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DERECHO ADMINISTRA TIVO

I

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ANDRESl~ERRA

ROJAS

PROFESOR EMÉRITO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

DERECHO ADMINISTRATIVO
DOCTRINA, LEGISLACIóN y JURISPRUDENCIA

OCTAVA EDICION

TOMO PRIMERO

EDITORIAL PORROA, S. A.
.AV. REPOBUCA ARGENTIN.A, 15

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Copyright © 1977 por Asoab SIDA ROJ'\ A\·. Cuauhtémoc. 981, Mhico. D. F.
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A MI ESPOSA A MIS HIJOS

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PRóLOGO
El derecho administrativo moderno ha adquirido una proyección y resultados de trascendencia, que no guardan relación con el pasado inmediato, por su magnitud y el nuevo sentido de las instituciones. Los trabajos de investigación y divulgación se han intensificado hasta colocar este derecho en una de las ramas del derecho público de mayor interés cultural. El estudioso de esta disciplina se encuentra en el centro generador de un debate de proporciones inusitadas. "Partiendo del supuesto de que nos hallamos en una especie de revolución administrativa, ¿podemos decir que el problema de nuestra filosofía acerca de los administradores o la filosofía adecuada para los administradores ha sido tratado de manera satisfactoria" (Dwight Waldo, Teoría de la administración pública, El Estado administrativo, Ed. Tecnos, S. A., 1961, pág. 315.) Las tareas más importantes y complicadas del Estado se hacen sobre la marcha -apremiados por los difíciles problemas nacionales e internacionales- que no admiten demoras o esperas, ni se logran comprobaciones efectivas, dejando que el tiempo acredite los resultados de una labor que es crítica del sistema que vivimos, analítica de la legislación y de la doctrina imperante, al mismo tiempo que constructiva, porque colabora en la formación y perfeccionamiento de una política necesaria para impulsar el desarrollo jurídico del Estado y económico de la sociedad. La obra legislativa nacional realizada en los últimos años es abrumadora y requiere un trabajo de hermenéutica jurídica mayor que en otras ramas del Derecho. En tanto que los Códigos tradicionales se mantienen durante largo tiempo sin modificaciones y tránsitos radicales, y apenas con las particulares adiciones y reformas que exigen nuestras actuales condiciones sociales, la legislación administrativa se va sucediendo en incontenible proliferación -que, entre otras consecuencias-, impide su codificación. Los adelantos en esta materia constituyen verdaderas conquistas sociales, reflejo de la aplicación de una política de justicia social gubernamental, que una vez consagradas en la Constitución o en la legislación federal no admiten retrocesos o claudicaciones. Una ley administrativa adelantada se incorpora sólidamente a la estructura de una comunidad, principalmente a sus tradicionesconstitucionales que admiten superación, mas no su destrucción. Tal como acontece con la nacionalización de la tierra, del espacio, del de la enc~rg¡[a eléctrica, y más recient~ente~ con .la~J1~vasleyes· inversión-nacional yex:tralljera, la .ctepoltlacióft, la

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fesiones, de turismo y otras, que se van sucediendo cuando las condiciones históricas, políticas, económicas y sociales favorecen su incorporación al orden jurídico nacional. La elaboración .doctrinal estimulada por importantes organismos nacionales e internacionales, va formando un material bibliográfico de proporciones cada vez mayores en sus ramas especializadas, que se alejan de la materia básica para integrar conocimientos independientes. El derecho financiero, tributario, crediticio, presupuestal, minero, patrimonial, de la propiedad industrial, vial, económico y otras ramas más, van confirmando su autonomía sistematizada y sus .principíos especializados se apartan del derecho administrativo. La obra jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo la influencia de los factores políticos, no le asegura toda su autoridad general como suprema institución del orden jurídico nacional, pero sin duda, se observa un mayor desarrollo que se refleja en la solidez de las instituciones nacionales, en particular, en la noble institución mexicana del juicio de amparo. Aspiramos a que nuestro más alto Tribunal de Justicia, ahora estimulado con las reformas a la estructura del Poder Judicial de la Federación, -construya un derecho jurisprudencial de elevado alcance y obligue a las autoridades administrativas a circunscribirse a las normas que regulan su actuación. El derecho administrativo vigente atiende en forma precisa a los complejos problemas lógicos del crecimiento desorbitado de la acción pública, mas no siempre la leyes suficiente ante el reclamo de .la política o a la exigencia de la economía. El esfuerzo más notable de los publicistas fue soltar las amarras que lo tenían sumergido y subordinado a la norma del 'interés particular. El derecho privado es la obra jurídica más importante de los siglos pasados, pero sus caracteres se han reducido a ser un derecho protector de intereses particulares, mantenedor de sus privilegios y explicación inevitable de las injusticias históricas que a su amparo se cometieron, desde la formación del Corpus [uris Civilis hasta el presente siglo, en que las instituciones privadas tradicionales parecen todavía inconmovibles como el matrimonio, la propiedad y otras. Desde fines del siglo XVIII el derecho público y luego el derecho administrativo inician una lucha paralela al desenvolvimiento de las transformaciones sociales, recogen y transforman en principios jurídicos lo que forma el sedimento estable o constante de los anhelos de los grupos humanos. A partir de esos momentos el vuelo del derecho público es brillante e incontenible. ,El futuro reserva un lugar preferente al derecho que tiene por misión la protección del interés general y a la organización' de los servicios públicos. No. es un derecho que se subordina exclusivamente. a. ,13$ creacíenes de sus i~i8t3$J nLa intrascendentes rutinas admin~~tJ'é;ltiva~ E$t~ ~recho cipaltnente se origina en los cQIIlplejO$ fenó~l),()& ,4e .la.s()Qe<Jad.,y", del

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Estado. Las nuevas formas responden al llamado de las abrumadoras necesidades sociales. No es un derecho estancado o de difícil evolución, porque las fuerzas mismas que lo animan lo convierten en un derecho juvenil, vigoroso, de aplicación cotidiana, de insistencia creciente y de penetración ineludible, en una sociedad que nos abruma con sus incontenibles incertidumbres. Las instituciones administrativas se manifiestan ante el creciente e imperioso reclamo de los grupos de presión. El jurista, en esta rama del derecho -más que en ninguna otra- se ve obligado a participar en las contradicciones ideológicas corrientes que le obligan a tomar partido y aceptar un camino que inevitablemente conduce a conclusiones partidistas. Esta confluencia de opiniones tan intensa y dispar nos recuerda la desembocadura de los ríos al mar; en ocasiones no sabemos dónde termina o comienza el mar, o en otra proyección río arriba, nos encontramos con enormes zonas de agua dulce o salobre. El jurista de antaño en el campo del derecho privado se mostró conservador y hasta cierto punto rutinario. Por razones ineludibles el legislador francés de la Revolución, que creó la justicia administrativa, desconfió de la rutinaria y lenta justicia civil. En las investigaciones actuales de la Ciencia Política, el jurista estudia los problemas que 10 acosan con inquietud intencionada y grave responsabilidad, en el escenario mismo de la lucha social. ¡Cuán difícil resulta romo per con los prejuicios establecidos y aconsejar las medidas que pueden ser útiles a una comunidad, que no sabe si apoyar los intereses creados o afrontar los riesgos de nuevos planteamientosl El derecho público es un cuerpo normativo de creación y funcionamiento de instituciones inspiradas en el interés general. Su contribución es necesaria para salvar al Estado de los graves desquiciamientos que constantemente se suceden y que en época próxima aumentarán en intensidad peligrosa. La clase profesional del mundo del derecho -que hoyes objeto de tantas y tan acerbas críticas- tendrá que transformarse en un nuevo grupo de fuerza actual, consciente de este devenir histórico. La lucha por el derecho vuelve a adquirir una actualidad notable. El jurista, al formular los esquemas y doctrinas jurídicos, se convierte en un actor en el drama político moderno y sus ideas se concretan y valoran en los programas de la planea. ción estatal. Participar en esa lucha es darle a nuestra actividad una categoría insospechada. El derecho constitucional y el derecho administrativo no se contienen en una efímera literatura. Para esa investigación no valdría la pena de sacrificar el mundo pasajero de las cosas materiales. El goce espiritual del jurista se encamina a ordenar lo desordenado, a evitar cualquier anquilosamiento de la administración e a las instituciones , ante las fuerzas niepn su las
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cura mejores formas de la vida integral del hombre, pensando que las utopías de ayer, bien pueden ser felices realidades en el orden de mañana y desempolvarán halagüeños falansterios, Arcadias o Repúblicas de filósofos. Entonces la humanidad habrá comprendido que el trabajo ideal no se perdió, sino que diáfanamente quedó prendido en la inquietud creadora del espíritu. U na tarea sin duda difícil -en un mundo saturado de apatía, egoísmo y de pobreza de espíritu-, pero que es necesario llevar al cabo contra viento y marea, para mover a los hombres a empresas superiores y convencerlos de que el hombre-rebaño halagado en su apacible vida de satisfacción de necesidades primarias, que sólo despierta ante las violentas agresiones de la sociedad contemporánea, debe contribuir con entereza a facilitar el advenimiento del hombre de naturaleza anímica diversa a la presente. Un ser humano responsable y técnico dispuesto a afrontar un mundo en complejidad creciente. El comunismo soviético en la expresión filosófica de Marx, Engels y Lenin, preconiza la desaparición del Estado y la transformación de las saciedades. En cambio fortalecen la estructura de la Administración Pública, como elemento de orden imprescindible para la vida social, gobernada por una clase burocrática que dificulta su desarrollo. La experiencia histórica nos enseña cómo los pueblos han sufrido tremendas convulsiones revolucionarias, graves alteraciones a la paz social, pero lo que los pueblos no soportan es la anarquía, porque equivale a tanto como a un aniquilamiento de la sociedad, una destrucción absoluta y absurda de la cultura humana, es entonces cuando se afirma la acción eficaz del Derecho, como imprescindible elemento de la vida social. Nosotros, por el contrario, con nuestro tradicional credo democrático, nos aferramos a la idea de la supervivencia del Estado, que tendrá que superarse ante el peligro de su aniquilamiento. Aun en los países socialistas o de democracia popular el Estado es una institución indispensable como elemento ordenador de la comunidad y no se barruntan signos de su desaparición o transformación. En las naciones de estructura democrática y federal, que luchan por un estatismo civilizado, los estadistas siempre amparados en los valores de la cultura occidental, comienzan por reconocer las imperfecciones del Estado, los inevitables desarreglos sociales, la inhumana injusticia que lo rodea, las bárbaras costumbres que aún subsisten. El materialismo no puede decir más de lo que esta crítica expresa de la organización estatal clásica. Sin duda surgirá un nuevo Estado, cada vez más perfecto, cuando el hombre participe en una obra social armónica de magnas proporciones en la que todos asuman su responsabilidad y aprovechen el inmenso campo y posibilidades de la tecnología actual. Estamos plenamente conscientes de que las imperfecciones de las instituciones democráticas pueden desaParecer si.·~·.· tiene la convicción de que hay que emprender tareas audace~, en intensitladciel1t1fica supretna, técni~ camente conformadas y con una maY(lr proyección hasta hoy rtoempleada~

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Acabar de una vez con las mediocres tareas políticas de vegetar alrededor de los presupuestos; o de peligrosos endeudamientos públicos, afrontar con decisión la reforma administrativa; lanzarse valientemente al mundo de mañana disponiendo de las corrientes crediticias, realizando obras que incrementen los ingresos públicos; desandar con valor muchos de los caminos erróneamente emprendidos y pérfidamente sostenidos, aunque con ello se afecten muchos intereses surgidos del desorden, de un tradicionalismo conservatista inoperante y de la indiferencia; llevar por convicción -al gobernante y al gobernado- a la construcción de un mundo mejor estructurado, al mismo tiempo que se reconoce como meta ideal, el más legítimo de los derechos del hombre: el derecho a vivir en un régimen de seguridad total, combatiendo la intranquilidad e inseguridad que sólo conducen a un mundo de vicios, que acaba por agostar las fuentes más nobles del espíritu. Sabemos que no es tarea sencilla en los Estados modernos pasar de una demagogia fulgurante de hombres que se creen providenciales, á una técnica institucional elevada para acabar con la indolencia de seres ofuscados en el espejismo lastimoso de esta época -de oligarquías adueñadas indebidamente del poder, por caminos no democráticos que, como el Leoiathan de Thomas Hobbes, devora a sus propias creaciones-; de costumbres políticas que afectan seriamente las libertades humanas; de una administración pública lenta y desorganizada, impropia para realizar la obra inmensa que apunta el futuro; y de grupos de presión que indebidamente obtienen privilegios, validos de su influencia de grupo, frente a las grandes carencias colectivas, en lugar de armonizar sus anhelos con los grupos marginados más numerosos que no disponen de los mismos elementos para una acción política eficaz en defensa de sus intereses. Los regímenes políticos que niegan la libertad o explotan al hombre, llámense capitalistas o comunistas son transitorios porque llevan en sí el germen de su propia destrucción. Lo mismo es dañino el régimen que dosifica o elimina la libertad, que el que la cotiza en la balanza de los mercaderes. Las sociedades se acostumbran a la injusticia, como muchos pueblos a la zahúrda en que viven o al agua contaminada, porque no tienen otra cosa con qué sustituirla. La tiranía que emplea la violencia, desenfrenada y despiadada, es tan grave y destructiva como la tiranía verbalista y abrumadora, que pretende alimentar a' un pueblo con palabras dispersas e intrascendentes; en ambas se acaba por pervertir los valores de una comunidad. La personalización del poder es un fenómeno político de estos tiempos y no debemos alarmarnos de los ejecutivos fuertes que concentran la fuerza material y jurídica del Estado, si la política social es definida, se mantienen las libertades fundamentales y se cuenta con una administración pública de economía mixta. El mundo, apremiado por las tremendas necesidades sociales, acabará por destruir su propia y anticuada filosofía social y construirá sus instituciones con. un realismo trascendente. Fuera de ~os cuantosjd~a1istas.-grandes y apasionados señores del mundo- 1~.4ist()ri~. $Ólo .rcegi!ltfa.mucheduqlbr~s .tris~s.y sin . futurQ,. con, ~a .vista

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en el suelo, que arrastran penosamente sus vidas. Una propaganda vehemente y discutible afirma que el hombre-masa en la actualidad, al que se le pretende hacer vivir en una ilusoria sociedad de consumo tiene los ojos puestos temerosamente en el mañana, como no lo había hecho en ninguna otra etapa anterior y que esa es la realidad, lo mismo en los Estados democráticos que .en las naciones comunistas. En grandes regiones del planeta, masas mudas y hambrientas pasean desoladamente el fardo de sus vidas en un mundo de angustias y privaciones, que ellos no han formado, pero que estoicamente soportan y sostienen, esperando el despertar de los grandes organismos internacionales, cuyos Estados se mueven en el círculo de hierro de los intereses impasables de sus economías nacionales. y entre tanto las grandes y lacerantes preguntas de la humanidad aún no encuentran su debicla respuesta: ¿Cuál es la fórmula social y política para que el hombre viva en paz y creadoramente sobre la Tierra? Estamos seguros de que hombres incorruptibles y leales a su dignidad humana, sacrificando las mejores horas de su existencia, algún día triunfarán en la ardua tarea de la conquista de la verdad, descifrando el laberinto de las leyes naturales que lo acosan y construyendo, con sus imperfectas leyes humanas, un mundo social que se haya liberado de sus móviles irracionales. Es necesario, por tanto, concluir sin vacilaciones. que la obra social no será realizada en toda su plenitud por el hombre de 'hoy, espiritualmente deformado. que se abruma con tantos años de errores y oscuridades que piensan que la vida se ha desarrollado para el disfrute de unos cuantos. Cuando pasemos de esta etapa crítica y en transición que vivimos. con sus problemas ilimitados y aparentemente insolubles -más por la intransigencia de los que gobiernan. frente a la ceguera e ineptitud de los gobernados, que se resisten a fortalecer la organización política en la que necesariamente deben vivir-. y pasemos a otro estadio moral de cultura superior. seguramente que mejores generaciones que las actuales, podrán contribuir a preparar el camino de una nueva y trascendente realidad política y económica -que disponga de una poderosa Administración pública, con medios operativos eficaces por estar técnicamente programados- y un Derecho administrativo superior que sea garantía de seguridad y eficacia. dejando un margen racional de acción a la iniciativa de los particulares, que de todas maneras tendrán que ajustar sus actos al interés general. limitar sus excesivas especulaciones y colaborar en los amplios programas de planificación estatal. Ahora es cuando más debemos empeñarnos en la enseñanza del Derecho administrativo, ante un mundo en una constante 'transformación, que ha obligado al poder público a una intensa labor legislativa en materia admínistrativa, Nuestro empeño debe fincarse en orientara'lóséstu'diasos de nuestra materia en el conocimiento de esta nueva legislaclórl.~ÍJjarcada"en un programa general del desarrollo social y de lareforma'ad1ñlnisaativa, que

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se ha iniciado en este régimen, con la Ley orgeínicade la administración Pública Federal que trata de reestructurar los cuadros administrativos ano teriores con una más adecuada distribución de la competencia de las secretarías de Estado y Departamentos administrativos. y un control más efectivo y directo de los organismos paraestatales, agrupados en sectores especializados.

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PRIMERA PARTE

LA AUTORIDAD INSTITUCIONAL DEL ESTADO

TíTULO PRIMERO

LA ACTIVIDAD DEL ESTADO CONTEMPORANEO

CAP1TULO 1 LOS FINES DE LA' ORGANIZACIóN POLfTICO ADMINISTRATIVA
l. La actividad del Estado.-2. Los fines del Estado.-3. Clasificación de la actividad del Estado.-4. Doctrinas contemporáneas que determinan la extensión de los fines del Estado.-5. La doctrina del Estado mexicano.

1. LA

ACTIVIDAD DEL ESTADO

La actividad del Estado se ongma en el conjunto de operaciones, tareas o facultades para actuar -J'urídi,cas, materiales y técnicas-«, que le correspon den como persona jurídica de derecho público y que realiza por medio , de sus órganos. Las actividades jurídicas del Estado están encaminadas a la creación y cumplimiento de la ley. las actividades materiales son simples: desplazamientos de la, voluntad y las actividades técnicas son las actividades subordinadas a conocimientos técnicos o científicos. El Estado es un producto social, una obra humana que se integra a lo: largo de un proceso histórico, pletórico de luchas sociales y de intensa trans-: formación de los grupos. El determinar 10 que el Estado pueda hacer, es materia de disciplinas diversas. que comprenden la totalidad de la vida hu-, mana. Es necesario, por tanto, la determinación de cuál debe ser la ,extensióri y los modos para realizar los fines del Estado. El orden jurídico de un país define y concreta las aspiraeíones en la medida se ha estimado necesario el desarrollo

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dicionalismo y conservatismo británico, son el antecedente del régimen constitucional moderno a través del sistema parlamentario. Este sistema ha llenado su época y probablemente se orientará en otros derroteros de su experiencia constitucional en el futuro.' En principio, toda finalidad que se atribuya al Estado, en una forma u otra, directa o indirecta, viene a afectar los intereses de los particulares, como dos círculos concéntricos que guardan una relación de necesidad. El problema más grave de la sociedad moderna es la determinación de la situación del hombre frente al Estado, materia que preocupó a Spencer en el siglo pasado.f En las sociedades de tipo liberal, la acción del "Estado gendarme" se redujo a meras actividades de vigilancia, dejando a la libre iniciativa particular su fuerza creadora. En una sociedad compleja como la moderna, en continuo crecimiento demográfico y con los elementos reducidos que satisfacen sus necesidades, el Estado-providencia ve aumentada considerablemente su esfera de acción. Esto plantea problemas tan decisivos como el de saber si en el futuro se llegará a eliminar el interés individual, frente a las exigencias apremiantes de los intereses sociales, como en la sociedad colectivista, o el Estado logrará finalmente encontrar en el Estado democrático federal, una forma armoniosa de transacción en que se mantenga el equilibrio entre la acción particular y la acción pública," Los fines se incorporan al orden jurídico, es lo que Hartmann ha llamado el arte de transformar tendencias sociales en formas jurídicas. Cuando una corriente de opinión precisa un camino, se requiere organizarlo en fines, clasificarlos en órganos, proveerlos de medios, para que puedan ser cumplidos en bien de la comunidad. Una vez reconocidos como principios jurídicos, es entonces cuando hablamos de atribuciones, funciones, competencia, jurisdicción, prerrogativas, facultades, derechos, poderes jurídicos y otras denominaciones. Múltiples han sido los esfuerzos de los científicos para dotar al derecho administrativo de una base general y de una terminología apropíada.t
Debemos a Bonnard el desarrollo de la idea de atribución como base del derecho administrativo. Para este autor, "se encuentran en el Estado tres nociones esenciales: las atribuciones, las funciones y los servicios púb licos. Ellos forman la sustancia del Estado. Las atribuciones son las tareas, los trabajos que el Estado realiza. Ellas constituyen los objetos de su actividad. Esta noción de atribución corresponde sensiblemente a la de profesión para los individuos; Cuando se dice
1 Marchan Frederick George, A Constitucional History o/ modern England. 1485 to the presento Harpers Se Brothers. Publishers New York, 1960, 1 v. 496 págs. 2 Herbert Spencer, El individuo frente al Estado. 3 Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel, Los regimenes poUticos contemporáneos. Ed. Tecnos, S. A., Madrid, 1960, 1 V., 485 págs. ~ La opinión moderna en contra de los conceptos tradicionales de la Teoría constitucional se encuentra en todo su vigor. Además del concepto. de atribución, el propio concepto de funciones del Estado es objeto de una consideración crítica en los sistemas modernos, que pretenden eliminar conceptos ambiguos, para dar paso a una teoría administrativa, apoyada en las nociones que han pasado por el tamiz de la depuración.

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que el Estado es industrial, comerciante, profesor, se indica en esa forma la atribución realizada por el Estado".5

Algunos autores han empleado como base de su exposicion la idea de atribución, la que se considera "como la piedra angular del derecho administrativo", para justificar el contenido de la actividad del Estado y la explicación de la naturaleza jurídica de las instituciones administrativas por medio de las 'atribuciones públicas. Esta idea, abandonada a la fecha, fue considerada en algunos casos en el desarrollo del derecho administrativo.s Se ha impugnado decididamente esta noción de atribución, estimándola como un concepto insuficientemente elaborado para fundamentar nuestro derecho administrativo y en general sus teorías. El derecho francés también se ha alejado de esta teoría expuesta por Bonnard. En la literatura administrativa latinoamericana, Sayagués Laso 7 formula la crítica del término atribución considerándolo impreciso, pues significa "cada una de las facultades" que a una persona da el cargo que ejerce y propone, en cambio, la palabra "cometido de estado", que quiere decir comisión o encargo. El concepto de atribución es un concepto útil, pero no indispensable. Es un término que no fundamenta las instituciones de derecho administrativo porque puede fácilmente omitirse. Para una disciplina jurídica es útil contar con numerosos términos que permitan el mejor conocimiento y manejo de los problemas del derecho, sin darles un alcance mayor al estricto. El uso de términos de connotación muy general nos conduce por un camino de incertidumbre. El concepto de atribuciones del Estado es de fácil empleo dentro de ciertos límites muy convencionales, pero no como un elemento básico, ni menos aceptarlos como un elemento necesario para definir las instituciones administrativas.f

2. Los

FINES DEL ESTADO

Para especular acerca de los temas generales del derecho administrativo tomamos como punto de partida el problema de los fines del Estado. Aunque esta materia corresponde a la Ciencia Política debemos referirnos con brevedad, a algunos de los aspectos del problema teleológico. Esto nos lleva
Bonnard, Precis de droit administrati]. París, 1932, pág. 18. Ed. Sirey. Gabino Fraga, Derecho administrativo. 14ª" ed. Ed. Porrúa Hnos., S. A., México, 1971. Tít. 1, cap. 1, pág. 13. Carre de Malberg., ob. cit., pág. 160. 7 Enrique Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo, 1953. T. 1, pág. 49. En la página 51 se enjuicia el concepto de Fraga sobre atribuciones, s La jurisprudencia administrativa no debe emplear con liberalidad el término de atribuciones como base del derecho administrativo mexicano. Debe tomarse en cuenta que la mayor parte de los tratadistas de esta materia, no se valen de ese concepto para construir sus opiniones y se podría originar confusión irreparable y malentendidos que deben evitarse en una disciplina en proyección oen proceso de elaboración.
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a determinar cuál es la actividad general del Estado, es decir, lo que debe hacerse de acuerdo con el orden jurídico imperante en un país. El Estado es una obra colectiva y artificial, creada para ordenar y servir a la sociedad. Su existencia se justifica por los fines que históricamente se le viene asignando. El Estado existe para realizar esos fines y se mantendrá en tanto se le encomienden esas metas," El fin histórico-político es la razón por la que se integra un complejo de actividades; la idea de fin tiene el significado de intención, de objetivo o de voluntad dirigida. Dice R. Van Ihering: "En el dominio del Derecho nada existe más que por el fin, el derecho todo, no es más que una creación del fin." 10 El Estado no debe ser una facción que gobierna con exclusividad, ni una organización al servicio de grupos privilegiados. Su finalidad es servir a todos sin excepción, procurando mantener el equilibrio y la justa armonía de la vida social. La idea del interés público es determinante en las instituciones políticas. Favorecer a un grupo con detrimento de otro, es crear profundas desigualdades sociales, que el Estado debe empeñarse en hacerlas desaparecer o a lo menos atenuarlas. Si del campo jurídico pasamos al dominio jurídico-político nos encontramos que el Estado es el ordenamiento total, en un determinado territorio, y regulado por fines que son el resultado de un proceso histórico. u La actividad del Estado, es decir, lo que el Estado debe hacer, se, define por el conjunto de normas que crean árganos, fijan su funcionamiento y los fines que deben alcanzar. La exigencia lógica del Estado se precisa por los fines o propósitos que una sociedad organizada le ha venido señalando de acuerdo con su propia naturaleza.w
9 "En la actualidad los hombres buscan en todas partes saber dónde están, a dónde van y qué pueden hacer -si es que pueden hacer algo-, sobre el presente como historia v el futuro como responsabilidad. Esas preguntas no puede contestarlas nadie de una vez por todas. Cada época da sus propias respuestas. Pero precisamente ahora hay una dificultad para nosotros. Estamos a fines de una época y tenemos que buscar nuestras propias contestaciones. Estamos al final de la que se ha llamado Edad Moderna. Así como la Edad Antigua fue seguida de varios siglos de predominio oriental, que 10i occidentales llamaron, con sentido provincial, la Edad Media o del Oscurantismo, así ahora la Edad Moderna empieza a ser seguida por una edad Posmoderna. Quizás podamos llamarla la Cuarta Época." C. Wright Mill, La imaginación sociológica, F. C. Ec. México, 1961, pág. 178. 10 R. Von Ihering, El fin en el derecho. Obra aparecida en el año de 1877. 11 "Ala expresión fin del Estado van unidos tres problemas completamente difequé fin es el que cumple la institución del Estado en la rentes. Se puede preguntar: economía de la historia con relación a las últimas determinaciones del hombre? ¿Qué fin ha tenido o tiene un Estado individual determinado en la historia? Y finalmente, ¿qué fin tiene la institución del Estado en un momento. determinado para los que forman parte de él, y, por tanto, para la comunidad? Para los fines de este Tratado lo que nos interesa indagar son los fines objetivos del Estado," George Jellinek, Teoria General del Estado. Ed. Albatros, 1943, Buenos Aires, 1 v, 647, pág. 187 Y ss. 12 baga, P. Luis S. J., Elementos cl( tlerechQ político. 2 vols. Bosch Ed. Bareelona. T. J, págs. 183 a 204. Adolfo Posada, Def'~ho Polltieo. T. 1, pág. S05. Mlldrid.

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El Estado no debe tener otros fines que los de la sociedad, aunque ciertos fines forman tareas u operaciones técnicas de su actividad para facilitar o preparar el cumplimiento de los fines que se llevan a cabo en forma exclusiva o de facultades concurrentes con los particulares. No nos referimos a todos los fines sociales, sino a los fines objetivos del Estado. La sociedad conserva un campo extenso de actividades bajo la vigilancia y estímulo del Estado. Esa inmensa actividad privada, se puede resumir diciendo que el individuo) dentro del orden jurídico) puede hacer todo) con excepción de lo que la Ley le prohíbe. Su capacidad generales la regla, la prohibición, el límite de su acción. Es, por esta razón, por la que el funcionario es limitado en sus actividades, y no puede hacer otra cosa que lo que la ley le permite. Su capacidad de obrar es estricta y subordinada al interés general. , El Estado y el derecho son medios, organizaciones o instrumento-s, he¡chos por los hombres y para los hombre~ Para asegurar sus fines la sociedad crea o reconoce el poder del Estado y lo somete al derecho para hacerlo racional y lógico. El Estado no es un organismo dotado de alma, porque no hay otro espíritu que el de los propios seres humanos, ni hay otra voluntad que la voluntad de ellos. El Estado puede definirse como una insti-...~ tución creadora de instítuciones.P De nada serviría crear un orden jurídico si al mismo tiempo no se crean los medios idóneos para hacer posible la realización del derecho. Los ór-¡ ganas del Estado son "esferas limitadas de competencia", "unidades jurí-l / dicas de acción") "centros de competencia delimitados por el ordenamiento \ jurídico". Para que estos entes puedan realizar los fines del Estado es indispensable que actúe la voluntad humana a través del Derecho.t! La idea de fin está implícita en la acción de cada uno de los órganos del Estado, la síntesis en propósitos semejantes, nos conduce a, los fines generales que forman la actividad pública. Reducida a un campo menor en sus
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1.923. Lib. Suárez. René Chateau, Introducción a la Política. París, pág. 81. Francisco Porrúa Pérez, Teoría del Estado. 5' ed., México. Ed. Porrüa, 1969, pág. 417. Mareel de la Vigny, L'activité etatique, Sirey. París. 1954. 13 José A. Llorens Borrás y otros. Universidad de Barcelona. La estructura del Estado. Boseh. Barc, Ed., pág. 9, 1958. 14 "El Estado, como toda estructura social, carece de una voluntad real y propia; la que expresa a través de sus órganos no es sino una voluntad exclusivamente humana. La idea. de órgano estatal sólo puede explicarse partiendo de la existencia de ciertas personas (gobernantes y funcionarios) a las que el ordenamiento jurídico atribuye unas facultades que confiere a su voluntad, el valor y la eficacia de la voluntad del Estado. En el campo de las ciencias sociales, el vocablo órgano se despoja de todo contenido biológico y recupera el significado propio de la etimología: órgano vale tanto como instrumento o medio de acción. órgano del Estado es el instrumento o medio a través del cual el Estado se coloca en condiciones de querer, de aotuaryde relacionarse con otros sujetos de derecho. Se manifiesta como un centro de competencia el derecho." José A. Llorens Borrás y. otros. La estructura. del Estada. Ed, ~"""~;>."""""""' lona, 1958, pág. 9.

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orígenes, hoy se ve ampliada esa acción considera~lemente. ~or un proceso singular encaminado a la satisfacción de las necesidades sociales, el Estado ha intentado tomar a su cargo las tareas que incumben a una sociedad y cuando así lo ha pretendido, las reacciones sociales han luchado para poner un límite a -la capacidad o determinación estatal. No debemos considerar fines auténticos del Estado los que se apartan de su elevada misión. Como en el caso de las dictaduras, gobiernos autoritarios que se proponen fines de conquista, de agresión o fines contrarios a la libertad. Nada más absurdo y contrario a las ideas modernas que las misiones históricas, o pueblos predestinados, por las que un Estado se erige en rector de los destinos de otros pueblos.P Para esta finalidad indebida han surgido doctrinas políticas como el fascismo, el nacional socialismo, que tienen a la libertad como enemigo y pervierten y disfrazan las tradiciones más hondas de un pueblo. Una actitud que cae en el campo de la patología política que por lo regular aparece en los momentos de transición y desconcierto de los pueblos.!" La teoría de los fines domina totalmente la vida del Estado, porque el engranaje jurídico que lo caracteriza tiene una finalidad "que explica la razón de ser de la norma misma y que va más allá del simple hecho de la positividad" los fines del Estado están 'contenidos en el cuadro del orden jurídico de un país, en principio en la estructura constitucional y en la legislación ordinaria y reglamentaria.F El concepto de fin es un elemento necesario para determinar si el ideal contenido en la norma constitucional no se desvirtúa en el orden jurídico imperante, y realiza un propósito no implicado en la norma suprema. Se llama "desviación de poder", cuando el funcionario se aparta de la finalidad que encierra la ley.1B
15 ¿Cuál es el fundamento psicológico de la dictadura? "¿Cómo explicar el poder del dictador? ¿Cómo es posible que grandes naciones compuestas de decenas de millones de individuos, acepten dócilmente la autoridad de un solo hombre y se sometan con diligencia a estas órdenes? La respuesta a esta cuestión debe ser buscada sin duda en la psicología de la organización social moderna." P. Dubois-Richard, Gordon y M. Mouskheli, Elements de droit Public. París. Editions A. Pedone, 1937, pág. 92. 16 Benito Mussolini declaró que había que pasar sobre el cadáver descompuesto de la libertad, pero la historia pensó lo contrario. 17 "El fin del Estado, dice Espinosa, no es hacer pasar a los hombres de la condición de seres racionales a la. de brutos o autómatas, sino que por el contrario, ha sido instituido para que sus almas y sus cuerpos desarrollen sus funciones con seguridad y para emplear sus razones libremente, para que no muestren odio, cólera o astucia y se traten sin malevolencia." is La Constitución de 1857 declaró los. fines del Estado mexicano en una forma general: "Articulo 1. El pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia declara que todas las leyes y todas las autoridades del país, deben respetar y sostener las garantías que otorga la presente Constitución." La Constitución de 1917 contiene los fines del Estado mexicano en todo su articulado. Por ejemplo: el artículo 3, que se refiere a la educación pública, se incluye en las garantías individuales, sin embargo, pierde ese carácter cuando define la política educativa del Estado. Más que una garantía individual, debe es-

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La vida social está en constante evolución y exige la intervención del Estado en formas cada vez más complejas, para orientar el desarrollo sociaJ.l9 El Estado ejerce una función rectora de la vida social, pero la sociedad es la que finalmente imprime sus propias modalidades a las instituciones en general. 3.
CLASIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD DEL ESTADO

Se han adoptado diversos criterios para clasificar la acción del Estado. En una primera consideración se establecen las relaciones que existen entre las facultades públicas y la actividad de los particulares.P" El Estado en su doble carácter de gobierno y administración concreta sus fines, cometidos o competencias, en sus órganos jurídicos que forman una estructura especial.yson los funcionarios y empleados públicos y los propios particulares, los que desarrollan la actividad del Estado encaminada a satisfacer las necesidades generales. Las funciones, del Estado y los poderes públicos que le corresponden, son potestades constitucionales que dividen, lógica y políticamente, la acción del Estado con fines democráticos y técnicos y evitan la concentración de la fuerza estatal en una persona o entidad. Es necesario particularizar esa compleja actividad o tareas públicas, para hacerla prácticamente realizable entregándola parcialmente a diversas entidades públicas o privadas, en esferas de competencia más o menos amplias. De este modo se crean instituciones, servicios públicos, empresas y otras formas que hacen posible la ejecución de los propósitos que incumben al Estado. De esta manera Bonnard distingue tres categorías de atribuciones o zonas de competencia estatal.P!
timarse como una garantía social, y estatal, aunque existan opiniones que lo impugnen en ambos sentidos. 19 Esfuerzo significativo el de Hermann Heller para desentrañar el sentido de 108 fines frente al mundo de los valores. "Desde que dominan en la teoría del Estado el positivismo y el hlstoricismo, es corriente resolver la cuestión del valor del Estado refiriéndose a su sentido comprensible o a su fin. Esta confusión entre sentido y valor de un fenómeno cultural, es uno de los más funestos errores del pensamiento conternporáneo, La función de "sentido del Estado", como la de todo fenómeno histórico, siempre está ciertamente referida a valores. Pero esta relación puede ser positiva o negativa. Cualquier banda de ladrones u organización de asesinos. tiene también un sentido como prensible. La cuestión de la consagración o justificación del Estado no puede, pues. resolverse con la simple consideración. de la función comprensible." 20 Fernando Garrido Falla (Tratado de derecho administrativo, tomo H, 2" ed. 1962, pág. 115), clasifica la actividad administrativa de acuerdo con los siguientes criterios: a) Por razón de su contenido; b) Por su forma; e) Por su exigibilidad; y d) Por el régimen jurídico a que está sometida. En el primer grupo enumera las competencias estatales y la actividad jurídica, material y técnica, en el segundo la actividad jurídica y la social y la policía. fomento y servicio público; en el tercero las relaciones entre administración y particulares; y en el cuarto las normas que la regulan. 21 Roger Bonnard, Precis elementaire de droit administratij, Recueil Sírey, 1926. págs. 16 a 20.

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a) Primera categoría: La reglamentación de la actividad privada, que consiste en regular la actividad de los particulares en las relaciones que ellos tienen entre sí, con el fin de asegurar el buen orden de estas relaciones.v' Bonnard, autor de esta clasificación, manifiesta que esta reglamentación es susceptible de presentarse bajo aspectos variados que es necesario precisar: 1. Por medio de disposiciones imperativas y supletorias. 2. Reglamentando la actividad privada por vía represiva y por vía preventiva. 3. Reglamentando la modificación de los patrimonios privados. b) Segunda caiegoria: El fomento, limitación y vigilancia de la actividad privada. El fomento consiste en facilitar o ayudar a la actividad privada y presenta formas múltiples y variadas y la vigilancia que implica una intervención del Estado en ocasión de las diferentes manifestaciones de una actividad privada, con el propósito de ejercer sobre ellas una cierta acción particular y asegurar así la observación de la reglamentación que le es impuesta, bajo la forma de control, de una declaración del particular o de una autorización previa. e) Tercera categoría: La sustitución total o parcial de la actividad privada por la actividad del Estado. El Estado reemplaza al particular o se combina con él, y le proporciona el servicio o prestación.
También debemos aludir a la opinión de Alessi [Insts. Der. Ad. Bosch ed.

T. 1, pág. 240) que expresa:
"El conjunto de la actividad administrativa se puede encuadrar en cuatro grupos: "L. Una actividad que se refiere a la organización jurídica objetiva o subjetiva del ente administrativo; "2. Una actividad para conseguir los medios necesarios para el funcionamiento de la maquinaria estatal; "B, Una actividad dirigida a asegurar el orden jurídico y la seguridad social en las relaciones internas y la seguridad del Estado en las relaciones externas; y "4. U na actividad dirigida a proporcionar utilidad a los particulares bien de orden jurídico -como el servicio del registro de la propiedad-, bien de orden económico-social en relación con las necesidades físicas, económicas, intelectuales, etcétera, de la población."

El profesor de la Universidad de Lieja, André Buttenbach afirma que cuando se trata de definir la acción de la Administración y de los servicios públicos, por el ejercicio de la función administrativa, se pueden llevar a
Falzone Guido, Le obligazioni dello 421 págs.

Statto. Milano. Dott A. Giuffré,

1960, 1 v.,

22 Guido Zanohini. Criteri di classicazione delle varie maniiestazioni dell'azione amministratiua. Ri\'. de Dirítto Publico, anno IV, 1954, pág. 529. Belot Max, 'Fasks 01 gouernment, 1958. Ed. Oxford. U. Prcss. Zink Harold, Motlern Gouernment, 1958. Ed. Van Nostrand. G. Treves, Gli atti amminütrative constitutivi di rapporti tra privati. Riv. de Diritto Pubblíco, anno IV, 1954, pág. 314.

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cabo por una pura descripción de los modos y procedimientos de intervención de la Administración.P'
La acción del Estado puede tener por objeto:

a) La reglamentación, la vigilancia y el control de la actividad privada; b) La ayuda a la iniciativa privada y a las empresas privadas de interés colectivo;

e) La creación y la gestión de servicios públicos, y d) La administración juzgando los conflictos, es decir, lo que se denomina el
contencioso administrativo.es

"En el último tercio del siglo xx pueden identificarse cuatro fines fundamentales del Estado, en los cuales se pueden integrar la totalidad de sus actividades: en primer lugar, los fines de política general y orden públiro; en segundo lugar, los fines de desarrollo económico; en tercer lugar, los fines del desarrollo social; y en cuarto lugar, los fines del desarrollo físico. y ordenación territorial". Brewer-Carias. Derecho administrativo, Fac. Derecho. Caracas, Venezuela, pág. 129. A ellos haremos referencia en el curso de esta obra. Tales son, considerados en su aspecto material, los principales fines de la actividad administrativa.
Debemos referirnos a los medios de acción de las personas públicas y de los servicios públicos administrativos. Para asegurar el funcionamiento de los servicios públicos y de una manera general para realizar su misión las personas públicas y la Administración disponen de los siguientes medios: a) De personas físicas que son los ti rulares de sus órganos y de sus agen tes; b) De poderes jurídicos que les son propios: el de realizar actos administrativos cuyos caracteres son diferentes a los actos jurídicos realizados por los particulares; e) De bienes materiales: dominio público y privado, finanzas públicas y d) De regímenes jurídicos necesarios para realizar los fines y funciones.

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El derecho administrativo estudia estos medios y su régimen jurídico, el cual comprende: fomento, régimen de policía, servicios públicos, servicios
23 André Buttenbach, Principes Generaux, Organization el moyen de action des administration publiques. Ed, Larcier, 1954, pág. 11. 24 No es una lucha en contra de la organización y distribución del capital. Es una contienda que amenaza la destrucción de principios e instituciones tradicionales que norman el hogar, la juventud, la religión y los diversos modos de vida. La gravedad de este problema radica que en cualquiera de los sistemas políticos modernos que se considere, la sociedad se ve en peligro inminente de disolución y corrupción. Frente a 10$ grandes progresos científicos y técnicos, vivimos la decadencia moral más notoria de todos los tiempos. El liberalismo cristiano condena su crítica de esta época diciendo que la tendencia comunista persigue tres objetivos: "alejar a Dios de la vida pública por medio del laicismo; crear situaciones comprometedoras de carencias de medios d.e subsistencia en las masas populares y capitalizar en favor del comunismo todos los movimientos de reivindicaciones sociales".

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administrativos generales y las relaciones entre la administración y los particulares.

4.

DOCTRINAS CONTEMPORANEAS QUE DETERMINAN LA EXTENSIÓN DE LOS FINES DEL ESTADO

La extensión de las atribuciones del Estado guarda una estrecha relación con las diversas tendencias o sistemas sociales, que históricamente han surgido en el transcurso de la evolución social.s" Las grandes imperfecciones humanas y desarreglos sociales han suscitado siempre una constante inconformidad con la actuación del poder público y provocan con frecuencia los desequilibrios de las estructuras económicas. Nadie puede estar conforme en un mundo lleno de miserias, intereses egoístas, pasiones y rencores antisociales. Cuando hacemos referencia a nuestro pueblo, aludimos con insistencia a aquella parte numerosa de la población que lleva una vida infrahumana. Sólo una planeación técnicamente inspirada en ideales generosos de justicia social puede resolver la situación precaria de las grandes comunidades mexicanas y en general de las comunidades la tinoamericanas. En el estado actual de este debate, se precisan diversas tendencias que se disputan el lugar preeminente. El liberalismo, el socialismo y el comunismo con sus numerosas ramas y desviaciones.w El liberalismo capitalista es la exaltación del hombre como base del progreso social. En el ser humano existen elementos propios y vigorosos para estimular el desarrollo social que se debe concretar y proteger. Son esas fuerzas las que lo sostienen, sin necesidad de intromisiones peligrosas que destruyan las libertades fundamentales. Es el fortalecimiento de los intereses que tiene a su cargo el Estado. Señala la limitada intervención oficial en las relaciones sociales, impidiendo que el interés del Estado se sobreponga indebidamente a los intereses privados. El Estado sólo se justifica por los servicios públicos y por los fines sociales que tiene a su cargo. 2 7
Roger Bonuard , Droit odministraús, 1926. Sirey. París, p,íg. 21. Diversos autores. El liberalismo y la Reforma en México. Escuela Nacional de Ecouomía. UNAM. ID:>7. 1 v. 789 págs. Hector P. Agosti, El l/lito liberal. Eds. Procyon. 1959, 1. v., 184 págs. eo Mg Erni le Cucrry, La doctrina social de la Iglesia. Biblioteca del pensamiento actua 1. 1960. v y v. 305 págs. Latapi, Kur i Breña y Cuarón, El social cristianismo contemjJoHíneo en la empresa. Se lía. 1 v. 80 p,ígs, 1963. Las Cartas Encíclicas del Papa Juan XXIII, Mater el Magistrn sobre el reciente desenvolverse de la cuestión social a la IUl. de la doctrina cristiaua traza nuevos horizontes en la lucha social. "Nuestra época está azotada y penetrada de errores radicales, cst;i desgarrada y alterada por profundos desórdenes; pero es también una época que ,due inmensas posibilidades al espíritu combativo de la Iglesia." ~í Algunos autores hablan en la actualidad de "Estatismo" como si él representara algún sistema en particular. Nada más inexacto que esto, ya que los sistemas actuales
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Durante el siglo XIX y en nuestros días se siguen oponiendo estas ideas, como sistemas que se disputan la orientación del Estado moderno. El problema no tiene en la actualidad la misma significación que a fines del siglo pasado o principios del presente. "Las raíces del socialismo moderno hay que buscarlas, ante todo, en el desarrollo de la industria :y de las relaciones sociales que ésta lleva consigo, desde fines del siglo XVIII", dice Cathrein.

Este dilema no ofrece el mismo planteamiento y proyección en la actualidad, porque el debate no debe plantearse entre el liberalismo y el socialismo, sino exclusivamente entre las contradictorias tendencias socialistas -moderadas y radicales-, que hoy se manifiestan en irreconciliable oposición, al Estado totalitario o al propio comunismo soviético, en un último esfuerzo para salvar el futuro del Estado democrático federal. Hay más distancia ideológica entre el socialismo intervencionista y el comunismo, que con el propio liberalismo. Las tendencias socialistas modernas se sitúan desde la organización democrática del Estado Federal, el socialismo cristiano, o el socialismo integral o solidarista, hasta las tendencias más radicales como el socialismo planificado. El socialismo cuenta con numerosos sistemas, doctrinas, opiniones, que organizan en formas muy complicadas la acción del Estado moderno. El socialismo de actualidad se nutre en los principios de un socialismo moderado, que se opone al principio colectivista del comunismo, en sus dos corrientes principales: la organización soviética y la democracia popular china, apoyada en las grandes tesis del marxismo, la concepción materialista de la historia y la socialización de los instrumentos de producción. Antes de continuar en el análisis de las tendencias socialistas debernos referirnos a la opinión que afirma que el liberalismo como sistema o doctrina está liquidado o en proceso de su total liquidación, porque ha llenado su misión histórica y es una mera referencia a un sistema caduco en la historia de las instituciones políticas y económicas. A menudo escuchamos la afirmación de la continuidad histórica del liberalismo, desde los siglos XVIII Y XIX a la fecha. Respecto del valor histórico del liberalismo, nada tenemos quc objetar, pues el liberalismo cumplió su misión gloriosa al destruir en su época las formas arcaicas de la vida social del Estado monárquico absolutista y despótico, que amparaban intereses y prej uicios de otros tiempos. Los defensores actuales del liberalismo sostienen que éste es un sistcma
se pueden reducir a dos: el liberalismo y el socialismo. La tesis comunista pretende ser Una superación de las doctrinas socialistas. "En nuetro tiempo la alternativa no se da entre liberalismo económico o planeamiento, sino entre buen o mal plancamiento." Harold Lask i, "La verdad es que hoy todos somos planificadores." ,~. Arthur Lcwis, La plancacion económica. México, 1952, pág. 16. Cathrein, El socialismo, pág. 14. Fernando de los Ríos, El sentido humanista del socialismo. Javier Morali, editor, Madrid, 1926, 1 V., 416 págs.

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de principios universales y hasta eternos, los cuales no podrán desaparecer, porque sobreviven en los principios o verdades que toda sociedad juzga como invariables, y agregan que muchos de los males de la era moderna, se deben al olvido o negación de esos valores o ideales del viejo Iiberalismo." La crítica de esta afirmación nos obliga a pensar en el liberalismo como un sistema en liquidación, y esa supervivencia puede estimarse como transitoria e inestable y porque los residuos del liberalismo sufrirán nuevas y más profundas transformaciones. Las libertades humanas que imperan en nuestro tiempo, no tienen el mismo contenido que las antiguas, ilimitadas y absolutas libertades del siglo pasado. Hoy la libertad vale en tanto que guarda un justo equilibrio con el interés social. ,Ningún interés particular puede constituir un obstáculo para el desarrollo de las instituciones políticas. El orden de nuestros días es radicalmente diferente al orden que gobernó al Estado liberal. Y aunque se trata de seres humanos semejantes en sus necesidades básicas, la cultura que vivimos, en el Estado providencia -efímero y transitorio-s, difiere en su esencia y contenido de la cultura individualista del Estado gendarme. Mañana vendrá el Estado-servicio, el Estado-seguridad, el Estado Providencia, o el Estado social de Derecho, a configurar un nuevo orden. Los problemas políticos, económicos y sociales tienen un diferente planteamiento, diversas proyecciones y una nueva mentalidad para juzgarlos. Cada siglo es un mundo espiritual diferente que reclama soluciones adecuadas a esa época, cambiando como las modas, pero con un sentido más lógico y cíentífico.w
28 Don Luis Montes de Oca, distinguido financiero, ya desaparecido, al comentar a Lippman, señaló una nueva interpretación del liberalismo. Véase el prólogo a la obra: Retorno a la libertad, y la obra de Gustavo R. Velasco, Libertad y abundancia. Ed. Porrúa, S. A., México, 1958, 1 V., 182 págs. Diversos autores. Una encuesta sobre la cuestión democrática de México. Ed. Cultura, 1938, 1 V., 403 págs. 29 Antonio Carro Martínez, ob. cit., '1957, pág. 312 nos dice: "El problema político más humano y más capital, el que más cala y preocupa a la opinión de todos los pue" blos gobernados; es el de saber y conocer quién manda y gobierna efectivamente en la nación. La respuesta se hallará normalmente en la Constitución o en una ley política fundamental, que regulará los diversos órganos jerarquizados a quienes corresponde el ejercicio del poder. Pero la opinión no se contenta normalmente con esto. Sabe que detrás de las leyes y de los órganos en las mismas instituidas se hallan las personas. Efectivamente, no vale engañarse; quien ejerce siempre el poder político en fin país es una persona o varias, llera, en todo caso, hombres de carne y hueso. En definitiva, el problema crucial es siempre un problema de personas. La ciencia política, las instituciones y el derecho tienden a la despersonalización más absoluta. Se manifiestan como si los hombres fuésemos seres mecánicos, actuando siempre igual. Pero la realidad es muy otra. La realidad demuestra que ha habido un César, un Carlomagno, un Federico de Prusia, un Napoleón, y que éstos, junto con otros muchos hombres, son los protagonistas de la historia y los artífices de las decisiones políticas más importantes. Las guerras, las revoluciones, las leyes, las sentencias, todos, absolutamente todos los actos de la historia, son resultado del mando que ejercen unos pocos hombres." "El liberalismo, dice Gonzaga de Reynold, es mucho más individualista que la democracia y se halla también mucho más próximo al humanismo. En efecto contempla en primer lugar la libertad. Todo su sistema consiste en defender y promover la Iiber-

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Inútiles han sido los esfuerzos de autores como Walter Lippman en su Retorno a la libertad, para crear un neoliberalismo o demoliberalismo. Los residuos de los principios liberales que subsisten, apenas si son un buen refugio para escudarse en una teoría inofensiva e inoperante -todavía necesaria para una clase privilegiada-, pero muy limitada para hacer frente a las necesidades apremiantes de millones de seres humanos indigentes.

o.

LA DOCTRINA DEL ESTADO MEXICANO

Es necesario comenzar por distinguir cuál es la doctrina del Estado mexicano y la del gobierno mexicano. La primera está consagrada en la legislación vigente, la segunda es la que aplican los gobiernos interpretando y extendiendo los textos constitucionales. Esto explica por qué se ofrecen gobiernos de filiación revolucionaria, aplicando radical o moderadamente los mismos textos constitucionales y las mismas leyes. Las tradiciones políticas mexicanas arrancan del antecedente indígena precortesiano y del largo período de la conquista, en la que mantuvieron los principios de la cultura occidental y principalmente las ideas políticas de las instituciones españolas trasplantadas a la Nueva España.w El siglo XIX mexicano se desenvolvió dentro de las ideas del liberalismo moderado y radical, que culminaron en el movimiento de la Reforma y la divulgación, a fines del mismo siglo, de algunas tendencias socialistas rnoderadas.s!
tad individual. En nombre de la libertad de pensamiento empieza por tomar sus precauciones contra la Iglesia y proclama la tolerancia. Y va tan lejos que terminará por acordar igual valor a todas las ideas. En nombre de la libertad de ser y de proceder. tomará mayores precauciones aún, respecto del Estado, pues su miedo a la arbitrariedad gubernamental es de grado extremo. Y contra dicha arbitrariedad habrá de acorazar al ciudadano con garantías. Separación de poderes, a fin de asegurar la independencia del Legislativo y del Judicial frente al Ejecutivo. El papel del Estado queda, pues, limitado al mantenimiento del orden de la calle, a impedir que las libertades individuales se pisoteen recíprocamente. Prohibición al Estado de competir con el individuo y de privarle de la más mínima parcela de libertad económica. El Estado no debe ejercer ni función industrial ni función económica." 30 La técnica del Estado moderno ha establecido como elemento básico la consideración unitaria de la organización política. El poder público es indivisible y su acción coordinadora y unificadora. El poder del Estado se fracciona en un número importante de órganos, que reciben el nombre de órganos del Estado, que son fracciones de competencia de mayor o menor importancia. Cuando se ejerce esa competencia en ella se representa el poder del Estado, sin que implique la división del mismo. En el acto más elemental del poder y por humilde que sea el agente público, en él se manifiesta íntegramente el poder del Estado. "Sea cual fuere el número de los órganos el poder estatal es siempre único." Jellinck, ob, cit. T. 11, pág. 164. 31 "En principio, la potestad del Estado es una. Consiste de una manera invariable en el poder que tiene el Estado de querer por sus órganos especiales por cuenta de la colectividad y de imponer su voluntad a los individuos, Cualesquiera que sean el contenido y la forma variable de los actos por medio de los cuales se ejerce la potestad

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La constitución de 1857 estableció un orden liberal moderado sin aceptan los principios radicales del grupo liberal extremista, que se vio defraudado al no conseguir la adopción de sus ideas por el Constituyente. Durante el régimen del presidente Porfirio Díaz, el país vivió moderadamente al amparo de una tendencia conservadora y capitalista, con ligeros atisbos de intervencionismo estatal, como en el caso de las sequías que obligaban a la importación del maíz, y sin que dejasen de manifestarse los primeros brotes de rebeldía en pro de las ideas socialistas, radicales o moderadas, expresadas por los precursores de la Revolución como Ricardo y Jesús Flores Magón. La Revolución de 1910 -violenta reacción contra la dictadura- integra por etapas su programa social en el marco del liberalismo imperante. Primero fue una revolución política, posteriormente una revolución económica. La Constitución de 1917 respetó la doctrina liberal en numerosos preceptos, pero al mismo tiempo introdujo la novedad de los principios estatistas, que pronto habrían de provocar una crisis contradictoria con el sistema anterior. En forma inevitable estos principios acabaron por informar la política gubernamental.aDe esta manera se han sucedido los gobiernos revolucionarios, que siempre al amparo de la Constitución y de sus reformas, han matizado su política en formas muy diversas, hasta nuestros días, en que el Estado se ha visto obligado a definirse. En el Congreso Constituyente, el grupo renovador -de elevados y modernos ideales- incorpora a la Constitución nuevos preceptos con un profundo sentido de justicia social que sirven de base a la política gubernamental de los gobiernos revolucionarios. La política agraria, obrera, económica, educativa, financiera, vial, marítima e internacional, y en otros ramos
estatal, todos estos actos se reducen en definitiva a manifestaciones de la voluntad del Estado que es una e indivisible. Es necesario, por lo tanto, empezar por establecer la unidad del poder del Estado. Pero hecho esto, y desde el punto de vista jurídico, es preciso también, distinguir en este poder que es uno, por una parte las funciones del poder que son múltiples y por otra parte, los órganos del poder, que pueden igualmente ser múltiples. Las funciones del poder son las diversas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad dominadora del Estado; dictar la ley, por ejemplo, es uno de los modos de ejercicio de la potestad estatal, o sea una función del poder, Los órganos del poder son los diferentes personajes o cuerpos públicos encargados de desempeñar las diversas funciones del Poder." R. Carré de Malberg, Teoría general del Estado. F. C. Ec, México. 1948, pág. 249. Nota. :3:l Son también importantes las reformas que aporta el proyecto del señor presidente Carranza. Véase Diario de los Debates el discurso de apertura del período único de sesiones del Constituyente. Tomo 1, pág. 260. Dijo el Primer Jefe: ..... mas desgraciadamente, los legisladores de 1857 se conformaron con la proclamación de principios generales que no procuraron llevar a la práctica, acomodándose a las necesidades del pueblo mexicano para darles pronta y cumplida satisfacción; de manera que nuestro Código político tiene en general el aspecto de fórmulas abstractas en que se han condensado conclusiones científicas de gran valor especulativo, pero de las que no ha podido derivarse sino poca o ninguna utilidad positiva",

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administrativos, se inicia con todo vigor al amparo de normas constitucionales, que luchan en contra del sistema liberal anterior y preludian la inmensa transformación ideológica de nuestros días y el irreconciliable debate entre sistemas antiguos que resisten a transformarse y nuevos sistemas que amenazan la desaparición del Estado dernocrático.s" Se ha sostenido por distinguidos juristas que la Constitución de 1917 no es nueva, es decir, que no difiere en su esencia de la de 1857, sino quc es esta misma y que las normas de justicia social nuevas en el texto son el resultado de la evolución de principios jurídicos, económicos y sociales, que estaban implícitos en la Constitución de 1857 y que, por lo tanto, no contrarían en su esencia ni las bases de organización del Estado mexicano, ni los objetivos fundamentales que ésta consignaba. En diversas conferencias hemos sostenido el criterio de que la Constitución de 1917 respetó una buena parte del articulado de la Constitución de 1857, al cual se le hicieron rejormas importantes y se insistió en que eran meras "reformas". Pero "las adiciones y reformas" que tan hábilmente conquis,tó el grupo renovador o progresista del Congreso Constituyente, pugnan con el espíritu y la esencia del pensamiento liberalr» En su estructura es una "Carta" dividida en 136 artículos, pero de un precepto a otro hay diferencias sustanciales de contenido ideológico. No es posible conciliar el artículo 4 y el artículo 123, y el concepto de la propiedad liberal con la propiedad estatista, y así otros preceptos establecen esta continua contradicción. La Suprema Corte, con un sentido actual de interpretación, ha mantenido el espíritu renovador de la Constitución de 1917 y sus reformas. A pesar de su aparente unidad, no es una misma ley fundamental la que nos rige: son, en verdad, aspectos antagónicos de una frenética lucha ideológica. En el primer aspecto se ampara la organización liberal del Estado Mexicano, que se opone a toda intervención estatal y son mínimos los casos
33 Estas ideas fueron sostenidas por el licenciado Eduardo Bustarnantc en su conferencia denominada: "El régimen fiscal. Bases Constitucionales. Realizaciones. Estado actual", sustentada en la Escuela Nacional de Economía de la UNAM, cursos de invierno de 1957. Véase en contra, la conferencia (Debate. órgano de la Asociación y Colegio de Abogados de Ciudad j uárez}, de Andrés Sena Rojas sobre. los "Problemas constitucionales del mundo moderno", febrero de 1961, pág. 29. . "Véase el libro: La Constitución de 1917 y la Economía Mexicana, 1958. Conferencias, págs. 125 a 128, Iv., 218 págs. 1958. 34 La idea de reformas parece desprenderse del enunciado del texto de la Constitución cuando dice: ..... Constitución Política que reforma la de 5 de febrero de 1857." Diario de los Debates. T, Il, p. v. y del discurso del presidente del Congreso al recibir el proyecto de Constitución: "El Congreso Constituyente, que me honro en presidir, ha escuchado con profunda atención, el Informe que acabáis de dar lectura y en el que delinean de manera tan clara los principios políticos sociales que os han servido de guía al hacer las diversas reformas que son indispensables para adaptar la Constitución de 1857 a las necesidades más hondas y a las nuevas aspiraciones del pueblo mexicano." DD-127. 3

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en que tolera esa ingerencia. El mismo sistema federal y presidencialista se ha transformado. Las declaraciones de derechos que por tradición se perpetúan en el texto constitucional, tienen otro sentido, que no es posible examinar al tenor de las ideas illdividualistas.3 5 Otro aspecto de la Constitución, disperso en unos cuantos artículos como el 27, 73, 123 Y 131 resalta vigorosamente como un sistema nuevo, antiliberal, estatista e intervencionista, amparado en un programa de justicia social, fortalecido con las luchas del siglo xx. No hay, ni puede haber unidad conceptual entre ambos aspectos de la Constitución; son, por el contrario, dos cosas diferentes que tantos años han luchado por sobrevivir. La primera amparando intereses egoístas y particulares; la segunda, proyectándose en el futuro de México. Una contienda entre sistemas irreconciliables que es necesario definir. Estos principios en el nuevo sistema constitucional, no tienen antecedentes directos en la de 1857, porque son antagónicos a ella.3 6 Los gobiernos revoludonarios han amparado su acción estatal en estos ideales y sin ellos no hubiera sido posible realizar el programa de la Revolución que comienza en el Plan de San Luis de don Francisco l. Madero y continúa en la nacionalización del petróleo y de la energía eléctrica. La doctrina social del Estado Mexicano, que los gobiernos han derivado de la Constitución, se puede resumir en la actualidad en los siguientes términos: 37 a) El campo que corresponde a la actividad privada es muy extenso, y el Gobierno en diversos momentos ha expresado su determinación de no limitarlo o restringirlo; por el contrario, se ha fijado una acción sustitutiva o reformadora, pero no eliminadora de la acción de los particulares. Tal ha sido el criterio expresado por el Poder Ejecutivo.e"
as Véase en la obra: La Constitución de 1917, y la Economía Mexicana, Ese. Nac, de Econ. 195R, la conferencia de Antonio Martínez Báez en discrepancia con lo expuesto. 36 Andrés Sena Rojas, Liberalismo y Constitucián, La estructura del Poder Ejecutivo en el texto origÍl101 de la Constitucion de 1857. Librería de Manuel Porrúa. México, 1 V., 90 págs. ;;7 Luis Chico Goerne. La [ilosojia constitucional mexicana frente a la (Tisis politica de nuestro tiempo, Ed. j us. México, 1953, 1 V., 154 págs. Ramón Ramírez, Tendencias de la economía mexicana. UNAM. Ese. Nac. de Economía, 1962, 1 V., 17R págs. Vicente Lombardo Toledano, "Lo que vive y lo que ha muerto de la Constitución de 1857", Probls, eds. de México. 1 V., 59 págs., 195B. Antonio Carrillo Flores. "Lo vivo y lo muerto de la Constitución de 1857". Revista Hoy, número IMI) de 9 de mano de 1957. Daniel Moreno, Raíces ideológicas de la Constitución de 1917. Colección Metropolitana, núm. 19, 1973. 38 Ante la Cámara de la 1ndustria de Transformación el presidente de la Repúbhca afirmó: "No deseamos ausencias, deficiencias, ni abstensiones en los sectores de la promoción que nos obliguen a suplirlas, ya que el Estado tiene por propias, innumerables tareas que realizar", y agregó: "El 'Gobierno de la República no pretende sustituir ni mucho menos desplazar a los particulares en las actividades económicas que, garantizadas y delimitadas por la Constitución, son propias de la Iniciativa Privada. Su campo

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ú) La política oficial del Estado parte del texto de la Constitución de 1917 y de sus reformas. Como indicamos, la tesis estatista ha venido predominando en el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y en los demás poderes, sobre cualquier tesis de tipo liberal o dernoliberal. La tesis liberal sigue siendo invocada por la iniciativa privada, aunque no con la extensión de la doctrina liberal clásica. c) La política del Estado con ligeras atenuaciones ha sido antiliberal, revolucionaria e intervencionista. d) La politica económica del Estado es notoriamente progresista, de economía dirigida y en ocasiones, socialista radical. Casos que podemos señalar: 1. El texto de preceptos constitucionales como el 27, 2R Y 73 de la Constitución; propiedad originaria, dominio directo; la imposicion de modalidades a la propiedad prioada; la propiedad como función social. 2. Con la nacionalización del petróleo y de la energía eléctrica, la compra de compañías eléctricas y de las salas de exhibición cinematográfica y la nueva política del régimen del carbón y la mexicanización de la minería. 3. Intensificación del Comercio Exterior: Ley que crea el Instituto Mexicano de Comercio Exterior: D. O. P., XII-31-1971; Control de importaciones y exportaciones y la reglamentación del artículo 131 Constitucional (reformas administrativas del sector público federal). Acuerdo que establece las bases para la promoción y coordinación de éstas. D. O. F. del 1-28-1971; Ley reglamentaria del p;írrafo segundo del artículo 131 de la Constitución: D. O. F. del 1-5-1971. e) La política educativa del Gobierno con la aplicación de los artículos 3 y 73, fracción XXV de la Constitución, la formación del Plan de once años. El control de planes de estudio, programas y textos gratuitos y en el actual régimen la reforma educativa nacional, y la nueva ley federal de Educación. f) El predominio de las garantías sociales sobre las garantías individuales y el interés público sobre el privado. Tal es el caso de la ley sobre atribuciones del Ejecutivo Federal en materia económica (D. O. F. del XII-301950. Reforma del D. O. F. del IV-fi-1959 y diversos reglamcntos). g) Una política de justicia social de redención de grandes masas, de consolidación económica y de vertebración nacional que se extiende a las materias siguientes: l. Nuevos aspectos de la polltica agraria con la nueva Ley Federal de Reforma Agraria (D. O. F. del IV-16-1971) y de las subsistencias: Conasupo. (Decreto que crea el organismo público descentralizado Compañía Nacional de Subsistencias Populares: D. O. F. del IV-I-1965.) 2. Nueva política de la vivienda popular. Decreto por el que se reforman y adicionan los artículos 97, lIO, 136 al 151 inclusive y 782 de la Ley Federal del Trabajo: D. O. P. del IV-N-1972; Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores. En la misma fecha; Decreto
de acción merece nuestro respeto y estímulo. Tiene todo nuestro respeto y un creciente estímulo."

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que reforma y adiciona el Presupuesto de Egresos de la Federación, para el ejercicio fiscal de 1972. En la misma fecha. 3. Grandes obras públicas, educativas, viales, eléctricas, de riego, etc. 4. Extensión del seguro social a grandes masas de la ciudad y del campo y el régimen de seguridad de empleados públicos y militares. 5. La nueva política fiscal y financiera del Gobierno Federal. 6. Nuevos aspectos de la política obrera con la expedición de la Ley Federal del Trabajo (D. O. F. del IV-I-1970 y sus reformas) que comprende la seguridad social, la eliminación de la desocupación y el subempleo, los accidentes de trabajo y la Previsión Social. 7. Planificación presupuestal de la acción financiera del Estado vista a través de los ingresos y egresos. Reformas a la ley del impuesto sobre la ren. tao Reformas a la ley del Banco de México (D. O. F. del XJI-30-1970); reforma a la ley de instituciones de crédito (D. O. F. del XIl-29-l970). h) La transformación política y la reforma electoral: diputados de Partido, reestructuración de la ley y del Partido Revolucionario Institucional. Reformas y adiciones a los artículos 52, 54, fracciones 1, 11 Y IJI; 55, fracción JI; y 58 de la Constitución. D. O. F. del Il-14-1972. i) La absorción de la plusvalía en los inmuebles a que alude el artículo 70 de la ley del impuesto sobre la renta. j) Protección a la cultura nacional: Ley Federal de monumentos y zonas arqueológicas, artísticas e históricas: D. O. F. del V-6-1972. k) La acción de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal: D. O. F. del XIl-31-1970. 1) Reestructuración del Gobierno del Distrito Federal, Ley: D. O. F. del XII-29-l970; Tribunal de lo contencioso del D. F.: D. O. F. del IlI-l71971 Y sus reformas: D. O. F. del soa- diciembre de 1972. A todas estas disposiciones hemos de agregar las más recientes leyes expedidas por el Congreso de la Unión, que fijan nuevas orientaciones a la política nacional:
Ley orgánica de la Administración Pública Federal. Ley sobre el registro de la transferencia de tecnología y el uso y explotación de patentes y marcas. D. (J. F. del 30 de diciembre de 1972. Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera. D. (J. F. del 9 de marzo de 1973. Reglamento del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras. D. O. F. del 28 de diciembre de 1973. Ley Orgánica de la Universidad Autónoma Metropolitana. D. O. F. del 17 de diciembre de 1973. Ley Federal de Educación. D. O. F. del 29 de noviembre de 1973. Decreto que reforma la Ley reglamentaria de los artículos 4 y 5 constitucionales relativos al ejercicio de las profesiones en el Distrito y Territorios Federales. D. O. F. del 2 enero de 1974. Decreto que reforma y adiciona la ley general de Instituciones de crédito y organizaciones auxiliares. D. O. F. del 3 de enero de ] 974.

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Ley General de Población. D. O. F. del 7 de enero de 191"1. Decreto por el que se reforman los artículos 90. 97" 10!l, 110, 132 Y adición al artículo 103 Bis de la Ley Federal del Trabajo. D. O. F. del 9 de enero de 1974. Ley Federal de Fomento al Turismo. D. O. F. del 28 de enero de 1974. Ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en materia minera: D. O. F. del 22 de diciembre de 1975. Ley del servicio público de energía eléctrica. D. O. F. del 22 de diciembre de 1975. Ley federal de protección al consumidor. D. O. F. del 22 de diciembre de 1975. Ley nacional de educación para adultos. D. O. F. del 31 de diciembre de 1975. Ley de extradición internacional. D. O. F. del 29 de diciembre de 1975. Ley del desarrollo urbano del Distrito Federal. D. O. F. del 7 de enero de 1976. Ley de invenciones y marcas. D. O. F. del 10 de febrero de 1976. Ley reglamentaria del párrafo octavo del artículo 27 constitucional, relativo a la zona económica exclusiva. D. O. F. del 13 de febrero de 1976. El Ejecutivo Federal elaboró el Proyecto de Carta de los Derechos y Deberes económicos de los Estados, aprobado por la Asamblea de la ONU, que aspira a ser la base de un nuevo Derecho Internacional y a la creación de un nuevo orden internacional, basado en elevados valores humanos. También se han aprobado diversas enmiendas a la Constitución y se han creado diversos organismos administrativos a los cuales haremos referencia en el curso de esta obra. Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público. D. O. F. del 31 de diciembre de 1976. Ley general de Deuda Pública. D. O. F. del 31 de diciembre de 1976.

CAPíTULO II

LAS FUNCIONES DEL ESTADO
1. LAS

FUNCIONES DEL ESTADO

j

Los fines del Estado constituyen direcciones, metas, propósitos o tendencias de carácter general que se reconocen al Estado pal'a su justificación y se consagran en su legislación. Ellos fijan el extenso campo de la actividad pública en un proceso histórico que se caracteriza por su continua ampliación y extensión, que va desde el Estado abstencionista, con un número limitado de fines, hasta el Estado intervencionista, en una constante sustitución de la actividad privada. Las funciones del Estado son los medios o formas diversas que adopta el derecho para realizar los fines del Estado.
El concepto de función, constituye la base de este desarrollo: "La misma etimología de la palabra función determina cumplidamente su concepto; proviene de 'fungere', que significa hacer, cumplir, ejercitar, que a su vez deriva de 'Iinirc', por lo que dentro del campo de las relaciones jurídicas, de cualquier clase que ellas sean, la función significad. toda actuación por razón del fin jurídico en su doble esfera de privada y pública."

Estos medios jurídicos son procedimientos de técnica jurídica encaminados a desarrollar los principios generales. Bonnard nos dice: "que las funciones del Estado son los medios que permiten al Estado cumplir sus atribuciones. Del mismo modo como las personas realizan ciertas operaciones para ejercer una profesión, el Estado ejecuta ciertas funciones a efecto de poder cumplir sus fines".'
1 "Las funciones del Estado son las de la sociedad (seguridad, justicia, bienestar en el orden económico y cultural); pero la sociedad sin el Estado no podría garantizar esas funciones. En consecuencia, el Estado no tiene funciones distintas de aquellas que interesan a la sociedad, sino que son las de la sociedad misma; los fines del Estado son los fines de la sociedad y los de ésta son los fines comunes de las personas que la forman. Los intereses individuales y colectivos pueden existir, claro está, y son defendidos espontáneamente, pero su existencia y efectividad sólo están garantizados por la norma jurídica obligatoria y, por tanto, coactiva en caso necesario. Es ésa la misión del Estado, la de garantizar, mediante normas (órdenes o mandatos, que es ley en sentido material), la actuación de los fines generales en concepto lato (fines jurídicos)."

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Las funciones del Estado tienen un apoyo lógico y jurídico. Por medio de los fines se reconocen las etapas para alcanzar una meta, por las funciones se consagran procedimientos en la legislación que necesitan para su realización de las tres funciones esenciales del Estado. Por ejemplo: el Estado tiene una importante finalidad educativa que la Constitución establece en los artículos 73, fracción XXV, y 3, para cumplir con estos preceptos se requiere de leyes apropiadas, de elementos materiales para llevar a cabo sus propósitos y de todos los pormenores que suscite la ejecución de los mismos y la resolución de los conflictos que origine.s
La doctrina clásica y la legislación positiva han reconocido tres actividades esenciales del Estado para realizar los fines resultado del principio lógico-jurídico de la división del trabajo aplicado a la teoría constitucional: 3 a) La función legislativa, que es la función encaminada a establecer las normas jurídicas generales. El Estado moderno es el creador del orden jurídico nacional. b) La función administrativa, que es la función encaminada a regular la actividad concreta y tutelar del Estado, bajo el orden jurídico. La ley debe ser ejecutada particularizando su aplicación. En sentido moderno el Estado es el promotor del desarrollo económico y social de un país. e) La función jurisdiccional, que es la actividad del Estado encaminada a resolver las controversias, estatuir o declarar el derecho. La superioridad del Poder .J udicial en la sociedad moderna, lo coloca como el órgano orientador de la vida jurídica nacional.

Los servicios públicos son actividades que se proponen satisfacer las necesidades generales en forma regular y continua. Hay una relación entre las funciones y los servicios públicos.
Todo ello para lograr la satisfacción de las necesidades sociales y mantener la armonía del vivir social. "En la función armónica de los departamentos que crea la Constitución, dice don Emilio Rabasa, está el secreto de la estabilidad del poder, la garantía de las libertades y la base de su tranquilidad." 4
Rafael Bielsa, Derecho administrativo. Tomo 1, pág. 151, Roque Depalma, editor, 1955, Buenos Aires. 2 Se ha reconocido también una función constituyente o elaboradora de los principios orgánicos o básicos de un país diferente de la legislativa ordinaria. También se han organizado poderes distintos a los clásicos, como en la historia política de México, el Supremo Poder conservador, de la Constitución centralista de 1836. 3 Bigne de Villencuve indica que el problema de las funciones del Estado está vinculado con el problema de los fines, "porque según sean los fines, de acuerdo con éstos, se determinan después las funciones del Estado". Al hacer la distinción de estas funciones establece una jerarquización en la actividad del Estado. Por ello hay servicios necesarios, como los referentes a la seguridad, a la defensa y al mantenimiento del orden; servicios contingentes del Estado, los relativos a la cultura, a la higiene, a la asistencia social y otros; y servicios parásitos, que son en la actividad industrial. Este último grupo ha sido objetado tomando en cuenta la intervención del Estado en la economía nacional. 4 La Constitución China de 1946, añade a la teoría tradicional de la división de Poderes, un Poder de Control y un Poder de Examen.

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El Estado lleva a cabo la realización de sus fines por medio de las funciones. Propiamente el Estado divide sus funciones, no sus fines. Estas funciones se encomiendan a los po?eres públicos."
Queremos insistir en un enfoque más preciso de las funciones del Estado. Fraga afirma que "las funciones constituyen la forma de ejercicio de las atribuciones", mas nos parece más adecuada la posición de Vi llegas Basavilbaso [ob, cit. '1'. J, pág. 36) cuando sostiene en forma diversa que "las atribuciones constituyen la forma de ejercicio de las funciones".

Determinada la relación entre poder y función debemos pasar al estudio de las funciones del Estado.? En puridad a cada poder debería corresponder una función específica, es decir, al Poder Legislativo le corresponde la función legislativa, al Poder Ejecutivo la función administrativa, y al Poder Judicial la función jurisdiccional. Sin embargo, los textos constitucionales por diversas razones de necesidad orgánica se han visto obligados a no seguir este criterio; de este modo nos encontramos con que el Poder Legislativo además de la función legislativa le corresponden, por excepción, otras funciones; por ejemplo, las Cámaras nombran a su personal, que es un acto administrativo; se erigen en gran Jurado, lo cual es un acto jurisdiccional y otros semejantes. Si pasamos al Poder Administrativo veremos que, además de la función administrativa, le corresponden otras actividades, por ejemplo la facultad reglamentaria, que es un acto de naturaleza legislativa; las controversias en materia fiscal, agraria, obrera, que son actos materialmente jurisdiccionales. El Poder Judicial además de ejercer la función jurisdiccional realiza otros actos no propiamente de esta naturaleza, por ejemplo el nombramiento de su personal que es un acto administrativo. Esto ha obligado a los autores alemanes a emplear un método selectivo que permite determinar con claridad la naturaleza de las funciones: El criterio formal considera al acto jurídico tomando en cuenta el órgano que realiza legalmente la función, de este modo todas las funciones que corresponden al Poder Legislativo, artículos 73, 75, 76 Y 77 constitucionales y demás relativos, son funciones formalmente legislativas. Así el artículo 89 de la Constitución señala las funciones administrativas y el artículo 97 y siguientes
:; Diee a este propósito Burdeau: "El poder político circula ciertamente por toda la inmensa red del aparato gubernamental y administrativo, pero permanece único, pues próximos o alejados del centro de clecisión inicial, todos los que tienen competencia para ejercer una parte del poder del Estado, no pueden. so pena de desnaturalizarlo, usar de él más que para participar en la integración de la idea de Derecho en el ordenamiento público positivo." L. Jorclana de Pozas, "El problema de los fines de la actividad administrativa". Reu, de Adm. Pub. IEP. Madrid, núm. 4, enero-abril, 1951,' pág. 11. 6 José Pablo de la Herrán de las Pozas, Derecho notarial. Editorial Aguilar, Madrid. 1946, pág. 20.

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indican, de acuerdo con el mismo criterio, que esas funciones son jurisdiccionales. El criterio formal es insuficiente porque no es adecuado llamar actos legislativos al nombramiento de un empleado, o cuando el Poder Legislativo se erige en Gran Jurado, ya que el primero es un acto administrativo y el segundo un acto jurisdiccional. El criterio material es objeiioo y prescinde del órgano que realiza la función, y considera el acto jurídico en sus elementos naturales o pro/lioso Por esta razón la expedición de la ley y el reglamento, aunque corresponden a los poderes Legislativo y Administrativo, son actos de naturaleza legislativa desde el punto de vista material. Es, por lo tanto, útil aplicar este criterio de la formalidad y de la materialidad al estudio de las funciones que se descomponen en. una serie de actos jurídicos de alcance diverso. Las funciones que realiza el Estado corresponden a las funciones de una comunidad, si tomamos en cuenta que toda organización política se justifica por la forma como atiende a las grandes necesidades colectivas. Es necesario, por consiguiente, estudiar la actividad del Estado, descompuesta en sus tres principales funciones: la Legislativa, la Ejecutiva y la Jurisdiccional.

SECCIÓN PRIMERA

LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DEL ESTADO
1. El estado legislador: constituyente y ordinario.-2. El poder constituyente del Estado.-3. La función legislativa ordinaria.-4. El criterio formal de la función legislativa.-5. El criterio material de la función legislativa.

1.

EL ESTADO LEGISLADOR:

CONSTITUYENTE Y ORDINARIO

El Estado moderno, a diferencia de otras épocas, se caracteriza por ser el creador del Derecho. Toda norma jurídica .ernana del Poder Público y tiene por misión realizar actos jurídicos creadores de situaciones jurídicas generales, obligatorias, abstractas e impersonales.! ' La función legislativa es una actividad creadora del derecho objetivo del Estado, subordinada al orden jurídico y consiste en expedir las normas que regulan la conducta de los individuos y la organización social y pol ítica. El derecho legislativo o derecho parlamentario es la disciplina que regula esta importante función del Estado. Hay un método, una competencia y una técnica para legislar. La función legislativa es la función que se encomienda formalmente al Poder Legislativo Federal. Sólo por excepción y con expresa indicación constitucional, pueden los otros poderes realizar actos legislativos o situaciones quasi-Iegislativas. Las Legislaturas de los Estados legislan en la esfera de su competencia. La tarea de hacer la ley o función legislativa ordinaria, se ha encomendado a asambleas legislativas como el Congreso de la Unión o al Parlamento en Inglaterra. Ellas son asambleas políticas deliberantes y representativas. En un principio las asambleas legislativas medievales tenían una competencia limitada a la materia de impuestos, posteriormente se ha ampliado y robustecido la acción del poder que Iegisla.s
1 "De donde se sigue que la génesis del Derecho no puede descansar fundamentalmente sobre intervención alguna del Estado. El derecho en sus orígenes es algo independiente de la existencia de todo Estado." R. Stammler, La génesis del Derecho. Espasa Calpe, S. A., Madrid, pág. 27. Sin embargo, el signo de la época que vivimos es la estatización del Derecho. 2 "Así pues, la autoridad es originariamente la característica de un orden normativo. Sólo un orden normativo puede ser 'soberano', es decir, autoridad suprema, o última

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En nuestro sistema constitucional debe distinguirse, en materia federal,. la naturaleza jurídica del Poder Legislativo Constituyente y la del Poder Legislativo ordinario, por la significación y valor de las normas. Poder Constituyente y Poder Legislativo ordinario tienen a su cargo la elaboración de las normas.

2.

EL PODER CONSTITUYENTE DEL ESTADO

La función constituyente es la actividad fundamental del Estado, encaminada a la creación, adición o reforma de las normas constitucionales. Ella tiene por objeto la formulación de normas jurídicas generales, relativas a la organización y funcionamiento de los órganos supremos del poder público, sus modos de creación, sus relaciones y el régimen de garantías que protejan al ciudadano en contra de los abusos de las autoridades.f El artículo 39 de la Constitución dispone: "La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno." La Constitución Política emana de la voluntad del pueblo, pero históricamente esa voluntad se ha expresado de manera diversa, convocándose -después de una Revolución o golpe de Estado- a asambleas extraordinarias de representantes del pueblo o mediante procedimientos constitucionales ordinarios con la intervención del Poder Legislativo Federal y de otros entes públicos.! El poder constituyente es un poder supremo que actúa con la libertad y superioridad necesaria para crear un orden jurídico nuevo. Sin embargo, el ejercicio pleno de este poder constituyente no es absoluto, pues se oponen numerosos factores internos y externos. Estos factores reales de poder no deben ser desconocidos por las asambleas constituyentes o por el poder legislativo erigido en poder revisor de la Constitución.
razón de validez de las normas que un individuo está autorizado a expedir con el carácter de 'mandatos' y que otros individuos están obligados a obedecer. El poder físico, que es un fenómeno natural, nunca puede ser 'soberano' en el sentido propio del término." . Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado. Imprenta Universitaria, 1950, pág. 404; 3 Sánchez Viarnonte, Carlos, El Poder Constituyente. Ed. Bibliográfica Argentina. B. A., 1 v., 606 págs. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano. Ed, Porrúa, S. A., 6'" ed. 1963, 1 v., 517 págs., pág. 1 Y ss. 4 "Si esta función consiste en una actividad de formulación de normas, no hay duda que su diferenciación de la legislativa va a resultar muy difícil. El criterio de mirar el contenido de tales normas no puede admitirse; pues, por la misma razón, llegaríamos al descubrimiento de tantas funciones cuantas son las materias que pueden servir de contenido a las normas jurídicas generales dictadas por el Estado. También admite una cuatrlpartícipación de las funciones estatales (legislativa, jurisdiccional, directiva y administrativa): Alessi en su Diritto Administrativo. Fernando Garrido Falla, Derecho administrativo. V. 1, pág. io. 1949.

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El Poder Constituye, dice' Pérez Serrano,f "alude estrictamente a aquel poder singular y extraordinario por virtud del cual un pueblo que venía viviendo sin constitución se da su primera ley política fundamental de tipo liberal moderno, o al menos, reforma o modifica su constitución política existente, ya que respondía a ese carácter. No entran en cuenta, a decir verdad, más constituciones que las revolucionarias, las recientes, las nacidas de un acto de normación solemne y excepcional. Y no se reputa constituyente otro poder que el especial encargado de decretar y sancionar una constitución de ese tipo, de lo cual también se deduce implícitamente en quién ha de encarnar hoy ese poder preeminentísimo, que en buena tesis sólo cabe atribuir al pueblo o nación como unidad política".

La doctrina constitucional distingue entre: a) El poder constituyente ori, ginario o revolucionario; y b) El poder constituyente constituido, perma· nente o derivado.
"Entre las leyes en sentido formal, nos dice Fischbach (ob, cit., pág. ISO, ed. de 1934), merecen especial mención las leyes fundamentales o constituciones, cuya aprobación y modificación está sujeta a preceptos excepcionales de forma. Generalmente no pueden ser modificadas por una simple ley."

Debemos insistir en que este poder revisor es limitado y no puede extenderse más allá del concepto de las "adiciones y reformas", Una revisión integral de la Constitución sería contraria a sus principios. La función constituyente originaria es la facultad que tiene un pueblo para dictar las normas constitucionales cuando el orden social se ha transo formado. Toda revolución presupone una alteración del orden jurídico vigente. La función constituyente permanente es la que realiza el órgano formado por el Poder Legislativo Federal y las Legislaturas de los Estados, que tienen facultad de adicionar o reformar las normas constitucionales, Art. 135 constitucional. a) El poder constituyente originario o revolucionario emana no del 01'· den jurídico vigente, sino de un proceso político que se inicia, en la mayor parte de los casos, con el reconocimiento del orden jurídico anterior y el ofrecimiento de una constitución, También podemos asistir al nacimiento de un nuevo Estado con una constitución que dé unidad jurídica a sus instituciones y le otorgue una personalidad jurídica propia." Por lo que se refiere al poder constituyente revolucionario en México, nuestro derecho constitucional ofrece el ejemplo de tres importantes Con5 Nicolás Pérez Serrano, "El Poder Constituyente", Gráfica administrativa. Madrid. 1947. 1 V., 86 págs. 6 Refiriéndose el padre Mariana al poder del pueblo respecto de la forma política imperante, dijo en su obra De rege et regis institutíone: "A nadie es permitido mudar las leyes que establecen la forma de suceder sin la voluntad del pueblo que es de donde dimanan los derechos de reinar." Admirable profesión democrática de tan genial filósofo,

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gresos constituyentes, que no tuvieron como antecedentes el cumplimiento de otra constitución anterior: el de 1821, el de 1857 y el de 1917.7 En los tres casos se convocó al pueblo para que integrara el constituvente con sus representantes, de acuerdo con los planes revolucionarios que ~n cada caso les antecedieron." En todos estos casos la decisión popular creó una República Federal y un sistema de garantías individuales. b) El poder constituyente constituido, permanente o función-reformadora de la Constitución sugiere la inutilidad de convocar a asambleas constituyentes extraordinarias para cada adición o reforma. Supone este poder el normal desenvolvimiento de las instituciones políticas. El propio orden jurídico prevé la forma de adicionar o reformar su Constitución, sin necesitar del golpe de Estado o de la revolución para evolucionar.
L

El artículo 135 de la Constitución establece esta función reformadora de la Consti tución: "La presente Constitución puede ser adicionada o rejormada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las Legislaturas de los Estados. El .Congreso de la Unión hará el cómputo de los votos de la legislatura y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas."

3. LA

FUNCIÓN LEGISLATIVA ORDINARIA

Como todas las funciones del Estado, la función legislativa ordinaria puede ser estudiada formal y materialmente. La función legislativa es la función que normalmente realiza el Poder Legislativo y es la actividad fundamental del Estado encaminada a la creación de la ley, es decir, los actos regla son aquellos que generan situaciones jurídicas generales. La ley, dice Del Vecchio (Filosofía. pág. 541) es el pensamiento jurídico deliberado y consciente, expresado por órganos adecuados que representan la voluntad preponderante.
7 A las razones anteriores debemos recordar que la Constitución francesa de 2,1 de [unio de 1793 en su artículo 28 ordenó: "Un pueblo siempre tiene el derecho de revisal', de reformar y de cambiar su Constitución." Otra constitución francesa, la de 14 de ¡¡gosto de lB8-1 ordenó: "La forma republicana de Gobierno no puede ser objeto de una iniciativa de revisión," s "Los actos de Administración activa no son siempre legales; suelen ser también ilegales, y en sentido lato irregulares. Pero como la Administración pública está subordinada a la ley, y, naturalmente, a la Constitución, a diferencia del poder legislador, que no tiene más limites que la Constitución (preceptos y principios), el poder administrador debe obrar, dentro de sus propias atribuciones constitucionales, según lo pres cribe la ley, consecuencia ele la irregularidad o ilegalidad de los actos, es su extinción, es decir, que pueden revocarse y en su caso anularse. Aun en las facultades discrecionales la actividad administrativa debe tener por mira el fin de la ley." Rafael Bíelsa, ob, cit., 5" ed. Tomo I, pág. 311, 1955.

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4. EL

CRITERIO FORMAL DE LA

FUNCIÓN LEGISLATIVA

Como indicamos, el criterio formal se refiere al órgano que tiene a su cargo la función. La función legislativa corresponde formalmente al Poder Legislativo Federal, que es el órgano que normalmente elabora la legislación federal, así como a las Legislaturas de las entidades federativas, que expiden las leyes ordinarias o comunes de su competencia Y El capítulo II del título 111 de la Constitución se denomina: "Del Poder Legislativo." El artículo 50 de la misma: "El Poder Legislativo de los Estados Unidos Mexicanos se deposita en un Congreso General, que se dividid en dos Cámaras, una de Diputados y otra de Senadores." El .Poder Legislativo Federal es uno de los órganos por medio de los cuales, el pueblo ejerce su soberanía. Artículo 41 de la Constitución. El Poder Legislativo Federal se integra con los siguientes órganos: 1. El Congreso de la Unión; 2. La Cámara de Diputados; 3. La Cámara de Senadores; 1. La Comisión Permanente del Congreso de la Unión; 5. Las comisiones legislativas; 6. La Contaduría Mayor de Hacienda. 1. El Congreso de la Unión es la reunión de las dos Cámaras, la de Diputados y la de Senadores, en una asamblea general para proceder a la atención de las facultades que le señala la Constitución, como en el caso a que alude el artículo 69 de la Constitución: "A la apertura de sesiones ordinarias del Congreso asistirá el Presidente de la República y presentará un informe por escrito, en el que manifieste el estado general que guarde la Administración pública del país. " Sólo por excepción emplea la Constitución el término de "Congreso de la Unión" para referirse a la acepción ci tada. En los demás casos la palabra Congreso se refiere al trabajo de cada Cámara con un propósito general que es la elaboración de la ley. El artículo 73, tal es el caso, nos precisa las facultades del "Congreso" y la misma Constitución alude al proceso de formación de la ley de las Cámaras Colegisladoras. 2. La Cámara de Diputados se compone de representantes de la Nación, electos en su totalidad cada tres años, por los ciudadanos mexicanos. Se elegirá un diputado propietario por cada doscientos cincuenta mil habitantes, o por una fracción que pase de ciento veinticinco mil, teniendo en cuenta el censo general. Artículos 51 y 52 de la Constitución, más los diputados de Partido a que alude el artículo .H de la Constitución. Además de las facultades generales del artículo 73, los artículos 74, 75 Y 77 fijan las facul tades exclusivas. 3. La Cámara de Senadores se compondrá de dos miembros por cada Estado y dos por el Distrito Federal, electos directamente y en su totalidad
11

Francois Muselicr,

R~gaTds

ncu is sur le Parlemrnt. Ed. Peuple et cultura. 1956.

v, 192.

Antonio Maronguiu, "Parlamento e Gobemo nella storia constituzionale Italiana". Reu, Trim. Pllbb. Milán. T. H, 1%2, pág. 86.

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cada seis años. Además de las facultades generales señaladas en el artículo 73, los artículos 76 y 77 señalan las facultades exclusivas. 4. La Comisión Permanente del Congreso de la Unión, es un grupo de 29 miembros, de los que 15 son diputados y 14 senadores, que funciona durante el receso del Congreso y son nombrados por sus respectivas cámaras la víspera de la clausura de las sesiones. El artículo 79 fija las atribuciones de este organismo constitucional. 5. Las comisiones legislativas son grupos de diputados. o de senadores, que se distribuyen el trabajo legislativo para auxiliar a sus respectivas cámaras. Reglamento interior del Congreso. 6. La Contaduría Mayor de Hacienda se organiza de acuerdo con el artículo 7:1, fracción II de la Constitución: corresponde exclusivamente a la Cámara de Diputados: "Vigilar, por medio de una comisión de su seno, el exacto desempeño de las funciones de la Contaduría Mayor."
Una importante consecuencia del carácter formal de la función legislativa la encontramos en el artículo 70 de la Constitución que ordena: Toda resolución del Congreso tendrá carácter de ley o decreto. Las leyes o decretos se comunicarán al Ejecutivo firmados por los presidentes de ambas Cámaras y por un secretario de cada una de ellas y se promulgarán en esta forma: "El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos decreta: (Texto de la ley o decreto)." 10

El concepto de ley se refiere a un acto jurídico creador de situaciones jurídicas generales, abstractas e impersonales. Es el acto-regla como lo denomina León Duguit. El concepto de decreto, de acuerdo con la interpretación del artículo 70 constitucional ci tado, se reduce a una resolución particular o concreta del Congreso) que algunos llaman "Decreto del Congreso" para diferenciarlos de los Decretos Administrativos. En el derecho constitucional moderno el decreto alude a un término genérico con el cual se designan todas las decisiones escritas del Jefe del Estado. Concepto· consignado en el artículo 92 de la Constitución cuando alude a "los reglamentos, decretos y órdenes del Presidente". El decreto se diferencia del decreto-ley en que éste es un acto legislativo dictado en épocas anormales por el Ejecutivo y altera el principio de la división de poderes. Los decretos-leyes tienen diversa significación en los regímenes normales como analizamos más adelante. Como complemento de estas ideas el artículo 72, fracción f de la Constitución ordena: "En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su formación."
10 El artículo original de la Constitución de 1857 aludía a "leyes o acuerdos económicos". Zarco. Historia del Congreso Constituyente 1856-1857. Sesión del 15 de octubre de 1856. Cromo lI, pág. 449.) Véase Castillo Velasco, Der. consto Cap. XIII. Rodríguez, Der. Const., p;íg. 635. La reforma constitucional de 6 de noviembre suprimió la expresión "acuerdos económicos", por la de "Decreto", conservándose así el artículo en los mismos términos en el artículo 70 vigente de la Constitución de 1917.

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Es necesario precisar que existen en la Constitución otras facultades que aumentan la competencia del Poder Legislativo Federal y a ellas nos referiremos más adelante. El punto de vista formal es insuficiente para caracterizar a la función legislativa, entre otras razones, por las dos siguientes: a) No todos los actos del poder legislativo pueden válidamente llamarse "legislativos", pues hay facultades diversas, que caen bajo el campo de la función administrativa, digamos como ejemplo el caso a que alude el artículo 73, fracción 1 de la Constitución: "El Congreso tiene facultad: para admitir nuevos Estados o Territorios a la Unión Federal." Otras facultades caen bajo el campo de la función jurisdiccional, por vía de ejemplo, la materia de responsabilidad de los funcionarios públicos a que se refieren los artículos 108 y siguientes de la Constitución. b) Los otros poderes realizan actos legislativos desde el punto de vista orgánico, por ejemplo, cuando el Presidente de la República expide los reglamentos administrativos, de conformidad con la fracción 1 del artículo 89 de la Constitución. Estos actos son formalmente administrativos, pero materialmente son actos legislativos con los mismos caracteres de la ley.
Es inconstitucional someter al poder legislativo actos administrativos para su aprobación y dar forma de ley a contratos, concesiones, autorizaciones y otros actos de la misma naturaleza, porque un poder sólo puede actuar dentro de sus facultades, sin ampliar su esfera de competencia.

5.

EL CRITERIO MATERIAL DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA

El acto típico de la función legislativa es la ley, que puede definirse como una manifestación de voluntad que tiene por finalidad producir una situación jurídica general. 11 La escuela realista denomina a este acto principal el acto-regla o acto creador de situaciones jurídicas generales. La función legislativa es una actividad estatal, que se realiza bajo el orden jurídico; por medio de ella, el Estado dicta disposiciones generales, enca· minadas a la satisfacción del bien pú blico, Carda Oviedo define a la ley en estos términos: "La ley en su sentido general es toda norma jurídica o regla de derecho. En este sentido amplísimo se considera ley todo precepto jurídico sea cual fuere la autoridad de quien emane, la forma de que se revista y el contenido que la integre." 12 El acto legislativo materialmente considerado -la ley- tiene estos caracteres:
11 "La realidad nos enseña, dice Dávila Gómez, que algunas veces el Poder Ejecutivo legisla, el Poder legislativo juzga y el Poder judicial administra. Que ello sea, pero siempre con apoyo en la ley." 12 Carlos Carda Ovíedo, Derecho administrativo. 7~ ed. 1959. T. J, pág. 97. Enrique Sayagués Laso, ob, cit. Montevideo, 1953, pág. 36, I.

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a) Es una norma abstracta e impersonal.
b) Es una norma general y permanente. Es un acto-regla creador de si-

tuaciones jurídicas generales. La función legislativa no realiza actos materiales, ni alude a situaciones jurídicas particulares. (Tesis 17. Pleno). e) Es una norma obligatoria. El acto legislativo es obligatorio para todos los que se encuentran en la situación fijada por la ley y no se refiere a un caso concreto o particular o privilegio porque sería una ley privativa violatoria del artículo 13 constitucional. Debe interpretarse por un acto de la misma naturaleza al que lo creó. "En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecídos para su formación." Artículo 72, fracción t de la Constitución, y 3 Y 9 del Código Civil. d) El acto legislativo es imperativo, ya que el Estado impone la obligación de someterse a la ley y está provisto de una sanción que son medios adecuados para su debido cumplimiento. El carácter imperativo de una norma deriva de los términos de la ley o de sus propósitos o fundamentos, como en el caso de las garantías individuales o de las leyes de organización. Por lo que se refiere a las leyes supletorias están sujetas a una condición para su aplicación. e) La sanción es de naturaleza diversa porque en unos casos es una coacción material y en otros una sanción jurídica o una garantía de la vida social, las garantías de orden público o la propia Administración. La ley suprema de toda la Unión se forma con los siguientes actos legislativos: a) La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. b) Las leyes ordinarias. En nuestro orden jurídico 1as leyes tienen diferentes denominaciones: leyes federales, leyes comunes, leyes reglamentarias, leyes orgánicas, como en los casos de los artículos de la Constitución siguiente: 7) 31, fracción IV, 73, fracciones VI Y 'XXIV. También se habla de leyes secundarias. A pesar de estas denominaciones debemos considerar una sola categoría de leyes que son las leyes federales ordinarias. c) Todos los tratados que estén de acuerdo con la Constitución) celebrados por el Presidente de la República con aprobación del Senado. Al" tículos 89, fracción X y 133 de la Constitución. d) Los decretos. Art. 70 de la Constitución: "Toda resolución del Congreso tendrá el carácter de ley o decreto." La leyes de carácter general y el decreto comprende un objeto particular. Por lo expuesto llegamos a esta conclusión sobre el criterio material de la Función legislativa: la ley en sentido material es toda norma jurídica. La doctrin~ jurídica con acierto distingue el orden que crean las leyes de derecho privado y el orden que crean las leyes de derecho público. "El derecho privado es un derecho de relaciones y el derecho público es un derecho de situaciones." 13
13 Aunque la ley pueda ser. como decimos, una fuente del derecho por cuanto determina situaciones con efectos jurídicos, la ley no tiene como fin el crear derecho, sino

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Hemos afirmado que el orden de las leyes es transitorio, temporal, aunque una ley permanezca vigente más o menos tiempo, sus normas de transformación adquieren nuevo contenido o desaparecen para dar paso a otras nuevas. Una ley vigente es la solución que una comunidad ha dado a un problema inmediato y aunque la norma es un principio "del deber ser", ella contiene en sí misma una literatura temporal, porque la vida siempre es más pródiga en multiplicarse en nuevas relaciones humanas que el más perfecto y genial legislador. Los actos administrativos que materialmente realiza el poder legislativo están expresamente señalados en la Constitución, como en los casos a que se refieren las siguientes fracciones del Art. 73; 1, II, III, IV, V, XII, XXVI, XXVIII. Art. 76, frac. II, III, IV. Materialmente el poder legislativo realiza funciones jurisdiccionales como en los casos siguientes: N, frac. 1, V, VII, arto 76, frac. V, VI, VII.
"La leyes todo juicio abstracto, esto es,: toda enumeración valorativa en términos de justicia, no de un comportamiento particular realizado o realizable en un determinado tipo de situaciones." Al referirse a las leyes privativas la Suprema Corte en su j urisprudencia (Tesis 643, pág. 1147) expresa que "es carácter de las leyes que sean de aplicación general y abstracta (es decir, que deben contener una disposición que no desaparezca después de aplicarse a un caso previsto y determinado de antemano, sino que sobreviva a esta aplicación, y se apliquen sin consideración de especie o de persona, a todos los casos idénticos que previene, en tanto que 1JO sean abrogadas). Una ley que carece de estos caracteres, va en contra del principio de igualdad garantizado por el artículo 13 constitucional y aun deja de ser una disposición legislativa, en el sentido material, puesto que le falta algo que pertenece a su esencia. Las leyes pueden considerarse como privativas, tanto las dictadas en el orden civil como en cualquier otro orden, pues el carácter de generalidad se refiere a las leyes de todas las especies, y contra la aplicación de las leyes privativas, protege el ya expresado artículo 13 consti tucional." La ley sólo es obligatoria y surte sus efectos cuando se trata de acuerdos de interés general y de decretos y leyes cuando se publican en el Diario Oficial. Tesis 371, pág. 626.
el ordenar la vida de la comunidad. La comunidad, CJue tiene poder sobre sí misma, Iija su propio orden por medio de leyes. El derecho supone un orden, pues las soluciones prudenciales para los distintos casos que se puedan presentar ante los jueces suelen pertenecer a un sistema más o menos explícito en el que distinguen diversos grupos de normas distribuidos en razón de las realidades a que se refieren y que solcrnos llamar instituciones. El derecho es un orden, pero no es un acto de ordenación

social. Las soluciones jurídicas forman un orden, pero el derecho no es puesto como orden mismo. La ley, en cambio, es una ordenación, una ordenación racional que la comunidad se da a sí misma. Esto congruente con lo que antes hemos dicho de que el jurisconsulto no manda, pues no tiene poder, sino que entiende y dice lo que entiende; el legislador, por lo contrario, impera, ordena, impone una ordenación, pues tiene poder para regir la comunidad. En el mundo intensamente tecnificado, la ley se ha convertido e11 el il!stmmento ordinario de ordenación social mucho más allá de los límites de lo que es el derecho porque puede ocasionar un juicio. En este sentido, [ruede decirse que la le)' tiene, en el mundo moderno, el fin de 1Jlanificar. Alvaro D'Ors, Una introducción al estudio del derecho. Ed. Ríalp, pág. 25.

SECCIÓN SEGUNDA

LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL DEL ESTADO
1. La función jurisdiccionaI.-2. La función jurisdiccional desde el puno to de vista formal.-3. La función jurisdiccional desde el punto de vista material.-4. Naturaleza j~rídica de los actos de jurisdicción voluntaria.

1.

LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

El Estado crea la organización judicial como una necesidad ineludible de orden, armonía y estabilización del orden jurídico, de 10 contrario la organización social sería caótica. La función jurisdiccional corresponde al tercer grupo de actividades del Estado o autonomías funcionales y se manifiesta en su acto fundamental que es la sentencia, al igual que la ley corresponde a la función legislativa y la decisión a la función administrativa.t La función ejecutiva se desenvuelve en dos ramas importantes: a) La función ejecutiva en sentido estricto y se relaciona con las actividades administrativas del Estado; y b) La función jurisdiccional resuelve los asuntos controvertidos que se suscitan por la aplicación de las leyes, y es también una actividad ejecutiva que se diferencia por su naturaleza, motivo y finalidad. La expresión jurisdicción viene del latín, jurisdictio, que significa "decir el derecho".
1 "Los órganos de los poderes ejecutivo y judicial crean normas generales solamente por vía de excepción. Su tarea típica es crear normas individualizadas sobre la base de las normas generales creadas por la legislación y la costumbre, y hacer efectivas las sanciones estipuladas por esas normas generales y por normas individualizadas. El acto por el cual se hace efectiva una sanción es 'ejecución' en el sentido más estricto de este término. Como veremos después, la administración tiene también otras funciones distintas de la de creación de normas individualizadas, y la de aplicación de sanciones (administrativas). En la medida en que los llamados poderes ejecutivo y judicial consisten en la creación de normas individualizadas sobre la base de normas generales, y en la ejecución final de las normas individualizadas, el poder legislativo, por una parte, y los poderes ejecutivo y judicial por la otra, solamente representan diferentes etapas del proceso por el cual el orden jurídico nacional es, de acuerdo con sus propias prescripciones creado y aplicado. Éste es el proceso por el cual el derecho, o lo que es igual, el Estado, se recrea a sí mismo permanentemente." Hans Kelsen, Teoria general del derecho y del Estado. Imprenta Universitaria. México. 1949, pág. 271.

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La función jurisdiccional es la función que normalmente se encarga al Poder Judicial y se define como la acción jurídica encaminada a la declaración del derecho, en ocasión de un caso determinado, contencioso o no y con fuerza de cosa juzgada. 2 Se le denomina también "función judicial", pero el empleo más frecuente es el de "función jurisdiccional". León Duguit no está de acuerdo con la expresión "función judicial" y sugiere el empleo de "función j urisdiccional", porque aquélla evoca el criterio formal y la segunda se refiere a la verdadera naturaleza de dicha función.
Los autores modernos insisten en precisar la imposibilidad de distinguir claramente la acción de administrar de una pretendida función jurisdiccional. "Hay autoridades judiciales y hay una función contenciosa, pero no hay una función jurisdiccional", dice Waline (ob, cit., 9'! ed., pág. 4).

Hemos, por consiguiente, de considerar el acto jurisdiccional en su integridad, en su totalidad, y señalar la naturaleza de la sentencia. Una sentencia, dice Cardozo, no es únicamente un proceso de descubrimiento, sino también -en grado considerable- un proceso de creación. El juez interpreta la conciencia jurídica y le da realidad en el derecho, pero al hacerlo contribuye a formar, modificar y robustecer el orden jurídico imperante," En el derecho moderno la jurisdicción está subordinada a la legislación, a diferencia de las épocas primitivas en que los jueces antecedieron a las leyes. El Poder Judicial es a manera de una maquinaria a disposición de los particulares y del Estado. El juez para actuar necesita del requerimiento de las partes. En ese momento se sustituye a la voluntad de ellas. El órgano titular de la función jurisdiccional es ajeno a la cuestión o relación sobre la que se pronuncia. Una función superpartes, que el poder público mantiene para hacer imperar la justicia. En cuanto a la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos del Norte, los autores de ese país se vienen esforzando por mantener a esta institución como un órgano equilibrador de la Constitución con relación a
:! "El fallo constituye una fase del derecho unitario. Lcnz combate la escisión del orden jurídico unitario en Derecho material y procesal, y enseña que el Derecho pasa por diferentes fases, careciendo de sentido comparar en un momento dado la fase actual con una de las fases pasadas. La misma falta de contradicción hay entre una sentencia y el derecho material que la que podría haber entre un adulto y el mismo cuando era menor de edad. El fallo encarna el Derecho de una fase determinada; las anteriores fases han desaparecido ya de la esfera del jurista. Prácticamente, los resultados de Lenz coincid ir.in muchas veces con los de los partidarios de la "teoría material de la cosa juzgada," Miguel Fenech, La posición del juez en el nuevo Estado. Espasa Calpe, p.íg. 211. 3 Antonio Martínez Báez, "El indebido monopolio del Poder Judicial de la Federación para conocer de la constitucionalidad de las leyes. Rev. de la Ese. Nnc, de JUTis. Tomo IV, julio-septiembre 1942, núm. 15, pág. 243. Gabino Fraga, "¿Pueden conocer de problemas de constitucionalidad de leyes autoridades distintas del Poder Judicial de la Federación? Proyecto del ministro Fraga". Rev. de [urisp, T. IV, enero-junio 19~2, núms, 13-14, pág. 131.

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los demás poderes. En la medida que la independencia, respetabilidad y eficacia del Poder Judicial se manifieste en su intensidad, el progreso de un país será evidente. El signo de los tiempos que corren en nuestro régimen político, es el acrecentamiento de facultades del Poder Ejecutivo, como una consecuencia inevitable de los grandes problemas que tiene el Estado; pero correlativamente, se manifiesta el propósito de rescatar la importancia política del Poder Legislativo como órgano orientador de la política nacional, y de la Suprema Corte de Justicia como órgano mantenedor del orden jurídico nacional. Sobre la misión del juez, nos dice Benjamín N. Cardozo:
"Yo como juez no tengo por qué estropear la simetría de la estructura jurídica mediante la introducción de incongruencias, irrelevancias y excepciones artificiosas, a menos que sea por alguna razón suficiente que generalmente será alguna consideración sugerida por la historia, las costumbres, el orden público o la justicia", y agrega más adelante: "La faena de un juez es en un sentido perdurable, y en otro sentido efímero. Lo que es bueno en ella perdura. Lo que es erróneo es casi seguro que perecerá. Lo bueno queda como base sobre la que se han de edificar nuevas estructuras. Lo malo será rechazado y archivado por el laboratorio de los años. Poco a poco la vieja doctrina se va minando. A menudo las incrustaciones nuevas son tan graduales que su importancia es, al principio, ignorada. (La naturaleza de la función judicial. Ed, Arayú, págs. 21 y 147.)

A pesar de ser tan necesaria hay un profundo desinterés por las cosas de la justicia en todas partes, principalmente entre nosotros. Se habla de la justicia con desprecio o con indiferencia, y le negamos al juez el puesto que debe tener en la sociedad. La justicia debe ser un motivo de interés para el hombre.

2.

LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL

La función jurisdiccional desde el punto de vista formal alude a la organización constitucional que asigna la tarea de ejercer dicha función al Poder Judicial de la Federación, fundamentalmente para preservar al Derecho. La función jurisdiccional llamada también función judicial desde el punto de vista formal, es la actividad que normalmente corresponde al Poder Judicial.
"Se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la Federación, en una Suprema Corte de Justicia, en tribunales de Circuito, colegiados en materia de amparo y unitarios en materia de apelación -yen juzgados de Distrito-. La Suprema Corte de Justicia de la Nación se compondrá de 21 ministros numerarios y cinco supernumerarios y funcionará en pleno o en salas. Los ministros supernumerarios formarán parte del Pleno cuando suplan a los numerarios. En los términos que la ley disponga las sesiones del Pleno y de las salas serán públicas, y por excepción secretas en los casos en que así lo exijan la moral o el interés público. La com-

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petencía de la Suprema Corte, los períodos de sesiones, el funcionamiento del Pleno y de las Salas, las atribuciones de los ministros, el número y competencia de los Tribunales de Circuito y de los jueces de Distrito y las responsabilidades en que incurran los funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Federación, se regirán por esta Constitución y lo que dispongan las leyes. La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación. La remuneración que perciban por sus servicios los ministros de la Suprema Corte, los Magistrados de Circuito y los Jueces de Distrito no podrá ser disminuida durante su encargo. Los ministros de la Suprema Corte de Justicia sólo podrán ser privados de sus puestos cuando observen mala conducta, de acuerdo con el procedimiento señalado en la parte final del artículo 111 de esta Constitución o previo el juicio de responsabilidad." Artículo 94 de la Constitución.

El artículo 1 de la Ley orgánica del Poder Judicial de la Federación, además de las autoridades antes señaladas, enumera: el Jurado popular y los Tribunales de los Estados, del Distrito Federal, en los casos previstos por el artículo 107, fracción XII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en los demás que, por disposición de la ley, deben actuar en auxilio de la justicia federal. Por excepción el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo realizan materialmente actos jurisdiccionales. Estos casos son por lo que se refiere al Poder Legislativo, el artículo 71, fracciones V y VII de la Constitución, el artículo 76, fracciones V, VI Y VII de la Constitución. Y por lo que se refiere al Poder Ejecutivo, cuando interviene en las numerosas controversias agrarias, obreras, fiscales y laborales de los servidores públicos, No podemos llamar función jurisdiccional a la facultad que tiene la Suprema Corte de Justicia -de acuerdo con el artículo 97 constitucionalpara nombrar a los magistrados de Circuito y a los jueces de Distrito. Esta dispersión de funciones es lo que nos obliga a estudiar la función jurisdiccional, en su sentido material. 3.
LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL DESDE EL PUNTO DE VISTA MATERIAL

Si el criterio formal nos resulta insuficiente para caracterizar a la función jurisdiccional, es necesario emprender otro camino y considerar el criterio material, es decir, prescindir del órgano que realiza la función y detenernos en los elementos propios, lógicos O .naturales del acto jurisdiccional. Entre el acto legislativo y el acto jurisdiccional, la diferencia, en principio, es desde luego evidente. El primero es creador de situaciones jurídicas generales, en tanto que el segundo, es creador de una situación jurídica particular»
4 Históricamente la función administrativa y la función jurisdiccional estuvieron ligadas en aquellos regímenes en que el poder se concentraba en una persona o entidad.

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La diferencia es más difícil de señalar entre el acto administrativo y el acto jurisdiccional, porque ambos son ejecutivos, creadores de situaciones jurídicas individuales, hasta hacer pensar a algunos autores que no difieren estas funciones. "Hacer las leyes, hacerlas ejecutar, me parecen, en buena lógica, dice Berthe1emy, términos entre los cuales, o al lado de los cuales, no hay lugar vado, el acto particular de interpretar la ley en caso de conflicto, forma necesariamente parte del acto general de hacer ejecutar la ley." La función jurisdiccional es una actividad del Estado subordinada al orden jurídico y atributiva, constitutiva o productora de derechos, en los conflictos concretos o particulares que se le someten para comprobar la violación de una regla de derecho o de una situación de hecho y adoptar la solución adecuada. La finalidad del acto jurisdiccional es declarar imparcialmente el derecho en los casos controvertidos o de conflictos que son de su competencia. Es una actividad de ejecución de la ley hecha por el Poder Judicial, pero que responde a motivos, efectos y fines diversos de los fines administrativos. La importancia de las formas contenciosas del proceso es manifiesta. En todo acto jurisdiccional estamos en presencia de un conflicto de intereses, que amerita la intervención judicial para mantener '0 declarar el derecho o la naturaleza del derecho controvertido. Establecida .la litis -en resultados o hechos y en consideraciones jurídicas-, ofrecidas las pruebas, la sentencia es la culminación de ese proceso. La naturaleza jurídica de la sentencia descubre la intención de la ley y la aplica al caso en debate como objeto exclusivo de la resolución. El juez actúa de acuerdo con la lógica jurídica. en forma análoga a la silogística. La sentencia altera el orden jurídico. Al producir nuevos efectos jurídicos que no se encontraban en el derecho original de las partes. Tal es el caso del artículo 529 del código de procedimientos civiles del Distrito Federal. La acción para pedir la ejecución de una sentencia, durará diez años, contados desde el día en que venció el término judicial para el cumplimiento voluntario de lo juzgado y sentenciado. La autoridad de cosa juzgada al establecer la verdad legal y los medios efectivos para realizarla, define el derecho, lo estabiliza y concreta, con eficacia definitiva. Uno de sus caracteres es restablecer el orden jurídico violado. -"Res iudicata proveritate pro lege habetur" Pero, además, proveerlo de toda la eficacia que se requiere para su cumplimiento, para sancionar o resarcir los daños causados, con el pago de daños y perjuicios. El acto jurisdiccional es imparcial, hace cierto y estable el derecho dudoso o incierto.

Más tarde razones histórico-políticas y la división del trabajo dieron autonomía a la fUTl~i~n y al pr~~io juez. Sin embargo, la influencia del Poder Ejecutivo sobre el Poder j ud icial es mamflesta en países como el nuestro.

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4.

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Los actos de jurisdicción voluntaria son aquellos actos, sin litigio o conflicto, en que interviene el juez en un procedimiento especial, para tutelar el orden jurídicc," La jurisdicción voluntaria tiene de característico que en ella no se promueve cuestión alguna entre partes determinadas; que es un procedimiento sin partes. En ella las cuestiones que se decidan no tienen ni pueden tener un carácter contencioso; es decir, no se refieren a asuntos litigiosos. (Anales de [ur. T. Tl, p{¡g. 501.) "Las resoluciones practicadas en jurisdicción voluntaria no constituyen cosa juzgada ni verdad legal, en virtud de que pueden ser modificadas por el mismo juez que las proveyó." (Sem, [ud. Fed. T. 19, pág. 929, 5~ ép.) "Las resoluciones dictadas en jurisdicción voluntaria, son actos fuera de juicio y contra ellas cabe el recurso de amparo." (Tesis jurisprudencial número 615. Sem, Jud. Fed.) El concepto de jurisdicción voluntaria es un concepto en proceso de desintegración o de transformación. La misma denominación es poco precisa y origina numerosas contradicciones. Aplicando nuestro criterio de análisis de los actos jurídicos, decimos que la jurisdicción voluntaria son actos formalmente jurisdiccionales, y materialmente administrativos. En términos generales, y con los casos de excepción inevitables, los actos de jurisdicción voluntaria deben salir del ámbito de los tribunales judiciales y pasar a la jurisdicción administrativa. Con ello se contribuirá grandemente a aliviar y depurar a la acción judicial y reducirla a su auténtica misión. Los actos de jurisdicción voluntaria son actos administrativos materialmente realizados por el juez. Finalmente, la jurisdicción voluntaria a que hacemos referencia, alude exclusivamente a todos aquellos casos que se relacionan con la aplicación de las leyes administrativas y en ningún caso, a las relaciones entre particulares que son de la competencia de los tribunales federales o locales según la naturaleza de la acción.

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Prieto Castro, Tratado de derecho procesal. T. 1, pág. 147, Madrid, 1952. Andrés

Sen-a Rojas, Teoria General del Estado, pág. 335.

SECCIÓN TERCERA

LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO
1. La función administrativa.-2. La noción formal y material de la función administrativa.-3. Los elementos jurídicos de la función adrninistrativa.-4. La función administrativa como función ejecutiva. Los actos de Gobierno.-5. Los actos administrativos materiales.

1.

LA F'UNCIÓN ADMINISTRATIVA

Los fines del Estado señalan los propósitos generales o metas por aleanzar que se incorporan a los textos constitucionales y desarrolla la legislación administrati va. El poder del Estado, unitario y coactivo, desenvuelve su actividad por medio de las funciones del mismo. La competencia, atribuciones o cometidos, constituyen la forma de ejercicio de las funciones. Las funciones del Estado comprenden a la función legislativa que tiene como acto básico la ley, a la función administrativa el acto administrativo, y a la función jurisdiccional a la sentencia. Comprendiendo el criterio formal y el material decimos que la función administratiua es la actividad que normalmente corresponde al Poder Ejecutivo, se realiza bajo el orden jurídico y limita sus efectos a los actos jurídicos concretos o particulares y a los actos materiales, que tienen por [inalidatl la prestación de un servicio público o la realización de las demás actividades que le corresponden en sus relaciones con otros entes públicos o con los particulares, reguladas por el interés general y bajo un régimen de policía o control.i La importante actividad que corresponde a la función administrativa es encauzada por el derecho administrativo que forma el conjunto de normas que rigen a la administración pública, a los servicios públicos y demás actividades relacionadas con dicha función.
1 "JU1.!!;O razonable el criterio de que, cuando se defina el derecho administrativo, se prescinda de definir simultáneamente la función administrativa. Se trata de conceptos' distintos. que deben analizarse separadamente y cuyo tratamiento conjunto sólo tiende a complicar las cosas, en virtud de las discrepancias que existen acerca de lo que ha de entenderse por función administrativa." Miguel S. Maríenhoff, Tratado de Der. Adm. T. 1, prig. 133, ed. 1965.

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El Poder Ejecutivo se integra con todos los órganos a los que se encomienda la función administrativa, que se resuelve en un conjunto de actos administrativos de connotación y alcance jurídicos muy variados. La función administrativa consiste en tomar decisiones particulares, creadoras de situaciones jurídicas concretas, bajo la forma de actos condición y de actos subjetivos y se encamina a la satisfacción de las necesidades de interés público.
El acto de la administración pública de mayor significación y de efectos jurídicos principales es el acto administrativo o sea la determinación de los derechos y ob ligaciones de las pe1"Sonas jurídicas. Dice a este propósito Jean Rivero (Droi t adm. 2~ ed. Dalloz, 1962, p. 833): "La actividad de la administración pública como toda actividad humana, utiliza dos vías: la de la decisión, la de la operacián; administrar es a la vez hacer los actos jurídicos que fijan los derechos y las obligaciones respectivas de las personas jurídicas y los particulares y realizar la masa de operaciones, tanto materiales como intelectuales, que exige la satisfacción del interés general." 2

La decisión administrativa se ve precedida por las operaciones y procedimientos administrativos, que forman el conjunto de actividades materiales e intelectuales, técnicas, artísticas, científicas, que anteceden o preparan la decisión administrativa y las operaciones y procedimientos, de efectos jurídicos secundarios encaminados a su cumplimiento o ejecución y a la satisfacción del interés general. No es suficiente que el Estado exprese su voluntad en la Ley, que es un acto creador de situaciones jurídicas generales, es necesaria una organización que ejecute la ley, que la concrete a los casos particulares, que la actualice determinando el momento, modos y circunstancias de su aplicación. Para este propósito la administración pública dispone de medios jurídicos, técnicos y materiales que hacen posible esa determinación particular o subjetiva de la Ley.
Hans Kelsen 3 define la función administrativa en sí, como un tipo de la teoría pura del derecho. "Los tres poderes que distinguen la teoría tradicional responden únicamente a tres pausas que el derecho positivo acentúa particularmente." La función administrativa tiene a su cargo el concretar la ley, el particularizarla para que de este modo se cumpla la voluntad del legislador o se cumplan los fines del Estado; la acción administrativa provee el mantenimiento de los fines
2 Se puede entender el derecho administrativo como el derecho de la administración y en este sentido todo país civilizado posee un derecho administrativo puesto que él posee necesariamente un conjunto de reglas que rigen la acción de la Administración. Vedel, ob, cit., 1961, pág. 45. 3 Para Kelsen la función administrativa es siempre creadora de derecho y de manera absolutamente comparable a la (unción legislativa. Tanto la función legislativa como la función administrativa son creadoras de derecho. Por otra parte, las normas jurídicas comprenden lo mismo a las normas individuales como a las reglas de derecho general, es decir, entre la regla general y la aplicación individual que puede ser hecha, no hay una separación tajante, sino un grado progresivo.

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públicos, llevando sus determinaciones a los casos particulares. Administrar no es sólo aplicar la ley, sino perseguir un propósito de servicio público o de interés general, que determina la esencia de la actividad del Estado.

La función administrativa puede ser estudiada desde el punto de vista formal y desde el punto de vista material. El punto de vista formal u orgánico, toma en consideración el poder que realiza el acto administrativo, y prescinde de toda otra estimación; el punto de vista material, considera la naturaleza interna del acto, definiéndolo con sus caracteres propios o naturales. Las afirmaciones siguientes señalan los elementos de esta función: a) Se trata de una función jurídica del Estado. b) Los actos concretos que la comprenden, se realizan con vista a la creación y funcionamiento de un servicio público y al cumplimiento concreto de los fines generales que la legislación contiene. e) La creación de un orden jurídico administrativo, llamado Derecho Administrativa, que se aplica a la Administración pública y a las personas que establecen relaciones con ella. 2.
LA NOCIÓN FORMAL Y MATERIAL DE LA ¡'UNCIÓN ADMINISTRATIVA

Desde el punto de vista formal, la función administrativa es la actividad que normalmente realiza el Poder Ejecutívo. Esta definición es, en buena parte, aceptable, si nos atenemos a los principios contenidos en nuestra Constitución que concentra en dicho poder la casi totalidad de las facultades administrativas. Berthelemy considera a la función administrativa como la actividad del Poder Ejecutivo encaminada a la ejecución de las normas legislativas. (Ob. cit., pág. 1-11-547).4 Para determinar la naturaleza de la función administrativa, en este caso la federal, se alude en forma exclusiva al órgano que realiza la función o sea el Poder Ejecutivo Federal. Todos los actos jurídicos y materiales que tiene a su cargo el Poder Ejecutivo Federal, se denominan actos" formalmente administrativos. (Título JII, capítulo IlI, artículos 80 a 93 de la Constitución.) En el artículo 89 de la Constitución se señalan en principio, las facultades del Poder Ejecutivo Federal. Otros preceptos de la Constitución amplían la esfera de competencia del mismo poder. Formalmente los actos de los órganos administrativos, centralizados y paraestatales, se incluyen en el concepto de función administrativa. Este criterio es aplicable porque normalmente el ejercicio de la función administrativa corresponde al Poder Ejecutivo. Sin embargo, debemos hacer
4 Walter Jellinek define a la función administrativa por exclusión diciendo: "Que es la actividad del Estado o de cualquier titular de poder, que no sea función legislativa o judicial." Definición que no nos ofrece los elementos que puedan explicar la función administrativa, ya que elude el problema.

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algunas consideraciones que nos revelan, en los textos constitucionales, dos situaciones importantes. ó a) Tanto el Poder Legislativo, como el Poder Judicial, realizan por excepción -en casos muy limitados y precisos- actos que por su propia naturaleza son actos administrativos. Digamos el nombramiento de empleados en ambos poderes; los problemas no contenciosos de límites entre las entidades federativas que conoce el Poder Legislativo; los actos de jurisdicción voluntaria de que tiene conocimiento el Poder Judicial. b) También resulta inconveniente llamar actos administrativos a los actos que tienen una naturaleza jurídica diversa, aunque sean realizados por el propio Poder Ejecutivo. Los ejemplos que se pueden indicar son: el ejercicio de la facultad reglamentaria, que es materialmente legislativa; y la resolución de controversias en materia agraria, obrera, fiscal y de aplicación del Estatuto de los Trabajadores al Servicio del Estado, que son actos que materialmente corresponden a la función jurisdiccional. La función administrativa es una de las funciones del Estado que se realiza bajo el orden jurídico y limita sus efectos a los actos jurídicos concretos y a los actos materiales que con ella se relacionan, que tienen por finalidad la prestación de un servicio público o la realización de las demás actividades que le corresponden, en sus relaciones con otros entes públicos o con los particulares, bajo un régimen de policía." N o existe uniformidad en los autores para precisar el concepto de función administrativa, desde el punto de vista material, por el contrario, se ofrecen diferencias importantes entre las diversas opiniones que, desde luego, nos revelan la importancia de una materia que se interna en tan complejos aspectos de la vida social. Estos criterios sostienen las tesis jurídicas siguientes: Se define la función administrativa como la actividad del Estado encaminada a la ejecución de las leyes." En el propio texto del artículo 89, fracción 1 de la Constitución, nos encontramos que, además de la tarea de ejecutar las leyes, corresponden al Ejecutivo otras actividades que no pueden llamarse de ejecución de las leyes. Los autores distinguen la ejecución de los principios constitucionales; y la ejecución de la legislación ordinaria."
ó Las dos más importantes orientaciones del Consejo de Estado francés se encaminan a relacionar el acto administrativo con los servicios públicos, o con los actos de derecho público. 6 Laubarlcre, ob. cit., pág. 155. Al referirse a la opinión de Carré de Malberg dice: "Esta tesis no puede aceptarse. Una distinción material entre la ley, el acto administrativo y el acto de jurisdicción se impone por lo menos con respecto a la teoría del Derecho." 7 Georges Vedcl, ob, cit. Pro Unis. de France, París, 1961, págs. 11 y 41. "La Constitución francesa actual no permite definir la actividad reglamentaria y de una manera general la actividad administrativa como tendiente sólo a la ejecución de las leyes, por amplio o reducido que sea el sentido dado a este término." 8 "La función administrativa es la función que el Estado realiza bajo un orden ju-

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El concepto de ejecución es susceptible de una doble acepclOn: a) "La actividad que se encuentra autorizada por una disposición legal; b) O bien, entiende por tal ejecución la actividad necesaria p~ra dar efectividad o realización práctica a la norma legislativa." Bajo la primera acepción se comprenden todas las funciones del Estado y en general, todos los aspectos de la vida jurídica; en la segunda acepción el concepto es demasiado estricto para definir la función administrativa. En resumen la ejecución de la ley propugna el mantenimiento del orden público y de los servicios públicos.
3. Los

ELEMENTOS JURÍDICOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

En la función administrativa antes definida nos encontramos con los elementos siguientes: a) Es una función del Estado que la doctrina y la legislación asignan, por regla general, al Poder Ejecutivo Federal. El artículo 89 de la Constitución determina la competencia de este órgano.
Desde luego el elemento formal es imprescindible para conceptuar la función administrativa. Los casos de excepción que se ofrecen, no desvirtúan su carácter de principio general, y ni es tampoco obstáculo que el Poder Ejecutivo tenga a su cargo otras actividades. Vedel afirma que el derecho administrativo es el derecho del poder público ejercido por el Poder Ejecutivo. Waline, reconociendo el mérito de esta definición, la cual acepta (ob, cit., ~ ed., pág. 5), señala dos objeciones: 1. La administración no es todo el ejecutivo; hay también el gobierno, lo que hace éste es esencialmente diferente de la administración; 2. Hay una función gubernamental distinta de la función administrativa.

La función administrativa es la función que corresponde al Poder Ejecutivo, por su propia tradición y por los elementos que orientan la acción propia de este poder. Esta tesis se une a la opinión de algunos autores, como Carré de Malberg y Waline, que no aceptan la distinción de funciones. "La llamada función administrativa no existe, dice el primero, solamente son ac tos administrativos aquellos que emanan de órganos administrativos." b) Se realiza bajo un orden jurídico de derecho público. Las funciones tienen como carácter general, la de desenvolverse dentro del orden jurídico. Este orden tiene diferentes contenidos cuando se refiere a cada una de las funciones del Estado. Insistimos en que el Derecho administrativo establece un régimen de derecho público, aunque en algunas situaciones la doctrina discute si debe
rídico y que consiste en la ejecución de actos materiales o de actos que determinan situaciones jurídicas para casos individuales." Gabino Fraga, Derecho administrativo. 17~ cd, 1977, pág. 63. Por su parte Jorge Olivares Toro (Manual de derecho administrativo. 1963, pág. 25) afirma: "Derecho administrativo es la parte del derecho público que determina la organización y comportamiento de la administración directa o indirecta del Estado, en interés de la satisfacción de las necesidades públicas y disciplinando a la vez sus relaciones con el administrado."

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o no aplicarse un régimen de derecho privado como excepción a la regla general. La sumisión al orden jurídico determina el régimen aplicable, de derecho público o privado. Es una función del Estado subordinada a la ley, por la cual se crea una situación de derecho subjetivo, que fija sus condiciones, límites y puede incluso revocarse, Toda ley administrativa realiza una determinada finalidad. El desvío de poder se refiere a dar a la ley una finalidad (1 ue no le corresponde.
c) La finalidad de la función se cumple con la actuación de la autoridad, que lo hace de oficio y con iniciativa para actuar; la función administrativa no supone un conflicto preexistente, ni resuelve controversias. Cuando el Estado actúa es sujeto de la relación sobre la que se incide, es parte interesada. Los actos de la función administrativa tienen un objeto: la prestación de un servicio o la realización de actividades reguladas por el interés público. d) La limitación de los efectos jurídicos de los actos administrativos. La función administrativa es una función práctica, concreta, particular, sus efectos son limitados, circunstanciales. Por ello el reglamento no es un acto administrativo, sino un acto materialmente legislativo, por su propia proyección general, a diferencia del acto administrativo, que es un acto de aplicación limitada. Actualizar la ley a los casos particulares es realizar una acción administrativa.
Los límites concretos de la función administrativa, individuales y particulares, pone en relación la ley y la voluntad del funcionario. e) Los medios como Se realiza la [uncián. Debernos insistir con Gulick, que la función administrativa tiene estas otras actividades: planear, organizar, aleccionar al personal, dirigir, coordinar, uniformar y hacer los presupuestos. Estos actos son: actos materiales )' actos jurídicos de efectos limitados. En la teoría realista del derecho corresponden a los actos jurídico-administrativos, el acto condición y el acto subjetivo. f) El régimen de policia o régimen de control de todas las actividades administrativas. El derecho administrativo hace intervenir una noción, que es fundamental: el '"égimen de los poderes de policía. La función administrativa se realiza por los medios de policía del Estado, sin los cuales, carecería de facticidad el orden jurídico administrativo. g-) La función administrativa implica la realizacián de todos los actos materiales como antecedentes del acto jurídico o como medios necesarios que hacen posible el cumplimiento de la ejecucion de la ley.

4.

LA

FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA

COMO

FUNCIÓN

EJECUTIVA.

Los

ACTOS

DE

GOBIERNO

La función administrativa es designada bajo la denominación de función ejecutiva, pero el primer concepto es más extenso y el segundo es de contenido diferente. Se afirma que el Estado tiene dos tareas: hacer la ley y eje-

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cutarla, en este sentido el concepto de ejecución comprende las dos funciones esenciales: la administrativa y la jurisdiccional. La función gubernativa se aplica para calificar aquella actividad que proponiéndose aplicar las normas jurídicas generales y abstractas a los casos concretos, no entra en lo dominios de la función jurisdiccional. El acto político tiene sus elementos propios de caracterización y comprende varios aspectos: a) Bien porque procede de un poder que actúa como órgano político en sus relaciones con los otros entes políticos; o b) Bien porque afecta un derecho político de los ciudadanos. De acuerdo con el criterio anterior, la doctrina distingue entre los actos de dirección, iniciativa o encauzamiento y los actos de subordinación derivados o complementarios. La función política implica una libre iniciativa para actuar dentro del orden jurídico, en tanto que la función administrativa establece su relación directa y necesaria con la ley de la cual deriva su actuación el funcionario. No es lo mismo considerar un problema políticamente en su conjunto, en su unidad, en una acción general, que un problema administrativo que permite su concretación o particularización. El funcionario actúa políticamente en uso 'de una facultad discrecional encaminada al aseguramiento del interés general. La acción administrativa se encamina a la atención de los servicios públicos o satisfacción de las necesidades públicas. Queremos insistir en los elementos de la función administrativa y su relación con la función ejecutiva. En principio algunos autores determinan la identidad entre lo administrativo y lo ejecutivo. La {unción ejecutiva concreta el acto, pone los medios para su cumplimiento. Es la fase última de una reacción jurídica que culmina con un acto subjetivo. El acto administrativo tiene un contenido mayor que el acto de ejecución. Hay actos administrativos que no es posible catalogarlos como actos de mera ejecución de la ley." Debemos. insistir en diferenciar el acto administrativo del acto de gobierno. El gobierno tiene a su cargo la dirección u orientación de los órganos del Estado. Cuando el gobierno decide adherirse a un organismo internacional, suscribir los acuerdos internacionales sobre el Mercado Común de Latinoamérica, la Alianza para el Progreso y otros análogos, estos actos corresponden a la función gubernamental y no a la administrativa. Hay normas o principios de política general que son indispensables para señalar el rumbo de un gobierno, sus características, sus propósitos en la acción de conjunto del Estado. El Estado también administra dando servicios en sus planteles escolares, en los hospitales, aplicando normas de policía y de tránsito, proporcionando agua potable y otros menesteres que tiene a su cargo. La orientación política administrativa, porque de este modo, se intensifican o disminuyen sus acti9 Fernando Garrido Falla, Tratado de derecho administrativo. T. 1, pág. 10. IEP. Madrid, 1958. "El repertorio temático del derecho administrativo no es naturalmente el mismo en el Estado abstencionista liberal que en el Estado providencia de nuestros días."

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vidades, se les da un sentido u otro, se realizan en un determinado lugar o por el contrario se señalan otras zonas.

5. Los

ACTOS

ADMINISTRATIVOS MATERIALES

El mundo de las relaciones administrativas se desenvuelve en la realidad COll la ejecución de dos clases de actos: a) Los actos jurídicos, que producen efectos de derecho, y b) Los actos materiales, que no producen efectos de derecho, y se consideran simples desplazamientos de la voluntad. La concesión administrativa, el contrato administrativo, el empréstito, la expropiación por causa de utilidad pública, son actos jurídicos que producen una modificación del orden jurídico imperante. Elaborar planos, diseños, gráficos, copias mecánicas de diversa naturaleza, prestaciones materiales de servicios, manejo de correspondencia, manejo de aparatos mecánicos y otros más, son actos materialcs.t? La escuela realista del derecho ha considerado que los actos materiales son actos administrativos. Todo acto de esta naturaleza ejecutado por funcionarios y empleados, son actos específicos de la función administrativa. Con otra finalidad, Kelsen también admite, que además de ser una función administrativa comprende los actos materiales, "porque éstos constituyen en la escala de formación del derecho, el grado inferior, a aquel en que se detiene la concretización progresiva, es decir, doncle aparece aun la ejecución de la regla de derecho precedente, pero de ninguna manera la creación de una regla nueva". André de Laubadere hace esta reflexión: "Se ve mal porque todos los actos materiales tienen que ser necesariamente actos administrativos cuando también se dan en las otras funciones. La verdad, en su opinión, es que solamente la mayor parte de los actos materiales, son actos administrativos, porque el mayor número de ellos se ligan al funcionamiento de los servicios administrativos." 11

10 André de Laubadere, Traité elementaire de droit administrati]. Deuxieme edition. París, 1957. Lib. Gral, de Droit et jur., págs. 151 y ss, 11 "Un acto material, no es más, desde el punto de vista de la técnica jurídica, sino la condición de la aplicación a un individuo de un status legal o la condición de ejercicio de un poder legal. Nunca un hecho o acción material crea una situación jurídica cualquiera."

CAPíTULO III

LA ADMINISTRACIóN PúBLICA FEDERAL
1. La personalidad jurídica del Estado.-2. La personalidad jurídica de la Administración Pública.-3. El concepto general de administración. 4. La administración como Ciencia, Arte y Técnica.-5. La administración pública.-6. La administración privada y la administración pública. 7. Cómo se integra la administración pública federal.-S. Los elementos de la administración pública.-9. La administración pública y el Derecho administrativo.-lO. Los objetivos de la administración pública. 11. Política y administración pública.-I2. Diversas formas que reviste la administración pública federal.-I3. Importancia del estudio de la administración pública.

1.

LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO

El concepto de Estado ofrece sentidos diversos y contradictorios en el vocabulario político contemporáneo. En su acepción más general y repetida que viene de etapas anteriores, el Estado aparece como una comunidad política o autoridad, formada por un poder soberano organizado sobre un territorio determinado. La teoría tradicional mencionada alude a los elementos del Estado: territorio, población y poder soberano. Las tendencias actuales consideran que estas ideas no logran caracterizar al Estado, porque éste aparece en su sentido real "como una unidad de acción", una dura realidad del mundo exterior. Hermann Heller en su obra "La Soberanía" indica que "la realidad material que produce la unidad del Estado, consiste en que los individuos, de hecho, coordinan sus actividades hacia metas comunes". En un sentido contrario a estas teorías, el Derecho Constitucional inglés y en otros aspectos el Derecho Norteamericano, estiman que "el Estado no es una entidad reconocida por la Ley", ya que la personalidad se manifiesta en otros órganos fundamentales, como la Corona, el Parlamento y otros. Siguiendo el pensamiento de Michoud (La teoría de la personalidad moral), "la palabra persona jurídicamente designa a un sujeto de derecho, es decir, un ser capaz de tener derechos que le pertenecen en propiedad y las obligaciones correspondientes". El reconocimiento del Estado como persona jurídica proviene del ideario político alemán del siglo pasado. Estos principios fueron divulgados en nuestro país, a través de las obras de Albrecht, Laband y Jellinek. La obra
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ANDRÉS SERRA ROJAS

de este último tratadista sirvió de texto en la Facultad de Derecho durante varios años, en la cátedra de "Derecho Público" sustituida por la "Teoría General del Estado". Sus afirmaciones se reflejaron en nuestro derecho positivo y en la Jurisprudencia. En efecto, la personalidad internacional del Estado es reconocida plenamente por nuestro derecho. El artículo 104, fracción 1 de la Constitución alude a los "Tratados celebrados por el Estado mexicano", en tanto que, el artículo 89, fracción X de la misma, faculta al Presidente de la República para "dirigir las negociaciones diplomáticas y celebrar tratados con las potencias extranjeras, sometiéndolas a la ratificación del Congreso General". Entre las facultades del Senado se mencionan, artículo 76, fracción 1 "aprobar los tratados y convenciones diplomáticas que celebre el Presidente de la República con las potencias extranjeras". El artículo 25 del Código Civil para el Distrito Federal y para toda la República en materia federal menciona a "la Nación" como persona moral, en tanto que la Ley de Amparo, artículo 9 ordena: "Las personas morales oficiales podrán ocurrir en demanda de amparo, por conducto de los funcionarios o representantes que designen las leyes, cuando el acto o la ley que se reclamen afecte los intereses patrimoniales de aquellos." En el marco de estas ideas hemos venido afirmando que el Estado como persona jurídica es detentadora de derechos y deberes, tiene actividad patrimonial, celebra contratos, otorga concesiones y demás actos jurídicos, comparece ante los Tribunales y ostenta una reconocida personalidad de Derecho Internacional, participando en la ONU, cuyo artículo 2 de la Carta, reconoce que "La organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros". Los artículos 3 y 4 mencionan a los Estados como miembros de la misma. La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha mantenido durante largos años, la discutida teoría de la doble personalidad del Estado, en tanto que la doctrina la rechaza y se orienta hacia la personalidad única del Estado. De acuerdo con las ideas que corren en la literatura jurídico-política, lo que se enjuicia propiamente es la personalidad del Estado. En efecto García de Enterría y Fernández (Curso de Derecho administrativo, pág. 23) expresan: "La personalidad del Estado en su conjunto es sólo admisible en el seno de la comunidad de los Estados (el Estado en cuanto sujeto de derecho internacional en su relación con otros Estados). Desde el punto de vista del ordenamiento interno no aparece en cambio, esa personalidad un tanto mística del Estado, sino 'sólo la personalidad propiamente jurídica de uno de sus elementos:'

2.

LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Correlativo al problema de la personalidad jurídica del Estado en opiniones tradicionales no se reconoció la personalidad jurídica de la admi-

DERECHO AD.MINISTRATIVO

nistración, la cual, para regular su actividad disponía de la personalidad general del Estado. Esta tesis, que poco a poco va abandonando el pensamiento administrativo actual, se apoyaba en que "la función administrativa es una función del Estado como personalidad jurídica". Estas ideas se han venido superando dado que "para el Derecho administrativo la administración pública es una persona jurídica" y aún se distinguen varias personalidades de la misma. Además se reconoce la personalidad jurídica de los organismos descentralizados, creados por el Estado, por medio de la Ley o por un Decreto del Ejecutivo, o por el derecho privado en las empresas de participación estatal. Garrido Falla (Tratado de derecho administrativo, T. 1, pág. 336, 5~ edición), afirma, por una parte que "la personalidad. del Estado es única y se refiere, desde luego, al conjunto de sus funciones"; por otra parte agrega: "Esto es particularmente cierto desde el punto de vista de Derecho Internacional, pero desde el punto de vista interno, la doctrina de la personalidad estatal sólo tiene relevancia práctica normalmente en cuanto personalidad de la Administración pública." La Ley española de Régimen jurídico de la administración pública mantiene este principio: "La Administración del Estado, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica." De acuerdo con nuestra estructura constitucional, artículos 27, 39, 40, 41 Y 115 de la misma, el Estado o República representativa, democrática, federal, popular y soberana, se integra con tres entidades o personas jurídicas diversas: la Federación, las Entidades Federativas y los Municipios. Por lo que se refiere a la Federación ésta actúa por medio de sus Poderes fundamentales. El organismo más importante del Poder Ejecutivo Federal es la Administración Pública o conjunto de entes personalizados, regidos 1)01' el Derecho administrativo, Por eso sólo hay derecho administrativo cuando está presente la administración pública o los particulares actuando por la misma, en los casos señalados por la ley. De los órganos de la Federación, la Administración Pública requiere de varias personalidades en su actividad. Los demás Poderes: el Legislativo y el 1udicial, como no mantienen relaciones directas con los particulares que exijan la presencia de una personalidad jurídica definida, son de naturaleza diversa, ya que no la requieren. Comentando una situación constitucional cercana a la nuestra, BrewerCarías (Derecho administrativo, T. 1, pág. 375, Caracas) precisa: "Pero cada una de estas tres personas jurídico-territoriales que conforman el Estado, en el ámbito interno actúan como personas jurídicas entrando en relación con los particulares como sujetos de derechos titulares de un interés público, que gestionan, a través de sus administraciones públicas. De allí que se haya dicho que sólo cuando el Estado actúa como administración es verdadera y propia persona jurídica. Sin embargo, si bien ello es cierto, de allí no puede concluirse que el Estado no tenga personalidad jurídica. En

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A.:\DRí:S SERRA ROJAS

Venezuela la tiene en sus tres personas terri toriales (La República, los Estados y los M unici pios) aún cuando dicha personalidad jurídica se concretice o materialice, normalmente a través de sus Administraciones Públicas." La personalidad jurídica de la administración pública o con mejor expresión de las administraciones públicas) es "ya un principio generalmente aceptado, sin que por ello se destruya la necesidad de una personalidad jurídica internacional del Estado, de acuerdo con los principios constitucionales.

3.

EL CONCEPTO GENERAL DE ADMINISTRACIÓN

El concepto de "administración" en su acepción general, se refiere a cualquier actividad privada o pública." La administración es un proceso necesario para determinar y alcanzar un objetivo o meta, por medio de una estructura que nos lleva a una acción efectiva o esfuerzo humano coordinado y eficaz, con la aplicación de adecuadas técnicas y aptitudes humanas.P En su concepto tradicional "administrador" -del latín administrator, compuesto de ad y manus y tractum-«, se refiere al que trae o lleva en la mano alguna cosa, hace algo o presta algún servicio -es la persona que administra-s, es decir, que tiene a su cargo y bajo su custodia la gestión de determinados bienes e intereses ajenos. El administrador decide los gastos, estudia, comprueba, recauda los productos de los bienes cuya gestión se le encomienda. La doctrina administrativa distingue dos conceptos fundamentales de administración. El primer concepto se reduce a la función de administrar; el segundo hace referencia a los diversos órganos a los que se encomienda la función de administrar.
1 La brevedad de esta exposición nos limita a no hacer alusión a los orígenes y desarrollo de la Ciencia de la Administración en otros Estados, a las doctrinas para resolver los problemas de esta disciplina y a la ecología de las instituciones públicas que indagan las relaciones entre la administración y el medio en que se manifiestan. De acuerdo con nuestro programa insistiremos en los aspectos de la estructura administrativa, sus procedimientos y el factor humano que las anima. De manera que situaremos estos problemas en su relación con las demás ciencias administrativas. 2 Georges Langrod, Tratado de Ciencia Administrativa, EscucIa Nacional de Administración Pública, Madrid. Luther Gulick y L. Urwick, Ensayos sobre la Ciencia de la Administración, Escuela de Administración Pública, Madrid, 1973. Koontz y O'Donnell, Curso de administración moderna, Libros Mac-Graw-HilI. México, 1973, L'Administration Publique. Lib. Armand Colín. París. Recueil de textes, 1971. José Galván Escobedo, Tratado de Administración General, 4~ ed. 1971. Dep, de PubIs. del ICAP. Wilburg Jiménez Castro, Introducción al estudio de la teoría administrativa. Fondo de Cultura Económica. México, 3~ ed. 1968. Wilburg Jiménez Castro, Administración Pública para el desarrollo integral. Fondo de Cultura Económica. México, 1971.

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Cada día es mayor el campo de penetración de la administración pública, la cual no sólo construye carreteras, sistemas de riego, plantas eléctricas, escuelas y otros serVICIOS, sino que se erige en rectora de la vida económica. El ejemplo de la crisis de los energéticos que ha obligado a Estados tradicionalistas a la adopción de políticas económicas integrales, que en muchos casos desplazan a la iniciativa privada.
Doctrinalmente se han venido distinguiendo dos campos en las relaciones de la administración privada y la administración pública: a) Los actos de administración, privada y pública, estimados fuera de toda consideración jurídica; y b) Los actos de administración pública sometidos íntegramente al Derecho administrativo. El campo de este derecho se extiende gradualmente a través de las reformas constitucionales y de la acción legislativa, y la acción ejecutiva consiguiente, que interviene en el proceso vital de satisfacción de las grandes necesidades colectivas.

La administración pública aprovecha todas las experiencias de la administración en general, sus técnicas, métodos, principios y procedimientos, en una constante labor de publicización de ellos."
"La administración es universal en el mundo industrial moderno. Cualquier organización industrial requiere tomar decisiones, coordinar actividades, manejar personal, así como evaluar la ejecución dirigida hacia objetivos de grupo. Numerosas actividades de gerencia tienen su propia y particular forma de abordar tipos específicos de problemas y se discuten bajo nombres tales como: administración agrícola, gerencia de hospitales, gerencia escolar, administración gubernamental, gerencia de ventas, gerencia de producción y otros. Todas ellas tienen elementos en común." 4

En el sentido que analizamos, la administración se concretó principalmente a la gestión económica o patrimonial subordinada de los particulares. El derecho civil como otras disciplinas usa del término administración para señalar la actividad de una persona respecto de un patrimonio que no es de su propiedad.
En cambio, en el derecho público, dice Ernest Forsthof'í," es desconocida esta referencia a un objeto ajeno, pues la administración es referida a objetos propios. Sin embargo, por lo que se refiere a nuestras instituciones nacionales de crédito
3 La nueva administración federal. Publicaciones de la Escuela Nacional de Adrnimstración Pública. Estudio preliminar de Virgil R. Zimmennann. Pub. Barcelona, pág. XVI.

"Hasta comienzos del presente siglo el cambio administrativo en Estados Unidos, como en cualquier otra parte, se producía por acrecencia casi enteramente. Un territorio en expansión, el crecimiento de la industria y una conciencia social en desarrollo daban lugar a exigencias de acción gubernamental que se satisfacían con la creación de nuevos organismos administrativos." -4 Joseph L. Massie, "Bases esenciales de la administración". Editorial Diana. México, pág. l I. 5 Ernest Forsthoff. Tratado de derecho administrativo, IEP, Madrid, 1958, págs. 12·13.

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hay posibilidad de una administración referida a bienes del Estado como los fideicomises estatales, comisiones públicas, etc., dominadas por el interés general.

El concepto de administración ha evolucionado con amplitud, hasta significar, de manera general, a la acción técnica subordinada a determinados principios, encaminada a cumplir con un fin o propósito, particular o público. La administración y los grupos sociales cooperan para alcanzar determinados objetivos. Tratándose de la administración pública estos objetivos se refieren a fines de interés general. El concepto es tan general que bien puede decirse que "toda persona entregada a una actividad en cooperación con otras trabaja en una administracion'í v Sin esas organizaciones la vida social sería más complicada y desordenada, lenta y atrasada y el hombre no lograría los propósitos para alcanzar una vida mejor. Los organismos aludidos -por una acción demográfica y económica creciente-s, multiplican y ensanchan sus metas, formando una compleja red de relaciones sociales, económicas y políticas. Los buenos resultados se logran cuando unimos nuestros esfuerzos en forma cada vez más coordinada y unitaria, por esto, un necesario ideal del mundo moderno es la tecniiicacián científica de la administración. Organización y administración son dos conceptos que mantienen una estrecha relación, pero su acepción es diferente. Ordway Tead (El arte de la administración, p. 191) distingue esos conceptos en estos términos:
"Una organización es una combinación de los seres humanos imprescindibles, maquinaria, bienes y pertenencias, materiales y útiles de trabajo, reunidos en una cierta coordinación sistemática y efectiva, para alcanzar un objetivo deseado 'Y definido. Pero cuando se habla de la organización, se hace referencia generalmente al conjunto de personas que se han reunido para llevar adelante la empresa y a las que se considera como entidad." "Administración es el proceso y órgano responsable de la determinación de los fines que una organización y sus elementos directivos deben esforzarse en conseguir, que establece amplios programas bajo los que debe actuarse y ofrece una visión general de la continua efectividad de la operación toda en consecución de los objetivos buscados."

Debemos precisar que los conceptos de administración y de empresa dan una estrecha vinculación.

guar~

6 "Cuando dos hombres se ayudan mutuamente a mover una piedra que ninguno de los dos puede mover por sí solo, han aparecido los rudimentos de la administración. Este acto tan simple tiene dos características esenciales de la compleja maraña que se llama administración. Existe un propósito: mover la piedra, y hay una acción conjunta: varias personas combinan su fuerza para hacer algo que ninguna de ellas podría hacer por sí sola. En su sentido más amplio, administración puede definirse como las actividades de grupos que cooperan para alcanzar determinados objetivos." Herbert A. Simón, Donal W. Smithburg y Victor A. Thompson, Administración pública. Eds. de la Universidad de Puerto Rico, pág. 21.

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"La empresa es la unidad productiva o de servicio que, constituida según aspectos prácticos o legales, se integra por recursos humanos, materiales y técnicos, valiéndose de la administración para lograr sus objetivos."

Dentro del ámbito de la empresa se desarrolla la administración. No se concibe una empresa sin organización o administración, sea productiva o de servicio.
"Entre el gobierno y la administración pública hay una unidad orgánica fundamental, que ningún estudio especializado debe ignorar. Ambos están constituidos por personas en acción; buscan lo que desean y necesitan, toman decisiones, actúan y reaccionan entre sí en campos y con procedimientos que son públicos por naturaleza. La administración pública moderna es, por supuesto, de un alcance más limitado. Se ocupa principalmente de la manera en que se lleva a cabo la política pública y la forma en que se prestan los servicios fundamentales." Harold F. Alderfer. "La administración pública en las naciones nuevas." Ed, Paidos, 1970, pág. 1 I. La Administración privada y la Administración pública -por medio de sus órganos directivos y de sus funcionarios y empleados-, realizan operaciones que tienen por objeto alcanzar las metas que se han propuesto, utilizandos eros medios: a) La Planificación: que comprende la previsión, es decir, que puede hacerse; h) Capacidad o medios económicos disponibles o previsibles; c) Organización, cómo va a hacerse: (1) Dirección, ordenar que se haga; bajo principios económicos, técnicos y jurídicos; e) Ejecución, que es la realización concreta de los fines señalados en sus leyes; y f) Control, o examen de lo Tea lizado, para corregir deficiencias, errores e insuficiencias y para demandar responsabilidades a los infractores. El profesor Joseph L. Massie (Bases esenciales de la administración, Ed. Diana, pág. 16) explica estos conceptos con precisión: "1. Tomar decisiones: el método por el cual un curso de acción es concientemente escogido entre las alternativas disponibles con el propósito de obtener el resultado deseado; 2. Organizar: el sistema por el cual se determina la estructura y asignación de trabajos; 3. Asesorar: la técnica por la cual los gerentes seleccionan, entrenan, promueven y eliminan a sus subordinados; 4. Planear: la actitud por la cual el gerente estudia el futuro y descubre cursos alternativos de acción abiertos a él; 5. Controlar: el método que mide el desarrollo actual y lo guía hacia una meta predeterminada; 6. Comunicar: el plan por el cual las ideas se transmiten a otros con el propósito de obtener el resultado deseado; 7. Dirigir: el procedimiento por el cual el desarrollo actual de los subordinados se guía hacia metas comunes."

·1.

LA ADMINISTRACIÓN COMO CIENCIA, ARTE y

TÉCNICA

La Ciencia de la Administración -llamada por algunos autores sociología administrativa-, en la actualidad de validez y proyección universal, constituye una disciplina unitaria, formativa y básica, que pertenece al grupo de

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ANDRÉS SERRA ROJAS

las ciencias sociales. Con ella aludimos a un conj unto de conocimientos científicos, sistemáticos, en proceso de formación que analiza los principios generales o verdades, caracteres, fines, métodos idóneos y el objeto propio de un conocimiento que estudia a la administración como una entidad, pública o privada, al servicio de la comunidad." La ciencia de la administración moderna es de origen anglosajón y forma un conjunto de conocimientos o informaciones válidas, relativas a la técnica administrativa. En una consideración más amplia se denomina a la ciencia de la administración como ciencia de la organización. El objeto de la misma, más bien que la actividad de administrador en sentido propio, es la determinación abstracta del mecanismo que la domina y de las modalidades de su funcionamiento. El número de principios científicos y técnicos de que dispone la ciencia de la administración es limitado y discutible, lo cual no impide afirmar la existencia de dicha ciencia, aunque muchos de sus temas ofrezcan duda y vacilaciones. Hay ciencias administrativas en el sector público, como el derecho administrativo, que están muy adelantadas, pero pasan por la misma consideración, de que son conocimientos relativamente nuevos, si los comparamos con los siglos de evolución que tienen otras disciplinas jurídicas, como el derecho privado, aunque podemos afirmar con Terry que "siempre que el hombre se ha propuesto una empresa ha estado presente el proceso administrativo, si bien en distinto modo". Tampoco quiere decir esto que la administración no pueda aprovecharse de los adelantos científicos y técnicos para hacer más eficiente la labor pública. La metodología científica en materia administrativa se realiza con tendencia uniforme en todos los estados modernos. Algunos autores afirman que la administración es más un arte que una ciencia, ya que ésta se reduce a un conocimiento general y el arte a su realización hábil. La habilidad, pericia o apreciación personal de los valores administrativos para realizar ciertos principios temporales y la eficiencia para lograr objetivos de bienestar personal. 8 Una medida administrativa puede tener mayor eficacia en un momento
7 Frederick C. Mosher y Salvatore Cimmino, Ciencia de la Administración. Eds. Rialph. Madrid, 1961, pág. 532. Fernando Garrido Falla, "La Administración como objeto de ciencias jurídicas y no jurídicas. Reo, de Ad. Púb. IEP, Madrid, núm. 23, mayoagosto, 1955, p. 139. Gustavo R. Velasco, El Derecho Administrativo y la Ciencia de la Administración, 1 v. México, 1958, 50 págs. Ordway Tead,. The art o/ Administration, MacGraw HilI Book C. Inc, New York, 1 v., 223 págs. 8 Paul Pigors y Charles A. Myers, Personnel Administration. MacGraw HilI. Thírd Edition. Ncw York. Harold Koonz, Cyril O'Donnell. Principles o/ management, Sccond edition. Whiley. New York. Feliciano Benvenuti, L'Organizacioni impropia della pubblica amministrazione. R. Diritto Pubblíco. Anno VI. 1956, pág. 968.

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dado y ser más eficaz en un país que en otro. Una población más desarrollada culturalmente facilita la aplicación de los sistemas de administración pública. Sobre todo al amparo de esta disciplina se han logrado los mejores esquemas del trabajo administrativo, ambiciosos programas de perfeccionamiento de las instituciones políticas y la preparación adecuada del personal administrativo para realizar los fines del Estado y de la sociedad. Cuando el cuerpo de conocimientos acerca de la administración, se propone indagar la naturaleza y objeto de ellos y su contenido específico, por medio de un método riguroso que clasifica y valoriza con sentido universal, los datos, formulando y probando hipótesis, axiomas o principios generales, debemos afirmar que estamos en presencia de la Ciencia de la administración. En los estudios sobre administración se precisa que el elemento esencial de ella es la decisión. El desarrollo normal de una actividad administrativa nos conduce a su tema fundamental que es la decisión. .Mas para alcanzar este propósito que es la decisión, se necesita conocer previamente los elementos básicos que la forman, sin ellos sería inexplicable la misma decisión. Se afirma razonablemente que la ciencia de la administración debe comprender los elementos que forman la decisión administrativa. Analizar una decisión es descomponer los diversos elementos que la integran y la explican. La ciencia de la administración ofrece un inmenso campo de factores que contribuyen a alcanzar la decisión administrativa. Un jefe de empresa privada, un ejecutivo industrial, lo mismo que un jefe de Estado, secretario de Estado o presidente municipal, deben, en su respectiva esfera de competencia, formular sus propias decisiones. Es un proceso difícil el organizar una fábrica y ponerla en acción con todos sus elementos, lo mismo que construir un camino, una presa o una institución nacional de crédito. La habilidad y el conocimiento del empresario, público o privado, está en saber manejar o aplicar esos diversos elementos y lograr el fin que se ha propuesto, de acuerdo con la realidad social de un país. Para tomar una decisión es necesario conjugar todos los factores que la rodean, ya sean de tipo didáctico o de tipo psicológico.
"En resumen, la administración es un arte, porque reúne un importante conjunto de talentos especialmente dotados en pro de una creación de colaboración que es trascendental para el gobierno del vivir civilizado de hoy. Esta acción abarca la acción de numerosas organizaciones, por cuyo conducto la persona humana está obteniendo muchas satisfacciones necesarias y legítimas." (Ordway Tead, El arte de la administración. 1. E. Pols., pág. 25.)

Se ha considerado a la administración como una técnica referida a la administración de cosas, en contraste con la administración como Ciencia referida a la administración de personas. La Tecnocracia es la aplicación racional de la técnica o conjunto de los procedimientos y recursos más adecuados, de que se sirve una ciencia o un arte, para el logro de sus fines; en este caso referida a las técnicas que deben emplearse en los procesos de la administración.

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También se alude a este concepto cuando se transfieren funciones públicas a administradores, empresarios, gerentes técnicos, genéricamente llamados "managers técnicos". En este caso, la administración -que comprende un ámbito limitado de la vida social-, requiere de los mejores y más precisos medios para aleanzar las metas que se proponen. Estamos en presencia de una técnica de la administración. En una última consideración se ha estimado que la administración integra una profesión. No hay duda de que el adelanto de esta disciplina cubre aspectos profesionales importantes, ya que el administrador requiere de un cuerpo de conocimientos especializados, que aplica a menudo, bajo la presión de los factores sociales. Incluso origina nuevas ramas necesarias en el mundo de los sectores privado y público, como el administrador de empresas y otros.

5.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La Ciencia política es una disciplina que estudia la evolución y caracteres de las instituciones políticas y la actividad política del hombre. Guarda una estrecha vinculación con el Derecho constitucional que establece una base general de organización y funcionamiento de los órganos fundamentales del Estado, y con el Derecho administrativo que lo desarrolla y reglamenta.v Nuestro estudio se circunscribe a los aspectos jurídicos de la Administración Pública, que contrasta con los propósitos de los investigadores norteamericanos que en forma notable han fijado su atención a los aspectos no jurídicos de esta materia. El Derecho Administrativo estudia todos los pormenores de esa organización, su detallado funcionamiento y en general el régimen jurídico de la actividad estatal. La Ciencia de la Administración, antecede al propio Derecho Administrativo.w Todo problema de derecho administrativo comienza, por regla general, siendo un problema de derecho constitucional. Determinada la situación ju9 Como el campo de acción de la administración pública es tan extenso y complejo se han elaborado numerosas opiniones sobre su verdadera naturaleza y se la ha considerado como una amplía gestión económica, como mantenedora del Estado y de sus fines, como una coordinadora de las relaciones particulares o sustitutiva de ella o como un sistema general de servicios públicos. Como puede observarse, son diferentes ángulos bajo los cuales se estudia la acción de la administración pública. 10 Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1965. T. 1, pág. 93, afirma: "El acto de administración corresponde a la actividad 'interna' de la administración; el acto administrativo corresponde a la actividad 'externa' ", y agrega: "La actividad 'externa' tiene por objeto la satisfacción de los intereses pú blicos, cuya gestión le compete a la Administración. La actividad 'interna' no tiene ese objeto, sino el de lograr el mejor funcionamiento del ente."

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rídica constitucional, su desarrollo pormenorizado cae en el campl) del derecho administrativo. El derecho constitucional establece la base indestructible, el derecho administrativo su ulterior evolución. Es a este derecho al que corresponde la descripción y análisis de la Adminístración Pública, como órgano fundamental del Poder Ejecutivo Federal de acuerdo con el Título Tercero, Capítulo JII, artículos 80 a 93 de nuestra Consti tución. El concepto de Administración pública se relaciona con las actividades del sector público. Es un término que reviste sentidos diversos, siendo los más generales los siguientes: 11 a) La administración en su sentido material u objetivo alude a la actividad o acción, es decir, al hecho mismo de administrar un negocio o administrar los asuntos públicos. Este último concepto corresponde a la acción o actividad administrativa. b) La administración en su sentido orgánico, subjetivo o formal, se refiere al conjunto de órganos, servicios o actividades bajo la misma dirección o consejo, a fin de perseguir una tarea determinada de interés privado o público. c) La administración pública moderna va más allá de la ejecución de la ley y se ha internado en el campo de la economía nacional determinando la base, los medios y formas de su desarrollo.P
Leonard D. White, dice a propósito de este concepto: "la administración pública consiste en todo aquello que tiene como finalidad la aplicación o realización de la política nacional't.ts Por su parte, J. M. Pfiffner, dice que "parece que la administración pública consiste en llevar a cabo la obra del Gobierno coordinando los esfuerzos de los
11 "En último análisis, la efectividad de cualquier organización depende directamente de la categoría de los ejecutivos que asumen la dirección y toman las decisiones, y en la administración de nuestro gobierno federal, en donde las decisiones afectan a cada uno de nosotros de tantas maneras importantes... es preciso que las decisiones... y los ejecutivos ... sean los mejores de lo mejor." Marion B. Folsom, Las decisiones ejecutivas ell las empresas y ell el gobierno, Ed. Pax-México, 1964, pág. 161. 12 "Pues bien, de acuerdo con la doctrina preponderante en la actualidad, nos inclinamos por una concepción formal del objeto de esta rama del ordenamiento jurídico. Tenemos en consecuencia, que realizar las siguientes afirmaciones: 1) La Administración Pública consiste en el complejo orgánico y una serie de entes, los entes públicos menores, encuadrados en el poder ejcutivo. 2) Dichos órganos y entes realizan funciones legislativas, jurisdiccionales y ejecutivas. Estas funciones constituyen la administración pública en sentido objetivo. 3) A sensu contrario, no puede hablarse de una función administrativa desarrollada por los órganos legislativos o jurisdiccionales. 4) Dentro del Poder Ejecutivo se comprende también el Gobierno, por lo que no puede establecerse una igualdad entre aquél y la Administración Pública." Rafael Entrena CUesta. "El concepto de administración pública en la doctrina y el derecho positivo españoles. Rev. de Ad. Púb., Madrid. IEP. Núm. 32, mayo-agosto de 1960, pág. 55. 13 Leonard D. White, Introduction to the study oy public adminisiration, Fourth ed. 1946. The Ronald Press. Co. New York, I Y. 616 págs.

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ciudadanos, en forma tal que puedan trabajar juntos con el fin de realizar aquello que previamente se han fijado".14 Pierre Escoube nos ofrece una definición más amplia en estos términos: "La administración pública es el conjunto de medios de acción, sean directos o indirectos, sean humanos, materiales o morales, de los cuales dispone el Gobierno nacional para lograr los propósitos y llevar a cabo las tareas de interés público que no cumplan las empresas privadas o las particulares y que determinan los Poderes Constitucionales, legalmente dedicados a recoger y definir la política general de la Nación." 15

El fin de la administración pública es la realización del interés general por medio de una acción desinteresada de todo propósito de lucro, que se asegura con determinadas prerrogativas que establecen un régimen jurídico exorbitante del privado. Los particulares, por el contrario, actúan en un plano de igualdad jurídica y su finalidad es obtener un interés, ventaja o provecho personal. Dentro de la tesis liberal el régimen de la libre empresa estimula el lucro como impulso necesario de las instituciones económicas, señalando como actividades marginales los actos de filantropía o generosidad, que se canalizan bajo la forma de fundaciones, asociaciones civiles o cooperación económica. Constitucionalmente no debemos olvidar que la administración pública es una estructura política auxiliar del Poder Ejecutivo para la ejecución de la ley. Vedel ha señalado esta característica afirmando: "La administración no es la única tarea del Ejecutivo} pero la administración es exclusivamente la tarea del Ejecutivo." (Vedel, Droit administratif. París, 1961, pág. 17.) La administración pública federal es una organización que forma parte de la actividad del Estado. Depende directamente del Poder Ejecutivo Federal y se caracteriza por un conjunto de órganos centralizados y desconcentrados y, por excepción, descentralizados, que tienen a su cargo atender legalmente las imprescindibles necesidades públicas, organizadas en servicios administrativos generales o en la forma de servicios públicos.
La administración pública es una estructura político-jurídica reconocida en la Constitución. El artículo 69 de la misma ordena que el presidente de la República rinda al Congreso de la Unión, un informe sobre el estado general que guarda la administración pública del país.

La administración pública o conjunto de instituciones administrativas, comprende toda la actividad estatal, salvo las funciones legislativas, judicial o la de gobierno. Tiene a su cargo la ejecución concreta de la ley por medio de actos jurídicos o materiales. Los órganos públicos deben tener señalada legalmente su competencia en forma expresa. Materialmente la ley puede atribuir, por
.Tohn M. Pfiffner, and R. Vaneo Presthus, Public administration. Third ed. Pierre Eseoube, Introduccián a la Administración Pública. Material de trabajo de la Escuela Superior de Administración Pública de América Central, 1954.
14 1;¡

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mera excepción, la facultad de realizar actos administrativos a los otros poderes. No todos los fines del Estado corresponden a la Administración Pública Federal, porque la distribución de competencias en nuestro régimen federal, asigna tareas a otros órganos públicos -federales, locales o municipales-, y a los propios particulares. Algunas personas llaman -a mi juicio sin razón-«, "fines de la Administración Pública" a los fines del Estado que aquella tiene a su cargo. Una reforma constitucional puede asignar un fin del Estado, a cualquier órgano del poder público, sin que por ello pierdan su carácter de tales. La administración pública es un aparato u organización al servicio de los fines que la ley le señala. Hoy pueden ser unos, mañana pueden ser otros. El derecho administrativo surge como la rama del derecho público que regula a la administración pública, en este sentido es la que ejerce la función administrativa. La administracián pública es una entidad. constituida por los diversos órganos del Poder Ejecutivo Federal, que tienen por finalidad realizar las tareas sociales, permanentes y eficaces de interés general, que la Constitución y las leyes administrativas señalan al Estado para dar satisfacción a las necesidades generales de una nación. La tarea de ejecutar las leyes administrativas federales, no agota todos los actos de la Administración Pública. El concepto de "ejecutar" es más reducido que el de "administrar". En nuestro régimen actual, interesa señalar el complejo de los fenómenos administrativos, originados a partir de la Consti tución de 1917, con la constante intervención del Estado en los procesos de la vida social, econórnica y política. Es por ello que preocupan los problemas de organización, tanto en el sector público, como en el privado, así como el aspecto humano que envuelve todas esas situaciones que se denomina "las relaciones públicas" .16 No es la administración pública una nave sin rumbo fijo, en la que cada gobernante hace lo que quiere, imponiendo su voluntad o su capricho con detrimento del desarrollo nacional. Hoy la Ciencia de la Administración orienta al gobernante a elaborar y discutir programas y planes, a coordinar todos los elementos de que dispone, para una mayor productividad, y sobre todo al manejo de una técnica eficiente que le permita formular una decisión administrativa favorable al interés general. Estas actividades que son de organización, colaboración, coordinación y sistematización para realizar determinados fines, se concentran bajo la forma de empresas que son unidades de la producción constituidas sobre la base del capital en manos de particulares o de entidades públicas. En el mundo de los negocios privados y públicos, administrar equivale a la adopción de métodos de organización y manejo de una empresa, varianJI\

Hcnri Fayol, Administration industríelle el gencrale. Dunot. Paris, 1962, págs. 1·2.

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do el régimen, los órganos directivos y ejecutivos que la administran y los fines que se proponen. A los directivos de la administración les incumbe la responsabilidad de las decisiones que se tomen y la política que todo organismo debe seguir. No estamos en presencia de actividades económicas exclusivas porque trascendiendo del sector de la iniciativa privada al campo del Estado, nos encontramos con una organización general, que llega a comprender los principales órdenes de una sociedad. La empresa magna que es el Estado, requiere de una administración de maY01'es proporciones y abarca, a su vez, la totalidad de las empresas públicas de su territorio, subordinando a las empresas privadas a una política general, porque no debe olvidarse que el Estado es el más importante promotor de la economía nacional.n Un examen amplio de nuestra organización administrativa federal y de los grupos de trabajo de la iniciativa privada, nos revela la presencia de numerosas instituciones, que tienen a su cargo el estímulo del desarrollo económico y social de la República. En ellas nos encontramos con órganos de diversa naturaleza, tales como asambleas, consejos de administración, consejos técnicos, directores generales, directores ejecutivos, jefes de departamentos especializados, de oficina, de sección y otras denominaciones.

6.

LA ADMINISTRACIÓN PRIVADA Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Observemos cómo funciona el sector privado que forman los comerciantes, industriales, profesionistas, etc. Un grupo de personas unen capitales y esfuerzos, los ordenan y coordinan, para alcanzar los mejores resultados posibles. Es la acción humana encaminada a lograr los rendimientos más útiles. Actúan con un propósito de cooperación social cuando extienden su acción en beneficio de sus trabajadores. Estamos en presencia de la administración privada. Veamos ahora cómo trabaja el sector público. Además de aquella labor, su organización tiene metas más generales y desinteresadas y se encaminan a la protección del interés general. La organización del Estado debe ser eficiente y dar al público el servicio adecuado a las necesidades que satisfacen.
17 Para orientarse en las materias indicadas recomendamos las siguientes obras: E. N. Gladden, Principi essenziali della pubblica amministrazione. Giuffre, ed. 1961, 1 v. 320 págs. Frederick C. Mosher y Salvatore Cimmino, Ciencia de la Administración, Eds. Rialp, S. A., Madrid, 1961, 1 v. 577 págs. Rafael Bielsa, Ciencia de la Administración, Depalma, Ed. Buenos Aires, 1955, 1 v. 622 págs. Leonard D. White, Introduction to the study of public Administration, The-Macmillan Co. New York, Fourth ed, 1954, 1 v. 531 págs. Herbert A. Simon, Donald W. Smithburg y Victor A. Thompson, Administración pública, Universidad de Puerto Rico, 1956, 1 v. 55 págs. James Burham, The managerial reuolution, The John Co. Inc, New York. M. Waline, DroitAdministratif, 9,!, ed., 1963, Sirey, pág. 1. René Verdot, La notion d'acte d'administration en droit privé jrancais, Lib. Gen. de D. et de Jur. París, 1963, 1 v. 302 págs. R. Entrena Cuesta, El concepto de administración pública. Rev. Ad. Püb. núm. 32, mayo-agosto 1960, pág. 58. Pedro Muñoz Amaro, Introducción a la administración pública, F. C. Ec. México, T. 1, pág. 44.

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Esa organización pública y la acción que desarrolla se denomina la adm inistración p ublica.s» En ambos casos esas organizaciones públicas y privadas, disponen de una administración que une los esfuerzos humanos para lograr metas predeterminadas. La administración en el sector privado y en el sector público aparece como el conjunto de actividades ordenadas sistemáticamente para realizar un propósito común. Se ha afirmado, con razón, que "esa facultad de administración u organización es la más alta facultad de la mente humana". (Adams Brooks.) La administración es acción, servicio y seguridad, por consiguiente, en cualquier grupo que se proponga realizar una determinada finalidad, surge la necesidad de administrar, es decir, programar, realizar prácticamente, planificar, resolver problemas de personal y otros análogos. Hay principios que han brotado del campo de la actividad privada y pasan más tarde al campo de la administración pública y viceversa. El Estado reproduce muchas formas de la vida comercial e industrial creando instituciones análogas a las privadas, de este modo se empeña en aplicar a su propia organización pública, los mismos principios de la administración privada. Petróleos Mexicanos, los Ferrocarriles Nacionales, la Compañía Mexicana de Luz y Fuerza Motriz, S. A., fueron empresas privadas que la ley nacionalizó o mexicanizó. En general las empresas descentralizadas están sometidas a un régimen de Derecho Público, aunque en sus relaciones con los particulares se gobiernan, en algunos aspectos, por el Derecho Privado. En las empresas de participación estatal el régimen es mixto, se gobiernan por el Derecho Privado, salvo la intervención oficial en la integración de sus Consejos, la intervención de las Secretarías o Departamentos a los que corresponda el sector, que controlan y vigilan la acción de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal. Sin embargo, debemos precavernos de hacer una equiparación total, pues aun cuando guardan ciertas similitudes evidentes, la administración pública se gobierna por principios de derecho público, en atención a los fines que tiene a su cargo. Las diferencias entre la administración pública y la administración privada pueden precisarse en el sentido de que la institución privada persigue un propósito de lucro y la satisfacción de un interés particular, en tanto que la administración pública se justifica por los intereses generales que la ley le confía. Mas ambas administraciones aspiran a propósitos semejantes como la eficacia, el rendimiento y la productividad.t''

Roger Bonnard, Droit adm. 1955. Cap. VII. Sección 11. Laureano López Rodó, Administración Pública y Administración Privada. Estudios Jurídico-Sociales en homenaje al profesor Luis Legaz Lacambra. Universidad de Santiago de Compostela, 1960, pág. 949.
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Otros aspectos importantes de diferenciación son los siguientes:
a) Hay tareas y controles que el Estado lleva a cabo exdusivamente con su organización. b) La tarea gubernamental es enorme, compleja, difícil y dominada por el interés general, a través de la cual el Estado ejerce una acción tutelar. e) La imparcialidad, desinterés y la equidad condicionan la conducta administrativa. el) El gobierno es responsable ante el pueblo, de quien recibe los medios económicos para su conservación, desarrollo y superación. e) El Estado representa un poder inmenso de coacción. f) La eficiencia, uniformidad y estabilidad de una entidad gubernamental no debe medirse por sus ingresos y gastos, sino por la calidad e intensidad con que se realicen los propósitos públicos,

El desarrollo del Estado moderno señala una aceren constante en los asuntos que proverbialmente correspondían a la iniciativa privada. Las reuniones de banqueros, industriales, comerciantes, los grupos políticos de oposición, y aun la propia autocrítica del Gobierno significan una reclamación insistente en contra de las intromisiones indebidas del Estado, para que li· mite su acción a aquellos casos en que la iniciativa privada no quiera, no pueda o resulte nociva o insuficiente su actividad, pero también los grupos progresistas señalan la necesidad de mayores intervenciones del Estado, ante el apremio de las grandes carencias nacionales. La administración privada cada día es menos privada si se piensa que la economía de un paés forma un todo de vinculación necesaria entre el Estado y los particulares. La nacionalización del sistema bancario, de los transportes, la industria siderúrgica, y otros renglones de la vida nacional, son temas sujetos a la polémica, pero que cada día se acercan más a su publ icización. En nuestros días y abriéndose paso en la controversia universal, se perfila la idea de una economía de organización, que comprende la totalidad de la estructura social, democráticas ideas que por otra parte se mano tienen alejadas de cualquier sistema radical.

7.

CÓMO SE INTEGRA l.A ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL

Corresponde a la administración pública llevar a cabo, concreta, continua y espontáneamente, la ejecución de las leyes administrativas que encierran los fines de interés general y que se traducen en mandar como autoridad y servir como administrador. De este modo atiende, en el estricto marco de su competencia, a las grandes necesidades de nuestra sociedad, por medio de una organización adecuada y con una actividad cada vez más intensa. En principio los funcionarios de elección popular toman las decisiones fundamentales, que han de desarrollar las autoridades administrativas: el Poder Legislativo Federal emitiendo las leyes, como principios jurídicos generales; y el Poder Ejecutivo Federal, auxiliado por los órganos supremos del

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gobierno, fijando la política general o dirección del Estado hacia sus metas básicas y la ejecución de las leyes. Al Poder Judicial de la Federación le incumbe la declaración del Derecho en las controversias que se le plantean.s? El Poder Ejecutivo Federal y la administración pública se identifican en muchos aspectos con la obra gubernamental, aunque hay casos de excepción a esta regla. Para darnos cuenta de la enorme significación del órgano administrativo, debemos informar que sólo un pequeño porcentaje, no mayor del cinco por ciento de la actividad total del Estado, corresponde a los otros Poderes y la casi totalidad de esa labor a la función de gobierno y administración. De acuerdo con el régimen del Estado Federal Mexicano, la administración pública se desenvuelve en varias importantes administraciones, entre ellas la administración pública federal, la de las entidades federativas y las administrativas municipales. La administración pública federal cumple sus funciones por medio de un conjunto de órganos jurídicos centralizados, desconcentrados y paraestatales, sujetos a normas jurídicas específicas en las cuales se precisa su organización, su funcionamiento y sus medios de control, de acuerdo con la ley orgánica de la Administración Pública Federal D. O. F., del 29 de diciembre de 1976. A estos órganos oficiales se unen las empresas privadas de interés general y las demás entidades que cooperan en la realización de una finalidad pública. Entre los órganos centralizados se cuenta a las Secretarías de Estado, a los departamentos administrativos y a las demás entidades a las que haremos referencia más adelante. Personas públicas, autoridades administrativas y los servidores públicos forman la estructura de la organización administrativa, artículos 10 y siguientes de la ley citada. Los órganos desconcentrados se sitúan en el régimen de la centralización administrativa y se caracterizan por estar dotados de ciertas facultades exclusivas que les permiten un mejor desenvolvimiento, sin romper totalmente los vínculos de la jerarquía administrativa, artículo 17 de la ley citada. Los órganos paraestatales mantienen un régimen jurídico especial que les permite actuar con determinada autonomía orgánica y técnica, manteniendo con el poder central las estrictas relaciones de control referidas a la política general, económica y administrativa del Estado, artículos 45 y siguientes de la ley citada.

:''0 José María Boquera Olivero "Derecho administrativo", vol. 1, pág. 76, I. de Ad. local afirma: "La ciencia de la administración, al menos desde la perspectiva del Derecho administrativo, es el conjunto de conocimientos relativos a la organización de las colectividades humanas superiores y como tal guarda con aquél unas relaciones que vamos a examinar. El análisis histórico de estas relaciones nos ayudara a precisar el contenido de la Ciencia de la Administración."

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8. Los

ELEMENTOS DE LA ADMINISTRAC¡Ó:\' PÚBLICA y

EL DERECHO

ADMI:\'ISTRATIVO

El punto de partida para analizar el conjunto operativo de la administración pública se apoya en esta consideración: la aclministración pública es un conjunto de meclios de acción. Esta actividad no puede confundirse con la actividad política o teleológica. A este respecto Wilson nos dice que la administración pública concierne a la acción o sea al aspecto operativo del Gobierno.
El profesor Escoube, en su obra, contesta a la pregunta de cuáles son los elementos de que dispone la administración para lograr su finalidad, 'diciendo que estos elementos son de cuatro clases: a) Estructuras, b) Procedimientos, e) De material, y d) De personas.

a) M ortología de la administración o estudio de las estructuras gubernamentales.
Para explicar por qué la administración pública es un conjunto de estructuras o de organizaciones, es suficiente revisar el Presupuesto anual de Egresos de la Federación y observar las numerosas dependencias a quienes se encarga la realización de los fines públicos. Entre las oficinas mayores están las Secretarías, Departamentos administrativos, Oficialías Mayores y las Direcciones Generales y otros organismos cuyo estudio jurídico haremos más adelante. La complejidad de los problemas modernos exige la especialización continua. Obsérvese la ley de secretarías y departamentos, y otras que han sufrido modificaciones. En algunos Estados esta especialización se ha intensificado como en el caso de la Unión Soviética en donde funcionan numerosas secretarías de Estado, dedicadas a asuntos muy diversos.éEn otros países -como los Estados Unidos de Norteamérica- la especialización no ha multiplicado las secretarías, sino que se han creado numerosas Commissions o dependencias de naturaleza variada, a quienes se encarga de asuntos o materias muy especializadas, como la Comisión del Valle de Tennessee y otras instituciones semejantes.

b) La dinámica de la administración.
El segundo de los elementos de la administración son los procedimientos administrativos. "Por estas palabras: procedimientos administrativos, hay que entender no los actos cumplidos por la administración pública para lograr sus objetivos, sino las normas jurídicas a las cuales las actividades administrativas deben ajustarse:' El problema que se plantea es el siguiente: ¿Puede o debe la administración actuar de acuerdo con las mismas normas jurídicas que los particulares o una empresa privada? Puede o debe contrariamente, y por razón de las tareas de interés general que recibe la administración pública y, por razón que ésta constituye el instru21 Art. 77 reformado de la Constitución de la Unión de Repúblicas Socialistas, enumera los Ministerios de toda la Unión o ministerios fedeales. El Art, 78 indica los Ministerios de la Unión y de las Repúblicas, o ministerios republicanos federales.

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mento con que debe realizarse la política del gobierno, el armazón y la maquinaria del Estado, ¿puede o debe la administración pública emplear procedimientos que le sean propios y muchas veces totalmente distintos de los procedimientos inherentes al derecho privado? 22 La respuesta ha sido diferente en los países latinos y en los países sajones. Los latinos, con un criterio legalista, han elaborado un derecho administrativo que ha construido sus propias instituciones jurídicas colocándose diametralmente opuesto al derecho privado. Toda referencia al derecho privado es o una necesidad o un elemento que distrae o aparta el advenimiento del principio administrativo guiado por el interés general. En los países sajones, con un interés pragmatista y empirista. las personas en general tienen la misma ley y ocurren ante los mismos jueces. La tendencia moderna en estos países que van desarrollando un nuevo derecho administrativo, "es que empiezan a experimentar la necesidad de regular sus servicios públicos de conformidad con normas específicas, muy distintas de las que regulan las actividades privadas".
e) Instalaciones materiales y equipos.

Los procedimientos mecánico científicos se han desarrollado extraordinariamente en algunos países. simplificando las labores de la administración y haciendo más eficiente el servicio. El servicio de correos de los Estados Unidos dispone de máquinas que reciben y seleccionan varios millones de piezas de correspondencia que circulan diariamente. Las máquinas electrónicas que emplean en la contabilidad pública y colaboran en el pago de sueldos de los funcionarios y empleados, facilitan enormemente esta tarea. Además, se inicia la era de las actividades comerciales e industriales del Estado, adaptando los mismos métodos y experiencias de la iniciativa privada.
d) El factor humano o sicología de la conducta administrativa.

Los autores sobre temas de administración pública coinciden en que el factor humano, es el más importante de sus elementos. "Las estructuras, los procedimientos. las instalaciones materiales, todo a pesar de ser importante no es más que una especie de arsenal, un conjunto de herramientas que valen lo que valen los hombres encargados de emplearlas. El valor y la eficiencia de los servicios públicos dependen principalmente en todos los campos de la capacidad técnica y de la conciencia profesional de los empleados públicos. La verdadera administración, la administración concreta se hace con hombres, para hombres y por hombres. Ninguna consideración supuesta científica, ninguna teoría abstracta de la administración pública, debe en ningún instante hacer olvidar este axioma básico y fundamental: el factor humano siempre predomina en el desarrollo de todas las labores administrativas." 23
22 Pierre Escoubc, Introducción a la Administración Pública. 1954. Ese. Supo de Administración Pública. América Central. 2:l Antonio Garda Valencia, Las relaciones /¡umllnaJ en la Administracion Pública Mexicana. Edit. Porrúa. 19.58, 1 V., 40 págs. E. S. Redford. Public Administration and IJOli cy [ormation, Austin Univcrsity of Texas Press. 1958. 1 Y., 319 págs. James D. Monney. Principios de organización. Inst. de Est. PoI. Madrid, 1958. 1 V., 541 págs. Terry. Principies o] management . Irwin. New York. Lanham. [om Inualuation, McGraw Hill. New York. Eduard C. Bnrsk. El factor humano en la dirección de empresas. Edit. Bi· hliográfica Argentina. Buenos Aires, 1%6. 1 v., 345 págs.

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9.

LA ADMINISTRACIÓN PlJBLICA y

EL DERECHO ADMI~ISTRATI\'()

Hemos indicado que la administración pública es organización y es acción. Como organización es una creación social encaminada a realizar con medios jurídicos, técnicos y materiales, los fines del poder público en forma concreta, continua y en estrecha relación con la vida social. Los autores franceses recuerdan una antigua obra de Vivien denominada Etudes administratiues, editada en el afio de 1845 que dice: "El derecho administrativo concierne a las relaciones de la administración con los particulares, mientras que la Ciencia administrativa es el estudio de la administración en sus relaciones con el Estado." La administración pública es una estructura u organización, compuesta de numerosos órganos a quienes legalmente se les asigna una actividad determinada. Este derecho es el derecho administrativo, disperso en numerosas leyes que asignan funciones específicas a los órganos administrativos. En ninguna forma puede confundirse a la administración con el derecho administrativo, aunque mantienen estrechas y fundamentales relaciones. El campo de la administración es más extenso y muchos de sus problemas no son problemas jurídicos. Este tema se ha discutido insistiéndose en que no todo lo que hace la administración pública se canaliza en el derecho administrativo. Sin embargo, el empleo de un computador o de una máquina electrónica, es un conocimiento ajeno al Derecho, aunque podemos imaginarnos el caso de que una ley administrativa declarara obligatorio el empleo de dichas máquinas.
A este respecto nos dicen Mosher y Cimmino (ob. cit., pág. 107): "La administración pública va más allá del ordenamiento jurídico administrativo, supera los límites inmediatos de la relación de empleo público, trasciende del organograma oficial de este o aquel ministerio; es algo más que la suma de relaciones humanas que surgen entre sus componentes y terceros extraños a la propia organización. Comprende los contactos cotidianos que cada ciudadano tiene con los diversos organismos públicos, los servicios que él recibe de las instituciones públicas y así sucesivamente. Dichos contactos constituyen los comportamientos de vida asociada más frecuentes e importantes que el particular, en cuanto miembro de una colectividad organizada. observa normalmente; ello porque la autoridad administrativa es un símbolo bastante concreto ele la sociedad que opera continuamente en nombre y por cuenta de ésta."

10. Los

OBJETIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El Estado moderno -impulsado por las irreconciliables y contradictorias luchas sociales- ha intensificado su actividad y el empleo de técnicas muy desarrolladas y las ha llevado a otros órdenes del campo de acción que corresponden a la iniciativa privada en el sistema liberal. El Estado interviene

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con nuevas actividades que ocasionan problemas administrativos, y se complican cada vez más al crearse instituciones u órganos que tienen que ser desempeñados por una burocracia en crecimiento inusitado y no siempre preparada para el ejercicio de la función pública. En una empresa ele tal magnitud y de tan absorbentes propósitos como es el Estado, se requiere de una administración pública de mayores proporciones que aplique su acción eficaz a los numerosos y graves problemas sociales y económicos de la organización política que tienen aspectos más delicados en los países subdesarrollados. Las funciones de la administración pública -tomando el término función en un sentido restringido-, unas son en provecho directo de la colectividad, como la atención de los servicios públicos, la policía, la defensa, etc. En tanto que otras se refieren al uso interno o propio de la administración como el manejo del personal administrativo, la contabilidad, la planeación presupuestal, la documentación y otras análogas.
El profesor Bernard Gournay,24 distingue cuatro categorías de funciones: 1. Las funciones de soberanía en las que se incluye la defensa, las relaciones exteriores, la policía y la información. 2. [~IlS funciones económicas como ingresos y egresos del Estado, crédito, productividad, agricultura, industria. 3. Las funciones sociales como salubridad y asistencia, alojamiento y urbanismo, derecho social, redistribución de la renta. 4. Las funciones educativas y culturales como la investigación cienfífica pura, la enseñanza general, técnica, artística, deportiva, de niños y adolescentes y el fomento cultural. Este cúmulo de actividades requiere de una administración pública eficaz y al día, que atienda los intereses temporales de la sociedad y no entorpezca su desarrollo con excesivas e inútiles intervenciones. Marcel \Yaline 2:. refiriéndose a esta política estatal nos dice: "El Estado -al menos en nuestra concepción-, limita su acción a la gestión de los intereses temporales y reconoce que lo espiritual no es de su competencia. A mayor abundamiento, en Europa Occidental el Estado es, cn principio, una organización política, no económica, o, en todo caso, no es económica sino secundariamente. En el Estado totalitario, por el contrario, el Estado es político y económico y asume a la vez lo temporal y -si no lo espiritual porque precisamcntc lo niega- al menos lo metafísico, porque trata de imponer a todos sus miembros una concepción del universo (Waltanschauung) . Pero, salvo la excepción del Estado totalitario no hay ninguna asociación que absorba completamente y desde todos los puntos de vista la personalidad de sus miembros."

La ciencia de la administración pública y en general el conocimiento de las ciencias administrativas, habrá de preocuparse, y a esto se encamina el actual movimiento científico universal, por hacer de la institución estatal, un medio poderoso al servicio de la sociedad, considerada no como una clase exclusiva, privilegiada y dominante, sino como un todo armónico y justo dominado por altos valores humanos. Pero, ¿cómo lograrlo? La respues24 Bernard Coumay, L'Administration. Presses Universitaires <le France, 1962. Núm. 104. 1 V., 126 págs., pág. 9. 25 Marcel Waline, Droit Administrati], 1959, París, 8~ edición, pág. 249.

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ta por alcanzar es la siguiente: actuar de tal manera que no se pierda la verdadera naturaleza "humana" del hombre como un ser social, y las instituciones públicas se fijen los objetivos necesarios para mantenerlas al servicio de la comunidad.
La doctrina administrativa reconoce diversos objetivos esenciales de la administración pública que se refiere a los conceptos siguientes: a) Funcionamiento técnico de las entidades públicas, o sea, cuáles son las estructuras gubernamentales que permiten la realización de los [ines p!lblicos. 2 6 Cada día son más complejos los cuadros de organización de la administración pública su influencia es necesaria para el mantenimiento y desarrollo de las grandes entidades laborales, culturales, comerciales e industriales del mundo moderno. b) Determinación del comportamiento de los agentes de la administración. La psicología de la conducta administrativa nos permite conocer y remediar la actuación regular o irregular de los funcionarios y empleados al servicio del Estado.27 c) El presupuesto como programa de la administración, ha llegado a adquirir una influencia decisiva, tanto en la determinación de su contenido, como en las actividades concretas del gobierno, para ser eficaces y proporcionar al público un servicio adecuado.se d) La responsabilidad social de gobernantes y gobernados, para Iograr como aspiración ideal, la integración y actuación de un todo orgánico, basados en deberes y obligaciones, coordinados y ordenados en propósitos de elevada convivencia. El campo de las relaciones públicas ha adquirido una importancia definitiva para la debida comprensión de la acción estatal, tan igualmente necesaria en las actividades privadas para un entendimiento claro y comprensivo entre las empresas, sus clientes y sus trabajadores. e) Precisar la importancia del administrador en sus relaciones con los órganos que tienen a su cargo la fijación de la política general del país.

y

El progreso de esta materia ha trascendido del círculo de la propia administración dedicada a mejorarse con nuevas técnicas, al campo de los propios administrados a quienes es necesario educar en sus relaciones privadas y, principalmente, en sus relaciones con la misma administración, Un administrador requiere el perfeccionamiento ele sus propios medios culturales y una comprensión definida de su conducta. Hemos podido observar en los últimos años una tendencia de los profesionistas a ampliar el
26 Roberto Chcllct Osantc, Organización administrativa y política de la República Mexicana. México, 1955. José Mijares Palencia, El Gobierno mexicano, su organización y funcionamiento. México, 1936. Lucio Mendieta y Núñez. La administración pública en México, 1942. 27 Wilfiarn G. Torpey, Public Pcrs O 1111 el man agement, Van Nostrand, Co. Inc. New York, 1953. 1 vol.. 431 p;ígs. 28 Roberto Sanrillán López y Aniceto Rosas Figueroa, T'eoria General de las Finallza5 [ncblicas y el caso de México, lJN AM. Ese. Na!. de Economía, 1962, 1 V., 304 págs. Dwight Waklo, Teoría polltica de la Adminisfm('Íón Pública. El Estado Administrativo. Ed. TeCHOS, S. A. Madrid, 1960, Iv., 338 págs. J. Gascón Hernández, Los fines de la administración. Reo, de Arl. Púb, lEPo Madrid, núm. 11. Mayo-agosto, pág. 33.

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campo de sus conocimientos a otras ramas diversas a la de su especialidad, como una actividad literaria o artística. El adelanto de la ciencia de la administración -como mera comprensión objetiva de los fenómenos sin confundir los hechos con los valores abstractos- y el derecho administrativo -normas que regulan las situaciones jurídicas concretas o materiales de la administración püblica- son elementos que permiten el conocimiento previo para resolver el problema y el empleo de los métodos adecuados.
Por su parte los profesores Dimock (A dministración jJública, 3~ ed. Unión Tip, Ed. Hisp-Amer. México, pág. 11), indican que la administración se ocupa: Aletas: lo que debe hacerse; política: cómo hacerlo; planificación: determinar los pasos mediante los cuales se pueden alcanzar las metas; decisión: determinar prioridades y decidir entre diferentes métodos; organización: por niveles y por unidades dando a todos los componentes una tarea, de suerte que cada uno tenga un campo de acción definido; personal: contratarlo; estudiar sus motivos y razones así como las relaciones humanas en todos los niveles; presupu{~stos y finanzas: estudiar el costo de los planes para tener una norma de control y de decisión: compras y abastecimientos: generalmente es una función centralizada; dirección: planificación del programa y de la dinámica de la dirección; coordinación: sincronizar el programa y evitar duplicación de esfuerzos: supervisión: dirigir el trabajo de los demás; control: determinar si la empresa cumple sus fines, si está en su debido tiempo y si tiene eficacia; relaciones públicas: explicar el programa a todos los interesados para que los servicios tengan una buena acogida y puedan mejorarse." Para informar del campo de la administración pública en la doctrina de la ciencia de la administración pública, aludimos a dos opiniones importantes: En opinión de José Antonio Carda Trevijano Fas (Tratado de Der. Adm. T. J, Ed. Rev. Der. Privo Madrid, pág. 183), la administración se preocupa: "Primero: De la planificación o programas a desarrollar por la administración pública. "Segundo: De las relaciones humanas entre el personal que integra la administración pública. "Tercero: De la organización y métodos que pueden conducir a una mayor productividad. En este sentido se preocupa de la coordinación entre los distintos elementos que la integran. "Cuarto: Examina desde un punto de vista humano y sociológico la formación de las decisiones administrativas." Refiriéndose a la Unión Soviética el propio autor (p,íg. 182) expresa: "La economía soviética, en definitiva, se reduce a un ingente conjunto de empresas estatales e interesa sobremanera la productividad y la eficacia; ello hace que las técnicas de dirección y de gerencia estén a la orden del día."

11.

POLÍTICA y ADMINISTRACIÓN I'ÚBLICA

En el Estado democrático la política debe hacerla el pueblo en forma directa o por medio de sus legítimos representantes, en una determinada y

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dirigida acción. El cuerpo electoral, que es el que influye en la selección de los funcionarios que tienen a su cargo la dirección y responsabilidad de una nación y también el apoyar las ideas políticas que ellos preconizan, principalmente a través de los partidos políticos. Lo anterior quiere expresar que al Gobierno le corresponde una tarea de preparación, encauzución, educación política y dirección de la política nacional.s" En los países subdesarrollados económica y políticamente ante el desinterés, apatía o ignorancia de los electores, el gobierno asume la dirección de la política general, eliminando toda intervención ciudadana, como no sea para llenar un expediente electoral. En los países de experiencia política, de masas educadas en el ejercicio de sus derechos cívicos, los grupOS antagónicos a la política gubernamental, actúan con entera libertad. La sociedad es el punto de partida con sus necesidades, carencias e ideales, ella demanda medíos políticos para que pueda ser debidamente atendida. El Estado, a través de sus órganos, recoge estas inquietudes y las transforma en leyes, planes y medios administrativos. Los fines sociales se realizan en etapas diversas: primero, como un anhelo de lograr que sus intereses sean convenientemente planteados y analizados; segundo, que logren impresionar al Estado para que asuma la responsabilidad de la atención de ellos. Estamos en presencia de un proceso complejo que se determina de acuerdo con las condiciones propias de cada Estado. Ello nos lleva al análisis de la situación real de una comunidad y su proyección hacia el Estado. En otros aspectos es el Estado el que se proyecta sobre una comunidad. ¿Qué papel desempeña el administrador en la formación de la política general de un Estado? Dos opiniones debemos considerar respecto de las relaciones entre la política y la administración.
Un criterio clásico, representado por Woodrow Wilson, que afirma en forma contundente: "La administración está fuera de la esfera propia de la política." Las cuestiones administrativas no son cuestiones políticas. Aunque la política fija las tareas de la administración pública, ésta es la ejecución detallada y sistemática del derecho público. Toda aplicación particular de la ley general es un acto de administración. Ésta no es una distinción entre voluntad y acto correspondiente, porque el administrador debe tener y tiene una voluntad propia en la selección de meclios para efectuar su trabajo. La distinción es entre planes generales y medios específico s.ao

El criterio moderno afirma la relación estrecha entre la administración y la política y sostiene que la administración pública es un conocimiento político definido. Por supuesto en las ideas del profesor Wilson se percibe
2!l Estas ideas que diferencian al Gobierno de la administración se encuentran bien expresadas en el artículo 20 de la Constitución Francesa vigente que ordena: "El Gobierno determina y dirige la política de la nación, dispone de los servicios administrativos y de la fuerza armada. Es responsable ante el Parlamento en las condiciones y con arreglo a los procedimientos señalados en los artículos 49 y 50." 30 Woodrow Wilson, The study o] Administration, Political Scíence Quarterly. I1, 1887, págs. 197-222.

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que lo que él eritrea es la intromisión de la política práctica en la vida administrativa.s!
La política no es sólo una actividad encaminada a la integración de los órgadel poder público, principalmente los representativos. El concepto moderno de política se ha extendido considerablemente hasta llegar a comprender "la suma de aquellos procesos sociales en base a los cuales las necesidades, instancias, deseos, nuevos ideales de toda o parte de la colectividad se forman, se discuten, se deciden o se transmiten a la administración pública para la acción de competencia de esta última". (Mosher y Cimmino, Ciencia de la Adm., pág. 131.)

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En una organización democrática la política debe afluir de abajo hacia arriba a los cuadros gubernamentales para que éstos realicen las aspiraciones sociales. En el Estado moderno éste asume la dirección general de la política, procurando apoyarse en procesos de opinión pública. El poder público contempla las inquietudes de una sociedad y de acuerdo con su propia política las coordina y encauza para convertirlas en tareas gubernamentales. Como la política se hace principalmente en las altas esferas gubernamentales, ésta requiere de todas maneras de tácticas, técnicas y procedimientos adecuados para despertar el interés de una comunidad. Una ley atentatoria, una política financiera perjudicial, encuentran la resistencia de los administrados, por ello las medidas de gobierno que significan cambios radicales de una administración requieren de una preparación cuidadosa de la opinión pública. El Poder Ejecutivo Federal tiene a su cargo dos funciones importantes: 1. La función administrativa y, II. La función gubernamental. Estas dos funciones están estrechamente vinculadas. A la función política se la ha llamado función de gobierno y se hace con referencia a una actividad discrecional del Estado encaminada a la realización de sus fines, orientando a la acción administrativa y particular. La función de gobernar debe considerarse en su conjunto y unidad, pues se refiere a una actividad gubernamental que sirve de orientación o de guía a quienes tienen relación con el poder público. El gobierno se constituye con todos los órganos directores encargados del manejo de los negocios públicos. La libre iniciativa significa la posibilidad de señalar discrecionalmen te el camino a seguir en el derrotero de los asuntos oficiales, en tanto que la administración pública se subordina a esta acción política y al orden de legalidad.s>
31 Emmcttc S. Rcdford y otros autores, "Public Administration and Policy Forrnation". Austin Universitv Press, 1956, 1 V., 319 págs. F. Murillo, "Administración Política". Reo. de Ad, Púb, IEP. Madrid, núm. 6, sep.-dic. 1951, pág, 89. J. Meynaud, L'elaboration de la politique áconomique, Aix en Provence, 1959. Mi llct, Gouernment ami Public Admillistration , S. Royo Villanova, "La administración y la política", Reo, de Ad, Púb, IEP, núm. lO, enero-abril, 1953, pág. 11. J. Meynaud, Technocratie el politique. Laussanne, 1960. 32 "Las cuestiones llamadas 'administrativas', de cómo organizar y metodizar las funciones de la planificación, necesariamente han de estar subordinadas a las decisiones políticas". Pedro Muñoz Amaro, Introducción a la administración púbtica. FCE, pág. 31.

...

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La administración pública y la función que le corresponde, que es la función administrativa, tiene a su cargo la satisfacción de las necesidades públicas, siempre en el marco que le fija el derecho. El constante intervencionismo de Estado domina los aspectos principales de la vida moderna y asume responsabilidades que afectan vitalmente a la sociedad. Ningún acto de la vida privada deja, por una u otra causa, de verse afectado por las decisiones gubernamentales y en particular por su acción política, que en forma directa y activa afecta toda la vida social.

12.

DIVERSAS FORMAS QUE REVISTE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL

La acción de la administración pública es muy variada e intensa y se puede considerar desde diferentes aspectos. En primer término aludimos a la administración activa y a la administración contenciosa. La administración activa nos pone en presencia con una organización oficial encaminada a realizar, decidir y ejecutar en forma concreta y práctica, los fines del Estado contenidos en la legislación. Es la función normal del Poder Ejecutivo subordinada al orden jurídico. La administración contenciosa supone la alteración de ese orden jurídico, sea por la propia administración lesionando los derechos privados, sea por la actividad de los particulares lesionando el interés general. Durante largo tiempo dominó el criterio de que la administración activa no podía ser al mismo tiempo juez de sus propios actos, por no reconocérsele la suficiente independencia para enmendar las violaciones legales. Los tribunales judiciales, siguiendo el principio de la división de poderes, se situaron frente a la administración para obligarla al restablecimiento del orden jurídico. Con una notoria desconfianza al poder judicial, y por una mayor eficacia técnica, se crearon los tribunales administrativos de justicia retenida, que se limitan a proponer una decisión a la autoridad administrativa y con una mayor amplitud, los tribunales administrativos de justicia delegada en la que actúan como verdaderos jueces. De esta manera se entregaron los asuntos administrativos litigiosos a dos jurisdicciones diferentes: la del Poder Judicial y la de los Tribunales administrativos. En segundo lugar nos referiremos a la administración directa y a la ad111 inistracián indirecta. La administración directa es la que se ejerce directamente por los árganos del Estado y se rige por normas de derecho público; en tanto que la administración indirecta es la que se ejerce por otros entes que pueden ser públicos y privados y se regulan por disposiciones de derecho privado. Los organismos paraestatales forman un tema importante del Derecho administrativo, como veremos en capítulos especiales. En tercer término mencionamos a la administración reglada y a la administración discrecional. La administración reglada es una actividad totalmente subordinada a la ley siguiendo el principio del Estado de Derecho y

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del mandato de que el funcionario no puede realizar otros actos que no sean los permitidos en la ley. En la administración discrecional la ley permite al funcionario un margen amplio para determinar las posibilidades de su actuación seleccionando su forma de actuar. Además de estas formas de administración, la doctrina señala la administración interna, que es la que se realiza por sus propios órganos, y la administración externa es la que se realiza por terceros vinculados a la administración, a través de los actos administrativos. Se alude también a la administración consultiva que se manifiesta en opiniones técnicas y la administración de control o contralor, para comprobar la legitimidad de los actos que le atañen. Más adelante aludiremos a la administración centralizada, desconcentrada y descentralizada. Aunque consideramos en forma unitaria el estudio de la administración pública, debemos precisar, que en nuestro país, como en otros, se han originado diversas formas especializadas de administración, tales como: la administración de las finanzas, la administración militar, la administración de la educación pública, la administración vial y otras, que no son sino aspectos básicos de la actividad administrativa."

13.

IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA ADMINISTRACIÓN P{JBLICA

El Estado democrático federal y representativo moderno, atraviesa en la actualidad por una de las más tremendas transformaciones de su historia. Esta institución realiza sus fines y se justifica con una organización idónea, es decir, una administración técnicamente eficiente, éticamente encauzada y apoyada en una definida y justa política social.
"Las características futuras de la administración, serán ciertamente diferentes a las de la administración de hoy." Refiriéndose a la nueva administración que reclama el porvenir dice: "Se puede definir el sentido de esta evolución afirmando que tendemos hacia una administración de la programación, una administración de participación y una administración de liberación y de promoción social." Laureano López Rodó. Un regard uers l'aoenir; l'administration n ouoelle. Revue Int. de science adrninistrative, 1969, pp. 107-110.
33 Juan de Soto, Grands services publics et entreprises nationales. Ed. Montchrestien. A. Guaita, La administración militar. Rev. Ad. Púb. IEPs. Madrid, núm. 7, enero-abril 1962, pág. lOS. H. Puget, La modernisation des instruments de travail et des méthodes dans les administrations publiques. Armand Colin, 1948. El Gobierno Federal ha centralizado la mayor parte de las actividades del Estado, sin preocuparse por mejorar las técnicas administrativas, es esta la explicación del atraso de los sistemas de acción de las entidades federativas. La experiencia de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público al reorganizar el sistema tributario federal, se está llevando en la actualidad en algunas entidades como forma de colaboración, ha visto aumentar los ingresos y eliminados los obstáculos, sin radicales reformas impositivas. Esto mismo podría ensayarse en otros órdenes de la administración pública.

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De acuerdo con la exposición anterior, hemos señalado la necesidad de una eficiente administración pública que soporte las cargas sociales. Los Estados modernos no cuentan -en términos generales- con instituciones administrativas técnicamente adecuadas al ritmo de su crecimiento actual. Los estudios teóricos superan a las realizaciones administrativas, pero encuentran numerosos obstáculos para su implantación. Considero que es un error equiparar las administraciones de los países desarrollados con las de los países subdesarrollados. Hay problemas, características y situaciones propias de estos últimos, lo cual exige planteamientos diversos. Las experiencias internacionales deben calificarse y cuantificarse, cuando ofrezcan caracteres comunes. Sería un error grave asignar al Estado una actividad ilimitada y eliminar los factores privados que concurren al desarrollo nacional. De acuerdo con las tendencias políticas y económicas democráticas -que hoy dominan en una parte importante del planeta-, el Estado -comprendido en sus dos fases de gobierno y administración- tiene una reducida esfera de competencia si se le compara con la magnitud de los problemas generales de la sociedad. El Estado no puede asumir mayores tareas porque tiene limitaciones económicas y sociales de consideración. No debe esperarse más que una acción reducida y prudente, que encauce las fuerzas sociales sin entorpecerlas ni esclavizarlas. Los gobiernos despóticos traen aparejadas administraciones inmorales, indolentes y perjudiciales para el bien público. No puede ser un buen administrador aquel que destruye la conciencia de la libertad de un pueblo eliminando el principio de legalidad. Principalmente los países subdesarrollados que arrastran agobiantes problemas demográficos, económicos y culturales necesitan de medios administrativos poderosos, para emprender la planeación de una política económica de largo alcance, que les permitan aprovechar todos sus recursos en los programas gubernamentales y asegurar sus relaciones económicas internacionales. Es ésta la razón por la que el artículo 69 de la Constitución obliga al presidente de la República Ha presentar un informe por escrito ante el Congreso de la Unión, en el que manifieste el estado general que guarda la administración pública del país".
Estarnos pasando por la oscura Era de las incertidumbres y vacilaciones en el campo de la economía y de la política y comprobando los beneficios de las nuevas y adelantadas aplicaciones científicas y técnicas. "Las ciencias sociales no están necesariamente retrasadas en comparación con las físicas, dice Waldo, como se acostumbra suponer. Ciertamente, es en gran parte el vasto aumento en la cooperación racional el que ha producido las maravillas de la ciencia física y de la tecnología." Todas ellas aplicadas al adiestramiento profesional, harán del funcionario público y privado un elemento responsable por su autoridad, preparación y sentido ético. El hombre de ciencia moderno tiene a su cargo la superación de la más acabada y necesaria organización humana que es el Estado. Cualesquiera que sean las formas políticas y económicas del futuro, el papel orientador de los ejecutivos es

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esencial y se fracciona en múltiples aspectos, siempre subordinados a una dirección general y a un indispensable equipo de trabajo eficiente y coordinado.

La función administrativa es la función jurídica esencial, continua y permanente de la administración pública. En otras palabras, el objeto del derecho administrativo es la administración pública. Cada día es mayor la subordinación de ésta al derecho, lo cual significa que cada vez es mayor el objeto de estudio del derecho administrativo. No son sólo los aspectos legales los que debemos considerar como dominantes en el estudio de la administración pública, sino los medios que sean útiles para estimular la acción dinámica del Estado. Eficiencia, legalidad y coordinación son factores del fenómeno administrativo que se relacionan, pero que debemos tomarlos aisladamente y alejarnos de una consideración legalista estricta. El principio de legalidad es básico en el Estado moderno, pero la función administrativa no se circunscribe únicamente a la función de ejecutar la ley.34 La administración pública es la máxima institución política que tiene el poder de la acción de oficio. Esta actividad implica una compleja acción encaminada a fijar los métodos, normas y aun tácticas, que regulan la actividad administrativa, es decir, que pone en marcha los elementos operativos que hacen posible la consecución del bien común, en un campo de acción superior y más elástico al que establece el orden jurídico de un país. La administración pública o privada comprende aspectos muy importantes de ll~la s~ciedad y nos hace participar en forma diversa, en los trabajos adrniIlIstratlvos. 35 El mundo de mañana, organizado en la estructura del "Estado de Derec~lO", tiene que dar paso al "Estado de organización, de servicio y de segundad general" en el cual el problema más delicado es la desigual distribución de la riqueza pública. Aun en los países en los que el régimen imperante actúa en forma arbitraria o despótica, el mandato de la ley, la necesidad de una organización, las exigencias de los servicios públicos y del mantenimiento, d~ un régimen de seguridad, son básicos, porque no se concibe la entidad pubhca estatal que pueda prescindir de ellos, pues son indispensables para una comunidad dominada por elevados valores humanos. La tesis marxista -que se nos presenta como una doctrina contradictoria a los regímenes democráticos- considera que la administración pública es
;)4 Hacer recomendaciones prácticas para una acción organizadora presupone que uno debe tener ya a su disposición valores «ceptados generalmente o valores que sean "buenos" en un sentido absoluto. Platón, en la República, trató de poner en práctica la segunda alternativa: organizar una sociedad en la que "reyes filósofos", a consecuencia de la preparación y de la sabiduría determinarían quiénes habían de señalar el sistema perfecto de valores para toda la comunidad. En loo gobiernos constitucionales del mundo occidental, la tendencia se inclinó a la teoría contraria: es la comunidad la que debe decidir por medio del proceso político llamado democracia, cuáles son los valores ideales que deben perseguirse y el administrador tiene que atenerse a esos valores. H. A. Simón y autores. Ob, cit., pág. 38. 35 Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, v. 1, parte general, ~¡.' edición. IEP. Madrid, 1961, pág. 65.

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una superestructura, un instrumento de coacción de una clase social poseedora de los instrumentos de dominación que en esa forma asegura un régimen de privilegio. En la etapa de transición, señala el advenimiento de un sistema comunista, el cual asume la tarea de transformar y aniquilar la estructura de la administración clásica. De este modo el aparato represivo del capitalismo estará en manos de las comunas, que darán la nueva fisonomía de la organización social. Es difícil imaginarse las inmensas poblaciones del futuro sometidas a un régimen de dispersión social. Las necesidades colectivas son cada día más numerosas y mayores y requieren de una acción unificadora que se logre por medio de la organización administrativa. La administración pública -como una institución superior que comprende a las numerosas instituciones- es un producto social, configurado en el devenir histórico, no para servir a una clase dominante, sino para cooperar a la realización del bienestar humano con todos sus elementos. El derecho en el transcurso de su evolución ampara determinados privilegios y mantiene situaciones que se consideran injustas, pero un nuevo derecho se abre paso en el mundo asegurando los derechos humanos y los derechos sociales. Hacer las leyes y ejecutarlas es una tarea humana, sujeta a errores y diferencias, que deben ser corregidas aprovechando la experiencia de las ciencias, las técnicas y las artes, que estudian las realizaciones y motivaciones sociales.s? Una tarea de proporciones tan notables, está sujeta a las sucesivas transformaciones administrativas, las cuales se encomiendan a los servidores del Estado, principalmente a los técnicos de la administración -o a los administradores privados, con capacidad suficiente- para decidir o ejecutar materias de interés social, y a quienes no se debe improvisar en tales funciones con demérito del servicio, pues es necesario mantenerlos en un constante entrenamiento.s?
36 Es suficiente señalar la "Declaración de los derechos del hombre", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948 en el Palais de Chaillot en París. Jacques Maritain aseguró "que no se necesita ser marxista para reconocer los nuevos derechos, cual suele decirse, los derechos económicos y sociales". Pero éste es un primer paso que abre nuevas posibilidades en el campo del derecho internacional, constitucional y administrativo y esperamos no se repita la admonición del notable filósofo: "La función de la palabra ha sido de tal guisa perventida, se han hecho mentir en tal forma las palabras más verídicas, que ya son insuficientes las declaraciones más. hermosas y solemnes para devolverles a los pueblos su fe en los derechos del hombre." Los derechos del hombre. Estudios y comentarios en tomo a la nueva declaración universal. F. C. Ec, México, pág. 22. 37 Hay una patología administrativa originada por vicios, insuficiencias o errores de actuación. Junto a la Administración regular o numeraria se ha creado una administración supernumeraria, que no ofrece ninguna garantía, aunque recientemente se le ha incorporado al régimen del Estatuto de la función pública. El Gobierno debe procurar que estos empleados supernumerarios lleguen al servicio a través de severas pruebas selectivas y no por razones de amistad o conveniencia. Una tercera administración es la administración descentralizada que es objeto de frecuentes críticas por la falta de un control gubernamental efectivo. .

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Sin menoscabo de sus derechos legítimos, una sociedad no debe ser sacrificada por elementos perjudiciales que retrasen su evolución y difundan la miseria.se La decadencia de una comunidad se acentúa -como lo enseña la historia- con el arribo de dictadores o de malos administradores y cuando a los inútiles e impreparados se les encomienda la responsabilidad del bienestar público. La mayor inconsecuencia de un grupo gobernante que llega triunfalmente al poder, es entregar las tareas administrativas a quienes no tienen las nociones científicas, técnicas o artísticas indispensables para desempeñar un puesto público.w La preparación dentro del servicio implica el adiestramiento del funcionario que lo hace apto para su labor. Una preparación previa al ingreso de la función es necesaria y severamente deben regularla las leyes, lo mismo que una preparación posterior durante su desarrollo. En la administración pública, casi todo el interés, al principio, era por crear instituciones, reorganizar, implantar nuevos sistemas de trabajo, mientras que actualmente se da mayor importancia al factor humano y se dedica más atención a los aspectos de educación y de libertad. La concepción "mecanicista" ha ido cediendo terreno a la de las "relaciones humanas't.w
Más adelante hemos de analizar la Reforma Administrativa que lleva a cabo el Gobierno Federal, al publicarse la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal del D. O. F., del 29 de diciembre de 1976 y otras leyes.

38 Miguel Duhalt Krauss, La administración pública y el desarrollo en México. 1970. As. N. Ad. Pubs. 39 El fracaso de ciertas empresas manejadas, controladas e intervenidas por el Estado, obedece a la falta de una debida organización y administración que regule su funcionamiento, la capacidad y responsabilidad de los directivos y empleados . 40 E. Bonnefous, La réiorme administrative. Presses Universitaires de France, 1958. P. Bauchet, L'experience jrancaise de planification. Le Seuil, 1958. G. Conac, La [onction publique aux Etats Unis, Armand Colin, 1958. P. M. Gaudemet, Le Civil Seruice Britannique. Armand Colín, 1955. A. Bertrand, Las técnicas del trabajo gubernamental en el Estado Moderno. Instituto de administración pública. México. Francisco Murillo Ferrol, "Régimen Jurídico de la Administración Inglesa." Reo, Ad. [ur, I. Est Poi. Madrid, núm. 1, enero-abril, 1950, pág. 39. "Es indiscutible, pues, que en cualquier sociedad existe una zona de 'pensamiento peligroso'. En tanto que reconocemos que esa zona puede variar según la época y el lugar, en conjunto, los temas que llevan la señal de 'peligro', son aquellos que la sociedad o los elementos que la dirigen consideran tan vitales y, por consiguiente, tan sagrados, q~e no toleran que se les profane con la discusión. Pero lo que no se reconoce con la nnsma facilidad es que el pensamiento, aun cuando no exista censura, es causa de t;astornos, y, en determinadas condiciones, peligroso y subversivo. En efecto, el pensamIento es un agente catalizador capaz de disgregar la rutina, de desorganizar las costum~res, de socavar la fe y de provocar el escepticismo." Kant Manheim, Ideologia y utopía, F. de C. Ee. México, pág. XVII. Por lo que se refiere a la administración pública norteamericana, véase la obra: La n~eva administracián federal. El proyecto de reforma Nixon, Escuela Nacional de Admirustracíon Pública. Madrid, 1973.

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CAPíTULO IV

LA TEORíA DEL SERVICIO PúBLICO
1. Importancia de los serVICIOS públicos.-2. La función pública y el servicio público.-3. Concepto de servicio público.c-d. Los elementos del servicio público.-5. El régimen jurídico del servicio público.-6. Las doctrinas objetivas y subjetivas del servicio público.-7. El servicio público no abarca toda la actividad del Estado.-8. Los servicios sociales.-9. La noción de servicio público en la legislación mexicana. 10. Clasificación de los servicios públicos.-I1. Diversos modos de prestar los servicios públicos.-12. Los servicios públicos comerciales y los servicios públicos industriales.s-I 3. La modificación y supresión del servicio público.

l.

IMPORTANCIA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Los seres humanos tenemos necesidades esenciales que debemos imperiosamente aplacar. La suma de las necesidades individuales forman las necesidades sociales o colectivas, cuya atención es cada día más compleja e ineludible.' Refiriéndose, de una manera general, a las necesidades económicas, nos dice Samuelson: "Toda economía debe resolver de un modo u otro, los tres problemas económicos fundamentales: qué bienes y servicios habrán de producirse y en qué cantidad; cómo se deberán emplear, para la obtención de dichos bienes, los recursos económicos disponibles y para quién se producirán esos bienes, o, lo que es lo mismo, cuál será la distribución de la renta nacional, entre los distintos individuos y clases sociales. Cada colectividad resuelve esos problemas de diferente modo, bien por costumbre o instinto, bien por decretos y órdenes, o bien, en nuestro propio sistema, a través de un sistema de precios y de mercados." 2 En un principio las necesidades fueron directamente satisfechas por los mismos particulares, aunque la organización política se vio obligada a vigilar y fomentar su desarrollo. La actividad de los particulares relacionada
1 "No puede haber servicio público más si un interés público está en juego. En revancha, no es necesario que el servicio público consista en procurar prestaciones a muarios determinados." M. WaJine. ob, cit., 9~ ed. 1963. Sirey. París, pág. [>63. 2 PauJ A. SamueJson. Curso de economía moderna. Ed, Aguilar, 1950.

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con los serViCIOS que prestan, no son estimadas como servicios públicos, pero son reglamentadas por el poder público principalmente en ejercicio del poder de policía.v La administración pública es una organización cuya actividad se encamina a la satisfacción de las necesidades colectivas principalmente en la forma de servicios públicos o mediante órdenes dirigidas a que se cumplan los fines del Estado. Sin embargo, es a los particulares a los que incumbe la parte más importante y general de esa obra social, siendo menor el campo de acción del poder público en el actual Estado democrático, que toma en cuenta factores sociales diversos para asumir la responsabilidad de ellos en la forma de servicio público o de otras actividades administrativas. La intervención del Estad; es de vital importancia, en la satisfacción de las necesidades de alimentación, medicinas, alojamiento, agua potable, vestido y otras más. Desde fines del siglo XIX, se acentuó la conveniencia de regular los servicios públicos, y se fijaron normas para su organización, aunque sin una teoría que los definiera con claridad. La administración como sujeto de prestaciones en bienes y servicios al público ha ido extendiendo su campo de acción.s Desde aquella época el Estado, como poder público y en uso de su soberanía, dividió sus actos, en actos de autoridad y actos de gestión por medio de los primeros mandaba, en los segundos actuaba como simple particular. Al irse marcando la creciente intervención del Estado, no se concretó a mandar, es decir, dar órdenes, sino que asumió en forma directa y reglamentada la responsabilidad de proporcionar bienes y ciertos servicios a los administrados; se llamó a esta actividad "servicio público" por su doble carácter: satisfacer una necesidad colectiva y estar atendida por el propio Estado." El Estado se interesó en esas necesidades sociales, mal atendidas u olvidadas por los particulares, o que reclamaban la intervención oficial. De este modo el Estado vigiló, otorgó subsidios, prerrogativas, creó instituciones, primero particulares y luego públicas, hasta que finalmente, las atendió directamente, con los problemas inherentes a esta intervención. El mundo de las invenciones complicó la vida social, y el poder público
;: "Por nuestra parte, nosotros insistimos en pensar que la noción de servicio público, si ella no puede desempeñar en derecho administrativo un papel exclusivo, permanece como el más importante de los datos susceptibles de servir a la construcción científica del derecho administrativo, a la vez que criterio de aplicación del derecho administrativo y de la competencia de la jurisdicción administrativa, en cuanto que por otra parte como lugar de encuentro y de enlace de las principales nociones técnicas del derecho administrativo (acto administrativo, contrato administrativo, etc.) .' André de Laubadere. ob. cit., 1963, L. G. D. J. Troisiéme Ed., pág. 51, París. 4 El liberalismo siempre se mostró reacio a toda intervención del Estado, guhíndose los particulares, "por el interés particular". Véase, por 10 que a México se refiere la obra de: Jesús Reyes Heroles, El liberalismo mexicano, 3 vols. Imprenta Universitaria. México. [, Jacques Ca dar, !-('S triburlaux [udiciaires et la notiorl de seroice public, Recueil Sírey, 1954. París.

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se VIO obligado, ante el reclamo de nuevas ideas sociales, a abandonar su posición de un poder que manda, para convertirse en un poder de garantía, servicio y seguridad. El moderno derecho administrativo justifica el valor del Estado por los fines que atiende. Dice a este propósito Jellinek: 6 "El aumento de la civilización tiene como consecuencia para el individuo aumentar las posibilidades de su acción. Los ferrocarriles y la máquina de vapor han aumentado de una manera increíble la libertad de movimiento de un lugar a otro. Los poderosos medios educativos que el Estado y las asociaciones de todas clases ofrecen para que todos los hombres se sirvan de ellos libremente, han servido para extender el saber y el poder de innumerable personal. De este modo se abren constantemente nuevos territorios a la libertad, y a su vez a lo que va unida siempre a ella, a la actividad del Estado, la cual se propone en no escasa medida la regulación y la protección de tal libertad; el círculo de acción del Estado y del individuo crecen, y el resultado de la historia es, no sólo una unión progresiva entre los hombres, sino también una progresiva disolución entre sus lazos." En el liberalismo del siglo pasado los servicios debían de atenderse por los particulares. El Estado no tenía por qué intervenir destruyendo el orden construido y asegurado por la fuerza del interés privado." El derecho administrativo actual en el Estado democrático, exige un régimen complejo de servicios públicos. La noción de servicio público ofrece dificultades en su definición, en aquellas actividades económicas reguladas por el derecho privado y por el derecho público. Son instituciones administrativas en transición que van definiendo su estructura hasta que el Estado se encargue exclusivamente de su mantenimiento.s

2.

LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL SERVICIO PÚBLICO

Las actividades públicas -llamadas por algunos autores funciones públicas-, son servicios de los cuales no puede prescindir una sociedad, como la justicia, la defensa nacional, la policía, los transportes, la actividad educativa y económica del Estado, el crédito público y otras.? Los conceptos de función pública y de servicio público, deben diferenciarse, aunque guardan una estrecha relación. Incorporar la satisfacción de una necesidad general a la acción del poder público, es organizar jurídicamente una nueva tarea del poder del Estado.
G. Jellinek, Teoría General del Estado, T. 1, pág. 320. Lenz, Gilbert Gillespie, Enjotcements 01 the ordes 01 state public seroice Commisiono 1940. Univ. of GlI. 8 Ofrece experiencias muy importantes el establecimiento de nuevos servicios públicos en aquellos Estados que al asumir su soberanía carecían de ellos. Véase la obra de Younger Kenneth, The public service in llew States. Oxford Uníversity Press. 1960. 1 vol. 114 págs. 9 M. J. Jean Rivas. "Recientes tendencias en el desarrollo de la función pública." Rev. Ad. Púb. I.E.P., Madrid, núm. 23, mayo-agosto de 1957, pág. 65.
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Como hemos indicado el Estado tiene fines fundamentales q ue realizar. Las funciones del Estado son los medios a través de los cuales se realizan esos fines. Esas funciones son las siguientes: a) La función legislativa, que es la función creadora del orden jurídico federal, se manifiesta en el acto regla; b) la función administrativa que es la función por la cual el Estado realiza actos jurídicos, concretos o particulares, se manifiesta en el acto administrativo; e) la función jurisdiccional por la cual el Estado declara el Derecho, se manifiesta en la sentencia.
Las funciones del Estado no son servicios públicos, sino estructuras del poder público. Diez afirma "que la función es un concepto institucional mientras que el servicio público actualiza y materializa la función." El propio autor agrega: "Podemos decir, en resumen, que en la actividad de la administración es posible distinguir la función pública del servicio público. Mientras en la actividad del Estado, la legislación y la justicia se caracterizan siempre por ser el ejercicio de una función pública, la actividad administrativa comprende, además del ejercicio de la función pública, el de los servicios públicos. Es necesario limitar el concepto de servicio público solamente a aspectos de la actividad administrativa y contraponerle el concepto de función pública como forma superior de manifestación de la misma actividad." 10

Sin embargo, la doctrina administrativa se cuida de extender el concepto de función a otras actividades del Estado, por lo cual no podemos hablar de una función de policía, una función de la actividad financiera del Estado o una función de defensa nacional. Autores como Jean de Soto aluden a los servicios públicos de defensa, los servicios sociales y los servicios públicos cul turales.t! En cuanto al régimen de policía, que ha adquirido una notable impor-· tancia en el derecho administrativo actual, remitimos al capítulo respectivo de esta obra.
3.
CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO

La noción contemporánea de servicio público comprende una parte de la actividad de la administración pública y se realiza en limitados aspectos de los otros poderes. La podemos concretar en los términos siguientes: El servicio público es una actividad técnica, directa o indirecta, de la administración pública activa o autorizada a los particulares, que ha sido creada y controlada para asegurar -de una manera permanente, regular, continua y sin propósitos de lucro-, la satisfacción de una necesidad colectiva de interés general, sujeta a un régimen especial de derecho público. 1::!
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Manuel M. Diez, ob, cit. T. 111, pág. 187. Jean de Soto, Grands scroices publics el entreprises nationales, pág. 203 Y ss, "Si la noción de servicio público no es la manifestación única de la vida estática,

ella es sin embargo, el problema central de la vida administrativa," Louis Rolland.

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Debemos precisar, que la concesión de un servicio público a los particulares establece un régimen en transición, que no debe desvirtuar la verdadera naturaleza del servicio público. La teoría administrativa no vacila en adoptal' un régimen de derecho privado en las relaciones del concesionario con otros particulares, que de ninguna manera debe aceptarse para regular las relaciones entre el concesionario y el poder público y principalmente en lo que atañe a la estructura del servicio. Por vía de ejemplo, el régimen de tarifas corresponde a un régimen de derecho público.w Los autores convienen en las dificultades que se presentan para definir suficientemente la noción de servicio público.w Una definición rigurosa y unánimemente admitida, dice de Corail, no ha sido dada de esta nocián.í" Para caracterizar al servicio público se hace referencia a los criterios siguientes: a) A un criterio orgánico que designa a la organización pública, es elecir, al conjunto de órganos y medios de que provee a la misma, para el cumplimiento de sus cometidos; b) A un criterio material, que hace referencia a la actividad de interés general que la administración públ ica tiene a su cargo. c) A un criterio jurídico que afirma que hay servicio público cuando esa actividad está sometida a un régimen jurídico especial, que en principio es derogatorio del derecho privado. El mismo régimen señala las excepciones a este principio; d) A un criterio técnico que se refiere al servicio público como medio para satisfacer las necesidades sociales. Aunque ha veniclo predominando el criterio material, los otros son aludidos para formar un criterio más general de la noción de servicio público.'? Crear un servicio público, dice Duez, expresa que la atención de una necesidacl reconocida de interés general será satisfecha en lo sucesivo, por
13 Qué debe entenderse por servicio público. Peculado. Sem, [uil, Fed, 6' ép, Primera Sala. T. 21, pág. 1442. "En ocasiones el Estado está impedido por lo complejo de sus funciones, para atender directamente ciertos servicios públicos que le son propios en razón de sus atribucíones, lo que justifica que intervenga creando organismos deseentralizados, manejados generalmente por particulares, a los que encomienda determinados servicios públicos." 14 Alvarez Cendín Sabino, "El servicio público. Su teoría jurídico-administrativa". 1, de Est Polo MCMXLIV. 1 V., 227 págs. John D. Millet, Management in the public seruice. The, quest for efectivo pcríormanee. Mac Craw Hill Brook Co., New York, 1954. 1 v., 417 p;ígs. Benjamín Villegas Basabilbaso, Derecho administrativo. T. III. 'I'ip. Ed. Arg. Buenos Aires, 1951, pág. 5. 15 Cabino Fraga, ob . cit., 10'1- ed. Pág. 22 nos dice: "Resumiendo todos los elementos expuestos se puede definir el servicio público como una actividad destinada a satisfacer una necesidad colectiva de carácter material, económica o cultural, mediante prestaciones concretas o individualizadas sujetas a un régimen jurídico que les imponga adecuación, regularidad y uniformidad." Esta definición fue abandonada por su autor. 141,1 ed., pág. 22. 16 Véase sobre esle importante lema la obra de Umberto Pototschnig, 1 pubblici servizi. Padova. Ed, Milani, 1964, 1 v., 469 págs.

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el procedimiento del servicio público, lo cual implica una empresa administrativa que proporciona al público las prestaciones necesarias'!' Desde el punto de vista legal, la creación de un servicio público es la obra del legislador, que en una ley general de servicios públicos, o .e~ .una ley que organiza un servicio público especializado, determina ~a poslbI1~d.ad de atención de dicho servicio. La creación de un servicio público se verifica por ley. Duez afirma que toda creación del servicio público conduce a una limitación de las libertades individuales, si el servicio es monopolizado en una actividad exclusiva del Estado. Si no es un monopolio, el Estado es un rival poderoso. En nuestra legislación se necesitan "facultades legales en materia presupuestal", En nuestro régimen, la creación de los organismos descentralizados se subordina a los principios de estructuración del presupuesto. Los presupuestos de los organismos descentralizados son aprobados y revisados por el Poder Legislativo, en las leyes de ingresos y en la revisión de la Cuenta pública; lo contrario destruiría el principio de soberanía de la representación nacional.
El servicio público es un servicio técnico ofrecido al público de una manera regular y continua, para la satisfacción de una necesidad colectiva y por una organización pública. Hauriou expresa que el servicio público es un servicio técnico hecho al público de una manera regular y continua por una organización pública. "En el lenguaje corriente se emplea la expresión servicio público para designar al organismo que atiende esta actividad, así se dice que la asistencia, la salubridad, o la enseñanza pública son servicios públicos, como un hospital o una universidad." 18

4. Los

ELEMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO

La profunda transformación que se opera en el Estado y en la sociedad actuales, necesariamente están afectando las nociones fundamentales del Derecho administrativo, y en particular a la noción de servicio público. En la definición de servicio público reconocimos sus elementos más importantes o sean: una actividad técnica, su finalidad de satisfacer una necesidad colectiva, realizada por el Estado o por excepción por los particulares y bajo un régimen jurídico especial. Nos referimos a otros elementos generales, los cuales corresponden a su
Duez et Debeyre, ob. cit., 1952, 380, 735 Y 768 págs. Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit publico Sirey, 1914. París, página 13. Define el servicio público como un servicio técnico que se presta al público de una manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública y por una organización pública no lucrativa. De aquí se deducen cinco elementos: el servicio técnico, el servicio regular, el servicio prestado al público, la necesidad pública y la organización pública. En edición posterior, ob. cit., pág. 208,. define el servicio público como organización de funcionarios que ejercitan el poder y la competencia d.e la administración para ofrecer al público un servicio regular y continuo y que contnbuye a la policía de la ciudad.
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configuración doctrinal, aunque ellos varían con frecuencia de acuerdo con sus respectivas opiniones.t" Generalidad: todos los habitantes tienen derecho a usar de los servicios públicos de acuerdo con las normas que los rigen, es decir, de acuerdo con su forma, condiciones y limitaciones al mismo. Uniformidad o igualdad: todos los habitantes tienen derecho a prestaciones en igualdad de condiciones, si cumplen con los requisitos determinados por la ley. Continuidad: el servicio no debe interrumpirse. El artículo 123 apartado A, fracción XVIII exige que en los servicios públicos será obligatorio para los trabajadores dar aviso con diez días de anticipación a la Junta de Conciliación y Arbitraje de la fecha señalada para la suspensión de labores; en cuanto a los servicios públicos manejados directamente por el Estado, el mismo precepto en el apartado B, fracción X reconoce a los trabajadores el derecho de huelga, en los términos de las leyes reglamentarias. Correlativo a este principio tenemos el principio de adaptación. Continuidad quiere decir funcionar de acuerdo con su estatuto. Adaptación supone modifi caciones al mismo. Regularidad: el servicio se realiza de acuerdo con las condiciones establecidas por la Ley, es decir, medir, ajustar o computar el servicio por como paración o deducción. El servicio debe manejarse conforme a reglas. Obligatoriedad: es el deber que tienen las autoridades encargadas de prestar el servicio. Este carácter no es uniforme en la doctrina. Persistencia: que comprenda nuevas necesidades colectivas definitivamente persistentes (son los términos empleados por la Ley orgánica citada, arto 66, fracción Il). Silva Cimma (Derecho administrativo chileno y comparado. T. n, pág. 71), considera como carácter del servicio público la permanencia o sea "que el servicio público debe existir en tanto subsistan las necesidades públicas para cuya satisfacción fue creado". La gratuidad del servicio: el servicio público debe ofrecerse al público sin la idea de lucro, aunque esta idea se ha venido transformando por el elevado mantenimiento del servicio. Algunos servicios públicos y los de tipo industrial y comercial requieren de un régimen financiero adecuado: tasas, exenciones, servidumbres o el monopolio de su explotación. A estos principios la doctrina administrativa agrega el principio de adaptación del servicio público, la posibilidad de modificar el régimen del servicio y la igualdad de los usuarios frente al servicio. El servicio público se nos presenta como un procedimiento o una orga19 La idea de empresa pública dominó el concepto tradicional de servicio público, pero la jurisprudencia francesa se ha alejado de este concepto, pues hay empresas públicas que no constituyen servicio público, M. Waline, ob, cit., 9\l ed., París, Sirey, pág. 670. El propio autor cita a M. Chenot en estos términos: "En lo sucesivo, crear un servicio público es someter a las reglas exorbitantes del derecho común el ejercicio de ciertas actividades; el servicio público no es sino una institución, es un régimen, es la aplicación del derecho público a ciertos actos." ID., pág. 76.

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nización de interés general, encaminada a prestar serVICIOS, que en ningún

caso debe confundirse con la actividad administrativa de dar órdenes." Con los criterios expuestos en este capítulo podemos expresar que cae en el ámbito de los servicios públicos, toda actividad pública dirigida a la satisfacción de una necesidad de interés general: la defensa nacional, los ferrocarriles nacionales, petróleos mexicanos, el seguro social y en organizaciones públicas diversas, como agua, drenaje, saneamiento, hospitales, alumbrado, carreteras, transportes. Las prestaciones proporcionadas por el servicio público se pueden clasificar en los siguientes términos: 21 a) Prestaciones de orden material, como distribución de agua, de gas, de electricidad, de mercancías, de transportes de personas y conducción de mercaderías, etc. b) Prestaciones de orden financiero, como el suministro de crédito. el régimen de seguros, el régimen de fianzas, la asistencia pecuniaria, etc. c) Prestaciones de orden intelectual o cultural, como la enseñanza, en todos sus grados y formas; la formación estética, la educación física, etc. En estas prestaciones se condensan los propósitos del servicio público o sea su finalidad, su procedencia, sus características y su regulación. El elemento esencial en las definiciones de servicio público que debe mantenerse inalterable, es la noción del interés general, es decir, el interés social para atender una necesidad general y apremiante a cargo del poder público. El Estado erige un régimen y una organización destinada a ese fin. Cuando el Estado considera que una actividad privada no atiende suficientemente la satisfacción de una necesidad general, por negligencia, abandono, desinterés o ineficacia, toma las providencias para asumir su atención, ya sea estimulando la iniciativa privada, ya combinándose con ella en un mismo propósito, o sustituyendo a la propia acción particular. Es en particular este último dato, el que distingue al servicio público de la empresa privada, o de cualquier otra forma de empresa. La satisfacción de las necesidades públicas de un país se orientan hacia dos grandes nociones: El orden público y la utilidad pública. El orden público es el orden indispensable para la convivencia, para mantener la paz social y el libre y seguro desenvolvimiento de los grupos humanos. La utilidad pública atiende a los arreglos sociales que son a la vez para la comodidad de los individuos y el mantenimiento del orden, en el sentido que la paz social está interesada en que estas comodidades sean puestas a disposición de todos los individuos.ss Como la policía y los arreglos sociales útiles no pueden ser establecidos
20 Sabino Alvarez Gendín, Tratado general de derecho administrativo. T. I. Bosch, ed. 1958, pág. 483 Y ss. 21 Bonnard resume los elementos del servicio público diciendo que son: personalidad, muebles e inmuebles y principios jurídicos. 22 Debe distinguirse el interés general del interés colectivo en los servicios públiCOS. Véase Bielsa, ob. cit., pág. 477.

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O no pueden mantenerse más que gracias a la acción incesante de los servicios, las necesidades públicas conducen directamente a la organización de los servicios públicos. El deseo tiene una base biológica y una base sicológica. El hombre tiene necesidades físicas, tales como alimento, el vestido y la habitación. También tiene impulsos y ambiciones sicológicas, tales como los deseos de dominar, de éxito, de estimación, de seguridad, de afectos. Ambos tipos de apetitos son fuerzas poderosas que motivan las actividades humanas. Estos deseos a su ver, buscan la satisfacción en medio de la limitada atmósfera hospitalaria del mundo presente. La carencia de una cosa necesaria obliga a una organización o a un procedimiento encaminado a la satisfacción de la necesidad.

5.

EL RÉGIMEN JURíDICO DEL SERVICIO PÚBLICO

Nuestro Derecho administrativo ha considerado en la Constitución y en diversas leyes -el régimen jurídico de los servicios públicos-o Como hemos analizado esas leyes señalan sus caracteres fundamentales, que coinciden en algunos aspectos con su definición doctrinal. A continuación hemos de aludir a otros temas jurídicos relacionados con el servicio público.
El servicio público, en su creación, modificación, funcionamiento y extinción, está sometido a un régimen especial de derecho público. Tal es el caso al que alude el artículo 65, párrafo primero de la Ley orgánica del Departamento del Distrito Federal, que ordena: "Para los efectos de esta ley. servicio público es la actividad organizada que se realiza conforme a disposiciones legales y reglamenta. rias vigentes ... "

El servicio público es una creación del Estado el cual atiende a su organización y funcionamiento, con los elementos legales y materiales que le son necesarios. Una decisión de la administración pública resuelve que una necesidad de carácter colectivo o de interés general, se convierta en servicio público. Las mismas leyes determinan el régimen jurídico que le es aplicable. Las formas que reviste el servicio público, actividad y prestaciones, son variadas en nuestra legislación: sea en forma centralizada, es decir, atendida directa o indirectamente por la administración pública; o en forma descentralizada en entes públicos que asumen el servicio; o por medio de empresas de participación estatal; y por los propios particulares en el régimen de la concesión. Los servicios públicos pueden estar en determinadas circunstancias, en manos de los particulares. Para estos casos, el Estado los rodea de las mismas seguridades y prerrogativas del poder público, sin destruir sus propósitos comerciales e industriales y reconociendo el derecho de los usuarios. Tanto en la concesión de servicio público, como en los servicios públicos comerciales o industriales, el régimen jurídico aplicable es mixto, es decir, de derecho público y de derecho privado.

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Desde luego debemos precisar que el régimen de cl~recho público, !~. plica una situación exorbitante con respecto a los pavticulares. El serVICIO público debe ser legalmente dotado de medios excepcionales del derecho común y gobernado por procedimientos de derecho público, como el poder de policía. La segunda parte del artículo 65 citado, agrega: "La dedar:ción de que una determinada actividad constituye servicio público entrana la de que la prestación de dicho servicio es de utilidad pública. En consecuencia el Ejecutivo Federal podrá decretar la expropiación, limitación de dominio, servidumbre u ocupación temporal de los bienes que se requieran para la prestación del servicio." El Estado como poder que manda y da órdenes y en ejercicio de su soberanía, dispone de medios poderosos para actuar a través de sus órganos, los cuales están delimitados por su competencia.P El poder sancionador del Estado, el régimen de policía, el régimen de los bienes de dominio público destinados a un servicio público (artículo 132 de la Constitución y artículo 2, fracción V de la Ley General de Bienes Nacionales; la expropiación por causa de utilidad pública (artículo 1 de la Ley Federal de Expropiación); los contratos administrativos; el régimen de control económico y financiero; la tutela legal y patronato del servicio; los recursos administrativos; y la jurisdicción contencioso administrativa (como en el caso de la Ley contencioso administrativa del Departamento del Distrit? Federal); permiten asegurar el debido funcionamiento de los servicios públicos, federales o locales. 6.

LAS DOCTRINAS OBJETIVAS Y SUBJETIVAS DEL SERVICIO PÚBLICO

A partir del siglo XVIII las instituciones francesas distinguen, con sentido moderno, las dos nociones básicas de administración y de justicia, o sea, l~ función jurisdiccional y la función administrativa. Durante el antiguo régimen ~e la monarquía el esfuerzo se encaminó a que los jueces se limitaran exclusivamente a la función judicial "tomando en cuenta que todo lo que se refería a los negocios del Estado y a los asuntos administrativos escapaban de su competencia". Desde el edicto de Saint Germain de febrero de 1641 se prohíbe a los jueces de conocer de los negocios y procesos administrativos. Estas ideas corresponden a la situación de la monarquía. La Revolución francesa acabó con las instituciones administrativas Y judiciales de la monarquía. Sin embargo, la ley de 22 de diciembre de 1789 reconoce el principio de la separación de la función legislativa y la judicial expresando que "las funciones judiciales son distintas y permanecerán siempre separadas de las funciones administrativas, y no podrán perturbar". El derecho moderno francés a partir de 1790 vuelve a las leyes de 16 y 24 de agosto de 1790 y 16 Fructidor año 11, a la dualidad de jurisdicciones.
23 Oyhanarte Julio, La expropiación de los servicios públicos. Ed. Perrot. BuenoS Aires, 1957, 1 vol., 102 págs.

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Fue en esta época en que se' desarrollan, en un largo proceso, las nociones esenciales del derecho administrativo, entre otras la de servicio público, que sirvió para determinar los límites de la jurisdicción administrativa y la j urisdicción civil. Desde 1790 se prohibió a los tribunales judiciales el conocimiento de los asuntos administrativos. De este modo se afirmaba una nueva jurisdicción administrativa que pronto elaboró conceptos como los de servicio público, contrato administrativo, responsabilidad del Estado y otros.
Nos dice a este propósito Benoit: "Tal era la situación en 1873 cuando interviene la célebre sentencia Blanco fallada por el Tribunal de Conflictos nuevamente creada (Const. d'Etat, 6 dec. 1855. Rotschild. Rec. Lebon, p. 705). Fallada bajo la presidencia del Ministro de Justicia, señala la importancia dada por los contemporáneos a la cuestión debatida, esta sentencia es capital: ella asegura el triunfo de la tesis administrativa sobre la tesis judicial en lo que concierne a la competencia en materia de responsabilidad del Estado. Por lo mismo, ella marca, en lo que concierne al Estado, el fin de las tentativas judiciales de aplicación del criterio autoridad-gestión."

Como puede observarse, estas nociones administrativas responden a pro· blemas particulares de la vida administrativa, que luego van a influir poderosamente en la doctrina y en la legislación. Procedemos, por tanto, a anal izar el desarrollo de la noción de servicio público, en medio de las vacilaciones e incertidumbres que la ha acompañado, que no han impedido la referencia a esta noción en la Constitución francesa de 19·1fi que reconoce: "Todo bien, toda empresa en la que la explotación ha adquirido los caracteres de un servicio público nacional o un monopolio de hecho debe transformarse en propiedad de la colectividad." Importante este concepto de "servicio público nacional" quc el legislador reconoce en sus caracteres esencialesw En la actual Constitución francesa de 1958 en el Título V denominado: "De las relaciones entre el Parlamento y el Gobierno", artículo 34, la ley fija las reglas referentes a: "La creación de categorías de establecimientos públicos"; y "las nacionalizaciones de empresas y las transferencias de empresas del sector público al sector privado". M. de la Pradelle estudia los dos grupos de teorías que tratan de caracterizar al servicio público: las teorías subjetivas y las teorías objetivas.v" El principal exponente de las teorías objetivas es León Duguit que define el servicio público como: "Toda actividad cuyo cumplimiento debe estar asegurado, regulado y controlado por los gobernantes, porque el curn24 Laferricre, Traite de la [urisdiction ad ministratiue et des recours contentiellx. 2\\ ed, 1896, págs. 244, 492, ss. Francis-Paul Bénoit, Le droit administrative Francais, Dalloz, 1968, pág. 397.

25 El caso de Agnes Blanco en la sentencia de 8 <le febrero de 1873 del Tribunal de Conflictos en Francia, entrega al conocimiento de los Tribunales administrativos, importantes materias relacionadas con la noción de servicio público, entre otras la indemnización por los perjuicios causados en la prestación de servicios públicos regulados por el derecho administrativo, Reuue Critique de legislation et de [urisprudence. 1934, pág. 540.

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plimiento de esta actividad es indispensable para la realización y el desarrollo de la interdependencia social, la cual es de tal naturaleza que ella no puede ser realizada completamente sino por intervención de la potestad gobernante." Para este ilustre autor y director de la escuela realista, la noción de servicio público es de capital importancia, ya que sustituye al clásico concepto de soberanía como fundamento del derecho público; y agrega: "El Estado no es como se ha pretendido hasta ahora una potencia que manda, una soberanía. Es una cooperación de servicios públicos organizados por los gobernantes." De acuerdo con la crítica de J eze,26 Duguit 27 confunde el punto de vista sociológico con el de la técnica jurídica. Para Bonnard 28 los servicios públicos son los órganos que forman la estructura misma del Estado. Los servicios públicos tienen por objeto esencial el asegurar la realización de las intervenciones del Estado, el ejercicio de las atribuciones del Estado. Por lo que se refiere a las teorías subjetivas, otros autores han puesto su atención en las modalidades de la organización y del funcionamiento del servicio, para fijar los caracteres del servicio público. Gastón Jeze, que puso de relieve la importancia del procedimiento administrativo, expresa:
"En mi opinión, es necesario investigar únicamente la intención del gobernante, en lo que se refiere a la actividad administrativa considerada. Son únicamente, exclusivamente servicios públicos las necesidades de interés general que los gobernantes, en un país dado, en una época dada, han decidido, satisfacer por el procedimiento de servicio público,"

y agrega:
"Decir que en determinada hipótesis existe el serVICIO público, equivale a afirmar que los agentes públicos, para dar satisfacción regular y continua a cierta categoría de necesidades de interés general, pueden aplicar los procedimientos de Derecho público, es decir, un régimen jurídico especial, y que las leyes y reglamentos pueden modificar en cualquier momento la organización del servicio, sin que pueda oponerse a ello ningún obstáculo insuperable de orden jurídico."

y concluye:
"El derecho administrativo es el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos. Todo país civilizado tiene servicios públicos, para el regular funcionamiento de estos servicios existen necesariamente reglas jurídicas especiales," 29
26 Gastón jeze, Los principios generales del derecho administrativo. T. V. 1949. Buenos Aires, pág. 4. 27 León Duguit, Las transiormariones del derecho público. 1913, pág. 52 Y la obra: Traite de droit constitutionnel. Ob, cit., pág. 43. 28 Roger Bonnard, ob. cit., pág. 43. 2[) Gastón Jeze, Los principios generales del derecho administrativo. 1949. T. 11, pág. 4 Y T. 1, p;íg. 1. Depalma ed. Buenos Aires.

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Para Louis Rolland, tomando la noción de servicio público en su sentido más amplio, es la empresa o institución de interés general que, bajo la alta dirección de los gobernantes, está destinada a dar satisfacción a las necesidades colectivas del público. Así aparecen tres ideas en la definición: 30 1. La idea de empresa: hay en todo servicio una administración de personal, de material, de procedimientos jurídicos y técnicos, que tienden a obtener un cierto resultado. Como indicamos antes, la idea de empresa no es un elemento indispensable en la noción de servicio público. 2. La satisfacción dada a las necesidades colectivas del jníblico: estas necesidades son múltiples, pero ellas se ligan todas a ideas bastante simples. Se desea que la existencia del grupo estatal del cual se forma parte sea mantenida y asegurada en contra de los peligros que la pueden amenazar. Se requiere que en este grupo se establezca un arreglo racional y que reinen el orden y la justicia. El servicio público es así, no solamente una empresa, sino una empresa de interés general. 3. La dependencia con respecto a los gobernantes: los gobiernos intervienen porque, de tal suerte, entienden satisfacer la obligación que pesa sobre ellos de proveer, en la medida de lo necesario, al bien común, más o menos efectivamente.
M. Waline reduce su estudio del servicio público a cuatro puntos: 31 "1. El servicio público supone siempre una obra de interés público a realizar. "2. Es necesario que este fin sea perseguido por la iniciativa y bajo la autoridad de una persona de derecho público -falta de precisar el sentido de la palabra autoridad_ que no implica una dirección cotidiana, sino solamente un poder de organización general y de control. . "3. El servicio público supone una empresa que implique, por una parte, un nesgo financiero, y por la otra una organización pública. A estas cuestiones no se puede responder de una manera absolutamente afirmativa, es aquí donde aparecen las variantes graves de la definición. "~. El servicio público supone en revancha un régimen de derecho público, la CUestIón que se plantea es la de saber si este régimen debe ser considerado como un elemento de la definición, o si no es más que una consecuencia." Por su parte Georges Vedel nos dice: "La definición clásica del servicio público comprendía un aspecto material: una actividad que tiene por objeto la satisfacción de una necesidad de interés general, y un aspecto orgánico (o formal): el hacerse cargo de esta actividad por una persona pública. Es este segundo aspecto el que (~a a la noción una precisión relativa. Si nos hubiéramos atenido al aspecto materíal, todas las actividades que corresponden a necesidades colectivas legítimas, desde la panadería hasta la música -hubieran sido servicios públicos. Gracias al aspecto or!?ánico (o formal) de la definición, la noción de servicio público no se aplica mas que a las actividades que asumen de una manera bastante directa las personas públicas." 32

. En el estado actual del derecho administrativo la noción de serVICIO público no es jurídica, ni lo suficientemente desarrollada para fundamentar el
Louis de droit administratij. 1947, págs. 1-2. 8; GeorgesRolland, Precis9'administrati].1963, París, Dalloz,662. de France, 2' M. Waline, ob, cit., ed., Sirey, pág. :¡~ Vedel, Droit Presses Universitaires
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pago 76.

ed., 1961,

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derecho público. Esto explica cómo algunos autores llegan a eliminar la consideración de esta teoría, o la estiman inoperante, huidiza e inasequible.

7.

EL SERVICIO PÚBLICO NO ABARCA TODA LA ACTIVIDAD DEL ESTADO

La actividad del Estado adquiere mayores proporciones ante el aumento de la población y la complejidad de las múltiples relaciones sociales, económicas y jurídicas. Todo ello implica nuevas y más complejas atribuciones de la administración pública, obligada a intervenir frente a las grandes necesidades sociales. Por su parte, los particulares participan en esa obra en forma muy importante.
Garrido Falla 33 expresa: "En Jordana de Pozas, la actividad administrativa se escinde en actividad de policía, fomento y servicio público. En este sentido, servicio público tiene valor jurídico concreto, porque viene a definir un tipo de actividad administrativa frente a otros posibles tipos de actividad administrativa." Así pues -agrega- la conclusión a que se llega es que antes de fijarnos en el problema de la crisís del concepto de servicio público, hay que tener presente la indeterminación tradicional del servicio público. Todas las consideraciones acerca de la crisis están lastradas por esta indeterminación que el concepto clásico de servicio público ha estado siempre sufriendo."

La actividad administrativa del Estado se comprende en los siguientes grupos que corresponden a nuestra legislación: a) Actividad administrativa generala de gestión administrativa, llamada también de servicios administrativos. Es la actividad administrativa directa que se desenvuelve en la competencia general que tiene el Poder Ejecutivo Federal para ejecutar las leyes y ordenar la realización de los actos jurídicos, técnicos y materiales que tiendan al bienestar social. En estos casos la administración pública dirige el servicio, al personal administrativo y el régimen financiero y económico. Esta actividad del Estado no se realiza bajo la forma de servicios públicos. El régimen de policía y el fomento son la base de esta actividad. Son estas consideraciones las que nos llevan a no aceptar la tesis de León Duguit que considera como servicio público toda la actividad del Estado, expresada en estos términos: "El Estado no es como se ha pretendido hasta ahora, una potencia que manda, una soberanía: es una cooperación de servicios públicos organizados y controlados por los gobernantes. Esta noción es capital y alrededor de ella gravita todo el derecho público moderno." (Duguit, Traité Da. Consto 3;¡l ed. T. rr, pág. 59.)
33 Fernando Garrido Falla, Tratado de derecho administrativo. T. 11. 1962, 2' ed., pág. 277. Fernando Garrido Falla, Las transformaciones del régimen administrativo. IEP. Madrid, 1962, 1 V., 186 págs. Pág. 114, 2' ed,

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b) Actividad administrativa que se cumple bajo la forma de servicio público. La mayor parte de los autores de derecho administrativo se orientan hacia un concepto estricto y en ocasiones circunstancial de servicio público, limitado el campo de su aplicación. Esta actividad es una parte de la acción administrativa, configurando los servicios públicos de acuerdo con los requerimientos del interés general. La a~ción pública que se organiza bajo la forma de servicio público queda subordmada a los propósitos del legislador.

8. Los SERVICIOS SOCIALES Una rama muy importante de los servICIOS de la actividad administrativa general, es la que se refiere a los servicios sociales, noción que se caracteriza por su vaguedad e imprecisión, y sin mayor significación jurídica.
Jean de Soto expresa: "Los autores tienen una concepción más o menos amplia de estos servicios. Se admite como tales a los servicios que se orientan a suministrar 'prestaciones sociales', con el fin de mejorar la situación de personas desfavorecidas, con el fin de reparar las injusticias sociales y a disminuir las desigualdades de todo género." 34

Esta actividad se encomienda a la administración pública y a los propios particulares, en diversas formas, una de ellas corresponde a la asistencia privada. Se comprenden en este rubro los servicios de acción sanitaria y asistencial y la ayuda social en general. La noción de servicio social se ha desarrollado en Francia por deterrninadas autores, aunque otros la impugnan. Representa, de todos modos, un esfuerzo para devolver a la noción de servicio público, su importancia inicial.

9. LA NOCIÓN DE SERVICIO

PÚBLICO EN

LA LEGISLACIÓN MEXICANA

Hemos indicado que es el propio Estado el que selecciona las actividades las c.uale.s considera como "servicio público". Por consiguiente, para la deter~maClón de la naturaleza jurídica de servicio público, debemos atenernos estnctamente a nuestro derecho positivo. Nuestra Constitución alude a los servicios públicos, aunque en diversas acepciones, en los artículos 3, 27, fracción VI, 73 fracciones XXV y XXIX, 123, apartado A, fracción XXVIII y 132. La legislación administrativa mexicana ha legislado sobre la noción de servicio público: en unos casos con la expedición de una Ley de servicios
34
8

Jean de Soto, ob, cit., pág. 443.

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públicos del Distrito Federal, que luego fue incorporada a la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal (Reglamentaria de la Base 1, fracción VI del artículo 73 de la Constitución, artículos 63 y siguientes); en otros casos en diversas materias administrativas, se ha legislado por lo que se refiere a un tema específico: aguas, bosques, electricidad, transportes, etc. El artículo 65 de la Ley Orgánica del D. F., define al servicio público en estos términos:
"Para los efectos de esta ley, serVICIO público es la actividad organizada que se realiza conforme a disposiciones legales o reglamentarias vigentes en el Distrito Federal con el fin de satisfacer en forma continua, uniforme y regular, necesidades de carácter colectivo. La debida prestación de estos servicios es de interés público." La segunda parte del artículo 65 citado complementa la noción: "La declaración de que determinada actividad constituye un servicio entraña la de que la prestación de dicho servicio es de utilidad pública. secuencia el Ejecutivo Federal podrá decretar la expropiación, limitación minio, servidumbre u ocupación temporal de los bienes que se requieren prestación del servicio." público En conde dopara la

De conformidad con la doctrina del servicio público antes expuesta, el artículo 66 de la Ley Orgánica ordena:
"Se faculta al jefe del Departamento del Distrito Federal: 1. Para determinar qué actividad realizada por los particulares en los términos del artículo anterior, debe instituirse como servicio público, previa opinión del Consejo Consultivo; n. Para crear y organizar los órganos que presten servicios públicos en los casos de nuevas necesidades colectivas de carácter definitivamente persistentes: IIl. Para decidir si un servicio público deba ser prestado por el Departamento del Distrito Federal; con la concurrencia de particulares, o bien descentralizarse ..."

De acuerdo con el derecho vigente el Estado considera que ciertas actividades son de derecho público, se les llama también servicios públicos puramente administrativos y están sometidos a un régimen especial que la ley establece en forma expresa. Ella resuelve si el personal de los servicios son funcionarios o empleados públicos; si ejercen el poder público; si sus actos se someten a los tribunales federales en procedimientos especiales y si están sometidos a la jerarquía o a la tutela administrativa.t" Otros servicios públicos están sometidos al derecho privado o se conservan en un régimen mixto de derecho público y derecho privado. En estos casos no estamos en presencia de funcionarios o empleados públicos; los usua3" Interpretación del artículo 60 del Código Penal en relación con el concepto de servicio público y el artículo 65 reformado de la ley del Seguro Social.

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rios son clientes de la empresa y los tribunales del orden común son competentes, salvo disposición en contrario, en las propias leyes, sobre la naturaleza federal de un acto. El artículo 455 de la Ley Federal del Trabajo alude al propio concepto de servicio público: "Para los efectos de este Título se entiende por servicios públicos: los de comunicaciones y transportes, los de gas, los de luz y energía eléctrica, los de limpia y los de aprovisionamiento y distribución de aguas destinadas al servicio de las poblaciones, los sanitarios, los de hospitales, los de cementerios y los de alimentación cuando se refieran a artículos de primera necesidad, siempre que en este último caso se afecte alguna rama completa del servicio." También aludimos a los artículos 2, fracción III y 18 de la Ley General de Bienes Nacionales, y a los artículos 217 a 222 del Código Penal del Distrito Federal, que se refieren a "las personas encargadas de un servicio público, centralizado o descentralizado". Aludimos a la ley del servicio público de energía eléctrica, ley general de vías de comunicación, ley de derechos de autor y otros. Sin embargo, el concepto de servicio público sufrió algunas alteraciones que poco a poco se han eliminado. La nueva ley de educación pública, publicada en el D. O. F. del 29 de noviembre de 1973, ordena en su artículo 3: "La educación que imparten el Estado, sus organismos descentralizados y los particulares con autorización o con reconocimiento de validez oficial de estudios, es un servicio público." Algunas veces las leyes parten de un supuesto general como la Ley General de Bienes Nacionales, que señala en el artículo 2':', fracción V, que al precisar cuáles son los bienes de dominio público de la Federación, alude a "los inmuebles destinados por la Federación a un servicio público y los equiparados a éstos, conforme a la presente ley". Desde luego los inmuebles de la Federación están destinados a un servicio público, pero también a servicios generales de la misma. Al definir el delito de peculado el Código Penal del Distrito Federal alude a "toda persona encargada de un servicio público". La Corte ha dictado diversas resoluciones interpretando este precepto: Sem, [ud, Fed. 5" ép. T. 93, pág. 1470; 1'. 95, pág. 1837; VI ép. Informe pág. 153; V ép. T. 38, pág. 1279; T. 46, pág. 4923. Castro Estrada afirma: 36
.."De los textos legales vigentes resultan dos acepciones de la expresion serpúblico: la primera, equivalente a servicios personales que los ciudadanos prestan al Estado, y la segunda, empleada para designar la actividad constante que el Estado desarrolla al satisfacer una necesidad pública. En efecto, los artículos 5 y 13 constitucionales, utilizan la expresión servicio público, refiriéndose al trabajo
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- -Revista 36

de la Escuela Nacional de [urisprudencia, Tomo 1, septiembre-diciembre

1959, pág. 454 Y ss, Artículo denominado: "La teoría del servicio público en el de-

recho mexicano:' José Castro Estrada.

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personal del servidor del Estado; y los artículos 27, fracciones II y VI, 97, 123, fracción XVIII, y 132, así como la legislación secundaria, se sirven de ella para designar el proceso continuo mediante el cual se da satisfacción a necesidades sociales de carácter permanente. La primera acepción de servicio público, es evidentemente diferente de la segunda; y sin duda, la doctrina jurídica relativa a los cargos públicos, es distinta de la teoría contemporánea del servicio público... Notorio resulta afirmar, por lo tanto, que si al redactarse los artículos 5 y 13 de nuestra ley fundamental, se llamó al cargo público con el nombre de servicio público, se incurrió en un error; pero lo imperdonable del constituyente de 1917 fue repetir textualmente la redacción equivocada del artículo 13 de la Constitución de 1857, y la de la reforma constitucional hecha al artículo 5, ellO de junio de 1898, mas cuando el artículo 125 de la Carta Política anterior, idéntico al artículo 132 de la Constitución actual, utilizó la expresión servicio público en la segunda acepción arriba apuntada."

La Jurisprudencia de la Corte y la propia legislación se han venido esforzando por elaborar un concepto orgánico de servicio público. Se discute en la doctrina administrativa mexicana si ciertas actividades del poder público pueden llamarse propiamente servicios públicos, tales como las actividades del Banco Nacional Agropecuario, S. A. El criterio que debe seguirse es estudiar en cada caso las facultades legales de una institución y aplicar los criterios generales sobre servicio público. En el caso de los ejemplos señalados, debe hacerse esta reflexión: El crédito Público es un servicio público y como tal, debe ser organizado bajo un régimen financiero. Estas instituciones son organismos económicos al servicio del desarrollo general del país. Una de las pocas leyes que definen al servicio público es el citado artículo 65 de la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal. La Suprema Corte ha recogido algunas ideas al resolver:
"En derecho administrativo se entiende por servicio público un servrcio técnico prestado al público, de una manera regular y continua, para la satisfacción del orden público y por una organización pública. Es indispensable, para que un servicio se considere público, que la administración pública lo haya centralizado y que lo atienda directamente y de por sí, con el carácter de dueño, para satisfacer intereses generales y que, consiguientemente, los funcionarios y empleados respectivos sean nombrados por el poder público y formen parte de la administración..." Sem. [ud. Fed. V ép. T. XV, pág. 1252.

En cuanto a los usuarios del servicio público la situación es legal y reglamentaria, salvo los aspectos contractuales de la concesión de servicio público. 10.

CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Como hemos indicado anteriormente no toda la actividad del Estado se desarrolla en la forma de servicios públicos, por lo cual hemos de distinguir dos grupos: a) Los servicios públicos propiamente dichos, y b) Los de-

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más servicios que presta la administración, que aún no revisten los caracteres del servicio público. Un sector importante de la doctrina corrobora esta clasificación al considerar dos grupos: a) Los servicios públicos que demandan necesariamente el ejercicio del poder administrativo; y b) Los demás servicios que no requieren el ejercicio de este poder, que incluso no tienen el carácter de autoridad.s? Los servicios públicos obligatorios se imponen a los administrados, como el seguro social, y los señalados en el artículo 4 de la Constitución; y los servicios públicos facultativos que quedan a discreción de los usuarios, como el Metro, Abastos, Correos, Telégrafos y otros.
Los servicios públicos pueden clasificarse en cuatro grandes categorías si partimos de la competencia de los diversos árganos del Estado Federal mexicano: A) Servicios públicos federales. B) Servicios públicos de las entidades federativas. C) Servicios públicos municipales. D) Servicios públicos internacionales.

A) Por lo que se refiere a los servicios públicos federales, su naturaleza se determina por las facultades de los órganos federales. El planteamiento de este problema es semejante a la determinación de la competencia en determinadas materias como impuestos, turismo, forestal, vial y otros. El artículo 124 de la Constitución establece que: "las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados". Determinada la competencia del órgano federal, puede crearse en una ley la organización de un servicio público. El art. 41, fracción 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, alude a los delitos federales. Los servicios públicos federales pueden ser: 1. Exclusivos} con el carácter de monopolios como en el caso del artículo 27 constitucional en materia de petróleo, energía eléctrica y los diversos casos que señala el artículo 28 de la propia Constitución, correos, telégrafos, banco único de emisión. 2. Concurrentes con los particulares, es decir, siendo de la competencia federal, el Estado puede organizar los servicios, atendiéndolos directamente o concesionándolos a los particulares. Los servicios de radiodifusión, teléfonos, se manejan por los particulares de acuerdo con sus respectivas concesiones. En los servicios públicos en manos de particulares éstos se rigen en sus relaciones privadas por el derecho común, pero el servicio público se gobierna por principios de orden público.
37 La doctrina francesa, Aubry y Ducos-Ader, ob, cit., pág. 31 Y SS., distingue entre los servicios que implican una gestión pública, y los servicios públicos de gestión privada. El uso de procedimientos de derecho público es básico en el primer grupo.

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3. Concurrentes con las demás entidades. Hay determinadas materias que no son de la exclusiva competencia federal, y pueden ser atendidas por las autoridades federales, locales y municipales: educación pública, turismo, salubridad, caminos, etc. B) El propio artículo 124 de la Constitución reserva a las autoridades locales las materias que no sean federales. Las constituciones de los Estados regulan éstas, y forman la competencia de los servicios públicos locales, que deben ser regulados por leyes que expidan las Legislaturas de los Estados. C) Los servicios públicos municipales, son aquellas organizaciones que atienden problemas que afectan principalmente al manejo de una ciudad, o de una circunscripción territorial, como saneamiento, agua potable. alumbrado, policía, transportes, jardines, cementerios, diversiones públicas. Municipalizar un servicio es entregar a las autoridades municipales un servicio, que ha estado atendido por los particulares.s" D) Los servicios internacionales son creados por la acción de la organización de las Naciones Unidas en determinados ramos que interesan a todas las naciones. Los servicios públicos internacionales crean organizaciones que se regulan por convenios entre los Estados, tales como problemas sanitarios, educativos, asistenciales, económicos y otros. Otras diversas clasificaciones aluden a tipos diversos de servicio público de acuerdo con su importancia, el órgano que lo realiza, los modos de prestación, etc. Otra clasificación a la que aludimos es la que considera a los servicios públicos propios y a los servicios públicos impropios o servicios públicos manejados por particulares. Los servicios públicos han sido clasificados en propios e impropios. (De Valles.) Aunque esta clasificación ha sido objeto de algunas críticas, al no ser unánimemente aceptados por la doctrina, ella es útil para fijar el campo de acción que corresponde a la administración pública y a los particulares.f"
38 Desde mediados del siglo XIX se habla con frecuencia en México del régimen de los servicios públicos. Fueron notables las primeras obras de derecho administrativo español y francés que llegaron al país y que desde luego influyeron en la creación de algunas de nuestras instituciones administrativas. Puede mencionarse entre las obras mexicanas la obra de don Teodosio Lares,' en la cual se señalaba la importancia de la nueva disciplina. Teodosio Lares, Lecciones de Derecho Administrativo dadas en el Ateneo Mexicano, 1852, México. Imprenta de Ignacio Cumplido. 1 v., 407 págs. Pág. 11. "Nosotros, siguiendo los principios del Adolphe infundiremos en estas lecciones la doctrina de la ciencia del Derecho Administrativo, bajo las dos fases de competencia y jurisdicción." 39 Rafael Bielsa, Derecho administrativo. T. 1, pág. 439. "Por lo demás los servicios públicos propios deben distinguirse de los impropios, esta diferencia tiene importancia como lo demuestran las nociones siguientes: 1) Servicios públicos propios son los que presta o debe prestar el Estado directamente o por concesionario. 2) Servicios públicos impropios son aquellos que tienen de común con los propios el satisfacer en forma más o menos continua necesidades colectivas, pero no es el Estado quien los presta ni los concede, sino que tan s610 los reglamenta. Entre estos servicios están no pocos de ellos llamados de interés público o de necesidad pública. Carlos Carda Oviedo, 7~ ed. T. 1, pág. 315.

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a) El servicio público propio.

Los servicios públicos propios son los servICIOS prestados directamente por la administración pública, como el servicio de agua potable; o a través de instituciones descentralizadas como el Metro, los Abastos o el servicio de transportes eléctricos urbanos; o por medio de concesiones como el servicio de transportes urbanos y otros. El artículo 36, fracciones III a IX, de la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal, dispone: El Departamento del Distrito Federal tendrá las siguientes atribuciones:
IIL Determinar las actividades que deba considerarse de servicio público, con base en las disposiciones de esta y otras leyes relativas. IV. Decidir si el servicio público a que se refiere la fracción anterior deba ser prestado por sí o en colaboración con organismos descentralizados, empresas de participación estatal, o con los particulares, o bien, si deben concesionarse; V. Reglamentar la prestación de todo servicio público; VI. Vigilar la debida prestación de los servicios públicos; VIL Ejercitar el derecho de reversión cuando expire el plazo de vigencia estipulado en las concesiones; VIII. Rescatar la concesión otorgada para la prestación de un servicio público en los términos que señale esta ley; IX. Ocupar en forma temporal, bienes que sean empleados en la prestación de servicios públicos, cuando éstos sean interrumpidos, e intervenir, asimismo, la administración de la empresa respectiva.

De conformidad con el artículo antes citado, la ley considera diversas formas de prestar un servicio público, en particular la clasificación que meno ciona la fracción IV del precepto citado.
b) El servicio público impropio, llamado también servicio reglamentado o virtual.

El serVICIO público impropio satisface una necesidad de interés general y a la actividad privada, regulada por leyes y reglamentos de polICIa, como el servicio de farmacias, panaderías, lecherías, carnicerías, supermercados, detallistas, el servicio de taxis, el servicio llamado "de peseros" y otros. La intervención de la administración pública se justifica por el mdudable interés público que ellas prestan.s? Propiamente estas actividades sometidas por la administración a medio d~s ~e orden, salubridad, tarifas, precios, ete., no constituyen un servicio publIco, aunque satisfacen necesidades generales, pero pueden llegar a serlo en forma exclusiva por la propia administración o en concurrencia por los
c?~responde

jesús González Pérez, Apertura y traslado de [armacias. Madrid, 1966. R. Entrena Cuesta, El servicio de taxis. Rev. Estudios Políticos, Madrid, mimo 27, septiembre-diciembre 1958, pago 29. E.. Carda de Enterria, El servicio público de transportes urbanos. Rev. Ad. Púb. IEP, MadrId, núm. 10, enero-abril, 1953, pago 53.
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particulares, como en el caso de las tiendas, panaderías, lecherías y demás servicios de la CONASUPO (Compañía Nacional de Subsistencias Populares. D. o. F' J 1-IV-1965) .41 Por ello y a pesar de las objeciones que se le han hecho, no tenemos inconveniente en seguir empleando esta última denominación de servicios públicos impropios a esas actividades, para fijar su régimen legal. o reglamentario y su significación administrativa. Serán relaciones subordmadas al derecho privado, cuando se manifiestan entre particulares y públicas en sus relaciones con la administración. Véase a este respecto la Ley de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal. 11. DIVERSOS
MODOS

DE PRESTAR LOS SERVICIOS PÚBLICOS

No hay uniformidad en los modos de ejercicio de los serViCIOS públicos, porque éstos se han venido desarrollando, no al impulso de una teoría, o de un sistema, sino ante el reclamo de las mismas necesidades públicas. Son ellas las que imponen al Estado la obligación de atenderlas, de una manera eficiente y continua, ya sea en forma directa o en forma indirecta. Los modos más frecuentes de ejercer los servicios públicos son los siguientes: a) Administración directa, como el servicio de agua potable, saneamiento, etcétera, en la ciudad de México.s? b) Arrendamiento y administración o gestión interesada, como algunos puentes internacionales. e) Concesión de servicios públicos. Ley de Vías Generales de Comunicación: Radio, Televisión, Teléfonos, etc. d) Descentralización por servicio. Petróleos Mexicanos, Comisión Federal de Electricidad.
4i Pasajeros, Transporte de (servicios públicos). El servicio de transporte de pasajeros en automóvil de alquiler encaja dentro de la conecta interpretación doctrinal de servicio público, ya que reúne los siguientes requisitos: interés por el establecimiento, q!;ulación y control del citado servicio: que conforme a esos preceptos legales, se está previniendo; que sólo mediante la intervención dcl Estado pueden garantizarse al público las máximas condiciones posibles de eficiencia, seguridad, orden, regularidad Y economía en el ejercicio de la actividad de los particulares empresarios del mencionado servicio; y finalmente, que sólo mediante autorización expresa del propio Estado, puede ser desempeñada la actividad de que se trata; por lo cual debe estimarse que el aludido servicio de transporte de pasajeros en automóviles de alquiler, queda definido, sin género de duda como caso típico de actividades que constituyen, tal clase de servicio público encomendado a particulares según las disposiciones de las leyes en cuanto a requisitos que éstos deban cumplir y en cuanto a condiciones a las que deba someterse la autoridad para el otorgamiento de autorización y permisos; en el concepto de que por lo que atañe a la empresa particular que se dedique a tal actividad, ésta se desemperlará, una vez autorizada, de acuerdo con sus peculiares reglas técnicas y cientificas y de acuerdo con las normas jurídicas que de manera general regulan la actividad correspondiente. Tomo liS, pág. SOl. Sem. Iud, Fed. 42 Sabino Alvarez Gendín, Tratado general de derecho administrativo. T. I. Ed. Bosch. Barcelona, 1955, págs. 499 y 515.

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e) Empresas de economía mixta o empresas privadas de interés público, como la Compañía Mexicana de Luz y Fuerza del Centro, S. A., Altos Hornos <le México, S. A. f) Servicios subvencionados o servicios públicos personificados. g) Otras formas de manejo de servicios públicos en instituciones públiGiS, o privadas o mixtas: Estacionamiento de vehículos, fideicomisos, fondos, etcétera. Los servicios públicos no están todos organizados de la misma manera. Se pueden distinguir varias categorías, según que la gestión del servicio esté asegurada por una institución pública, o esté confiada a un particular.v' a) En la administración pública directa, el servicio no tiene individualidad, por ello, la gestión del servicio queda confiada, dentro del régimen legal, a la administración utilizando su propia organización y recursos. A este caso corresponden dos modos clásicos de gestión: 44 1. La denominada administración directa -la régie de los franceses provista de patrimonio propio y autonomía. 2. El establecimiento público, en el marco de la teoría francesa, y recientemente otras formas de descentralización administrativa, que adoptan en nuestra legislación diversas denominaciones, como estudiaremos en capítulos más adelante. b) El arriendo y la administración interesada -régie interesada-s, cede a empresas privadas el ejercicio del servicio de carácter económico, bajo las condiciones que la misma administración fija, que pueden ser el pago de una determinada cantidad o la participación en los ingresos de la empresa. pero sin soportar las pérdidas. En la administración interesada, la administración nombra un gestor del servicio al que se le asigna un porcentaje de ingresos, o cualquier otra participación de índole económica. En ambos casos la situación especial de manejo del servicio, no hace eludir la responsabilidad de la administración. (lue está obligada al mantenimiento y vigilancia del servicio. e] En la concesión de servicio público, la administración concede o establece un derecho a favor de un particular concesionario para que maneje un servicio a su cargo, por un plazo determinado y bajo condiciones precisas, ~le naturaleza contractual y reglamentaria. entre otras las de obtener ventaras económicas que lo remuneren de su inversión. La instalación y explot~c~ón del servicio se regula principalmente por el interés público del serVIno y accesoriamente por el interés particular del concesionario. d! En la descentralización por servicio, el régimen que se establece es el rnrsrnn que le ha asignado la doctrina francesa. y al cual aludimos ex ten:"lmente al tratar de las formas de organización administrativa.t"
43 Como en el caso de la lcv de Administración Pública y otras formas directas de ~jccución de las leyes relativas a 'los servicios públicos. 44 Waline, ob . cit .• pág. 667. 4" En "la regíe" el servicio está administrado por agentes públicos con cargo a la administración. La regie se llama simple cuando los agentes reciben un salario por día o. por mes. Se llama regie interesada, cuando ellos son remunerados, con las cuotas proporCIonadas o ingresos generales.

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El Estado por medio de una ley crea un régimen jurídico apropiado para el servicio público, le asigna una personalidad ,jurídica, un patrimonio propio, y un régimen financiero adecuado a su finalidad. El servicio se maneja en forma autónoma, y el Estado sólo se reserva determinadas facultades respecto de los órganos superiores del servicio y del poder de vigilancÍil o fiscalización, que mantengan la regularidad del servicio.!" e) En las empresas de economía mixta, persona juridica pública y privada, los particulares manejan el servicio bajo normas de derecho privado, con una intervención del poder público que varía en las diversas legislaciones. En el derecho administrativo mexicano, sólo se consideran empresas de economía mixta aquellas en las que el Estado se reserva la dirección de las empresas, como accionista mayoritario, por aportación de capital en acciones preferentes y en otros casos, en que se da ingerencia importante a la administración.s? f) Existen servicios públicos} obra de la iniciativa privada, que no son manejados por el Estado} sino por los particulares que aportan su patrimonio, pero que no tienen capacidad económica para su manejo, ya sea por insuficiencia de las tarifas, o porque sus ingresos generales no permiten un manejo eficiente. En estos casos el Estado rodea a la empresa de determinados privilegios, entre los cuales se cuentan subvenciones, subsidios, exenciones de impuestos y otros beneficios. g) Existen otras formas mixtas ele atención de un servicio público, en las que el Estado se reserva determinadas facultades, por ejemplo declarar de inmediato la rescisión de una concesión si los concesionarios no atienden debidamente el servicio. En otros casos, son acontecimientos graves los que obligan al Estado a asumir directamente el manejo del servicio.t"
46 "Servicios públicos. Concesiones que amparan el transporte de pasajeros. Sem, [ud, Fed., 6' cd., 211 Sala. T. 9, pág. 82. 47 La empresa de economía mixta es una sociedad anónima cuyas acciones pertenecen por partes a los capitalistas privados por un lado, y a personas públicas que se encuentran por este hecho asociadas a su gestión. Jean Rivero, ob. cit., 2~ ed. 1962, pág. 423. -15 "Conviene determinar cuál es el concepto jurídico de una empresa concesionaria, de un servicio público y corno consecuencia cuál es la noción correcta de servicio público. La concesión de servicio público es "el acto por el cual un particular se compromete a asegurar, a sus expensas, riesgos y peligros, el funcionamiento de un servicio público mediante una remuneración que consiste normalmente en los beneficios que él derivará de la explotación del servicio, generalmente de las taxas que queda autorizado para percibir de los usuarios del servicio." Blondcau, La concession de seruice publique, pág. 54. A su vez el servicio público es una organización que suple la insuficiencia de la Iniciativa privada por el empleo eventual de prerrogativas de poder público para asegurar la satisfacción regular y continua de una necesidad colectiva. PhiJippe Cante, Bssai d'une Theorie d'ensemble de la concession de. seroice publique, pág. 2. Es de tal naturaleza que no puede ser realizado completamente sin la intervención de la fuerza gubernamental. (León Duguit, Droit Constitutionnel, n, pág. 61.) No hay pues servicio público ni por tanto concesión de servicio público por el solo hecho de que determinada empresa tome a su cargo como parece que sostiene la autoridad demandada, una obra de interés colectivo o que afecta a un grupo más o menos numeroso de personas. Se requiere

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12;)

12.

SERVICIOS Pt'IBLICOS COMERCIALES y

SERVICIOS PÚBLICOS INDUSTRIALES

Los servicios públicos comerciales e industriales se vienen abriendo paso, como una consecuencia de los graves problemas que tiene a su cargo el Estado, el cual se ve obligado a internarse en campos hasta ayer reservados a la iniciativa privada. En nuestros días se observa una intensa actividad industrial y económica del Estado organizada, principalmente, bajo la forma de servicio público. El intervencionismo de Estado se ve estimulado por los complicados conflictos sociales, por la lucha irreconciliable entre el comunismo y el capitalismo y por las intervenciones públicas que cada día se desarrollan más, ante los numerosos campos económicos que la iniciativa privada abandona, se declara insuficiente, o se le excluye ante los inevitables apremios o presiones de los factores reales de poder de la Nación.w Han sido las contiendas mundiales y los graves aumentos demográficos, los que han obligado al poder público a asumir tareas comerciales e industriales reclamadas por el apremiante interés general. Los particulares tienen limitaciones económicas para la producción en escala ascendente y para la movilización de grandes volúmenes de materias primas o de artículos de primera necesidad, sobre todo cuando estas actividades no ofrecen ventajas económicas a corto plazo.
En los Estados Unidos se planteó el problema de las industrias de guerra, que obligó a una transformación de algunas industrias privadas. en fábricas de armamentos. Las mismas actividades privadas agrícolas, comerciales e industriales, se vieron obligadas a subordinarse al Estado, frente a los riesgos de la nación como la empresa del valle de Tennesee.

No hay inconveniente en aplicar la teoría del serVICIO público en aquellas actividades en las que el Estado considera necesario sustituir a los particulares. Es frecuente en otras legislaciones que figure al lado de los serque se trate siempre de una actividad mediata () inmediatamente estatal, y por lo q\le h.ace en concreto a la concesión del servicio público es preciso que medie una dcJeg-aCJón por parte del Estado de una actividad que él podría tomar directamente a su cuidado para la satisfacción de una necesidad colectiva y en la que podría empicar procedimientos de derecho público." En otra parte del mismo fallo se dice: "Aun cuando una asociación de productores actúe con una autorización del Estado, se estará frente a una forma de actividad privada sujeta al control del Estado y no de una actividad pública entregada por delegación al cuidado de un particular, por lo que no puede hab.larse de un servicio público, ni como es obvio de una empresa concesionaria de un serví(JO público. Reo, Trib, Fiscal, año 1, T. 1, núm. 4, pág. 646. . 49 Ley para el control por parte del gobierno federal de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal. Artículo 3, D. O. F. del 31 de diciembre de 1970.. Reformada por la ley orgánica de la Administración Pública. Vfllar Palasí, "La actividad industrial del Estado en el derecho administrativo. Revista de administración pública. Madrid, núm. 3, pág. 53 Y siguiente.

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públicos administrativos, los servicios públicos industriales y comerciales, como acontece en las resoluciones del Consejo de Estado francés. En los monopolios de Estado, en las industrias y empresas nacionalizadas y en numerosas actividades en las que el Estado participa en el proceso de la producción, aparece la idea del servicio público industrial y comercial. Petróleo, electricidad, abastos, transportes, son buenos ejemplos de una marcha que si bien puede detenerse momentáneamente al impulso de un retroceso liberal, ello no quiere decir que continúe su marcha cuando las condiciones sean propicias. En tiempos de paz, los problemas de producción y distribución se han agudizado. El Estado ha creado la CONASUPO que se encarga de regular el mercado en ciertos artículos de primera necesidad. En materia de combustibles, Petróleos Mexicanos ha sido reorganizado, creándose un monopolio constitucional, tanto para la exploración como la explotación y demás actividades de este ramo. Lo mismo ha pasado en materia eléctrica." En materia de distribución, el Estado nacionalizó los ferrocarriles nacionales para poder movilizar grandes volúmenes de materias primas y mantener tarifas bajas para estimular la distribución y el consumo. 51 La idea del servicio comercial o industrial ha penetrado a nuestra legislación administrativa, la cual maneja esta noción dentro de un intervencionismo moderado. Cada día son más difíciles los problemas para el Estado, frente a una población que aumenta sin cesar, con una limitada capacidad de compra, y con un desarrollo industrial bastante incipiente. El Estado se ve obligado a crear empresas de tipo oficial que atienden a las necesidades públicas urgentes reaccionando contra la iniciativa privada a quien necesita contener por su espíritu de lucro. Muchas de esas actividades son útiles para la población, que ve con agrado una intervención moderada del Estado.
En este tipo de servicio estamos en presencia de una actividad del Estado encaminada a la satisfacción de una necesidad de interés general, y al establecimiento de un necesario régimen exorbitante de derecho público. André de Laubadere, Droit Administratif. T. I, 4~ ed. 1967, pág. 543. Véanse además: Villar Palasí, "La actividad industrial del Estado en el derecho administrativo". Rev. Adm, Púb. Madrid, núm. 3, y Carlos García Oviedo, Der. Ad. T. l, pág. 343, 7~ ed. y Fernando Garrido Falla, Las transformaciones del régimen administrativo. Madrid, I. Est. Pols.

Otro caso que puede señalarse y que demanda la eficaz acción de un organismo público que lo atienda, es el problema del vestido de una inmensa población que, usando de un eufemismo, "anda casi desnuda". Ofrecemos
Compañía Nacional de Subsistencias Populares. D. O. F. del lQ de abril de 1965. En el ramo de correo se han aprovechado las experiencias de esta actividad, principalmente en los Estados Unidos, en los que se mueven millones de piezas postales por procedimientos mecánicos, que implican un costo relativamente bajo en el servicio. La Unión Postal Universal, se esfuerza por divulgar entre todos los países los nuevos principios y técnicas del servicio público postal.
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el espectáculo paradójico de un país con una enorme producción de algodón, que no puede colocarse debidamente en los mercados internacionales, mientras nuestra gente no tiene qué ponerse. No hay inconveniente en que el Estado asuma la organización de servicios públicos comerciales e industriales, cuando así lo reclamen las circunstancias o necesidades sociales, no para competir con las empresas particulares, sino para subsanar los desmanes de éstas o que excedan de sus POSIbilidades económicas, o ante un reclamo imperioso del interés general. 5 :] En nuestra legislación administrativa el régimen de los servicios públicos comerciales e industriales, se rige por un sistema mixto de derecho público y de derecho privado. Aún en los organismos descentralizados, se permite en algunos casos, la aplicación del derecho privado en las relaciones de la Institución con los particulares. El modelo para estas empresas públicas ha sido la empresa privada, con su tradicional régimen económico y financiero que personifica una actividad semejante para la administración. Si el derecho administrativo no muestra la adecuada flexibilidad para el manejo de estas empresas, debe estudiarse una legislación que responda a su mejor funcionamiento. En todo caso puede ocurrirse al derecho privado como una colaboración transitoria.P No es irreconciliable la noción de servicio público con la actividad comercial e industrial, por el contrario, será una arma poderosa en manos del Estado para frenar el espíritu de lucro de los particulares. No olvidemos que estos servicios comerciales o industriales deben manejarse con entera independencia de las empresas mercantiles privadas, aunque realizan actos de: comercio, y tienen la calidad de comerciantes, son nociones que deben precisarse en nuestra Iegislación.s-

13.

LA MODIFICACIÓN Y SUPRESIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO

La creación de un servicio público no debe implicar un ataqu; a la~ lil~er­ tades fundamentales. El servicio público debe ser creado por VIa legislativa
• 52 Ley de cooperación de agua potable de los municipios. D. O. F. del 29 de dicIembre de 1957. 53 Véase en este sentido el artículo 2 de la ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en materia minera. M Paul Duez y Guv Debeyre, Traité de droit ndministratii, DaIloz, 1952, pág. 540. André de Laubader~ Traite elementaire de droit administrati]. Lib. Gral. de droít et jurisp. París, 1957, págs: 590-592. Marcel ]., "Les aspects fondamentaux de la discipline des usages de l'enseignement public". La Revue administratiue, Julio-agosto, 1958, núm. 64. Marcel Waline, ob. cit., 9q. ed., pág. 779. . Jean Louis de Corail, La crise de la notion juridique de senuce publique en droit administrati! irancais. París. Lib. Gral. de droit et Jurisp. 1954. Sabino Alvarez Gendin, El Servicio Público. I. E. PoI. 1944, pág. 2Il Y ss,

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y en ocasiones por medio de un decreto del Ejecutivo en cumplimiento de disposiciones legales. El servicio público exclusivo se diferencia del servicio público concurrente, en que aquél implica un monopolio por parte del Estado, que debe estar apoyado legalmente, o en otros términos, ya sea estableciendo el servicio ~n forma directa u otorgando facultades discrecionales para crearlos en materia administrativa. Tal es el caso de la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal. La regla que impera a este respecto, es que la autoridad que es competente para crear un servicio, también tiene competencia para modificarlo o suprimirlo. En estos casos es necesario tomar en consideración el régimen jurídico al cual está sometido el propio servicio. En los casos no previstos habrá que atenerse a los términos de la concesión, en la concesión de servicio público; o las facultades discrecionales en los demás casos. En los casos de concesión de servicios públicos, es necesario tomar en cuenta la situación reglamentaria y la situación contractual de la concesión, para ajustar una decisión a sus términos.w En las cláusulas contractuales de una concesión de servicio público deben indicarse los casos en que el servicio público puede suprimirse o transformarse. En caso de que no exista esta disposición, existiendo una causa superveniente de interés público, por la cual se considera indispensable la supresión del servicio, el acto puede rcvocarse, cubriendo a los concesionarios los perjuicios que se ocasionen.P'' Véase sobre el particular el artículo 72, fracciones Il y IV de la Ley 01'gánica del Departamento del Distrito Federal. En nuestro régimen jurídico el Legislador puede crear un servicio público en dos formas: a) Por medio de una ley que específicamente 10 regule; y b) Por medio de una ley que autorice a la autoridad administrativa para crearlos, como en el caso de los preceptos citados de la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal, y en las leyes orgánicas de los municipios. A ESTOS CASOS SE LES DENOMINA GENÉRICAMENTE LA MUNICIPALIZACIÓN \lE LOS SERVICIOS. Caso diverso al de la nacionalización de servicios en las que el Estado sustituye en forma exclusiva y bajo un nuevo régimen juddico a la actividad privada.
í

E]ECl:TORIAS DE LA SEXTA ÉPOCA

Tomo 9, pág. 82, 2~ sala, servicios públicos. Concesiones que amparan el transporte de pasajeros. Tomo 13, pág. 48. Pleno. Servicios públicos federales competencia en casos de delitos contra empresas de servicios públicos.
55 E. Garda de EnterrIa, "Sobre la naturaleza de la tasa y las tarifas de los servicios públicos." Reo, Ad. Púb, I. E. PoI. Madrid, núm. 12, septiembre-diciembre, 1953, p;íg. 129. . 56 La ley g~n:ral ~c Bienes Nacionales dispone en el art/culo 3, fracción IV, que son bienes de dominio privado: Los que hayan formado parte de corporaciones u organismos de carácter federal que se extingan. D. O. F. del 30 de enero de 1961.

DERECHO ADi\llNISTRATIVO

127

Tomo 21, pág. 142, l~ sala. Peculado, qué debe entenderse por servicio público. Tomo 32, pág. 92. Pleno. Derechos de las partes en los servicios públicos. Servicio público. Competencia en caso de delitos contra empresas de.-V. 33, pág. 48 1'1. Prestación de servicios públicos en instituciones de crédito.-V-37, pág. 2~ S. Servicio público de autotransportes, distribución de gas licuado.-V-42, pág. 10, 2~ S. Tomo 52, pi¡g. 104. Pleno. Competencia para conocer de los delitos contra los servicios públicos. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, recientemente ha publicado una llueva recopilación de su Jurisprudencia: "Jurisprudencia. Poder Judicial de la Federación, 14 volúmenes, México, 1975." Servicios Públicos. Derechos de los usuarios. I, pág. 80. Tesis 28. Servicio Público. Transporte de pasajeros en automóviles de alquiler sin itinerario fijo en el Distrito Federal. Tesis 114, T. 1, pág. 251. Servicio Público. Vías Generales de comunicación. Ley de. Tesis 547, T. VI, p;ig. 90S. Servicios Públicos. Gastos Públicos. Tesis 184, pág. 319, T. VI. Última jurisprudencia, 1975. Servicio Público. Ley de vías generales de comunicación. Tesis 547, pág. 90S. Servicios Públicos. Gastos Públicos. Tesis 184, pág. 3 I 9. Servicio Público. Transporte de pasa jeras en automóviles de alquiler sin innerario fijo en el Distrito Federal. El Decreto de 29 de diciembre de 1951 no es violatorio de los articulas 4 y 2S constitucionales. Tesis ]14, p,ig. 251.

SEGUNDA PARTE

NOCIONES GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

TíTULO SEGUNDO

CONCEPTO, RELACIONES Y FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

CAPíTULO 1

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
l. El Derecho administrativo como expresión jurídica de la {unción administrativa.-2. Definición del Derecho administrativo.e-S. Diversos criterios doctrinales para apoyar su concepto.-4. Materias que comprende el Derecho administrativo.-5. La autonomía del Derecho administrativo.-6. El Derecho administrativo anglo-sajón.-7. El Derecho administrativo soviético.-8. El Derecho administrativo en otros Estados.

l. EL

DERECHO ADMINISTRATIVO ADMINISTRATIVA

COMO

EXPRESIÓN

JURÍDICA

DE

LA

}'UNCIÓN

El Supremo Poder de la Federación de acuerdo con el artículo 49 de la Constitución, se manifiesta para su ejercicio en tres poderes: Legislativo. Ejecutivo y Judicial. A cada uno de estos Poderes corresponde -en principio-e, una función específica: la Legislativa o tarea de hacer las leyes; la Ejecutiva encargada de aplicar la legislación administrativa; y la Judicial que tiene por misión declarar el Derecho en los casos controvertidos. . ~os ocuparemos a continuación del Poder Ejecutivo, a quien nuestra ConstltUClún asigna una amplia labor. artículos 80 a 93 de la misma y del Derecho a(~ministrativo como conjunto de normas que regulan su estructura, funcionamIento y sus relaciones con los particulares y con los entes públicos. Desde sus formas más rudimentarias hasta las complejas instituciones modernas, la Administración Pública, como órgano del Poder Ejecutivo -se nos o~rece como la organización a la que se le encomienda la realización de actiVidades hacia fines colectivos que se derivan de la vida real, bajo principios de coordinación y subordinación. . El Derecho administrativo aparece, por regla general, como el Derecho
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de la Administración pública y en forma m.is extensa como el Derecho del Poder Ejecutivo, sin que asimilemos la función administrativa a la función ejecutiva, que aparece como más amplia en nuestro orden constitucional, al comprender el ejercicio de otras funciones. En la teoría alemana el Derecho administrativo determina la forma jurídica como la función administrativa se revela en el Estado. Existen un conjunto de principios jurídicos encaminados a regular la actividad del Estado que tiene a su cargo la ejecución de la ley. El derecho administrativo regula a la función administrativa. Analizando este concepto decimos que el derecho administrativo es la rama del derecho público interno, que determina la organización y funcionamiento de la Administración pública, tanto centralizada, como paraestata/.l Como esta definición es estrictamente formal, aludiremos a su concepto material diciendo que: el derecho administrativo es la rama del derecho público interno, que se propone la realización de actos subjetivos, creadores de situaciones jurídicas concretas o particulares. En su concepto más general y objetivo, es el derecho que regula la actividad del Estado al realizar la función administrativa, cualquiera que sea el órgano que la desarrolla. "Sin la existencia de la administración pública y sin su permanente actividad, el derecho administrativo no se presentaría como problema jurídico." (Fiorini, ob. cit., T. 1, pág. 5.) Estamos en presencia de una de las ramas más recientes del Derecho, que inicia su franco e incontenible desarrollo desde principios del siglo pasado al acentuarse la intervención del Estado, asumir la atención de los servicios públicos y otras actividades generales.> La aparición del Estado de Derecho regula la acción administrativa bajo el orden jurídico de un país, cuya trama adquiere una complejidad siempre creciente ante la explosión demográfica, el constante intervencionismo de Estado, el choque de tendencias contradictorias y la persistente sustitución de la actividad privada por la actividad pública. La administración pública es un elemento imprescindible de la vida social, en todos los tiempos. Jellinek afirmó: "Que el Estado podría existir sin leyes, ni jueces, pero no sin policías y serviciosadministrativos," (L'Etat moderne el son droit, T. Ll, pág. 320.) Aunque desde la antigüedad existieron instituciones administrativas y cons1 Aunque el derecho mación reciente y aún en antiguas y se enlazan con primitivas -en Roma en' policía, los mercados, los

administrativo, comparado con el derecho privado, es de forproceso de desarrollo, las instituciones administrativas son muy la atención de las necesidades sociales. En las formas políticas particular-e, nos encontramos con reglas para los impuestos, la acueductos, el comercio, el ejército, la administración y otras

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Maurice Hauriou, ob. cit., pág. 10. Fernando Garrido Falla, "Sobre el derecho administrativo y sus ideas cardinales". Rev. Adm. Pub., Madrid, núm. 7, pág. 11. Juan Gascón Hernández, "Evolución y panorama del derecho administrativo", Reu. E. P. Madrid, núm. 7, enero-abril, 1952, pág. 11.

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titucionales, el derecho administrativo adquiere método, unidad e impulso poco después de la Revolución francesa, no como una garantía para el individuo, sino como una tendencia para subordinar al Derecho a la administración pública. El derecho administrativo se forma con el conjunto de normas que crean a las instituciones administrativas y regulan su funcionamiento; pero también se integra con los principios, teorías y conclusiones de la doctrina administrativa, que inspira, funda y explica la naturaleza jurídica de la legislación administrativa, su organización y las decisiones de la administración pública. En nuestros días estas normas se circunscriben en principio, al derecho público interno, aunque trascienden al derecho público externo en una nueva disciplina jurídica: el derecho administrativo internacional que es una rama del Derecho Internacional público. Son los organismos internacionales los que tienen su propia función administrativa y forman un cuerpo de conocimientos en proceso de desarrollo. La acción eficaz de la Organización de las N aciones Unidas se extiende a mayores campos del derecho administrativo, surgiendo principios que regulan a los organismos internacionales y a las nuevas modalidades de las relaciones -de diferente naturaleza- entre los países. La UNESCO en material cultural; el Consejo Económico y Social en actividades económicas, demográficas, incluso sobre los propios servicios públicos, comprenden esos nuevos aspectos de un derecho en formación. El Poder Legislativo realiza materialmente algunos actos administrativos, y en mucho menor escala, el Poder Judicial ejecuta ciertos actos administrativos. El propósito de respetar el principio de la división de poderes ha obligado al Constituyente a permitir que un poder, por excepción, realice actos que corresponden a otro. Lo contrario implicaría intromisiones indebidas de los poderes entre sí, que por otra parte no se justifican." El derecho administrativo se preludia desde el siglo XIX con la notable transformación de la sociedad industrial y del Estado moderno. Ninguna otra rama del Derecho tiene la proyección del derecho administrativo, que una vez creado, prolifera en múltiples ramas, que forman en la actualidad conocimientos jurídico-administrativos unitarios, en proceso de independencia del tronco original, formando ramas especializadas del derecho público. El derecho administrativo una vez sistematizado se esfuerza por abandonar toda relación con el derecho privado y encontrar sus propias soluciones
3 "La expresión 'derecho administrativo', adjetivación de lo jurídico por la Administración, evoca dos ideas: la de derecho y la de administrar. Deteniéndose en lo que esta contemplación superficial revela, pudiera inferirse que se trata de una rama de lo jurídico que rige la actividad administrativa, toda actividad de administración. No es ello exacto. El derecho administrativo no es ordenamiento que abarque cualquier actividad a la que convenga el predicado administración: se refiere, exclusivamente. a un C¡¡SO particular del administrar, a la Administración pública. El derecho administrativo es el derecho de la función estatal, administrativa. Con lo dicho, sin embargo, no se ha enunciado el concepto de derecho administrativo: contra lo que pudiera parecer, no se ha aprehendido la esencia de esta rama del derecho." Manuel Ballvé, Enciclop. Esp. T. 1, pág. 56.

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a los problemas administrativos, integrando doctrinas jurídicas y cuerpos de leyes administrativas, que por hoy, se encuentran parcialmente codificadas.' A diferencia del derecho administrativo francés, que es jurisprudencial, nuestro derecho administrativo es legislativo. Las instituciones administrativas mexicanas son obra del legislador. Ni la jurisprudencia ni la costumbre tienen una fuerza determinante en esta rama del Derecho. Numerosas y contradictorias son las definiciones que se han elaborado para determinar la naturaleza del derecho administrativo. "AlU donde hay Estado hay administración y allí donde hay administración hay derecho administrativo y, por tanto, siempre que haya Ciencia del Derecho, también habrá una Ciencia del Derecho administrativo." 4
Garda de Enterria y Fernández (ob, cit., pág. 31) reconocen la existencia de dos clases de derechos: Derechos generales y Derechos estatutarios. "Un Derecho general se refiere y es aplicable a toda clase de sujetos. Éste es el caso, por ejemplo, del Derecho Civil. Hay otros Derechos, en cambio, que sólo regulan las relaciones de cierta clase de sujetos, en cuanto sujetos singulares o específicos, sustrayéndolos en ciertos aspectos al imperio del Derecho común" y agregan: Pues bien, algo semejante sucede con el Derecho administrativo, que no es ni el Derecho propio de unos órganos o de un poder, ni tampoco el Derecho propio de una función, sino un Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la reg-ulación de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de administraciones públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho común."

Es notable el desarrollo de este Derecho que va pasando de su etapa de "una abigarrada multitud de leyes e instituciones administrativas inconexas hasta un derecho cada día más armónico, definido, e indispensable para la vida social y tan finamente pensado como el código civil" según la certera expresión de Walter Jellinek.

2.

DEFINICIÓN DEL DERECHO ADMlNISTRATIVO 5

Comenzaremos por anticipar nuestro concepto de derecho administrativo: El derecho administrativo es la rama del derecho público interno, costituido por el conjunto de estructuras y principios doctrinales, y por las rrormas que regulan las actividades directas o indirectas, de la administración pública como órgano del Poder Ejecutivo Federal, la organización, [uncia" Buttgenbach, Principes, Bruxelles, 1954. José Gascón y Marin, Tratado de derecho administratiuo, T. I. pág. 44 SS., 13' ed., Madrid, 1956. Clasifica las diversas definiciones del derecho administrativo en los sig.uientes grupos: Primer grupo: criterio legalista; Segundo grupo: criterio del poder ejecutrvo: Tercer grupo: derecho referente a la formación, conservación y perfeccionamiento del organismo del Estado; Cuarto grupo: la actividad del Estado para el cumplimiento de sus fines; Quinto grupo: la actividad del Estado y de otras entidades que realizan fines públicos; Sexto grupo: derecho referente a los servicios públicos; Séptimo grupo: Relaciones entre la administración y los ciudadanos." Ú Georges Langrod, "Tratado de Ciencia Administrativa". Escuela Nacional de Administración Pública, 1973, Madrid, pág. 135.

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namiento y control de la cosa pública; sus relaciones con los particulares, los servicios públicos y demás actividades estatales. Como puede observarse de esta definición -que no es sino su explicación extensiva-e, en ella distinguimos las estructuras y principios doctrinales, que son el trabajo de la experiencia científica universal, enjuiciando y elaborando instituciones administrativas. No debemos olvidar que la doctrina y la jurisprud~uciasustentan al Derecho administrativo. La mayor parte de los Estados actuales difieren tanto en la administración Pública, como en su Derecho administrativo positivo, porque responden a su propia tradición jurídica y manera de ser. Principios iguales tienen una evolución diferente en otros países, aunque se observa una cierta tendencia a la adopción de principios generales. Un derecho administrativo universal podría ser una grata esperanza, pero las contingencias históricas nacionales son un factor poderoso de diferenciación. La constante referencia a los autores nacionales y extranjeros, nos permite útilmente manejar un derecho administrativo comparado, con resultados positivos, ya que sus principios pueden ser aprovechados e incorporados a la legislación nacional. Por ello, el derecho administrativo ha sido estudiado como una disciplina científica, una rama de la Ciencia del Derecho, de la Ciencia de la Administración o Ciencias administrativas, que están en constante y necesaria evolución. El método, la terminología, los diversos regímenes administrativos de personas, cosas e instituciones, señalan grandes discrepancias, que son superadas en la legislación, la jurisprudencia y la interpretación general. En segundo lugar se hace referencia al criterio formal, que juzgamos imprescindible, o sea, el órgano que realiza la función administrativa, o sea, a la administración pública como órgano del Poder Ejecutivo. De esta manera, a él corresponde 'la organización, competencia y procedimientos administrativos. En tercer lugar aludimos a la legislación administrativa nacional. Las leyes administrativas y el derecho administrativo solo coinciden en el análisis del Derecho positivo (Royo Villanova, ob. cit. T. J, pág. 9), Y tienen por objeto la organización y la materia administrativa. Se menciona el conjunto de leyes que regulan las relaciones entre el Estado y los particulares. Aspecto que se refiere a una parte importante del derecho administrativo, aunque no lo comprende en su totalidad, dada la amplitud moderna de su contenido.
Fleiner (Instituciones de derecho administrativo, Barcelona, 1933, pág. 7) nos ofrece un criterio eliminador, en estos términos: "La administración Pública es toda la actividad que el Estado o cualquier otra corporación de derecho público desarrolle, en su propio orden jurídico, para alcanzar sus fines especiales, y no pertenezca a la esfera de la legislación ni de la administración de justicia."

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. .Por último hacemos referencia a los servicios públicos y a los demás serque no tienen este carácter, que forman la finalidad esencial de nuestro Derecho. En resumen, el derecho administrativo aparece como los medios esenciales

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para el ejercicio de la función administrativa, que tienen por finalidad "proveer con medidas concretas a la satisfacción de las necesidades, que son aquellas que el interés público requiere". (Cyer Cambier, Droit administratii. Ed. Larcier. Bruxelles, 1968, pág. 8.)
3.
DIVERSOS CRITERIOS DOCTRINALES PARA APOYAR SU CONCEPTO

Es conveniente examinar otras definiciones del derecho administrativo en las cuales se combinan los temas relativos a la organización administrativa, la actividad administrativa, los medios de acceso de la administración pública y el control jurisdiccional de la administración. Desde luego estas diversas opiniones sirven para apoyar nuestra definíción de derecho administrativo y señalar su continuada evolución. a) El profesor Sabino Alvarez Gendín, define el derecho administrativo diciendo: " ... que es la ciencia jurídica que estudia los principios que inspiran y las normas que regulan la organización, las funciones y la jurisdicción administrativa, comprendiendo en lo último, las garantías contenciosoadministrativas." 6 En esta definición destacan varios elementos: a) Desde luego, la importancia de la ciencia jurídica en el estudio del derecho administrativo: b) El criterio formal que toma en cuenta el órgano que realiza la función administrativa, y e) En tercer lugar, la materia que forma parte del derecho procesaladministrativo. b) El derecho francés tradicional ofrece un criterio muy amplio del derecho administrativo. Deliberadamente hemos omitido las numerosas definiciones de derecho administrativo de las escuelas tradicionales o clásicas, para examinar las que han mantenido la importancia exclusiva del servicio público.
Para León Duguit 7 el derecho administrativo es el conjunto de regias que determinan la organización de los seroicios públicos. Otro representante de la escuela realista es Bonnard que define el derecho administrativo, corno: la parte del derecho público interno que tiene por objeto preuer y regular las interoenciones administratioas del Estado, o sean las intervenciones realizadas por medio de la función administrativa y a5egurada por los seroicios públicos administrativos. Rolland que se sitúa actualmente en esta doctrina, afirma que el derecho administrativo es el Conjunto de reglas relativas 4 la organización y al funcionamiento de los servicios tníblicos y a las relaciones de éstos con los particulares. Gastón Jeze, 8 afirmó que "el servicio público constituye la piedra angular del derecho administrativo francés y sirve de único molde a todas las instituciones del derecho público". Define al derecho administrativo "como el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos".
Agustín A. Gordillo, Introducción, 2~ OO., pág. 227. León Duguit, Manuel de droit constitutionel, 1918. Gastón Jeze, Los principios generales del derecho administrativo. Ed. Reus, 1928, pág. 29.
6

7 8

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e) En el derecho administrativo francés actual nos encontramos con nuevos elementos de derecho administrativo.
Para Laubadere.P "como toda rama del derecho, el derecho administrativo puede ser definido en tanto que disciplina científica, es decir, en tanto que objeto de estudio y de enseñanza, y en tanto que cuerpo de regios jurídicas. El derecho administrativo considerado como un cuerpo de reglas jurídicas puede ser definido sea lato sensu, según las personas a las cuales se aplica (en autoridades y organismos administrativos), sea stricto sensu, según su contenido y correlativamente a los tribunales que lo aplican y se trata únicamente de reglas especiales diferentes del derecho privado".

Esta definición se orienta en el criterio que trata de rescatar -para el derecho administrativo- todas las importantes materias en que tiene relación el Estado.
Para Marcel Waline,lO el derecho administrativo se como el conjunto de reglas que: "1. Determinan la composición, el reclutamiento y el y organismos de la Administración. "2. Determinan, complementariamente, los límites de "3. Las sanciones por el exceso de estos poderes, así en su ejercido!' definirá en consecuencia estatuto de estas personas estos poderes. como las faltas cometidas

El mismo está dominado por dos ideas centrales: reconocer a las autoridades públicas, los poderes que les son necesarios en el interés general, pero también salvaguardar las libertades esenciales de los ciudadanos. Es necesario evitar por una parte el inmovilismo y la impotencia, y por otra parte, la tiranía.
Vedel u dice: "El derecho administrativo es el derecho del poder público ejercido por el Poder Ejecutivo!' Esta definición por una parte, muestra la relación ~iel derecho administrativo con el derecho constitucional, y por otra parte, da una Idea directriz que es, en su conjunto, válida. Pero plantea diversos problemas.

jean Rivero 12 define el derecho administrativo como "el conjunto de r~glas jurídicas derogatorias del derecho común que rigen la actividad adrninIstrativa de las personas públicas",
Laubadere, ob. cit., págs. 11-14-30, 1963. Marcel Waline, ob. cit., 9' ed, 1963. Sirey, pags, 4-5. Rolland, ob, cit., 1953, pág. 1. . "El derecho administrativo es una rama del derecho público porque la administraCión es un órgano del Estado y el derecho público es esencialmente un derecho del Estado." Duez et Debeyre, ob, cit. 11 Vedel, ob. cit. Presses Universitaires de France, pág. 45. "Se puede entender el derecho administrativo." "Como el derecho de la Admínístrac!ón -dice Ved el- y en este sentido todo país civilizado posee un derecho administratIvo puesto que él posee necesariamente un conjunto de reglas que rigen la acción de la administración." 12 Jean Rivero, ob. cit., 2~ ed. 1962. Dalloz, pág. 19.
II 10

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4.

lVIATERIAS QUE COMPRENDEN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

El campo de aplicación del derecho administrativo es muy extenso y numerosas las materias que se le vienen adicionando. Es suficiente comparar la actividad del Estado liberal con la del Estado moderno, para comprobar su enorme desarrollo y su cada vei más importante proyección futura. Los temas generales del derecho administrativo se pueden concretar en los siguientes: a) Los principios y normas de derecho público, que determinan la composición) facultades y poderes) sanciones y funcionamiento de la administración pública y personas jurídicas que la integran) tanto centralizadas como descentralizadas y en general, el funcionamiento legal del Poder EjecutivoP Comenzamos por dar señalada importancia, a la ciencia de la Administración pública y al propio derecho administartivo, con todos sus principios y conclusiones, haciendo hincapié como lo hace la doctrina "que de hecho no es misión del derecho administrativo exponer teorías sobre el mejor modo de administrar". Esta actividad administrativa se subordina a un régimen de derecho público que implica el poder de acción de oficio. Luego aludiremos al orden jurídico que es el que fija la naturaleza de la actividad del Estado que crea las instituciones administrativas y asegura su funcionamiento. b) Todos los principios, normas o medios que atañen a la economía de una nación -patrimonio y finanzas públicas- contenidas en su legislación y que señalan una actividad importante del Estado encaminada a su sostenimiento y a la realización de los fines estatales. Ciertas de estas actividades están fortaleciendo su autonomía e integrando ramas independientes como las finanzas públicas, la' teoría del presupuesto del Estado, el derecho tributario, el derecho crediticio y otros, pero conviene mantener el nexo con el tronco original del derecho administrativo. c) Las reglas constitucionales y administrativas que rigen las relaciones de la administración pública con sus servidores.ts y el ejercicio del poder de policía. d) Las relaciones jurídicas de la administración con los empresarios, contratistas, agentes de negocios, técnicos en ramas diversas, científicas y demás actividades de interés público. El ejercicio de las facultades de la organización administrativa se propone tutelar el orden jurídico y por ende se
13 Benjamín Villegas Basavilbaso expresa: "que la administración no puede ser equiparada al poder Ejecutivo, ya que la existencia de un poder del Estado requiere indispen sablemente de una función propia o sustantiva y un órgano especial, elementos que no aparecen en la Administración pública". 14 Otto Mayer, Derecho administrativo. T. 1, pág. 176 nos dice: "La liberación de todas estas instituciones, no será definitiva, sino cuando se haya hecho desaparecer de los cerebros de nuestros juristas la idea absolutamente falsa de que. relaciones pecuniarias y relaciones de Derecho civil son idénticas."

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asegura el interés general.w La legislación administrativa se traduce de esta manera en normas de organización, normas de comportamiento y normas mixtas. e) Las normas que regulan los derechos y deberes de los particulares frente a la administración directa e indirecta, que se obliga a mantener el orden y la seguridad pública: prestaciones en los servicios públicos y a mantener el régimen de policía en los cauces de la ley.16 Debemos señalar que el contenido del derecho administrativo no se reduce a esta única actividad externa, como pretenden algunos autores, porque hay otras normas de organización interna que constituyen un amplio campo de actividad administrativa. f) El ejercicio de las demás facultades, obligaciones y limitaciones que el poder público cumple en la función administrativa.t?
5.
AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Hemos venido insistiendo en que las relaciones que gobiernan el derecho administrativo, son relaciones de derecho público interno. La Administración pública subordina sus actos al derecho administrativo manteniendo el principio de que los órganos públicos sólo hacen lo que la ley les permite. Como un criterio general debemos rechazar la aplicación del derecho privado a las relaciones en las que predomina el interés público. El moderno derecho administrativo construye sus propios principios, doctrinas y normas, que se caracterizan por la independencia del derecho privado, porque es inconveniente aplicar a situaciones que regula el interés general, normas que se refieren a intereses particulares. Es precisamente la protección de este interés general el que explica las prerrogativas del poder público y correlativamente las obligaciones diversas que le incumben. En un principio la influencia del derecho privado fue dominante, porque un derecho joven -anteriormente inmerso en otro- es lógico que busque en la experiencia y analogía de otros derechos, la solución de sus problemas. Cuando el derecho administrativo se hace adulto no sólo busca la relación ~on el privado, sino que, por el contrario, trata de atraerlo a su zona de l~fluencia. Esto constituye el debate de actualidad entre publicistas y privatIstas. La teoría de la decisión administrativa es un ejemplo de los principios que elabora el derecho nuevo. La actividad privada de la administración pública debe reducirse a sus límites. Revelan esos casos el deseo del poder público de no romper con la tradición liberal, en otros casos son razones de
1.5 Jean. Lamarque, Recherches sur l'application du droit privé aux seroices publics admlnlstratlfs. LGDJ. 1960. . 16 Antonio Carrillo Flores, La defensa jurídica de los particulares frente a la AdmlnIstración Pública. Lib. POITÚa Hnos. y Cía. México, 1939, 2' ed. 1973. 17 Dice Fraga. ab. cit., p;ig. 93: "En el dominio de la administración, a diferencia de lo que ocurre en la. vida privada, es más importante el capítulo del ejercicio de los derechos que el que se refiere al goce de los mismos."

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carácter político las que determinan aceptar el régimen de derecho privado. Véase además: .lean Rivera, Le régime des enterprises nationales el l'euolutia n du droit administratij, Archives de philosophie du droit (París, 1952, pág. 167). Por supuesto, que no olvidamos que numerosas leyes administrativas mexicanas hacen el reenvío a los principios de derecho privado, pero estos casos los venimos criticando en forma sistemática, para que esas mismas leyes administrativas, que tienen por finalidad asegurar el interés general, no ocurran a principios que no deben aplicarse por referirse a intereses particulares. También el Estado se ve obligado a aceptar que ciertas empresas o determinadas relaciones en las que él interviene, se gobiernen por el derecho privado que se adapta a las condiciones de la nueva relación, hasta se le ha llamado derecho privado especial del Estado, a ese conjunto de normas. No se trata de un derecho administrativo especial, sino de un derecho que se acomoda a situaciones eventuales, ya que por conveniencia el Estado cree oportuno que las empresas privadas no cambien su régimen por el hecho de una relación estatal, que en algunos de los casos es circunstancial o transitoria. O simplemente se trata de estimular las relaciones entre el poder público y los particulares, eludiendo un régimen exorbitante de poderes, que no pueden aceptar voluntariamente. El Estado no debe prescindir de su condición privilegiada de poder público en todos los casos, pues el interés general debe predominar sobre cualquier interés privado. No debemos olvidar que en la realidad de nuestra legislación y de la propia teoría administrativa -se acepta por vía de excepción- que la Administración se someta a un régimen de derecho privado o a un sistema mixto, como en los casos de las empresas de participación estatal. En algunas legislaciones extranjeras se acepta la aplicación del derecho privado en determinadas relaciones administrativas con los particulares.

6. EL

DERECHO ADMINISTRATIVO ANGLOSAJÓN

Se pretende que en los Estados Unidos del Norte e Inglaterra no se alude con frecuencia al derecho administrativo, como un cuerpo de conocimientos jurídicos autónomos. La administración pública está sometida a la ley, pero la desconfianza del liberalismo hacia el poder administrativo, obligó a no aceptar la idea de un derecho administrativo.t" En parte esta situación ha cambiado y se está operando una reacción favorable hacia esta disciplina. Dice Robson: 19 "Una de las más notables evoluciones de la Constitución británica, durante la última mitad del siglo pasado ha sido el otorgamiento de poderes judiciales a los grandes Departa18 19

James Hart, An introduction to administrative Laui, 1950, 2:¡l ed. N. Y. William R. Robson, [ustice and administrative Law. London, 1951.

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mentas del Estado y a las otras entidades y personas extrañas todas al Poder Judicial. Esos tribunales no son sólo ajenos al Poder Judicial, sino que están en su mayor parte exentos de su control. En muchas de esas situaciones la ley prohibe terminantemente al Poder Judicial revisar las decisiones de esas entidades o ejercer sobre ellas superintendencia de ninguna clase. Esa -or icutación implica la existencia en la Constitución de la Gran Bretaña de un derecho administrativo bien definido; o de una justicia ejecutiva, como se la llama algunas veces, y revela la bancarrota en aquel reino de la ley que el profesor Dicey consideraba como un elemento esencial del sistema constitucional inglés." En los países anglosajones fuera del rule of law con absoluta superación del derecho común, se hace referencia relativamente a leyes administrativas, ya que las relaciones del Estado o de los funcionarios con los particulares están regidas por la ley ordinaria, y no hay una jurisdicción administrativa; el funcionario y sus actos son juzgados ante tribunales ordinarios y con las mismas leyes de los particulares.w "En los Estados Unidos la ejecución de las decisiones administrativas es normalmente obtenida por medio de leyes penales. Si los obligados no ejecutan las decisiones ejecutorias de la administración, son materia de sanciones penales. Sin embargo, si el legislador no ha previsto las sanciones penales, la administración no puede intervenir por vía de ejecución forzada aun en el supuesto de que sus decisiones no pudieran realizarse de otra manera.é! En los últimos tiempos se señala un notable progreso de las instituciones administrativas inglesas y norteamericanas.

7. EL

DERECHO ADMINISTRATIVO SOVIÉTICO

El poder administrativo y la administración pública soviética, han sufrido una profunda transformación que no tiene paralelo en otros países. Estamos en presencia de una radical filosofía que intenta destruir las bases de la cultura occidental. Para el que ha pasado su vida en el marco del Estado democrático, demoliberal o intervencionista, no es fácil vencer las dificultades que implica un nuevo modo de vida y principios políticos que gobiernan las relaciones entre el hombre y el Estado, sobre todo, cuando la doctrina imperante en la URSS considera al Estado como una institución transitoria, representativa de intereses, que deben inexorablemente desapa2(} "Se ha sostenido que en los países anglosajones, el sistema de derecho administrativo y los principios en que se funda son desconocidos, y aunque <;s verdad que no puede ser comparado al del continente, la afirmación no es exacta. Dicey indica en su obra T'he Law of the Constitution que en Inglaterra y en aquellos países que, como los Estados Unidos, derivan su civilización de orígenes ingleses, existe ese desconocimiento, oponiendo el arbitrio de la administración al rule of laur, imperio de la ley; pero tal aserto no es hoy aceptado." José Gascón y Marín, ob. cit. 13\\ ed., pág. 21. 21 Bernard Schwartz, Frencñ administrative Law and the Common Law. 1954, N. Y. Un.Press.

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recer, aunque su mantenimiento sea obligado en forma pasajera, para dar paso a la organización política definitiva.sEs difícil colocarse en la realidad de los acontecimientos y en la verdadera naturaleza de instituciones, si tornarnos en cuenta que las informaciones. que nos llegan son eminentemente críticas del sistema soviético, o son afirmaciones de exaltación desorbitada. La Unión Soviética ha pasado su primera etapa de transformación, y sus resultados, principalmente económicos, nos indican que estamos en presencia de una administración pública provista de los elementos para hacerla eficaz, en un régimen de excepcional complejidad interna y externa.f" "La Constitución soviética es la ley fundamental del Estado socialista que legaliza el régimen social y estatal, estimula los principios de la organización y actividad de los órganos estatales, los derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos y establece el sistema electoral. La Constitución refleja la experiencia de la construcción del primer estado socialista del mundo y las realizaciones históricas del pueblo soviético en las diversas esferas de la vida económica, política y cultural", nos dice A. Denisov. A esta descripción corresponde la crítica de los autores con la afirmación de que el Estado soviético para subsistir jurídica y políticamente, ha tenido que sacrificar la libertad y establecer severas restricciones y coacciones que ellos juzgan necesarias y transitorias para ajustar en definitiva la nueva estructura. La literatura soviética más reciente, presenta este cuadro negativo con los nuevos elementos de la organización soviética moderna, que permite una mayor identificación del ciudadano con el régimen imperante y una mayor comprensión de las nuevas generaciones para salir avante en el ensayo político-económico de mayor envergadura de toda la historia. En el mecanismo de las instituciones políticas soviéticas el cumplimiento de la leyes fundamental, porque es el mejor medio para los ciudadanos soviéticos de participar en la construcción del socialismo y en el advenimiento del régimen comunista. En el "Estado transitorio" actual estamos en presencia de un Estado Federal de tipo socialista. O como expresa Vyshinsky: "La Unión Soviética es un Estado socialista multinacional." Este Estado proletario, de obreros Y campesinos, vive la dictadura del proletariado que sustituyó al Estado capitalista del zarismo. El Soviet Supremo y su Presídium es el órgano superior del poder del Estado en la URSS y ejerce en exclusiva el Poder Legislativo. El órgano ejecutivo y administrativo supremo en la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas es el Consejo de Ministros, que hasta antes de la ley del 15 de marzo de 1956 era el Consejo de Comisarios del Pueblo. La importancia de este Consejo de Ministros es que en los últimos años el Secretario General del Partido Comunista es al mismo tiempo Presidente del Consejo.P'
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Henry Chambre, Le pouuoir souietique, LGD], 1959. A. C. Wyshinsky, The Law o/ the Soviet State. N. Y. 1948. MacMillan. Centro de investigaciones sobre la URSS. L'URSS. Doit, economie, sociologie,

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DERECHO ADMINISTRATIVO

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"La Constitución soviética estipula que el gobierno federal tendrá dos tipos de ministerios. El ministerio federal administra directamente una rama de la economía nacional en el conjunto del país. Los ministerios de las repúblicas federales no administran directamente más que los aspectos particulares de una rama de la vida nacional y ejercen su control sobre otros aspectos por la mediación de los ministerios correspondientes en el cuadro de los gobiernos de las repúblicas federales." Alex Inkeles, L' opinion publique en Russie souiétique", A París. Les iles d'or, pág. 273. La transformación del Estado soviético no se reduce exclusivamente a las nuevas modalidades que implican las relaciones jurídicas del individuo y el Estado, toda la estructura política y en particular el ejercicio del poder público presentan nuevos aspectos originales, que difieren en proyecciones fundamentales de las ideas tradicionales. Sería suficiente señalar la decisiva intervención del Partido Comunista de la Unión Soviética -llamado el corazón del poder de la URSS- que se apoya en un principio general o sea el centralismo político llevado a su máxima expresión. El Estado soviético se regula por la Constitución Política promulgada el }) de diciembre de 1936. Las modificaciones posteriores tienden a la adaptación en esa Carta de los problemas, principalmente los de carácter económico. La Constitución soviética nos habla del Estado, aunque en el pensamiento comunista es un término en transición o en proceso de desaparición. El artículo l'? dice: "La Unión de República Socialistas Soviéticas es un Estado socialista de obreros y campesinos." El artículo 13 expresa: "La Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas es un Estado Federal constituido sobre la base de la Unión libremente consentida de Repúblicas Socialistas Soviéticas iguales en derechos." El nuevo proyecto de Constitución de la URSS señala una nueva etapa en el desarrollo de las instituciones soviéticas.

8. EL

DERECHO ADMINISTRATIVO EN OTROS ESTADOS

No necesitamos advertir al lector la importancia que tiene la producción administrativa en el Estado moderno, profusamente citada en esta obra. No tenemos para estos autores más que expresiones sinceras de admiración y respeto, por su espléndida labor intelectual, que mucho beneficia a sus países y sirve de ejemplo y estímulo a otros. Por lo que se refiere al derecho administrativo francés, las obras de LafIerriere, Duguit, Jeze, Bonnard, Hauriou, Berthelemy, Waline, Rolland, Laubadere, Duverger, Duez y Debeyre, Rivero, Vedel, Georgin, y otros juristas, que han inspirado algunas instituciones nuestras.
[jtique culture. Ed. Sirey, París, 1962, 1 v, 704 págs. En esta obra se cita y resume la obra de: Ananov N. I. Les ministres en URSS. Moscú, 1960. 1 v. de 288 págs. Desde hace veinte años la literatura jurídica soviética no había consagrado una obra o monografía al estudio de los ministerios.

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El derecho administrativo italiano es objeto de una particular consideración por su originalidad, en las obras de Zanobini, Alessi, Groppali, Pergolesi, Sandulli, Cammeo, Fragola, Gasparri y otros. El derecho administrativo español tan cercano a nosotros en el pensamiento administrativo de Olivan, Pastor, Santamaría de Paredes, Villar y Romero, Carda Oviedo, Royo Villanova, Gascón y Marín, Alvarez Gendín, Jordana de Pozas, González Pérez, Alonso Olea, Fernando Garrido Falla, Carro Martínez, Clavero Arévalo, Garda de Enterría, García Trevijano Fas, Gascón Hernández, Retortillo Baquer, Pérez OlcavSáinz de Bujanda, Villar Palasí, Gómez Acebo, Bermejo Gironés, Boquera Olivar, Serrano Guirado, Aurelio Guaita y otros juristas, que como estos últimos integran el brillante grupo del Instituto de Estudios Políticos y del Instituto de Administración Pública. En cuanto al derecho administrativo latinoamericano, distinguidos y admirados juristas han elaborado obras que mucho nos enorgullecen por su magnífica contribución a este derecho universal, que es el derecho administrativo, y así recordamos a Rafael Bielsa, Benjamín Villegas Basavilbaso, Bartolomé A. Fiorini, José CretelIa Jr., Enrique Silva Cirruna, Enrique Sayagués Laso, Agustín A. Gordillo, Jaime Vidal Perdomo, Manuel María Díez, Félix Sarria, Lancís y Sánchez, Bulrich, Miguel A. Maricnhoff, Pedro Guillermo Altamira, y otros. El derecho administrativo alemán tiene una significación en las extraordinarias creaciones de Georges Jellinek, Laband, Merckl, "Val ter Jellinek, Forsthoff, Fleiner, Schmidt y H. \V. R. Wadc y los belgas André Buttgenbach y Pierre Wigny. En el derecho inglés Robson y Srnith. No deseo terminar esta enumeración incompleta, sin dejar de expresar profunda admiración al maestro Hans Kelsen, por la obra jurídica más admirable de este siglo.

CAPíTULO II

LAS RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON DISCIPLINAS DIVERSAS
1. Relaciones del Derecho administrativo.-2. Relaciones del Derecho administrativo con las instituciones de Derecho pri"ado: a) La significación de las instituciones de Derecho privado; b) Relaciones con el Derecho civil; e) Relaciones con el Derecho mercantil.-3. Importancia del Derecho público en el estudio de las instituciones administrativas: a) El Derecho administrativo y la Ciencia de la administración: b) Relaciones con el Derecho constitucional; e) Con el Derecho internacional; d) Con el Derecho penal; e) Con el Derecho judicial y procesal; f) Con la Ciencia política; g) Con el Derecho financiero .......4. Relaciones del Derecho administrativo con otras disciplinas: a) Con la Sociología y en particular con las Ciencias Sociales; b) Con la economía; e) Con la Estadística; d) Con otras ciencias; e) Con la Geografía; f) Con la Historia: g) Con las Ciencias Matemáticas y Naturales.

1.

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En la historia de las instituciones políticas, el derecho administrativo se unifica tardíamente -aunque sus principios se remontan hasta la antigüedad-, pero la fuerza social que origina su creación es de tal manera poderosa, que un impulso creciente le permite liberarse del sistema jurídico civilista y adquirir su propia y original naturaleza. Cuando concluya el ciclo de penetración y extensión del derecho público, en particular la transformación del Derecho Privado, numerosos problemas del derecho administrativo encontrarán su fácil resolución y desaparecerán las numerosas incongruencias. de un derecho que debe gobernarse por el interés general y no por la protección a intereses privados. Cada día la doctrina administrativa limita más las referencias al derecho privado y la legislación administrativa, sólo por excepción, acude al "reenvío" de la legislación civil y mercantil. Derecho constitucional y derecho administrativo forman las vertientes jurídicas, en las que culmina el debate del mundo. moderno. No debe olvidarse que todo problema de derecho administrativo comienza por ser un problema de derecho constitucional. Si se presenta un problema minero, debe
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hacerse referencia, ante todo, al párrafo cuarto del artículo 27 constitucional; de aguas al párrafo quinto del mismo; de expropiación a los párrafos. segundo y 7, fracción V, segundo párrafo del mismo precepto y así S\lCeS1Vamente en todos los demás casos. La seguridad constitucional proporoona la hase más segura y efectiva en la aplicación de la ley. El resultado de la contienda se traduce en instituciones de derecho público. Y es digno de toda atención, el fenómeno de que en tanto que parecen haberse detenido las construcciones jurídico-privadas, las instituciones estatistas marchan a un ritmo, de superación constante, de incesante creación, que no debe ser motivo de alarma, sino que deben encontrar en las condiciones reales del mundo actual, la justificación de sus causas. Es por esta razón, que el conocimiento universal está al servicio de las instituciones de derecho público, por el enorme campo de actividad que regula. Es exacta la afirmación de Retortillo Baquer: 1 "El método del derecho privado es por principio equívoco y erróneo para poder formular por su medio cualquier juicio de valor que se refiera a la realidad jurídica general." Sólo los obstinados del viejo liberalismo -en proceso de liquidatiónse pueden empeñaren no palpar esta poderosa transformación que se está operando en todas las instituciones públicas. De ella se quieren aprovechar los pensadores del totalitarismo contemporáneo para creer que ese fenómeno renovador obedece a la acción de tendencias radicales y no alndvenimiento de nuevas instituciones democráticas. Estamos seguros que ese camino no es el justo, porque nuestra experiencia nos enseña que si el Estado democrático está pletórico de errores e inconsecuencias, ellas son susceptibles de ser eliminadas para hacer de nuestra organización el mejor instrumento de la vida social.s
2.

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON LAS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADa

a) La significación de las instituciones de derecho privado
Las instituciones de derecho privado y el derecho administrativo han mantenido una estrecha vinculación. Existen numerosas instituciones y materias de derecho privado que caen en el campo de acción de la administración pública.s Hasta hoy el derecho administrativo se ha empeñado en que ellas conserven su régimen jurídico de origen. Debemos señalar que una parte
. 1 S.ehasthin M. R.eto~till~ Baquer", El derecho civil en la génesi.\ del derecho admintstratiuo y de sus mstituciones. Instituto García Ovíedo. Universidad de Sevilla, 1960, 1 v. 199. :l Georges Lescuycr, Le ~ontrole de l'Eiat sur les entreprises nationalises, LGDJ. París. Eugene V. Rostow, Plancamlento pora la libertad. Omega, B. A.• 1962. . 3 J~lIinek. ob. cit." p~g. 312. "Todo derecho privado va unido íntimamente a una ex~genCla de derecho publico,. p~ra que se le reconozca y ampare. Por esto, todo el derecho prlvado descansa sobre los cmuentos del derecho público."

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importante del regrmen de la actividad económica del Estado se rige, por razones prácticas y de conveniencia, por el derecho privado. El mismo Código Civil, además de los Principios Generales del Derecho -señala diversas actividades administrativas tales como el Registro Civil, el Registro Público de la Propiedad, el registro Público de Comercio y otros. y hasta el mismo régimen de la propiedad se ve afectado por disposiciones administrativas. Hay una doble relación entre el derecho privado y el derecho administrativo. Desde luego el derecho administrativo en su fase inicial, como conjunto de instituciones administrativas dispersas e inconexas, estuvo contenido en el derecho privado, como un derecho de excepción. Las instituciones administrativas al independizarse y metodizarse vinieron matizadas de aquel derecho. El derecho privado es un derecho con una evolución de siglos, con teorías y doctrinas muy depuradas. Al crearse el derecho administrativo, sus primeras instituciones señalaban una marcada influencia del derecho privado. El derecho administrativo realizó una magna labor encaminada a formar sus propias instituciones bajo criterios radicalmente opuestos a los del derecho privado. Y la razón era justa: el derecho privado está dominado por el interés particular que protege y es base de su desenvolvimiento; mientras 'el derecho administrativo justifica su formación e independencia por el interés público que debe proteger. El derecho administrativo moderno se caracteriza por su independencia del derecho privado. Debe aclararse que algunos desarrollos administrativos siguen los derroteros del derecho privado, como la teoría de las nulidades administrativas, los contratos administrativos, pero los autores de derecho administrativo persisten en su orientación general: la necesidad de construir instituciones originales en derecho adminisiratiuos Signo de esa incertidumbre son las diversas leyes administrativas que "reenvían" al derecho privado como supletorio del derecho administrativo. Como en el caso de la ley general de Bienes Nacionales, artículos 38 y 61; la ley minera artículos 34 y 38 Y otras. En verdad esto quiere decir que el legislador no quiso o no pudo crear su propio y autónomo ordenamiento. La tendencia es eliminar estas referencias o supletoriedades del derecho privado.
Pero un fenómeno se está operando a la inversa. Es el derecho administrativo y el derecho público en general, el que está haciendo sufrir su influencia al dere<ha privado, convirtiendo en normas de derecho público, principios que hasta ayer permanecían en el campo del derecho privado. Además como nos dice Fiorini (ob. cit. T. J, pág. 57): "El Código Civil es derecho público. He aquí cómo el Código Civil, el más privado de los códigos, se presenta como un ordenamiento jurídico creado por el derecho público. No hay solamente contenidos en algunos de sus artículos de orden público, sino también disposiciones de derecho público."
4 Entre nosotros ha sido creado el Instituto de Administración pública que tiene por propósito esencial, lograr que la Administración pública mexicana sea eficiente, aplicando todos los principios modernos de este conocimiento científico y técnico.

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No debe olvidarse que el Derecho administrativo que abarca la organizacion, medios y fines del Estado, se basa esencialmente en la Ciencia Política, como Ciencia del Estado, por su vinculación a esta Ciencia y directamente con el derecho constitucional y sus diversas ramas, en particular con la Ciencia de la Administración en su contenido político, económico y social. b) Relaciones con el Derecho Civil Muy estrechas son las relaciones entre el Derecho Civil y el Derecho administrativo. Nuestro Código Civil contiene instituciones que han sido el antecedente de instituciones administrativas; y aún guarda muy fuertes vínculos con la problemática administrativa. Haremos referencia a algunos ejemplos: . 1. Por una parte el Código civil contiene diversas instituciones administrativas como el Registro Civil, el Registro Público de la Propiedad, el Registro de Comercio y otros. 2. El Código civil es una fuente constante para la solución de problemas administrativos por analogía o aplicación de los principios generales del derecho. 3. Numerosas leyes administrativas hacen el reenvío al Código Civil, que aparece como un derecho especial, subsidiario o complementario. 4. Instituciones descentralizadas y Empresas de participación Estatal o empresas de economía mixta, mantienen un doble régimen; de derecho público en sus relaciones con el Estado; y de derecho privado en sus relaciones entre particulares. Algunas empresas oficiales se organizan de acuerdo con el derecho mercantil. 5. Existen numerosos contactos entre el código civil y el derecho administrativo en materia de cosas, personas, servicios, contratos, servidumbres, sucesiones, propiedad, expropiación por causa de utilidad pública y otras.
c) Con el Derecho Mercantil

El derecho mercantil como rama del derecho privado también tiene irnportantes relaciones con el derecho administrativo. Numerosas instituciones mercantiles sufren la influencia del derecho administrativo en materia de empresas y de organismos mercantiles que además de su propia legislación se regulan por leyes administrativas. El derecho administrativo regulando la materia económica, afectará seriamente esta importante rama del derecho. Estamos en presencia de un nuevo derecho mercantil administrativo, además del nuevo régimen que implica la empresa pública, las empresas de participación estatal y los servicios públicos comerciales e industriales. Recordemos a este propósito la Ley Federal de Atribuciones del Ejecutivo y otras que se internan en aspectos importantes de la materia mercantil. A su vez el Código de Comercio y las numerosas leyes mercantiles especializadas establecen estrechas vinculaciones con el derecho administrativo. Es de capital importancia el régimen de policía contenido en las leyes

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sobre fianzas, seguros, instituciones de crédito, sociedades mercantiles, instiluciones nacionales de crédito y Banca privada y otras. Además debemos hacer referencia a las leyes sobre almacenes generales de depósito, las Cámaras de Compensación, las Bolsas de Valores, las Uniones de Crédito, las empresas de participación estatal, la Sociedad anónima del Estado y otras. 3.

IMPORTANCIA DEL DERECHO PÚBLICO EN EL ESTUDIO DE LAS INSTITUCIONES ADMINISTRATIVAS

El derecho administrativo como rama importante del derecho público se relaciona ampliamente con diversas disciplinas de derecho público, que le proporcionan los conocimientos necesarios para una aplicación correcta de la ley. "La evolución del derecho moderno, dice Jellinek, ha tenido como consecuencia un desenvolvimiento amplio del derecho público, que sólo se puede comprender considerándolo históricamente,"
a) El derecho administrativo y la ciencia de la administración

M uy estrechas y directas relaciones se establecen en el derecho administrativo y la ciencia de la administración. Aunque algunos autores consideran a esta última como un mero arte de gobierno, o una práctica negando toda relación entre ambas disciplinas. En la actualidad ambos conocimientos guardan una estrecha vinculación, pero manteniendo autónomo el campo de su aplicación. La ciencia de la administración analiza los problemas relativos a la organización y actuación futura de la administración pública, sus principios y normas racionales, en tanto que el derecho administrativo considera los problemas jurídicos en su funcionamiento y aplicación directa de las leyes administrativas. Debemos considerar algunas de las diversas opiniones que se han emitido para fijar la naturaleza de ambos conocimientos. Desde luego nos adherimos a la opinión que considera a la ciencia de la administración como una ciencia política, siendo esta última el género, y la especie la anterior. La eficacia de la actividad del Estado depende de una buena administración, Olivan dice que el gobierno es la cabeza y la administración el brazo que ejecuta. El derecho administrativo requiere de todos los conocimientos relativos a la administración pública, tanto los problemas relacionados con las normas administrativas como las propias estructuras de la administración pliblica. "Por último, la doctrina está de acuerdo en la necesidad de dejar a un lad~ el problema de fronteras y de conceptos para adentrarse en la vertiente no Jurídica de la Administración. Es necesaria una Administración eficaz, y l~ eficacia no es el fruto de la improvisación sino de la aplicación de las teclllcas ideadas para conseguirla." Rafael Entrena Cuesta. (Curso de Derecho administrativo, 3~ ed., pág. 68. T. l.)

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,Puede válidamente hablarse de una Ciencia de la A dministracion o Ciencia administrativa?
Debemos comenzar por precisar que la administración privada y la administración pública mantienen muy estrechas relaciones, pero también ofrecen finalidades diferentes, ya que no es posible identificar el mundo de los negocios -Business-, con la organización de los servicios públicos. Georges Langrod (Tratado de Ciencia administrativa, 1973 E.N.A.P., Madrid, pág. 169), nos dice: "La identidad o semejanza de muchos rasgos de la empresa privada y de la Administración Pública, en el terreno de la gestión propiamente dicha, hacen que el desarrollo de la Ciencia administrativa (referido a la administración Pública) y el de las investigaciones en el terreno de la gestión de negocios sean paralelos, simultáneos o estén unidos por los más estrechos lazos. Las concepciones de la organización científica del trabajo (tectología) sirven de marco común a las dos. Si en la lengua francesa la rúbrica «Ciencia administrativa» se refiere a la administración Pública, en la lengua inglesa, las de organización o de Administración comprenden a las dos. La confusión, pues, continúa en este plano." En lo general, la Ciencia de la Administración o Ciencia administrativa es una disciplina que forma parte de las Ciencias Sociales, cuyo conjunto generalizado corresponde a la Sociología, que es la ciencia que concierne a los grupos sociales tales como la familia, los grupos, los sindicatos, comunas, pueblos, grupos de presión, partidos políticos, industrias, comercios, y en general en toda actividad en la que se manifieste la presencia humana.s La Ciencia de la administración o Ciencia administrativa, es una rama de la Ciencia Política, si nos atenemos a la creciente ingerencia del Estado en todos los negocios. Este conocimiento estudia los fenómenos o hechos políticos vinculados al desarrollo de las comunidades humanas, en particular, al Gobierno y a la administración. Nuestra disciplina colabora en la realización de los fines esenciales de la sociedad y del Estado. Como toda Ciencia se funda en la experiencia y en la investigación, esforzándose por metodizar sus resultados y obtener principios generales "elaborando conceptos hipotéticos de orden teórico". Por todo ello, resulta sumamente difícil tratar de definir un conocimiento administrativo que mantiene relaciones tan estrechas con una realidad social tan compleja, que es objeto de referencia de todas las ciencias sociales. En un conocimiento que aún deja mucho que desear abundan las imprecisiones y vacilaciones. Las fuentes de nuestras instituciones administrativas están más cerca de E.spaña, Francia o It.alia, pero las fuentes de nuestro derecho público se origman en el pensamiento anglo-sajón.
ti Harold Koontz. Cuno de administración moderna. Un análisis de las funciones de la administración McGraw HiII. Nueva York, pág. 4.

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En el actual momento 142 Estados forman parte de la Organización de las Naciones Unidas, ONU. Cada uno de estos Estados ofrece notables diferencias en su Administración Pública y en su Derecho administrativo. Sin embargo, un análisis cuidadoso nos lleva a señalar similitudes, acercamiento y diferencias notables. El intercambio intelectual, merced a las actuales vías de comunicación, permiten un acercamiento y conocimiento mejor de las formas político-administrativas que imperan en cada Estado. En este aspecto los países llamados del Tercer Mundo somos tributarios intelectuales de los países más desarrollados. El ejemplo más inmediato lo tenemos en los Estados africanos que repiten en sus constituciones los modelos de Inglaterra, Francia y otras naciones de Europa. ¿Cómo coordinar o armonizar los principios de administración y Derecho, con la Unión de Repúblicas Socialistas y los Estados Unidos de Nortearnérica? Ambos sistemas obedecen a principios radicalmente diferentes. A pesar de ellos ciertas instituciones administrativas ofrecen algunas similitudes y otras diferencias muy acentuadas.
Sin embargo, el desarrollo de la Ciencia de la Administración permite la adopción de instituciones, teorías, métodos, técnicas que son útiles a un Estado, cualquiera que sea su ideología, porque están inspiradas en propósitos de servicio social. Sería esta la respuesta a la pregunta del profesor Pirou: "¿es posible un estudio despersonalizado por hombres sin :creencias. sin preferencias guiados tan solo por la sola preocupación de la objetividad científica?" Es precisamente nuestra disciplina la que puede llevarnos a eliminar esos desacuerdos que parecen insuperables, ya que como afirma Pareto: "una proposición científica es verdadera o falsa; no puede, además, cumplir otra condición". (Les systemes socialistes, pág. 2.) Cuando una institución administrativa tiene éxito es que responde al tratamiento de los fenómenos sociales.

Mas debemos comenzar por deslindar los campos: por una parte la Ciencia de la administración que tiene un doble propósito: los principios de la administración general "donde se van afirmando ·las grandes funciones de Dirección, Asesoramiento y Control"; y la administración de medios "donde van teniendo encaje las funciones instrumentales de Administración de Personal, Administración de Material y Administración de la Información Automatizada". Luther Gulick y L. Urwick, Ensayos sobre Ciencia de la Administración. IMNSA. Madrid, 1973, pág. 17. Por otra parte, hemos de referirnos al Derechoadministrativo que rige la organización y funcionamiento del Poder Ejecutivo, cuyas normas y estructuras jurídicas son objeto de estudio en la Ciencia jurídica y en general en la . Ciencia Política.
b) Relaciones con el Derecho Constitucional

Muy estrechas son las relaciones de dependencia y subordinación entre el derecho administrativo y el Derecho constitucional, cuyo objeto con fre-

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cuencia se confunde. Con el desarrollo tan extenso que las constituciones modernas hacen de los principios, resulta difícil señalar las fronteras de uno y de otro derecho."
Estamos en presencia de una diferencia de grado y no de esencia, cuantitativa no cualitativa." Berthelemy afirma (Traité elementarie de droit cdministrati]. París, 1933, 3~ ed., pág. 1 Y ss.) : "que es en el derecho constitucional donde se encuentra la denominación de los capítulos del derecho administrativo". El derecho constitucional establece los principios orgánicos, estructurales, dogmáticos del derecho público, limitativos de la actividad legislativa y administrativa; el derecho administrativo los desarrolla; amplía y los hace factibles. Si la Constitución establece la libertad de pensamiento, el derecho administrativo regula esta materia por medios diversos, entre otros por una ley administrativa, como es la ley de imprenta, que es una ley de policía. El derecho constitucional es básico, determinante de la organización primaria de los Estados, y el derecho administrativo es prolijo en su desarrollo y en su aplicación en leyes y reglamentos. El derecho administrativo no es otra cosa que el derecho constitucional desarrollado.

"De esta manera puede afirmarse que el dercho constitucional es la espina dorsal del derecho administrativo, puesto que todas las normas fundamentales de éste, tienen su nacimiento en aquél", dice Silva Cimma."
"La separación del derecho constitucional y del derecho administrativo" ha sido en particular severamente criticada por ]eze,1l como "no teniendo más que inconvenientes" y "correspondiendo a una distinción puramente política y sin valor de técnica jurídica entre gobernantes y agentes. La distinción de las dos grandes ramas del derecho conserva, sin embargo, un interés y un valor aproximativo, aun cuando no se puedan establecer sus fronteras de una manera absolutamente precisa".

A pesar de todas las críticas y de muchas razones que apoyan la identidad de estas dos ramas del derecho, la presencia subordinada del derecho administrativo ha significado un verdadero progreso institucional y el· fortalecimiento de principios que se hubieran confundido, olvidados en la masa general del derecho constitucional.t?
6 "Las normas de derecho constitucional difieren de las administrativas en que ellas imponen al legislador una regla, o una limitación, o un deber, en virtud de un precepto () un principio constitucional. Cuando esa regla, limitación o deber se concreta a una disposición que concierne u obliga a la administración pública o al administrado, la realización de un fin del estado (en el sentido de regular su actividad jurídica), la norma es de derecho administrativo. La norma de derecho constitucional está sobre el poder legislador. La norma administrativa establece la ley o el reglamento dentro de los límites de la norma constitucional." Rafael Bielsa, Derecho Administrativo. T. 1, pág. 69. Véase, además, del mismo autor Ciencia de la Administración. Buenos Aires. Roque Depalma, 1965. 7 Manuel Oarcía Pela yo, Derecho Constitucional Comparado. 7'1- ed, Revista de Occidente. Madrid, pág. 17 Y ss. 8 Enrique Silva C., Derecho administrativo chileno 'Y comparado. 2'1- ed, 1962, pág. M. Il Gastón Jeze, Principes Generaux du droit administratif. T. VIII, pág. 213. 10 André de Laubadere, ob, cit., 196!l, pág. l!l.

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Inmerso inicialmente en el derecho privado, el derecho administrativo sufre a continuación la influencia decisiva del derecho constitucional, del cual bien pronto logra su autonomía relativa, pero no su independencia total. Cuando las constituciones incorporan instituciones sociales y principios jurídicos detallados en su articulado, las leyes administrativas reducen su campo de acción y se ven amenazadas con forzadas incorporaciones. u Una adecuada técnica legislativa debe eliminar de la Constitución desarrollos excesivos de materias administrativas, para volver a su concepto inicial de un cuerpo de principios estructurales básicos, dejando a la ley un desarrollo más amplio y un detalle más pronunciado en el reglamento. En los últimos años In autonomía y desarrollo del derecho administrativo han tenido una significación extraordinaria. Una vez aceptado el principio general de desligar a las instituciones administrativas del derecho. privado, el esfuerzo de los tratadistas modernos se ha concentrado en construir sus propias y originales teorías administrativas.l 2 La característica de este derecho administrativo que estamos viviendo es su carácter antiliberal y plenamente estatista y de proyección supranacional. El siglo XIX señala la distinción entre los actos de autoridad y los actos de gestión. En otra etapa se llega a las ideas de la escuela realista, el principio de la solidaridad y el régimen de servicios públicos. Finalmente se fortalece la gestión pública, lo que hoyes un elemento importante del nuevo derecho: no basta la acción exclusiva del Estado, se requiere un régimen de colaboración de los particulares con la administración públíca.t" La ultima etapa de este proceso, es el incontenible desarrollo de las tendencias socialistas, que Izan acabado por fijar nuevas modalidades al régimen de las instituciones administrativas. El proceso de penetración se realiza a la inversa, pues son las instituciones privadas las que se ven amenazadas de transformarse, en casos muy numerosos, en instituciones bajo normas de derecho público, gobernadas por el interés general o la utilidad pública. La magna obra de Justiniano de recopilar el derecho existente en su época, se realizará en el futuro bajo otros propósitos: la unificación del derecho público.l4 En estos días que corren, otro fenómeno de la vida política se acentúa y es el desbordamiento del derecho constitucional sobre el derecho administrativo. El derecho constitucional se estima, no como el derecho de la Constitución, sino como el derecho de las instituciones políticas contenidas en todo el orden jurídíco.w
11 Georges Vedel, Las bases constitucionales del derecho administrativo. EDCE. 1954 y D. A. 82. 12 Francois Geny, La colaboración des porticutiers avec l'administration, 1930. 13 Ludwig Spiegel, Derecho administrativo. Labor, p. H. 14 "Cuando hoy día el intervencionismo administrativo y el número de servicios púo blieos aumenta fabulosamente, no resulta posible desentenderse de la necesidad de una revisión", pág. 178. 15 Dicey, Introduction of the study oj the Law and the Constitution, 311> ed, 1889.

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El criterio clásico mantiene aún su concepto d- un derecho que estudia las reglas contenidas en la Constitución, Maurice Duverger.w nos dice: "Esta definición no es totalmente falsa: es cierto que la Constitución de un país informa generalmente el objeto principal del derecho constitucional, pero no es su objeto exclusivo. Para empezar, en ciertos países la Constitución propiamente dicha se reduce a poca cosa: las costumbres, las prácticas y las tradiciones completan y desbordan ampliamente los textos escritos, que son escasos (tal es el caso de Gran Bretaña); el derecho constitucional no puede limitarse exclusivamente al examen de los mismos. Incluso en los países en que la Constitución escrita contiene lo esencial de las reglas relativas a la estructura del Estado y organización del gobierno, muchas de tales reglas no están establecidas por ella; se encuentran en las leyes ordinarias, en los reglamentos, en las resoluciones de las asambleas, así como también en los usos y costumbres; el derecho constitucional estudia tanto unas como otras. En cada caso, la noción de derecho constitucional desborda ampliamente la Constitución." El mismo autor citado cuando nos ofrece la definición del derecho constitucional por la naturaleza de las instituciones, agrega: "La expresión derecho constitucional designa, en realidad, lo que podría denominarse el derecho político: el que estudia la organización general del Estado, su régimen político, su estructura gubernamental. Elecciones, parlamento, ministros, jefes de Gobierno, jefes de Estado, etc., todas estas instituciones políticas constituyen el objeto del derecho constitucional, como contraposición a las instituciones administrativas (gobernadores, alcaldes, consejos municipales, funcionarios, tribunales administrativos, etc.) , que constituyen el objeto del derecho administrativo."
c) Con el derecho internacional

El derecho administrativo comprende materias relativas al derecho público interno de un país, y también al derecho público externo como las actividades diplomáticas y consulares, celebración de Tratados y Convenciones y en general la política exterior. Hay numerosos aspectos de la acción administrativa que se proyectan o realizan fuera de las fronteras, por órganos de un Estado, aunque estas materias del derecho internacional se relacionan con aspectos de la vida administrativa nacional. La acción de la Organización de las Naciones Unidas, con sus múltiples e importantes organismos presenta la urgente necesidad de regular materias administrativas desde un punto de vista internacional, de este modo se ha creado el derecho administrativo internacional, un derecho procesal internacional, el derecho financiero internacional y otras ramas importantes de un mundo jurídico nuevo, 1ue se ofrece a la consideración de los juristas,
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Duverger, Instituciones politicas y Der. Consto Ariel, 1962, págs. 4 y 5.

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frente a los complejos y complicados problemas de las relaciones entre los Estados.t? Se ha formado también una administración pública mundial con numerosos organismos que han demandado la creación de numerosas instituciones administrativas dedicadas al manejo de asuntos internacionales. A este respecto se ha elaborado un cuerpo de normas jurídicas que forman ya una verdadera enciclopedia internacional, que deben ser estudiadas como independientes del derecho administrativo nacional.
d) Con el derecho penal

Al estudiar el derecho penal administrativo señalamos la importancia del derecho penal que proporciona al administrativo formas delictivas, régimen de sanciones, organización de servicios penitenciarios y otros más. El derecho penal administrativo establece las infracciones o contravenciones administrativas destinadas a sancionar la violación de las leyes administrativas. Hasta hoyes la doctrina del derecho penal la que viene informando el régimen de las sanciones administrativas. No debemos olvidar la acción administrativa del Ministerio Público, de acuerdo con los artículos 21 y 102 de la Constitución y la acción del Ejecutivo en la ejecución de las sentencias. Por otra parte, el poder disciplinario de la Administración, cubre el régimen interno de la misma en sus relaciones con sus servidores; el derecho penal administrativo sanciona las violaciones administrativas de los particulares. Por su parte el Código Penal para el Distrito Federal, contiene disposiciones que guardan una estrecha vinculación con el desenvolvimiento de las actividades administrativas.
e) Con el derecho judicial y procesal

Algunos autores afirman que el régimen de la administración de justicia constituye un servicio administrativo. Por otra parte, la administración requiere someter sus actos a ciertas formas jurídicas de procedimiento. Es notable el desarrollo del procedimiento contencioso administrativo, el derecho procesal administrativo, el derecho administrativo laboral. Una parte importante del procedimiento administrativo está inspirada en el sistema procesal del cual se han adoptado algunas importantes instituciones, conceptos, teorías. La pugna entre administrativistas y procesalistas aún señala discrepancias fundamentales. 18

f) Con la ciencia política
El derecho administrativo es por esencia un derecho político, tanto externo como interno. Los numerosos problemas de la acción administrativa
Pergolesí, Diritto Constituzionale. 1511- ed. Padova. Alfonso Nava Negrete. Derecho procesal administrativo. Ed. Porrüa, S. A. México. 1959,
17 18

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hacen referencia al Estado y al poder del Estado, son, por tanto, problemas políticos. Dice Alvarez Gendín: "El derecho administrativo se relaciona con la política, pues una y otra ciencia se refieren al Estado. En el concepto clásico de la política, como ciencia general del Estado, no puede menos de reconocerse su importancia para el estudio especial de uno de sus problemas, que es lo que el derecho administrativo se propone. En el más estricto estudio sociológico de las cuestiones constitucionales, también ofrece interés por las relaciones entre Constitución y Administración, Añádase a esto, como consideración de carácter práctico, el alcance que tiene la aspiración vulgar de separar la política de la administración y las consecuencias, por ejemplo, que el sistema parlamentario, régimen político, produce en los servicios públicos, o administración."
g) Con el Derecho financiero

Considerado como una rama del derecho administrativo, ha mantenido su autonomía. Esto determina relaciones muy estrechas y constantes, principalmente en la rama del derecho tributario o fiscal, base principal de la sustentación económica del Estado. La administración pública realiza los propósitos del derecho financiero.

4.

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS DISCIPLINAS

a) Con la sociología y en particular con las Ciencias Sociales

Los fenómenos administrativos son fenómenos sociales y, por lo tanto, interesan al sociólogo, principalmente en relación con el desenvolvimiento de las sociedades y de la realización de todos los fines sociales. La consideración normativa del Estado no debe excluir el campo de conocimientos que ofrece la realidad sociológica como sustentadora del orden jurídico. Las actividades de la administración pública se vinculan a todas las actividades sociales. El derecho es producido por la sociedad y se encamina a la realización de fines o propósitos sociales. La administración pública aparece en el centro de la vida social para orientarla y satisfacer sus necesidades. La acción de la administración pública y del Derecho administrativo corren parejas con el desarrollo de la vida social y su complejo de problemas sociales, económicos, jurídicos y filosóficos. La legislación administrativa debe corresponder a este estadio social con las nuevas soluciones exigidas por los profundos cambios que se operan en la sociedad.

b) Con la economía
La economia política es una de las disciplinas que tiene mayores relaciones con el derecho administrativo, por la intervención necesaria del Estado en la vida económica nacional y porque afectan al propio régimen patrimo-

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nial y financiero del Estado con las relaciones económicas. Numerosas instituciones administrativas tienen un contenido económico. Todo problema de derecho administrativo es, en principio, además de un problema constitucional, un problema esencialmente económico. No se concibe un buen administrativista sin una sólida cultura económica. Algunos autores como Agustín A. Gordillo nos hablan de un Derecho adm inistratiuo de la economía (B. A., ediciones Macchi, 1967) y otros como Julio H. G. Olivera del Derecho económico (Buenos Aires, 195 pero sin aparecer, en lo general, como materias suficientemente desarrolladas. Además como casi todo el derecho administrativo es de contenido económico, es tarea difícil, precisar los límites de este conocimiento, que se confunde con sus temas muy diversos. Es indudable el predominio de la economía, que es la única que puede dar una base científica a nuestra materia.
L1);

e) Con la estadística
Al gobernante capacitado se le llama estadista, precisamente porque no actúa a ciegas, sino apoyado en las realidades de un país. Los actos administrativos, como actos de la vida nacional, deben ser estimados estadísticamente. El propio Estado se ve obligado a establecer organismos administrativos, como la Dirección de Estadística que maneja censos, catastros, estadísticas sociales de todo género. Los grandes problemas de un país son tremendas realidades que deben ser consideradas cuantitativa y cualitativamente, a través de los Censos, registros, catastros, estimaciones económicas, etc. La estadística obliga al funcionario a no improvisar soluciones y a caminar con paso firme en la materia administrativa.
d) Con otras ciencias

No hay conocimiento que no interese al derecho administrativo, siendo tan amplia la acción administrativa y llevándose a todos los campos de la acción humana, es lógico suponer que todo conocimiento es una buena aportación para identificar un problema y encontrar su solución.

e) Con la geografía
La geografía le fija al derecho administrativo el campo de su aCCIOn, los límites de las normas jurídicas y bases científicas para la elaboración de una adecuada política. La geopolítica relaciona el medio geográfico con el hornbre. 19

f) Con la historia
El derecho administrativo tiene su propia historia, que es la historia de todas las instituciones políticas. Los grandes principios de derecho constitu19

J. Vicens Vives, Tratado general de Geopolltica. Un. de Barcelona, 1956.

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cional no son invenciones ocasionales, son el resultado de grandes movimientos sociales, violentos y pacíficos, que culminan con la adopción de un sistema normativo) que consagra la libertad del hombre y los medios para su eficacia.
g) Con las ciencias matemáticas) físicas y naturales

El mundo social que nos rodea necesita aprovechar todo conocimiento científico para fundar debidamente una política administrativa. Las ciencias naturales permiten al Estado encauzar su acción sobre bases ciertas de conocimiento de los hechos naturales. Los puntos de contacto del derecho administrativo con la historia, la economía, la estadística y la sociología, son numerosos y ofrecen sugestivas consideraciones en la formación de los planes y programas sobre todo en materia presupuestal y otras actividades del Gobierno. "Con la economía, puesto que lo económico constituye elemento administrativo, tanto en el aspecto económico público, como en el económico social, hasta tal punto, que se ha visto cómo se ha de hacer objeto especial de la ciencia de la administración, lo económico social y como en el derecho administrativo existe una parte dedicada al estudio de las normas relativas a la ingerencia de la administración pública en el cumplimiento del fin económico, en tanto no se autonomice su estudio en el derecho económico." La Ciencia moderna a través de diversas disciplinas, como la Cibernética, la Tecnología, la Ecología y otras proporciona medios técnicos para el desarrollo de la administración pública. Véase al respecto la nueva "Ley sobre el registro de la transferencia de tecnología y el uso y explotación de patentes y marcas" de D. O. F. del 30 de diciembre de 1972, que es un paso importante en la vida económica nacional.

CAPíTULO III

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. Las fuentes del Derecho administrativo.-2. Clasificación de las Iuentes formales del Derecho administrativo.-3. Las fuentes escritas del Derecho administrativo.-4. El principio de legalidad.-5. La Constitución Política.-6. Los tratados y convenciones internacionales.

1.

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Las fuentes del Derecho administrativo son los procedimientos, formas, actos o hechos, y demás medios, de creación e interpretación, en los cuales tienen su origen los principios y leyes en general, las fuentes mismas del Derecho, como la ley, la costumbre y la Jurisprudencia, todas referidas a la materia administrativa." Fuente del Derecho -de [ons, [antes, a su vez, fundo, significa el lugar donde brota el agua en su superficie-s, es decir, es el manantial donde brota o aparece el Derecho, o los procesos necesarios para la creación de las normas jurídicas. Dice Rivero a este respecto: "Se entiende por fuentes del derecho, los procedimientos por los cuales se elaboran las reglas de derecho; existen en efecto para 'fabricar derecho', diversas técnicas, por otra parte en número limitado: la elaboración espontánea que conduce a la regla consuetudinaria; la elaboración por la autoridad pública que conduce a la regla escrita, de la cual la leyes el prototipo; en fin, la elaboración por el juez, que c?nduce a la regla jurisprudencial. Los diversos sistemas jurídicos, según el tiempo y los países, recurren de manera muy desigual a estos procedimientos, otorgando la preponderancia al uno o al otro." 2 Por otra parte, Kelsen, después de examinar la expresión "fuentes del derecho", concluye: "La ambigüedad del término a que hemos venido refi1 Claudio Du Pasquier, nos dicc: "Este término de fuente crea una metáfora baso tante justa, pues remontar la fuente de un río, es llegar al lugar donde sus aguas salen ele la tierra; lo mismo, inquirir la fuente de una regla jurídica, es buscar el punto de partida del cual ella sale de las profundidades de la vida social, para aparecer en la snperficie del derecho. Así se dirá que la obligación del servicio militar tiene su fuente CII la Constitución Federal." Introducción a la theorie generale et a la philosophie du droit, Ed. Dclachaux &: Niestle, S. A. Neuchatel et Paris, pág. 36. 2 jean Rivero, Droit administrati], Dalloz, 1962, París, 2;,1 ed., pág. 50.

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riéndonos parece hacer inútil el empleo de dicho término. En vez de una expreslOn figurada y equívoca, debiera introducirse un término capaz de describir de manera clara y directa el fenómeno que se tiene presente.":I Como se observa, la palabra fuente es un concepto equívoco que reviste diversas significaciones, pero son señaladas las que sirven de base a este desarrollo." 4 El derecho moderno no da una excesiva importancia al problema de las fuentes del derecho, al tomar en cuenta que corresponde al Estado la creación de las normas, llamadas normas estatales, a diferencia de autores tradicionales para quienes las fuentes del derecho administrativo provienen de otras causas, sin que necesariamente se sometan al régimen de la normatividad. Nuestro propósito es detenernos en el estudio de las fuentes del Derecho administrativo positivo de nuestro país. El derecho no es simplemente la ley, que está formada por otros factores legislativos. La vida social es compleja y de esas prácticas cotidianas de la acción pública, surgen numerosos principios que regulan los problemas de la vida política de un país. Cuando se habla del problema de las fuentes del derecho, se recalcan los numerosos factores o grupos sociales en los que se origina el derecho, y que contribuyen a la resolución de los temas del Estado. Con razón los autores nos hablan de fuentes generadoras y reveladoras del derecho.s En un sentido general, la palabra fuente designa a los órganos de producción del derecho administrativo; en una segunda consideración se alude a los medios de producción, es decir, según Waline, al conjunto de hechos o ideas, toda ciencia en las cuales el derecho ha tomado inspiración. En tanto que Planiol y Ripert comentan: "teóricamente, la palabra fuente designa las diferentes maneras como se establecen las reglas jurídicas". Otros autores como Fiorini (ob. cit. T. 1, pág. 61) distinguen "entre la fuente como objeto creador del cual nace la norma administrativa, del método intelectivo que se utiliza para interpretar su validez y correcta eficacia". La doctrina considera dos acepciones del concepto de fuente: como órgano
3 Hans Kelsen, Teoría general del Derecho y del Estado. Imprenta Universitaria. México, 1949, pág. 137. 4 "El problema de las fuentes del Derecho es un problema complejo, porque esa expresión equívoca comprende sentidos distintos, cada uno de los cuales constituye una cuestión diferente. 'Fuente del Derecho' puede significarse: a) fuente del conocimiento de lo que históricamente es o ha sido Derecho (an tiguos documen tos, colecciones legislativas, etcétera); b) fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurídico, la economía, cte.); c) la autoridad creadora del Derecho histórico o actualmente vigente (Estado, pueblo); d) acto concreto creador del Derecho (legislación, costumbre, decisión judicial, etc.) : e) fundamento de la validez jurídica de una norma concreta del Derecho); f) forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, reglamento, costumbre); g) fundamento de un derecho subjetivo." 5 Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho. 2~ ed. 1961, pág. 486. Bosch. Barcelona. Geny Francois, Métodos de interpretación y fuentes del derecho privado positivo. Ed. Reus, 2~ ed., Madrid, 1925.

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de producción o entidades que constituyen el ordenamiento jurídico y como medio, o sea que es lo que crea el ordenamiento. Analizando esta distinción nos dice García Trevijano Fas (Tratado de DeL Ad., pág. 196): "Fuente en sus dos acepciones de órganos de producción y de medios de producción es un concepto distinto de norma; la fuente es un concepto estático, la norma es un concepto dinámico. La norma es un imperativo legal, como veremos, abstracto y general, mientras que la norma constituye su origen." Éstas son las fuentes del derecho meta-jurídico que comprenden el conjunto de los factores, elementos y fenómenos sociales, que contribuyen a formar la sustancia, contenido o materia del derecho, como los movimientos ideológicos, las fuentes históricas, que son los documentos que guardan el texto de una ley. Tenemos que reducirnos a las fuentes del derecho o procesos de creación de las normas jurídicas. El concepto técnico-jurídico de fuentes del derecho, alude al origen de la norma en una autoridad o fuerza social reconocida por el derecho positivo que, mediante un determinado procedimiento, confiere a dicha norma en forma concreta, por ejemplo la forma de ley, de costumbre, sentencia o negocio jurídico.
Como complemento de la consideración de las fuentes del derecho, existen temas metajurídicos o factores no jurídicos que determinan la evolución del derecho y se pueden considerar en tres grupos: 1. La historia. 2. Los datos económicos 'J J. Los datos políticos. Sin la historia no es posible comprender el origen, desenvolvimiento 'J naturaleza del Derecho administrativo, de las instituciones admmistrativas formadas lentamente bajo la influencia de múltiples factores. Lo mismo puede decirse de la estructura 'J la transformación de los tribunales administrativos, del sistema tributario, etc. Los datos económicos de México en el siglo pasado explican la aparición y desarrollo de instituciones como la concesión, la expropiación, el régimen de minería y de aguas y otros. A partir de 1917 se acentúa el intervencionismo de Estado en un largo proceso de luchas sociales encaminadas a lograr mejores cuadros de vida para el pueblo mexicano. Finalmente los datos políticos nos enseñan cómo esta fuerza social interviene para dar paso a leyes, instituciones y nuevas modalidades del ejercicio del poder público. La aparición de la ley de los Trabajadores al Servicio del Estado y su elevación a la categoría de normas constitucionales y problemas de la misma naturaleza, revelan cuán poderosa es la fuerza política para que los propios gobernantes se vean obligados a nuevas acciones gubernamentales.

Las fuerzas reales o materiales comprenden el conjunto de los factores, elementos y fenómenos sociales que contribuyen a formar la materia del derecho.

2.

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Hemos indicado que las fuentes del Derecho administrativo son las mismas fuentes del derecho en general, pero referidas a la materia administrativa,
11

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son las diferentes maneras como se crean las reglas jurídicas que regulan el funcionamiento de la administración pública y el ejercicio de la función administrativa. Existen principios constitucionales administrativos, leyes y reglamentos administrativos, una jurisprudencia administrativa y un juicio de amparo en materia administrativa, todos ellos obedecen a una jerarquía de las fuentes de nuestro Derecho. Diversos han sido los criterios que se han elaborado para clasificar las fuentes del derecho tanto en lo general, como para las fuentes del Derecho administrativo. Una clasificación distingue entre las fuentes materiales y las fuentes formales.
Las [uent.es en su sentido material "forman un conjunto de elementos y situaciones de diferente condición que impulsan la creación de las normas jurídicas. Las fuentes en su sentido formal están determinadas por los modos o maneras en que debe manifestarse el derecho en la vida de la sociedad para que tenga validez general entre los súbditos". (Enciclopedia, ob. cit. T. X, pág. 207.) Las primeras son fuentes metajurídicas, en tanto que las segundas se apoyan en el ordenamiento de cada país,

Si las fuentes materiales del Derecho administrativo son las que onglnan el derecho positivo, las fuentes formales que constituyen el derecho aplicable, son el derecho escrito o legislación, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina jurídica, aunque algunos autores reducen todas las fuentes formales sólo a la ley.? Siguiendo otra clasificación general las fuentes del Derecho administrativo se dividen en las fuentes directas y las fuentes indirectas. Las fuentes directas del Derecho administrativo en su sentido tradicional, son las que crean el derecho, se fundan en el derecho positivo como la ley, el reglamento, los tratados internacionales si nos atenemos al artículo 133 de la Constitución, la costumbre y los principios generales del Derecho." Las fuentes indirectas son las que interpretan el derecho, como la jurisprudencia y la doctrina.
6 Eduardo Carda Máynez, Introducción al estudio del derecho. Ed. Porrúa, S. A. ed., pág. 50 Y ss.: "Hemos dicho que las fuentes formales son procesos de manifestación de normas jurídicas. Ahora bien: la idea de proceso implica la de una sucesión de momentos. Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que se suceden en ciertas formas y deben realizar determinados supuestos." Adolfo Posada, Der. Adm. T. 1, pág. 127: define las fuentes del derecho administrativo como "los modos o formas mediante los cuales el Estado realiza el derecho administrativo en la función de reconocimiento de la regla jurídica para luego cumplirla". 7 Del Vecchio define el derecho positivo en estos términos: "Por derecho positivo entendemos aquel sistema de normas jurídicas, que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico", y agrega: "Para que la norma jurídica sea positiva se requiere solamente que haya una voluntad social preponderante, esto es, una fuerza histórica suficiente, capaz de afirmarla e imponerla de modo que sea observada." Del Vccchío, ob. cit., pág. 150, tomo segundo.

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"Más adelante se precisará la importancia de cada una de estas fuentes y un comentario al contrato colectivo de trabajo, como fuente del Derecho administrativo laboral, de señalada importancia, que es aquella legislación de que se vale el Estado como medio para fijar las normas relativas a la competencia administrativa relacionada con los conflictos obrero patronales." Concluimos insistiendo en que la fuente inobjetable del derecho administrativo en nuestro orden constitucional es la voluntad del órgano legislativo expresada en la ley, que en principio es la fuente originaria, directa y auténtica de las normas administrativas. Jurisprudencia Pleno. Tesis 46, p{¡g. 54.

3.

LAS FUENTES ESCRITAS Y DIRECTAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El derecho escrito se integra con la legislación administrativa vigente de un país, que mantiene el principio denominado por la doctrina de "jerarquía de las fuentes", o "jerarquía de los textos". El derecho escrito es la fuente más importante del Derecho administrativo por la seguridad de su contenido. Se tiene la certeza de su vigencia, de los términos de una ley y de que no ha sido modificada. La regla contrarius actus del derecho romano, significa que un acto no puede ser abrogado más que por un segundo acto de la misma especie. El derecho escrito no ofrece incertidumbres en cuanto a su determinación y es un seguro punto de partida para estimar la legitimidad de un acto.v El orden de las leyes que emanan tanto del Poder Legislativo, como del Ejecutivo se desenvuelve, en orden a su importancia, en los términos siguientes: a) La Constitución Política o ley fundamental del Estado; 10 b) Las leyes ordinarias expedidas por el Poder Legislativo Federal; 11 e) Las leyes ordinarias que son expedidas por el Poder Ejecutivo Federal, en los casos autorizados por la Constitución; d) Los Tratados y Convenciones que el Estado celebre con otros sujetos de derecho internacional; extensivamente el Derecho Internacional;
8 J. :F. Fueyo Alvarez, "Legitimidad, validez y eficacia". La significación jurídica y ~olítica del sistema de producción de normas. llevo Ad. Púb, IEP. Madrid, núm. 6, septiembre-diciembre 1951, pág. ,lCI. D "Este principio, que se puede denominar 'principio de jerarquía de los textos', desempeña un papel muy importante en nuestro derecho administrativo y es que sobre él descansa una de las principales garantías de los administrados contra la arbitrariedad de las autoridades administrativas." M. Waline, ob. cit., pág. 16. 10 Artículo 133 de la Constitución. "Esta Constitución, las leves del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que están de acuenl¿ con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán l~ Ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha ConstItución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados." 11 José Gascón y Marin, ob. cit., 13,' ed., pág. 91.

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e) Los reglamentos de la Administración pública, que expide el Poder Ejecutivo Federal; f) Los reglamentos, Estatutos, reglas de operación, normas técnicas del servicio, de las entidades administrativas descentralizadas. Por lo que se refiere a estos organismos deben subordinarse a sus leyes y rigen la marcha de la institución respectiva sin que hasta la fecha se les haya reconocido el carácter de autoridad, salvo algunas ejecutorias relativas al Seguro Social; g) Las circulares e instrucciones; h) La analogía es un proceso de autointegración de la ley, al aplicar en ausencia de un texto expreso a un caso determinado, una ley que rige en casos análogos. Desde luego es inaplicable cuando restringe el libre ejercicio de los derechos. El artículo 14 constitucional es preciso al mantener el principio de legalidad y la prohibición de imponer penas por simple analogía.
4. EL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La leyes la suprema regulación del orden social y político. El Estado legalmente lleva a cabo sus propósitos por medio de los funcionarios públicos a quienes se encomienda el cumplimiento de los fines políticos contenidos en el orden jurídico vigente. Por ello el funcionario tiene una limitada capacidad para actuar, pues se subordina estrictamente a los mandatos legales. El régimen administrativo está sometido a un límite que es el que determina la ley. Este principio ha sido reconocido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación que en su tesis jurisprudencial número 166 ha resuelto: "Las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite." Es en estos principios en los que descansa el Estado de derecho.
Cuando la actuación del funcionario implica la violación de un interés particular, el artículo 14, p:írrafo segundo de la Constitución prevé: "Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente estableciclos, en los que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho."

En principio, la ley comprende dos aspectos importantes: a) Es una disposición que emana del Poder Legislativo Federal, que es el órgano que la Constitución señala, como elaborador del orden jurídico federal. Éste es el criterio de la formalidad de la ley, pues señala el órgano que la crea.P b) La leyes una norma abstracta, general, imperativa, creadora de situaciones jurídicas generales, de mandatos obligatorios, y en ningún caso
12 Cuando aludimos a que la Administración pública debe obrar conforme a Derecho. hacemos referencia a la sumisión al orden jurídico. Con esto se quiere indicar, además que ella est.i obligada a asegurar el interés público.

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de situaciones jurídicas concretas. "Materialmente repútase ley, dice Gascón y Marfn, toda disposición por la que el Estado crea el Derecho, siendo en tal aspecto considerados como leyes los reglamentos generales y formalmente son leyes las normas de derecho emanadas de los órganos del Estado a quienes constitucionalmente incumbe la función legislativa." El funcionario está sometido a la ley y no debe desvirtuar su sentido. En el derecho mexicano, la particularidad de la ley puede conducir al concepto de ley privativa y ser contraria al artículo 13 constitucional..
La aplicación de la ley puede generar las siguientes consecuencias. a) Aplicación correcta de la ley. El mantenimiento normal del orden jurídico -para el cual deben colaborar la Administración pública y los particulares- exige que el funcionario actúe de acuerdo con la ley. b) El funcionario aplica la ley inexacta o indebidamente, por alguna de las causas siguien tes: l. No la toma en cuenta deliberadamente, o por ignorancia. 2. O se niega o se resiste a aplicarla. 3. La aplica con una indebida interpretación. 4. La aplica con exceso o con demérito, o con perjuicio del interés general. 5. Reduce el campo de aplicación de una ley en perjuicio del interés de los particulares, y 6. Aplica otra ley, y no la indicada para el caso o situación.

Como veremos más adelante, cada uno de estos casos da origen a recursos y acciones administrativas, para mantener el principio de la legalidad de los actos administrativos. Además, toda medida tomada por un funcionario violando la ley, origina su responsabilidad personal.
L~ CONSTITUCIÓN POLÍTICA

;J.

-

La diferenciación entre gobernantes y gobernados, la distinción entre el poder público y los agentes que realizan sus fines, la posición de los individuos frente a la autoridad, son procesos históricos que conducen al establecimiento de la Constitución Política o Carta fundamental de derechos. En el estudio del derecho constitucional, es necesario distinguir tres órdenes: a) El orden o sistema normativo; b) El orden de la realidad existencial, Y. e) .El orden axiológico de la justicia. El primero: parte de las leyes constItucIonales: "Es el orden que describe una determinada conducta." El segundo: el orden de la realidad existencial 10 forman las conductas, actos o ~Iechos humanos, y el tercero: el orden de la justicia ofrece la métrica para J~z?ar a través de juicios de valor. (Bidart Campos, Derecho Constitucional. EdIar, pág. 11.) Cada día es mayor el número de principios jurídicos, de organización y comportamiento, contenidos en la Constitución.P que se relacionan con las
la Fernando LasaIle, ¿Qué es la Constitución? Colección Panorama. 1 v, 77 págs.

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actividades administrativas del Estado, al crearse nuevos órganos y regularse otros aspectos importantes de la función administrativa. La mayor parte de los preceptos constitucionales, incluyendo las garantías individuales, mantienen una evidente referencia a la administración pública y a sus funciones. No olvidemos que el punto de partida de todo estudio administrativo, es la Constitución y en segundo lugar la ley que regula la materia.vt En nuestro derecho constitucional, el poder de ejercer el control de constitucionalidad de la ley, corresponde al Poder Judicial de la Federación, a través del juicio de amparo, siendo esta facultad en última instancia de la competencia del Pleno de la Suprema Corte.w El artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, estableció: "Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tienen una constitución." La Constitución Política o conjunto de reglas relativas a la organización de un país ofrece dos grupos importantes. O bien es una Constitución consuetudinaria, que se apoya en los usos, costumbres y precedentes de una nación, que no han sido codificados en un texto oficial, como en el caso de la Constitución inglesa. O bien es el caso de la Constitución escrita, y rígida, que se denomina de este modo por estar redactada en un documento público que ha sido sancionado por el poder constituyente. Tal es el caso de las constituciones mexicanas en sus tres etapas más importantes: las constituciones de 1824, 1857 Y 1917.16 Entre las constituciones escritas debemos mencionar la Constitución norteamericana de Filadelfia de 1787, que señala su influencia en las constituciones de los Estados latinoamericanos. Inspirada en el pensamiento político de la tradición inglesa, esa Constitución logró crear el sistema nuevo y original del Estado federal, con un régimen presidencial puro,17 No pretendieron elaborar fórmulas matemáticas ni literarias, sino principios de convivencia humana, que reflejaran los anhelos y las inquietudes de un
14 "La Constitución, como norma fundamental del Estado, ocupa el vértice del orden jurídico, a manera de premisa mayor de la que derivan su razón de ser y su contenido las otras leyes. Pero aún dentro de las normas constitucionales cabe hacer distinciones jerárquicas por cuanto existen normas primarias y otras que, sin dejar de ser fundamentales, están subordinadas a las primeras. Y aun entre éstas se deben colocar en una categoría inferior aquellas que siendo materialmente constitucionales, no tienen reconocida ninguna superioridad formal o técnica (no están incluidas en el texto o textos constitucionales ni han sido dictadas con arreglo a un procedimiento especial)," 15 La Constitución es fuente primera pero también inmediata de la ley. 16 Los antecedentes de la Constitución mexicana de 1917 pueden estudiarse en las obras siguientes: Bórquez, Crónica del Constituyente. Félix F. Palavicini, Historia de la Constitución de 1917, y Diario de los Debates del Congreso del Constituyente de 1916-1917. 17 Acostumbran los constitucionalistas norteamericanos, cuando aluden a la originalidad de su sistema político, repetir estas frases del pensamiento político griego: "Vivimos bajo una constitución que no es copia de las leyes de nuestros vecinos. Por el contrario somos un modelo para otras naciones más que sus imitadores," (Oración fúnebre de perieles. Thucydides 11-37.)

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pueblo guiado por los férreos principios del liberalismo capitalista. El aseguramiento del interés personal, el mantenimiento de las libertades del hombre, y un Estado vigilante de esas libertades fincaron el desarrollo industrial y comercial de nuestra vecina nacíón.t"
"Desde el día en que la Constitución se establece, la actividad administrativa debe estar vinculada a las leyes. Siempre que el Poder Ejecutivo trate de limitar la propiedad o la libertad, la Administración, para poder obrar de manera lícita, tiene obligación de apoyarse en la ley."

Desde el punto de vista material la Constitución está integrada por el conjunto de reglas jurídicas que determinan el arreglo y el funcionamiento de los órganos de la nación constituidos en Estado. Siguiendo el criterio formal, una Constitución es la ley suprema, que se caracteriza por el hecho de que no puede ser modificada más que siguiendo el procedimiento especial que la misma señala. La Constitución es la fuente por excelencia del derecho, en cuanto determina la estructura del Estado, la forma de gobierno, la competencia de los órganos constitucionales y administrativos, los derechos y deberes de los ciudadanos, la libertad jurídica y determinados problemas básicos de una comunidad, elevados a la categoría de constitucionales, para mantenerlos permanentemente fuera de los vaivenes de los problemas políticos cotidianos. Ejemplo de este último caso, es el artículo 123 de la Constitución que regula la materia laboral o del trabajo. Los principios del derecho del trabajo, se reglamentan normalmente en una ley ordinaria, pero se puede tener temores de su inmediata modificación y es para prever esta situación y darle mayor significación, que se les erige en preceptos constitucionales. Tal es el caso de las materias agraria, obrera, económica.t? Se ha tratado de distinguir en los preceptos de la Constitución, aquellas n?,rmas que se refieren a la estructura permanente u orgánica de la ConstituClan, como su forma republicana, federal, democrática, representativa, considerando que esas normas políticas sólo pueden ser modificadas por el poder constituyente. y las demás normas que quedan bajo la competencia del poder constituyente constituido. Legalmente este criterio ofrece dificultades, P?rque la Constitución no alude a esta distinción. Otro problema, de muy diversa naturaleza, es el determinar si una reforma de fondo a una estructura constitucional, que afecte sus bases jurídicas, debe contar previamente c?n el consensus de la opinión pública nacional. Es muy difícil cambiar un SIstema político experimentado y difícilmente logrado por el pueblo, en un proceso histórico pletórico de problemas.w
18 ..... pero las disposiciones de la Constitución no son fórmulas matemáticas que mues~ran su esencia en la forma que revisten, son instituciones orgánicas vivas ,trasplantadas e Inglaterra, Su significado es vital, no formal. Se comprendedn no tomando simplem~nte las palabras y un diccionario, sino estudiando Sl\ origen y la vida de su crecímIento". Oliver Wender Holmes, Compeper us. United States. 233. U. S. 604, 610 (1914). 19 Schmidt, Teoría de la Constitución. RDP. 19M. 20 Víctor Manzanilla Schaffer, El jurista ante la ley injusta. J. U.

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6. Los

TRATADOS y CONVENCIONES INTERNACIONALES

El tratado es un acuerdo que se celebra entre sujetos soberanos de derecho internacional con autoridad suficiente para crear, modificar o restringir una situación jurídica general o concreta.s! El tratado ha adquirido en el mundo moderno una amplia significación. No es una fuente supletoria, sino una fuente primaria de singular proyección. El derecho internacional es fuente del derecho constitucional y la evolución de esta materia tiende a darle prelación al primero sobre el segundo. Mas las constituciones de los Estados modernos varían notablemente al tratar este problema. Podemos señalas varios grupos: a) Estados que reconocen el derecho internacional formando parte del derecho interno, aunque no estén regulados por un tratado o convención; b) Estaelos que distinguen el prohlema de los principios generales del derecho internacional y las situaciones jurídicas que se derivan de los tratados. Reconocen los primeros para ciertas situaciones y condicionan los tratados al respecto de la Constitución, y países como Francia, en que los tratados prevalecen sobre la legislación ordinaria. La Constitución mexicana distingue en primer término los "tratados que están de acuerdo con la misma" y los erigen en "ley suprema de toda la Unión". Por otra parte, en ciertas materias reconoce al derecho internacional como fuente ele derecho. Tal es el caso del párrafo V del artículo 27 constitucional que ordena: "Son propiedad de la Nación las aguas de los mares territoriales en la extensión y límites que fije el derecho internacional.. " O el artículo 42, fracción VI que hace comprender en el territorio nacional: VI. "El espacio situado sobre el territorio nacional con la extensión y modalidades que establezca el propio derecho internacional." Como el derecho internacional se muestra todavía impreciso en cuanto a estos problemas, la legislación nacional debe mantenerse vigente. El artículo 133 de la Constitución determina: "Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que están de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado,
21

"Los tratados pueden definirse, en sentido amplio, como los acuerdos entre dos o

más Estados soberanos para crear, para modificar o para extinguir una relación jurídica entre ellos." "La convención y el tratado son sinónimos." Céser Sepúlveda, Curso de De-

recho Internacional. Ed. Porrúa, S. A., 1973, pág. 120, el cual comenta: ..... la verdad es que los Tratados son una fuente muy limitada de derecho internacional', pág. 93. "Tratado es todo acuerdo concluido entre dos o más sujetos del derecho internacional. Hablamos de sujetos y no de Estados para incluir también a las organizaciones internacionales. En realidad los acuerdos entre sujetos de derecho internacional reciben nombres variados: tratados, convenciones, pactos, protocolos modus vivendi, etc. Pero debe reservarse el nombre de tratado [uira aquellos acuerdos entre sujetos de derecho internacional, en cuya conclusión participa el órgano provisto del poder de concluir tratados (que está determinado por la constitución de cada país) y está contenido en un instrumento formal y único." Modesto Scara Vázquez, Der. Int, Púb., pág. 5.

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serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados." Los elementos constitucionales del Tratado, son los siguientes: a) Los tratados y convenciones deben estar de acuerdo con la Constitución. b) Deben celebrarse por el Presidente de la República con las potencias extranjeras. e) El Senado debe aprobar los tratados y convenciones. d) Es entonces cuando denominamos al Tratado: Ley Suprema de toda la Unión, con la Constitución y las leyes federales. e) Las constituciones y leyes locales no deben contener disposiciones en contrario de la Constitución federal y tratados. Los tratados son acuerdos entre dos o más Estados y se consignan en forma y denominaciones diversas.sLa convención es sinónima de tratado, dice don Manuel J. Sierra. Se pretende que el nombre de convención ha sido escogido para designar compromisos de carácter económico o administrativo y el de tratado para los de orden político, en la práctica no se respeta esta regla.2:3 Por supuesto que las Convenciones que llenen los requisitos del artículo 133 constitucional, se les debe dar la denominación general de Tratados. El Derecho Internacional Mexicano debe esforzarse por delimitar doctrinalmente el campo de las Convenciones -que cada día son más numerosas-e, para hacer cesar la situación irregular de esta materia.
"Los sujetos del derecho internacional público pueden concertar entre sí las reglas de su comportamiento futuro. Los tratados, convenios o convenciones se distinguen de los negocios jurídicos bilaterales por el hecho de que establecen normas d~ conducta generales y abstractas, mientras que éstos regulan asuntos concretos, por ejemplo, la delimitaión de una frontera, la cesión de un territorio, la fijación de la cuantía de una indemnización. Como los convenios se llaman también tratadoscontratos, tratados internacionales en sentido estricto, traites contrats. Ahora bien, puesto que los convenios y los negocios jurídicos adoptan la misma forma contrae;ual, un mismo tratado puede contener simultáneamente disposiciones de una y otra II1dole." 24

Como ley suprema los tratados pueden ser invocados por los jueces para su aplicación siempre "que no se trate de su interpretación, ni se refiera a las relaciones de la nación con otros países".

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22 Los artículos 15, 73, fracción VIII, 76, fracción I y 133 de la Constitución, aluden al régimen de los tratados y convenciones. 2:] Hemos repetido la práctica norteamericana de no someter a la aprobación del Senado los Convenios administrativos, que no difieren de la materia de los Tratados y Convenciones. 24 Alfred Verrlross, Derecho Internacional Público. Ed, Aguilar, Madrid, 1955, pág. 126.

CAPíTULO IV

LEGISLACIóN FEDERAL MEXICANA
1. Las leyes administrativas ordinarias.-2. Condiciones de la ley.-3. Diversas denominaciones de la ley.-4. Diferencias entre la ley y el decreto.-S. La naturaleza jurídica del decreto-Iey.-6. Leyes contrarias a la Constitución.-7. La facultad discrecional en materia administrativa. 8. El desvío de poder.

1.

LAS LEYES ADMINISTRATIVAS ORDINARIAS

La leyes la fuente más importante del derecho administrativo. Constitución y ley ordinaria son la base todo problema admínistratívo.! La leyes una disposición de carácter general, permanente, provista de una sanción política, en materia de interés común; elaborada, promulgada y publicada, según las reglas constitucionales e inspirada en propósitos de justicia social. 2 La Suprema Corte ha afirmado: "Para que una disposición dictada por el

poder público, tenga el carácter de ley, no solamente se necesita que sea ~e naturaleza general, abstracta y permanente, sino además, que emane del organo constitucionalmente facultado." Esta norma general es obligatoria para todos, y es una regla que al fundarse en la Constitución, comparte con ella la superioridad de la norma. Radbruch formula esta declaración básica de la ley: "Puede decirse, empleando una expresión marxista, que la ley siempre constituirá una 'super~structura' de la realidad social dada." 3 Santo Tomás definió la ley como la o~denación de la razón hacia el bien común, promulgada por quien tiene el cUldado de la comunidad".
. 1 "Las leyes deben ser ciertas en su notificación, justas en sus proyectos, fáciles en la ejecución, conformes a las leyes fundamentales y promovedoras de la virtud en los que han de obedecerlas." Bacon, Aphorism. VII. . 2 La técnica legislativa señala que las leyes deben desarrollar los principios constítucIonales sin llegar a pormenores indebidos, dejando a los reglamentos, normas en contacto más directo con la realidad y fácilmente modificables, lleven su regulación hasta donde lo requieran las necesidades públicas. 3 Radbruch, Introducción a la Ciencia del Derecho, pág. 7.

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El proceso legislativo tiene etapas diversas que se desenvuelven con base a los principios generales. Estas etapas son: la primera, la determinación de la norma constitucional; la segunda, los principios legales que se apoyan en la Constitución; y la tercera, el pleno desarrollo de la ley o sea la facultad reglamentaria.

2.

CONDICIONES DE LA LEY

Inspirado en la escuela liberal que impedía toda limitación a las libertades del hombre, se estableció el principio de la superioridad de las leyes sobre todos los actos del Poder Ejecutivo."
Según M. vValine, esta superioridad juridica de la ley se define por cuatro importantes principios.s

a) Ciertas materias están reseroadas a la ley.6 b) Üriicamerüe el Poder Legislativo es un poder espontáneo, primario con vocación general, que puede tomar iniciativas en otras materias, sin habilitación especial previa. c) El Poder Ejecutivo no puede ir en contra de disposiciones [ormales o del espíritu de la ley. Todo texto emanado de una autoridad ejecutiva no tiene fuerza contra ley. d) El Poder Ejecutivo no puede impedir el aplazamiento sistemático de la ejecución de una ley.

Las condiciones generales de la ley son las siguientes: a) La generalidad de la ley, es decir, su aplicación a cualquier persona que se encuentre en los supuestos de su contenido." b) Su carácter obligatorio, fundado en el interés general de asegurar la convivencia social en un orden jurídico determinado. e) Las normas deben ser justas por necesidad. "Lo que quiere decir, dice Herrera, que en materia de interpretación jurídica deja de ser la ley el objeto a interponer. Lo que se interpreta es la conducta humana a trasluz de la ley y, esta interpretación, realizada a ciencia y conciencia, COJl1O alude el viejo aforismo, pone en la pista del intérprete la comprensión de los especiales imperativos de conducta explanados existencialmente." 8
4 José Luis Siqueiros, "Los conflictos de leyes en el sistema constitucional mexicano". Rev. Fac. tier., octubre 1957, núm. 28. 5 Vícenzo Cueli, Concezioni <leila Stato edil diritto e tecnica giuridica nella Teorla

del Procedimiento Legislativo.
llocas 5590/48; 2659/51; 9996/50. La palabra ley y norma son frecuentemente empleadas con distintos significados si bien la palabra ley alude con frecuencia a las relaciones necesarias del mundo de la naturaleza. 8 M. Herrera Figueroa, Justicia y sentido. F. D. Y C. S. Un. Nac. de Tucumán, 1955. p,íg. 137.
6
7

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d) La ley debe aplicarse permanentemente hasta que ella sea derogada o abrogada. e) Las normas son imperativas, es decir, le son impuestas a quienes les afectan. De aquí deriva el carácter esencialmente coactivo del Derecho. f) La irretroactiuidad de la ley y su proyección futura. La ley en el Estado moderno es una emanación del poder público y debe ser elaborada por el órgano que constitucionalmente tiene esa facuItad, es decir, el Poder Legislativo o Parlamento.

3.

DIVERSAS DENOMINACIONES DE LA LEY

La Constitución emplea diversas denominaciones para aludir a las leyes. Esas denominaciones son: ley, ley ordinaria, ley orgánica, ley reglamentaria de la Constitución, ley suprema. A pesar de esas expresiones, no se trata de órdenes jurídicos contradictorios o de contenido diferente, sino normas formal y materialmente semejantes. Se ha sostenido que "es indudable que entre un ordenamiento de carácter orgánico y otro reglamentario existen diferencias notables de orden jurídico que los hacen inconfundibles". Como la Constitución emplea diversas denominaciones para referirse a la ley, se piensa que la expresión "ley orgánica de la Constitución", se refiere a normas que estructuran o precisan una institución administrativa; en tanto que la expresión "ley reglamentaria de un artículo de la Constitución", alude al desarrollo directo de ese precepto. Dentro de una clara hermenéutica jurídica, debemos alejarnos de esta confusión terminológica, que no ofrece ventajas, y es fuente constante de problemas.
"Lo más quc puede admitirse, para no destruir la terminología, es considerar las .leyes orgánicas y las reglamentarias como especies dentro del género leyes ordin.anas y aplicar esas denominaciones a las normas que regulan la formación y funclOn~miento de órganos del poder público o que concretan y desarrollan bases establewlas en la Constitución't.ü Por su parte Tena Ramírez afirma: "En México entendemos por constitución la ley emitida, modificada o adicionada por el constituyente, y por leyes constitucionales las leyes ordinarias expedidas por el Congreso de la Unión y que están de acuerdo con la Constitución." 10

Gabino Fraga, ob. cit., 9;¡' ed. 1962, pág. 39. . Tena Ramírez, ob, cit., 2;¡' ed. México, 1949, pág. 63. . En la doctrina administrativa francesa, el decreto tiene un campo de aplicación muy exte~lso y se reviste de diversas significaciones, algunas de ellas, el decreto es una ley en slentldo materíal, elaborada y promulgada por el poder ejecutivo. En otro sentido los ( ecretos 1 . le' . comp ementan la ley. De todas maneras estas acepciones no corresponden a la glslaclón mexicana.
!)

lO:Frrpe e

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'1.

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DIFERENCÍAS ENTRE LA LEY Y EL DECRETO

De acuerdo con el artículo 70 constitucional, "toda resolucián del Congreso tendrá el carácter de ley o decreto." Estos decretos se denominan "Decretos legislativos". Desde luego afirmamos que entre. la ley y el decreto legislativo hay diferencias esenciales. También el Presidente expide decretos en los términos del artículo 92 de la Constitución. El decreto concreta, particulariza o individualiza el campo de su aplicación, en tanto que la ley extiende o aumenta el campo de su aplicacíón.t! Es indudable que este texto es mucho más amplio que el artículo 64 de la Constitución de 1857 que distinguía entre "leyes o acuerdos económicos", a pesar de haberse propuesto la expresión de "leyes o decretos". (Zarco, Hist, Congr. Consto 56-57, ses. 15 de oct. 1856. T. n, pág. 449) que fue adoptada más tarde en la reforma constitucional de 13 de noviembre de 1874.
:J.

LA NATURALEZA JURíDICA DEL DECRETO-LEY

La actividad del Estado crea situaciones jurídicas muy complejas y de urgente atención. Como hemos señalado, no es posible mantener una rígida estructura de división de poderes ante las exigencias de la vida política interna y externa, que demanda instrumentos jurídicos flexibles que permitan la realización de medidas administrativas inmediatas. Un poder ejecutivo encadenado en los obstáculos de una legislación poco previsora, puede llevar a un país al fracaso. No hay duda que la legislación es el acto fundamental de la vida institucional de una nación. En puridad de ideas corresponde esta actividad al Poder Legislativo. En la medida que esta institución es más dependiente del cuerpo electoral y del régimen de partidos políticos, ella es una garantía y da seguridad a la marcha del Estado.t? La vida política y social de una nación es superior a cualquier esquema jurídico o estructura política. La doctrina constitucional y administrativa se ha visto obligada a aceptar una legislación que no emana del Poder Legislativo, sino de órganos administrativos o ejecutivos. El decreto-ley señala un grupo especial de leyes que son de -diversa naturaleza por el órgano que las realiza: a) En unos casos el Poder Legislativo delega la facultad de legislar al Ejecutivo -en aspectos generales o parciales de la ley-o b) En algunos países el Ejecutivo puede legislar en casos de urgencia o necesidad o c) Se establecen bases o normas para que legisle el propio Ejecutivo; d) Finalmente se alude en los gobiernos de facto, a las leyes que se expiden por órganos del Legislativo.w
11 12

J.

Gascón Hernández, "Problemas del Decreto Ley". Reo, de Ad. Pub. lEPo Madrid,

núm. 5. septiembre-diciembre 1955, pág. 91.

César A. Quintero, Los decretos con valor de ley. IEP. Madrid. R. Gómez Acebo. "El ejercicio de la función legislativa por el Gobierno". Leyes delegadas y decretos ley. R. E., núm. 6.
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Esta legislación toma diversas denominaciones: para unos es una legislación irregular, para otros una legislación de emergencia, otros la denominan decreto-ley o decretos con fuerza de ley u otras expresiones semejantes, A continuación vamos a examinar las diversas situaciones que ofrece el estudio de los decretos leyes dentro del marco constitucional: a) Las leyes delegadas son aquellas que elabora el Poder Ejecutivo con autorización expresa del Poder Legislativo. Es este órgano el que resuelve la conveniencia de que el Ejecutivo legisle en determinadas materias, repetimos, de una manera general para todos los casos, o en forma particular en asuntos deterrninados.t! Este caso de delegación de facultades extraordinarias para legislar, se presentó -frecuentemente, en otras épocas- en la legislación mexicana, provocando una apasionada controversia entre los juristas que la impugnaron. Con anterioridad a la reforma del artículo 49 de la Constitución, la situación de este problema fue la siguiente: La doctrina administrativa mexicana insistió en la inconstitucionalidad de las facultades extraordinarias para legislar, salvo los casos de excepción que la misma Constitución señala. La Suprema Corte de Justicia 15 invariablemente mantuvo el criterio de la constitucionalidad de las facultades extraordinarias. Desde 1879 resolvió sobre la constitucionalidad de las facultades, en el sentido amplio que hemos analizado.
. . Al amparo de esta interpretación se expidió la mayor parte de nuestra legislaC10n administrativa. La forma normal de legislar era que el Ejecutivo elaborara la ley,. la promulgara y la publicara, informando posteriormente al Congreso de la Umón del uso de esas facultades. Al reformarse el artículo 49 de la Constitución 16 -muchos estimaron como innecesaria la reforma-, el problema perdió interés y se cstimó que se quería hacer hincapié en mantener la independencia de los poderes (::volviendo al Poder Legislativo su autoridad de órgano legislador. Sin embargo, el f:Jccutivo sigue formulando la casi totalidad ele los proyectos de leyes administrativas, pero las somete a la consideración del Poder Legislativo en uso del derecho <le iniciativa que le otorga el artículo 71, fracción 1 ele la Constitución.
14 "En efecto, nuestro sistema de gobicrno tiene adoptado el régimen de separación <le poderes; otorga exclusivamente al legislativo la potestad de legislar: tiene prohibido delegarla en otros poderes y enfáticamente prohíbe la concesión al Ejecutivo, de Iacultades extraordinarias para legislar, salvo casos gra\'C~s y excepcionales señalados expresa· mente, por todo lo cual es requisito forzoso para que una disposición renga el carácter de ley, que reconozca como fuente formal al Poder Legislativo." Tocas 5590/48; 2659/51 Y 9996150. 15 Ignacio L. Vallarta, La constitucionalidad de las [acultades extraordinarias para legislar.
16 El artículo 49 de la Constitución fue reformado: D. O. del 12 de agosto úe 1938 y ~. O. del 28 de mano de 1951; la reforma prohibió el uso de las facultades extraordilianas para legislar fuera de los casos de excepción y adicionó el párrafo segundo del artículo 131 de la Constitución.

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b) Otra variedad de los decretos con fuerza de ley la encontramos en los llamados decretos-le)' que son normas con la misma fuerza y proyección de la ley. Es la propia Constitución la que directamente asigna al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en deterrn inadas materias, sin necesidad de una delegación de facultades del Poder Legislativo. Nuestra Constitución considera diversos de estos casos en forma particular o determinada a diferencia de otras constituciones en las que existe la posibilidad de una actividad legislativa del Poder Ejecutivo. En primer termino debemos aludir a la excepción que establece el artículo 29 de la Constitución. El antecedente inmediato que podemos citar, se relaciona con la declaración de guerra de México a los Estados totalitarios. En cumplimiento de los artículos 73, fracción XII y 89, fracción VIII de la Constitución, el Congreso de la Unión hizo la declaración correspondiente por ley. Así surgió una legislación de emergencia cu)'os efectos se han extendido indebidamente, hasta los tiempos que corren como la ley del 1'? de junio de 1942 que prolongó su vigencia hasta el 30 de septiembre de 1945, facultó al Ejecutivo Federal, para legislar en todos los ramos de la Administración pública, "en cuanto fuese indispensable para la eficaz defensa del territorio nacional, de su soberanía y dignidad y para el mantenimiento de las instituciones fundamentales por todo el tiempo que durara el estado de guerra". La ley hizo cesar este estado de guerra, en consecuencia debió restablecerse la normalidad legislativa. (D. O. 14 de septiembre de 1945. D. O. 10 diciembre de 1950.)
En segundo lugar debemos aludir a las facultades del Consejo Superior de Salubridad, contenidas en el artículo 73, fracción XVI de la Constitución en materia de salubridad general de la República de acuerdo con las bases siguientes: 1~ El Consejo de Salubridad General dependerá directamente del Presidente de la República, sin intervención de ninguna Secretaría de Estado y sus disposiciones generales serán ob ligatorias en el país. 2~ En caso de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, el Departamento de Salubridad tendrá obligación de dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables, a reserva de ser después sancionadas por el Presidente de la República. ](' La autoridad sanitaria será ejecutiva y sus disposiciones serán obedecidas por las autoridades administrativas del país. 4(' Las medidas que el Consejo haya puesto en oigo» en la campaña contra el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenan al individuo y degeneran la raza, serán después revisadas por el Congreso de la Unión en los casos que le competan." En tercer lugar, una variante de estos decretos-ley se produce cuando la Constitución autoriza al Ejecutivo para legislar, pero subordina la validez de las normas a una aprobación posterior del Poder Legislativo o al informe del uso que se haya hecho de esta facultad. Podemos citar en nuestra legislación constitucional los casos siguientes:
a) La aplicación del artículo 131 párrafo segundo: ...... El Ejecutivo podrá ser

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facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación, expedidas por el propio Congreso, y para crear otras; así como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de realizar cualquier otro propósito en beneficio del país. El propio Ejecutivo, al enviar al Congreso el Presupuesto Fiscal de cada año, someterá a su. aprobación el usa que hubiese hecho de la facultad concedida ... " 17 b) Otro caso que podemos citar es el que se refiere al artículo 73, fracción XVI, 4~ antes citado. Las medidas que haya puesto en vigor el Consejo Superior de Salubridad en la campaña contra el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenan al individuo y degeneran la raza, serán después revisadas por el Congreso de la Unión en los casos que le competan. c) Los artículos 9':',11 Y 15 transitorios de la Constitución de 1917, en materia de ley electoral, leyes agrarias y obreras y ley de responsabilidad civil. La vigencia de estas facultades terminó al expedirse por el Congreso las leyes a que hacen referencia.

6.

LEYES CONTRARIAS A LA CoNSTITUCIÓN

Las leyes que no se ajustan a la Constitución o a las tradiciones jurídicas fundamentales de un pueblo, no pueden válidamente considerarse como normas, aunque revistan transitoriamente la apariencia de normas legales.I 8 En la esencia del Estado democrático está el respeto a los derechos del hombre. Ellos forman un valladar a la acción del poder público, el cual no debe actuar en contradicción con el pensamiento de ese pueblo, que reclama del poder público una justa interpretación de sus anhelos. El camino lógico es que el Poder Legislativo Federal conozca esas inquietudes, las valorice y encuentre sabiamente la solución adecuada. Estas leyes pueden no ser circunstanciales, sino responder a largos proce~s históricos, a penosas luchas ideológicas, por lo que una generación considera a esos preceptos, como la síntesis de sus luchas libertarias. Para las nuevas generaciones, que se estiman continuadoras de ese pensamiento, y que a~umen el poder público, se presenta el tremendo dilema de romper definitIvamente con el sistema político del pasado o dar paso a ideas políticas contradictorias. La actitud de los gobiernos revolucionarios ha sido la más

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. 17 Adición a la Constitución de D. O. del 30 de diciembre de 1950, del párrafo mcnCIonado. 18 Antonio Martínez Báez, "El indebido monopolio del poder judicial de la Federación para Conocer de la constitucionalidad de las leyes". Rev. F. N. de [ur, T. IV, julío-septIembre de 1952, núm. 15, pág. 243. . Gabino Fraga. "¿Pueden conocer de problemas de constitucionalidad de leyes, auto~Idades distintas del Poder Judicial de la Federación?". R. F. Jur. T. IV, julio-septiembre e 1942, nüms. 13 y 14, pág. 131.

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adecuada, ante esas situaciones que son realidades sociales, se ha concretado a una prudente política de tolerancia, que sin lastimar el pensamiento político de ayer, no convierte al poder público en un instrumento permanente de lucha contra las ideas de un pueblo. También se ha examinado si una ley contraria a la Constitución puede estimarse válidamente como una ley. Los j mistas se han dividido en dos grupos importantes: a) Los que consideran que una ley se reputa vigente aunque pugne contra el texto de la Constitución. b) Los que estiman que la validez de una ley depende de su constitucionalidad, aunque aparentemente cubra las formas legislativas para su elaboración. Nuestro problema debe plantearse considerando si las autoridades y jueces tienen la posibilidad de comprobar la constitucionalidad de una ley administrativa.
Debemos referirnos al criterio de la Suprema Corte sobre la constitucionalidad de una ley. 1. Si una leyes inconstitucional no debe tener efectos en beneficio del quejoso. Tesis [urisprudc ncial número 267. 2. Sólo el Poder Judicial de la Federación puede calificar la constitucionalidad de una ley, sin que sea obstáculo para una autoridad administrativa el interpretar ésta para aplicarla. Ejecutoria: Tomo 39, pág. lJ47. 3. La inconstitucionalidad de una ley emana de la pugna entre ella y algún precepto constitucional y no de la falta de disposición expresa. Ejecutoria: T. 29, pág. 1611. 4. Las salas del Tribunal Fiscal de la Federación pueden decidir si la ley que apoya los actos impugnados es o no constitucional. Ejecutoria: T. 72, pág. 2570. La jurisprudencia es en sentido contrario. 5. Sólo dentro del juicio constitucional de la competencia exclusiva del Poder Judicial Federal, se debe necesariamente, a petición de parte, destruir los efectos de una ley inconstitucional. Ejecutoria: Tomo 91, pág. 1631.

Comentando la inconstitucionalidad Cushman:

de

las leyes, agrega Robert E.

..¿Cuál es el efecto legal de un fallo de la Corte sosteniendo que un estatuto es inconstitucional?" El juez Field dio una respuesta a esta cuestión hace años cuando dijo: "Una ley inconstitucional no es una ley. No confiere derechos, no impone obligaciones, no proporciona protección, no crea funcionarios; es, desde el punto de vista legal, tan inoperante como si nunca se hubiera sancionado" (ver Norton vs, Shelby County, 118 U. S. 425, 1886). Los fallos de la Corte no cambian una ley válida en otra nula: la ley ha sido siempre nula. La Corte ha descubierto meramente y anunciado esa nulidad, así como un joyero puede establecer, después de examinarlo, que un diamante, que tal se suponía, es meramente sintético. Él no hizo la pasta sintética, solamente encontró que lo era. En muchos casos las cortes han seguido este "principio de absoluta invalidez retroactiva". En el caso Schechter, los Schechter estaban condenados por violar un código de competencia legal establecido

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bajo la Ley Nacional de Recuperación Industrial. La Corte sostuvo que el Estatuto y el Código eran inconstitucionales, y los Schechter quedaron instantáneamente libres de cualquier tacha a su buen nombre. "Habían violado una ley que legalmente' no existía." 19

El propio Cush man señala algunas excepciones:
"En algunos casos la aplicación rígida de este principio de invalidez produce serias in justicias. Este hecho ha conducirlo a la Corte a suavizar en algunos casos la estricta regla, y a sostener, según las palabras del presidente de la Corte Hughes: 'La real existencia de un Estatuto, previo a una tal determinación (de inconstitucionalidad) es un hecho operante y puede tener consecuencias que no pueden ser ignoradas en justicia. El pasado no puede siempre ser borrado POl' una nueva declaración judicial. El efecto de la subsiguiente regulación de invalidez puede tener que ser considerado en varios aspectos, con respecto a relaciones particulares y colectivas y la conducta particular, ya sea privada u oficial.' Ver Chicot County Drainage District vs. Baxter State Bank 308, U. S. 371 (1940)."

En ambos casos hay razones de muy diferente alcance para justipreciar
el valor de la norma y plantean problemas de difícil solución. Este dilema fue ampliamente discutido por la Suprema Corte de los Estados Unidos, principalmente en el caso de Marbury vs. Madison en el que quedó establecida:
"La gran doctrina de retnston judicial,20 o el poder de la Suprema Corte para declarar inconstitucionales las leyes del Congreso. El segundo caso en el que una l~y c;el Congreso fue invalidada por la Suprema COTle 'fue el famoso caso Dred Scou', fallado en 1857. Es muy importante señalar la orientación ele la Corte del V:'Clll O país, 'que siempre se ha negado a atender sobre la validez de un estatuto SI ello no va envuelto en un caso real o en una controversia presentada para su decisión'. La Corte, en resumen, no emite opiniones consultivas sobre cuestiones constitucionales. En 1793, el presidente Washington envió a la Corte veintinueve preguntas relacionadas con la redacción de un Tratado pendiente. El presidente del. Tribunal, Jay, las devolvió con la explicación de que la Corte no las cantestana tIeule que, al hacerlo, tendría que ejercer un poder no judicial, porque ningún caso o controversia estaban ante la Corte para ser resueltos. Esta regla ha sido rígidamente seguida desde entonces. Corno resultado, algunas cuestiones constitucionaks nunca llegan a la Corte para fallo y otras llegan sólo después de un largo periodo, puesto que se debe esperar hasta que las demandas surjan y que ellas sean concretamente presentadas para su fallo. Así el debate extenso y acalorado surgido, sobre si una tarifa era constitucional no llegó hasta la Corte para ello hasta 1928 en el caso Hampton & Cia. vs. United States, 276 U. S. 394 (véase también el caso Myers vs. United States) ." 21

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~ ~obert E. Cushman, ob. cit., pág. 22. - El caso Marbury \'S. Madison. Véase ese notable caso en la obra de Robert E. Cushma~, Práctica constitucional. Ed. Bib. Argentina, pág. 220 Y ss. .21 TOdos los datos V comentarios de la jurisprudencia de los Estados Unidos que se repiten ant . h'· . . tiru-: enormente an Sido tomados de la obra de Robert E. Cushman, Practica consItllclOnat . Ed't . I B · b lArgentina, 1958, Buenos Alfes. ··· . lona 1 iográñea

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En este comentario que venimos haciendo, se citan otras ejecutorias que examinan el texto de una ley y consideran que puede ser invalidado respecto a un tipo de hechos y ser aún válido en su aplicación a otros. O la Corte puede encontrar que una parte de una leyes válida y la otra nula, salvo que deje su texto incompleto, por lo que es necesario sostener la completa nulidad de la ley. La opinión final del autor que comentamos y resumimos se expresa en estos términos:
"Entre estas alternativas no hay término medio. O la Constitución es la ley Suprema inmutable por medios ordinarios, o está en el nivel de las leyes ordinarias y como otras puede ser alterada cuando la legislativa se proponga hacerlo. Si la primera parte: de la alternativa es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley; si la última es exacta entonces las constituciones escritas son absurdos proyectos por parte del pueblo, para limitar un poder ilimitable por su propia naturaleza."

En la teoría política mexicana, una ley legalmente promulgada y publicada que guarda todos los aspectos externos de legalidad se considera ley, para todos sus efectos. Pero este criterio externo no nos debe inducir a errores, al darle a la ley inconstitucional una naturaleza jurídica que es contraria a su estructura. La ley que es declarada por la Suprema Corte inconstitucional no debe producir ningún efecto y obliga al Poder Legislativo a derogarla y al Poder Ejecutivo a no aplicarla. Pueden presentarse verdaderas anomalías, como la vigencia de una ley inconstitucional que no es rigurosamente ley, aunque se cubran las apariencias externas y se sostenga su vigencia durante algún tiempo. Los Poderes deben ser celosos vigilantes de la aplicación de la Constitución. De esta manera se logra mantener el orden jurídico bajo inflexibles mandatos, que no admiten omisiones o regateos. Al discutirse la actual ley de Turismo y la Ley Forestal, se expresaron tan serios argumentos en contra de su constitucionalidad, que debió el Poder Legislativo profundizar en sus facultades para legislar en una materia, que ostensiblemente no se encuentra en el campo de sus facultades.

7.

LA FACULTAD DISCRECIONAL EN MATERIA ADMINISTRATIVA

El funcionario público está obligado a actuar de acuerdo con los mandamientos de la ley.22 La norma es el punto de partida y la fundamentación 22 "Hay poder para la Administración, cuando la ley o el reglamento, previendo para la Administración cierta competencia en ocasión de una relación de derecho con un particular, dejan a la Administración un poder libre de apeciación para decidir si debe obrar o abstenerse, en qué momento debe obrar, cómo debe obrar y qué contenido va a dar a su actuación. El poder discrecional consiste, pues, en la apreciación dejada a la Administración para decidir lo que es oportuno hacer." Bonnard, ob. cit., pág. 64.

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de todos sus actos, al mismo tiempo que constituye una sólida garantía para los particulares.s' Es esto lo que se denomina la administración reglada o vinculada, y tiende a eliminar las arbitrariedades del poder público. "El principio de la administración sometida a la ley tiene origen político y se instituye como freno a la omnipotencia del Poder Ejecutivo", dice Fleiner, y agrega: "el Poder Ejecutivo, la Administración recibe de la ley el impulso para obrar. Sin embargo, no lo recibe sólo de la ley, puesto que además, hay normas de derecho consuetudinario que son eficaces y los conceptos fundamentales políticos y económicos sobre que el estado concreto está edificado, llegan a ser principios no escritos que presiden su derecho constitucional y administrativo. Todo acto administrativo precisa de un fundamento legal" .2-i El derecho privado se encuentra regulado por la libertad de contratación y las partes tienen un amplio campo para resolver discrecionalmente todos los problemas que se les presenten. En el derecho administrativo la situación es diferente, porque el legislador como una garantía del Estado de derecho, se ve obligado a someter a los funcionarios a los mandatos legales. La actuación sin norma conduce a un régimen de arbitrariedad y despotismo: De lo anterior podemos considerar dos situaciones: a) La ley circunscribe en forma estricta la actuación del funcionario,
23 Facultad potestativa o discrecional. "El uso de la facultad discrecional supone un juicio subjetivo de la autoridad que la ejerce. Los juicios subjetivos escapan al control de las autoridades judiciales federales, toda vez que no gozan en el juicio de amparo de plena jurisdicción y, por lo mismo, no pueden sustituir su criterio al de las autoridades responsables. El anterior principio no es absoluto, pues admite dos excepciones, a saber: c~lando el juicio subjetivo no es razonable sino arbitrario y caprichoso, y cuando es no LOnamente injusto e Inequitatívo. En ambos casos no se ejercita la facultad discrecional para los fines para que fue otorgada, pues es evidente que el legislador no pretendió dotar a las autoridades de una facultad tan amplia que, a su amparo, se llegaran a dictar mandamientos contrarios a la razón y a la justicia. En estas situaciones excepcionales, es claro que el Poder Judicial de la Federación puede intervenir, toda vez que no puede e~t~r fundado en ley un acto que se verifica evadiendo los límites que demarcan el ejerCICIO legítimo de la facultad discrecional." Sem. [ud, de la Fed. Tomo 73, pág. 5522. Facultades discrecionales. "El uso del arbitrio sólo es legítimo cuando el funcionario <¡.lIe de él goza se apoya en datos objetivos, y partiendo de esos datos, razona las concluSUlIIes a que llega en el ejercicio del mismo." ~:OIltrol en el am-paro de las facultades discrecionales, "El ejercicio de la facultad d isuTcHmal está subordinado a la regla del artículo 16 de la Constitución federal, en cuanto este precepto impone a las autoridades la obligación de fundar y motivar los actos que P"lI('d~1l traducirse en molestias a la posesión y derechos de los particulares. Aunque dicho qerClcio implica un juicio subjetivo del autor del acto que no puede ni debe sustituirse ~o.r. el criterio del juez, si está sujeto al control de este último, por lo menos cuando el !lllCIO subjetivo no es racional, sino arbitrario y caprichoso, y cuando es enteramente inJusto o contrario a la equidad; y puede añadirse que dicho control es procedente cuando en el aludido juicio no se hayan tomado en cuenta las circunstancias de hecho, o sean alteradas injustificadamente, a~í como en los casos en que el razonamiento sea ilógico o contrario a los preceptos generales del derecho." Sexta época. Tomo IV, pág. 120, 2" sala. 21 Fritz Fleíner, Instituciones de derecho administrativo. Editorial Labor, S. A. Barce1Olla, 1933, pág. 107.

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para que se limite a sus términos. Éste es el fundamento del principio de legalidad al cual nos hemos referido con anterioridad. b) Existen casos en que la ley permite al funcionario decidir con amplio margen, sobre el alcance de aplicación de una norma. Es esto lo que se denomina la facultad discrecional o poder discrecional -pouvoir discretionnairc-. "El legislador se limita a trazar el marco legal dentro del cual la autoridad administrativa puede actuar libremente en cada caso. El motivo para esto no estriba solamente en el intento de tener en cuenta las particularidades del caso concreto, y de hacer justicia como sucedería con el arbitrio j udiciaI. El legislador procede de esta suerte considerando que sólo la autoridad administrativa tiene la experiencia necesaria para dictar disposiciones en sentido favorable al interés público. La autoridad administrativa, encargada de la ejecución de la norma jurídica, ha de expresar cómo debe resolverse cada caso particular, de acuerdo con la ley,25 y para ello debe basarse en su manera de ver la realidad, debida a sus conocimientos científicos y a su experiencia práctica de la técnica administrativa." El funcionario, de acuerdo con la ley, tiene varias posibilidades para actuar, no en forma arbitraria y de acuerdo con sus intereses particulares, sino realizando la finalidad legislativa.
A 1 estudiar Adolfo Afel'kl,2ü el arbitrio administrativo, lo conceptúa de la siguiente manera: "La ciencia jurídica entiende bajo el concepto de arbitrio el fenómeno de la libertad jurídica del órgano estatal, una actividad del órgano que no está condicionada, o, por lo menos, lo está de modo distinto que la restante actividad de los órganos por el derecho objetivo, y que depende, por lo tanto, de la decisión propia del órgano en cuestión,"

La facultad discrecional o arbitrio administrativo se basa: a) En las disposiciones legales que permiten al funcionario un elemento móvil en su actuación, para actuar de acuerdo con las circunstancias. La facultad discrecional debe estar consignada en forma expresa en la ley. En algunos casos se desprende de los mismos términos legales. b) El funcionario debe ser competente para realizar el acto administrativo. e) La ley debe autorizar al funcionario para actuar con cierta libertad o abstenerse si así lo estima conveniente. Estos actos no escapan a la crítica y al control de legalidad y pueden ser anulados jurisdiccionalmente. ~7
2ü "Facultad discrecional en materia administrativa." Suprema Corte. Tomo 84, pág. 277. La facultad discreciona I se ejercita sin ser violatoria de las garantías individuales, cuando se subordina a la regla del artículo 16 constitucional. 26 Adolfo Merkl, Teoría General del derecho administrativo. Editorial Revista de derecho privado. Madrid, pág. 185 Y ss. 27 La facultad discrecional está subordinada a la regla del artículo 16 constitucional y sujeta al control judicial cuando el juicio subjetivo del autor del acto no es razonable sino arbitrario y caprichoso y cuando es notoriamente injusto y contrario a la equidad. Ejecutorias de 29 de abril y 4 de septiembre de 1942 y 8 de marzo de 1952.

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d) Es el propio funcionario el que está autorizado para fijar las diversas modalidades de su actuación. Bonnard dice: "El poder discrecional no es susceptible de más o de menos. Es él o no es." Se quiere indicar con esto, que el poder discrecional aunque subordinado a la ley, no es susceptible de límites o restricciones.
La inclebida aplicación de la facultad discrecional nos lleva a la desviación de poder o al abuso del poder. 2 8 En el primer caso es una desviación involuntaria de los fines contenidos en la ley, que/establece la facultad discrecional; en el segundo caso, es una actuación in tencionadamente contraria a los intereses públicos. Debe insistirse en que discrecíonalidad no es arbitrariedad; Merkl agrega: "Siendo el arbitrio una carta en blanco concedida al órgano para expresar su propia voluntad dentro del marco preseñalado por una voluntad ajena, puede ocurrir que el órgano -aun en: los casos en que se haya determinado jurídicamente por la voluntad ajenaexprese la suya propia, ya sea porque desconozca aquélla o la interprete mal o la desacate. El aeta-discrecional defectuoso, es un acto particular del acto estatal defectuoso; es un acto estatal vicioso, en el cual el vicio consiste en el uso antijurídico del arbitrio. Considerando que todo acto estatal contiene algo de arbitrio, se podría. indistintamente, interpretar todo vicio como defecto en el arbitrio o como falta contra el vínculo jurídico, porque al violar el órgano el precepto jurídico que lo condiciona, se excede de su arbitrio y coloca su propia voluntad subjetiva en l~g.ar de la voluntad objetiva estatal. En estas circunstancias, la delimitación entre VICIOS del arbitrio y vicios de otra clase, no es tan sencilla como suele creerse y, de todos modos, no deja de ser, en cierto grado, arbitraria." 29

De todo lo expuesto podemos concluir que: el principio de legalidad es la base general para la actuación del Poder Público. Reconocido por la Constitución es objeto de confirmación por los Titulares del Poder Ejecutivo Fe.deral,30 que en esta forma comprometen su actuación ante la opinión públIca, y le dan la seguridad de no apartarse del orden jurídico imperante.

8. EL

DEsvío DE PODER

--

El desvío de poder se ofrece cuando una autoridad administrativa realiza un acto de su competencia, o usa de sus poderes legales, pero con una fina-

. 28 Jean Claude Venezia, Le pouuoir Discretionnaire. París. Lib. graI. de droit et de JUr., 1959, I v, 175 págs. "Que el funcionario esté cubierto por su función es, en el fondo, una tautología. Se trata precisamente de determinar hasta dónde queda cubierto." Lilienthnl, Z. XX, p. 444. ~'9 Adolfo Merkl, ob. cit., págs. 206-207. Véase además: "Duez et Deyberc",' ob. cit., pág. 209. Laubadere, ob. cit., pág. 398 . . a.o El I Q de diciembre de 1958, al rendir su protesta el Presidente constitucional de MexlcO, dijo: "Nada haremos ni dejaremos que se haga por encima o al margen de las leyes; a ellas debemos sujetarnos pueblo y gobierno, pues constituyen la síntesis de nuestra historia, resumen el contenido de nuestra lucha, garantizan nuestro presente y afirman nUestro futuro."

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lidad diversa de aquélla que se desprende de la intención del legislador o de la misma expresión de la norma jurídica. La legislación administrativa se inspira en la satisfacción del interés general. El funcionario al aplicar la ley lleva a cabo ese propósito y no debe señalar otra finalidad a la norma por móviles personales, políticos, de tercero u otros análogos. Los autores distinguen el desvío de poder y el desvío de procedimiento, este último se manifiesta cuando un procedimiento administrativo se aplica con una finalidad diferente al que legalmente le corresponde. En la legislación administrativa extranjera, en particular en Francia, el desvío de poder (detournement de pouvoir) se combate a través del recurso por exceso de poder. En nuestra legislación sólo se ofrece el caso del artículo 228 inciso e) del Código Fiscal de la Federación: "Serán causas de anulación de una resolución o de un procedimiento administrativo: e) Desvío de poder, tratándose de sanciones." La legislación administrativa mexicana aun no ha desarrollado la teoría del desvío de poder. Se ha considerado que los Tribunales Judiciales Federales son competentes, a través del juicio de Amparo, para corregir los casos de desvío de poder, aunque la tendencia es a establecer en las leyes administrativas recursos adecuados. En ambos casos se ofrecen las mismas dificultades para la determinación del fin, o investigación de los móviles psicológicos. (Ver Laubadere, Del'. Adm, 4~ ed., 1967. T. 1, pág. 493 Y Rivera, Der. Adm. 2~ ed., pág. 222), Y para proporcionar los elementos de prueba .
"Desvío de poder. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, que sirvió de base para elaborar la doctrina en materia de desvío de poder, consiste éste en que la autoridad demandada, al emitir el acto administrativo, perseguía una finalidad diversa de la que conforme a la ley debió ser perseguida." (Rev. Trib. Fiscal. Exp. 848-44.) 31 "Desvío de Poder. Sólo existe según la ley de justicia fiscal tratándose de multas impuestas por infracción a las leyes fiscales en ejercicio de una facultad discrecional." Reo. Trib, Fisc. 6763-37. Art. 228 del actual Código Fiscal de la Federación. "Desvío de poder. En los términos que lo establece el inciso d) del artículo 202 ha sido interpretado por la Sala en el sentido de que sólo existe cuando la multa asciende al máximo y las condiciones económicas del causante hagan imposible el cumplimiento de la sanción. En tal virtud, si el artículo 228, fracción 1 del Código Fiscal. establece como infracción faltar a la obligación de presentar avisos, declaraciones que exigen las leyes fiscales, y el articulo 236, fracción J, declara para tal infracción la sanción de una multa de uno a mil pesos por cada infracción, en el presente caso la autoridad incurrió en desvío de poder al ímpoa i El Código Fiscal de la Federación en su artículo 228 fija como causa de anulación de una resolución o de un procedimiento administrativo: "D. Desvío de poder, tratándose de sanciones." El origen de este precepto lo encontramos en la jurisprudencia francesa y en el artículo 56 de la Ley de justicia fiscal.

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ner una multa de doscientos pesos por una de las infracciones y de cien pesos por la otra, deben declararse nulas dichas sanciones." Reo. T'rib, Fise. Exp. 251-50.32 Véase además, el Semanario Judicial de la Federación. Tomo 65, pág. 1533. Multas fiscales, desvío de poder en la imposición de.-EI desvío de poder a que se refiere el artículo 56 de la Ley de Justicia Fiscal, como causa de anulación de una resolución o de un procedimiento administrativo, existe cuando las sanciones impuestas por infracciones a las leyes fiscales, no corresponden a la gravedad de estas infracciones. o exceden de la posibilidad económica del infractor.

Por último debemos indicar que la Ley del Tribunal de lo contencioso
aclrninistrativo del Distrito Federal (D. O. F. del 17 de marzo de 1971), señala en su artículo 21, fracción I, inciso d) como atribuciones de las Salas

del Tribunal: d) Arbitrariedad, desproporción, desigualdad, injusticia manifiesta o cualquier otra causa similar, tratándose de actos discrecionales.

32 Bruno Kornprobst, La notion de partie el le recours pour excés de pouooir, París. 1959. Lib. grajo de Droit et de Jur. 1 V. 393 págs.

CAPíTULO V

LA FACULTAD REGLAMENTARIA
1. El reglamento administrativo.-2. Clasificación de los reglamentos en la legislación mexicana.-3. El origen de poder reglamentario.-4. Los límites del poder reglamentario.-5. La facultad reglamentaria en las Constituciones mexicanas anteriores a la vigente.-6. La facuItad reglamentaria en el derecho positivo mexicano.-7. Reglamentos inconstitucionales.-8. El reglamento autónomo.-9. La facultad reglamentaria de las instituciones descentralizadas.-lO. La jurisprudencia y ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.-I1. Las circulares expedidas por la administración pública.

l.

EL

REGLAMENTO ADMINISTRATIVO

El reglamento es el conjunto de normas administrativas subordinadas a la ley, obligatorias, generales e impersonales, expedidas unilateral y espontáneamente por el Presidente de la República, en virtud de facultades que le han sido conferidas por la Constitución o que resulten implícitamente del ejercicio del Poder Ejecutivo. Ese conjunto de normas son creadoras de una situación jurídica general, abstracta, que en ningún caso regula una situación jurídica concreta y son el.ictadas para la atención pormenorizada de los servicios públicos, para la ejecución de la ley, y para los demás fines de la Administración pública. En algunas legislaciones el reglamento se denomina ordenanza, especialmente en la administración municipal.' La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto:
"Los reglamentos que se expidan por el Ejecutivo tienden a la exacta 'observancia de las leyes, es decir, a facilitar su mejor cumplimiento; por tanto, son parte integrante de las disposiciones legislativas que reglamentan, y por tanto, participan de la naturaleza jurídica de la ley reglamentada, y aun cuando no sean expedidos por el Poder Legislativo, tienen todos los caracteres de una ley." Informe del presidente de la Corte, 1955. "Un reglamento administrativo, es una decisión de la autoridad administrativa que un número indeterminado de personas." M. Waline, ob. cit. Sirey, 9~ ed., pág. 117.

d~cla una regla aplicable a

.

1

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Los elementos generales del Reglamento, como fuente del Derecho administrativo, son los siguientes: l. Es un conjunto de normas de Derecho administrativo, que emanan unilateralmente del Poder Ejecutivo Federal, es decir, de la suprema autoridad administrativa. El reglamento cae en el ejercicio del poder discrecional de la Administración pública.? La facultad reglamentaria es una facultad exclusiva del Presidente de la República; la Suprema Corte así lo ha establecido: "El Poder Ejecutivo tiene facultades constitucionales para reglamentar las leyes cuya aplicación le está encomendada." 3 "Los secretarios de Estado no pueden expedir reglamentos por delegación del Presidente de la República." 4 Otra ejecutoria ordena: "El secretario de Hacienda y Crédito Público no tiene facultades para expedir reglamentos." El secretario aludielo es el conducto por medio del cual el presidente ejerce la facultad reglamentaria fiscal, pero no que le otorgue la facultad reglamentaria al titular de Hacienda, pues esto sería contrario al artículo 89. fracción 1 de la Constitución. El concepto se debe reducir a la aplicación ele los reglamentos por su titular legítimo que es el Ejecutivo. León Duguit llamó al reglamento administrativo, ley material. Esta distinción entre materialidad y formalidad de la ley, ha sido adoptada por la eloctrina administrativa mexicana. 2. Esas normas tienen por objeto ejecutar las leyes administrativas que expida el Congreso de la Unión, sin que el concepto "ejecución de las leyes" se agote en la facultad reglamentaria, ni asumir la misma fuerza jurídica de la ley, que es un acto típico de soberanía. Ante el silencio de una ley administrativa no cabe la función reglamentaria. En nuestro país todos los reglamentos son aquellos que la doctrina administrativa denominan reglamentos ejecutivos, que elesarrollan los propósitos contenidos en la ley, aunque algunas leyes administrativas, sobre organismos públicos, emplean nuevas denominaciones.é Aunque la facultad reglamentaria corresponde formalmente al Presidente ele la República, nos resistimos a llamar acto administrativo general al reglamento, por su calidad ele normas jurídicas. Cualquier otro criterio es sembrar confusión. 3. El carácter impersonal y general del reglamento, que asume caracteres semejantes al ele la ley. (Sem. [iul. Fed. 6~ ép. 21 S. Tomo 19, pág. 55. Reglamento de carácter general) 4. El reglamento no puede invadir el dominio reservado por la Con~­ titución al legislador, por lo que debe mantenerse el principio de superionelad de la ley, de la Constitución. La conformidad del reglamento con la ley
2 él 4

5

Sem. Juci. Fed, 5" ép. T. 7, pág. 912. Sem. [ud, Fed. 5" ép. Tesis jurisprudencial núm. 890. Informe del Presidente de la Suprema Corte. 1956, pág. 49. M. Waline, ob . cit. 9" ed, 1963, pág. 117.

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debe siempre mantenerse. El reglamento está subordinado a la ley, en ningún caso puede prevalecer sobre aquélla. Digamos por vía de ejemplo, que una ley faculta a un organismo administrativo para "resolver todas las dudas que se susciten con motivo de la aplicación de dicha ley". Esto significa que una dependencia puede interpretar la ley, pero de ninguna manera otorga una facultad para reglamentarla, pues es exclusiva de la incumbencia del Ejecutivo. 5. El reglamento debe ser promulgado y publicado para que tenga fuerza legal obligatoria." Véanse los Arts. 3':' Y 4':' del Código Civil. 6. El reglamento no debe tener otras cargas, restricciones, limitaciones o modalidades, que las establecidas en la ley y de conformidad con la Constitución. (Inconstitucionalidad del reglamento de hospedaje. El Presidente no hizo debido uso de la facultad que le confiere el artículo 89, fracción 1 de la Constitución. Suprema Corte. Exp. B/329.7/l09 Dir. G. Gob. T XXI, p. 42, 6': ép. 2, S.) Tesis Núm. 212 jurisprudencial, "Los reglamentos que establecen un requisito de distancia entre los comercios, son inconstitucionales." Es necesario distinguir los actos administrativos individuales, concretos o particulares, como la autorización, la concesión, el nombramiento, la revocación o la expropiación; de los actos generales, como el reglamento, creador como la ley de situaciones jurídicas generales. Formalmente el reglamento se distingue de la ley porque ésta por regla gen.eral, emana del Poder Legislativo, y el reglamento emana del Poder Ejecutrvo. Materialmente la ley y el reglamento, por su contenido, no difieren entre sí. En el siglo pasado, comentando un texto homólogo al actual artículo 89, fracción 1 de la Constitución, el constituyente Castillo Velasco, afirmaba que tanto la ley, como el reglamento, eran de naturaleza legislativa, es decir, materialmente legislativos." El dominio del Poder Legislativo es el mismo dominio del poder reglamentario. N o hay materias de dominio exclusivo del legislador y materias exclusivas del dominio reglamentario. En la Constitución se fija el campo legal. de acción del Poder Legislativo. Por su parte el poder reglamentario no tIene más campo de aplicación que el que determina la ley."

-5

6 Reglamentos administrativos. "Si no son promulgados debidamente, sus disposiciones care(:n de fuerza obligatoria y, en consecuencia, no pueden servir para apoyar las determInaciones de las autoridades." Sem. [ud, Fed. Tomo 14, pág. 380, 5" época. .Fuerza obligatoria de los reglamentos. "Para que un reglamento tenga fuerza obligatorra, se requiere su publicación en e! Diario Oficial, pues ésta es condición necesaria para la existencia de toda norma jurídica; por tanto, los actos de autoridad basados en Un r:glamento no publicado, que tiendan a hacer obligatorias prevenciones contenidas en e~ ~lsmo, carecen de fundamento legal y son viola torios de garantías." T. 4, pág. 2,121, . epoca.
7. José María Castillo Velasco, Apuntamientos para el estudio del derecho constitucional meJc!cana, México. Imprenta de! Gobierno en Palacio, 1871, pág. 173 Y ss. n 8 C~elli Enzo, "L'amplíamento del poterí normativi dell'esecutivo nei principali ordiamentJ occidental". RTDP. IX.

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La explicación la encontramos en estos términos, según Berthelemy: "El carácter propio de la ley no reside ni en su generalidad, ni en la impersonalidad de las órdenes que da. Consiste en el hecho de que es considerada como la expresión de la voluntad nacional. No se puede decir otro tanto del reglamento, expresión de la voluntad de la administración." 9 La función reglamentaria es una función que específicamente corresponde en la doctrina y en la jurisprudencia al Presidente de la República, sin que esta facultad pueda delegarse en principio. Como veremos, la creación de numerosos organismos descentralizados, ha desbordado este principio otorgándoles la facultad reglamentaria en los asuntos de su competencia.l''
2.
CLASIFICACIÓN DE MEXICANA LOS REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS EN LA LEGISLACIÓN

La legislación mexicana considera varios tipos de reglamentos administrativos, a los cuales vamos a hacer referencia. a) Reglamentos ejecutivos. Estos reglamentos son a los que se refiere la fracción primera del artículo 89 de la Constitución y tienen por finalidad reglamentar las leyes que expide el Congreso de la Unión.
Desde el siglo pasado fueron comentados por los autores mexicanos de Derecho administrativo. Don Teodosio Lares (Lecciones de Derecho administrativo) 1852, p;íg. 18) dijo: " .. • la ejecución de las leyes por medio de los reglamentos} es un acto que emana naturalmente de la cualidad misma del Poder Ejecutivo ... "

Los reglamentos ejecutivos tienen por finalidad desarrollar las normas contenidas en las leyes, con las cuales mantienen una relación de subordinación de acuerdo con los princi pios de preferencia y de reserva de la ley. En algunas legislaciones se requiere la autorización o mandato expreso de la ley para reglamentar sus preceptos, en la legislación mexicana no es necesaria esta autorización porque constituye una facultad general del Presidente de la República. N uestra legislación no acepta la tesis de la delegación de poderes, dado que la Constitución no asigna la facultad reglamentaria al Poder Legislativo, sino en forma expresa al Poder Ejecutivo, que tiene la facultad de expedir los reglamentos administrativos, a diferencia de la legislación inglesa y norteamericana. El reglamento forma parte del régimen de policía general o control de la legislación administrativa en su aplicación por las autoridades administrati9 Berthelemy, De/eme de quelques uieux príncipes. La loi et le reglamento Melang es Hauriou, 1922, París. 10 Nuestro sistema difiere radicalmente del sistema de la nueva Constitución francesa. La Constitución de 1958 precisa en su artículo 34, el dominio reservado al poder legisla tivo, en tanto que otros preceptos, que más adelante citamos, determinan el dominio reservado al poder reglamentario, con prohibición al legislador de inmiscuirse en dicho do minio.

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vas y judiciales. Véase a este respecto el capítulo relativo al poder sancionadar de la Administración pública. b) Los reglamentos gubernativos y de policía cuya aplicación compete a las autoridades administrativas. Ei artículo 21 constitucional dispone en su parte relativa: " ..• Compete a la autoridad administrativa el castigo de las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía) el cual únicamente consistirá en multa o arresto hasta por treinta y seis horas; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiere impuesto, se permutará ésta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de quince días. Si el infractor fuese jornalero u obrero, no podrá ser castigado con multa mayor del importe de su jornal .o sueldo en una semana."
Como puede comprobarse, para estas infracciones se aplican sanciones pecuniarias y sanciones corporales. Ignacio Burgoa (Las garantías individuales, 4~ ed., 1965. Ed. Porrúa, pág. 560) opina: "Por tanto, cualquier reglamento de este tipo que prevea una sanción distinta de las expresadas, como la clausura del establecimiento en que dicho ordenamiento se infrinja, será indiscutiblemente inconstitucional a tr;¡vés de la disposición o disposiciones que establezcan un castigo diverso del pecu· niario o del corporal, lo que, por lo demás, acontece comúnmente." "El reglamento de policía, por tanto, dice Marcel \Valine (Droit administraiii, 9'.' ed., pág. 122) una disposición que se impone a todo ciudadano y a toda pero Salla aunque se encuentre rnomentúneamente sobre el territorio francés, ciertas obligaciones y ciertas reglas de conducta, en el interés del mantenimiento del buen orden, la seguridad pública o de la salubridad pública." Al discutirse en el seno del Congreso Constituyente 1916·1917 el artículo 21, sesiones del 12 y 13 de enero de 1917, el diputado Colunga presentó un voto panicular que a la postre fue aprobado. Colunga distinguió entre reglamentos de policía y reglamentos gubernativos) "siendo las faltas de policía exclusivamente de la esfera municipal, es claro que la autoridad administrativa a quien se alude es la municipalidad". Y agregó más adelante: "Por otra parte, no sólo los reglamentos de policía ameritan castigo en caso de ser infringidos: sino también Jos reglamentos gubernativos. Creo que el c~stigo de estos últimos debe también atribuirse, en términos generales, a la autondad administrativa." (Diario) 1. 1, pág. 266.)

En ambos casos se trata de infracciones leves o menores las que se cometen. Los reglamentos de policía o bandos de policía se refieren a aquellos que tienen por finalidad mantener el orden y la tranquilidad; en tanto que los reglamentos gubernativos o de buen gobi~rno, regulan aquellas actividades sociales que el poder público reglamenta. ~n las entidades federativas compete a las autoridades municipales la aphcaci6n de los reglamentos gubernativos y de policía; en el Distrito Federal la Ley orgánica del Departamento del Distrito Federal, dispone de una amplia relación de reglamentos administrativos. Más adelante hemos de reflexionar sobre las materias que son propias ~le un reglamento gubernativo y de un reglamento de policía, y aquellas In~r~cciones señaladas en la ley, que forman el poder sancionador de la Ad· mInlstración pú blica.

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c) Por último debemos mencionar los reglamentos interiores de la Administración pública, que contienen el poder disciplinario de la misma, que tienen por finalidad regular el orden y la disciplina en los servicios públicos y demás funciones administrativas. Estos reglamentos guardan relación con la Ley de 4dministración Pública y con la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, reglamentaria del apartado B del artículo 123 constitucional. (D. O. 1". del 28 de diciembre de 1963.) Esta última ley alude a diversos tipos de reglamentos, artículo 44, fracción I; a los reglamentos de trabajo, artículo 46, fracción I; a las condiciones generales de trabajo, artículo 44, fracción IlI, 87 Y 112 de la misma ley. d) La doctrina extranjera alude a los reglamentos delegados, que completan la ley que ha señalado su materia y objeto; los reglamentos de necesidad, dictados por el Ejecutivo para casos excepcionales, aun contrariando la ley. Estos tipos de reglamento se apartan de nuestra legislación, el primero por innecesario y el segundo, porque invade los casos señalados en el artículo 29 constitucional.

3.

EL ORIGEN DEL PODER REGLAMENTARIO

Son varias las razones por las que la teoría constitucional confía la facuItad reglamentaria al Poder Ejecutivo. El aumento demográfico, el desarrollo de las ciudades, los progresos de las ciencias, técnicas y artes, mantienen en una incesante evolución a la sociedad, que demanda una intervención directa del poder público que mantiene una constante e inmediata relación con las necesidades sociales. Políticamente, por la composición misma del Poder Legislativo que no puede descender al detalle de la ley.'! La Cámara de Diputados y la C:ímara de Senadores se integran con numerosas personas, la mayor parte de las cuales, por su propia emanación popular, carecen de competencia técnica en el conocimiento detallado de materias diversas. El Poder Ejecutivo está en contacto directo con la realidad y es apremiado constantemente por los problemas del Estado. Si la ley ha establecido el principio general, el reglamento cuida otros aspectos detallados. El Poder Legislativo se reúne una vez al año, del 1Q de septiembre al 31 de diciembre. Durante ese tiempo tienen que tratar numerosos asuntos graves para el país. N o podría enfrentarse a la tarea de una revisión exhaustiva de la legislación administrativa. En cambio el Ejecutivo dispone de tiempo, para modificar una disposición reglamentaria si ella es perj udicial para el gobierno o ha provocado reacciones de inconformidad de los particularesP
"De minimis non curat praetor." "El Poder Ejecutivo tiene facultad constitucional para reglamentar las leyes cuya aplicación le está encomendada." S/F. T. 7. pág. 912. "Es cierto que, conforme a la ley y a las doctrinas, el Poder Ejecutivo tiene facul11 12

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4. Los

LÍMITES DEL PODER REGLAMENTARIO

No existe un dominio legalmente reservado para el reglamento. El legislador legisla en unos casos tan ampliamente que hace innecesario el reglamento. Sin embargo, la tendencia en la técnica legislativa es a establecer en la forma más general posible las situaciones jurídicas. De acuerdo con ella, las leyes establecen principios de carácter general, dejando que el reglamento regule sus detalles de aplicación. El criterio que se sigue es integrar las leyes con sus normas de organización y comportamiento, como una garantía legal, procurando que el reglamento no establezca principios que pueden afectar los derechos de los administrados, sin contrariar las disposiciones legales. En nuestra Constitución existen algunas disposiciones que ordenan que esa materia deberá ser tratada sólo por medio de una ley, como en los casos de requisición, artículo 26; impuestos, artículo 31, fracción IV; organización del Departamento del Distrito Federal, artículo 73, fracción VI y otros casos. Esto quiere decir que esta materia no debe ser desvirtuada y ser objeto de un reglamento. Una vez expedida la ley, cae en el poder reglamentario.
En virtud del principio de legalidad, la competencia de los funcionarios está suhordinada a la ley. El profesor \Valine, indica cuáles son las expresiones de subordinación de la autoridad reglamentaria al legislador. "1. Obligación de respetar las leyes en su letra y en su espíritu. "2. Imposibilidad para la autoridad administrativa de tomar la iniciativa para disminuir por un reglamento la libertad de los ciudadanos si el legislador no ha planteado, a lo menos, el principio de tal determinación. "3. Imposibilidad de tocar materias o de tomar ciertas disposiciones reservadas para el legislador, sea por la Constitución, sea por la ley (creación de un impuesto o de una infracción penal), sea por una costumbre reconocida por la jurisprudencia (creación de una jurisdicción, modificación de las competencias jurisdiccionales'." 1;1

13

"Entre las disposiciones que no pueden ser tomadas por la autoridad reglamentaria figura principalmente la creación de una infracción penal nueva." Al estudiar el derecho penal administrativo estudiamos el problema de la sanción de los reglamentos.v En la legislación francesa acontece que una ley contenga una disposición en estos términos: "Un reglamento de la Administración pública deterrnitades para reglamentar las leyes expidiendo los reglamentos y circulares que estime necesarios para el mejor cumplimiento de lo que aquéllas disponen; pero tal facultad no puede alcanzar la modificación o derogación de los preceptos de la ley que se trata de reglamentar, pues tal cosa no cabe dentro de las facultades constitucionales del Poder Ejecutivo." S. ]. F. Tomo 13, pág. 658 . 13 Este principio se conoce con el nombre de "reserva de la ley". 14 Acerca de las relaciones entre la ley y el reglamento véanse las siguientes ejecutorias de la Suprema Corte: Tomo 72, pág. 6715. Tomo 116, pág. 405.

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nará las condiciones de aplicación de la presente ley." Waline opina, que el jefe del Poder Ejecutivo que tenía la facultad de ejercer su poder reglamentario para precisar los detalles de aplicación de la ley, en lo sucesivo tiene la oúligación [urldica", Desde luego esta situación jurídica no es aceptable en el derecho administrativo mexicano, atento a lo dispuesto en los artículos 89, fracción I y 107, fracción VIII, inciso e) .de la Constitución, y no es recomendable la práctica de algunas leyes de subordinar su aplicación a que se expidan los reglamentos que correspondan.

5.

LA FACULTAD REGLAMENTARIA EN LAS CONSTITUCIONES MEXICANAS ANTERIORES A LA VIGENTE

La Constitución española de Cádiz de 18 de marzo de 1812. publicada en México en septiembre del mismo año, tuvo una vigencia muy limitada. El artículo 171, fracción 11 señala las prerrogativas del monarca y le otorga la facultad de expedir reglamentos e instrucciones que crea conveniente para la ejecución de las leyes. El Decreto constitucional para la libertad de América "Mexicana o Constitución de Apatzingán de 22 de octubre de 1814, fue también una legislación que no estuvo vigente por las condiciones mismas de los acontecimientos históricos. Este proyecto faculta al Congreso General para aprobar ciertos reglamentos. El artículo 170 establece: Se sujetará el Supremo Gobierno a las leyes y reglamentos que adoptará o sancionará el Congreso. El Acta Constitutiva de 31 de enero de 1824, dispone en el artículo 16, fracción XIV: "Son atribuciones del Ejecutivo: Dar decretos y órdenes para el mejor cumplimiento de la Constitución y leyes generales ... " La Constitución Federal de 4 de octubre de 1824, dispone en el artículo 110, fracción 11: "Las atribuciones del Presidente de la República son las que siguen: Dar reglamentos. decretos y órdenes para el mejor cumplimiento de la Constitución, Acta constitutiva y leyes generales." Las siete leyes constitucionales de 30 de diciembre de 1836 disponen: Ley 4~, artículo 17, fracción 1: "Son atribuciones del Presidente de la República: I. Dar, con sujeción a las leyes generales respectivas, todos los decretos y órdenes que convengan para la mejor Administración pública, observancia de la Constitución v leyes, y, de acuerdo con el Consejo, los reglamentos para el cumplimiento de

~stas."

El proyecto de reformas de 1840, en su artículo 94, fracción Il, dispone: "Dar, interpretar, derogar, con sujeción a las mismas, todos los decretos y órdenes que convengan para la mejor Administración pública y oído el Consejo, los reglamentos para el cumplimiento de las leyes y decretos." Las bases orgánicas de 12 de junio de 1843 en su artículo 87, fracción IV: "Corresponde al Presidente de la República: IV. Expedir órdenes y dar los reglamentos necesarios para la ejecución de las leyes sin alterarlas ni modificarlas." El primer proyecto de Constitución de 26 de agosto de 1842, en su artículo 95, fracción Il, fijó "Expedir con sujeción a las leyes, las órdenes y decretos que juzgue convenientes para la mejor administración pública en los ramos de su [ncurnhencia y dar, con acuerdo del Consejo, los reglamentos necesarios para el cum-

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plimíento de las leyes y decretos." El voto particular ele la minoría ele la comisión, estableció en el artículo 60, fracción II: "Dar con sujeción a las leyes, órdenes, decretos y reglamentos para el mejor cumplimiento de las leyes generales." El segundo proyecto de Constitución es igual al de la minoría. El proyecto de Constitución de 1856, elaborado por la comisión presidida por don Ponciano Aniaga, estableció en el artículo 86, fracción Il, entre las facultades del Presidente, "promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión proveyendo en la esfera administrativa a su exacta ob seruancia'tt» El artículo 85, fracción 1 de la Constitución de 1857, es igual al artículo 86, fracción II del proyecto de la Comisión de Constitución y también es igual al articulo 89, fracción 1 de la Constitución de 1917. Este precepto fue discutido en la sesión del Congreso Constituyente del día 17 de octubre de 1856. Se dio lectura a la fracción 1 del artículo 85 del proyecto y se suscitó esta discusión, que es interesante sobre el concepto de ejecución: "El señor Barbachano propone que se añada la obligación de hacer ejecutar las leyes. El señor Guzmán cree innecesaria la adición porque ejecutar quiere decir vigilar la ejecución de la ley."

6.

LA :FAcULTAD REGLAMENTARIA J<~N EL DERECHO POSITIVO MEXICANO

Ha sido necesario un proceso de interpretación del artículo 89, fracción 1 de la Constitución para fijar el alcance de la facultad reglamentaria. Creemos, que por hoy, este problema está superado y aun reconocido en forma expresa por la propia Constitución, que en el artículo 107, fracción VIII, inciso e}, señala la revisión ante la Suprema Corte y precisa: "cuando Se reclame del Presidente de la República, reglamentos en materia federal, expedidos de acuerdo con el articulo 89, fracción 1 de esta Constiiucion", Entre nuestros tratadistas prevalecen opiniones contradictorias de este fundamento, pero coinciden en asignar la facultad reglamentaria al Presidente de la República, aunque la creación de los organismos descentralizados ha obligado a otorgarles a sus órganos responsables la facultad reglamentaria, mas no siempre dentro del espíritu original de la Constitución.

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a) Opinión del doctor Gabino Fraga. (Der. Ad. 13~ ed. 1969. Eel. Porrúa, S. A.. pág. 109.) "En dicha fracción se encuentran tres facultades: a) La de promulgar
rs Francisco Zarco, Crónica del Congreso Constituyente de 1856-[857. El colegio de México, pág. 697. Actas Oficiales del Congreso Constituyente'. 1856·[857. El Colegio de México. p;íg. 435. "El señor Barbachano replica que en la ley constitucional es conveniente enumerar de la manera más explícita las facultades del Ejecutivo." "El señor Ocampo confiesa que no comprende la diferencia que se quiere establecer e~'lre ejecutar y hacer ejecutar. La ejecución no se refiere al Presidente en lo [rersonül, \lila a todos sus subordinados y así, ejecutar se 'usa en el sentido de hacer cunrplir," "El señor Barbachano insiste una vez más en su enmienda para evitar en la pr.irtica toda mala interpretación." "El señor Guzmán hace suva la respuesta del señor Ocampo y añade que ejewtm' la ley significa hacerla cumplir e~l todo y por lodos." La fracción es aprobada por 82 votos contra l.

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las leyes que expida el Congreso de la Unión; b) La de ejecutarlas, y c) La de proveer en la esfera administrativa a su axacta observancia." "Estando perfectamente definidos los conceptos de promulgación y ejecución, queda como una nueva facultad para el Ejecutivo la de proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes. Esta facultad significa la competencia para la realización de los actos administrativos que facilitan la ejecución pero que no son la ejecución misma, y no puede serlo porque esta última queda ya comprendida en el segundo concepto de la fracción." Desde luego debemos decir, discrepando de este criterio, que la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo no es sino una fase de la ejecución de las leyes. La esfera administrativa que se señala no sirve más que para delimitar la competencia del Presidente con relación a las leyes. En la doctrina administrativa moderna se considera, con razón, que la facultad reglamentaria es una función de eiecucián de la ley. Por tanto, se contiene en el artículo 89, fracción 1, cuando se encomienda al Presidente la tarea de ejecutar las leyes que expide el Congreso de la Unión. Esta opinión no es compartida por el doctor Fraga. (Der. Ad. 13~ ed. 1969, pág. 104.) b) La opinión del doctor Felipe Tena Ramírez. 16 No acepta este autor la interpretación anterior sobre la fracción I del artículo 89 constitucional. Tal como está redactada esta fracción "ejecutar las leyes proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia", "significa que se trata de una única facultad -ejecutar las leyes- pues el resto de la expresión no consigna sino el modo como debe hacerse uso de dicha facultad proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia. La importancia de la facultad reglamentaria, la, necesidad de contar con ella en un régimen constitucional, han inclinado a la jurisprudencia a justificarla, hasta el punto de que ya nadie la discute. De esta suerte ha crecido fuera de la Constitución, aunque sin contrariaría, una institución de derecho consuetudinario, que viene a llenar el vacío que inexplicablemente dejaron los constituyentes de 57 y 17. Hoy en día es el precedente y no el texto, el que justifica en nuestro derecho la facultad reglamentaria."

c) Opinamos que no. se requiere un texto expreso en la Constitución para ejercer la facultad reglamentaria. El extenso concepto de ejecución de las leyes sería ineficaz) sin la facultad de expedir reglamentosP En nuestro régimen constitucional el Presidente ejerce la facultad reglamentaria no por delegación del Poder Legislativo, sino en el ejercicio de sus propias facultades, que implican la realización de órdenes y mandatos administrativos. Consideramos que esta polémica ha perdido actualidad, al incorporar nuestra Constitución en forma expresa. el régimen de los reglamentos. Tal es el caso del artículo 107, fracción VIII, inciso c)) que ordena: "Cuando se reclamen del Presiden/e de la República) por estimarlos inconstitucionales) reglamentos en materia federal expedidos de acuerdo con el artículo 89)
rs Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano. 12" erl., pág. 147, México, Ed. Porrúa, S. A., 1973. 17 La Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. no contiene la facultad reglamentaria, pero ella es reconocida por la jurisprudencia.

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fracción L, de esta Constitución." En esta última parte nuestro legislador constitucional señala el fundamento de la facultad reglamentaria. Comentando la fracción primera del artículo 85 de la Constitución de 1857, análoga a la fracción primera del artículo 89 constitucional, don Ramón Rodríguez dice: 18 "La facultad natural del Poder Ejecutivo única y exclusiva que por la Constitución debería concedérsele, es la de ejecutar las leyes que para el servicio público de la nación expida el Congreso General. A esta facultad corresponde esencial y necesariamente la de dar reglamentos y órdenes que sean necesarios para la mejor ejecución de 'las leyes. Ambas facultades se conceden al Ejecutivo por la fracción II del artículo 85. El licenciado Mariano Coronadow en su obra nos dice:
"En algunas naciones se establece la diferencia entre la promulgación y la pu· Llicación de las leyes. La promulgación es el acto por el cual el Jefe del Estado testifica al cuerpo social la existencia de la ley y ordena su ejecución. La publicación hace conocer a los habitantes que la ley ha sido promulgada. En consecuencia, las leyes son perfectas como obra legislativa por el voto de ambas cámaras, ejecutorias por la promulgación, obligatorias por la publicación. (Baudry Lacantinerie, Droit Civil. Tomo J, pág. 21), nuestra Constitución en la fracción que estudiamos -85, frac. 1-, impone al Presidente la obligación de promulgar las leyes federales, y en el artículo 114 dice que es deber de los gobernadores de los Estados el publicarlas, Pero el Código Civil del Dístrito Federal, artículos 3 y 1, no estahlece diferencia entre la promulgación y la publicación." "Para la ejecución de las leyes necesita el Presidente ex-pedir reglamento.1 y dietar disposiciones y órdenes. El reglamento difiere de la ley en que ésta establece principios, y aquél los desarrolla; ésta es perpetua, aquél varía según las circunstancias; ésta manda, aquél obedece el reglamento, P01' lo tanto no puede usurpar el dominio de la ley, imponiendo penas, creando impuestos, organizando los poderes públicos, etc. Se limita a desenvolver los principios de la ley, a fijar los porme:wres que directamente se derivan de sus preceptos. En suma, el Presidente, como ¡efe supremo de la Administración Federal, dispone y resuelve lo conveniente para el buen despacho de ella. Por de contado se entiende que los reglamentos y demás d/I!Jo.liciones del Ejecutivo no han de contrariar la ley, puesto que tiene que pro1'('('1' a .11/ exacta observancia." 'Don José María del Castillo Velasco,2ü coristitucionalista, que adem.is participó en el Congreso Constituyente, y formó parte de la comisión de Constitución, nos dice: "En la fracción J del artículo 85 se comprende la facultad de expedir reglatnr ru os, circulares, órdenes, y todas las explicaciones y arreglos que convengan o sean I/ece.larios pura 111 observancia de la ley,' pero ella ha de ser exacta, es decir, que de /l/I/guna mn ncrn el Ejecutivo tiene poder para alterar o cambiar en nada el prece!Jto de la ley." . "Sin embargo, es muy importante, la facultad de expedir reglamerüos y demás dIsposiciones análogas, porque vienen a ser aquéllos y éstas el complemento de la
• 1.~ Ramón Rodríguez, Derecho Constitucional Meixcano, Imprenta del Hospicio, 1875, pago 679. 1n Mariano Coronado, Elementos de derecho constitucional. Cuadalajara, México, 1899. Ese. de Artes y Oficios del Estado, pág. 140. 2() Castillo Velasco, ob. cit., pág. 173.

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ley, y en verdad, un acto realmente legislatit1o, de suma influencia; porque reconociendo todos los empleados al Ejecutivo como superior, la opinión de éste constituye una declaración del sentido de la ley, siempre que el texto se preste, aunque sea ligeramente, a la duela, y mientras el Legislativo por sí mismo no determine cual es el verdadero sentido. Aun en la manera de practicar la ley por más que ella sea clara, puede establecer diferencias que le den un sentido más bien que otro, una extensión más o menos dilatada, según quiera, el Ejecutivo."

De todo lo expuesto se llega a esta conclusión: la tradición constitucional mexicana ha sido en el sentido de que la facultad reglamentaria corresponde al Ejeciüioo,» La interpretación uniforme de los juristas mexicanos del siglo pasado, comentando un texto literalmente igual, al artículo 89, fracción 1 de la Constitución de 1917, es que en él se contiene la facultad reglamentaria en forma expresa, sin que se pueda confundir con las otras facultades que consigna. Por otra parte, en la doctrina y legislación universal del derecho constitucional y administrativo es uniforme atribuir esa facultad a los órganos ejecutivos, según el sistema de que se trate.
La Constitución de la República Argentina al fijar la competencia del Poder Ejecutivo, ordena en el artículo 86, inciso 20: "Expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para poner en ejecución las leyes del país, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias."

7.

REGLAMENTOS

INCONSTITUCIONALES

El reglamento inconstitucional es aquel que contraría algún mandato de la Constitución, o que en general, no se apoya en un texto legal. 22
"Si bien es verdad que el acto de la expedición de un reglamento, se basa en la fracción 1 del artículo 89 constitucional, ello no quiere decir, que los reglamentos que se expidan, no deberán ceñirse a la Constitución Federal:" (Sem, [ud. Fed. 5~ ép. T. 72, pág. 5954.)

En nuestro sistema constitucional sólo a través del juicio de amparo se pueden destruir los efectos de un reglamento inconstitucional. Esto no significa que las autoridades administrativas deben aplicar una ley inconstitucional, porque de acuerdo con el principio de la supremacía de la Constitución.v' ésta debe prevalecer sobre cualquier ordenamiento.
21 Es muy importante señalar que los reglamentos relativos al Poder Legislativo Y al Poder Judicial deben ser elaborados por ellos, de lo contrario, implicaría una violación al principio de división de poderes y a sus propias facultades, aunque entre las facultades del Presidente de la República esté la de ejecutar las leyes que expida el CongresO de la Unión. 22 Amparo contra los reglamentos. 6~ época. T. 5, págs. 194 y 199. 2'" S. Jud. Fed. 23 Inconsritucionalidad de los reglamentos. 6'" época. T. 3, pág. 209, 2'" S. Tomo 4, pág. 246, 6~ época. 2~ S.

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(Actos administrativos inconstitucionales, 1962, 2'·1 Sala, pág. 17. Sem, [iul.
Pedo 6,,1 ép.)
~1

Si toda resolución del Congreso tiene de acuerdo con el articulo 70 Constitucional, el carácter de "ley o Decreto", cuando la misma Constitución alude a "reglamentar" o a "reglamentos", artículo 73, fracciones XIV y XV, se está refiriendo a la ley y no a reglamentos administrativos propiamente dichos, salvo el Reglamento de la Guardia Nacional. El problema de la inconstitucionalidad de los reglamentos es de difícil solución, porque nos encontramos en la transición de un sistema liberal, que viene de 1857 y se conserva en algunos preceptos de la Constitución, y un sistema estatista que contradice las afirmaciones liberales y extiende considerablemente el campo de acción del poder público, con menoscabo de los derechos individuales. Dos intérpretes colocados en cada uno de estos SIStemas, pueden encontrar buenos argumentos en pro y en contra de sus
ideas.~;)

De todas maneras, el sistema estatista es el predominante en la interpretación oficial, esto quiere decir que la afectación a intereses particulares es más directa y frecuente. Numerosos reglamentos se han expedido, principalmente los reglamentos del Departamento del Distrito Federal.>" y los reglamentos en materia de salubridad pública. Ellos establecen numerosas restricciones, limitaciones, cargas, modalidades y aun periuicios a los derechos del particularv! Si esas restricciones se apoyan en la Constitución y en la ley, el rqlamento está en lo justo al establecerlas.t" Pero si no tienen ese apoyo son fra~camente inconstitucionales. Tal es el caso de numerosos reglamentos de p01Icía,211 que constituyen verdaderos ataques a las libertades fundamentales,
24 Competencia para conocer de la revisión en amparos contra la constitucionalidad úe los reglamentos. Seni [ud. Fed, 6" época. T. 12, pág. 34. Pleno. Id. T. 23, pág. 39, Pleno, 6') época. T. 24, 23-72, T. 21, 88, T.36, 1-17, T. 38, 71, T. 36, 199, 200, 453. 2:; Cobro de honorarios reglto. Inconstitucionalidad. Snl/. [u.d, Fed, l urisp. y Tesis. López Vclarde, pág. 399. 20 Codificación de las disposiciones administrativas cuya aplicación corresponde al Departamento del Distrito Federal. México. 27 Ignacio Burgoa, El juicio de amparo, p:'tg. 609. 28 Construcciones: Se m, ludo Fed. T. 28, pág. 1134. Caminos, Polo tua. 6') época. T. 25, pág. 72, 2" S. Caminos, recs, id. T. 28, " 42, 2<t S. Carnicerías distancia T. 77, " 892. Clausuras T. 101,,, 510. ~ll Acuerdo por el cual se fijan las reglas a que deberá sujetarse la celebración de Illanlfestaciones. D. O. del JI de noviembre de 1929. Reg. de Polo T. 4, pág. 12¡ VI época, 2" S.

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entre otras el derecho de asociación, la libertad de pensamiento y el régimen de la propiedad. La noción de interés público desempeña un papel muy importante para precisar el alcance de los reglamentos.

8.

EL REGLAMENTO AL'TÓNOMO

El reglamento autónomo) llamado también autonómico) o de autonomía) es aquella disposición creadora de una situación jurídica general) que se exjJide directamente por el Ejecutivo sin subordinarla o fundarla en una ley formal) ya que se supone que su apoyo radica en un mandato constitucional q1le elimina el requisito legal.30 Algunas legislaciones extranjeras aceptan en forma expresa el reglamento autónomo y establecen normas para su creación y realización. Autores como Quintero aluden a la potestad reglamentaria dividiéndola en reglada) es decir, consagrada de manera expresa en la Constitución y discrecional la cual surge implícitamente de las mismas. Nuestro derecho administrativo se orienta en el primer grupo: la Constitución asigna al Presidente la facultad reglamentaria pero subordinándola a los mandatos legales. En nuestro derecho no existen los reglamentos delegados que se expiden en virtud de una autorización legislativa. Es práctica constante hacer depender la eficacia de las mismas, de la expedición de un reglamento. Debemos reflexionar que muchos preceptos legales no se pueden poner desde luego en vigor, por lo que el mismo legislador recomienda se expida el reglamento. El artículo 89. fracción 1 de la Constitución, faculta al Presidente de la República para expedir reglamentos de las leyes ordinarias) con lo cual se establece el principio de derecho constitucional mexicano, de que todo reglamento debe serlo de una ley ordinaria. El Ejecutivo no puede tener más facultades que las que expresamente le señale la Consti tución, Es necesario) por lo tanto) indagar si algún preu'jJto constitucional lo autoriza para expedir un reglamento autónomo) sin el antecedente de una ley ordinaria. Tampoco existen los reglamentos de urgencia o de necesidad, porque esa situación se regula por el artículo 29 de la Constitución. Di versos casos se ofrecen en los textos constitucionales:

r. El artículo 10 reformado ordena: "Los habitantes de los Estados Unidos Mexicanos tienen derecho a poseer armas en su domicilio para su seguridad y legítima
:10 Véase la siguiente Ejecutoria de, la Suprema Corte en contra del criterio antes expuesto: "En nuestro r~gimen legal, no están proscritos los reglamentos autónomos. como pueden citarse, por vía de ejemplo. los Reglamentos de Policía y Buen Gobierno, que elwljan perfectamente en tal denominación. y que sin embargo, nadie pone en duda !,Jigatoricdad, ni tampoco puede tachárselcs de inconstitucionales." S. ]. F. Tomo 88.

:21 ~)8.

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defensa, con excepcIOn de las prohibidas por la Ley Federal y de las reservadas para el uso exclusivo del Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Guardia Nacional. La Ley Federal determinará los casos, condiciones, requisitos y lugares en que se podrá autorizar a los habitantes la portación de armas."

Esta reforma constitucional fue reglamentada por la Ley Federal de armas de fuego y explosivos. D. O. F. de 11 de enero de 1972 y por el Reglamento de la misma. D. O. F. de 6 de mayo de 1972. Como se observa, con justicia, subordina a una ley federal la portación de armas, a diferencia del anterior precepto constitucional que aludía a los reglamentos de policía y por ese sólo hecho se les llamó indebidamente reglamentos autónomos.:n
Il. El artículo 21 de la Constitución ordena: "La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público y a la Policía Judicial, la cual estar;'¡ bajo la autoridad y mando inmediato de aquél. Compete a la autoridad administrativa el castigo de las i~lfraccioJ]es ele los reglamentos gubernativos y de policla, el cual únicamente consisrir.¡ en multa o arresto hasta por treinta y seis horas; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiere impuesto. se permutará ésta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de quince días."

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Este precepto constitucional no faculta a la autoridad aelministrativa para la expedición de los reglamentos gubernativos y ele policía, sin sujeción a tilla ley. No hay ningún elemento que nos haga suponer que el propósito ele ese mandato constitucional, sea el de eliminar la expedición de las leyes g~lhernativas y de policía. La palabra gubernativa está tomada como sinóHUna de administrativa y la de policía se refiere a las infracciones citaelinas o municipales. No debe desarticularse el sistema de la Constitución que establece nuestro principio de legalidad, es decir, la total subordinación a la ley. No debe eliminarse la ley de una materia tan importante como es la <¡lIe se refiere a la libertad humana. Por sencilla que sea la penalidad ésta eleo.e fundarse en la ley, dejando a los reglamentos administrativos -gubernativo, y ele polica-, el fijar los detalles de su aplicación e incluso los derechos de los detenidos, 'en una materia tan arbitrariamente llevada, en la que no opera ninguna defensa jurídica, en un no muy justificado argumento de su escasa importancia.aPrecisamente por la falta ele una ley ordinaria, el régimen de policía y de b »erno menciona d os, ha con d ucido a tantas y tan f recuentes al'1 . (rol . . . . »trane. ;¡)~Sem. [ud, Fed . Tomo 67, pág. 1678. Porración de armas: "La portación de armas s~n . permiso legalmente expedido por la autoridad competente no constituye un delrto, ~HlO un., falla, ya que conforme a lo preceptuado en el articulo 10 constitucional los ha-

;Itantes de la República, tienen libertad de poseer armas para su seguridad y legítima (densa con excepción de las prohibidas por la ley y de las que reserva la Nación para Uso del EjélTito. Armada v Guardia Nacional, limitándose esta portación dentro de las POb~~ciones, por los reglamentos de policía." El precepto citado fue modificado. .~2 Ramón Rodríguez, Derecho constitucional mexicano. 1875, págs. 426 y 427.

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dades, Con cuánta frecuencia en las cárceles de la ciudad, se ha aplicado el arresto de quince días "y vuelta", para mantener indefinidamente detenida a una persona. Es necesario restablecer, en puridad, los principios de nuestro derecho constitucional, expidiendo la legislación adecuada para mantener el ejercicio de derechos h.umanos fundamentales. III. Otro ejemplo de reglamento autónomo, pero no en el Poder Ejecutivo) sino en el Poder Legislativo) es al que se refiere el artículo 73, fracción XXIII que faculta al Congreso de la Unión para formar su regla/nenta interior. También el artículo 77, fracción III faculta a cada una de las Cámaras sin intervención de la otra, a hacer el reglamento interior de sus respectivas secretarías. Este precepto quiere decir que, llegado el caso, como es la tendencia moderna, se debe expedir la ley orgánica del Poder Legislativo Federalsé Adicionamos el Reglamento de la Guardia Nacional. IV. El párrafo V del artículo 27 constitucional faculta al Ejecutivo Federal para reglamentar la extracción y utilización de las aguas del subsuelo y aun establecer zonas vedadas, al igual que para las demás aguas de propiedad nacional. Lo cual no ha sido obstáculo para que se expidiera la ley de aguas del subsuelo. El proyecto de Constitución de 1856 y la propia Constitución de 1857, fueron más congruentes en cuanto a los llamados reglamentos autónomos, que, desde luego, no aceptaron.ss En efecto, el artículo 10 de dicha Constitución dijo: "Todo hombre tiene derecho de poseer y portar armas para su seguridad y legítima defensa. La ley señalará cuáles son las prohibidas y la pena en que incurren los que las portasen." ;¡;; Rige actualmente un nue.vo texto constitucional. En cuanto al artículo 21 de la misma Constitución expresó: "La aplicación de las penas propiamente tales, es exclusiva de la autoridad judicial. La policía administrativa sólo podrá imponer, como corrección, hasta quinientos pesos de multa, o hasta un mes de reclusión, en los casos )' modos que expresamente determine la ley." :l(i También modificado en el texto actual. V. Debemos indicar que los reglamentos de la Secretaría de Salubridad y Asistencia Pública, se apoyan en el Código sanitario; y los reglamentos interiores de las dependencias gubernamentales en la Ley orgánica de la administración pública federal, y los reglamentos del Departamento del Distrito Federal en la respectiva ley orgánica de este departamento. En resumen, debemos afirmar que en la legislación administrativa mexicana, a diferencia de otros países, principalmente en Francia, de acuerdo con
:la N, Pércz Serrano. "Naturaleza jurídica del reglamento parlamentario." Re,~ de Est . Poi. Madrid. mayo-junio 19:"í9, p:íg. 99. 34 Artículo 6 del proyecto de Constitución de 1856. Zarco, sesión del 17 de julio de 1856. T. 1, págs. 708 a 710. 3;; Artículo 3 del proyecto de Consti tución de 1856. Zarco, sesión del 22 de agosto de 1856. T. 11, págs. 197 y 198. 36 En la reforma presentada en 1896 del artículo proponía: " ... el ejercicio de este derecho queda sujeto a los reglamentos que expida la autoridad".

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los nuevos principios de su Constitución que aceptan expresamente los reglamentos autónomos, no hay sino una sola clase de reglamentos apoyados en el articulo 89, fracción 1 de la Constitución; siendo inaceptables los llamad~s reglamentos autónomos, de necesidad y de urgencia y airas denominacienes. Por último, si se analiza el artículo 107, fracción VIII, inciso c) de la Constitución, los reglamentos en materia federal que considera, sólo son los expedidos de acuerdo con el artículo 89, fracción 1 de la Constitución, es decir, "reglamentos de las leyes que expida el Congreso de la Unión". Deben incluirse .en estas consideraciones los reglamentos internos y de trabajo.

9. l,A

FACULTAD REGLAMENTARIA EN LAS

INSTITUCIONES DESCENTRALIZADAS

Es indudable que la creación de los organismos descentralizados ha traído numerosos problemas dentro de nuestro régimen administrativo, uno de ellos es el ejercicio de la facultad reglamentaria. .Existen en nuestro derecho administrativo determinados entes públicos legalmente facultados para dictar su propio orden jurídico reglamentario, pero subordinándolo a su ley orgánica respectiva. De acuerdo con los artículos 89, fracción 1 y 92 de la Constitución esta facultad corresponde al Presidente de la República y de acuerdo con las ejecutorias de la Suprema Corte, esta ,facultad lógicamente es indelegable. Sin embargo, es necesario hacer esta reflexión, ¿al crearse un organismo de.,ccntralizado, que asume una de las tareas que corresponden al poder público, también se le delega la facultad reglamentaria que normalmente corresponde al Presidente de la República? Algunas leyes administrativas, que han creado organismos descentralizados. han entregado esta facultad a los propios entes jurídicos.
a)

[,¡¡iiJenidad Nacional Autónoma de México

. En el artículo 89 de la ley orgánica, fracción 1, el Consejo Universitario ucno facultad para: "Expedir todas las normas y disposiciones generales en('([II7/J1(ulas a la mejor organización y funcionamiento técnico, docente y admirustra I i(Jo de la Universidad." E, tan amplio este precepto que podría hacer suponer que aun tiene la propia facultad legislativa y no sólo la reglamentaria al aludir a normas y uI.SjJOsiciones generales. Por lo que se refiere a la facultad legislativa es propIa del Poder Legislativo Federal. Por otra parte, las relaciones entre la Universidad y su personal de in\'~stigación docente y administrativo, se regirán por estatutos especiales que d:ctará el Consejo Universitario, que no pueden violar la disposición del artIculo 123 constitucional.

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b) Instituto Mexicano del Seguro Social
El artículo 240, fracción X de la ley orgánica de esta institución señala como función principal del Seguro Social: "X. Expedir sus reglamentos interiores." El artículo 253, fracción VI de la propia ley fija como función propia del Consejo Técnico: VI. "Expedir los reglamentos interiores que menciona la fracción X del artículo 240 de esta ley." e) Ferrocarriles Nacionales de México Aunque la ley orgánica de esta institución, no alude a la facultad reglamentaria de los ferrocarriles, sin embargo, del texto del artículo 89 que fija las facultades del Consejo de Administración, algunas de ellas, fracciones VIII, XII, relativas a tarifas, normas, labores, etc., parecen realizarse en forma reglamentaria.

d) Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado
El artículo 115 de la ley del instituto,37 establece entre las facultades del director las siguientes, fracción XII: "Someter a la consideración de la junta las reformas o adiciones que considere pertinentes a los reglamentos interiores, económicos y de servicios médicos del Instituto." El artículo no ordena que corresponde a la Junta Directiva: Artículo 110, fracción VI: "Aprobar y poner en vigor los reglamentos interiores, económicos y de servicios médicos del Instituto."

10.

LA JURISPRUDENCIA Y EJECUTORIAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

El problema de los reglamentos administrativos es una materia que suscita frecuentes problemas. En la reciente publicación de "Jurisprudencia del Pocler Judicial de la Fecleración (11 volúmenes, México, 1975) se incluyen diversas tesis jurisprudenciales, además ele que el Semanario Judicial ele la Fecleración en su séptima época contiene ejecutorias ele mucho interés. Jnconstitucionalidad de los reglamentos. T. J, pág. 216. Pleno. Reglamentación del artículo 1 constitucional. Tesis 3.31, pág. 558. III. Suspensión del reglamento de la industria del pan. Tesis 456, pág. 741. III. Reglamento de la Ley sobre pesas y medidas. Artículo 61. Cómputo del Plazo. Tesis 463, pág. 752. IIl.
37 Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al servicio del Estado. D. O. F. del 30 de diciembre de 1959. Fe de erratas ele la Ley: D. O. F. del 13 de enero de 1960.

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Reglamento de la Policía Preventiva. Baja de miembros de la. Tesis 485, página 782. nr. Reglamento que establece la dirección de auditoría fiscal Federal. Constitucionalidad. Tesis 129, púg. 247. In. Auditoría Fiscal Federal. Tesis 130, pág. 250. nr. Auditoría Fiscal Federal. Tesis 128, pág. 245. In. Auditoría Fiscal Federal. Tesis 131, pág. 251. In. Reglamento sobre artículos de consumo necesario. T. 332, pág. 559. Reglamentos administrativos. Tesis 510, pág. 841. III. Reglamentos administrativos. Amparo. Tesis 511, pág. 843. IU. Reglamentos administrativos. Facultad del Presidente de la República para expedirlos. Su naturaleza. Tesis 512, pág. 846. Auditoría Fiscal Fecleral. Tesis 128, pág. 245. IU. Reglamento. Requisitos en un. Viola torios de garantías. Cuándo deben contenerse en una ley. Tesis 376, pág. 792. III. Reglamento de Tránsito. Tesis 157, p'ig. 323. IIJ. Reglamentos de Policía. Tesis 24, pág. 68. UI. Reglamentos de Tránsito. Tesis 32, pág. 79. IU. Reglamentación de las profesiones. Tesis 491, pág. 791. V. Reglamentos administrativos. Tesis 510, pág. 841. V. Promulgación de los reglamentos. Refrendo. Id., pág. 843. V. Reglamentos administrativos. Amparo. Tesis 511, pág. 843. V. Reglamentos administrativos. Facultad del Presidente. Tesis 512, pág. 846. V.

1l.

LAS CIRCULARES EXPEDIDAS POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Se llama circular una comunicación dirigida por una autoridad superior a una inferior sobre el mismo tema y con el mismo propósito. Éste es el pro· ce(~imiento empleado por las autoridades superiores para transmitir a las infenores, sus instrucciones y decisiones. Las circulares tienen el carácter de obligatorias para los subordinados, sin tener las características del reglamento. Para los particulares las circulares tienen valor, si ellas se ajustan a la ley o a su correcta interpretación y siempre que de alguna manera no les afecte, Ocasionándoles un perjuicio. En este caso la circular puede ser impugnada ante el superior jerárquico o recurriendo a las autoridades judiciales federales, cuando impliquen un principio de aplicación.s"
38 "Rajo el nombre de circulares, o de instrucciones de servicio, se designan las comunicaciones por las cuales un superior jerárquico, normalmente el ministro, da a conoccr a sus subordinados sus intenciones sobre un punto relativo a la ejecución del servicio. La circular. que no tiene por objeto ninguna publicación obligatoria, es, en principio, un pUro atto interior, destinado únicamente a los agentes del servicio, que están obligados a COnformarse a ella en virtud de la obediencia jerárquica, pero sin efecto con respecto a los administrados, que la ignoran lo más 'frecuentemente, y no pueden, aunque tengan ese conocimiento, de prevalerse de su violación, ni solicitar su anulación. Sin embargo, acontece que bajo la forma de circular, el ministro pretende usar de su poder de modificación de la situación de los administrados; en este caso, el Consejo de Estado no ha vacilado en descubrir, en la circular, una verdadera decisión ejecutoria, contra la

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Las circulares son avisos iguales, dirigidos a personas o instituciones, para darles conocimiento de alguna determinación relacionada con la acción gubernamental. Las circulares se expiden con propósitos meramente administrativos, para uniformar, regular o establecer modalidades en la marcha de la Administración pública o aspectos generales, no comprendidos en los reglamentos interiores del trabajo. Se acostumbra que las circulares expresen el criterio jurídico o interpretación que un órgano administrativo formula en textos oscuros o dudosos sobre la legislación que aplica. La interpretación de una dependencia administrativa, que no se ajusta a la ley, puede ser impugnada legalmente por medio de los recursos legales, cuando se aplica en perjuicio de un particular. Las circulares son actos materiales, pero pueden tener alcance jurídico, ya revistiendo la forma de un reglamento, ya internándose propiamente en el desenvolvimiento y resolución de un negocio administrativo. En todo caso las autoridades administrativas deben reducir a sus justos y precisos lfmites las circulares administrativas no extendiendo su contenido, porque conduce a confusiones jurídicas innecesarias. La Administración pública tiende a simplificar y aclarar sus procedimientos, no a complicarlos. Las instrucciones son órclenes precisas que los superiores dan a las autoridades inferiores para que actúen en sus términos. La instrucción frecuentemente se refiere a un asunto o grupos de asuntos parcialmente considerados, en tanto que la circular es de carácter más general. Las circulares que tienen el carácter de decisión ejecutoria pierden su carácter de circulares y deben considerarse como un acto administrativo especial.

Circulares. Tesis [urisprudencial número 40, 2!' Sala, [ur. 17-65.
"Las circulares no pueden ser tenidas como ley, y los actos de las autoridades que se fundan en aquéllas, importan una violación a los artículos 14 y 16 constitucionales." Circulares de las Secretarías de Hacienda y Crédito Público. Tesis JUl'. núm. 41. "El artículo 10, fracción 1 del Código Fiscal, previene que las interpretaciones generales, abstractas e impersonales, que haga la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, sólo obligan a los órganos que de ella dependan; por tanto. debe sobreseerse en el ampara pedido contra una circular que aún no es aplicable al causante por tener expedita la facultad de someterse o no a ella en las operaciones que realice, ya que dicho amparo será procedente sólo cuando se declare infractor y se le exija el pago del impuesto combatido o se le imponga una sanción por inobservancia de dicha circular."

Tesis que establecen precedentes, pero no jurisprudencia: V época. T. 17, p{tg. 113; T. 19, pág. 115; T. 20, p{tg. 693; T. 32, pág. 471.
ClI~1 él declara admisible el recurso por exceso de 'poder."

Jean Rivera, ab. cit., 1960.

pág. 79.

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Obligatoriedad de las circulares: VI época. T. 12, pág. 29; T. 21, pág. 88; Sem . JlId. r-a.
La nueva recopilación de Jurisprudencia ele la Suprema Corte de Justicia de la Nación (1975) alude a la tesis jurisprudencial número 352, pág. 534, V.-CIRCULARES. No SON LEYES.-"Las circulares no pueden ser tenidas como ley, y los actos de las autoridades que se fundan en aquéllas, importan una violación de los artículos 14 y 16 constitucionales."

CAPÍTULO VI OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. La jurisprudencia.-2. La jurisprudencia en la Constitución.-3. Las facultades del pleno para declarar la inconstitucionalidad de una ley.-4. La analogía.-5. La costumbre administrativa.-6. El contrato ley.-7. La doctrina jurídica.-8. Los principios generales del derecho administrativo. 9. La codificación administrativa.

l.

LA JURISPRUDENCIA

El concepto de jurisprudencia tiene significaciones diversas y se emplea en unos casos como sinónima de Ciencia del Derecho y en otros como la interpretación, habitual y uniforme, del Derecho positivo. Es esta acepción la que emplearemos en esta obra.! . La jurisprudencia es la interpretación de la ley que llevan a cabo los tnbunales, al resolver las controversias que se someten a su jurisdícción.> Esta fuente del derecho, creadora de principios jurídicos, está constituida por el conjunto de resoluciones que deciden un mismo punto o una misma cuestión y en especies análogas. "Ella constituye una autoridad moral que ejerce una cierta influencia sobre el espíritu de los jueces." En efecto, son frecuentemente motivadas por consideraciones de hecho, que se aplican raramente a otras especies que aquéllas en las cuales han sido emitidas. La doctrina señala a la jurisprudencia como una fuente escrita y crea?or.a del derecho administrativo y en otros casos, indirecta o mediata. La ~ufIsprudencia no sustituye a la función legislativa, pero sí reviste singular Importancia al configurar las instituciones administrativas, investigando su verdadera naturaleza y señalando su auténtica finalidad, desvirtuada en muchos casos por las autoridades administrativas. El derecho administrativo francés, originado por la duplicidad de juris-

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I 1 El concepto de jurisprudencia se ha tomado como sinónimo de ciencia del derecho; ; Emperador Justiniano dio la siguiente definición: "La jurisprudencia es la ciencia de as cosas divinas y humanas, el conocimiento de lo injusto y lo justo." .2Ylpiano en el Digesto dijo: "Jurisprudencia est divinorum atque humanarum rerum notltla, iusti atque iniustro scientia."

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dicciones," precisa el papel predominante de la jurisprudencia, que elabora en forma sistemática y a través del "Conseil d'Etat", los principios del derecho administrativo. En los países anglosajones el valor del precedente, como fuente del derecho es de suma importancia. En contra de este criterio algunos autores consideran que la jurisprudencia no es propiamente una fuente de derecho porque los jueces no crean derecho, pues resuelven securulum leges. De todas maneras la jurisprudencia es un medio eficiente para consagrar los principios jurídicos y para comprobar cómo los tribunales interpretan la ley, o resuelven las cuestiones jurfdicas.s Entre nosotros, la jurisprudencia, aunque no ha alcanzado un desarrollo notable, es considerada como fuente del derecho administrativo, si tomamos en cuenta las disposiciones constitucionales y legales vigentes, que establecen los casos en que la jurisprudencia es obligatoria.e No podemos omitir la importancia que tiene la jurisprudencia de la Suprema Corte cuando declara inconstitucionales las leyes." Esta jurisprudencia es obligatoria, en el sentido de un precedente, para todas las autoridades administrativas, que deben conformar sus actos a ella, no aplica una ley que el Poder Judicial ha declarado fuera de la Constitución, y que además, obliga a los tribunales judiciales de la Federación."
3 Refiriéndose a la jurisprudencia francesa, magnífica labor del "Conseil d'Etat", dice Laubadére: "Es una jurisprudencia flexible, matizada, evolutiva, que adapta constantemente y con una particular sensibilidad el derecho administrativo a las exigencias cambiantes de la vida administrativa." Laubadére, ob. cit., ed, pág. 30. M. Long, P. Weil,. G. Brailant, R. Cassin y M. Waline, Les grands Arrets de la jUTisprudence admínistratiue. Sirey 1958. 1 v., 487 págs. En esta obra y en forma sistemática se hace el estudio de las principales resoluciones administrativas, que han tenido tan singular influencia en el derecho administrativo francés, y de otros países. 4 "Nuestro derecho, como el derecho inglés, se está transformando en un derecho de precedentes, esto es, de casos legales y ejecutorias. Lo que se ha decidido con anterioridad por un juez o tribunal sirve de base cierta y necesaria, para decidir el mismo punto u otro semejante. Influenciados por la corriente del arnericanismo, nos vamos enseñando a ser prácticos y nada más expedito que fundar su derecho en' ejecutorias o en resoluciones de las autoridades administrativas." Eduardo Paliares, La [uvisprudencia 'de la Su-prema Corte de Justicia. Ed , Herrero Hnos., 1921, México, D. F., págs. 5-6. 5 Véase en contra G. Fraga, ob. cit., 14~ ed., pág. 117. "En principio la jurisprudencia no debe considerarse una fuente del derecho." "Creemos, dice el propio autor (13" ed.) , que es posible reconocer a la jurisprudencia como fuente indirecta del derecho administrativo." 6 Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia en los fallos pronunciados en los años de 1917 a 1965. México. Imprenta de Murguía, 3 vals. Revista del Tribunal Fiscal de la Federación. Año XXIV, 29 al 449 trimestre, núrns280 al 285. "Resoluciones Plenarias de julio de 1959 a diciembre de 1960." México, 1961, I v, La creación de los tribunales administrativos de plena jurisdicción en México contribuirán al desarrollo de una benéfica jurisprudencia en materia administrativa. El Tribu' nal Fiscal de la Federación se reduce a la materia fiscal. Anales de [urisprudencia del Tribunal Superior del Distrito Federal. 7 C. Herman Pritchett, Congress veTsus Supreme Court, 1957-1960. University of Min' nesota Press Miuneapolis, 1961, 1 v., 168 págs.

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Los trabajos de la jurisprudencia del Consejo de Estado en Francia, han sido admirables para impulsar la evolución del derecho administrativo, con el desarrollo de nociones como la de servicio público, contratos administrativos, nulidades administrativas y otras más, que hubieran encontrado dificultades para su aceptación por los órganos legislativos. Es ése el trabajo que deseamos se desarrolle en la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal de justicia.

2.

LA JURISPRUDENCIA EN LA CONSTITUCIÓN

1. El artículo 94, párrafo quinto de la Constitución ordena:
"La Ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación."

Los artículos 192 a 197 de la ley orgánica de los artículos 103 y 197, fracción XIII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, (reforma del D. O. F. del 30 de abril de 1968) reglamentan este capítulo relativo a la jurisprudencia. El articulo 192 de la ley de referencia ordena:
"La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia funcionando en pleno sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, es obligatoria tanto para ella como para las Salas que la componen, los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, Juzgados de Distrito, Tribunales Militares y Judiciales del or~en común de los Estados, Distrito Federal y Tribunales administrativos y del trabaJO: .locales o federales." "Las ejecutorias de las Salas de la Suprema Corte de J~ISt1Cla constituyen jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en

cmco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido aprobadas por lo menos por cuatro ministros." 8

, Artículo 193 bis. "La jurisprudencia se interrumpe dejando de tener ca~acte~ obligatorio siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por cator-

e mIlllstros, si se trata de la sustentada por el pleno; por cuatro, si es de una .sala: y por unanimidad de votos tratándose de un tribunal colegiado d e CIrCUItO." La Constitución en el artículo 107, fracción XIII, ordena:
P d Cu~ndo. la Suprema Corte de Justicia declara una ley inconstitucional, es deber del 1o er EjecutIVo y del Poder Legislativo, promover la reforma de esa ley, para mantener ca armonía jurídica de los poderes. En caso contrario, el Poder Judicial pierde el tiempo on el conocimiento de juicios de amparo improcedentes.
8

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"Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los ministros de la Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de la República, los mencionados tribunales o las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Sala que corresponda, a fin de que decida cuál tesis debe prevalecer. "Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo materia de su competencia, cualquiera de esas Salas, el Procurador General de la República, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, que funcionando en Pleno decidirá cuál tesis debe prevalecer. "La resolución que pronuncien las Salas o el Pleno de la Suprema Corte en los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, sólo tendrán el efecto de fijar la jurisprudencia y no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en que hubiere ocurrido la contradicción."

Por lo que se refiere al amparo directo, el artículo 107, fracción IX de la Constitución ordena:
"IX. Las resoluciones que en materia de amparo directo pronuncien los Tribunales Colegiados de Circuito no admiten recurso alguno, a menos que decidan sobre la inconstitucionalidad de una ley o establezcan la interpretación directa de un precepto de la Constitución, caso en que serán recurribles ante la Suprema Corte de Justicia, limitándose la materia del recurso exclusivamente a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales. "La resolución del Tribunal Colegiado de Circuito no será recurrible cuando se funde en la jurisprudencia que haya establecido la Suprema Corte de Justicia sobre la constitucionalidad de una ley o la interpretación directa de un precepto de la Constitución."

Es importante recordar para los asuntos pendientes del rezago el artículo segundo transitorio de las reformas constitucionales al Poder Judicial de la Federación. La sala auxiliar se sujeta a la jurisprudencia del pleno. El precepto dejó un campo bastante amplio para hacer obligatoria la jurisprudencia no sólo a los tribunales señalados, sino a todos los que ocurrieren al Poder Judicial. De todas maneras corno obliga a esos tribunales, el litigante sabe que en buena lógica será la forma corno se ha interpretado una norma, y corno debe aplicarse.v El artículo 107, fracción VIII, inciso a), ordena: "Contra las sentencias que pronuncien en amparo los jueces de distrito, procede revisión. De ella
9 "Las tesis en que aquélla consiste pueden ser de dos clases: interpretativas de leyes de rango federal o integradoras de algunas de tales leyes." García Máynez, ob. cit., pág. 69. Véase ejecutoria de la Suprema Corte: Tomo 105, pág. 1196. E. Carda Máynez, ob. cit., pág. 71: "La lectura del párrafo tercero del precepto que acabamos de copiar demuestra que las expresiones 'interrumpirse' y 'modificarse', empleados en el primer párrafo no son correctas, ya que al dictarse una ejecutoria discrepante, la jurisprudencia no se interrumpe, ni se modifica, ni se deroga."

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conocerá la Suprema Corte: a) Cuando se impugne una ley por estimarla inconsti tucional. La reforma que entregó al conocimiento del pleno el examen de la constitucionalidad de las leyes, vino a crear un nuevo problema a la jurisprudencia de la Suprema Corte.
Entre nuestros juristas ha prevalecido la idea de que las Salas de la Suprema Corte regulan sus aetas con una mayor independencia jurídica, en tanto que el pleno del mismo tribunal, actúa además, por su propia composición, por razones políticas. Esta idea parte de que el pleno no es sólo un organismo jurisdiccional, sino también político en cuanto que no puede dejar de estimar las circunstancias reales del poder de la nación, o sufrir inevitablemente la acción de la política del Poder Ejecutivo, del cual aparece como un reflejo. Le corresponde, por consiguiente, al pleno, fijar el alcance de la constitucionalidad de nuestra legislación administrativa. Impugnando la nueva organización, se ha indicado que la sala administrativa de la Suprema Corte estaba en mejor situación para encauzar las nuevas orientaciones de esa importante rama del derecho. La Jurisprudencia de la Sala Administrativa de la Corte será un factor esencial en el desarrollo del derecho administrativo mexicano.

El pleno de la Suprema Corte tendrá la tarea de reestimar la jurisprudencia anterior de todas las salas, revisando la constitucionalidad de las le.yes, en los nuevos casos que se presenten, en particular las resoluciones dictadas por la Sala administrativa. ¿Quiere esto decir que se exhumarán leyes inconstitucionales, o se aceptarán como constitucionales leyes en abierta contradicción con el texto de la Constitución? Supongo que éstos son argumentos circunstanciales, porque el pleno tendrá que cuidar el respeto a la Constitución y la dignidad del más alto Tribunal de Justicia de la N ación. La materia fiscal será en este caso, la piedra de toque de las nuevas interpretaciones o la conveniencia de limitar el texto constitucional a criterios que no están de acuerdo con las nuevas orientaciones jurídicas. . Considero que se puede armonizar el criterio jurídico y el criterio polí~ICO, en momento en que el país vive una evidente renovación jurídica al Impulso de un nuevo derecho inspirado en la justicia social. La sabiduría de un tribunal lo obliga a no desquiciar el orden jurídico imperante y no tratar de hacer una Constitución nueva, en cada una de sus resoluciones y a gusto del poder público.w ~n la medida que la Suprema Corte, con independencia y con decoro realIce el postulado de mantener el orden constitucional, en el cual se basa todo el orden jurídico de la nación, en esa misma medida el Poder Ejecutivo sin subordinaciones lamentables, y el Poder Legislativo Federal sin in-

-N

~o Resl'e<:to al cambio de la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la aCIón. pueden eOmadtarse estas ejecutorias de la V época. io mo 80. pág. 3617. 1'(}mo 20. págs. 9 y 95. Tomo 16, pág. 107.
Tomo 87. pág. 2239. Tomo H. págs. 19.96. Tomo 21, pág. 33. omo 79. págs. 2345. Tomo 23, pág. 34. Tomo 76, pág. 943.

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tromisiones claudicantes, serán órganos de un Estado de derecho al servicio del interés social, y no elementos circunstanciales de una política intrascendente. De todas maneras debe afirmarse, con Reyes Romero, que la solución la tiene en sus manos el propio Pleno de la corte, actuando con la buena fe que debe ser inherente a todo órgano del Estado y celebrando las sesiones que sean necesarias para cumplir así con la garantía del artículo 17 constitucional. Algunas reflexiones debemos hacer acerca de este precepto constitucional. Desde luego se refiere a "la jurisprudencia de los tribunales del Poder Judicial de la Federación", lo cual nos da a entender que la jurisprudencia se establece por la Suprema Corte, y por los demás órganos del mismo poder. Por otra parte la jurisprudencia tiene un doble origen: a) El primero el que se refiere a la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación que se origina casuísticamente, es decir, al resolver cada caso se establece la uniformidad de las tesis jurídicas obligatorias. b) La jurisprudencia que se origina ante las resoluciones contradictorias en los juicios de amparo por los Tribunales Colegiados de Circuito. La Suprema Corte decide cuál es la tesis que debe prevalecer. En este caso se rompe "la ley del caso", para fijar por la Corte las tesis jurídicas más convenientes. 2. Jurisprudencia que emana de los tribunales administrativos, o sea, del Tribunal Fiscal de la Federación y del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje de los Trabajadores al Servicio del Estado. Artículo 104, fracción 1, párrafo segundo y artículo 13, sección B, párrafo XII de la Constitución. Remitimos al lector al capítulo de esta obra que estudia la jurisprudencia de estos tribunales. 3. Jurisprudencia interpretativa de los tribunales del fuero común que se apoya en el artículo 14 de la Constitución y el artículo 19 del código civil para el Distrito Federal en materia común y federal. Aunque el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal no alude a la jurisprudencia, ésta surte indirectamente sus efectos. Artículo 253 de la Ley orgánica de los Tribunales del Distrito. Los anales de jurisprudencia publican regularmente los fallos de este tribunal y son muy provechosos estos precedentes para mantener la exacta observancia de la ley y unificar su interpretación. Modificación de la jurisprudencia de la corte. En' los casos de contradicción entre. las tesis sustentadas por las Salas de la Suprema Corte de Justicia, el Tribunal pleno tiene facultad para decidir de acuerdo con los artículos 107, fracción XIII, párrafo tercero de la Constitución y 195 bis, de la ley de Amparo, qué tesis debe observarse; pero ningún precepto l~ autoriza para modificar, a petición de un particular que la considere erronea, una tesis de jurisprudencia establecida por una de las Salas. (Sern. Jud. Fed. 6~ ép. T. 82, pág. 68 Pleno.)

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3.

LAS FACULTADES DEL PLENO PARA DECLARAR LA IN CONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY

Por lo que se refiere al alcance de una ejecutoria que concede el amparo contra una ley inconstitucional, la Suprema Corte ha considerado que: "Cuando la justicia de la Unión concede amparo contra una ley, el cumplimiento de la ejecutoria respectiva, consiste en que la autoridad responsable se abstenga de aplicar la ley inconstitucional, en relación, exclusivamente, con quienes obtuvieron la protección." Y agrega: "Tal es la característica esencial de nuestro juicio de garantías, consignada en el primer párrafo de la fracción II del artículo 107 de la Constitución. El cumplimiento de la ejecutoria respectiva no estriba en que el órgano legislativo esté obligado a derogar o modificar, por virtud de dicha ejecutoria, la ley inconstitucional, pues si por tal se entendiera su obligación, resultaría que la sentencia de amparo asumiría alcances de derogación general, respecto de la ley, que es precisamente lo vedado por el precepto constitucional transcrito. El medio de cumplimentar una sentencia de amparo que declara la inconstitucionalidad de una ley no consiste en derogar ésta, ni en pedir una nueva." Sin embargo, sentada jurisprudencia ésta se convierte en obligatoria y prácticamente cesan sus efectos, ya que al ocurrir a los tribunales judiciales federales éstos deben cumplir con dicha jurisprudencia.

4.

LA ANALOGÍA

Tradicionalmente se ha reconocido que la analogía es "un procedimiento mediante el cual, un caso no previsto en la ley, puede ser resuelto por la aplicación de las mismas normas que han sido instituidas para una cuestión semejante o análoga".
El artículo 14, párrafo tercero de la Constitución ordena: "En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de raz.ón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate." Todo lo cual manifiesta que en Derecho administrativo no es posible aplicar el procedimiento analógico al poder sancionador del Estado.

En algunas legislaciones en ausencia de una ley administrativa se aplic~n en forma subsidiaria; las normas del derecho privado, o las leyes admi-

llIstrativas análogas o los principios generales del derecho. , Por nuestra parte consideramos que en nuestro derecho, atento el artIculo 14 constitucional, se ofrecen numerosos escollos a la aplicación analógica de la ley.

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5.

LA COSTUMBRE ADMINISTRATIVA

La costumbre está constituida por una conducta uniforme y constante que puede crear vínculos jurídicos obligatorios. u La única fuente del derecho no escrito es la costumbre, la cual precede históricamente a la ley escrita. Ante la supremacía de la ley debemos afirmar que es muy reducido el campo en que la costumbre puede manifestarse, ya que el artículo 14 constitucional no alude a ella y el artículo 72, inciso g) de la misma precisa: "En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su formación." Nuestro régimen jurídico mantiene el principio de la observancia de la ley, por lo que contra ella no puede alegarse desuso, costumbre, o práctica en contrario de acuerdo con el artículo 10 del Código Civil del Distrito Federal. Existen legislaciones que la incorporan al orden jurídico, declarándola supletoria en determinadas circunstancias, por lo común cuando existen lagunas en la ley; pero en otras legislaciones no se toma en cuenta la costumbre. "En derecho administrativo, dice Rivero, la costumbre está prácticamente abandonada." Sin embargo, en materia de aguas, tierras, bosques, se mantienen algunas costumbres, que aun sin tener fuerza de ley, facilitan la aplicación de la legislación administrativa. Aunque debemos señalar que la costumbre es inoperante en los temas básicos del derecho administrativo. Dos son los elementos que componen la costumbre: a) Un elemento material, que consiste en la repetición o práctica constante del acto o de la omisión. b) Un elemento psíquico o moral, consistente en la convicción de su obligatoriedad jurídica; o sea, que el comportamiento observado sea impuesto como una norma jurídica. Los autores distinguen tres aspectos de la costumbre cuya eficacia depende del ordenamiento jurídico: a) La costumbre interpretativa, o secumdum legem; b) La costumbre introductiua o integrativa, o praeter legem; c) La costumbre abrogativa, o contra legem, La costumbre en los casos señalados: según la ley, fuera de la ley o contra la ley, es una fuente imperfecta del derecho, por las incertidumbres que la rodean, la inseguridad de su determinación, la imprecisión de su sentido y de sus términos. En qué momento aparece y desaparece, son eta11 Giuliano Mazzoni, Principio de diritto pubblico Generale, S. T.E.F. p¡íg. 66, 1 V., 266 págs, D'Alessio, Dir Am. T. 1, p. 144. 1932.

Firenze, 1955,

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pas difíciles de determinar, porque la costumbre no presenta ninguna garantía de permanencia y seguridad en su proyección. Respecto a las prácticas y a los usos administrativos, no constituyen fuente del propio Derecho, sino meras rutinas administrativas que no deben apartarse de las leyes y reglamentos administrativos. En el derecho administrativo se establecen ciertas prácticas o precedentes administrativos que muchas veces son el punto de partida para elaborar una ley, un reglamento y en ocasiones fundar una resolución administrativa, pero su aplicación ofrece grandes vacilaciones. Sin embargo, numerosas leyes administrativas como las leyes agrarias, de aguas, terrenos baldíos y otras, han convertido inveteradas costumbres de nuestros pueblos en normas administrativas y aún existen otras numerosas que deben estudiarse. "Todo derecho legislado o consuetudinario deriva formalmente de la voluntad del Estado. La contraposición entre costumbre y ley tiene su origen en una investigación histórico-sociológica, acerca de cómo y de dónde salen los contenidos de los preceptos jurídicos." 12 Por otra parte debemos insistir en que es costumbre en nuestra legislacin incorporar usos, prácticas o costumbres a la vida jurídica, como en el caso de la ley de sociedades mercantiles y de instituciones de crédito. El artículo 11 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado (D. O. F. del 28 de diciembre de 1963) reconoce a la costumbre como fuente supletoria del trabajo burocrático.
6. EL CONTRATO LEY

--

El derecho administrativo laboral es una disciplina que gradualmente extiende el campo de su acción, no sólo en lo que se refiere a las relaciones del Estado con sus servidores, sino aun en aquellos casos en los que el Estado interviene en materia laboral fijando principios y procedimientos, que no quedan al arbitrio de patrones y trabajadores. La materia se nos presenta en forma polémica, pues algunos autores reclaman esta materia para el derecho del trabajo, como en la obra de Alberta Trueba Urbina (Nuevo Derecho administrativo del Trabajo, 2 vals. Ed. Porr1l3, S. A. México, 1973), o separan materias administrativas, como en el caso de Antoní., Carrillo Flores que nos dice en su libro La justicia Federal y la Admi~1\traClón Pública. Ed. Porrúa, S. A., pág. 24, nota 25: "A diferencia de Andrés Se,rra. Rojas no incluyo el Tribunal de Conciliación y Arbitraje de los servidores pubhcos, porque por la naturaleza de sus funciones me parece que se asimila más a los tribunales del trabajo." . D~sde luego no comparto estas ideas -disClltibles por supuesto-, y me oriento pnn~l~almente en la doctrina francesa de actualidad, que en los tratados de derecho admInIstrativo incluye la materia del derecho administrativo laboral en el campo de nuestro Derecho. Por vía de ejemplo cito la magnífica obra de ]ean-Marie Auby, R.oben Ducos-Ader, Droit administratij, [onction, biens, traoaux, Editorial Dalloz, deuxime editíon, pág. 3 Y ss., que estudian ampliamente la función pública.
12 Luis Recaséns Siehes, Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico. Barrelona, 1936, p¡íg. 140.

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A continuación nos referiremos al contrato ley, cuya importancia cada día es mayor, por su significación social y por la intervención del Estado. El contrato colectivo de trabajo es la convención que determina la regla general o ley según la cual deberán otorgarse, en el futuro, los contratos individuales de trabajo. El artículo 404 de la Ley federal del trabajo lo define en los términos siguientes: Art. 404. "Contrato-leyes el convenio celebrado entre uno o varios sindicatos de trabajadores y varios patrones, o uno o varios sindicatos de patrones, con objeto de establecer las condiciones según las cuales debe prestarse el trabajo en una rama determinada de la industria, y declarado obligatorio en una o varias entidades federativas, en una o varias zonas económicas que abarquen una o más de dichas entidades, o en todo el territorio nacional." Como lo hacen observar los comentaristas del derecho del trabajo la innovación del precepto citado es que ha sustituido el antiguo concepto de contrato colectivo ohligatorio por el de contrato-ley, ya empleado con anterioridad en las relaciones laborales. La convención colectiva de trabajo es una regulación jurídica, coordinada entre el sector obrero, el patronal y el propio Estado. Desde luego su naturaleza es estrictamente laboral, pero el derecho administrativo ha visto en este orden nor mativo del trabajo, una actividad administrativa a través de la cual el Estado puede realizar determinadas finalidades públicas, no sólo de naturaleza laboral, sino también actividades de índole económica, que interesan al país en cada una de las ramas que se comprenden bajo la denominación de los contratos-ley. Comentando las explicaciones de Hauriou, nos dice Mario de la Cueva: "El contrato colectivo de trabajo está en transformación; es un término intermedio entre el contrato y la institución. La empresa o una rama industrial está deviniendo instituciones; cuando lo sean, el contrato colectivo de trabajo se transformará en uno de los elementos del orden jurídico institucional de la empresa, de la industria o de la profesión." El contrato colectivo de trabajo, por su especial significación, está llamado a tener una importancia como institución de derecho administrativo y no sólo laboral. A través de este medio jurídico, el Estado podrá imponer una política administrativa, principalmente en materia de previsión social. "El esquema divisorio tripartito, que ubica el ejercicio de la función legiferante en el órgano legislativo, sólo vale dentro del ámbito del poder estatal; o en otros términos, sólo prohíbe que otro órgano estatal que no sea el Congreso, ejercite aquella función. Pero en manera alguna se extiende al área de las actividades ajenas al poder político. Los particulares, sea a título individual en sus contratoS, sea a través de organizaciones pluralistas y sindicales en los convenios colectiv?S, pueden regular sus relaciones creando situaciones nuevas, produciendo normas J~' rídicas novedosas, incondicionadas e independientes, sin invadir la actividad legiSlativa del Congreso ni el radio del poder público." Más adelante el propio autor concluye: "La intervención del Estado al expandir la vigencia del convenio colectivo, no equivale a una violación de la división de poderes, ni al ejercicio de actividad legislativa por órganos ajenos al Congreso.' • (Germán J. Bidart Campos, Derecho Constitucional. Ediar 1964, pág. 781 Y ss.)

Consideramos que estas ideas están apoyadas en la exposlclOn de motivos de la anterior Ley Federal del Trabajo en estos términos:

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"El contrato colectivo de empresa sólo tiene en cuenta la situación particular de ésta, lo que puede dar origen a una desigualdad de tratamiento para trabajadores empleados en el mismo ramo de la producción. Esta circunstancia hace necesaria la conclusión de Contratos Colectivos que determinen las condiciones según las cuales debe prestarse el trabajo en todas las explotaciones de la misma especie existentes en una región determinada. Esta extensión del Contrato Colectivo de Trabajo no solamente es benéfica para los trabajadores, sino también para los empresarios, pues tiende a uniformar las condiciones de trabajo para todas las fábricas, eliminando así uno de los elementos más importantes de la competencia." Inútil es decir que un Contrato semejante no puede existir sino por virtud de una imposición del poder público. El régimen jurídico de los contratos en general, limita su eficacia a las personas que lo han estipulado, y no puede extenderla sino a aquellas personas que han confiado a los estipulan tes la tarea precisa de tratar en su nombre. Teniendo en cuenta la importancia social y económica de este contrato, se derogan las reglas del derecho común, y se reviste al Poder Ejecutivo Federal de la facultad de convertir en obligatorio siempre que juzgue conveniente su implantación y que ya se encuentre rigiendo a la mayoría de patrones y trabajadores de una categoría profesional. No hay temor de que se tache contraria a la Constitución esta facultad que se otorga al Poder Ejecutivo Federal, porque en nuestro sistema constitucional el principio de que los contratos sólo obligan a las personas que los otorgan, no es una garantía individual."

l~ naturaleza jurídica del Contrato Colectivo de Trabajo. Citaremos a con-

Diversas ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación fijan

tmuación algunas ejecutorias importantes sobre este tema: Facultades del Presidente de la República
"Los artículos 58, 62 Y 64 de la Ley Federal del Trabajo no pueden ser anticO~stitucionales, puesto que no otorgan al Ejecutivo de la Unión la facultad de

legIslar, sino que constituyen normas a las que el Ejecutivo deberá sujetarse, no para dictar una ley, sino para aplicar en sus términos las prevenciones contenidas e~ l~ Ley Federal de Trabajo y es claro que al proceder el Presidente de la RepublIca en ese sentido, obra dentro de su facultad constitucional de ejecutor de leyes." Semanario Jud. de la Fed. Tomo 47, pág. 3825.

Naturaleza jurídica de los contratos colectivos de trabajo
"Los actos administrativos pueden ser, según la doctrina, reglados o discrecíonal~s; los primeros se crean por la existencia de normas jurídicas que determinan conjuntamente el momento, el contenido y la forma de la actividad administrativa, los. que se pueden convertir en discrecionales si desaparece alguna de estas limitaC1?nes. Ahora bien, los decretos expedidos por el Ejecutivo declarando obligatorio algun Contrato Colectivo de Trabajo, son actos administrativos reglados, porque su expedición se hace en virtud de la disposición contenida en el artículo 58 de la Ley. F:deral del Trabajo, ya que de acuerdo con el derecho constitucional y el admInIstrativo, el poder público o la autoridad no pueden actuar o realizar esos actos reglados sino en la forma y en las condiciones establecidas por las normas que lo autorizan." Sem, Jud. de la Fed. Tomo 48, pág. 1244.

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En el contrato colectivo de trabajo no se ejercitan facultades jurisdiccionales.
"Si bien es verdad que conforme a la fracción XX del artículo 123 constitucional, las diferencias entre el capital y el trabajo se sujetarán a la decisión de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, también lo es que conforme al artículo 58 de la Ley Federal del Trabajo, el Ejecutivo Federal tiene facultades para expedir decretos relativos a convención colectiva, ya que en el caso no se ejercitan facultades jurisdiccionales para conocer de una situación concreta y determinada, en la que tenga que establecer los hechos y aplicar el derecho, sino que tan sólo hace uso de una facultad legal para dictar una disposión general de carácter obligatorio." Sem. [ud. Fed. Tomo 41, pág. 3222.

7.

LA DOCTRINA JURÍDICA

Con las palabras doctrina jurídica comprendemos las opmiones, teorías y especulaciones en materia administrativa} que son elementos importantes en la formación del nuevo Derecho, que a su vez puede traducirse en nuevas normas jurídicas. El criterio u opinión sustentada por los tratadistas, es un magnífico auxiliar en la resolución de los problemas de esta materia que deben dilucidarse de acuerdo con las leyes administrativas. La doctrina jurídica no es fuente directa del derecho, como lo fue en Roma el derecho de los jurisconsultos, ni tiene por sí misma fuerza jurídica obligatoria, ni sus autores tienen competencia para crear normas jurídicas; pero mantiene una función importante en la evolución del Derecho, para convencer a los jueces sobre la naturaleza jurídica de una institución administrativa y sobre el sentido de la legislación administrativa. La función creadora del derecho se encuentra en el Estado moderno bajo la acción directa de los poderes públicos. Ningún particular tiene el derecho para crear una norma, pero la mayor parte de las leyes han sido antes definidas y comentadas o estructuradas por los juristas en las doctrinas, opiniones y tesis jurídicas.
¿Cuál es el papel de la doctrina? se pregunta Waline.l 3 y afirma: "Es el de sistematizar las soluciones legislativas, esclareciendo sus partes oscuras. La doctrina se esfuerza por deducir el espíritu general de la legislación para interpretar los silencios de la ley o sus contradicciones aparentes. También la doctrina se encarga de sistematizar las soluciones de la jurisprudencia." 14 Marccl Waline, ob. cit., 1959, Sirey, París, pág. 104. "Se cita tradicionalmente como fuentes no escritas, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. En derecho administrativo, la costumbre es prácticamente omisible. En cuanto a la doctrina, es decir, a la opinión de los principales autores, ella no es una fuente del derecho en el sentido propio: la opinión de un jurista no adquiere jamás, por ella misma, fuerza jurídica. Pero obrando por persuasión sobre la autoridad competente para configurar la regla, la doctrina ha jugado un papel esencial, aunque indirecto en la elaboración del derecho administrativo; un gran número de reglas que la ley o la jurispru1.1

14

DERECHO ADMINISTRATIVO

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La investigación científica en el campo jurídico abre nuevas perspectivas para la creación de las normas, al plantear la verdadera naturaleza de las relaciones e instituciones sociales; hasta dónde debe llegar la acción del Estado, cuáles son las soluciones que se ofrecen en otros países y una revisión constante de las soluciones que los tribunales ofrecen en cada caso concreto. El precedente, sin la eficaz crítica de la doctrina, mantiene la dispersión en el campo del derecho. Pero esas soluciones jurisprudenciales pueden conducir al principio general bajo la acción severa del método inductivo. 8. Los
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

--

Estos principios, como fuente supletoria en ausencia de la ley, son producto de una actividad intelectual subjetiva que emplea principalmente el método inductivo para encontrar en una afanosa búsqueda, los principios esenciales del ordenamiento jurídico.t" Los autores de derecho natural encuentran estos principios en la naturaleza de las cosas, en tanto que la escuela realista del derecho cree encontrarlos en la expresión de la conciencia social. La propia equidad, como ley igual e imparcial para todos, con el mismo ~ontenido de la justicia en su expresión plena, que se propone realizar el Ideal de las instituciones jurídicas, no puede estimarse como fuente del derecho, "pues es ella misma, un criterio discrecional de aplicación del derecho vigente obtenido más que de la aplicación de una o más normas ya formuladas, de una síntesis del derecho en orden a un determinado género de relaciones". En nuestro derecho la equidad tiene una función esencial en materia tributaria, de acuerdo con el artículo 31, fracción IV de la Constitución. . En los principios contenidos en el artículo 14, párrafo cuarto de la Const~tución se determina: " ... en los juicios del orden civil la sentencia definitIva deberá ser conforme a la letra y a la interpretación jurídica de la ley y a falta de ésta se fundará en los principios generales del Derecho." ~a doctrina administrativa reciente, en lo general, con naturales reticen~las y limitaciones, acepta como fuente subsidiaria de derecho administratIvo, los principios generales del derecho, mas no con la extensión del derecho privado que expresa: "Las controversias judiciales del orden civil d;~erán resolverse conforme a la letra de la ley, o a su interpretación [undlca. A falta de ley se resolverán conforme a los principios generales de derecho."iArtículo 19 del Código Civil, D. F.16
denda han mcorpora d o a l nerec h o POSItIVO , . l . . tienen SU ongen en 1OplllI n d e l OS auto. a "6 res " es. Jean Rivero, ob, cit., 2~ ed. 1962. DaIloz, pág. 67. d l 15 M. F",Clavero, "La doctrina de los principios generales del derecho y las lagunas de ordenamIento administrativo." Rev. de Ad, Púb, IEP. Madrid, núm. 7, enero-abril e 1952, pág. 51. 16 Luis Legaz Lacambra, Filoso/la del derecho. Ed. Bosch, Barcelona, 1953, pág. 434:

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"Es pues, obvio que cuando el legislador se refiere a los supremos principios del orden jurídico, denota un criterio de estimación ideal, puesto que éste le ha servido a él de estrella polar por la elaboración del derecho formulado. Si examinamos atentamente los sistemas jurídicos contemporáneos de los pueblos de Occidente, veremos cómo los principios generales que los informan responden a una concepción jusnaturalista, y cómo contienen gran número de preceptos derivados inmediatamente de ella (los derechos absolutos de la personalidad; la igualdad ante la ley; la obligatoriedad de los contratos; que nadie puede enriquecerse indebidamente a costa de otro, que al que pertenecen las ventajas de una cosa deben corresponderle también las desventajas; la legítima defensa, etc.) ." 17

Ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre los principios generales del derecho
"Por principios generales del derecho no debe entenderse la tradición de los tribunales, que en último análisis no es sino un conjunto de prácticas o costumbres sin fuerza de ley, ni las doctrinas de los jurisconsultos, que tampoco tienen fuerza legal, ni los organismos personales del juez, sino los principios consignados en algunas de nuestras leyes, teniendo por tales no sólo las mexicanas que hayan expedido después de la Constitución Federal del país, sino también las anteriores." Sem. [ud. de la Fed. Tomo 95, pág. 858, V ép. Los principios generales del derecho son verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, de tal manera que el juez pueda dar la solución que el mismo legislador hubiera pronunciado si hubiera estado presente, o habría establecido si hubiera previsto el caso; siendo condición de los aludidos principios que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenar. Sem. [ud. de la Fed. Tomo 65, pág. 2641, V ép. "Por principios generales del derecho debe entenderse según la Suprema Corte de la Nación, no la tradición de los tribunales, que en último análisis no son más que prácticas o costumbres que evidentemente no tienen fuerza de ley, ni las doctrinas o reglas inventadas por los jurisconsultos, puesto que no hay entre nosotros autores, cuya opinión tenga fuerza legal, sino los principios consignados en nuestras leyes." Revista del Tribunal Fiscal de la Federación. Tomo 6, pág. 1723. "Por esto es preciso reconocer la eficiencia de los principios generales del Derecho como fuente jurídica, aun en aquellos sectores del derecho en los que no aparecen expresamente mencionados o por el contrario, se hallan traducidos en normas jurídicas incompletas como declaraciones de principios, ete. En rigor, los principios generales del derecho, son los mismos, para todas las ramas jurídicas, a medida que se asciende en la altura de las mismos, y sólo se diversifican y especifican cuando se desciende de altitud y se está próximo a la materia concreta sobre que versan." 17 "Los principios generales de derecho son obtenidos por la mayor parte, sea de la tradición liberal de 1789 (igualdad de los ciudadanos frente a la autoridad pública, libertad de conciencia, posibilidad para un ciudadano amenazado de una sanción de defenderse, en contra de los agravios alegados contra él), sea a las necesidades de la vida social (continuidad de los servicios públicos, control del superior sobre los actos del inferior). sea a los imperativos de la equidad (principio del enriquecimiento sin causa)." Rivero, ob. cit., 2"" ed., pág. 70.

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9.

LA CODIFICACIÓN ADMINISTRATIVA

La codificación del Derecho administrativo significa la difícil unificación, orgánica y homogénea, de este derecho escrito. Los Estados modernos no han logrado codificar la legislación administrativa, ante los obstáculos que ella encuentra. Por ello, sólo normas jurídico-administrativas parciales han sido codificadas, caracterizándose esa intensa proliferación legislativa por su desorden, inestabilidad y falta de sistematización.l" Codificar es elaborar un código o ley general que abarque o reúna los diferentes temas de esta materia, desde un punto de vista metódico y sistemático. Por medio de la codificación se unifican un conjunto de leyes y principios, diseminados en diversos ordenamientos. Codificar no es arreglar un grupo de leyes administrativas por orden alfabético o numérico tal como acontece en algunos países que llaman códigos administrativos a esas recopilaciones, sin la debida estructuración de los principios generales, en un sistema que mantenga la unidad y dependencia de sus principios, en recopilaciones de leyes diversas. Debe tenerse presente que esta unificación se realiza con un propósito científico; regulada por principios generales que gobiernen el cuerpo de leyes, a efecto de que éstas se desenvuelvan y apliquen de una manera uniforme y lógica. Es difícil la tarea de codificar el derecho administrativo por la naturaleza cambiante de este derecho, en cuanto a su extensión y a las frecuentes modificaciones de la legislación administrativa, motivadas por el enorme crecimiento del Estado, en los servicios públicos y en sus relaciones con los particulares. . ~e ha llegado a negar la posibilidad de la codificación del derecho admlOlstrativo por su continua variabilidad e inestabilidad, extensión inusitada, y por la naturaleza discutible y variable de alguno de sus más importa?tes temas. Se comenta además, que la codificación produce el estancamIento del derecho, estratifica lo que por esencia debe estar en renovación. Es conveniente la elaboración de códigos administrativos que contengan principios generales, normas de organización, y el derecho sancionador correspondiente de estructuración administrativa, dejando para los reglamentos. y disposiciones menores, el culminar con todo detalle y con las modifiCaclo.nes que sean necesarias y frecuentes de esos principios. Codificar es un. SIgno evidente de superación y el desarrollo del derecho administrativo eXIge se intente esta magna labor que facilita el conocimiento de un derecho de tan extensa proyección. En nuestro país se ha logrado la codificación de determinadas ramas
d
18

José Quero Morales, "La codificación administrativa en Francia". Rev. de la Fac.

e Der; T. IV, abril-junio 1954, núm. 14.

Jose Cretella, Da codiiicao do Direito administrativo. Sao Paulo, 1951. José Gascón Marín, ob. cit. 11;¡' ed., pág. 123. Broccoli, La codijicazione del diritto amministratiuo, Napoli, 1933.

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del derecho administrativo, como el código fiscal, el código eléctrico, el código postal, el código agrario y otros ordenamientos importantes. Esta tarea de codificación ha llegado a las entidades federativas en donde se está llevando a cabo una necesaria codificación de las leyes administrativas locales, como el código administrativo del Estado de Chihuahua de 17 de julio de 1950 y sus reformas; y el código del Estado de Colima. Ambos precursores de la codificación administrativa de los demás Estados de la República. Somos partidarios de una codificación administrativa general, realizada científicamente, pero pensamos se requiere de un mayor desarrollo de nuestra legislación y madurez administrativa. Esta labor se verá simplificada en la medida que ciertas materias administrativas, vayan adquiriendo su autonomía como el derecho agrario, el derecho financiero, el derecho aéreo y otros.
Finalmente, debemos decir con don Rafael Bielsa (Derecho administrativo. 6';' ed., 1964, eds. La Ley, T. 1, pág. 141) que para que un código tenga realmente valor intrínseco debe reunir dos caracteres, que resumimos en estos términos: "1. Debe ser obra reflexiva, consciente, aconsejada por la experiencia; y 2. No debe la reglamentación cercenar derechos y libertades, ni regular con exceso ninguna función, y menos aún intimidar virtualmente a los administrados ni a los funcionarios."

TíTULO TERCERO

LA TEORíA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

CAPÍTULO 1

DEFINICIóN y CLASIFICACIóN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
l. El acto administrativo.-2. Actos que no deben ser considerados como actos administratívos.c-S. El acto administrativo y el acto de administración.-4. Caracteres del acto administrativo.-5. Los hechos jurídicos y los actos materiales.-6. El acto administrativo emana de una autoridad administrativa.-7. Clasificación de los actos administrativos.

I. EL

ACTO ADMINISTRATIVO

. La. administración pública -al encauzar el ejercicio de la función admínIstratIva en forma unilateral o contractual-, se manifiesta en una intensa actividad que se traduce en numerosos actos de naturaleza diversa, creadores de derechos y obligaciones. A diferencia del derecho privado, el Estado impone unilateralmente obligaciones y cargas a los particulares y dispone de los medios efectivos para cumplirlas, al mismo tiempo que es un creador de derechos.1 . El Estado de Derecho sometido al orden jurídico, asume la responsabilidad de los problemas sociales y se preocupa en todos sus actos, por proteger.el interés general por medio de actos administrativos o decisiones ejeCutonas, que emanan unilateralmente de su propia potestad pública, o de
Stassinopoulos Michel S., Traité des actes adminlstratiis, Athenes, 1954. ~anuel María Diez, El acto administrativo. Tip. Ed, Arg. Buenos Aires, 1956. La expresIón acto administrativo era prácticamente desconocida antes de la Revolución Francesa, pág. 1. Agustín A. Gordillo, El acto administrativo. Abeledo Perrot. B. A. 1963. "El acto administrativo es una de las instituciones fundamentales del derecho administrativo y si acaso la más importante." Fernández de Velasco, El acto administrativo. Madrid, 1929.
1 111

225

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entidades que han recibido expresamente esa prerrogativa del poder público encaminados a la ejecución de la ley.2 El acto administrativo no ha sido precisado por nuestra legislación administrativa, a pesar de su importante misión. Su conocimiento doctrinal es la base para el ejercicio de la actividad administrativa y de las garantías de los administrados. La característica del Estado de Derecho es la subordinación de las actividades públicas al mandato de la ley. Al surgir aquél como una necesidad imprescindible, la Administración pública ha tenido que ajustar sus actos al orden jurídico vigente,"
"La significación que en adelante va a adquirir el acto administrativo -dice Garrido Falla (D. Ad. T. J, 5~ ed., pág. 406) -, entraña una doble vertiente: de una parte viene a ejecutar o concretar la ley; de otra parte, se convierte en condición previa de toda operación material realizada por la Administración pública o, al menos, de aquellas operaciones que rozan la esfera de la libertad o de la propiedad de los particulares." 4

En resumen podemos definir el acto administrativo en los términos guientes: 5

SI-

El acto administrativo es una declaración de voluntad, de deseo de conocimiento y de juicio, unilateral, concreta y ejecutiva, que constituye una decisión ejecutoria, que emana de un sujeto: la Administración Pública, en el ejercicio de una potestad administrativa, que crea, reconoce, modifica, transmite o extingue una situación jurídica subjetiva y su finalidad es la satisfacción del interés general. Para Royo Villanova (Der. Adm. 1, 1950, págs. 92·93), el acto administrativo se explica en los siguientes términos: "Es un hecho jurídico que por su procedencia emana de un funcionario administrativo, por su naturaleza, se concreta en una declaración especial y por su alcance afecta positiva o negativamente a los derechos de las personas individuales o colectivas que se relacionan con la Administración pública." La definición que proponemos y que examinaremos más adelante, resume los caracteres del acto administrativo en los términos siguientes: a) El acto administrativo es un acto jurídico, de derecho público que emana de la Administración pública; y sometido al 'Derecho administrativo.f b) Su naturaleza no normativa, resultado de distinguir los actos administrativos y las normas jurídicas. La norma administrativa mantiene su vigencia hasta que sea derogada, en tanto que el acto administrativo se agota con su cumplimiento. Guardan estrecha vinculación, pero actos y normas, obedecen a diverso régimen jurídico.
José Gazeón y Marín, Derecho administrativo. T. l. pág. 30 Y ss. Madrid, 1955. Bartolomé A. Fiorini, Teotia jurídica del acto administrativo. Abeledo-Pcrrot. BuenoS Aires, pág. 11 Y ss, . 3 Rafael Entrena Cuesta, Curso de derecho administrativo. Tccnos, Madrid, pág. 465 Y ss, 4 Aldo M. Sandulli, Manuale di Diritto amministrativo. Napoli, 1973. Ed. Jovene,
'2

pág. 350 Y ss,
5 6

Jean Rivero, Droit administratit, Dalloz, 5'.1 ed., pág. 87 Y ss. Francís-Paul Bénoit, Le droit administrati] Francais, Lib. DaIloz. París, pág. 509

Y ss.

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unitaria o concreta; 7 una situala función

c) Es una decisión ejecutoria y no contenciosa; d) Es una declaración que emana de una autoridad administrativa, colegiada, en el ejercicio de la función administrativa; e) Unilateral ejecutiva y oportuna que produce una situación jurídica f) La administración crea, reconoce, modifica, transmite o extingue ción jurídica subjetiva; 8 g) Se propone la satisfacción de un interés general.? en ejercicio de administrativa.

La función administrativa se manifiesta en una notable variedad de actos jurídicos, hechos jurídicos y actos materiales, es decir, una actividad jurídica y una actividad material. El sector más importante es el que corresponde a los actos administrativos, que son el objeto principal de este capítulo. Los actos administrativos tienen por objeto originar un efecto de derecho, como el nombramiento de un empleado, el otorgamiento de una concesión, una declaración de expropiación por causa de utilidad pública, de requisición, o una declaración de nacionalización. 10
Los actos administrativos son declaraciones unilaterales, a diferencia del contrato administrativo que requiere de dos o más voluntades. Sin embargo, algunos a~tore~ discrepan de este punto de vista. Fiorini (Teoría jurídica del acto admi~¡strat¡vo, p. 33), nos dice: "El contrato administrativo por su esencia es un acto Jurídico como lo establece toda la ciencia del Derecho y es administrativo por la presencia de la administración pública como una de las partes."

En cuanto a los reglamentos algunos autores los consideran como un acto administrativo general. La decisión ejecutoria según ellos puede ser concreta como un decreto de expropiación, una concesión, una licencia o permiso; o general como la expedición de un reglamento. Vedel (ob, cit., p. 161, 1961), denomina a estas últimas decisión ejecutoria general e impersonal. Nos parece más razonable considerar el reglamento como un acto formalmente administrativo por originarse en la administración pública y maG. Peiser, Droit adrninistrati]. Lib. Dalloz, París, 4(\ ed., pág. 16 Y ss, "No deben considerarse como actos administrativos, dice Zanobini, los siguientes: (1) Los comprendidos en la actividad meramente de hecho y jurídicamente irrelevantes, como las audiencias de los ministros y de las otras autoridades, los manifiestos con los cuales las autoridades anuncian al público acontecimientos importantes o exhortan a observar. Una determinada conducta frente a particulares situaciones: b) En la actividad materIal, técnica e intelectual, con la cual se desenvuelven los servicios públicos, como el de comunicaciones, transportes, asistencia sanital; y c) En la actividad material con la ~u~ ~e da ejecución a precedentes disposiciones: si de éstas se derivan tal vez efectos JUfldlCOS, tales efectos han de conectarse al proveído a cuya actuación procuran." ~ Maurice Hauriou, Precis de droit administratii, ll<l ed., pág. 256: "Acto administrativo es una decisión ejecutoria, es decir, toda declaración de voluntad emitida por una aut~ridad administrativa, en forma ejecutoria, que implica la ejecución de oficio de prodUCIr Un efecto jurídico respecto a los administrados." 10 Nicolás Covíello, Doctrina general del derecho civil. México, 1938, pág. 333.
7

8

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terialmente legislativo por crear una situación jurídica general, expresión de la función normativa de la administración pública.
Es decir, para estos autores, son actos administrativos cualquier acto que provenga de la administración pública. Zanobini (Corso dir. atn., pág. 245), ofrece una definición general diciendo que "acto administrativo es cualquier declaración de voluntad, de deseo de conocimiento, de juicio realizado por un sujeto de la administración pública en el ejercicio de una potestad administrativa." No serán actos administrativos los actos jurídicos que realice la administración conforme al derecho privado.

Esta definición toma en cuenta el órgano que realiza la función administrativa. En este sentido, todos los actos de la administración son actos administrativos, pero estimamos este concepto excesivo para precisar materialmente la noción del acto administrativo, de acuerdo con la definición antes expuesta que atiende preferentemente a la vinculación con la función administrativa.

2.

ACTOS QUE NO DEBEN SER CONSIDERADOS COMO ACTOS ADMINISTRATIVOS

A) No deben entenderse como actos administrativos los actos de gobierno o actos políticos que se relacionan con la orientación política general y con la integración de los órganos públicos. No se concibe la acción del poder sin este singular medio discrecional que permite encauzar a un alto nivel la actividad estatal. El concepto de Gobierno está sujeto, en términos generales, a acepciones diversas: a) Una general que alude a los tres Poderes federales y aun a todos los órganos públicos, federal, locales y municipales; b) Un concepto intermedio que alude al conjunto de los secretarios de Estado y en otros países al gabinete ministerial; y c) Una acepción estricta reduce el concepto de gobierno a la dirección política que tiene a su cargo, en forma predominante, el Presidente de la República, auxiliado por los .rnás altos funcionarios de la Administración Pública. Es esta acepción a la que hacemos referencia con frecuencia. B) Los actos políticos, por tanto, emanan de los órganos superiores del Poder Ejecutivo denominado Gobierno. Ellos comprenden una diversidad de actos como los electorales, relaciones internacionales, organización militar, seguridad interior y otros. Su característica es, que en lo general, no están sujetos al control jurisdiccional, salvo los que tienen una regulación especial como el nombramiento de los altos funcionarios, indultos y suspensión de garantías.
e) Los actos legislativos y jurisdiccionales realizados por el Poder Ejecu· tivo, no deben considerarse actos administrativos, aunque formalmente se

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comprendan como actos administrativos. En cuanto a los actos materialmente administrativos realizados por los otros poderes, debemos indicar que algún sector de la doctrina les niega este carácter, por la ausencia de la Administración pública. D) No son actos administrativos los actos de la administración sometidos al derecho privado, lo mismo que los negocios jurídicos bilaterales entre los que se encuentran los contratos administrativos y los actos jurídicos de los administrados.
E) También se exduyen como actos administrados los actos de los particulares derivados de la aplicación de una ley administrativa. Entrena Cuesta (Der. Adrn., pág. 518) al referirse a la jurisprudencia española, alude a los actos separables, "en cuanto al impugnarlos, deben ser desgajados del negocio jurídico privado en que se integran, por tener competencia sobre ellos la jurisdicción contencioso administrativa".

F) Se excluyen también los actos materiales que no producen ningún efecto de derecho.

3. EL

ACTO ADMINISTRATIVO Y EL ACTO DE ADMINISTRACIÓN

La doctrina distingue entre acto administrativo, que es el creador de una situación jurídica concreta y el acto de administración, que son todos los demás actos internos que no se clasifican como actos administrativos por no producir efectos con relación a terceros. Dice a este propósito Rivero (ob, cit., pág. 83, Dalloz, 1962):
"La actividad de la Administración, como toda actividad humana, emprende dos vías: la de la decisión y la de la operación; administrar, es a la vez, hacer los aC,tos. jurídicos que fijan los derechos y las obligaciones respectivas de las personas p.ubhcas y de los particulares, y cumplir la masa de las operaciones tanto mater~ales Como intelectuales que exige la satisfacción del interés general. Las operaciones administrativas son múltiples y uniformes, sea que ellas precedan y preparen la~ decisiones (estudios previos), sea que ellas constituyan la ejecución, y más amo ~J¡amente, la realización del servicio. Pero, cualquiera que sea su importancia práctrca, su papel permanece secundario: si ellas pueden dar nacimiento a obligaciones, es de ~anera indirecta, por ejemplo causando un daño que abre un derecho de repara~lón a provecho de la víctima; frecuentemente, ellas son la ejecución material de obhgaciones preexistentes. El acto jurídico de la administración, al contrario, es como todo acto jurídico, un acto de voluntad destinado a introducir un cambio en .las relaciones de derecho que existen en el momento en que ella interviene, o mejor, a modificar el ordenamiento jurídico."

4.

CJ\R.ACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

El acto administrativo, como acto jurídico de la administración pública, se apoya en dos nociones esenciales: su carácter ejecutorio y su presunción

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de legitimidad. La accion pública tiene a su cargo la satisfacción de ineludibles necesidades colectivas y la vigilancia de la actividad privada. El interés general es el regulador de los actos administrativos, el que inspira y determina la marcha del gobierno. Son actos que no deben ser aplazados o dilatados a pretexto de ingerencias judiciales, sino actos del poder público regulados por el bien común.U La administración pública tiene el derecho de actuar unilateralmente, es decir, sin la intervención de los particulares, por medio de decisiones ejecutorias que producen efectos jurídicos que se traducen en obligaciones de los administrados. También la administración pública puede actuar contractualmente yesos actos se denominan actos jurídicos contractuales, los cuales tienen su propio régimen jurídico. Por otra parte, el principio de legalidad otorga un poder limitado para realizar los actos administrativos e imprime a la actividad pública, la justificación de su ejercicio o sea la satisfacción de los fines del Estado.
5. Los

HECHOS JURÍDICOS Y LOS ACTOS MATERIALES

Al lado de los actos administrativos tenemos a los hechos jurídicos que caen en el campo del derecho administrativo por los efectos jurídicos que ellos pueden producir. Dice a este respecto Díez: 12 "El derecho toma en consideración los hechos que se producen, sea como fenómenos de la naturaleza, sea como productos de la actividad humana. Sin embargo, no todos los hechos tienen valor para el derecho, sino solamente aquellos a los que atribuye consecuencias jurídicas; de allí los hechos jurídicamente relevantes y los hechos jurídicamente irrelevantes. Son relevantes los hechos que, verificándose, sirven para hacer actual y concreta la disposición contenida en forma abstracta en una norma jurídica, haciendo nacer el efecto previsto por la norma. Hechos jurídicamente irrelevantes para el derecho son aquellos que, produciéndose no traen aparejados la aplicación de una norma jurídica r no producen efectos jurídicos," 13

Un campo muy importante de los actos administrativos corresponde a los actos materiales, que son los que no producen ningún efecto de derecho, ni se ligan como antecedente de los actos administrativos. Los actos materiales pueden además, implicar las operaciones técnicas necesarias para el desarrollo
11 Manual de procedimiento administrativo. Centro de formación y perfeccionamiento de funcionarios. Madrid, 1960, pág. 113: "Qué es la ejecución forzosa. Es la potestad de la Administración Pública para cumplir sus resoluciones, mediante una actuación material que se impone a la resistencia ofrecida por los particulares. Su razón de ser es clara si las resoluciones administrativas se basan en el interés público, deben cumplirse -son ejecutivas-, incluso en el caso que sean recurridas. Y para ello, la Administración debe tener esa potestad ejecutoria de acción de oficio o de ejecución forzosa. Las resolUciones administrativas son, pues, inmediatamente ejecutivas, salvo los casos en que una disposición establezca lo contrario o se requiera aprobación o autorización superior." 12 Manuel María Diez, El acto administrativo, pág. 59. Típ, Ed, Arg. 13 Manuel Garda Albaladejo, El hecho jurídico. Un. de Oviedo. Fac. de Der.

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de la Administración. Estos actos no conciernen al derecho, pero pueden ser hechos jurídicos y dar lugar a una responsabilidad. Sólo de una manera indirecta puede el acto material engendrar un efecto jurídico.ts
Dice a este respecto Alvarez Gendín: "Hay, sin embargo, determinados hechos de la Administración que sin preceder una orden de autoridad superior o precediéndola, producen efectos jurídicos y dan lugar a una responsabilidad como en las faltas del servicio, v. gr. en el caso de que las tropas estén de práctica de tiro y que resulte una persona muerta o herida. No hay aquí un acto administrativo que quiera la muerte de una persona, pero surge una responsabilidad por la mala prestación del servicio por el hecho de matar a un ciudadano pacífico. Los simples hechos administrativos pueden originar, aunque no siempre, efectos jurídicos."

La orden de ensanche de una calle es un acto administrativo, son actos materiales, construir un campo aéreo, una central eléctrica, una presa, elaborar los planos, los datos técnicos que preparan una determinación de los hechos jurídicos y encomendar a los trabajadores el abrir las cepas, derruir instalaciones y otros actos mas. 15

6. EL

ACTO ADMINISTRATIVO EMANA DE UNA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA

Autoridad es la persona revestida de mando, su carácter o representación emana de ser titular de un órgano del Estado y tener facultad de decisión. P.or extensión el concepto de autoridad comprende cualquier persona que ejerce el poder del Estado. Cuando el Departamento del Distrito Federal, otorga una licencia, una concesión de servicio público u ordena la demolición de una casa, realiza un a~to administrativo, cuya legalidad o ilegalidad podrá revisarse a posteriori, SI se originan perjuicios. En este caso partimos de la presunción de'cJ.egal!5!i!9-. ~el ~cto realizado por un órgano de la Administración pública. (tsta orden Imphca la forma cómo se llevará a cabo el derrumbe por el personal técnicoRecaredo Fernándcz de Velasco, El acto administrativo. Madrid, 1929. Manuel Ballvé, ·Nueva enciclopedia [urldica, T. 1, pág. 297. Voz "acto administrativo". "Acto administrativo es cualquier acción, toda conducta, comportamiento, manífestación unilateral de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio de los órganos d~l ~stado o de vicarios suyos, en ejercicio de función administrativa sujeta al Derecho publIco."
14
15

"El hecho jurídico está constituido o bien por un acontecimiento natural al que la ley vincula ciertos efectos de derecho, como el nacimiento, la muerte, etc., o bien, por un ~e~lo en que la voluntad humana interviene y en que el orden jurídico entra en mOVImIento, pero con la diferencia respecto del acto jurídico de que ese efecto de derecho no constituye el objeto de la voluntad. Así, por ejemplo, en el delito hay un hecho Voluntario, pero la voluntad no persigue la creación de una situación jurídica, a pesar de l~ Cual ésta se origina al imponerse una pena al delincuente. Los hechos jurídicos CO?stltnyen solamente la condición para que se apliquen normas jurídicas generales preeJ()stentes." Fraga, ob, cit. 9"" ed., pág. 29.

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administrativo. Finalmente los actos materiales o físicos se encomiendan al personal encargado de estos trabajos.w También puede la autoridad administrativa encomendar la realización material del acto, a un particular o a una empresa, los cuales simplemente se concretan a obrar en nombre del órgano administrativo, sin que tengan relación con el acto administrativo original que debe estar debidamente fundado.
El propio Álvarez Gendín expresa: "Otros hechos los tenemos en la ejecución material del acto administrativo: del ejemplo citado, en la ejecución material por técnicos de la administración del proyecto de ensanche. Los efectos jurídicos derivan del acto administrativo. Contra quien tiene que oponerse el que se considere Iesionado en sus derechos es contra el acto administrativo, no contra la puesta en práctica del propio acto."

En todo caso debe ocurrirse al texto legal para saber a quién se le encomienda la realización de un acto administrativo. El requisito básico del acto administrativo es estar fundado en la ley y por autoridad competente, de lo contrario conduce a la arbitrariedad y al abuso. Hay numerosos hechos que se relacionan con los actos administrativos que aparentemente hacen pensar que no producen ningún efecto de derecho. En este sentido, aunque el efecto no sea inmediato, todo acto administrativo tiende mediata o inmediatamente, a engendrar un efecto jurídico.

7.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La doctrina parte de criterios diversos para clasificar los actos administrativos, tomando en cuenta la complejidad de la actividad de la Administración pública, los diversos intereses y finalidades que se persiguen con su cumplimíento.t" En capítulos anteriores nos hemos referido a las clasificaciones correspondientes a otros tipos genéricos de actos administrativos, los cuales se entremezclan, pudiendo incluirse algunos de ellos en grupos diversos.P Las clasificaciones principales de la doctrina administrativa son, además. las que a continuación se señalan. Un determinado acto administrativo guarda relación con otros y todos a su vez integran la función administrativa. Estas denominaciones de los actos administrativos son las que emplean las leyes administrativas cuando analizan sus efectos; las decisiones administra·
16 Tesis jurisprudencial núm. 180. Autoridades responsables. Lo son, no solamente la autoridad superior que ordena el acto, sino también las subalternas que 10 ejecutan o tratan de ejecutarlo. y contra cualquiera de ellas procede el amparo. Este concepto de autoridad es muy amplio y s610 para los efectos del juicio de amparo. 17 Pedro Guillermo Altamíra, ob. clt., pág. 391 Y ss, 18 Jorge Olivera Toro, ob. cit., pág. 119 Y ss.

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tivas cuando los concretan y las resoluciones judiciales cuando fijan la naturaleza de sus actos.t? Ejemplo de esta nomenclatura administrativa son los negocios jurídicos, como manifestaciones de voluntad de la Administración Pública, encaminados a producir un efecto de derecho, regulado por el interés público. La íntervención del Estado en los negocios es fundamental en el nuevo Derecho administrativo. La idea de negocio jurídico aplicable al campo del derecho público, aún no penetra claramente a la doctrina, a la legislación y a la jurisprudencia mexicana. En verdad, el concepto de negocio jurídico no tiene en el derecho administrativo la misma significación que en derecho privado.w
l. Actos de autoridad y actos de gestión

El concepto de soberanía en su forma tradicional lo identificaba con la noción de poder público, que a su vez implicaba la existencia de un derecho que regulara su actuación con normas de derecho público. Frente a la noción del Estado-autoridad o poder que manda, surgió el concepto del Estado gestor sometido a un régimen de derecho privado.s. Una de las más antiguas clasificaciones de los actos administrativos príncIpalmente en el curso del siglo XIX los clasifica en actos de autoridad y actos de gestión. a) Actos de autoridad. En esta clase de actos llamados también actos del poder público o de su actuación soberana, el Estado procede autoritariamente por medio de mandatos que son expresión de su voluntad y se fundan en razones de orden público. b) Actos de gestión. El Estado no siempre manda, ni es necesario que haga valer su autoridad, pues en ocasiones se equipara a los particulares para hacer más frecuentes, efectivas y seguras las relaciones con ellos. Para estos cas?s se coloca en el mismo plano y prescinde de sus privilegios y prerrogatIVas de soberano y su voluntad surte efecto con el concurso de la voluntad contraria. Esta clasificación se ha vinculado en nuestro derecho a la transitoria tesis de la doble personalidad del Estado mantenida por la Jurisprudencia de la Suprema Corte 22 y por la legislación.ss
~et~s,. los actos impugnables y los in impugnables, y los actos realizados por organismos
a mJn¡strativos en cuanto actúan con jurisdicción especial. 1 20 Para Coviello, por negocio jurídico debe entenderse la manifestación de voluntad (e u?a o más personas, cuyas consecuencias jurídicas van enderezadas a realizar el fin pr,áCtlCO de aquéllas. Coviello, ob. cit., pág. 242. d ~I .Waline, ob. cit., pág. 421. "El acto administrativo es un acto unilateral de un a nUUlstrador calificado, obrando en tanto como tal; susceptible de producir por sí mismo e fectos de derecho." 22 "C á d Ú u n o es procedente el Amparo promovido por el Estado." Tesis jurisprudencial, n In. 450. T. 11, pág. 867. .
19

Otras clasificaciones distinguen los actos administrativos generales y los actos con-

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El derecho moderno ha criticado la teoría y la clasificación mencionadas, al considerar que los actos del Estado provienen de una personalidad única, que no debe prescindir de su posición preeminente y de la tutela del interés general. Por otra parte, no pueden olvidarse las certeras críticas de León Duguit y sus discípulos, enemigos de fantasmagorías jurídicas.
I

n.

Actos instrumentales, actos definitivos y actos de ejercicio

Para llegar a determinaciones definitivas la Administración pública requiere del antecedente de numerosos actos que son necesarios o coadyuvan a una adecuada resolución. Los actos administrativos se clasifican en instrumentales y principales, según su misión en el proceso administrativo. a) Actos instrumentales. Son los medios para realizar las actividades administrativas y comprenden actos preliminares, de trámite o preparación o en general de procedimiento.w Estos actos son necesarios para que se pueda realizar eficientemente el ejercicio de la función administrativa. Los actos de trámite, por vía de ejemplo, están formados por una serie de actos que no tienen el carácter de resolutivos, ya que simplemente se concretan a preparar una resolución administrativa o un propósito administrativo sin afectar ningún derecho. Son propiamente el antecedente del acto. A este grupo pertenecen los actos de ejecución de orden material o jurídico, que tienden al cumplimiento obligatorio de las resoluciones administrativas, como en el caso de la facultad económica coactiva cuya constitucionalidad ha sido ampliamente reconocida. La mayor parte de estos actos requiere la colaboración voluntaria o forzada de los particulares, los cuales deben aportar a la Administración los datos que le permitan resolver legalmente los casos administrativos. Manifestaciones, cuestionarios, estados contables, revisiones, informes, dictámenes de los particulares, son elementos indispensables para la aplicación de la ley administrativa. En general, el régimen de policía impone a los particulares numerosas cargas, obligaciones y limitaciones necesarias para mantener el orden y la tranquilidad públicas. b) Los actos principales son los actos básicos o definitivos de la Administración e implican propiamente el ejercicio de la función administrativa, tales como una concesión de servicio público, una declaración de expropiación por causa de utilidad pública, una orden de requisición, un contrato de obra pública o de suministro y otros semejantes.
El Estado patrono puede pedir Amparo contra el Tribunal de Arbitraje. Tesis jurisprudencíalnüm. 451. T. I1, pág. 871. Cuando el fisco ejerce su facultad soberana de cobrar impuestos, multas y otros pagOS fiscales, no pueden ocurrir al Juicio de garantías. Tesis jurisprudencia1 núm. 503. . 23 Ley reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución, acepta esta tesIs. 24 Salvatore Romano, L'atto esecutioo nel diritto prioato. Giuffré, 1958.

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c) Los actos de ejecución tienen por objeto dar cumplimiento a las determinaciones del acto principal. En materia fiscal, el Código Fiscal de la Federación contiene un capítulo denominado: "Del procedimiento administrativo de ejecución", artículos 108 Y siguientes.
lII. Actos administrativos unilaterales, bilaterales y plurilaterales Esta clasificación deriva de la formación del acto. a) El acto simple, llamado unilateral, es aquel en el que interviene una sola voluntad de un ente administrativo sea individual o colectivo, es decir, la voluntad de la administración pública se manifiesta en forma unilateral. Su forma más general es la decisión administrativa. . b) El acto complejo, puede ser bi o plurilateral, es el que resulta o se forma del concurso de dos o más voluntades, públicas o privadas, varios órganos y personas, que se unen en una sola voluntad. Laubadere explica que estos actos implican fases sucesivas en las cuales participan autoridades administrativas diferentes. El refrendo ministerial es ejemplo de acto complejo. Podemos poner como ejemplo de un acto complejo el refrendo ministerial de que habla el artículo 92 constitucional. Para que el acto presidencial sea obedecido es indispensable estar autorizado por el Secretario del Despacho encargado del ramo a que el asunto corresponda. Si las voluntades pertenecen a distintas personas públicas, habrá complejidad externa; en este caso el acto complejo se llama también acuerdo.s" . Acto colegial. Son los actos emanados de diversos consejos o comisiones, Juntas o cuerpos que colaboran con la Administración pública. El acuerdo, por ~jemplo, proviene de un órgano colegiado, que se integra por la reunión de dIversos entes públicos. Acto unión. En este acto intervienen varias voluntades, pero ni su [inali~ad. e~ idéntica, ni su efecto es el de dar nacimiento a una situación jurídica mdlvldual, como en el caso del nombramiento de un empleado público.s" Contrato. El contrato es un acto jurídico en el que concurren varias voluntades, pero no se puede considerar como un acto administrativo, ni como
. 25 La decisión ejeeutoria caractveriza al acto unilateral más importante de la AdminIstración pública y constituye un modo de acción normal. ér ~or su parte Laubadere, ob, cit., págs. 160 Y 161, expresa esta clasificación en estos t .mmos: a) Acto unilateral, el acto característico de derecho público, ya que el derecho PrIvado se basa en el acuerdo de voluntades. El acto administrativo unilateral puede ser ~ambién un ~cto regla, como el reglamento, o un acto condición, o u~ acto subjetivo. ) El acto bIlateral se presenta, sea bajo la forma de contrato, sea bajo la forma de acuerdo de voluntades no contractual, es decir, de actos condición. e) El acto plurilateral ~lectivo, aparece principalmente bajo la forma de deliberaciones de las asambleas admi nlstrativas. Ó 26 Ranelleti define el acto colectivo diciendo que se forma cuando varios sujetos u rga~os de un mismo ente, concurren por comunidad de materia, a formar en común un acto Jurídico. os. cit., pág. lI9.

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acto propio de la función administrativa, según diversos autores. Existen actos jurídicos denominados contratos administrativos que forman en la actualidad uno de los temas más importantes del derecho administrativo. e) El acto colectivo. El acto colectivo es el que resulta de la concurrencia de varias voluntades, con igual contenido y finalidad que se reúnen exclusivamente para la manifestación común, permaneciendo jurídicamente autónoma. Es un acto colectivo el Consejo de Ministros a que se refiere el artículo 29 constitucional. IV. Actos administrativos destinados a aumentar o a limitar la esfera jurídica de los particulares Según el efecto que producen se clasifican: A) Actos que favorecen, aumentan o amplían las facultades, posibilidades o los poderes de los particulares. Entre éstos se pueden citar: 1. La admisión. Es un acto que tiene por objeto permitir el ingreso de una persona para que entre a formar parte de una institución, con el fin de que pueda participar en ciertos derechos o goce de algunos servicios públicos. Dan acceso a un particular a los beneficios de un servicio público. 2. La concesión. Es un acto que jurídicamente confiere a un particular un derecho subjetivo, por medio del cual el poder público le transfiere derechos o facultades administrativas, mediante determinadas cláusulas compromisorias derivadas del interés público que significan el control de la administración pública.s" En la legislación mexicana se concesiona lo que pertenece originariamente a la nación. Ésta es una de las tesis fundamentales de nuestro derecho administrativo. 3. La autorización, licencia y permiso, se diferencian de la concesión en que ésta es un acto constitutivo por medio del cual la administración confiere derechos a un particular. La autorización es un acto unilateral de la administración pública, el cual se otorga con relación a los servicios públicos, y por medio de ella la autoridad administrativa faculta a una persona privada o pública, para realizar un acto administrativo como ejercicio de un poder jurídico o un derecho preexistente, al comprobarse que se han satisfecho los requisitos legales para el ejercicio de un derecho; en tanto que el permiso alude a levantar una prohibición. La licencia no determina el nacimiento de un nuevo derecho a favor de una persona, sino la eliminación de un requisito jurídico, para poder ejercitar un derecho conferido por el propio poder. 28
27 Por lo que se refiere a la concesión: "hoy parece haberse llegado a una fijación del concepto con el que alude tanto a aquellos actos que transfieren a un particular facultades originalmente administrativas, como a los que crean a su favor un derecho o capacidad previstas en el ordenamiento jurídico". Fernando Garrido Falla, ob. cit., pág. 406. 28 "Permisos administrativos." Sem, [ud. de la Eed, Tomo 9, pág. 83; Tomo 10, pág. 1150 Y Tomo 102, pág. 1839.

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4. La aprobación y el visto. Por medio de la aprobación la autoridad administrativa controla y vigila los actos emitidos por determinadas autoridades administrativas. La aprobación es un requisito posterior que se refiere a actos jurídicos válidos de personas públicas realizados con anterioridad, que requieren, para ejecutarse, de la aprobación de la autoridad administrativa superior. 5. La dispensa o condonación, es el acto administrativo que exime a una persona del cumplimiento de una obligación prescrita por la ley, como la prestación del servicio militar obligatorio, los requisitos para celebrar matrimonio, un recargo fiscal y otras análogas.w B) Actos destinados a limitar o reducir los derechos que restringen la esfera de los particulares. Se pueden citar los siguientes: . 1. Penas disciplinarias o sanciones que tienen por objeto castigar las Infracciones de las leyes u órdenes administrativas como la multa, el decomiso, la clausura, el arresto, que son impuestas por la administración, a diferencia de las sanciones que corresponde imponer a las autoridades judiciales.
Permisos o concesiones sobre bienes públicos al tomo 29, pág. 197. . Li.cencias administrativas, traspaso o cesión de las. Aunque es verdad que en toda h.ce~Cla, además del interés público de la administración, existe el privado del beneficlano, que le da derechos frente al Estado, quien no puede desconocerlos arbitraríamente, también es cierto que estos derechos no pueden ser tramitados por un acto contractual, pues por regla general, tales licencias se otorgan en razón de la capacidad y de la conducta de los individuos, y tienen, por esto, un carácter netamente personal y no pueden ser traspasadas sino con restricciones y con el consentimiento de la autoridad que I~s .otorga. Dentro de la técnica jurídica, los permisos y licencias no crean situaciones [urtdicas individuales: son actos condiciones, porque mediante ellos se faculta a una pero ~?na que ha satisjecho determinados requisitos, para qu~ ejecute actos que no pueae realzar la generalidad, motivo por el cual, aunque esta posibilidad de obrar libremente pueda valorarse en dinero, no puede transmitirse incondicionalmente a terceros que no cumlan COn los requisitos que la Ley exige para quedar colocados dentro de la condición. l .hecho de que en múltiples ocasiones se hayan embargado y rematado los derechos dem'ados de una licencia, sólo significa que se ha seguido un procedimiento vicioso, que nUnca es tarde para corregirlo. Tomo 46, pág. 5359. . PUlque, licencias para expendios de. Como el artículo 32 del Reglamento de Expen;1Ios de Pulque, Aguamiel y Tlachique, reviste al Departamento del Distrito Federal con _~ facultad en materia de apertura de expendios de pulque, para conceder o no licen",~as, la negativa a conceder una no es violatoria de garantías, y no puede decirse que \ IOI.a. el artículo 4 constitucional, porque la libertad de trabajo está supeditada a las disPOS1CI?nes legales reglamentarias. Tomo 99, pág. 2066. LIcencias de comercio, cancelación .de las. Cuando el acto reclamado consiste en la cancela~ión de una licencia expedida a favor del quejoso, para la explotación de un giro c:merclal, y en la prevención de que cambie su establecimiento a otro local, con objeto (e que guarde, respecto de los de la misma índole, la distancia reglamentaria, procede cOánceder la suspensión, en cuanto a este último punto, sin requisito alguno. Tomo 33, p g. 1870.
297 Prieto Boda, "La revoca dell'licenze comerciales." Reu, Trim. de Dir, Pubb, Milán, pág. 744.

i

::~e~luciones administrativas": Tomo 14, pág. 1616.

Sem,

ludo

{¡CIOS de autoridades administrativas": Tomo 104, pág. 2268. Sem, ludo

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2. La expropiación es una transferencia coactiva de derechos, que impone a los particulares la cesión de sus propiedades al poder público, mediante ciertos requisitos y con arreglo al interés general. 3. La revocación o retiro de un acto válido por otro) apoyado en causas supervenientes. 4. La nulidad. Es un acto nulo aquel que se encuentra privado de sus efectos por la ley. 5. Las órdenes administrativas que imponen a los particulares la obligación de dar, hacer o no hacer) que se traducen por parte del poder público en mandatos o prohibiciones. Se citan los mandatos, las órdenes y las publicaciones. C) Actos que condicionan el ejercicio de un poder por parte de un órgano. Estos actos se hacen depender del cumplimiento de una obligación pública como en el caso de la designación, el requerimiento y la propuesta. D) Actos de ejecución forzada Son los actos por los que una autoridad administartiva ejercita coacción sobre los particulares que se niegan voluntariamente a obedecer los mandatos de la ley o de las órdenes administrativas.
V. Meros actos administrativos a) Una categoría corresponde a los que resultan de manifestaciones de juicio) apreciación y de opinión.3 0 Así tenemos: l. La expresión de una opinión para resolver una cuestión jurídica) administrativa o técnica como la admisión de un recurso jerárquico, la emisión de un parecer técnico. 2. La resolución de un recurso jerárquico) de una prueba, de examen de un concurso, etc. 3. La comprobación de hechos) condiciones, requisitos, relaciones jurídicas. Así la inspección de una obra, de un establecimiento, etc. 4. La exposición de las comprobaciones realizadas. b) Otra categoría de los meros actos administrativos es la referente a manifestaciones de reconocimientori 1. Certificación de un acto o hechos realizados. Así de los es.tudios seguidos, de la inscripción en un registro, de la verdad de un hecho, comO autentificar una firma.
30 Otra clasificación la encontramos en la competencia del Tribunal Fiscal que noce: 1) de resoluciones y 2) de procedimientos de ejecución. Las primeras son resolUCIOnes constitutivas de créditos fiscales: Obligaciones tributarias y multas; las segundas se integran con los actos de procedimientos administrativos de ejecución o de ejercicio de la facultad económico coactiva. 31 Fernando Garrido Falla, ob. cit., pág. 386, cit. pág. cita la clasificación de Ko~­ mann, que divide los actos administrativos en negativos y positivos y, a su vez estos últimos en: 1) comprobaciones; 2) actos creadores de derechos; 3) actos que modifican derechos; y 4) actos que anulan derechos.

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2. Publicación en un diario oficial de un reglamento, comunicación al interesado de una resolución. 3. Inscripcion en un registro de actos y hechos como pruebas de los mismos. Así la que se refiere a los actos del estado civil de una persona, los referentes a las inscripciones en los registros profesionales como requisito legal para el ejercicio de una profesión. 4. Intimación hecha 'a una persona para que cumpla una obligación jurídica.
VI. Actividad reglada y actividad discrecional

Estos actos administrativos que ya fueron estudiados anteriormente en esta misma obra, se comprenden en estos grupos: a) Actos que resultan de la actividad reglada de la administración. Este acto constituye la mera ejecución de la ley. En las leyes administrativas se determina en forma concreta, cómo ha de actuar la Administración, cuál es la autoridad competente, estableciendo además, cuáles son las condiciones de la actuación administrativa, en modo a no dejar margen para elegir el procedimiento a seguir según la apreciación que el agente pueda hacer de las circunstancias del caso. En el derecho norteamericano estos actos se conocen bajo el nombre de actos ministeriales.V b) Los actos discrecionales. Tienen lugar cuando la ley deja a la Administración un poder o margen de libre apreciación para decidir si debe obrar o abstenerse, o en qué momento debe obrar, o en fin, qué contenido va a dar a su actuación. Cuando la ley emplea términos permisivos o facultativos se establece tácitamente la facultad discrecional. La actividad reglada de la administración o vinculada como también se denomina, suscita diversos problemas que deben ser analizados con cuidado p~ra ~ijar la verdadera naturaleza del acto subordinado a la ley. Esta subor~ll1aCIón no es una fórmula matemática, ni la ley puede prever todas las SItuaciones y modos, ni los hechos sociales son categorías rígidas, esto supone una aplicación flexible de la ley, en cuyo contenido debemos encontrar siempre la posibilidad de una aplicación justa de la ley. lIemos repetido que discrecionalidad no es arbitrariedad, siempre hay un marco legal que razonablemente debe respetarse, un interés legítimo que no debe transgredirse y una finalidad que debe mantenerse.

VII. El acto regla, acto condición, acto subjetivo y acto jurisdiccional

-1
32

En la clasificación clásica de León Duguit,33 y relacionada con su objetivo, se comprenden tres actos importantes, que más tarde adiciona Gastón Jeze.34
"Este tipo de actos es el que en la jurisprudencia y doctrina de los Estados Uni-

~os de América se conoce con el nombre de actos ministeriales y constituye la base para eterminar la procedencia de writ of Mandarnus." Fraga Cabina, 8\1 ed., pág. 274. 33 "El acto condición participa de la naturaleza del acto subjetivo, porque, como él,
es
Un

acto de alcance individual

° especial.

Pero difiere de él en que no crea, ni mo-

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1. El acto regla creador de situaciones jurídicas generales es impersonal, como las formadas por la ley o el reglamento. 2. El acto-condición es el que se realiza para condicionar la aplicación de una ley a un caso concreto, como el acto del nombramiento, que atribuye a una persona una situación jurídica general. 3. El acto subjetivo creador de situaciones jurídicas individuales que comprende una situación jurídica particular como el contrato. 4. Gastón Jeze adiciona a esta clasificación el acto jurisdiccional que comprende una situación jurídica individual, controvertida, con fuerza de verdad legal, es decir, que se propone declarar una situación jurídica o un hecho.

VIII. Los actos administrativos se clasifican por razón de su contenido en dos grupos importantes

a) Actos de trámite, que están formados por una serie de actos que no tienen el carácter de resolutivos, pues siemplemente se concretan a prepara.r una resolución administrativa o un propósito administrativo sin afectar ningún derecho. b) Los actos definitivos que son aquellos con los cuales se da fin a un procedimiento administrativo, realizando la finalidad última o mediata de la ley. Considero también de interés la clasificación que hace Forshoff, fijándose en el contenido de los actos administrativos en los términos siguientes: 35 a) Actos administrativos imperativos. Son aquellos que contienen un mandato o una prohibición. Son aquellos que su aplicación es el derecho policial. Su misión es provocar en los obligados una determinada conducta respecto de la Administración y, en caso necesario, forzar coactivamente a ella, por eso hay que contar también entre los actos administrativos de esta especie las medidas coactivas adoptadas para la ejecución de un mandato o una prohibición. b) Actos jurídicos conformadores. Pueden presentarse en formas muy diversas. Es común a todos ellos el fundar, modificar o suprimir una situación o una relación jurídica concreta. A esta categoría pertenecen todas .l~s autorizaciones, permisos, licencias y concesiones que crean una situaClOn jurídico-administrativa del destinatario. También tiene efecto constitutivo el asentimiento y la confirmación, de la que depende la eficacia de un acto administrativo o cualquier otra acción de la administración. Junto a las. designaciones de toda índole, entre las que más importante es el nombramIen· to de funcionarios, entran también en esta categoría todas las órdenes
difica, ni suprime ninguna situación jurídica. No hace sino atribuir o reterar a un individuo determinado una situación general e impersonal ya establecida por un acto-regla. El acto condición no afecta en nada el contenido de la situación jurídica: únicamente nova, viene a condicionar la posición de una situación general e impersonal." Royo Villa ob. cit., pág. 117. 34 Lean Duguit, Traite. T. 1, pág. 327 Y ss. 35 Forsthoff, Tratado L, págs. 292-293.

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241

conformadoras respecto de cosas públicas, especialmente la afectación y su actus contrarius. Por último, hay que mencionar la confirmación de nuevos órganos de la Administración con personalidad jurídica propia, la aprobación de sus ordenanzas y todos los restantes actos de inspección en el marco del derecho de las corporaciones y fundaciones, sin que con esto quede ni aun aproximadamente agotado todo el ancho campo de los actos administrativos conformadores. e) Actos administrativos declaratorios. Pertenecen a este grupo todas las declaraciones sobre determinadas propiedades de personas o cosas, de cuya existencia o ausencia, dependen determinadas consecuencias jurídico administrativas. d) Actos administrativos registrales. No constituye diferencia alguna que la atestiguación consista en la inscripción en un registro público (por ejemplo, el registro civil, el catastro), o en el otorgamiento de un documento especial.

IX. Actos internos y actos externos
a) Actos internos. Estos actos son los que tienen eficacia dentro de la organización administrativa y no producen efectos respecto de tercerosm Los que se refieren a la regulación interna de los actos y procedimientos de la Administración y que tienden a lograr un funcionamiento regular y eficiente de ella. Comprenden: . 1. Actos que aluden a medidas de orden y disciplina para el funcionamIento de las unidades burocráticas. 2. Actos que deben observarse en el despacho de los asuntos. 3. Circulares, instrucciones y disposiciones administrativas. b) Actos externos. Aquellos que realizan las actividades fundamentales del Estado o sea a las que corresponde prestar los servicios a su cargo y las de ordenar y controlar la acción de los particulares. Éstos producen efectos con relación a terceros) y forman una importante actividad de la Administración.

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311

Zanobini, ob, cit., T. I, pág. 207.

CAPíTULO JI

LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRAT.IVO
1. Los elementos del acto administrativo.-2. El sujeto del acto administrativo y su eompetencia.-3. La manifestación de voluntad administrativa.-4. El objeto o contenido del acto admínistrativo.-5. El motivo. 6. El mérito, finalidad o elemento teleológico del acto administrativo. 7. La forma de los actos administrativos.-8. El silencio de laadmínístración pública.

1. Los

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

,El acto administrativo es un acto realizado por la Administración pública
y tiende a producir un efecto de derecho, en forma unilateral y ejecutiva,

-e:
1

para el cumplimiento de los fines del Estado contenidos en la legislación administrativa. El acto administrativo se considera formalmente como el acto legítimament~ r~alizado por la Administración pública y materialmente como el acto que limita sus efectos a situaciones jurídicas concretas o particulares, como en los casos de los actos condición y subjetivo o circunstancias necesarias para que el acto administrativo produzca sus efectos legales.t . En. todo acto administrativo perfecto concurren determinados elementos o conJ~~to de circunstancias, de los cuales depende su validez, eficacia y proyecclOn administrativa y así pueda producir sus efectos regulares. . ~n las explicaciones anteriores sobre la naturaleza y condición de legitImIdad y formalidad del acto administrativo, podemos desprender sus ele;nento s constitutivos, cuya carencia o deformación engendra los vicios que Os destruyen o suspenden.s

Muy interesante, aunque en proceso de desarrollo, es la teoría italiana de la causa. por distinguir la causa del motivo. Algunos autores relacionan la teoría a causa con la del fin determinante. Zanobini, ob. cit., pág. 187. T. 1 -indica que la n'~sa n~ es un elemento autónomo del derecho administrativo, sino un requisito de made estaCión de la voluntad-o Diez nos dice, que los meros actos administrativos carecen t~ ~ausa jurídica, ob, cit., pág. 176. Finalmente véase la opinión de M. \Valine sobre la na Ede la causa, ob, cit ., 1959 pág . 400. 2 .• dei ~ todo acto administrativo el funcionario se apoya en un motivo, con un objeto ermtnado, que se propone realizar fines. Además de sus elementos propios. el acto
tle 3 1 se esiuerza

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La doctrina administrativa clasifica a los elementos del acto administrativo en subjetivos, objetivos y formales.
1. Los elementos subjetivos son los siguientes: El sujeto u órgano de la Administración competente para producir el acto. El acto administrativo es un acto jurídico realizado por un sujeto, autoridad u órgano de la Administración pública, que obra en la esfera de su capacidad y competencia o en casos excepcionales por una persona que ha recibido una prerrogativa del poder público. Comprende, por consiguiente a la Administración pública los órganos, la competencia y la investidura legítima del titular del órgano.

2. Los elementos objetivos comprenden: a) El objeto o contenido determinado por el efecto práctico producido de inmediato o directamente por el acto, como el nombramiento de un funcionario, el otorgamiento de una concesión o una Declaración de expropiación. b) El motivo que es el antecedente que precede al acto y lo provoca, es decir, su razón de ser o razones que mueven a realizar el acto. En nuestro Derecho constitucional, artículo 14, es una exigencia ineludible. En otras legislaciones se omite. c) El fin es el propósito de interés público contenido en la ley. Martín Mateo lo llama "el para qué" del acto administrativo. d) De acuerdo con un sector importante de la doctrina, opinamos que la teoría de la causa no tiene razón de ser en nuestro Derecho administrativo. 3. Los elementos formales o expresión externa del acto, que se integra con la Declaración y la Notificación,"
Analizando los elementos del acto administrativo, Bonnard ha dicho: "Todo acto comporta un motivo, un objeto, una finalidad y una manifestación de voluntad. El motivo es el antecedente (hecho, situación, acto) que precede al acto y lo provoca. El objeto es el efecto producido inmediata y directamente por el acto. El fin es el resultado que produce el efecto del acto. Así, vistos esos tres elemento~, una manifestación de voluntad interviene para querer el objeto del acto en conSIderación del motivo y de la finalidad, es decir, para querer que un cierto efecto sea producido en razón de ciertos antecedentes que existen y en vista de lo que resultará finalmente del efecto producido."

administrativo puede contener algunos elementos accesorios como el término. la cond~­ ción, el modo, la oportunidad y el mérito, llamados estos últimos modalidades o reqlu sitos que afectan ya sea al acto como tal o a algunos de sus elementos. Aoosta Romero, ob, cit., 2;,\ ed., pág. 140-141. 3 Por otra parte, deberemos distinguir la jurisdicción administrativa que es la f~­ cultad para conocer y juzgar todos los litigios que se presentan a la autoridad admInistrativa en relación con el fundamento de los servicios públicos o de las demás facultades que le competen.

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2. EL

SUJETO DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y SU COMPETENCIA

La Administración pública se forma con el conjunto de órganos o esferas de competencia, encargados legalmente de realizar los actos administrativos. El sujeto del acto administrativo está constituido por los órganos, individuales o colectivos, a quienes se encomienda el ejercicio de la función administrativa. Los titulares de esos órganos deben tener aptitud legal para actuar. A diferencia del sujeto activo que es la administración pública, el sujeto pasivo es el ente al que se dirige la acción administrativa.s Esta función se constituye con la facultad para llevar a cabo todos los actos administrativos que son propios del Poder Ejecutivo. La competencia administrativa es el límite de esas facultades, es decir, de una 'investidura legal que permite al funcionario o titular, que debe reunir determinados requisitos, la realización o ejercicio de los actos administrativos, expresando !a voluntad contenida en la ley, pero en ningún caso su propia voluntad o su mterés personal. Toda extralimitación hace que el acto resulte viciado. Todo acto administrativo, nos dice Lancis, requiere la intervención de un agente público como persona encargada de su creación, .ya que es fundamental que, si no se encuentra una persona investida de poderes públicos, el acto, independientemente de sus demás caracteres no podrá ser considerado como tal, pues los de los particulares no pueden nunca llegar a merecer esta consideración. Su característica, sin embargo, está en la investidura del poder público y en el ejercicio de ese poder. Para la eficacia de un acto administrativo, basta generalmente con uno de esos dos elementos, aunque no se trate de un funcionario de derecho, ni del legítimo ejercicio de sus fac?ltades, porque el funcionario de hecho puede realizar, también cuando e~ Interés general de la sociedad política lo requiere, actos de plena eficaCIa jurídíca.s
Al sujeto del acto administrativo se le llama genéricamente autoridad, por lo que d.ebemos precisar este concepto. Se ha establecido una relación entre poder y autondad, "viendo en el primero una capacidad imperante de hecho y en la segunda a, manera de legitimación del poder o pretensión legítima de obligar". (T. Fernandez Miranda. Ene, [ur, III, pág. 152.) De acuerdo con este autor, el poder es a1uel~a condición de superioridad capaz de producir el fenómeno social de la obedle~Cla; poder es capacidad, de hacerse obedecer, en tanto que poseer autoridad qUiere expresar tener título legitimo, tener derecho a exigir esa obediencia.

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Por lo tanto autoridad es toda persona revestida de poder propio de mando derivado del desempeño de una función pública, en la medida y límites que la ley establece. Autoridad no es sólo el que decide legalmente, es
4 Barto]omé A. Fiorini, Teoría jurídica del acto administrativo, pág. 19. S 5 Antonio Lancis y Sánchez, Derecho administrativo. 1952, La Habana, E. Cultural, . A., pág. 61, 3\1 OO.

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también la que ejecuta de acuerdo con sus funciones. Alrededor de este concepto la Suprema Corte ha elaborado la siguiente tesis jurisprudencial:
(jur, Común Pleno y Salas, Tesis 55): "Autoridad responsable: lo son no solamente la autoridad superior, que ordena el acto, sino también las subalternas que lo ejecutan o tratan de ejecutarlo) y contra cualquiera de ellas procede el amparo."

En otras tesis (54), define quiénes son autoridades. "El término autoridades para los efectos del amparo, comprende a todas aquellas personas que disponen de la fuerza pública, en virtud de circunstancias ya legales, ya de hecho, que, por lo mismo, están en posibilidad material de obrar como individuos que ejerzan actos públicos por el hecho de ser pública la fuerza de que disponen." La competencia es el conjunto de facultades que legítimamente puede realizar el sujeto, es decir, el órgano de la Administración pública) la función administrativa y en particular, para conocer de un negocio adminis· tratiuo:" El poder público está sometido a un régimen de derecho público y forma un conjunto de órganos con facultades o prerrogativas que la ley les otorga para realizar sus fines y hacer prevalecer el interés general,"
"La competencia en derecho privado, es la porCIOn de la jurisdicción que se atribuye a los tribunales que pertenecen al mismo orden jurisdiccional. Se distingue lógicamente de la jurisdicción como el todo se distingue de las partes." La palabra viene del derecho procesal civil y se concreta diciendo que es el poder dado a un tribunal para instruir y juzgar un negocio. Por extensión la competencia administrativa se refiere al poder dado a una persona pública o a sus órganos, para atender y resolver un negocio determinado. Por lo tanto, un órgano administrativo competente, es aquel a quien la ley le otorga una facultad para conocer de asuntos determinados) a contrario sensu la incompe· tencia del funcionario reviste formas diversas. Los caracteres de la competencia administrativa como elemento esencial del acto administrativo, son los siguientes: 1. Requiere siempre un texto expreso de la ley para que pueda existir. 2. El ejercicio de la competencia es obligatorio. 3. La competencia administrativa se encuentra fragmentada entre diversos órganas. El acto administrativo debe originarse en un órgano competente. 4. La competencia no se puede renunciar, ni ser objeto de pactos que comprometan su ejercicio. 5. La competencia es constitutiva del órgano que la ejercita y no un derecho del titular del propio órgano.

La competencia se puede clasificar en cuanto al grado, materia y territorio. La competencia en cuanto al grado supone el orden jerárquico de la
6 "El Estado carece realmente de derecho, tiene simplemente facultades jurídicas, poderes que son a un tiempo deberes." Recaredo Fernández de Ve1asco, ob, cit., pág. 79. 7 El consentimiento puede faltar no solamente en el agente, sino también en la Administración, como en el caso de los funcionarios de hecho.

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administración, en una organización centralizada configurándose en una serie de órganos. de mayor o menor importancia. Más adelante habremos de referirnos a la organización administrativa centralizada. La competencia en cuanto a la materia supone una distribución de materias o actividades afines, como la que establece la ley orgánica de la Administración Pública Federal. La competencia en cuanto al territorio toma en cuenta las divisiones políticas del territorio nacional, en el que se determina la competencia de un órgano para actuar. El Departamento del Distrito Federal limita su actuación a esta entidad federativa, en tanto que las Secretarías y Departamentos de Estado se extienden a toda la nación en los asuntos de su competencia. 3.
LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

Uno de los elementos esenciales del acto administrativo es la voluntad administrativa. El acto administrativo se forma por una voluntad legalmente manifestada, es decir, la voluntad del sujeto administrativo, que se expresa con voluntad y no está viciada. Para saber cuál es el órgano que debe expresar la voluntad del Estado e~ la realización de un acto administrativo, hay que atender a las dísposícienes legales. Ellas clasifican 3.¡ los órganos y les fijan las materias que deben atender, como la ley antes citada. , También existen otras clasificaciones por la naturaleza jurídica de los organos que realizan ciertas actividades del Estado, como en el caso de las leyes que regulan las instituciones administrativas descentralizadas. . En unos casos la ley encomienda la responsabilidad de una función púb~1Ca ~ un funcionario o a varios funcionarios, y en otros forma unidades directivas, centros de responsabilidad .administratiua, como en los patronatos, direcciones, consejos directivos, consejos de administración y otros anáIogos.s La voluntad administrativa debe ser legalmente exteriorizada. Puede, sin embargo, verse afectada en su validez por la presencia de alguno de los vicios del consentimiento. La voluntad generadora del acto administrativo no debe estar viciada. Las leyes administrativas señalan los diversos vicios del consentimiento como el error, el dolo y la violencia. Tal es el caso de la ley de Terrenos Baldíos que establece los casos que pueden ser jurídicamente nulifícados cuando fUeren dictados por error, dolo o violencia.
~ La administración pública comienza a emplear los medios de la radiodifusión, en la dl~ulgación de las medidas administrativas. Véanse a este propósito los mensajes preside~clales que dan a conocer al pa{s las resoluciones de trascendencia nacional. Pronto la l~lslación administrativa se verá obligada a dar efecto jurídico a las resoluciones adminlst~tivas por la radio, la televisión u otros medios, en los casos graves o de extrema tlTge~cla. La ley general de "{as de Comunicación debería reglamentar esta importante matería, Véase la nueva ley de Radio y Televisión.

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Los artículos 9 y 13 de la ley general de Bienes Nacionales, "faculta al Ejecutivo Federal para anular administrativamente los acuerdos, permisos o concesiones dictados u otorgados por error, dolo o violencia". Esos vicios de la voluntad administrativa pueden surgir en la Administración pública misma, en el proceso de la declaración administrativa o en la voluntad del funcionario. La doctrina administrativa clasifica los vicios de la voluntad en dos grupos: A) Vicios de índole objetiva: y B) Vicios de índole subjetiva. A) Los vicios de índole objetiva comprenden tres grupos: 1. Vicios en el origen de la voluntad. La voluntad se vicia cuando proviene de un funcionario de hecho o de un usurpador. Además el artículo 259, fracción 1 del Código Penal sanciona con prisión al que sin ser funcionario, se atribuya ese carácter y ejerza algunas de las funciones de tal. 2. Vicios en la preparación de la voluntad. La voluntad se vicia cuando el funcionario no se sujeta al procedimiento señalado ,por la ley para emitir su voluntad. El artículo 48 de la ley de nacionalidad y naturalización dispone:
"Cuando se descubra que se ha expedido por la Secretaría de Relaciones una Carta de Naturalización sin que se hayan llenado por parte del interesado 'todos los requisitos que la ley establece, o a favor de persona que no tenga derecho para naturalizarse, previa notificación al poseedor de la Carta se hará por la propia Secretaría la declaración de nulidad, sin perjuicio de que se apliquen a los responsables las sanciones que el capítulo respectivo establece."

3. Vicios en la formación de la voluntad. La ley señala cómo se manifiesta la voluntad en los actos simples, complejos, etc.; o exige autorizaciones, aprobaciones, vistos buenos u otros actos de formación de la voluntad. B) Los vicios de índole subjetioa afectan al contenido de la decisión administrativa en cuanto a su finalidad, como en los casos de desviación de poder y de arbitrariedad, En la desviación de poder el funcionario actúa con una finalidad distinta a la que señala la ley o actúa con una finalidad personal o para beneficiar a un tercero. En la arbitrariedad el funcionario se aparta "de lo objetivamente determinado por la razón y el derecho". El desvío de poder o desviación de poder se propone encauzar el acto en la finalidad de que le ha sido señalada. Cuando la actividad de la administración está regulada expresamente en la ley, ésta contiene la finalidad que se persigue con dicho acto. Cuando las facultades son discrecionales se acentúa el mérito y adquiere una notable relevancia. En efecto, en estos casos la administración tiene varias posibilidades para actuar y fácilmente se puede producir el incumplimiento de la finalidad legal.
El artículo 228 del Código Fiscal de la Federación es de los pocos casos en que se alude al desvío de poder: artículo 228. Serán causa de anulación de una reSO'

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lución o de un procedimiento administrativo: .... .d) Desvío de poder, tratándose de sanciones."

Consideramos que en los otros casos es posible hacer valer el principio del desvío de poder tratándose de leyes administrativas a través del juicio de amparo, aunque el problema de la prueba ofrece algunas dificultades. El error como vicio del consentimiento. El error consiste en el hecho de creer verdadero lo que es [also, o falso lo que es verdadero. El error puede consistir en el hecho de equivocarse materialmente o sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica. Las determinaciones administrativas pueden en ciertos casos ser corregidas o aclaradas. Los artículos 39 y 40 de la ley minera citada, fijan los casos en que un concesionario pida mandar corregir administrativamente su concesión o aclararla cuando adolezca de falta de claridad. El dolo como vicio del consentimiento. El dolo está constituido por un conjunto de maniobras empleadas por una persona con el fin de engañar a otra y determinarla a otorgar un acto administrativo. En los casos de simulación como el acto administrativo carece de sus elementos esenciales, la ley administrativa lo declara inexistente. ~na resolución administrativa se puede fundar en los hechos falsos que los interesados o los propios funcionarios proporcionen. El artículo 39 de la l~y de nacionalidad y naturalización expresa: "A cualquier particular o fu nc~onario público que extienda una certificación de hechos falsos que sea uti[¡:ada en un procedimiento de natumlizacion, se le impondrá de dos a cinco anos de prisión y multa de cien a quinientos pesos."
. El artículo 15 de la Ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en materia mmera (D. O. F. del 22 de diciembre de 1975) ordena: "Las concesiones a que se refiere esta Ley y los derechos que de ellas se derivaren no podrán ser otorgados o transmitidos en todo o en parte a extranjeros, sean personas físicas, sociedades, soberanos, estados o gobiernos, ni a sociedades mexicanas en las que extranjeros representen, en el capital social, un porcentaje mayor del señalado para cada caso en los artículos 12 y 13 de esta Ley. Serán nulos de pleno derecho todos los actos y contratos que contravengan lo dispuesto en este artículo y el que antecede."

S~Ó? ejercida sobre una persona para determinarla a celebrar un acto y que
ViCIa

La violencia como vicio del consentimiento. La violencia es la compul-

su consentimiento. La violencia puede ser física o moral. El artículo 17 constitucional ordena que: " ... ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. En cuanto al artículo 26 prohíbe a los militares la requisición en tiempos de paz." fi Por su parte, el Código Penal para el Distrito Federal, establece diversas ~guras delictivas respecto de los delitos cometidos en contra o por funcionaríos pú blicos.

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4.

EL OBJETO O CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El objeto o contenido del acto administrativo forma la sustancia que lo determina, es decir, aquello 'que el acto decide, certifica, opina, dispone o permite. En todo acto administrativo la autoridad administrativa se propone obtener un fin práctico, como la provisión de una plaza de funcionario." "El objeto o contenido del acto es aquello que el acto decide, certifica u opina. Puede estar viciado: 1. Por ser prohibido por la ley; 2. Por no ser el objeto determinado por la ley para el caso concreto, o ser un objeto deterrninado por la ley para otros casos que aquel en que ha sido dictado (faculta. des regladas); 3. Por ser impreciso u oscuro; 4. Por ser absurdo; 5. Por ser imposible de hecho." (Agustín A. Gordillo, ob. cit., pág. 142.) En derecho privado, dice Carnelutti, "el objeto del litigio es el bien contenido o sea el bien respecto del cual existe el conflicto de intereses que constituye el litigio". El objeto del litigio es lo que el actor exige del demandado, sea que consista, en un bien material o incorpóreo, o en una prestación de hacer o no hacer. El objeto de los actos administrativos sigue lineamientos jurídicos sernejantes, pero están gobernados principalmente por el interés ,general o por la utilidad pública. Por esta, razón el objeto o contenido de los actos administrativos debe ser: a) Determinado o determinable. b) Posible, física y jurídicamente, o estar en el comercio. c) Lícito, cierto, cuando la ley 10 permita, y no lo prohíba, salvo el caso de facultades discrecionales y ofrece estos caracteres: 10
1. orden 2. 3. Que el objeto del acto administrativo no contraríe ni perturbe el pú blíco, Que se ajuste a la ley. Que no sea incongruente con la función administrativa.t!

5.

EL MOTIVO

El motivo o la motivación del acto administrativo es el antecedente de hecho o de Derecho que provoca y funda su realización. Siempre hay raZo9 Por objeto del acto administrativo se entiende el condicionamiento jurídico que se atribuye a un sujeto, o bien al efecto jurídico del acto administrativo, es decir, la declaración, reconocimiento, modificación o extensión de una situación jurídica. 10 Recaredo Fernández de Velasco, El acto administrativo, 1929, pág. 193. Ii 11 "El motivo puede ser una situación de hecho o de derecho o un acto ya rea,1: zado. Así, en la provisión de un concurso de oposición, el motivo es la existencia d~ ~ cantes; en una sanción disciplinaria, la comisión de una falta; en la orden de de~olletO: de una finca, su estado ruinoso, etc." Antonio Royo Villanova, ob. cit., 241¡l ed., pago 1 .

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nes que deciden a la administración pública a emitir un acto administrativo determinado. El artículo 16 constitucional es preciso: "Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento . ." 12 La motivación o fundamentación de una resolución administrativa, llamada por algunos autores la causa que la origina, constituye, por lo tanto, una garantía para el particular afectado. En los demás casos la administración no está obligada a motivar sus actos. Esta expresión de motivar los actos jurídicos proviene del derecho privado, y se ha hecho una extensión de su significado. "La motivación de la sentencia es el medio práctico que hace posible la fiscalización de la sociedad para oír juicio sucesivo, o ulterior al juez. La motivación obliga de un lado al juez, a dar una base razonada al propio convencimiento y de otro, hace posible la fiscalización social de tal convencimiento." En una palabra, según la expresión de Carnelutti: Los motivos son la indicación de los hechos jurídicos que sostienen la pretensión y las conclusiones, la indicación de los efectos que le corresponden.P
Examinando la naturaleza del motivo como elemento del acto administrativo, expresa Fraga: 14 "Aunque este precepto está dirigido, según el pensamiento original de los autores, a las autoridades ejecutoras y aunque el mismo sólo contiene una exigencia de forma, nos parece que un desarrollo jurisprudencial, ya bastante avanzado por cierto, puede, de la misma manera que ha extendido el mandamiento del artículo a las autoridades ordenadoras, transformar el requisito de forma en una exigencia de fondo para hacer así efectiva la garantía que allí se consagra y de esa manera exigir no sólo que la orden exprese el motivo, sino también que éste exista realmente y que de acuerdo con la ley sea bastante para provocar el acto."

12 Nicolás Framarino, "Lógica de las pruebas", citado en el diccionario de derecho procesal del licenciado Eduardo Pallares, pág. 465. 13 "Motivo y motivación. Cuando la ley dice que una decisión administrativa debe ser ~otivada, esto debe entenderse por la obligación para la autoridad administrativa, de explicar los motivos de su decisión. Este caso es excepcional; pero que la ley exija o no e~ta motivación expresa, una decisión administrativa debe siempre apoyarse en un motl\'O, es decir, justificarse por una cierta situación de hecho existente en el momento en que es toma,da la decisión. y este motivo dbe ser, en todos los casos en que la decisión ~estrinja una situación adquirida o el ejercicio de una libertad pública para un ciuda~no, Un motivo legal, es decir, exclusivamente uno de aquellos cuya existencia es exí~.Ida por la ley como una condición necesaria de una tal restricción de derecho o de hlbenad. Por ejemplo, un funcionario puede ser revocado, pero a condición de que él f aya cometido una falta de tal naturaleza para justificar una medida disciplinaria: la alta es entonces el motivo legal de la decisión." Waline (ob. cit., 9\\ ed., pág. 472, 1963). 14 G. Fraga, ob. cit., Il\I ed. 1966, pág. 292. J. Ortiz Díaz, "El Precedente Administrativo". Rev, Ad. Púb. l. Est. PoI., núm. 24, septembre-diciembre de 1957, pág. 75.

252
6.

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EL MÉRITO, FINALIDAD O ELEMfu'lTO TELEOLÓGICO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En todo acto administrativo hay siempre un fin último, que es el resultado que la administración obtiene, útil y convenientemente, para el interés general. Para Díez,10 por mérito del acto se entiende la conveniencia y utilidad del mismo, su adaptación a la obtención de los fines genéricos y específicos que con la emanación del acto se pretende obtener. Los actos administrativos se orientan por razón de conveniencia por la realización de los fines sociales que con ellos se pretende atender. Un acto administrativo no debe ser desviado de sus fines, rompe con el principio de legalidad de un país que expide normas para realizar determinados propósitos sociales. El autor citado, expresa que "el vicio de mérito es un vicio de oportunidad del acto administrativo, no de sus elementos jurídicos esenciales". El mérito es un factor psicológico de importancia del acto administrativo.
El mérito por su propia naturaleza no es un elemento fácilmente controlable, ya que el desarrollo del derecho administrativo no establece los medios parabacerlo, sobre todo cuando se ejercitan facultades discrecionales en que el funcionario juzga con bastante amplitud la oportunidad del acto que realiza. Dice a este respecto Fiorini: "El mérito del acto puede apreciarse con relación a tres valores: a) La eficacia del acto que está en la utilidad máxima que puede obtenerse de sus fines. Se llama oportunidad por algunos autores, aun cuando el término eficacia es más lógico por cuanto oportunidad puede identificarse, en ciertos supuestos, con la elección del momento más útil para dictar el acto. La eficacia se refiere a la apreciación cuantitativa de los resultados y de la conveniencia del acto con relación a los fines generales que persigue la administración; b) La equidad del acto tiene relación con las consideraciones de justicia del mismo. La equidad del aeto permite obtener los resultados más proficuos, sin perjudicar, en lo más mínimo, los derechos de los terceros; e) La moralidad del acto se encuentra especialmente en la conducta de las personas que intervienen en su realización. La moralidad de la administración se encuentra en un plano distinto de la moralidad del acto, pero sus efectos tienen interferencias recíprocas." 16

El mérito del acto administrativo es un concepto, por lo tanto, más amplio que el de finalidad y no debe confundirse con el de legitimidad, que es de mayor importancia.
Por lo que se refiere a la finalidad, tanto la norma administrativa como el propósito que guía su aplicación deben orientarse a la realización del bien públiCO, porque no tienen sentido las normas que no llevan esa finalidad. "Todo el orde? público puede descomponerse en esas grandes finalidades sociales que se han vent-

10 Manuel María Diez, El acto administrativo. Tipográfica editora Argentina. 1956.
V.,

1G

pág. 190. Fiorini, Teoria de la justicia administrativa, pág. 90.

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do depurando a través de los siglos, para establecer la armonía social. La sabiduría del legislador radica en darle mayor contenido posible de esos ideales de la comunidad. Esto nos lleva a la misma justificación del Estado, que sólo se explica por las elevadas misiones que se le han asignado en bien de la sociedad. Cuando estos fines no se realicen o se cumplan imperfectamente, el Estado estará en trance de alterar su normal desenvolvimiento." 17

La teoría del mérito administrativo aplicada a los actos discrecionales guarda estrecha relación con el principio de la desviación de poder. Es frecuente que los actuarios de Hacienda embarguen bienes del deudor fiscal en forma excesiva o desproporcionada al importe de la multa.

7.

LA FORMA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La forma está constituida por las condiciones externas exigidas para la validez de un acto jurídico. Son los elementos externos que integran el acto administrativo, o modos de determinarse y manifestarse externamente la voluntad pública. Se ha distinguido entre formalidad y forma en derecho administrativo. Las formalidades son los requisitos legales para que el acto se manifieste en cambio, la forma, que es parte de la formalidad, se refiere estrictamente al modo como debe acreditarse la voluntad administrativa que origina el acto.
Tal es el caso referido a la materia fiscal a que alude el artículo 228 inciso b) del Código Fiscal de la Federación: "Serán causas de anulación de una resolución o procedimiento administrativo, ,. b) Omisión o incumplimiento de las formalidades que legalmente deba revestir la resolución o el procedimiento impugnado."

~~ando no se cumple con el requisito de la forma, el acto administrativo se VICIa de nulidad, relativa o absoluta, según los casos al no materializarse el mismo.

Un acto que carezca, total o parcialmente de los requisitos de forma puede originar serios perjuicios a los particulares.
E~ un concepto más amplio, 'nos dice PalIares: lB "Forma es el modo de ser ~xteTlor del acto procesal, que nos permite percibirlo por medio de los sentidos, a, por tanto equivale a configuración externa del acto. Las formas que la ley eXIge para que los actos procesales sean válidos, son de dos categorías, generales a todos los actos y especiales a determinados de ellos. Como ejemplo de las primeras, ruede ponerse el que las actuaciones han de escribirse en castellano y que las echas y cantidades se expresarán con letras y no con números."

0:m

17 El desvío de poder comprende todos los casos en que una autoridad usa sus poderes para fi id bi . nes diiversos de aquellos para los cuales 1e fu eron con fen os por 1a 1ey, Zanomi, pág, 142. Tomo 1, 1947. 18 Eduardo Pallares, Diccionario de derecho procesal civil, pág. 291.

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En Derecho administrativo a semejanza del mismo concepto en Derecho procesal, en el desarrollo del procedimiento administrativo las leyes prevén el cumplimiento de ciertas formalidades, las cuales culminan con el acto definitivo, que es la decisión administrativa o acto administrativo. En los casos señalados se exigen determinadas formalidades, órdenes escritas para los actos administrativos, consistentes en medios, notificaciones, publicaciones y expresiones que se requieren para que un acto sea válido. Otros casos se refieren a la publicación, en el Diario Oficial, de un reglamento o la notificación personal de un acto administrativo que afecta al particular. Las formas intrínsecas son aquellas que atañen a la configuración del acto, sin referirse al fondo del mismo. Una certificación administrativa debe ser siempre por escrito. Las formas extrlnsecas son las relativas a solemnidades rituarias que ha de seguir el acto, desde un tratado internacional, hasta la constitución solemne de una institución federal. Las formas constituyen garantías para los interesados y han sido llamadas por J eze, garantías automáticas, porque ellas se establecen para mantener determinadas seguridades jurídicas. Si la forma es escrita, oral o de otras maneras, es porque el legislador ha, previamente, considerado la naturaleza del acto administrativo.
El artículo 16 constitucional establece una de estas formas cuando se afectan intereses particulares: "Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o pose· siones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento."

El precepto constitucional alude al mandamiento escrito como una formalidad administrativa necesaria para la resolución, al mismo tiempo que debe fundar y motivar la causa legal del procedimiento, es decir, el act? además debesubordinarse a la ley, la cual puede establecer otras fo rmall. dades que son garantías para los interesados. La ley general de Bienes Nacionales señala algunos ejemplos de estas formalidades de las que deben revestirse los actos administrativos.
"Artículo 53. Los actos o contratos relacionados con los inmuebles de la nación, que para su validez o por acuerdo de las partes requieran la intervención de notarios, deberán celebrarse ante los notarios del Patrimonio Nacional, que designará libremente la Secretaría del Patrimonio Nacional, dentro de los autorizados legalmente para ejercer el notariado. "En los lugares en donde no existan notarios del Patrimonio Nacional, la propia Secretaría podrá habilitar en casos concretos, con ese carácter, a quienes estén autorizados legalmente para ejercer notariado, para que, ante su fe, se celeb.ren ar los actos o COntratos a que se refiere este artículo. Ningún notario podrá auto nZ una escritura relativa a la adquisición o afectación de bienes en que sean 'parte el Gobierno Federal o los organismos descentralizados, sin la intervención y aprobación previas de la Secretaría del Patrimonio Nacional, en los términos de esta ley.

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"Artículo 54. Los notarios del Patrimonio Nacional llevarán un protocolo especial para los actos y contratos de este ramo, con sus respectivos apéndices, índices de instrumentos y con los demás requisitos que la ley exija para la validez de lo actos notariales. "Los honorarios de los notarios mencionados que deban cubrir los particulares, se regularán de acuerdo con el arancel; pero los que sean a cargo del Gobierno Federal se reducirán a la mitad. "Los protocolos especiales de los notarios del Patrimonio Nacional serán autorizados por las autoridades locales competentes y por la Secretaría del Patrimonio Nacional."

Por otra parte, el capítulo quinto, artículo 57 y siguientes de la propia Ley general de Bienes Nacionales, establece el registro de la propiedad federal y tiene por objeto inscribir las diversas operaciones sobre los bienes inmuebles de la Federación. La vida administrativa debe desenvolverse en manifestaciones expresas y claras legalmente motivadas, sobre todo en los casos en que se afecten intereses particulares. . Finalmente, el acto administrativo que afecta derechos o intereses partículares, debe ser notificado para que produzca sus efectos. . Las leyes administrativas determinan la forma y plazos de las notificaClones, lo cual permite al particular agraviado interponer los recursos que procedan.

8. EL SILENCIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÓBLICA

-F

. La autoridad administrativa no da siempre una respuesta categórica a las IOstancias de los particulares, sin que puedan los interesados determinar cuál es el alcance de su situación. El interés de una sociedad exige que esos actos no queden en la incertidumbre y los conceda o los niegue, principalmente cuando se originan perjuicios a los particulares.w ~a inactividad de la Administración pública resulta perjudicial a los partIculares y en general al interés público. El. Derecho administrativo reconoce que hay numerosos casos en que la autondad administrativa no está obligada a informar a los particulares de
19 Garrido Falla, "La llamada doctrina del silencio administrativo". Reu. Ad. Púb . .st. PoI. ,Madrid, núm. 16, enero-abril, 1955, pg. 85. R A. Perez Hernández, "El silencio administrativo en la ley de 18 de marzo de 1944". evo Ad. Púb, I. Est. PoI. Madrid, núm. 2, mayo-agosto, 1950, pág. 131. . ~osé María Gimeno y Héctor J. Amilubia. Relevancia jurídica del silencio de la adlStraCiótl tnll~deo. en el ámbito de los petitorios y recursos administratiuos, Lib. A. Perl. Mon· eVI

el ~e<:a~edo Fernández de Velasco, ob. cit., págs. 929, 206. "En derecho - SIlencIO SIguIifí sustítucíón de la expresión concreta d e1 órgano por 1a . •• v'd ica en¡ a por la ley:' n' Bo~uera Oliver J. M., "Algunas dificultades de la actual situación del Istrat¡vo". Rev. de Adm. Púb. lEPo Madrid, núm. 30, septembre-díciembre,

administrativo a bstracta presilencio admi1951, pág. 91.

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sus actos, porque así puede exigirlo la seguridad, la tranquilidad y los intereses públicos. Cuando un asunto se convierte de interés nacional, los informes son de la misma naturaleza, pero puede el poder público no hacer referencia a aquellos asuntos que por su naturaleza delicada constituyan un perjuicio para el país. La vida del Estado moderno cada día es más complicada y suscita numerosos riesgos para la marcha de Ia Administración pública. Los funcionarios están obligados a cuidar de que determinados asuntos no trasciendan al conocimiento público, ni impliquen perjuicios a la nación. Para todos estos casos no hay reglas fijas, ni principios generales, este capítulo del Derecho administrativo entra en el terreno del arte de la política, para estimar todas las consecuencias de una indebida divulgación. Pero también hay numerosos casos en que el propio derecho administrativo, por los intereses particulares que están de por medio, juzga que los interesados logren una respuesta oportuna en sus asuntos. El artículo 8~ de la Constitución indica: "Los funcionarios y empleados públicos respeta· rán el ejercicio del derecho de petición, siempre que éste se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa; pero en materia política, sólo podrán hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la República. A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene la obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario." Como puede verse, el efecto jurídico del artículo 8'? de la Constitución es muy limitado, ya que se reduce a un acuerdo escrito de la autoridad y dar conocimiento al interesado. Todo ello no prejuzga sobre la naturaleza del asunto que se discute, ni el particular sabe a qué atenerse sobre el sentido de las resoluciones.s? Es necesario, por 10 tanto, que esa abstención de la autoridad administrativa tenga un determinado efecto jurídico, que elimine los obstáculos de la inactividad administrativa. No puede darse una respuesta positiva porque con ello se afectarán intereses nacionales ante la ineptitud, apatía o mala fe de un funcionario. La mejor solución adecuada es aquella que estima que si pasado un término limitado no se obtiene una respuesta de la Administración, debe, pres~­ mirse que hay una resolución negativa. Es una forma sui géneris de mani{estarse la voluntad de la Administración pública y permitir al particular la continuación de los trámites y de los recursos procedentes. Aunque no se ha aceptado en la doctrina mexicana este principio con
20 "Derecho de petición y negativa Ficta". "Aunque el artículo 162 del Código F!s<;al de la Federación establezca que el silencio de las autoridades fiscales respecto a petICIOnes de los particulares debe considerarse como resolución negativa, es inexacto que diante ésta se satisfaga la garantía del artículo 8 constitucional, ya que dicha garant a requiere un acuerdo material escrito." Boletln de In]. [ud, Agosto de 1957. Suprema Corte de Justicia.

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toda la amplitud necesaria, existen diversos preceptos en diversas leyes administrativas que lo reconocen. El Código Fiscal de la Federación dispone en el artículo 92:
"Las instancias o peticiones que se formulen a las autoridades fiscales, deberán ser resueltas en el término que la ley fija o, a falta de término establecido en noventa días. El silencio de las autoridades fiscales se considerará como resolución negativa cuando no den respuesta en el término que corresponda." El artículo 163 tercer párrafo de la Ley General de Instituciones, de Crédito y organizaciones auxiliares ordena: "Las resoluciones y recomendaciones que aprueba la Comisión (Nacional Bancaria) serán comunicadas y después de cada sesión al secretario de Hacienda y serán firmes si dicha autoridad hace presente su aprobación o no ejercita su veto suspensivo o su desaprobación dentro del término de diez días de su notificación." Artículo 27 constitucional, fracción XII, apartado tercero y cuarto: "Cuando los gobernadores no cumplan con lo ordenado en el párrafo anterior (de aprobar o modificar el dictamen de las comisiones mixtas), dentro del plazo perentorio que fije la ley, inmediatamente se considerará desaprobado el dictamen de las comisiones mixtas y se turnará el expediente al Ejecutivo Federal." Inversamente, "cuando las comisiones mixtas no formulen dictamen en plazo perentorio, los gobernadores tendrán facultad para conceder posesiones en la extensión que juzguen procedente". Otras leyes administrativas también dan eficacia al silencio administrativo, como en el caso del reglamento de la ley de la Industria Eléctrica. Arts. 98, lOO, 144. "Artículo 98. El solicitante de una concesión y el opositor en su caso, podrán no. mayor de noventa días a 'partir del aviso de la conclusión de las obras e instalacíones, la Secretaría, teniendo a la vista los datos e informaciones que le proporcione el interesado y los que ella recabe, determinará la cantidad que haya sido necesaria invertir en las mismas. Vencido dicho plazo, sin que la Secretaría pronU~cie su declaración sobre el particular, se tendrá por justificada la cantidad que el mteresado pretenda haber invertido en las repetidas obras e instalaciones." Finalmente debemos recordar el artículo lB, fracción XXXVI de la Ley de responsabilidades de los funcionarios y empleados de la Federación, del Distrito F.ederal y de los Altos funcionarios de los Estados que dispone: "Son delitos ofierales de los funcionarios y empleados de la Federación y del Distrito Federal no comprendidos en el artículo 2'.' de esta Ley: ..... XXXVI. Volver nugatorío el derech.~ de petición, no comunicando por escrito al peticionario el resultado de su lestlon, dentro de los 30 días siguientes a la presentación de la solicitud".

17

CAPíTULO III

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
1. Explicación del procedimiento administrativo.-2. Diversas formas del procedimiento administrativo: a) La gestión administrativa de oficio. b) El procedimiento administrativo imperativo que afecta derechos de los particulares. e) El procedimiento administrativo de oposición.e-S. Naturaleza del procedimiento administrativo.-4. Proceso y procedimiento administrativo.-5. Procedimiento .administrativo y procedimiento civil.-6. Procedimiento administrativo y procedimiento contencioso administra tivo.-7. La garantía del proceso debido due process 01 laur, en la legislación norteamericana.-8. El procedimiento administrativo como garantía constitucional de seguridad jurídica.-9. La garantía de legalidad.-IO. La garantía de previa audiencia.-ll. Las formalidades esenciales del procedímiento.-l2. Ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia en materia de procedimiento administrativo.

I.

EXPLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

.. El Estado que vivimos es un Estado de derecho que subordina su actuacion a los principios del orden jurídico vigente. Ese orden está integrado por l~ .Constitución Poltica, las leyes y reglamentos, los tratados y demás dispo-

1

SICIones de observancia general.' ~a ?r.ganización política se propone el bienestar general y una política de JUstICIa social correlativa a dicho orden, que garantice los derechos huma~~s, mantenga el principio de la supremacía de la ley, una justa distribUClOn de la riqueza nacional y la responsabilidad del Estado."
,H~m~rto Briseño Sierra, El proceso administrativo en Iberoamérica. UNAM. Inst, de
1

Jestis González Pérez, El procedimiento administrativo. Pubs. AbeIla. Madrid, 1964. Jurídicas, 1968.
1965.

0\ cstIgacIones

. . franCISCO González Navarro, El procedimiento administrativo español en la doctrina cientlflea. Preso del Gob. Madrid. ~mes M. Landís, 1'he administratiue Process, Yale University Press. 2 0ben H. Roy, The administratiue process. Baltimore. The Johns Hopkins Press. La .. por la e concepción actual del Estado de Derecho ha sido precisada en' estos términos t OmISIón Internacional de Juristas de la Haya en dos campos o aspectos: "1) El stado de derecho dimana de los derechos del hombre, según se han desenvuelto histó-

l?sé ~ntol1ío Fernández Arena. El proceso administrativo. Ed. Jus. México,

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Todos los poderes públicos están subordinados a la ley -en particular, el Poder Ejecutivo Federal-, con sus órganos fundamentales: el gobierno y la Administración pública. El orden jurídico administrativo no regula toda la acción de la Administración pública. Por ello nos preocupa dotarla de las leyes que le son necesarias y encauzarla debidamente, en un orden de legalidad, que al mismo tiempo limite la acción de los órganos del Estado protegiendo el interés general y el interés particular. Toda ley administrativa consta de tres partes esenciales o conjuntos de normas: sustantivas, adjetivas o de procedimiento y sancionadoras. De esta manera se ordena jurídicamente la actividad administrativa, manteniendo su necesaria unidad y se facilita la realización de sus fines. Aunque disponemos de una extensa legislación administrativa federal -comparada con la exigua legislación del siglo pasado-s, aún existen leyes que no disponen de un procedimiento legal, lo cual no es obstáculo para que se manifieste la actividad de la Administración pública.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto: "Que aunque la ley del acto no establezca, en manera alguna, requisitos ni formalidades previamente a la emisión del acuerdo reclamado, de todas suertes queda la autoridad gubernativa a observar las formalidades necesarias para respetar las garantías de previa audiencia que consagra el artículo 14 constitucional. Amparo en revisión 2655/61.

Un ejemplo general es la falta de una ley federal de procedimiento administrativo; sólo disponemos de leyes administrativas que establecen procedimientos especiales para esas materias. El procedimiento, que domina gran parte de la actividad administrativa, es el desarrollo legal o actuación por trámite a los que debe subordinarse la actividad de la Administración pública, para que ésta pueda producir el acto administrativo o decisión administrativa, que como afirma Merk "es un mero producto de ese procedimiento". Los actos administrativos no deben improvisarse, ni quedar subordinados a la arbitrariedad del poder público, ya que necesariamente deben recorrer un camino legal, que es la preparación previa para que puedan manifestarse con eficacia. Las normas de procedimiento que las leyes administrativas establecen, ríenen una definida finalidad: la protección del interés general, al mismo tiempo deben respetar los intereses particulares reconocidos en el orden jurídico. La elaboración de los actos administrativos deben ser antecedidos por ciertas formalidades o trámites, es decir, deben seguir el derrotero que señalen las leyes. No debe confundirse el procedimiento administrativo con el procedíricamente en la lucha eterna del hombre en busca de libertad; 2) Los medios de ~.ace~ efectivo el respeto a estos derechos son: Independencia del poder judicial, responsablltda de la Administración por sus propios actos, derecho del ciudadano a elegir abogado y sistema policial controlado por la ley."

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(/ ~Icalá Zamora y Castillo, Niceto. Da las siguientes acepciones de la palabra proce ¡mIento: "1) Sinónimo de juicio; 2) Designa una fase procesal autónoma y delimitada I~~pec~o del juicio con que se entronca; 3) Sinónimo de apremio; 4) Despacho de la eJeCUCIón en el juicio mercantil; 5) Diligencias, actuaciones y medidas; 6) Tramitación o s~st,~nciación total o parcial." Eduardo Pallares, "Diccionario", ob. cit., pág. 533. El procedimiento administrativo es el cauce formal de la serie de actos en que se ~~ncreta la actuación administrativa para la realización de un fin." Exposición de molIVOS de la Ley de procedimiento administrativo español de 17 de julio de 1958. Esta leyes un ejemplo de la sistematización del procedimiento administrativo y de lo que puede ograrse aprovechando el desarrollo doctrinal de esta materia. d e 5" ... Será oportuno pasar ahora a una breve exposición de la fisiología de este tipo orga' ió mzaci n. En otras palabras, ha llegado el momento de interesarnos por la diná-

--

miento de control que se establece en la jurisdicción contencioso-administrativa ante el Tribunal Fiscal de la Federación, el Tribunal de Conciliación y Arbitraje de los Trabajadores al Servicio del Estado, el Tribunal de lo contencioso administrativo del Distrito Federal. El procedimiento administrativo está constituido por un conjunto de trámites y formalidades -ordenados y metodizados en las leyes administrativas-«, que determinan los requisitos previos que preceden al acto administrativo, como su antecedente y fundamento, los cuales son necesarios para su perfeccionamiento y condiciona su validez, al mismo tiempo que para la realización de un fin," El conjunto de trámites forman un necesario material informativo, que conduce a la elaboración del acto administrativo. Para alcanzar los fines contenidos en la legislación administrativa, la Administración pública está obligada a efectuar una serie de actos de naturaleza y efectos muy variables. Ellos formas un conjunto de actos en los que se concreta .la actuación administrativa y conducen a la decisión definitiva.• La preparación del acto administrativo -siguiendo el camino por donde ?eb~n marchar los expedientes- proporciona al poder público los elementos IndIspensables para su formación eficaz y su ejecución estricta, como metas del Estado de derecho. Las actividades materiales, los procedimientos técnicos, económicos y juridicos, son en muchos casos, medios útiles y necesarios para llegar a la culminación del acto administrativo. El procedimiento, por 10 tanto, es un elemento formal del acto administrativo que domina la casi totalidad de la acción administrativa. Es la forma actuante de la Administración pública. El expediente administrativo, como forma escrita y documentada, recoge todas las actuaciones llevadas a cabo durante el procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo está formado por una serie de forrnalídad~s que establecen una garantía para los administrados, para evitar arbi~ranedades y obtener, un resultado determinado, en este caso, el asegurar el interés general. El procedimiento es una sólida garantía de los diversos intereses en juego. La Administración pública debe asegurar el interés general y con respecto a los particulares la ,administración está obligada a seguir estos desenvolvimientos legales."

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Por lo que se refiere al procedimiento administrativo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sentado la siguiente tesis jurisprudencial: Recop. 17-65, tesis 213, 2~ Sala:
"Si en el procedimiento administrativo no- se llenan las formalidades exigidas por la ley que se aplica, con ello se violan las garantías individuales del interesado y procede concederle la protección federal para el efecto de que se subsanen las deficiencias del procedimiento."

Por lo que se refiere a los procedimientos técnicos, debemos hacer una distinción: cuando el procedimiento técnico es ordenado por una ley administrativa, y cuando dicho procedimiento queda a la libre determinación de la administración pública. El procedimiento técnico es un poderoso instrumento de la acción administrativa. Siendo tan compleja la acción estatal, su tecnificación conduce a planteamiento y soluciones de gran amplitud, que constituyen un orden y forma de proceder.

2.

DIVERSAS FORMAS

DEL PROCEDIMIE.NTO ADMINISTRATIVO

La función administrativa se realiza por medio del procedimiento administrativo constituido por las formas legales o técnicas, necesarias para formar la voluntad de la Administración pública. Ellas señalan los cauces concretos, o conjuntos de reglas, a través de las cuales se elabora el acto administrativo o declaración de la voluntad administrativa." Al estudiarse esta materia de una manera general, es necesario deslindar los caminos que debe transitar la administración. a) La gestión administrativa o de oficio en la que no intervienen l~s particulares, salvo por excepción. Es una actuación espontánea de la adrninistración para el cumplimiento de los fines del Estado, con formalidades muy simples, rápidas, ágiles, flexibles y limitadas al cumplimiento de la ley y a asegurar el interés general. b) El procedimiento administrativo de carácter imperativo que afect~ los derechos de los particulares, que deducen sus pretensiones administratI· vas. Éstos son originados en la ley y protegidos a través de los procedimientos administrativos que son una sucesión de garantías jurídicas.
mica administrativa, si bien la investigación debería quedar dentro de esquemas gener~' les en el intento de comentar algunos aspectos característicos de las principales manifestaciones del comportamiento administrativo." Frederick C. Mosher y Salvatore Cimmino, Ciencia de la administración. Eds. Rialp, S. A., Madrid, 1961, pág. 195. 6 La creación del Estado de Derecho no llegó en su primera fase a comprender tod~ la vida administrativa. Aunque desde el siglo pasado contamos con diversas leyes adwl' nistrativas, sólo en contadas situaciones se estableció el procedimiento administrativo. Lo cual dejaba un campo muy extenso de acción administrativa ajeno a los problemas p~~ cedírnentales. La tendencia actual es la de proveer a la legislación sustantiva o JJllItcfla de procedimientos adecuados.

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El procedimiento administrativo, en sus aspectos más particulares, reviste las siguientes formas: 1. El procedimiento de tramitación o conjunto de actos que conducen al acto definitivo, o sea, la decisión administrativa. 2. El procedimiento administraiiuo de oposición, para sustanciar la preferencia del derecho anterior. 3. El procedimiento de ejecución o serie de actos que tienden al cumplimiento de los propósitos contenidos en el acto. 4. El procedimiento sancionador, mediante el cual la administración castiga las violaciones legales; y 5. El procedimiento revisor, cuando la administración revisa los actos de oficio o mediante los recursos administrativos.

a) La gestión administrativa de oficio
Hay una extensa actuación de oficio, espontánea o de gestión en el cumplimiento de las leyes administrativas. No siempre se originan discrepancias, con los particulares o los demás entes. Es suficiente revisar la Ley para ~omprobar las numerosas materias que tienen a su cargo dominadas por el interés general. ~a Administración pública para el cumplimiento de los fines del Estado, realIza numerosas actividades materiales, técnicas, jurídicas, económicas, S~ ciales en general, que tienden al bienestar general como la construcción de una carretera, una escuela, un sistema de riego, ciertas actividades patrimoniales, y otras análogas. Inspiradas en el interés general, estas actividades no deben causar ningún perjuicio a los particulares, porque no están revestidas de carácter imperativo. L~s procedimientos administrativos, cuando existen, son sencillos, rápidos y efIcaces, en algunos casos son meras rutinas administrativas. De todas maner~s deben seguirse ciertos cauce, en numerosos casos establecidos por la propIa legislación administrativa. La legislación administrativa cubre aspectos importantes de esta actividad administrativa, como la determinación de la competencia del órgano que la realiza, exigencias de las leyes en materia de contratos, disposiciones presupuestales, formas de actuar y otros requisitos legales. Contra lo que se supone el derecho está vivamente interesado en todos los problemas internos y externos de -la Administración pública. . En los casos que hemos señalado, los particulares pueden dirigirse al gobIerno sugiriendo obras, criticando sus actos, mostrándose favorables o no a la acción administrativa, pero no tienen el carácter de interesados directos. E? u.na democracia el poder público debe escuchar los reclamos de la opinión publIca, principalmente la que se hace a través de los técnicos. En la gestión administrativa de oficio pueden afectarse intereses particulares. Tal es el caso en que al construir una carretera sea necesario un

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procedimiento de expropiación, o .los problemas que puedan surgir en la celebración de los contratos.
b)El procedimiento administrativo que afecta derechos de los particulares

La Administración pública lleva a cabo numerosos actos, muchos de los cuales son provocados por los mismos particulares, por los derechos que ellos originan, como la concesión de servicio público, de radio y televisión, explotación de bienes del Estado, contratos administrativos, autorizaciones, licencias, permisos y otros actos administrativos. En otros casos es la activídad administrativa la que afecta derechos de particulares, como en los casos de expropiación y de requisición. El procedimiento administrativo en nuestra legislación, que puede afectar los derechos de los particulares, reviste una particular importancia. Comenzaremos por señalar que no hay un procedimiento tipo, uniforme o general, que sirva de base a todas las actuaciones de la Administración pública, que puedan afectar los derechos privados. Por el contrario, nos encontramos con situaciones diversas: tales como la ausencia de un procedimiento administrativo, o una diversidad de procedimientos que corresponden a las diversas materias administrativas, que constituyen verdaderas formalidades. En numerosos casos la Administración actúa con la colaboración de los mismos particulares interesados, que ejercen los derechos que les conceden las leyes administrativas. Éstas son pródigas en señalar procedimientos administrativos especiales, pudiendo decírse que a cada ley administrativa corresponde un procedimiento administrativo. El particular puede en muchos casos intervenir en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa, ya iniciando el procedimiento administrativo, como en una solicitud de concesión minera, o de una patente, o de una autorización; o durante el procedimiento administrativo, apersonándose en el expediente o impugnando un procedimiento o resolución adrninistrativa como en los casos del procedimiento de oposición. Los problemas surgen cuando la actuación de oficio o a petición de parte interesada, origina una decisión administrativa que afecta un interés particular. Desde luego éste tiene derechos que emanan de la Constitución 'Y de la legislación administrativa que el poder público está obligado a respetar. Lo normal es que en todos estos casos la ley señale los procedimientos a seguir, o por lo menos se mantengan ciertas garantías generales. La falta de un Código Federal de Procedimiento Administrativo, no n~s permite formular un juicio sobre un tipo general de procedimiento administrativo, que comprenda a toda la función administrativa. Cada una de las leyes administrativas tiene su propio procedimiento especial, señalándose, en algunos casos, hasta la ausencia de dicho procedimiento que obliga en no pocas ocasiones a situaciones injustas. . La ley de población, la ley de extranjería y naturalización, la ley lIllne-

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ra, la ley federal de expropiación, la ley de invenciones y marcas, la ley de aguas y otras más, son ejemplos de leyes que contienen un procedimiento administrativo en relación con su materia. El Código Fiscal de la Federación, la ley de los Trabajadores al Servicio del Estado y otros, son ejemplos de leyes que establecen procedimientos análogos al procedimiento judicial. El ideal en esta materia es la formulación de un Código Federal de Procedimiento Administrativo, como en España y Argentina con su "ley de procedimiento administrativo", en los Estados Unidos de Norteamérica la ley de "Proceeding Administrative" y otros países.
c) El procedimiento administrativo de oposición

El procedimiento administrativo de oposición, u oposición administrativa, es un procedimiento por medio del cual el particular que puede afectarse con una resolución administrativa ocurre a las propias autoridades, haciendo valer un derecho anterior, solicitando de ellas revise sus procedimientos, ano tes de resolver en definitiva. En este caso la ley administrativa establece procedimientos de defensa para el interesado afectado con la resolución. La ley reglamentaria del .artículo 27 constitucional en materia minera (D. O. F. del 22 de diciembre de 1975), ordena: "Artículo 69. Es causa de oposición a una solicitud de asignación o de ~once~ión minera, a una concesión de explotación, o a la ejecución de trabaJ?S mmeros: l. La invasión total o parcial de los terrenos que señala como hbres el articulo 18, y n. Cuando a consecuencia de los trabajos que hubieren de ejecutarse, se causaren daños en bienes de interés público o afectos a un servicio público, o en propiedades privadas, o cuando la Secretaría del Pat:imonio Nacional no hubiere puesto en conocimiento de sus porpietarios o tltulares las solicitudes respectivas para los efectos del artículo 18." "Artículo 70. La Secretaría del Patrimonio Nacional resolverá si es o no procedente la oposición oyendo a las partes, o de plano si no comparecen. E~ caso que la oposición se presentare en relación con la ejecución de trabaJOS, la resolución recaerá sobre la suspensión definitiva de los mismos o sobre la ejecución previa de obras de seguridad que hagan desaparecer la amenaza de daños en que se fundare la oposición." . .El procedimiento administrativo de oposición se consideró por algunos juristas como anticonstitucional, calificando de arbitraria la resolución administrativa al resolver el derecho controvertido. Manuel Calero al discuti~se la ley minera de 1909 y el voto de don Ignacio L. Vallarta, tomo H, pago 217. "Votos".
T Algunas leyes administrativas optan por el procedimiento de oposición judicial.
al era el caso de la Ley de Aguas de Propiedad Nacional (D. O. F. del 31 de agosto ~e 1?34) hoy derogada. que dispuso: A:rtIculo 98. El solicitante de una concesión y el opositor en su caso, podrán OCUTnr a los tribunales reclamando contra la resolución que la Secretaría hubiere

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dictado aceptando o desechando respectivamente la oposición. El tercero que se crea perjudicado con la resolución administrativa que confirme derechos sobre las aguas, podrá ocurrir a la vía judicial contra dicha resolución."

A pesar de estas opiniones consideramos que el procedimiento de oposición, legalmente establecido; es un medio de defensa administrativo eficaz, para que la autoridad revise sus propias determinaciones, máxime que existen defensas jurídicas posteriores para dilucidar esas contradicciones. Situaciones semejantes son las que se originan en los casos de nulidad de patentes y las de registro de marcas comerciales, y otros casos análogos. Cuando se establezcan los tribunales administrativos de plena jurisdicción, estas resoluciones deberán ser de su competencia.

3.

NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El procedimiento administrativo o conjunto de trámites establecidos por la ley, proceden, preparan y contribuyen a la perfección de las decisiones administrativas y se fundan en el orden jurídico administrativo. Las leyes administrativas son en buena parte leyes de procedimiento. Elevado a la categoría de una garantía constitucional y administrativa -cuando lesiona un derecho-s, este problema ha ido adquiriendo importancia y seguridad en nuestras instituciones administrativas. No podemos dejar de aludir a la influencia del procedimiento jurisdiccional, que en algunas ocasiones inspira a la ley, pero, como señalaremos, tiene un campo de acción diferente. El procedimiento administrativo señala el desarrollo legal de la acción del poder público y constituye un método para ejecutar las leyes administrativas. Por medio del procedimiento se asegura el mantenimiento del principio de legalidad. La severidad del procedimiento administrativo se apoya en la desconfianza del legislador respecto del funcionario y del propio particular que actúa en asuntos administrativos."
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7 "Las característcas del procedimiento administrativo que podríamos llamar tradicional, anterior a los esfuerzos contemporáneos de sistematización han sido las siguientes: primera, una mayor rapidez; se supone que los negocios administrativos ligados con los intereses públicos, exigen de una gran expedición; segunda, una menor formalidad, ésta es una nota general en todas partes; tercera, y aquí entramos ya en la enumerac.ió~ de las deficiencias, un sigilo del procedimiento administrativo: el procedimiento admmls~ra­ tívo tradicional ha sido tradicionalmente secreto; luego, cuarto, lo que en la doctrma llama una falta de adherencia: en el procedimiento Judicial ha habido en general continuidad, fijeza en los órganos encargados de llevarlo y después en las legislaciones que siguen el procedimiento oral, una identidad física inclusive, entre las personas que tramitan el negocio y quienes lo resuelven, en cambio, el procedimiento administrativo se ha en caracterizado por su desvinculación, por su desarticulación, muchas agencias intervien. en él: en ocasiones quien decide no ha tenido contacto absolutamente con el asunto: qu;nto, una falta de determinación en cuanto a las pruebas que pueden aportar tantO os particulares como la administración misma; sexto, una incertidumbre en cuanto a la ter-

DERECHO ADMINISTRATIVO

267

Los tres actos más importantes de la acción del Estado son: la ley que es el acto que corresponde a la función legislativa: la decisión administrativa o ejecutoria, que es el acto más importante de la función administrativa y la sentencia, que es el acto típico correspondiente a la función jurisdiccional. No señalar procedimientos en materia legislativa, administrativa y judicial, es destruir los principios del Estado de derecho y llegar a la actuación arbitraria de los funcionarios. El procedimiento administrativo en los mismos términos, tiende al aseguramiento de los fines del Estado, estableciendo vías rápidas y eficaces, y eliminando todo aqueIIo que dilate o entorpezca la acción de la Administración pública.8 Debemos indicar que los diversos actos administrativos están gobernados siempre por el interés general, que debe ser predominante en todas las relaciones públicas. Como también nos encontramos en presencia de intereses particulares, la legislación administrativa debe cuidar de que no se le lesionen y se mantengan en 10 posible, y no contraríen las finalidades públicas," El procedimiento administrativo contenido en las leyes administrativas es muy variable y reviste caracteres complejos, todos ellos encaminados a una mayor atención de los servicios públicos y demás propósitos de la Administración pública. Las condiciones actuales de los sistemas políticos tiende? a alejarse de las tesis conciliatorias entre el interés público y el interés pnv~do. Los graves problemas sociales nos llevan inexorablemente al aseguramIento del interés general.t?
I

~a indicamos que carecemos de un código federal de procedimiento adminis trativo .y que cada día se señala más la urgencia de su expedición. Las bases que se pudIeran adoptar serían las siguientes:

~inación del procedimiento (largo silencio de la administración, decisiones no bien mo:lvadas) . y por último, séptimo: falta de una sistematización jurídica precisa en cuanto a os medíos de impugnar las decisiones administrativas. Los autores anglosajones ligados con. su. tradición jurídica procesal atacan también al procedimiento administrativo de arbltranedad, en cuanto que la administración a veces no respeta los precedentes, sino q~e está siempre pronta a dictar disposiciones caprichosas." Antonio Carrillo Flores, ob. CIt., págs. 91-92.
8 Para Carda Oviedo el procedimiento administrativo es la serie de trámites y foro malidades a que deben someterse los actos de la administración, con el objeto de que se prodUzcan con la debida legalidad y eficacia, tanto en beneficio de la Administración (Omo de los particulares. 9 Sin embargo, el particular debe ser amparado en estos derechos esenciales: Derecho a ser notificado; derecho al trámite de audiencia; derecho a no ser molestado innecesaria:ente; derecho a actuar por representante; derecho de información; derecho de petición; erecho a obtener resolución administrativa. "Manual", ob. cit., pág. 39. b 11) La ley de procedimiento administrativo español de 1<;> de noviembre de 1958 se ~a en estas ideas: 1) La unidad y flexibilidad del procedimiento; 2) La racionaliza~I ''. de la actividad administrativa; 3) La colaboración de los administrados; 4) La re~cc16n del número de disposiciones reglamentarias. Véase Manual de procedimiento adminIstrativo, pág. 14.

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Primero, el principio de la audiencia de las partes. u Segundo, enumeración de los medios de 'prueba que deben ser utilizados por la Administración o por las partes en el procedimiento. Tercero, determinación del plazo en el cual debe obrar la administración. Cuarto, precisión de los actos para los que la autoridad debe tomar la opinión de otras autoridades o consejos. Quinto, necesidad de una motivación por lo menos sumaria de todos los actos administrativos que afectan a un particular. Sexto, condiciones en las cuales la decisión debe ser notificada a los particulares, y como reglas generales complementarias: 'la declaratoria de que todo quebrantamiento a las normas que fijen garantías de procedimiento para el particular deben provocar la nulidad de la decisión administrativa y la responsabilidad para quien las infrinja.l2

Sin embargo, debemos precisar que' el procedimiento administrativo no tiene el rigor del procedimiento civil. La Administración pública por norma general debe actuar regulada por los intereses que atiende y sólo en el caso de que se afecten intereses particulares el procedimiento, como garantía constitucional, debe rodearse de sus elementos propios.
El procedimiento administrativo en lo general es contradictorio, inquisitivo, escrito y poco formalista,13 a) Contradictorio porque estamos en presencia de numerosos procedimientos diversos entre sí, que son tantos como leyes administrativas; b) Inquisitivo porque por su propia naturaleza es necesario investigar, averiguar, recabar y precisar con cuidado y diligencia las cosas o los motivos que fundan el acto administrativo; 14 e) Escrito porque ésta es la forma normal y adecuada que deben revestir l~s actos administrativos, si bien debe tenerse en cuenta que en las actividades cotidianas de la administración es necesario emitir numerosas órdenes o acuerdos verbales de escasa trascendencia, pero útiles para el manejo de los asuntos; lIS
U lnconstitucionalidad de la Ley de Patentes y Marcas en cuanto no establece el requisito de audiencia. La ley de Patentes y Marcas es anticonstitucional, en cuanto a que establece un procedimiento qué no da derecho de audiencia ni de defensa a los intere· . sados. S. I- F. Tomo 71, pág. 4156. 12 Para formarse una idea del número de procedimientos administrativos, alu.dl~OS a la ley española antigua de 19 de octubre de 1889, que contenía más de 500 procedImIentos especiales frente a 27 procedimientos especiales de la actual ley de 17 de julio de 1958. En la legislación administrativa mexicana vigente se han multiplicado los proce· dimientos admiñistrativos especiales en materia de minas, expropiación, nacionalidad, propiedad industrial, comerciales, forestal, radiodifusión, vías generales de comunicación, aguas y otros más. . 13 Estas ideas coinciden con las conclusiones del Instituto 'Internacional de Ciel~cI~ Administrativas de Varsovia de 1936. Además han sido desarrolladas con mayor amph tu en la obra de Ignacio Burgoa, Las garantías individuales, 4:¡. ed., pág. 487. 51 14 Tomo 71, pág. 4156. Tomo 102, pág. 2246. Tomo 127, pág. 4156. Tomo 128, pág. 31 . "El procedimiento administrativo es un verdadero juicio o proceso, análogo al pe~' pues ha resuelto que no puede sujetarse dos veces a una persona al procedimiento admInistrativo de contrabando." Seminario Judicial de la Federación, T. 125, pág. 406. 15 Jean Rivero, ob, cit., 2:¡' ed., 1962, pág. 109. Dalloz.

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d) El procedimiento administrativo es poco formalista, sin excesivas formalidades, porque así lo exige la rapidez y eficacia de la Administración, pero siempre subordinado a determinadas formalidades de seguridad jurídica. Las doctrinas administrativas han sentado los siguientes principios en materia de procedimiento administrativo: 1. Predominio de la actuación de oficio; 2. Carencia de solemnidades; 3. Rapidez; 4. Predominio de la forma escrita; 5. Gratuidad en lo general, más oneroso en ciertas formas administrativas como el registro, certificación, etc.; 6. No siempre es precisa una dirección técnica; 7. Tramitación sencilla.

4.

PROCESO y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Existen diferencias importantes entre el criterio de los procesalistas y los administrativistas sobre la naturaleza del proceso en general, y en particular, con las relaciones que se deban establecer con el proceso y procedimiento administrativo. Proceso, acción y jurisdicción son conceptos de indudable significación tanto en la actividad jurisdiccional de la Administración, como en la determinación del procedimiento administrativo. Se afirma con razón que estos conceptos no han alcanzado su elaboración defínitiva.t" . El punto de partida del proceso es la iniciativa del actor y la contestacI?n del demandado. Fijada la cuestión jurídica, el orden lógico del procedínuenro debe culminar en una resolución o examen de las pretensiones planteadas.17
~ice a este respecto Jesús González Pérez: 18 "La fórmula procesal de satisIaccíón de pretensiones consiste en que el propio Estado a través de órganos instituidos especialmente para ello, lleva a cabo la satisfacción de las mismas." Satisfacción de pretensiones o resolución a un conflicto de intereses, el proceso ~parece como una actividad que deberá examinar esa pretensión o declarar ese ~~terés. Eduardo J. Couture indica: "Todo proceso presupone uno o varios conlictos para dirimirIos por acto de la autoridad. La doctrina distingue entre autodefensa (vías de hecho para hacer la justicia); la auto-composición (entendimiento
~na buena dosis de ironía: "La imprecisión que los rodea podría reflejarse, a mi entend~r, Jugando con los verbos ser y estar, en los términos siguientes: del proceso sabemos
16

Dice a este propósito el distinguido jurista Niceto Alcalá Zamora y Castillo con

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de ~de .est.á, .re:o no lo que es (si una relación jurídica o una situación jurídica, etc.) : a JUr¡SdlCClón conocemos lo que es, pero no en dónde está (si en el derecho procesal ob en el constitucional), y de la acción ignoramos lo que es (pugna entre las teorías ~ :tractas y las concretas) y donde está (si en el campo del derecho material o en el de Derecho procesal). Como es natural, nuestras palabras no deben ser tomadas al pie el la letra, sino sólo como una forma llamativa para expresar la incertidumbre doctrie~ torno a esos conceptos." Proceso, autocomposicián y autodejensa. Contribución al studlo de los fines, del proceso. México. Imprenta Universitaria, 1947, página 100. n1~ 17 Feliciano Benvenutti, "Funcione, procedímento, proceso", Reo, Tr, Dir, Pubb., 1952,

118.

18

Jesús González Pérez, Derecho procesal administrativo. T. 1, pág. 47.

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para poner fin al conflicto por acto de las partes); y proceso (vía de derecho para poner fin al conflicto por acto de autoridad). El proceso tiene, como finalidad, hacer cesar el conflicto mediante un debate preordenado por acto de la autoridad." 19 Matizando esta distinción dice Francisco López Nieto (El procedimiento administrativo. Ed, Bosch, Barcelona, 1960, página 25): "En efecto, toda actuación de la leyes proceso y por tanto, hemos de admitir que en el Estado moderno esa Iunción es realizada no sólo por los tribunales de justicia, sino también por la Administración. El proceso que lleva a cabo la Administración para aplicar el derecho en uso de sus potestades, ya dictando normas, ya declarando o modificando derechos en primera decisión o revisando sus propios actos, ya imponiendo sanciones, se denominará procedimiento administrativo. El proceso que llevarán a cabo los tribunales revestidos de todas las garantías que la jurisdicción requiere, será procedimiento judicial. Habrá un procedimiento de la Administración, realización práctica del derecho, no revestido de tanta protección; y un procedimiento judicial rodeado de mayores garantías, que podrá incluso revisar al anterior. Uno y otro podrán versar sobre materia administrativa; y para distinguir el procedimiento propio de la Administración del procedimiento judicial que revisa el anterior, llamaremos al primero procedimiento administrativo y al segundo procedimiento conten· coso administrativo." No deben confundirse proceso y procedimiento debiendo precisarse la naturaleza de ambas ínstituciones. Dos' opiniones debemos considerar, tal como se expone en la obra citada de González Pérez: la tesis que confunde proceso y procedimiento y la tesis que distingue proceso y procedimiento. La primera tesis es insostenible "porque el proceso, por su propia naturaleza puede darse en todas las funciones estatales". La segunda tesis se apoya según el autor que citamos en que "La mayoría de la doctrina procesal parte de la distinción entre proceso y procedimiento, afirmando que mientras aquél es un concepto esencialmente teleológico, éste es de índole formal. El proceso es una institución jurídica de satisfacción de pretensiones, precisamente, aquel sistema que confía la satisfacción de las pretensiones a un órgano estatal instituido especialmente para ello, independiente y supraordenado a las partes. El procedimiento, por el contrario, es un concepto puramente formal; es la serie o sucesión de actos regulada por el derecho. Por eso se ha podido afirmar que ~~ procedimiento es al proceso como el acueducto al agua que por el mismo corre.

En términos generales se llama proceso a toda instancia ante un juez o tribunal sobre una diferencia entre dos o más partes, es decir, indica un con·
19 Eduardo J. Couture, Introducción al estudio del proceso civil. Arayú, Buenos Ai~es. pág. 55. Este autor agrega: "Contemplados desde el punto de vista de su estructura, e~lst~ una unidad entre el proceso parlamentario, el proceso administrativo y el proceso [ndicial. ~odo~ ellos se ~poyan, desde e~. punto de ~ista, en la necesidad del debate Y convemencra que denva de la exposición de las Ideas opuestas para llegar a la venia Pero en su finalidad difieren, en cuanto a que el proceso parlamentario, con su .d~ba: de los representantes del pueblo, apuntan a la sanción de la ley; el proceso adm~n~st • tivo, con su acopio de antecedentes técnicos, apunta hacia el gobierno y la admInistra ción; y el proceso judicial, con su debate de las partes interesadas y recaudación ~e Pr:;~ bas, apunta hacia la cosa juzgada, esto es, hacia la solución (eventualmente coacuva) e conflicto de intereses."

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junto de actos jurídicos coordinados encaminados a la satisfacción de la pre· tensión planteada.w El procedimiento, por el contrario, son las formas según las cuales los neo gocios administrativos se preparan, es decir, es el conjunto de trámites realizados para llegar a la elaboración del acto administrativo o a la solución de un proceso. Es conveniente señalar que esta terminología procede de la teoría procesal civil y se extiende al campo del derecho administrativo.
Guasp considera al proceso como la resolución de un conflicto social, en tanto que Pallares considera que: "Proceso significa un conjunto de fenómenos, de actos o acontecimientos, que suceden en el tiempo y que mantienen entre sí determinadas relaciones." Hay en este sentido un proceso moral, como un proceso civil, como un proceso administrativo, lo esencial es "que esos fenómenos y acontecimientos mantengan entre sí determinados vínculos, que los hagan solidarios los unos de los otros, sea por el fin, a que tiende todo el proceso, sea por la causa generadora de los mismos... ".:n

El proceso administrativo es una forma del proceso jurídico y se caractenza por una serie de actos coordinados y regulados legalmente por medio de los cuales se verifica la función administrativa, en forma regular o en controversias sobre su materia. En el campo del derecho administrativo es de aplicarse no sólo este concepto, sino el de proceso jurisdiccional cuando la administración lo realiza. . El punto de partida del proceso es ese complejo de actividades que se iníc~~ c~n la .demanda del actor y la contestación del demandado. Fijada la cuest~~n jurfdíca, el orden lógico del procedimiento debe culminar en una resolucion o examen de la pretensión planteada.
Es de verdadero interés señalar las diferencias entre proceso y procedimiento, {¡~Ie no son sinónimos o intercambiables. Alcalá Zamora y Castillo nos dice: "Convlen:, sin embargo, evitar la confusión entre ellos, porque si bien todo proceso reqUIere para su desarrollo un procedimiento, no todo procedimiento es' un pro(eso. (v,. gr. el que se utilice para la extradiccíón) , El proceso se caracteriza por S~l 'fmabdad jurisdiccional compositiva del litigio, mientras que el procedimiento «[ue puede manifestarse fuera del campo procesal, cual sucede en el orden adminIstrativo o en el legislativo) se reduce a ser una coordinación de actos en marcha, relacionados o ligados entre sí por la unidad del efecto jurídico final, que puede ~er, el de un proceso o el de una fase o fragmento suyo (v. gr. procedimiento lllCldental o impugnativo). Así pues, mientras la noción de proceso es esencial~ente teleológica, la de procedimiento es de índole formal, y de ahí que, como u~?o .veremos, tipos distintos de proceso se puedan sustanciar por el mismo pro.~~ l~lento, y viceversa, procedimientos distintos sirvan para tramitar procesos de 1 éntlCo tipo. Ambos conceptos coinciden en su carácter dinámico, reflejado en su
: Ja.ime Guasp, Derecho procesal civil, 2\1 ed. IEP. Madrid, 1962, pág. 11. T. I. 1 Yersi ~lcelo Alcalá Zamora y Castillo, Proceso, autocomposición y autodeiensa. Imp. Unítaría. México, pág. I lO, nota 168.

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común etimología, de procederc, avanzar; pero el proceso, además de un procedímiento como forma de exteriorizarse, comprende los nexos -constituyan o no relación jurídica- que entre sujetos (es decir, las partes y el juez) se establecen duo rante la sustanciación del litigio." ZO.l El doctor Eduardo Pallares, en su diccionario de derecho procesal, alude en forma importante a la naturaleza del proceso aclministrativo en los términos síguientes: "Proceso administrativo, es aquel en que la administración es parte y concierne a la aplicación de las leyes administrativas, por lo cual los intereses que en él se ventilan son de orden público por afectar directamente al Estado." Carnelutti sostiene que "los procesos administrativos tienen trascendencia política, pero es evidente que sólo dando a la palabra política el sentido de algo que interesa al Estado, se pueda hablar de dicha trascendencia. Que a un ciudadano se le cobre una cantidad mayor que la que deba pagar por impuesto predial o de cooperación, por ejemplo, no tiene ninguna importancia política".23 y concluye: "Los procedimientos económicos-coactivos no son ningún proceso administrativo. En ellos la administración se hace justicia por sí misma." "Los jurisconsultos han formulado diversos criterios para explicar las diferencias entre el proceso civil y el administrativo: a) Que en el civil se ventilan derechos y en el administrativo simplemente intereses no tutelados por el derecho; b) Que los tribunales administrativos gozan de un poder discrecional que no tienen los civiles. Estas tesis son falsas porque hay procesos administrativos que versan sobre derechos y no sobre meros intereses y porque los tribunales gozan algunas veces de poderes discrecionales Y' los órganos administrativos no siempre lo tienen." Finalmente en los procesos administrativos se discute la justicia de una resolución o mandato administrativo, y también de procedimientos coactivo-administra' tivos, Dice Jaime Guasp: "Cuando I una persona se siente herida o lesionada en sus intereses o derechos por la actividad de órganos administrativos, y afirma que tal ataque o lesión está prohibido por las normas a que dicha colectividad debe ajustarse cuando convierte su afirmación en la pretensión de que se realice un acto que elimine o anule las consecuencias del primero, cuando finalmente, para atender a estas pretensiones crea el Estado una serie especial de órganos con l~ misión específica de actuarIas si son fundadas, nos hallamos ante una estricta aplI· cación de la institución procesal al mundo del derecho administrativo." 24

22 Jesús González Pérez, ob. cit., T. 1, pág. 117, nos ofrece esta definición de proceso administrativo: "el proceso administrativo, como la serie o sucesión de actos que tienden a la actuación de una pretensión fundada en normas de derecho administrativo por órganos de la jurisdicción especial contencioso administrativa". 23 Eduardo Pallares, Diccionario de derecho procesal civil. 2~ ed. 1956, pág. 534. Ed.

Francisco L6pez Nieto, El procedimiento administrativo. Bosch ed. Barcelona, pág",~I. "El procedimiento administrativo es el cauce legal que los órganos de la administrac1•n se ven obligados a seguir en la realización de sus funciones y dentro de su competenCIa respectiva para producir los actos administrativos." Sobre la naturaleza del procedimiento administrativo pueden consultarse las ejecu; rias siguientes del Sem, [ud: de la Federación. Tomo 18, pág. 195; T. 22, pág. 396; T. , pág. 687; T. 77, pág. 374. lo 24 Jaime Guasp. Prólogo a la obra de Laureano López Rodó: "El coadyuvante en contencioso administrativo." Rev. Der. Privo Madrid, 1943.

Porrúa, S. A.

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5.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y PROCEDIMIENTO CIVIL

Durante largos siglos el derecho procesal ha sido estudiado como un cuerpo de conocimientos autónomos y como una importante rama del derecho público general. Los procedimientos judiciales forman un sistema de normas obligatorias para funcionarios judiciales y particulares, en la secuencia que conduce a la sentencia y a su cumplimiento voluntario o coactivo según los casos. Son procedimientos que corresponden al desenvolvimiento de la función jurisdiccional, e implican, en forma frecuente, una controversia judicial. Esta' evolución ha permitido que se cuente con un sistema metódico y congruente, con principios procesales bien definidos y continuamente revisados.25
A diferencia del procedimiento judicial, el procedimiento administrativo propiamente dicho, y el contencioso administrativo son relativamente nuevos, pues su configuración surge del siglo pasado, con la aparición del derecho administrativo.26 Desde el primer momento el derecho procesal ejerce influencia sobre el derecho administrativo, proporcionándole sus resultados jurídicos que son desde luego aprovechados por la nueva rama del derecho. Una parte importante de las instituciones administrativas estaba inmersa en el derecho privado, y por la ley natural del menor esfuerzo y del precedente, las instituciones administrativas estaban saturadas de aquel derecho, al que se ocurria cada vez que se presentaba un problema. . En materia judicial el procedimiento es básico en cuanto a la intervención de los particulares, desde el primer momento del planteamiento de la c~ntroversia judicial. En cambio, en el procedimiento administrativo la admin.l~tración sigue, con mayor libertad, el curso procedimental hasta su culmina~lon en la decisión administrativa. Es frecuente que el particular no tenga mgerencia en ese procedimiento, salvo en el contencioso administrativo y su papel es el de un mero colaborador de la administración para la ejecución de .la ley. El conflicto se presenta cuando el procedimiento administrativo oblIga a la autoridad a una decisión que afecta un interés particular.s? No podrían seguirse aplicando principios que respondían a una franca protección del interés privado, a situaciones jurídicas gobernadas principal~ente por el interés general. De este modo se han venido configurando a ritmo cada vez mayor, las instituciones administrativas desligadas del derecho
M 25 En este derecho han colaborado en todas las épocas distinguidos procesalistas como anresa y Navarro, el Conde de la Cañada, los Febrero, Caravantes, hasta los tiempos Dloder?os en que esta disciplina ha adquirido un desarrollo excepcional en el pensamiento ~e ChlOvenda, Calamandrei, Carnelutti, Alcalá Zamora y Castillo, Castillo Larrañaga, Paares y otros. . 26 El derecho procesal es la rama del derecho que integra el sistema de normas téc?lcaS.que señala los trámites a seguir o actuar para lograr la realización de una finalidad JurídICa determinada. 27 Manuel J. Argañarás, Tratado de lo contencioso administrativo. T. A. 1955.
13

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privado, pero manteniendo una determinada influencia a la que aludiremos más tarde. 2 8

6.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROCEDIMIENTO

Debemos distinguir los principios que regulan por una parte al procedimiento administrativo o procedimiento típico de la Administración y por la otra al procedimiento contencioso administrativo. Las formas procesales en esta etapa de constitución del acto administrativo tienen por fin formar adecuadamente la voluntad de la Administración pública. El acto administrativo . perfecto es el que satisface las formas procedimentales. El procedimiento administrativo es la forma o manera como actúa o se conduce legalmente la Administración pública y los particulares en sus relaciones con ella.2\) Por medio de este procedimiento se obliga a los órganos públicos y a los particulares, a cumplir con disposiciones de carácter procesal que aseguran la finalidad de la ley. Es frecuente la creación de procedimientos administrativos originales propios para las nuevas leyes administrativas e inspirados en adelantadas técnicas legislativas. El ejercicio de la función administrativa puede, en ocasiones, implicar la ausencia de un procedimiento. Los casos de ausencia u omisión de procedimientos administrativos, son cada día en menor número y la costumbre interviene para improvisarlos. En la actualidad la ausencia del procedimiento que afecte intereses privados es violatorio de garantías. La Administración pública dispone legalmente de procedimientos adm~­ nistrativos de carácter general que son principios procesales comunes a instItuciones administrativas diversas. También cuenta con procedimientos especiales propios de una materia determinada que legalmente difieren del procedimiento general, por las peculiares características de las materias la que se aplican. El procedimiento contencioso administrativo, es un procedimiento de tipO jurisdiccional, que implica la afectación de un interés particular y en OcasIOnes de un interés público como en el procedimiento de lesividad, y es la
28 MichelIe de la Torre, La contestazione del procedimiento amministratiuo. Rev. TrilIl. Dir. Pubb, Milán. T. n. 1952, pág. 11. 2\) "Se habla de procedimiento administrativo en dos sentidos: en sentido lato,. ,se refiere a los trámites y formalidades exigidas para la realización de un acto admt lll5trativo, es decir, a la fuerza jurídica de la administración, de oficio o a petición de un ciudadano; en sentido restringido, es el conjunto de reclamaciones del particular ante la administración por lesión de derecho o de intereses del particular, denominándose talIl' bién jurisdicción administrativa, y se emplea más esta terminología en su aspecto s~b' jetivo, o sea, a la propia administración cuando actúa en función jurisdiccional." SabiO; Alvarez Gendln, "Estudio de la nueva ley de procedimiento administrativo". Re». de .4 • Púb. IEP. Madrid, IX, núm. 26, mayo-junio 1958, pág. 175.

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forma o manera de actuar o de conducirse en juicio, ante tribunales administrativos o ante tribunales judiciales, que conozcan de las controversias de los particulares por un acto de Administración que los agravia.w El contencioso administrativo en su verdadera naturaleza procesal, es una forma de control de los actos administrativos y constituye una revisión jurisdiccional o proceso de impugnación de los actos administrativos ineficaces. Este procedimiento ha dado origen al moderno derecho procesal administrativo, y se apoya en los principios generales del derecho 'procesal o conjunto de normas que regulan el proceso administrativo.s! Hay también actividades jurisdiccionales de la Administración que no dan origen al contencioso administrativo, porque no son controversias entre un particular y la Administración, tales como los procedimientos administrativos de oposición, los juicios agrarios, los conflictos obrero patronales y otros.3 2
En nuestra legislación el contencioso administrativo se manifiesta: a) En las controversias ante el Tribunal Fiscal de la Federación en procedimientos de anulación, a través de los procedimientos tributarios. b) Ante el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje de los servidores públicos. e) El contencioso administrativo del Distrito Federal. d) El contencioso administrativo material del cual conocen los Tribunales Judiciales Federales en las controversias entre los particulares y la Administración en relación con el artículo 104, fracción 1 de la Constitución, el Código Federal de Procedimientos Civiles y la Ley, Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

7.

LA GARANTÍA DEL PROCESO DEBIDO, "DVE PROCESS OF LA w" EN LA LEGISLACIÓN NORTEAMERICANA

La garantía de previa audiencia fue tomada por los juristas norteamericanos de sus predecesores ingleses que la habían conquistado desde los tiem~os de Juan sin Tierra. La Constitución del vecino país, Enmiendas V y .IV, est.ablecen que nadie podrá ser privado de la vida, libertad o la propiedad sm el debido proceso legaI.33
I

30

Vado.

José María VilIar y Romero, "Derecho procesal administrativo". Rev. de Der. PriMadrid.
"L .

a teSIS de que el llamado contencioso administrativo no es más que la forma te:~n de un proceso singularizado, que recae sobre materia administrativa, está hoy ti rt cament: consolidada aunque prácticamente no haya engendrado todas las consecuenaS3~ ~ue tI~ne derecho." Jaime Cuasp. Prólogo a la obra de Jesús González Pérez, pág. 22. P . La SItuación contenciosa es un hecho anormal, que no debe mantenerse y que es eCIso d: tender a hacer desaparecer; la paz social exige que ella no se perturbe indefinina~~~e, es preciso ponerle fin; esto es precisamente el objeto de la función jurisdiccio33 coger Bonnard, Le controle jurisdicüonnet de la Administration, 1934, pág. 19. 1956 . Langrod, "Procedure administratif et droit administratif", Reo, Int, de S. Ads. , pág, 11.
co'

31

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El texto de la Constitución de los Estados Unidos ejerció una notable influencia en el desarrollo de nuestro derecho constitucional, particularmente en lo que se refiere al texto original del artículo 14 de la Constitución." Incorporada a la legislación constitucional mexicana en el artículo 14 constitucional fue repetida en nuestras diversas constituciones.
Vallarta patrocinó la tesis de que el artículo 14 constitucional al referirse a la garantía de la exacta observancia de la ley, sólo regía para la materia penal y no a la civil. Por su parte Rabasa rechazó la tesis afirmando: "Y he aquí cómo el due procese of lata, sencillo, amplio y preciso de la Constitución americana, se perdió en los rletalles con que el proyecto mexicano quiso mejorarlo, vigorizarlo y defenderlo. Lo que los constituyentes quisieron establecer en 1856, pero por una deficiencia de su técnica parlamentaria no pudieron hacer, fue consagrar en México, el principio anglosajón del 'debido proceso legal'."

El principio constitucional del debido proceso, hoy se aplica al procedimiento administrativo, no sin antes haber sido aceptado en la doctrina jurídica general, que reconoce la necesidad de una misma oportunidad de defensa al interesado. Este viejo principio constitucional arranca de las más puras tradiciones jurídicas del derecho natural y la tradición jurídica inglesa."

8. EL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO GARANTÍA

CONSTITUCIONAl l)E SEGURIDAD JURÍDICA

A través de un la.. .go proceso histórico el Estado ha venido acumulando importantes y complejas facultades. El ejercicio de ellas puede originar limitaciones o restricciones a la actividad de los particulares. El advenimiento del Estado de Derecho trajo como consecuencia la subo:dinación del poder público a los mandatos imperativos de la ley. Para ]ellJnek este proceso se realiza en virtud de la soberanía del Estado o facultad . de autolimitarse y autodeterrninarse.w El procedimiento administrativo constituye una ineludible garantía legal -constitucional y administratiua-«, que tiene como finalidad, la de asegurar
34 La Constitución de los E.VA. expresa en su artículo 1, sección 9: "No se expedirá ninguna ley ex post tacto. Ningún estado expedirá ley que altere la obligación de los contratos." 35 "Puede en realidad sostenerse que las controversias actuales sobre el procedimiento administrativo ya no giran acerca de la posibilidad jurídica del reconocimiento. ~n abstracto de dicho procedimiento, sino, más concretamente se liga con los vicios tradICIOnales del sigilo y de la falta de adherencia, arriba puntualizada." Antonio Carrillo Flores, ob. cit., 2\1 ed., pág. 96. 36 "Las leyes deben establecer procedimientos administrativos." EJ'. de la Suprema Cor. . oto te (toca 5990/43, 2") "no debe tener necesariamente los caracteres del proced lmle 1 judicial, es suficiente un procedimiento ante las autoridades administrativas, en el eu~ se dé al particular afectado, la oportunidad de hacer su defensa y se le otorgue un JlUnimo de garantías". Informe de la Sttpren",- Corte, 1944, pág. 63, PL.

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el interés general y el interés de los p¡rrticulares. Por el primero se mantiene la eficiencia y seguridad en los servicios públicos; en cuanto al segundo, el particular asegura los intereses que le reconoce la ley y evita la ilegalidad y la arbitrariedad de los funcionarios, en este caso, según Alibert, "la contrapartida de los poderes exorbitantes" .37 En su verdadera naturaleza el procedimiento administrativo -que tiene una finalidad precisa de anteponerse al acto administrativo-e, no debe afectar situaciones jurídicas de los particulares o de los demás entes públicos. El acto administrativo puede tener en su contenido, algún perjuicio que lesione al particular. Las violaciones al procedimiento son violaciones a la ley que deben ser corregidas en el campo administrativo y en el judicial. Cuando no se siguen estas formas procesales se afectan los derechos privados y son violatorias de garantías. No consideramos justa la tesis de que el procedimiento administrativo sólo reviste interés cuando el acto de la administración sea imperativo o afecte situaciones jurídicas privadas. También reviste importancia cuando el legislador, sin el perjuicio concreto a un particular, crea procedimientos encaminados a la realización del interés general o conceptos afines como el de utilidad pública, orden público o necesidad general.t" En el primer caso, cuando se afecta un interés particular, el procedimiento sirve para enjuiciar la formación del acto administrativo y su control ~osterior. Violar el procedimiento equivale a crear un acto administrativo Imperfecto. En el segundo caso, cuando el desarrollo de las garantías sociales sea más cxte?~ y eficaz, y abandone su forma rudimentaria actual, el procedimiento a~mmlstrativo será impugnado con los medios de defensa social que deberan crearse. Debe ser objeto de meditación, la conveniencia de establecer garantías sociales para aquellos casos de actuación del poder público, sin afectar un derecho particular, pero sí contraviniendo al propio interés general.89 Dos preceptos básicos rigen esta importante materia relacionada con las
~i "Tesis jurisprudencial número 468." Suprema Corte de Justicia, pág. 901. L~ garantía de previa audiencia no rige en materia de expropiación. En materia de

('~pro?lac.ión no rige la garantía de previa audiencia consagrada en el artículo 14 de la (:onstltuClón Federal, porque ese requisito no está comprendido entre los que señala el aro tlculo 27 de la misma Carta Fundamental." . "Tesis jurisprudencial número 471." Expropiaclon por causa de utilidad pública, "LIe· ~ada a cabo sin los requisitos previstos por la ley, aun cuando se trate de utilidad pública, Importa violación de garantías." 1 Procedimiento administratioo. "Si en él no se llenan las formalidades exigidas por a ley que aplica, con ello se violan las garantías individuales del interesado y procede conced~rl~ la protección federal, para el efecto de que se subsanen las deficiencias de procedImIento," Tesis jurisprudencial núm. 810. Sem. [ud. Fed. 38 N . arcrso Bassols, La nueva ley agraria, 1927, lntr. y Cap, I. E 39 Royo Villanova S., "El procedimiento administrativo como garantía jurídica", Reu. 'S\POI, lEPo Madrid, núm. 48, pág. 55 Y ss. scola. Tratado General de Procedimiento administrativo, 1973.

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formalidades del procedimiento que ,garantizan el derecho de los particulares, o sean los artículos 14 y 16 de la Constitución: El artículo 14, párrafo segundo de la Constitución ordena:
" ... Nadie puede ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos} en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a leyes expedidas con anterioridad al hecho . . .
JJ

Por lo que se refiere al artículo 16 de la Constitución en su parte inicial relativa, ordena:
"Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento . . ." Aunque el artículo 14 constitucional sólo se refirió originalmente a la autoridad judicial, la Jurisprudencia de la Suprema Corte ha extendido su aplicación estableciendo que de él se deducen las I dos más importantes garantías de la seguridad jurídica, aplicable en materia administrativa: la de previa audiencia y la de legalidad. "Las garantías individuales del artículo 14 constitucional se otorgan para evitar que se vulneren los derechos de los ciudadanos sujetos a cualquier procedimiento, bien sea administrativo} civil o penal, por lo que es errónea la apreciación de que sólo son otorgadas para los sujetos del último." Sem. [ud; Fed, V ép. T. 1, pág. 1552.

De todas maneras la garantía que otorga el precepto citado, se cumple satisfactoriamente cuando se trata de actos administrativos, si la autoridad que los dicta o ejecuta se ha ceñido estrictamente a las formalidades esen· ciales del procedimiento señalado por la ley. La función administrativa es la función propia de la Administración que tiene sus indiscutibles facultades para la ejecución directa de sus resoluciones, sin la intervención de las autoridades judiciales, pues cada poder puede moverse en la esfera que constitucionalmente le corresponde. Consideramos que en el estado actual de este importante problema constitucional, podemos partir de dos afirmaciones básicas: 40 1. El Poder administrativo está obligado a cumplir con las garantías del artículo 14 constitucional, párrafo segundo, cuando sus resoluciones afectan un interés particular. En otros términos, la Administración está obligada a respetar las garantías de audiencia y de legalidad.u
40 Tomo 38, pág. 199, del Sem, [ud, de la Fed. "Las autoridades están obligadas a expresar en sus resoluciones, las razones y motivos que tengan para dictarlas en determinado sentido, dándolas a conocer al interesado, a efecto de que esté en aptitud de hacer valer sus defensas contra las mismas, ya que de lo contrario se le infieren moles' tías infundadas e inmotivadas y consecuentemente, se viola en su perjuicio, la garantía constitucional señalada." 41 Fraga, ob, cit., ed. pág. 288, indica que además comprende: "aquellos otros casos en los cuales así lo exige la independencia y supremacía que en la esfera de su colJ1' petencia se reconoce al poder administrativo dentro del sistema de separación de poderes adaptados por la misma Constitución". Ignacio Burgoa, Las garantlas individuales, 4~ ed., pág. 439.

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Cuando una autoridad administrativa priva de sus derechos a un particular éste goza de la protección constitucional, en los términos siguientes: a) La autoridad administrativa debe subordinarse estrictamente a la ley que ha de aplicarse, esto es, a la garantía de legalidad; b) La autoridad administrativa debe cumplir con las formalidades esenciales del procedimiento, en particular, con la garantía de audiencia, es decir, "un juicio" en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento.sa c) La ley administrativa debe establecer el procedimiento administrativo como una garantía de carácter constitucional, la falta de ese procedimiento es violatoria de la Constitución. Tomo 41, pág. 1035, 5~ ép.43 La Suprema Corte ha establecido que una ley secundaria es contraria a este precepto cuando no organiza el procedimiento que dé audiencia al interesado y va aún más lejos: aunque la ley no establezca las formalidades, la autoridad administrativa está obligada a observarlas. Sostiene la Corte que el artículo 14 Constitucional obliga a las autoridades administrativas a que se sujeten a la ley; pero el Poder Legislativo también está obligado a que sus leyes establezcan un procedimiento adecuado en que se oiga a las partes. (Sem. [ud, Fed. T. 1, pág. 4156.) 2. Existen casos de excepción en que la propia, Constitución en forma expresa o general, señala los casos en que el .Poder Público puede ejecutar <lIrectamente sus resoluciones sin intervención de las autoridades judiciales y sin sujetarse al citado artículo 14. Citamos el caso del artículo 33 constitucional en materia de extranjeros perniciosos. La garantía de audiencia previa no rige en esos casos. Cuando es la misma Constitución la que autoriza los términos en que deba actuar la autoridad administrativa, son esos mandatos los que deben re~ular el procedimiento que lleve a una resolución administrativa que prive de sus derechos a un particular.
42 Tesis jurisprudencial núm. 600. , Junta de Conciliación y Arbitraje. "Si al decidir sobre un conflicto de trabajo. no cumplen con las formalidades esenciales del procedimiento, señaladas .en la ley relativa y: ~r tanto, no se oye en defensa al demandado, con 1'110 violan el artículo 16 constItucIonal."

Tesis Jurisprudencial número 294. Suprema Corte de Justicia, pág. 557. Derecho de audiencia, cooperación. "Como los causantes tienen el derecho de cono~e~ ,el. valor de las obras que realiza el Departamento del Distrito Federal, antes de su inICIaCIón, tal derecho implica la obligación de la autoridad de dar a conocer al interesado l?s datos relativos y la falta de dicho requisito implica la violación del artículo 141 constitucional." 43 A partir de 1857 toda privación de derechos debería hacerse por los Tribunales. Antes de 1942 la interpretación de la Suprema Corte de Justicia se refiere a que el artículo 14 constitucional sólo garantiza la aplicación del procedimiento que la ley establecía, pero no obligaba a la ley a crear el procedimiento administrativo. Con ella se mantenía la garantía de legalidad, mas no la de audiencia. Tomo 64, pág. Tomo 52, pág. 2246.
Sem, Iud, Fed, 5~ ép. T. 101, pág. 1292; T. 106, pág. 2107; T. 112, pág. 304.

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Por vía de ejemplo pueden señalarse las resoluciones administrativas en materia de expropiación por causa de utilidad pública, y el ejercicio de la facultad coactiva. (lur. Pen., pág. 37, 1917-1965.) Sin embargo, se han presentado casos, en que a pesar de los lineamientos fijados por la Constitución, la ley administrativa va más allá del texto constitucional. Digamos el caso en que una ley de expropiación local, ha establecido la garantía de audiencia y a pesar de este criterio la autoridad administrativa de la entidad no cumple con ella. El particular agraviado ha considerado esta actitud como violatoria de las garantías individuales. El comentario que puede hacerse es que la ley no debe alterar el texto constitucional, que impulsado por razones de interés general, ha considerado indispensable un determinado régimen administrativo.w

9.

LA GARANTÍA DE LEGALIDAD

El artículo 14, párrafo cuarto de la Constitución, al aludir "a las leyes expedidas con anterioridad al hecho", establece la garantía de legalidad, además de los numerosos preceptos de la misma que mantienen el principio de subordinación a la ley.45 Además ordena: "En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta, se fundará en los principios generales de derecho."

La Suprema Corte ha extendido la aplicación de este precepto a las resoluciones administrativas consideradas materialmente jurisdiccionales, o sea en las resoluciones del Tribunal Fiscal de la Federación y el Tribunal de Conciliación y Arbitraje de los trabajadores al servicio del Estado. Por lo que se refiere a las resoluciones administrativas, formal y materialmente consideradas, el artículo 16, primera parte de la Constitución, ordena, en su parte inicial relativa: "Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad, competente, que tunde y motive la causa legal del
44 "El artículo 27 limita los derechos garantizados por los artículos 14 y 16, por consiguiente, no puede considerarse que se violan éstos cuando se expropian inmuebles por causa de utilidad pública. a menos que al hacerlo se infrinja el artículo 27." sem. Iud. de la Fed. Tomo JII, pág. 339. "No hay violación de garantías, porque la expropiación se haga sin oír al expropiado, pues el artículo 27 no establece tal requisito." {Y,l.F. T. 25, pág. 1856. "Tesis jurisprudencíal núm. 475." Facultad económica coactiva. "Su aplicación para el cobro de cantidades que no tienen el carácter de impuestos o adeudos al Fisco, importa una violación de garantías." "Tesis jurisprudencia1 mimo 476." Facultad económico-coactiva. "El uso de la facultad económico coactiva por las autoridades administrativas, no está en pugna con el articulo 14 constitucional." 45 Ignacio Burgoa, El [uicio de Amparo, 1950, pág. 905. "Ningún precepto de las constitucioues modernas tiene más larga historia, ni ~ás rancio abolengo qne el quc reconoce como derecho del hombre la seguridad de su VIda, su libertad y su propiedad." Emilio Rabasa, El juicio constitucional. pág. 223.

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procedimiento . . .", es decir, además de la aplicación concreta de la ley, las razones o explicaciones de ella que han llevado a tomar legalmente una decisión. En este principio general, referido al contenido del acto administrativo, descansa el sistema de protección y aseguramiento de las garantías individuales. Todo acto de autoridad debe partir del respeto de esta garantía fundamental, en la que se involucran diversos derechos: derecho a la competencia, a la forma, al motivo, al objeto y a la finalidad.

10.

LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA

La primera fase de nuestro problema fue llegar a la conclusión de que el artículo 14 de la Constitución debe aplicarse en todos los casos en que se afecte el interés de un particular, con las excepciones que la misma Constitución señala y a las cuales hemos hecho referencia. La Administración pública no tiene necesidad de actuar a espaldas de las personas a quienes afecte con su actuación, por el contrario, debe en todos los casos darles la oportunidad de esgrimir las defensas que la ley debe reconocerles. . ~or otra parte se ha reconocido el principio de que las autoridades ad~nmlstrativas, cuando afectan derecho de los particulares, requieren de la Intervención de las autoridades judiciales, fuera de los casos en que la propia Constitución señala y delimita la acción administrativa. La garantía de audiencia, de acuerdo con el articulo 14 constitucional, se establece como un juicio en el que se cumplen las formalidades esenciales del procedimiento.
Tesis jurisprudencial Núm. 810. Procedimiento administrativo. Si en él no se llenan las fonnalidades exigidas por la ley que se aplica, con ello se violan las garantías individuales del interesado y procede concederle la protección federal, para el efecto de que se subsanen las deficiencias del procedimiento. . Los particulares a quienes perjudican o afectan las resoluciones administrativas, tienen el derecho de ser oídos de una manera equitativa e imparcial. Las reglas ~se~~iales de la prueba deben ser respetadas por la Administración pública y las (eC1slO~es deben ser motivadas en consideraciones de hecho y de derecho. ad ~s .mdu~able la significación que tiene en nuestra legislación el procedimiento hmmlstratIvo rodeado de todas las garantías indispensables para asegurar los deree os de los particulares. La garantía de audiencia en materia administrativa consiste en dar al afectado con una decisión administrativa la posibilidad de una debida defensa, a través de e~~as garantías: a) La de juicio; b) Seguido ante los tribunales previamente estable~~ os; e) En que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento; y d) ,0~.Io~e a leyes expedidas con anterioridad al hecho. 'la La Idea de la Constitución es que en todo proceclimiento que sigan las autotie. ~es'y que llegue a privar de todo derecho a un particular, se tenga antes de la ~:~~~Clón la posibilidad de ser oído y la posibilidad de presentar defensas adecua. (Sem. Iud. Fed. Tomo 71, pág. 156. V época.)

a~ Vamos a referirnos a la idea de "juicio" a que alude el artículo 14 constitucional. Aceptado el principio de aplicación de este artículo a la ma-

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tería administrativa, es prudente determinar el concepto de "juicio" a que alude el mismo. El acto administrativo que prive a un particular de un derecho debe estar precedido de la garantía suficiente para la defensa del derecho impugnado. Juicio no es sólo un procedimiento ante la autoridad judicial, lo es tamo bién ante una autoridad administrativa, siempre que se cumplan las condi' ciones legales. Véase a este respecto las siguientes ejecutorias de la Corte de la V época: T. XX, pág. 39; T. 77, pág. 211; Y T. 98, pág. 167. La necesidad de un juicio previo se satisface cuando se trata de actos administrativos, si la autoridad que los dicta o ejecuta se ha ceñido estrictamente a las normas del procedimiento señalado en la ley que deben dar al afectado o demandado la posibilidad de la defensa Nada más cercano a la arbitrariedad que los procedimientos sin garantías. . El juicio implica en nuestra materia, un procedimiento seguido ante las autoridades administrativas que puede culminar en una decisión que prive a un particular de un derecho.

11.

LAS FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO

Nos resta determinar cuáles son las formalidades esenciales del procedimiento a que alude el artículo 14 constitucional. Las formalidades procesales esenciales han sido reconocidas ampliamente por el Derecho procesal civil. Ejecutorias diversas de la Suprema Corte han secundado este criterio qU~ bien puede llamarse tradicional, dedicado a proteger intereses privados. Esta inspirado en la legislación procesal y es fruto de la extensión de un precepto constitucional de molde civil a la materia administrativa. Ante todo el concepto de juicio que no debe considerarse referido sólo a los procedimientos judiciales, sino a todos los juicios organizados sobre otr~ base, en que se aseguran y definan las formalidades esenciales del procedl' miento. Los autores de derecho administrativo mexicano han considerado que la opinión emitida por el maestro Narciso Bassols en su comentario a la Nueva Ley Agraria de 1927 explica lo que debe entenderse por formalidades esen· ciales del procedimiento.
"Ese procedimiento, juicio dentro del sentido de la garantía del artículo 14, unirá en su desarrollo las formas esenciales del procedimiento si las leyes que ? organicen reúnen estos requisitos fundamentales: 1'? Que el afectado tenga conOCImiento de la iniciación del procedimiento, del contenido de la cuestión que v~/ debatirse y de las consecuencias que se producirán en caso de prosperar la a~r ;. demuestre, y quien sostenga la contraria pueda también comprobar su verao a : intentada y que se le dé oportunidad de presentar sus defensas; 2'? Que se o~ nice un sistema de comprobación en forma tal que quien sostenga una cosa ra 3'? Que cuando se agote la tramitación, se dé oportunidad a los interesados pana presentar alegaciones, y 4'? Por último, que el procedimiento concluya con u

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resolución que decida sobre las cuestiones debatidas y que, al mismo tiempo, fije la forma de cumplirse."

e) Otro de los conceptos aludidos en el artículo 14 constitucional es el de los tribunales previamente establecidos. Al referirse este precepto a los tribunales previamente establecidos, debemos hacer referencia al artículo 13 constitucional que se refiere a los tribunales especiales, que son los que se contraen a un solo asunto.w Los tribunales están formados por todas las instituciones judiciales y administrativas que tienen a su cargo el ejercicio de la función jurisdiccional. Véase sobre el particular el Sem. [ud. de la Fed. V ép. T. 50, pág. 1552; T. 67, pág. 18 Y Carrillo Flores. Ob. cit., pág. 102. d) En cuanto a "las leyes expedidas con anterioridad al hecho", debemos decir, que es un principio general "que la ley sólo queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior" . . Es~agarantía guarda relación con el principio "de que a ninguna ley ni dISPOsIción gubernativa se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna". Artículo 14 constitucional y artículo 5 del Código Civil. .. La práctica del poder legislativo de poner en los artículos transitorios: se deroga la legislación anterior en lo que se oponga a la presente", aunque e~ una medida de protección jurídica, su determinación es difícil por la relaCIón que mantienen unas leyes respecto de otras. .El derecho administrativo moderno debe seguir otros cauces por lo que se refiere a formalidades. Desde luego debe omitirse la rigidez y solemnidad del proce~imiento civil, procurando asegurar el interés general y el propio interés 'pfIvado, en otras formas procesales administrativas que permitan la aplicaCIÓn moderna y técnica de las leyes administrativas.f"

12.

EJECUTORIAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA EN MATERIA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

46 E. Serrano Cuirado "El trámite de audiencia en el procedimiento administrati' . evo Ad. Púb. 1, Est. PoI. Madrid, núm. 4, enero-abril 1951, pág. 129. bl Illconstitucionalidad de la Ley de Marcas y Avisos comerciales, en' cuanto no estaec: el requisito de audiencia. J :' Para la Suprema Corte el concepto de Juicio tiene la siguiente connotación: Tesis ~nsprudencial núm. 595, pág. 1073: "La Suprema Corte ha establecido en diversas ejeCutorias. que por juicio para los efectos del amparo debe entenderse el procedimiento :::~ncios~ ?~sd~, que se inicia en cualquier form~, hasta q~e queda ejec~t~da .Ia . se~. deflUltIva. Se trata en este caso de, una interpretación de los JUICIOS [urisdic~~on~l~s, requiriéndose una interpretación del artículo 14, cuando se refiere a juicios

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':La garantía que establece el artículo 14 constitucional debe interpretarse en el sentido de que a cualquier acto de la autoridad que implique afectación a los de~edlos i~dividuales, debe anteceder un procedimiento, pero sin que sea preciso que sa aUlondad judicial sea indefectiblemente la que debe intervenir para resolver." em. de la Fed. Tomo 35, pág. 1956.

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Procedimiento administrativo, violación del.-Si con motivo del cobro de impuestos en el Distrito, que se hace a un causante, éste ofrece diversos elementos de prue· ba y la .autoridad respectiva, para justificar sus actos, no hace alusión a dichos elementos, ni expresa los motivos por los cuales no los toma en consideración, sin duda alguna que con tal omisión quebranta los preceptos relativos de la ley de organización' del Servicio en Materia Fiscal, lo cual constituye una violación del procedimiento que por estar comprendida en los artículos 103 y 104 de la Constitución Federal, aplicables, por analogía amerita la concesión del amparo, para el efecto de que, apreciándose por quien corresponda, el valor de tales elementos probatorios, que fueron ofrecidos oportunamente, por el interesado, se dicte la resolución definitiva que proceda. Tomo 41, pág. 1035. Autoridades administrativas, constitucionalidad de los actos de las.-La garantía que otorga el artículo 14 de la Constitución sobre la necesidad de un juicio previo, para que pueda privarse a los ciudadanos de sus propiedades y derechos, se cumple satisfactoriamente cuando se trata de actos administrativos, si la autoridad que la dicta o ejecuta, se ha ceñido estrictamente a las normas del procedimiento señalado por la ley, ya que la connotación de "ser oído y vencido", no puede referirse sino a la existencia en la ley, de un procedimiento especial en el que se dé audiencia al interesado y oportunidad para rendir sus pruebas. Id. Id. Si las infracciones de una cooperativa son de tal naturaleza que traigan la incapacidad o inhabilidad de los agremiados para desarrollar las actividades a que se dedican, es indudable que tales irregularidades no pueden corregirse ca? multas ni con la buena voluntad de la sociedad, y por tanto, la única sanción a~b­ cable, es la cancelación de la autorización para el funcionamiento de la cooperativa que incurra en tales irregularidades. Tomo 42, pág. 2246. Audiencia, garantía de, en materia administrativa. Si algún valor tiene la garantía del artículo 14 constitucional, debe ser no solamente obligando a las autoridades administrativas a que se sujeten a la ley, sino obligando al Poder Le~is­ lativo para que en sus leyes establezca un procedimiento adecuado en que se OIga a las partes. Claro que esto no quiere decir que el procedimiento que establezca la ley, tratándose de procedimientos de autoridad administrativa, sea exactamente igual al procedimiento judicial, pero sí debe estimarse que en un procedimiento administrativo puede caber la posibilidad de que se oiga al interesado y que se le dé oportunidad de defenderse. Tomo 102, pág. 494. Garantías de audiencia y legalidad, en materia administrativa. Si ni del contenido del acuerdo reclamado, ni de ninguna otra constancia, se desprende que se hubiera seguido en contra de la quejosa algún procedimiento en el cual ~u~ra oída para que presentara su defensa, ni tampoco se invoca ninguna disposlc~ón legal que sirviera de fundamento para dictar dicho acuerdo, es patente la violaCión de las garantías consagradas en los artículos 14 y 16 constitucionales, puesto ~ue se priva a la quejosa de sus propiedades, posesiones y derechos, sin haberse seguido en su contra procedimiento alguno en que fuera oída, ni tampoco existe rnanda miento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal de procedimiento. Tomo 118, pág. 71. Recopilación 1975: Procedimiento administrativo. Reposición. Si en él no se llenan las forrnalidade~ exigidas por la ley que se aplica, con ello se violan las garantías individuales de interesado y procede concederle la protección federal, para el efecto de que se subsanen las deficiencias del Procedimiento. Tesis 489, 2~ Sala.

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CAPíTULO IV

EFECTOS Y EJECUCIóN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
1. Caracteres del acto administrativo: acto perfecto, eficaz y válido.-2. Los efectos del acto administrativo: derechos personales e intrasmisibles. 3. Efectos de los actos administrativos respecto de las personas que intervienen: el autor del acto, los causahabientes y los terceros.-4. La presunción de legitimidad.-5. Publicidad y notificación de los actos administrativos.-6. La ejecución de los actos administrativos.-7. La acción de oficio o ejecución forzosa: carácter ejecutorio de las resoluciones administra tivas.-S. La ejecución de los actos administrativos en la vía administrativa. 9. La ejecución en la vía judicial.

1.

CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO: ACTO PERFECTO, EFICAZ Y VÁLIDO

.Para que el acto administrativo pueda producir todos sus efectos, es neceo san? que reúna sus elementos legales, a través del procedimiento administratIVO. Al adquirir fuerza obligatoria el acto administrativo ofrece estos caracteres: la presunción de legitimidad, la ejecutoriedad, la revocabilidad y la trretroactividad.

~s decir, que puede, desde luego, ser puesto en ejecución, ya que determina
dOS derechos y las obligaciones de las personas a las que alude y todos los emás elementos de tiempo, de lugar y de condición. d ~e lo :xpuesto se desprende que el acto ejecutivo lleva implícita su fuerza e eJecuCIón y acto ejecutorio es lo que por sí mismo es ejecutivo." El acto administrativo surte sus efectos a partir de su expedición, siempre que no contenga alguna determinación que lo dilate, lo pospong-a o suspenda, Como su publicación, notificación, requerir de la aprobación del superior o estar sujeto a alguna modalidad o afecte algún interés particular anteriorsoc~ 1partIcularmente en dos razones: una derivada de la urgencia de las necesidades
C¡ola es
1tI00.

Est.e acto contiene los elementos necesarios para su debido cumplimiento,

--

ti\' 1 "En. la doctrina contemporánea, se funda

esta ejecutoriedad del acto administra-

,9 ue la Administración debe atender, y que no permitiría la demora de un juipre , 10, y la otra que es la segunda de las nota.s distintivas de que antes hablabaen h~ " 75. la presunción de legitimidad del acto administrativo." A. Carrillo Flores, ob. cit., I"'g.
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mente reconocido. En estos casos el acto no debe producir sus efectos hasta alcanzar su perfección jurídica y alcanzar su eficacia. Guido Zanobini.s al considerar la perfección, eficacia y la validez de los actos administrativos, explica sus caracteres en los siguientes términos:
a) "Llamase perfecto al acto que está completamente formado, en cuanto ha agotado el procedimiento necesario para su existencia jurídica. El acto que no es perfecto puede ser perfeccionado con el cumplimiento de aquellas operaciones, que faltan para su perfección. Así, la formación del sumario necesario para recoger la deliberación de un órgano colegiado, el completamiento de las firmas en el acto complejo o colectivo, con el fin de demostrar la participación de las varias voluntades que han contribuido a su formación. Como veremos, empero, hay operaciones en 'el procedimiento que, si no son cumplidas en el momento prescrito, no pueden ser realizadas más tarde, y por lo tanto, el acto está destinado a quedar imperfecto." b) "El acto perfecto puede ser también eficaz. Esto ocurre cuando ningún obstáculo se opone al despliegue de sus efectos, y por lo tanto, a su ejecución. Acto eficaz es lo mismo que acto que se puede realizar. Puede ocurrir que el acto, aunque perfectamente formado, no pueda ser sin más realizado, es decir, que no sea eficaz. Esto ocurre, cuando por la ley o por voluntad del agente, la eficacia del acto está sometida a una condición suspensiva' o a un término. La ineficacia no deriva, por lo tanto, de la falta de perfección o de validez. Un acto puede ser perfecto, plenamente regular, y sin embargo," ineficaz, por cuanto un término o una condición tienen en suspenso los efectos."

El acto administrativo entra en vigor desde que se emite por la autoridad administrativa o en el plazo que señale la ley. Sin embargo, debemos recordar que si este acto afecta intereses de los particulares, el acto debe ser notificado al perjudicado. Es a partir de este momento en que el acto es oponible, al cumplirse con los requisitos legales y es válido en tanto que no se declare legalmente su invalidez.

2. Los

EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO: DERECHOS PERSONALES

E INTRANSMISIBLES

El acto administrativo perfecto, por su propia naturaleza produce determinados efectos jurídicos, cuya importancia cada día es creciente. Corno el Estado moderno ha ampliado considerablemente el campo de su acción, así también sus efectos son cada vez más importantes en las relaciones humanas. El efecto más importante del acto administrativo relacionado con los particulares, es que los derechos y obligaciones que engendra tienen un carácter personal e intransmisible. Las leyes administrativas deben precisar los beneficiarios de los actos administrativos, para no contrariar el interés público o el interés nacional.
2

Guido Zanobíní, Curso de derecho administrativo. Ed. Arayü, vol. 1, pág. M6.

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El derecho administrativo ha ampliado el campo de las relaciones jurídicas de los particulares, con un nuevo sistema y con nuevos principios que necesariamente se aparten de las relaciones que gobiernan al derecho privado. Hay que trazar una línea que demarque dónde termina el interés del Estado y en dónde comienza el interés de los particulares. Como veremos más adelante los derechos derivados de un acto administrativo, no constituyen derechos reales. Los derechos que el poder público transmite son siempre precarios y subordinados al interés general. Acerca de la transmisión de los derechos adquiridos al amparo de la legislación administrativa, la nueva ley minera nos ofrece el régimen jurídico para la transmisión de esos derechos en materia minera, lo mismo el régimen jurídico de los actos jurídicos que origina: El artículo 17 de la Ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en materia minera (D. O. F. del 22 de diciembre de 1975) fija las condiciones para la transmisión de las concesiones y los derechos que de ellas se deriven. El Estado moderno ha creado un nuevo régimen patrimonial, regulado ~anto por los intereses generales que ampara, como por la magnitud de las Inversiones de los particulares en bienes públicos. Por la complejidad de estas re~aciones y la incapacidad del Poder público para manejar la riqueza pública, se ha permitido que, bajo las condiciones, limitaciones y restricciones que establecen las leyes administrativas, esos bienes entren en el campo de los ne~ocios en general, pudiéndose celebrar con ellos la mayor parte de las OperaClones jurídicas del derecho privado. El interés del Estado siempre gobern~do por leyes de orden público y el interés privado regulado por su propia legislación en cuanto no invada o interfiera cualquier interés público. Sociedad y Estado viven en la actualidad una etapa de transición que afecta necesariamente a todas las instituciones administrativas. Las relaciones entre los particulares y la Administración, se regulan principalmente por normas de derecho público, aunque en ocasiones remitan al derecho privado.
Por lo que se refiere a las relaciones de los particulares entre sí, con referencia a derechos adquiridos de las leyes administrativas, éstas, por lo regular, dejan que sea la .legislación de derecho privado la que se encargue de solucionar sus problema~, SI en ello no se afecta el interés general. "Para decidir si una relación jurídica esta sometida al derecho privado o al derecho público, dice Fleiner 3 han de to;n~r¡se por base los siguientes principios: ante todo ha de consultarse el texto de ~s eyes, Desde el momento en que la ley misma imprime a una relación jurídica ~ sello de pública o privada, ya se tiene resuelta la cuestión." La tendencia mo. erna no es dejar que las leyes decidan esta cuestión, sino que es necesario definir ~: cri;er~o definitivo, siempre orientado a que esas relaciones son de estricto deree 'al P~~hco y que es hora de que la legislación administrativa afronte su solución xc USIVlsta. 4

---4 em.

~ Fleiner, ob, cit., pág. 41. Iud. Fed. 5\1 ép, T. 71, pág. 931.
Jesús González Pérez, "Los derechos reales administrativos". Reu. Fac. Der. Enero-

288 3.
EFECTOS DE LOS INTERVIENEN: ACTOS

ANDRÉS SERRA ROJAS

ADMINISTRATIVOS RESPECTO DE LOS

LAS

PERSONAS QUE LOS TERCEROS

EL AUTOR DEL ACTO,

CAUSAHABIENTES Y

Debe distinguirse entre los autores del acto jurídico, sus causahabientes y los terceros. El autor es el que ha sido parte en el acto; sus causahabientes son los que reciben un derecho por transmisión universal o particular que les hace el autor o los que tienen un derecho sobre la universalidad de bienes del autor. El tercero es una parte ajena a los actos que realiza el autor, por consíguiente, no puede recibir ni perjuicios ni beneficios del propio acto. En derecho administrativo la regla general es la siguiente: Las situaciones jurídicas creadas por el acto administrativo son oponibles a todo el mundo. El Estado, en su actividad, está obligado a respetar las situaciones jurí· dicas que se han creado al amparo de la legislación administrativa. Cualquier determinación del poder público afectando estos derechos, es en principio contrario al artículo 14 de la Constitución. Como se observa, el concepto de tercero, adquiere en derecho administrativo una importancia extraordinaria, porque en todo acto administrativo deben tomarse en cuenta los derechos creados legalmente. Es por esta razón, que algunas leyes administrativas tienen un capítulo importante que se denomina: La oposición administrativa y tiende a crear defensas para los terceroS perjudicados por los actos de la administración pública. Tal es el caso que señala el artículo 69 de la ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en materia minera. Otro ejemplo que podemos citar en materia de oposición, es el artículo 126 de la ley federal de aguas de propiedad nacional que D. O. F., 11-1-1972, que ordena:
"En un término de treinta días hábiles contados a partir de la publicación a que se refiere el artículo anterior, los terceros interesados podrán interponer, por escrito, recursos de oposición ante la Secretaría, en el cual deberán ofrecer las pruebas necesarias para demostrar sus derechos y los perjuicios que se les puedan causar."

4.

LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD

La autoridad administrativa está obligada a circunscribir sus actos a la legislación administrativa. Todo acto debe estar conformado de acuerdo co~ el Derecho.s La ejecutoria de la Suprema Corte afirma: Sem, [iui. Fed. T. 7 , pág. 93, V época:
junio 1957, núm. 25-26. "En general, los derechos reales administrativos son los derechos reales cuyo objeto son cosas del dominio público." 'os " . . 5 L a Suprema Corte d e j usticia d e la Nación ha sentado junsprud encía en vafl importantes principios jurídicos, que fundan la decisión ejecutoria:

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289

"Es natural, por 10 tanto, que la naturaleza jurídica de cada uno de esos derechos sea definida por la ley que los norma, de tal manera que será a las leyes de derecho público a las que les corresponda determinar 19 naturaleza de los derechos públicos, y a las leyes civiles a quienes compete clasificar y distinguir los derechos privados." Seguimos afirmando la orientación señalada por nuestra legislación.

La validez y eficacia de un acto administrativo se determina en relación con las normas aplicables. Estas circunstancias fundan la presunción de su legitimidad, es decir, estamos en presencia de un acto de la administración pública subordinada estrictamente a la ley.6
"De la presunción de legitimidad del acto administrativo", nos dice Marienhoff, Tratado. " T. 1I, pág. 371, derivan consecuencias trascendentes: I? En mérito a tal presunción, 'no es necesario que la legitimidad de dichos actos sea declarada por la autoridad judicial. 2? También en base a la expresada presunción, la nulidad de los actos administrativos no puede declararse de oficio por los jueces. 3<;> Quien pretenda la legitimidad o nulidad de un acto administrativo debe alegar y probar lo pertinente. 4<;> Dado que la declaración de oficio de la nulidad de un acto administrativo violaría el principio de separación de los poderes de gobierno, este principio queda a salvo si la intervención judicial es a pedido de parte. De ahí, como lo dijo la COrte Suprema, que sea a los interesados o administrados a quienes les corresponde constitucionalmente tomar la iniciativa en esta materia, con exclusión de los miembros del Poder Judicial.

5.

PUBLICIDAD y NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

phd~ todos los requisitos para su elaboración. El contenido de los mismos determIna el modo y forma de su aplicación que puede ser voluntaria o coactiva. . La mayor parte de los actos de la administración pública tienen por obJeto la realización de los fines del Estado. Por ahora deberemos referirnos a los actos administrativos que crean derechos u obligaciones a los particulares.
li "Tesis jurisprudencial número 503": Improcedencia del amparo promovido por el ¡seo. "El fisco, cuando usa su facultad soberana la de cobrar impuestos, multas u otros pagos fiscales, obra ejerciendo una prerrogativa inherente a su soberanía, por lo cual no ~uede concebirse que el poder pida amparo en defensa de un acto del propio poder. F der» es evidente, pues cuando ante el Tribunal Fiscal de la Federación ocurre el Fisco e eral, o sea el Estado, por conducto de uno de sus órganos, si es verdad que acude c,omo parte litigante, también lo es que el acto que defiende no difiere del acto genuino (e autenid ad, el cual no puede ser considerado como un derecho del hombre o como un~ garantía individual, para el efecto de que la autoridad que lo dispuso estuviera en ~Pdt~t~d de defenderlo mediante el juicio de amparo, como si se tratara de una garantía 11] lVIdual suya." A L~ tesis' jurisprudencial número 165, sobre la actuación de las' autoridades dispone: ut~rzdades. "Las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley ley permite." Sem. [ud, Fed. Tomo 33, pág. 2960, 5~ época.
19

. El acto administrativo debe producir sus efectos desde que se han cum-

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La eficacia del acto administrativo se funda en su ejecutoriedad, su realización de oficio o derecho de la administración para ejecutarlo. En todos los casos deben darse a conocer las resoluciones para divulgar la acción administrativa y para que el particular se entere del resultado de sus gestiones, es decir, para que el acto comience a producir sus efectos jurídicos y el interesado pueda hacer valer su defensa. En los actos administrativos que afectan un derecho del particular, la notificación de éstos, constituye una formalidad del procedimiento. La administración en determinados casos, en que esté de por medio el interés general, puede mantener la reserva que estime conveniente, tal es el caso de las medidas de carácter económico y financiero que en determinados casos puede provocar alarmas, alzas de precios, u otros análogos, o las medidas de carácter militar. Desde luego, deben publicarse los actos administrativos de carácter general o aquellos que la legislación española llama "actos que tienen por destinatario pluralidad indeterminada de sujetos". Los actos especiales o concretos deben publicarse para dar a conocer la actividad de \la administración con respecto a aquellos actos que afectan a los particulares, con las limitaciones que anteriormente expusimos." La notificación es un acto por el cual se da conocimiento a una persona de un hecho o de una decisión, según las formas administrativas. Las notificaciones en asuntos administrativos -que afectan intereses particulares-, como las notificaciones judiciales.f deben hacerse del conocimiento de los interesados. Las demás notificaciones incluso pueden hacerse por simple oficio o carta u otro medio de conocimiento. La notificación puede ser: personal, por cédula, por edictos, por correo, telegrama, o por cualquier otro medio que permita tener constancia de haberse recibido la notificación. Cuando los interesados en un procedimiento administrativo sean desc?n?" cidos o se ignore su domicilio, la notificación puede hacerse en el "Dzarlo Oficial de la Federación", o en la prensa nacional. Las notificaciones que afectan intereses particulares deben formularse legalmente, es decir, de acuerdo con las disposiciones contenidas en las leyes administrativas. Si no existen esas normas sobre notificaciones y se afectan esos intereses, de todas maneras las notificaciones deben ser personales. 9 Las notificaciones defectuosas o irregulares deben ser reparadas por las
7 "Las leyes, reglamentos. circulares y cualesquiera otras disposiciones de observanci~ general, obligan y surten sus efectos tres días después de su publicación en el periódico oficial. En los lugares distintos en que se publique el periódico oficial. Para que las leyes. reglamentos, etc., se reputen publicados y sean obligatorios, se necesita además del pl~ que fija el párrafo anterior. transcurra un día más por cada cuarenta kilómetros d~ d!5" tanda o fracción que exceda de la mitad." Artículo 3 del Código Civil para el DIstrItO Federal en materia común y para toda la República en materia federal. • 8 Enrique Serrano Guirado, "La notificación de los actos administrativos en la jUrISprudencia:' Rev. de Ad. Púb, IEP. Madrid, núm. 1, en abril 1950, pág. 131. . nera· 9 Artículo 23 de la Ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en materia nu

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autoridades administrativas, para que los interesados tengan perfecto conocimiento de ellas y pueda el particular afectado estar en condiciones de interponer los recursos y defensas que estime necesarios, sobre todo teniendo en cuenta que el transcurso de los términos puede eliminar las acciones administrativas y judiciales.

6.

LA EJECUCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

--

El acto administrativo legalmente producido por haberse reunido todos sus requisitos legales, para ser eficaz debe producir todos sus efectos, salvo que se demore por así exigirlo su propio contenido, por requerir alguna notificación, un registro o la aprobación de una autoridad administrativa superior, o estar pendiente de resolución de algún recurso. No podemos aludir a normas generales sobre esta materia en nuestra legislación. El problema se resuelve en forma parcial en cada ley administrativa. La legislación administrativa prevé, en determinados casos, que se cumplan ciertas condiciones, términos, modalidad, requisitos o elementos previos y complementarios, cumplidos los cuales se procede a su ejecución. Ya indio camos que se denomina decisión ejecutoria al acto administrativo, en cuanto ha agotado el procedimiento necesario para su formación y se han reunido sus elementos constitutivos, y puede producir sus efectos . . "~as autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite." [ur, Pleno, teSIS Jurisprudencial Núm. 47, pág. 106. El punto de partida, son los siguientes caracteres del acto administrativo: la presunción de legitimidad, la ejecutoriedad del acto administrativo. Éste se apoya en el Estado de derecho que obliga a los órganos públicos a actuar de acuerdo con la ley, principio que domina a todo el orden jurídico por· q~e el acto legislativo debe subordinarse a la Constitución y los actos adminIstrativos y jurisdiccionales deben emanar de la ley. E~ .acto administrativo requiere de su cumplimiento, para tal efecto la AdmlllIstración pública cuenta con los medios efectivos para ello. El particular puede cumplir voluntariamente con las resoluciones del poder público, la ejecución del acto se lleva a cabo con la colaboración pacífica del adminis~rado. En su defecto la ejecución es forzada a través de los procedimientos egales. La ejecutoriedad es la facultad de la administración pública para eje~~llta~ ,los actos que de ella emanan, salvo los casos de excepción 'de íntereneron de los tribunales. El acto administrativo implica un cambio en las situaciones jurídicas y se,lle.va adelante en su ejecución, por la fuerza jurídica y material del poder publIco.lo
1 IdO Cuando el acto administrativo implica limitaciones, cargas, obligaciones o se afeeau . ., isió ad . erechos pro d i ' iva os, e particular se puede resistir a 1 cumpli imíento d e una d ecist n " .. rbli co mmlstrativa . La a d mimstracíon pu ica diIspone d e me dílOS a dmi ministra ti IVOS poderosos mo la decisión ejecutoria, provista de sanciones eficaces para llevar a cabo la resolución.

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Sólo las autoridades administrativas competentes tienen facultad para emitir dichos actos y para ejecutarlos. En nuestra legislación se mantiene el principio de la ejecución directa de los actos administrativos, con las excepciones que señalan las leyes. La acción directa de la administración pública, o ejecutoriedad de los actos administrativos, que el propio Zanobini define en estos términos:
"Una especial manifestación de la eficacia de los mismos, por lo cual ellos, cuando imponen deberes y restricciones a los particulares, pueden ser realizados aun contra su voluntad por los órganos directos de la Administración, sin que sea necesario la previa intervención de la acción declarativa de órganos jurisdiccionales."

Los actos administrativos son en principio ejecutivos, salvo que una ley administrativa disponga lo contrario. La ejecutividad de dicho acto significa el derecho que tiene la administración pública para ejecutarlo. La ejecutividad del acto administrativo expresa un acto que debe producir todos sus efectos, es decir, que debe ser ejecutado. La administración tiene a su disposición eficaces medios legales para hacer cumplir sus resoluciones. Dice a este propósito Sayagués Laso (DeL Ad. 1, pág. 490) :
"La posibilidad de la administración de ejecutar directamente sus propios actos tiene sólidos fundamentos. El acto administrativo constituye un instrumento público y como tal se presume válido y hace prueba plena hasta tanto se demuestre lo contrario. Por consiguiente, es lógico que pueda cumplirse a pesar de las impugnaciones que se formulen, máxime que su ejecución tiende a satisfacer necesidadc~ públicas y sin perjuicio de la responsabilidad en que la administración incurra SI el acto o los hechos de ejecución fueren ilícitos."

El hecho de que una autoridad sea competente para dictar una resolución administrativa, no obsta para que otras autoridades lo sean para ejecutarla. Las leyes administrativas señalan estas posibilidades para evitar controversias. Lo que podemos discutir es si una autoridad administrativa se ajusta o no a la ley al emitir un acto administrativo que lesiona a un particular. La administración formula numerosos actos que son evidentes manifestaciones del derecho de soberanía, tales como la aplicación de la facultad e~~­ nómica coactiva en materia de impuestos, la expropiación por causa de utIh· dad pública, la requisición de una empresa o el establecimiento de una modalidad a la propiedad y otras semejantes. El impuesto es un acto típico de soberanía y la regla solve et repete, co~­ firma la naturaleza ejecutoria de la decisión administrativa fiscal. Es fácl1 percibir los daños que sufriría el Estado si se retrasase el pago de los im~ueS' tos. La realización de los fines públicos, la atención de los servicios públ~cos, requiere un sistema tributario que proporcione los elementos económICOS, que no retarden el desarrollo social de un país.

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Considerada doctrinalmente la acción directa de la autoridad administrativa, nos restan las siguientes conclusiones en la legislación mexicana. a) En nuestro derecho se funda la acción ejecutiva de la Administración pública en la facultad que tiene el Presidente de la República para ejecutar las leyes que expide el Congreso de la Unión. Las consideraciones doctrinales son suficientemente explícitas para reconocer que la creación del poder administrativo con sus facultades, lo correlativo es el ejercicio de ellas, máxime que no se atribuyen a otros órganos. b) Existen preceptos en la Constitución, como los artículos 22, 27, 33, 73, fracción XVI, 123, que autorizan al poder público a la ejecución inmediata de sus determinaciones, aun en el caso en que haya una privación de derechos, y c) Principalmente en materia de impuestos, el cobro de ellos se encomienda a la autoridad administrativa con la aplicación de los propios causantes o mediante la aplicación de la facultad económico-coactiva. Y sólo por excepción se revisan por la autoridad judicial cuando lesionan a los particulares.

7.

LA ACCIÓN DE OFICIO

o

EJECUCIÓN FORZOSA: CARÁCTER EJECUTORIO

DE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS

Determinados actos administrativos imponen obligaciones a cargo de los particulares, los cuales se pueden resistir al cumplimiento de las mismas. Esta situación jurídica se denomina doctrinalmente la ejecutoriedad de los actos administrativos, que según Sayagués Laso "es la posibilidad de la administración de ejecutar el acto por sí misma, incluso en caso de resistencia abierta 0,rasiva de las personas afectadas, pudiendo acudir en tal caso a diversas medidas de coerción". (Tratado de Derecho Administrativo. T. 1, pág. 490.) Por su parte Garrido Falla (Tratado de Derecho Administrativo, 5~ ed. pág. ~51) sugiere que en lugar de ejecutoriedad se hable de ejecución forzosa o accIón de Oficio, lo cual nos parece razonable. Las decisiones administrativas, afecten o no intereses particulares, se cumplen por la administración de acuerdo con el artículo 89, fracción 1 de la Constitución, que faculta y obliga al Presidente de la República "para ejecltta~' ~as leyes que expida el Congreso de la Unión proveyendo en la esfera admlllIstrativa a su exacta observancia". En estas amplias facultades encontramos la fuerza ejecutiva de los actos administrativos. Vedel afirma que la noción de ejecución de las leyes es mucho más rica ?e lo q~e l?arece al encargar al Poder Ejecutivo diversas misiones tales como a publIcaCIón. "La publicación de las leyes es ya un modo de ejecución de éstas,ru:sto que, si la promulgación hace la ley ejecutoria, es en principio la pubhcacIón la que la hace oponible a los ciudadanos."
('" "Los. actos de las autoridades administrativas que no estén autorizados por ley." , ~,éndlce al tomo CXVIII, tesis 922.) Pág. 97, 5~ época. Las autoridades administrativas no tienen más facultades que las que expre-

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samente les conceden las leyes, y cuando dictan alguna determinación que no está debidamente fundada y motivada en alguna ley, debe estimarse que es violatoria de las garantías consignadas en el artículo 16 constitucional." S. [ud. Fed. T. 39, pág. 669. "Los actos de las autoridades administrativas que no estén autorizados por ley alguna, imponen una violación de garantías." Ej. S. Fed. [ud. T. 31, pág. 97, VI época. "Las autoridades administrativas no tienen más facultades que las que expresamente les conceden las leyes, y cuando dictan alguna determinación que no está debidamente fundada y motivada en alguna ley debe estimarse que es violatoria de las garantías consignadas en el artículo 16 constitucional." S. [ud. Fed. T. 39, pág. 669, VI época. Díez afirma: Para que un acto sea ejecutorio es necesario que llene las siguientes condiciones: a) Que sea un acto administrativo, vale decir de naturaleza pública. Por ello no será ejecutorio un negocio jurídico privado, aunque sea realizado por la misma administración, salvo que la ley disponga lo contrario; b) Que sea perfecto, vale decir que tenga todos los elementos' esenciales para su existencia; c) Que sea exigible, apto para producir los efectos a que está destinado.

El acto administrativo cuando perjudica a un particular puede ser impugnado por medio de los recursos que las leyes establecen, es hasta entonces que dicho acto puede denominarse un acto definitivo y debe producir todos sus efectos.

8.

LA EJECUCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN LA víA ADMINISTRATIVA

Reconocido el principio de la ejecución forzosa a cargo de la Administración pública, debemos precisar que si una ley administrativa señala el procedimiento de ejecución, a ella debe ajustarse la administración como en el caso "del procedimiento administrativo de ejecución" al que alude el código Fiscal de la Federación, artículos 108 y siguientes.
El privilegio de la ejecución de oficio administrativo, dice Laubadere. o de acción de oficio o de ejecución forzada, o de acción directa, consiste en la facultad que tiene la administración, cuando ella ha tomado una decisión ejecutoria, de realizar directamente ella misma la ejecución por la coacción, poniendo en movimiento la fuerza pública en contra del particular recalcitrante.

Hemos sostenido que tanto la expedición o aprobación de una resolución administrativa, como su ejecución directa o indirecta, 'encuentra su apoyo constitucional en el artículo 89, fracción 1 de la Constitución. La Constitución no sólo faculta para ejecutar la ley, sino también la de proveer "en la esfera administrativa" a su exacta observancia. La división de poderes no constituye un obstáculo para admitir el carácter ejecutorio de las resoluciones administrativas, porque tanto doctrinal como legalmente tienen un fuerte apoyo. No es posible imaginarse la creación de

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un órgano público si no se piensa en las facultades que deben rodearlo para llevar adelante sus resoluciones. Si éstas afectan un interés particular, la ley obliga al funcionario a circunscribirse a ella y siempre dejando al Poder Judicial el expresar la última palabra 'del proceso administrativo. Los fines que tiene a su cargo la Administración pública no sería posible ejecutarlos, si no se contara con la amplia facultad que tiene todo poder de imponerse a la obediencia general. La soberanía de los poderes es la base de la estructura democrática moderna. El principio de legitimidad de los actos administrativos se funda en su propia organización política, que tiene que e.stablecer los medios adecuados para que los poderes puedan cumplir su finalidad con la mayor eficacia posible. u Una consecuencia de la ejecutoriedad de los actos administrativos es la regla del solve et repele, que consiste en asegurar el interés fiscal para que la acción judicial se inicie. Art. 25 del Código Fiscal de la Federación. Los medios con los que se realiza la ejecutoriedad son: a) Acción administrativa sobre los bienes de los afectados. Artículos 27 constitucional, expropiación, materia agraria. El apremio sobre el patrimonio se aplica principalmente en materia fiscal, se excluyen de este procedimiento las deudas civiles. b) Acción administrativa sobre la persona afectada o establecimiento de u.na obligación de hacer; casos del servicio militar obligatorio o de la vacunación obligatoria o los casos a que se refiere el artículo 33 de la Constitución.
~rtículo 180 de la Ley Federal de Aguas. "La desobediencia y resistencia de particulares que impidan las actividades encomendadas a las 1 autoridades en esta ley ~ se opongan a que se efectúe alguna obra o trabajo ordenado por ellas, serán s~nclOnados con arreglo a lo dispuesto en los capítulos 1 y IJ, título segundo, del libro segundo del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales, aplicables en toda la República en materia federal." D. O. F. JI de enero de 1972.

.. L~ compulsión sobre 'las personas. El artículo 4 constitucional ordena: ~adle puede ser obligado a prestar servicios personales sin su justa re tribuCIOn y pleno consentimiento ... " Esto se traduce en una acción de daños y perjuicios.
11 "Llamar violencia al ejercicio de las atribuciones que la ley concede a las autoridades administrativas, es sublevarse de tal modo, no ya contra toda noción jurídica, sino COntra las simples indicaciones del buen sentido, que si como doctrina esa réplica llegara a est~bl~cerse, sería sólo sobre las ruinas del orden social. Y para contestar directamente la obJeCión, se puede decir que la jurisprudencia no tolera que como violencia se repute el apremio que una autoridad emplea en los términos de la ley, para hacer cumplir sus mandatos, porque la violencia está precisamente caracterizada por una idea contraria del todo a esa falsa noción. Una antigua ley espafiola la define así: cosa que es fecha a otro torticieramente de que no se puede amparar al que la recibe. Ley lllo, Tít. 19, parte la .. 7 Y todas las legislaciones han considerado como esencial elemento de la violencia, IOJusticia, la falta de derecho y el abuso de la fuerza del que la emplea. Suponer,

nómiCO coactiva. 1885, pág. 51.

pu~s, que una autoridad hace violencia cuando obedece la ley, es subvertir todos los przn~iPios:'. Ignacio L. ValIarta, Estudio sobre la constitucionalidad de la facultad eco-

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c) La ejecución subsidiaria o actos no personales, que pueden ser realizados por sujetos distintos del obligado. Como la demolición de una construcción. d) Ocupación, entrega o modalidades de un bien determinado.
El artículo 8 de la Ley Federal de Expropiación ordena: "En los casos a que se refieren las fracciones V, VI Y X del artículo 1 de esta ley, el Ejecutivo Federal, hecha la declaratoria, podrá ordenar la ocupación de los bienes objeto de la expropiación o de la ocupación temporal o imponer la ejecución inmediata de las disposiciones de limitación de dominio, sin que la interposición del recurso administrativo de revocación suspenda la ocupación del bien o bienes de que se trate o la ejecución de las disposiciones de limitación de dominio."

e) Aplicación de sanciones administrativas; y f) Apremios del régimen de policía. Las multas coercitivas destinadas a conseguir la ejecución de determinados actos a cargo de los particulares. h) El lanzamiento administrativo, establecido por la Ley Federal de Expropiación y la Ley General de Bienes Nacionales. i) El uso de la fuerza pública. Es muy delicado el empleo de la fuerza pública como procedimiento de ejecución forzosa de los actos administrativosEl artículo 115, fracción tercera, párrafo segundo de la Constitución dispone: "El Ejecutivo Federal y los gobernadores de los Estados, tendrán el mando de la fuerza pública en los municipios donde residieren habitual o transitoriamente." Artículo 122 constitucional: "Los poderes de la Unión tienen el deber de proteger a los Estados contra toda invasión o violencia exterior. En caso de sublevación o trastorno interior, les prestarán igual protección siempre que sean excitados por la legislatura del Estado o por su Ejecutivo, si aquélla no estuviera reunida."

Como una obligación de hacer citamos la práctica de las autoridades rnunicipales que apremian a los vecinos a barrer las calles y recoger la basura, cuando este servicio se cubre con los impuestos y si se .hace es como una CÜ" laboración de los particulares, que no deben ser apremiados con sanciones severas.
El artículo 89, fracción 1 de la Constitución, faculta al Presidente de la República para la ejecución de las leyes que dicta el Congreso de la Unión. La regla que establece el artículo 17 constitucional es una garantía fundamental y dispone que nadie puede hacerse justicia por su propia mano. En cuanto a la Administración pública, su actuación está severamente encauzada por el orden jurídico .q~e establece la acción directa, y determina el carácter ejecutorio de la acción admtnl5trativa en su carácter de poder público.

La ley administrativa es la base de toda apreciación de los actos adnúnístrativos. El ejecutor de la misma debe tener presente que la ley p.uede establecer condiciones o circunstancias para su ejecución, como un regts tro,

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una anotación administrativa, o alguno de los requisitos a los que aludimos al hablar ele los elementos del acto administrativo. Los autores de Derecho administrativo distinguen dos situaciones que juzgamos de interés: a) El caso en que la Administración pública no cumpla. Cuando se han establecido derechos y facultades para los particulares y la Administración pública no se muestra dispuesta a ejecutarlos, la ley protege el interés particular. En este caso debe ocurrirse a los órganos administrativos o jurisdiccionales, como más adelante podremos estudiar, procedimiento que puede implicar, en los casos que señala la ley, la suspensión del acto impugnado. b) Los particulares se resisten al cumplimiento de sus deberes. En estos asuntos administrativos se establecen deberes y limitaciones a los particulares. "Una cantidad de negocios, en fin, dice Zanobini, están obligados a establecer deberes y limitaciones para los particulares a los que se refieren, sea en modo autónomo (órdenes positivas o negativas) , sea como parte pasiva de relaciones bilaterales (de empleo de concesión). Donde los particulares no cumplan espontáneamente las obligaciones que les son impuestas con dichas disposiciones, la administración tiene facultad de realizar sus pretensiones mediante el uso de medios de coerción o sea de ejecución forzada. Mientras los particulares no pueden realizar sus pretensiones hacia otros particulares, o hacia los entes públicos, sino recurriendo a la acción judicial. El Estado y los entes públicos menores ,para realizar sus derechos no tienen necesidad de la intervención de ninguna autoridad extraña, sino que pueden alcanzar tal fin por medio de la actividad directa e inmediata por los propios órganos administrativos." Cuando el acto administrativo implica limitaciones, cargas, deberes, obligaciones y se afectan derechos privados, el particular se puede resistir a su cumplimiento. El acto idóneo legalmente es el que puede producir todos sus efectos. La Administración pública dispone de medios administrativos poder~s?s para la ejecución de la decisión administrativa, como la aplicación del regímen de sanciones. Todo procedimiento de ejecución de la administración debe fundarse en Un acto administrativo legalmente expedido, lo contrario debe estimarse como una vía de hecho o procedimiento arbitrario del poder público. Los actos administrativos que afectan situaciones jurídicas particulares que n? son voluntariamente cumplidos, encuentran en la legislación' adminI~tratIva los procedimientos coercitivos para llevarlos a su final cumplimIento. La acción de oficio o ejecución forzosa de la administración es consecuencia de la ejecutoriedad del acto administrativo. También los particulares disponen de medios jurídicos para destruir, suspender o limitar, el alcance de una resolución administrativa, tales como la revoc~ci~n, la declaración de nulidad, la suspensión y los procedimientos en matena Judicial, entre los que destaca por su importancia el juicio de amparo.

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9.

LA EJECUCIÓN EN LA VíA JUDICIAL

La Administración pública tiene facultad para dictar y ejecutar sus resoluciones sin la intervención judicial, aunque afecten intereses privados. Debemos distinguir la ejecución en la vía judicial, del control jurisdiccional de los actos administrativos, este último tiene por objeto revisar la legalidad del acto administrativo. Nuestra legislación y jurisprudencia han reconocido la facultad del Poder Ejecutivo para la aprobación y ejecución de las resoluciones administrativas, con independencia del Poder Judicial aunque afecten intereses particulares. Se ha establecido por vía de excepción, que la ejecución de esas resoluciones se encomiende a los órganos jurisdiccionales. Cuando una ley señala un camino diverso al administrativo, como la vía judicial, ésta debe seguirse. Una de esas reglas generales la establece el artculo 27, párrafo X de la Constitución:
"El ejercicio de ·las acciones que corresponden a la nacion en virtud de las disposiciones del presente artículo, se hará efectivo por el procedimiento judicial; pero dentro de este procedimiento y por orden de los tribunales correspondientes, que se dictará en el plazo máximo de un mes, las autoridades administrativas procederán, desde luego, a la ocupación, administración, remate o venta de las tierras yaguas de que se trate y todas sus accesiones, sin que en ningún caso pue· da revocarse lo hecho por las mismas autoridades antes de que se dicte sentencia ejecutoriada."

La propia Constitución señala casos en los que un aspecto de la ejecución de una decisión administrativa se encomienda a una autoridad administrativa y otra a la autoridad judicial, como en los casos de la expropiación por causa de utilidad pública. Con referencia a la indemnización, el artículo 27, párrafo VIII constitucional ordena: " ... El exceso de valor o el demérito que haya tenido la propiedad particular por las mejoras o deterioros ocurridos con posterioridad a la fecha de la asignación del valor fiscal, será lo único que deberá quedar sujeto a juicio pericial y a resolución judicial. Esto mismo se observará cuando se trate de objetos cuyo valor no esté fijado en las oficinas rentísticas." La Suprema Corte ha establecido dos principios jurisprudenciales que deben ser analizados en su significación y extensión:
. "Las autoridades administrativas carecen de facultades para privar de sus pos~­ siones o derechos a los particulares, lo que no puede hacerse sino por la auton: dad judicial y en los términos que la Constitución previene." Tesis jurisprudenci al número 27. Jur. 1917-1965, pág. 47. ".Las autoridades administrativas carecen de facultades para decidir asuntos co~· tenciosos, que son de la competencia exclusiva de las autoridades judiciales." TesIS jurisprudencial número 28. Jur. 1917-1965, pág. 47.

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Por lo que se refiere a la legislación, no son frecuentes las leyes administrativas que establecen a opción de los interesados el doble camino, administrativo y judicial.
El artículo 12 de la Ley General de Bienes Nacionales expresa que "las resoluciones a que se refiere el artículo 10 podrán ser reclamadas ante la autoridad administrativa. A falta de disposición en dichas leyes, o cuando las mismas sean insuficientes, se estará a las siguientes reglas: ... " El artículo enumera las reglas aludidas.

La legislación norteamericana somete la ejecución de las resoluciones administrativas a las autoridades judiciales y con las mismas leyes que los particulares. Según Schwartz "en los Estados Unidos la ejecución de las decisiones administrativas es normalmente obtenida por medio de leyes penales. Si los obligados no ejecutan las decisiones ejecutorias de la administración, son pasibles de sanciones penales. Sin embargo, si el legislador no ha previsto las sanciones penales, la administración no puede intervenir por vía de ejecución forzada aun en el supuesto que sus decisiones no pudieran realizarse de otra manera". Como se ve, la acción directa de la administración se mantiene en un círculo menos importante, ya que el poder sancionador se entrega a los tribunales judiciales. Sin embargo, desarrollos ulteriores en el orden jurídico de aquel país permiten una mayor extensión de la actividad administrativa comprendiendo importantes materias administrativas y concluyendo en el poder de policía, que ha adquirido relieve como en otros países.

CAPíTULO V

EL PRINCIPIO DE LA NO RETROACTIVIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. El conflicto de leyes en el tiempo.-2. Derechos adquiridos por los particulares.-3. Las simples expectativas.-4. La retroactividad en la Constitución.-S. La no retroactividad de la ley en el artículo 14 constitucional. 6. La no retroactividad en las leyes administrativas.-7. La retroactividad en materia fiscal.-S. Problemas diversos sobre retroactividad.-9. La retroactividad de las resoluciones administrativas.-10. La jurisprudencia en materia de retroactividad administrativa.

1.

EL CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO

La Constitución, una ley administrativa o un acto administrativo son ret~oactivos cuando vuelven sobre el pasado para estimar las condiciones de va-

lidez de un hecho o acto jurídico, destruyendo o modificando sus efectos, hechos o circunstancias iniciales, cuando habían creado derechos en favor de particulares. 1 Merlín dice que "la leyes retroactiva cuando viola el pasado lesionando derechos adquiridos por los particulares al amparo de una ley anterior". . El régimen de seguridad administrativa 2 exige que los actos administratIvos no se apliquen retroactivamente, salvo en los casos de excepción, por eso la legislación universal lo consagra como un principio de derecho y le da en derecho público una extensión mayor que en derecho privado. El derecho romano estableció el principio de que las leyes no se retrotraen. a Nada hay más perturbador del orden jurídico que la imprecisión de
~ Patrice Level, Essai sur les conflicts de lois dans le temps, París. Lib. Gen. de rolt. et de Jur. 1959, 1 v., 354 págs. • 2 Ignacio Burgoa, Garantlas individuales, pág. 396. "La seguridad jurídica se caract~rlZa por el conjunto general de condiciones, requisitos, elementos y circunstancias pre· v~as a que debe sujetarse una cierta actividad estatal autoritaria para generar una afecta~lón válida de diferente índole en la esfera del gobernado integrado por el summum e sus derechos subjetivos." a "Legcs ad prateritum non sunt trahendae." Ley 7a, Tít. XIV, libro 1, del Código repetitae pralectionis. .
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las situaciones jurídicas, o la vaguedad de los derechos adquiridos, o la inestabilidad de las resoluciones administrativas.t Estamos en presencia de uno de los problemas más complejos de la ciencia del derecho. Sin embargo, y como expresa Areco, "en toda época y en todo lugar se dan casos en que no sólo es conveniente sino hasta necesaria la aplicación retroactiva de la ley". Debemos, por consiguiente, examinar los preceptos constitucionales retroactivos, las leyes administrativas y los actos administrativos y reconocer cuándo una ley entra en vigor y cuáles son sus consecuencias frente a las situaciones jurídicas anteriores que sufren su influencia. El orden jurídico vigente es el conjunto de normas sancionadas por el poder público y se aplica hacia el futuro, sobre un determinado territorio y en forma continua. Es bajo la protección de esta legislación como se constituyen los derechos y se proyectan los desarrollos sociales y económicos de un pueblo. Como indicara el insigne jurisconsulto Portalis, "es verdad que no puede la ley hacer que una cosa que existe no haya existido; si puede decir que deje de existir't.s
"Por ello, nos dice Manuel María Díez, no debe confundirse el principio de la no retroactividad con el de la intangibilidad de los efectos individuales de los actos jurídicos. Este principio implica una interdicción para los órganos administrativos de afectar, aun para el futuro, los derechos adquiridos, mientras que el principio de la no retroactividad comporta la imposibilidad de que la administración dé a sus decisiones un carácter retroactivo. Vale decir que uno de los principios se refiere únicamente al pasado, mientras el otro concierne también al futuro." "El acto administrativo no puede normalmente producir efectos retroactivos; esto quiere decir, que en la medida en que se establece una regla nueva o modifica una situación jurídica, él no produce sus efectos más que para el porvenir 'Y no puede conducirlo a revisar los efectos pasados y ya adquiridos de la situación anterior." Laubadere. Droit administratij special. P. U. F., pág. 12, 1967.

4 "Dar efecto retroactivo a la leyes un crimen." Expresó el artículo 14, párrafo segundo de la Constitución francesa del 21 de junio de 1793. :; Véase en contrario el criterio clásico de los juristas civilistas: "He aquí el principio que debe guiar al juez, dice Baudry Lacantinerie. Toda 'ley nueva constituye a los ojos del poder del cual emana. un progreso sobre la legislación anterior. Para sus autores reglamenta ciertas relaciones jurídicas mejor que la precedente. El interés social exige, pues, para que la legislación más reciente produzca todoS sus efectos bienhechores qué se aplique en el mayor número de casos posibles y. en consecuencia, también a las relaciones nacidas antes de su publicación. Sin duda esta aplicación lesionará esperanzas. Pero el progreso se compra a este precio y. por otra parte, nadie puede sentirse realmente lesionado por esta extensión de la ley, si no se les despoja de ningún derecho adquirido. Contra el derecho adquirido. al contrario, la ley nueva no puede nada; su fuerza expira alli donde encuentra un derecho verdadero. con' sagrado por la antigua ley bajo cuyo imperio ha nacido." B. L. Traite. T. 1, nÚms. 125

a 178.

Manuel María Diez, El acto administrativo. Tip. Ed. Argentina. Buenos Aires, 1956. pág. 402.

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2.

DERECHOS ADQUIRIDOS POR LOS PARTICULARES

Debemos ante todo definir los conceptos de "derechos adquiridos", y "expectativas de derecho", por su significación especial en esta materia. A continuación examinaremos el problema de la retroactividad en el orden jurídico posi tivo. Tres casos incluye nuestro estudio o sea la retroactividad en la Constitución, la retroactividad en las leyes administrativas y la retroactividad de las resoluciones administrativas. Esa retroactividad opera de diversa manera según los casos 'de que se trate; o sea los siguientes:
a) La retroactividad constitucional de orden público es la que comprende aquellos casos en que el interés general establece la afectación o alteración de derechos o situaciones anteriores.? b) La retroactividad legal ordinaria que es aquella en la que la ley opera con retroactividad volviendo sobre el pasado para reformar o destruir un derechoadquirido con perjuicio de los particulares. e) La retroactividad administrativa que resulta de la aplicación de los propios actos administrativos."
Dice a este respecto Laubadere (Tratado. T. 1, pág. 251, 3~ edición): "Las autoridades administrativas no pueden jamás dar efecto retroactivo a sus decisiones. Esta regla no es una aplicación del artículo 2, del Código Civil francés (que corresponde al artículo 8, del Código Civil mexicano), que no concierne más que a leyes, ya que es uno de los principios generales a los cuales la jurisprudencia reconoce valor de regla de derecho."

~~ nuestro país el problema de la retroactividad y el de los derechos ad<¡umdos ha provocado serias polémicas, sobre todo cuando la Constitución
6

a~tl\'a; y las leyes monetarias tienen tal carácter, atento su espíritu y la necesidad social que satisfacen." Sem, [ud, Fed, T. 15, pág. 815. V.E.P. . "~os particulares no pueden adquirir derechos que estén en pu~na con el interés ~U?l~co; de suerte que cuando una ley lesiona un derecho de esa clase, no hay retroactl\'ldad, aun cuando la existencia del derecho sea anterior a la de la ley." Sen/o [ud. foed. T. 49, p;ig. 1714. V.E.P. . 7 "Generalmente el acto administrativo produce efectos para el futuro, es decir, no ~Ie~e. efecto retroactivo. Es lo normal para los actos creadores de nuevas situaciones .lundlcas. Pero esto no excluye que en ciertos casos pueda tener efectos hacia el pa· sado, cuando la ley expresamente lo autoriza o cuando la retroactividad es el efecto natural del acto. En este último caso, es lo que ocurre con los actos de revocación ~r razón de la ilegalidad. Los efectos de la revocación se proyectan generalmente hacia e pasado. Solución unánime en la doctrina. Los efectos de la revocación por ilegalidad di ~royectan generalmente hacia el pasado ex tune. Pero a veces los textos consagran d lst~ntas soluciones. Además hay que tener en cuenta los efectos definitivamente proLucidos desde la fecha en que se dictó el acto hasta su extinción." Enrique Sayagués aso, ob, cit. Tomo 1, pág. 489. Montevideo, 1953.

~la~en los tribunales de las leyes de orden público, o de interés general, nunca es retro-

"La Suprema Corte ha sostenido. en diversas ejecutorias, que la aplicación que

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de 1917 confirmó la tradición jurídica mexicana en materia de subsuelo -minas y petróleo principalmente-, elaborando un régimen jurídico de plena nacionalización. Algunos sectores de la doctrina administrativa sostienen que no existen derechos adquiridos en el Derecho administrativo y mal puede hablarse entonces de retroactividad de las leyes administrativas. "Otra cosa es que pueda, en determinados casos, fijarse como fecha de vigencia una anterior a la de su dictación, pero ya hemos visto también la inconveniencia de semej ante procedimiento." 8 . Debemos comenzar por precisar qué debe entenderse por derechc adquirido. Los derechos adquiridos son aquellos que provienen del hecho del hombre o de las convenciones, por oposición a los derechos naturales.
"El derecho adquirido es definible, cuando el acto realizado introduce un bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una persona, y el hecho efectuado no puede afectarse ni por la voluntad de quienes intervinieron en el acto, ni por disposición legal en contrario; y la expectativa de derecho es una esperanza o una pretensión de que se realice una situación jurídica concreta, de acuerdo con la legislación vigente en un momento dacIo. En el primer caso, se realiza el derecho y entra en el patrimonio; en el segundo, el derecho está en potencia, sin realizar una situación jurídica concreta, no formando parte integrante del patrimonio." (Sem. Jud. Fed. V época. T. LXXI, pág. 3496.)

La naturaleza de un derecho adquirido debe definirse en función de la legislación u orden jurídico al amparo del cual se creó o se configuró ese acto que confiere beneficios, derechos o prestaciones a un particular.
"Los particulares no pueden adquirir derechos que estén en pugna con el interés público; de suerte que cuando una ley lesiona un derecho de esa clase, no hay retroactividad, aun cuando la existencia del derecho sea anterior a la de la ley." (Apéndice al tomo CXVIlI, tesis 922. V.E.P.)

El régimen de la propiedad se encuentra regulado por el artículo 27 constitucional y por las disposiciones del Código Civil que establecen su régimen jurídico. Esta propiedad difiere de la propiedad romana, porque es evid~n. temen te una propiedad que debe ser considerada como una función SOCIal. Nadie puede adquirir mayores derechos que los que ampara su propia condición jurfdica.?
s "Lo que constituye propiamente la retroactividad no es sólo el hecho de regir el pasado, sino también y muy especialmente, el de lesionar un derecho adquirido; Y es un derecho elemental el de que los particulares no pueden adquirir derechos que estén en pugna con el interés público, de modo que cuando una ley lesiona un derecho de esa das~; no hay retroactividad aun cuando la existencia del derecho sea anterior al de la ley. Sem, Jud. Fed., 5\1 ép, T. 14, pág. 691. 9 Para que una ley sea retroactiva se requiere que obre sobre el pasado y <¡.ue se lesionen derechos adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores y esta última clfcun~' tancia es esencial. Sem. Jud. Fed. 5' ép. T. 9, pág. 432; T. 10, pág. 880 Y T. 1 pág. 1275.
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Otro caso que debemos señalar en el régimen del dominio público de la Federación al otorgarse una concesión de acuerdo con nuestros principios constitucionales, no se opera una transmisión de propiedad del Estado al concesionario. En cualquier circunstancia que se considere, los derechos del Estado se mantienen presentes, inalienables e imprescriptibles. Cuando se llevó a cabo la expropiación de las compañías extranjeras petroleras, dicha expropiación sólo comprendió las instalaciones y demás bienes de ella, en ningún caso el subsuelo porque éste no salió ni ha salido del dominio de la nación. El único derecho que tiene el particular es a que se respeten sus derechos tales como le fueron transmitidos con las mismas restricciones, limitaciones, modalidades previamente establecidas en las leyes. Es necesario precisar que las leyes en principio se aplican para los casos futuros, pero siempre la nueva ley implica la afectación de algunos derechos privados. En la propia naturaleza del acto nuevo debe determinarse si es o no retroactivo.w Vivimos la era de las grandes transformaciones sociales que afectan de manera directa los derechos adquiridos con anterioridad a ellas. Ninguna reforma social de trascendencia se puede operar, exclusivamente con su proyección al futuro, se requiere a veces una aplicación retroactiva inevitable. Son los pueblos y los gobiernos los que deben equilibrar su aplicación bajo normas de equidad y de acuerdo con los intereses colectivos.
3.
LAS SIMPLES EXPECTATIVAS

-r:
20

. La expectativa de derecho es cualquier esperanza o pretensión de conseguir en adelante una cosa, si se depara la oportunidad que se desea. Los elementos de la expectativa son los siguientes: 11 a) El deseo de adquirir un derecho;
10 Las leyes pueden prever los conflictos posteriores determinando el 'alcance de los derechos adquiridos. El artículo 5 del Código Civil de Argentina expresa: "Ninguna persona puede tener derechos irrevocables adquiridos contra una ley de orden público." El ,o~d.en jurídico mexicano se ha inspirado en un principio general análogo para no permItIr la creación de derechos adquiridos que tengan el carácter de irrevocables. Todo derecho debe medirse en función del orden jurídico que lo creó. f 11 "Sobre la materia de irretroactividad, existen diversidad de teorías, siendo las más ~ecuentes, la de los derechos adquiridos y de las expectativas de derecho y de las situaclO~es .abstractas y situaciones concretas, siendo la primera, el mandamiento de la ley, sin aphca~lón concreta de la misma. El derecho adquirido es defendible, cuando el acto realimtroduce Iln bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una persona, y el ~c o efectuado no' puede afectarse ni por la voluntad de quienes intervinieron en el acto, n¡ por di P ", . ,IS OSIClon I egal en contrario; y la expectativa de derecho es una esperanza o una p:etenslon de que se realice una situación jurídica concreta, de acuerdo con la legislación vIge~te en un momento dado. En el primer caso, se realiza el derecho y entra al patrimonIo; en el segundo, el derecho está en potencia, sin realizar una situación jurídica ~~~;~ta, no formando parte integrante del patrimonio." Sem. [ud, Fed. T. 71, pág. 3496.

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b) La posibilidad más o menos cercana o probable de conseguir un de-

recho;
e) La creencia de que .se realice un suceso que se prevé o al hacerse efectiva determinada eventualidad. En derecho administrativo hay posibilidad de ciertas expectativas de derecho previstas y reguladas en la ley, que al realizarse convierten la simple expectativa en un derecho adquírido.P Los arrendatarios de terrenos nacionales tienen de acuerdo con el artículo 41 de la Ley de Terrenos Baldíos y Nacionales, excedencias y demasías, "derecho a adquirir por compra los terrenos objeto del contrato siempre que se encuentren al corriente en el pago de sus rentas y que hayan cumplido con las estipulaciones del mismo. La ley consagra a favor de ellos el derecho del tanto". "Los solicitantes de terrenos nacionales no podrán traspasar los derechos que sus solicitudes puedan haber engendrado, si no es con autorización de la Secretara, la que podrá concederla cuando se satisfagan los requisitos de esta ley." Artículo 84 de la misma ley.

4.

LA RETROACTIVIDAD EN LA CoNSTITUCIÓN

Como indicamos antes, hemos aludido a que la Constitución mantiene el principio de irretroactividad de las leyes en perjuicio de persona alguna.P Sin embargo, la propia Constitución señala diversos casos en que se pero mite la aplicación retroactiva de la ley. "El legislador constituyente en uso de sus facultades amplísimas, pudo establecer casos de excepción al principio de no retroactividad y cuando así haya procedido los preceptos deben aplicarse retroactivamente." Sem. [ud. Fed. 6~ ép. T. 9, pág. 432.14 La Suprema Corte ha establecido la siguiente jurisprudencia (índices 1917-1965, tesis 162 Jurisp. del Pleno y de las Salas):
"Las leyes retroactivas, o las dicta el legislador común o las expide el Constituyente, al establecer los preceptos del Código Político. En el primer caso no se
12 Charles B. Hochman, "The Supreme Court and the constitutionality of retroactive legislation". Harvard Law Review. Vol. 73, febo 1960, núm. 4, pág. 692. 13 Tanto el artículo 14 constitucional como el artículo 5 del Código civil para el Distrito Federal, aluden al concepto de "perjuicio". Mencionamos el concepto de "perjuicio". Artículo 2209. "Se reputa perjuicio la privación de cualquier ganancia lídta ~ue debiera haberse obtenido en el cumplimiento de la obligación," Artículo 2110. 'Los danOS y perjuicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse: aclaramos que el concepto de perjuicio en la Constitución es mucho más extenso que al que alude el derecho privado. . 14 La Constitución general de la República consagra el principio de la no retroa~l' vidad, cuando la aplicación de la ley cause perjuicio a alguna persona, de donde es educíble la aplicación contraria de que es darse efectos retroactivos a la ley si ésta no causa perjuicio. Sem, [ud, Fed. 5~ ép, T. 76, pág. 3496.

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les podrá dar efecto retroactivo, en perjuicio de alguien, porque lo prohíbe la Constitución; en el segundo, deberán aplicarse retroactívamente, a pesar del artículo 14 constitucional, y sin que ello importe violación de garantía individual alguna. En la aplicación de los preceptos constitucionales hay que procurar armonizarlos y si resultan unos en oposición con otros, hay que considerar los especiales como excepción de aquellos que establecen principios o reglas generales. El legislador constituyente en uso de sus facultades amplísimas, pudo por altas razones políticas, sociales o de interés general establecer casos de excepción al principio de no retroactividad, y cuando así haya procedido, tales preceptos deberán aplicarse retroactivamente. Para que una ley sea retroactiva se requiere que obre sobre el pasado y que lesione derechos adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores y esta última circunstancia es esencial."

El presupuesto de egresos de la Federación por ejemplo, puede suprimir un empleo o disminuir su dotación consignados en el presupuesto anterior. No se puede negar que la ley resulta retroactiva en perjuicio del cesante. Desde luego el legislador actúa legalmente porque la Constitución lo autoriza para tal efecto.P La Constitución en el artículo 73, fracción XI faculta al Congreso para crear y suprimir empleos públicos de la Federación o señalar, aumentar o disminuir dotaciones. "Este precepto tiene casos de excepción, es decir, dotaciones que no pueden temporalmente disminuirse. Según el artículo 127 constitucional el Presidente de la República, ministros de la Suprema Corte, diputados y senadores y demás funcionarios públicos de la Fed~r~ción, de nombramiento popular, recibirán una compensación por sus serVICIOS que será determinada por la ley y pagada por el Tesoro Federal. Esta compensación no es renunciable, y la ley que la aumente o disminuya no podrá tener efecto durante el período en que un funcionario ejerce el cargo." El artículo 27, párrafo séptimo, inciso XVI de la Constitución ordena: 16
"Se declaran nulas: "a) Todas las enajenaciones de tierras, aguas y montes pertenecientes a los pue· blos, rancherías, congregaciones o comunidades, hechas por los jefes políticos, gobernadores de los Estados, o cualquiera otra autoridad local en contravención a lo dispue,~to en la ley de 25 de junio de 1856 y demás leyes y disposiciones relativas. b) Todas las concesiones, composiciones o ventas de tierras, aguas y montes, hechas por las Secretarias de Fomento, Hacienda o cualquiera otra autoridad fedeErnesto Flores Zavala, Elementos de finanzas públicas. T. 1, pág. 72. 1~ Comentando esta fracción Lucio Mendieta y Núñez en El sistema agrario cons~~uc'o~al ha expresado: "Se ha estimado que l~s facultades amplísimas concedidas al I !eCUhvo de la Unión en este precepto, deben estar supeditadas a las disposiciones de una ey reglamentaria en la cual se establezcan los casos en que debe considerarse perjudicado el interés público, puesto que el mismo artículo en otra parte de sus disposiciones, ~uando. trata de la utilidad pública como base de las expropiaciones, determina que serán as le~lslaturas de la Federación y las de los Estados en sus respectivas jurisdicciones las ql.ue dicten las leyes en las cuales se establezcan los casos que deben estimarse como utiidad pública" S'm em bargo, el precepto consutucíona1 es d ' . . . . . eClSlVO y de ap l " ó ' icact n mmediata s quen ' i requiera la reglamentación de una ley. .
15
.

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ral, desde el día l'? de diciembre de 1876, hasta la fecha, con las cuales se hayan invadido y ocupado ilegalmente los ejidos, terrenos de común repartimiento o cualquiera otra clase, pertenecientes a los pueblos, rancherías, congregaciones o comunidades y núcleos de población. "e] Todas las diligencias de apeo o deslinde, transacciones, enajenaciones o remates practicados durante el período de tiempo a que se refiere la fracción anterior por compañías, jueces u otras autoridades de los Estados o de la Federación, con los cuales se hayan invadido u ocupado ilegalmente tierras, aguas y montes de los ejídos, terrenos de común repartimiento, o de cualquiera otra clase, pertenecientes a núcleos de población. "Quedan exceptuadas de la nulidad anterior, únicamente las tierras que hubiesen sido tituladas en los repartimientos hechos con apego a la ley de 25 de junio de 1856 y poseídas en nombre propio a título de dominio por más de diez años, cuando su superficie no exceda de cincuenta hectáreas. El artículo 27, inciso XVIII de la propia Constitución dispone: 'Se declaran revisables todos los contratos y concesiones hechos por los gobiernos anteriores desde el año de 1876, que hayan traído por consecuencia el acaparamiento de tierras, aguas y riquezas naturales de la nación, por una sola persona o sociedad, y se faculta al Ejecutivo de la Unión para declararlos nulos cuando impliquen perjuicios graves para el interés público' ... "

Hemos indicado que el artículo 14 párrafo primero de la Constitución establece el principio general de la no retroactividad de las leyes en perjuicio de persona alguna. La propia Constitución, inspirada en una política social estatista y bajo razones de utilidad pública, relacionadas con el régimen de propiedad ha establecido casos de excepción, en que por mandato de un precepto constitucional se autoriza al Ejecutivo de la Unión, para aplicar una ley retroactivamente. El precepto anteriormente citado declara revisables los actos administrativos que señala, y sin intervención judicial, da una amplia facultad al ejecutivo para declararlos nulos. De acuerdo con la política agraria general, la concentración o acaparamiento de tierras, aguas y la riqueza natural, causa graves perjuicios al país, y por consiguiente, al interés público. La generalidad de este precepto, permite la nacionalización de las grandes concentraciones de la propiedad privada, aun hechas en época relativamente reciente, ya que el precepto toma como punto de partida el año de 1876, sin delimitar su aplicación. Estos casos de nulidad que señala la Constitución operan retroactivamente para declarar la nulidad de las situaciones que consideran.t? La nulidad absoluta, por regla general no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad. De ella puede prevalerse todo
17 "Las leyes retroactivas, o las dicta el legislador común o las expide el cOl1stitu: yente, al establecer los preceptos del código político. En el primer caso, no se les podra dar efecto retroactivo, en perjuicio de alguien, porque lo prohíbe la Constitución; en ~J segundo deben aplicarse retroactivamente, a pesar del articulo 14 constitucional Y slO que ello importe violación de garantía alguna individual." Sem, [ud; de la Fed. Tomo 64, pág. 209.

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interesado y no desaparecer por la confirmación o la prescripción. Artículo 2226 del Código Civil para el Distrito Federal. La nulidad es relativa, cuando no reúne todos los caracteres enumerados en el artículo anterior. Siempre permite que el acto produzca provisionalmente sus efectos. Artículo 2228 del propio código. Como vemos, una de las características de la nulidad es que ella opera retroactivamente. En la nulidad absoluta se liga a la idea que se ha violado la ley o el in terés general y en el segundo caso revela la presencia de algún vicio de consentimiento que puede ser subsanado. Consideramos que el precepto constitucional que comentamos ha empleado indebidamente la palabra nulidad en las dos fracciones citadas, porque todos los actos jurídicos a los que alude fueron legalmente celebrados sin que implicaran violación del interés general o se celebraran bajo alguna ineficacia administrativa. Lo que el precepto constitucional ha pretendido es destruir esas situaciones creadas al amparo de otras leyes. Debió decir por consiguiente "se desconocen esos actos", y en dicho caso estaríamos en presencia de una retroactividad ordinaria y no de una sanción de nulidad aplicada retroactivamente.t"

5.

LA NO RETROACTIVIDAD DE LA LEY EN EL ARTÍCULO

14

CONSTITUCIONAL

El artículo 14, párrafo primero de la Constitución ordena: "A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna." . La jurisprudencia de la Suprema Corte (tesis 163, índice de jurisprudenera 1917-1965, jurisprudencia común al Pleno y a las Salas) establece:
"La Constitución General de la República consagra el principio de la irretroactividad, cuando la aplicación de la ley causa perjuicio a alguna persona, de donde es deducible la afirmación contraria, de que puede darse efecto retroactivo a la ley. si ésta no causa perjuicio." "La modificación hecha al artículo 14 de la Constitución de 1857, por el ar~íc.u~o 14 de la de 1917, permite afirmar que si la nueva ley, lejos de causar perJUICIOS, es favorable al estado jurídico de las personas, es de aplicarse para actos ~l~e se realizaron durante la vigencia de la antigua ley." (Sem. [ud: Fed. V época. I. LXX, pág. 185.)

.

El artículo 14, fracción 1 de la Constitución ha sido objeto de diversas

taclOn: a) Prohibición a los jueces de aplicar leyes retroactivas: En sus primeras interpretaciones, la Corte afirmó:
18

lnt~~pretaciones por la Suprema Corte. Aludiremos a una primera interpre19

Retroactividad de los códigos agrarios: Sem. [ud, Fed. 5" ép. T. 100. pág. 250. Retroactividad de las leyes agrarias: Sem. [úd, Fed, 5" ép. T. 89, pág. 919. 19 Sem, [ud, de la Fed, 5" ép. T. 23, pág. 984; T. J, págs. 857, 888; T. 12. págs. 224, 226. T. 23, pág. 984; T. 9, pag. 435; T. 12. 26, pág. 543.

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"Que este precepto no impone como el de la Constitución de 1857 una limitación al legislador prohibiendo expedir leyes retroactivas, sino que, lo deja en libertad para expedir leyes de esta naturaleza cuando lo estime conveniente." Otra ejecutoria sostuvo que: "Si bien es cierto que el artículo 14 constitucional, prohíbe dar a las leyes efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, cuando las leyes por su naturaleza misma son retroactivas, los jueces no violan el principio constitucional citado al aplicarlas, pues carecen de facultades para juzgar de su constitucionalidad y cumplen su obligación sentenciando conforme a ellas. "La recta interpretación del artículo 14 constitucional hace ver que tal precepto no rige con el legislador, se dirige a los jueces, a los tribunales y en general a las autoridades encargadas de la aplicación de las leyes o de su interpretación."

Cambio de interpretación del mismo precepto: b) Prohibición al legislador y al juez de aplicar leyes retroactivas.
"No debe entenderse que la prohibición se refiere únicamente al legislador, para el acto de expedir la ley, sino que también comprende a la autoridad que hace aplicación de ella a un caso determinado, porque así permiten interpretarlo los conceptos mismos de la disposición constitucional que se comenta." (Sem. [ud, Fed. V ép. T. XV, pág. 2412.) "La jurisprudencia adoptada por la Suprema Corte, poco después de promulgada la Constitución sobre el artículo 14 de ésta, no reza con el legislador, sino que se dirige a los jueces y a las autoridades encargadas de aplicar las leyes o de su ejecución, ha sido sustituida por la de que la verdadera interpretación de ese aro tículo, es la de que procede el amparo no sólo contra los actos de autoridad que violen las garantías individuales, sino también contra las leyes que son violatorias de las mismas garantías, cuando tienen el carácter de aplicación inmediata y lesionan derechos adquiridos, pues las palabras del Constituyente no pueden dar lugar a distingos que no están en el texto del artículo citado que previene de manera absoluta que a ninguna ley se le dará efecto retroactivo, sin atender a si de dicho efecto nace la aplicación de la ley por las autoridades o si la ley por sí misma produce dicho efecto desde el momento de su promulgación, pues resultaría ilógico admitir que el amparo procede contra las leyes, y negarlo cuando se demuestra que los preceptos de ésta automáticamente vuelven al pasado, lesionando derechos adquiridos."

Por lo que se refiere a las leyes retroactivas, el artículo 5 del Código Civil para el Distrito Federal ordena: HA ninguna ley ni disposición guberna· tiva se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna." 20 6. LA
NO RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES ADMINISTRATIVAS

Ya indicamos que el artículo 14 de la Constitución de 1917 cambió el siso tema del artículo 14 de la Constitución de 1857. Ésta prohibió la expedición
20 André de Laubadére, ob. cit. 3~ ed. 1963. LGD et juro 251. El propio autor agrega, pág. 275: "El acto administartivo irregular puede ser retirado retroactivamente por su autor."

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de una ley retroactiva, el texto actual ordena que: "A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna." 21
En principio, la regla de la no retroactividad de las normas jurídicas rige también en derecho administrativo. "Esta regla, dice Fleiner, se funda en la idea de que, por regla general, una nueva ley no puede aplicarse más que a los hechos y circunstancias jurídicas que se han producido después de promulgada esta ley, por este motivo la práctica supone, con razón, que la nueva ley no afecta a los derechos lícitamente adquiridos. Sin embargo, si no existe una prohibición general establecida por la Constitución o por una ley determinada para una materia, toda norma jurídica nueva puede ser investida de fuerza retroactiva y comprende situaciones ya existentes y consumadas. Los efectos retroactivos se obtienen sin que hayan sido dispuestos expresamente, basta que se observe esta intención en el conjunto del nuevo derecho. Cuanto más importante sea para el bien común una norma jurídica, tanto más justificado es suponer que su autor quiso aplicarla también para circunstancias ya existentes. Si, por ejemplo, se estima ser perjudiciales al bien público ciertos tipos de construcción, entonces la ley ordena su supresión, se aplica no sólo a los edificios que en lo sucesivo se intente construir, sino también a los ya existentes. Aun cuando una situación haya sido justificada o reconocida por un acto administrativo especial durante el dominio del antiguo derecho, no por ello excusa someterse a una nueva norma jurídica con fuerza retroactiva una extensión mucho mayor que en derecho privado. De todas suertes, la interpretación debe decidir en cada caso si una nueva norma jurídica ha de tener vigencia nada más que para el futuro, o si hay que aplicarla también a situaciones ya existentes." 22

Dos ejecutorias de la Suprema Corte nos ayudan a robustecer el concepto de retroactividad: 23
"La leyes retroactiva cuando vuelve al pasado para cambiar, modificar o suprimir los derechos individualmente adquiridos ya; y según los tratadistas los derechos que se derivan de un contrato, son derechos adquiridos." Sem. [ud. Fed. V poca. Tomo XLV, pág. 780. . ."La leyes retroactiva cuando vuelve sobre el pasado, sea para apreciar las condlclones de legalidad de un acto, o para modificar o suprimir los efectos de un derel:ho ya realizado." (Sem. [ud. Fed, V época. Tomo LXXI, pág. 980.)

-21 22 23

También debemos mencionar la aplicación retroactiva de las leyes de procedimiento. A este respecto ha dicho la Suprema Corte, sentando jurisprudencia al respecto: 24
M. Waline, ob. cit. 9<'- ed. Sirey, 1963, pág. 467. Corresponde al artículo 5 del Código civil para el Distrito Federal. "Mientras que en la materia de actos administrativos unilaterales, el prmclplO de la .no retroactividad se impone independientemente de las condiciones del acto en mat~na de actos bilaterales habrá que determinar las circunstancias en las que este princiPIO, cuya utilidad no es siempre la misma, deberá ser aplicado rigurosamente o por lo contran o. descartado." O. Dupeyroux, ob. cit., pág. 90. 24 Fntz Fleiner, "Instituciones de derecho administrativo", Encicl. de C. ]UTS. y Socs., págs. 73 )1 74, 1933.

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"La retroactividad de las leyes de procedimiento cabe cuando se trata de la forma con arreglo a la cual puede ser ejercido un derecho precedentemente adquirido, pero no cuando ese derecho ha nacido del procedimiento mismo, derecho del que no puede privarse a nadie por una ley nueva y que hizo nacer excepciones que puden ser opuestas por colitigante; mas la tramitación del juicio debe, desde ese punto, sujetarse a la nueva ley." (índice 1917-1965, Tesis comunes al Pleno y a las Salas, Tesis 164, pág. 306.)

Un caso de estudio es al que se refiere la ejecutoria siguiente:
"En aquellos casos en que la conducta del gobernado no haya sido normada en forma alguna por el Poder Legislativo, de manera que no pueda ser considerada prohibida ni válida únicamente cuando se ciña a determinadas restricciones, su realización constituirá el ejercicio de un derecho, emanado precisamente de la ausena de una ley reguladora, y tutelado, por lo mismo, por el orden jurídico, en cuanto éste, al dejar intacto el ámbito de libertad en que tal conducta es factible, tácitamente ha otorgado facultades para obrar discrecionalmente dentro del mismo." Para este caso la Corte resolvió que "el surgimiento de una ley que regule una situación hasta entonces imprevista legislativamente, sólo puede obrar hacia el futuro ya que de lo contrario estaría vulnerado, el artículo 14 constitucional, que estatuye que a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna." (Sem. [ud. Fed. VI época. T. LIV, 2';' Sala, págs. 45 y 46.)

7. LA RETROACTIVIDAD

EN MATERIA FISCAL

Al examinar esta materia la Suprema Corte ha establecido:
"Si bien las leyes fiscales, por ser de interés público, pueden retrotraerse Y es legítima la facultad del Estado de cambiar las bases de la tributación, la justicia de tal retroactividad sólo puede entenderse en el sentido de que los contribuyentes no pueden alegar que han adquirido el derecho de pagar siempre el mismo impuesto que afecta su patrimonio, pero nunca en el sentido de que los causantes han de cubrir por el tiempo anterior a la nueva ley, la diferencia que resulte entr~ el impuesto que han venido pagando y el que deben pagar en lo sucesivo." Tesis [urisprudencial número 229. (índice 1917-1965, jurisprudencia de la 2';' Sala, pág. 277.) "Las leyes fiscales no deben interpretarse en el sentido de que los causantes han de cubrir por el tiempo anterior a la nueva ley, las diferencias que resulte~ entre el impuesto que han venido pagando y el que deben pagar en lo sucesivo, DI menos el recargo causado por la falta de pago de dichas diferencias." (sem. Jud. Fed. V época. T. LXXI, pág. 3496.)

La aplicación de las leyes fiscales sigue en términos generales los misUl~S principios a los que hemos aludido sobre la retroactividad de las leyes y decisiones administrativas.ss La autoridad fiscal por regla general no debe aplic~r las leyes impositivas en forma retroactiva en perjuicio de persona alguna, SIn
:25

Ernesto Flores Zavala, ob. cit. 5<1 cd, 1961, pág. 150 Y ss.

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embargo, las leyes fiscales se ,encuentran en un sistema normativo diverso de los demás derechos.s" Las autoridades fiscales están obligadas al mantenimiento de los principios que deben seguir su actuación, asegurando al causante todas las garantías constitucionales y legales. "Para que el cobro de un impuesto sea fundado, se requiere que haya una ley que lo establezca y que la autoridad fiscal, al fijarlo, se ajuste a todos los. preceptos de esa ley; de otro modo, el mandamiento para el cobro no es fundado ni motivado." (Sem, [úd, Fed. V ép. T. 34, pág. 2035.) 27
8.
PROBLEMAS DIVERSOS SOBRE RETROACTIVIDAD

El principio de la retroactividad de los actos administrativos ofrece problemas numerosos por la naturaleza misma de la actividad de la Administración pública. Tal es el caso de las leyes de impuestos, que requieren algunas de ellas el transcurso del tiempo para su aplicación. La ley fiscal es anual, su vigencia está perfectamente limitada en cuanto al tiempo y, sin embargo, debe volver sobre el pasado para considerar la, situación concreta del causante. La legislación administrativa mexicana mantiene el principio de la no retroactividad bajo tres aspectos importantes: 28 a) Como un mandato constitucional referido a las leyes. Artículo 14, párrafo 1 de la Constitución: HA ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna." b) Como un principio de derecho privado. Artículo 5 del Código Civil para el Distrito Federal, que extiende el principio no sólo a la ley, sino también a las disposiciones gubernativas. Esta última expresión está tomada en el sentido de acto administrativo. e) Como un principio general de derecho, que aparece como uno de los elementos de la teoría general del conflicto de leyes en el tiempo. La doctrina administrativa debe partir del acto administrativo perfecto, a~,uel. que ha establecido en forma definida y con apoyo en la ley, una situa(l(~n lU~'ídica particular o concreta. La Administración pública no puede, en prInCipIO, desconocer retroactivamente un acto administrativo perfecto.f"
------.
26

Paul Roubier, Les conflits des lois dans le temps. n este aspecto no deben aplicarse las opiniones de Coviello, Vareilles Sommiers, ~1I1 ~o~bier y 'demás publicistas, porque estamos en presencia de relaciones de dereE o público, en las que caben formular apreciaciones inspiradas en el interés público. I~ IIUmerosos casos es posible la afectación de los derechos adquiridos en los inelu(lb.les problemas de la recaudación fiscal. En este sentido consideramos útiles estos críte~lOs de las ejecutorias siguientes: Sem, jua. Fed. 5<l ép, T. 71, pág. 3496; T. 76, pago 1374. P
,)~

-,

E

~as: Tomo 10, pág. 1189; Tomo 14, pág. 691; Tomo 15, pág. 776; Tomo 19, pág. 380;

.

28

Sobre el problema de 'la retroactividad pueden consultarse las siguientes ejecuto-

.?mo 29, págs. 553, 1527, 1936, 1655; Tomo 33, pág. 2029; Tomo 58, pág. 2135; Tomo 102, pag: 444 y Tomo lJ 8, pág. 109'. Corresponden a la 5<l época. . :m :eanneau.Benoit, Les principes Generaux du Droit dans la [urisprudence admifIlslrallve. Paris, 1954, pág. 95.

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Pero el contenido del acto administrativo puede variar según los casos, debiendo distinguirse: a) Cuando se crea un derecho administrativo en favor de un particular, y la propia administración consiclera conveniente retrotraer sus efectos hacia el pasado, principalmente por razones de interés público; y b) Todos aquellos casos en que esa aplicación retroactiva, se certifica ocasionando perjuicios a un particular.
Es necesario examinar qué valor tiene en los actos administrativos complejos la cláusula de la retroactividad. El caso que cita Dupeyroux,30 y comenta Díez,al se ha presentado en la vida administrativa mexicana: " ... un decreto fijaba, con carácter retroactivo, el precio de venta de la energía eléctrica. Las empresas de electricidad de Francia defendieron el decreto, diciendo que los contratos por los que la administración había concedido el servicio de producción y distribución de energía eléctrica a ciertas sociedades privadas, admitían expresamente la eventualidad de una modificación retroactiva de las tarifas. Esta retroactividad había sido aceptada por los usuarios al firmar el contrato de abono. Se planteó en esta forma la cuestión de la validez de la inserción en un contrato administrativo de una cláusula retroactiva, pero el Consejo de Estado no le dio una resolución definitiva."

En el caso que hemos citado, la inserción de una cláusula semejante aceptando esta aplicación retroactiva de una tarifa, es legalmente impugnable en nuestro derecho, y nuestros tribunales no deben tolerar que administración Y empresa destruyan retroactivamente los derechos de los usuarios, ya que de hacerlo sería contrario al principio de la retroactividad en los aspectos que señalamos anteriormente.
Por lo que se refiere a los principios doctrinales que regulan la materia de la no retroactividad, debe decirse, que aceptado el principio en su generalidad, la literatura administrativa no es muy precisa para presentar una acabada teoría de la no retroactividad en materia administrativa. Es la jurisprudencia administrativa a la que corresponde ir definiendo estos problemas de una importancia cada vez mayor. Desde luego, Díez nos dice: "Tres razones fundamentales determinan los límites al principio de la no retroactividad. Son ellas: a) El respeto al principio de la legalidad. Ello porque si bien el principio de la no retroactividad lleva en sí mismo su propia justificación, queda subordinado jerárquicamente a la observación o al restablecimiento de la legalidad; b) En ocasiones la retroactividad del acto se impone por su propia naturaleza; e) Cuando la seguridad del comercio jurídico no está en juego, el respeto del principio de la no retroactividad no se impone de manera tan firme. Existe una tercera categoría de actos administrativos ~y~ retroactividad está en el hecho, permitida. Ello no quiere decir que la retroaet~v¡­ dad de estos actos sea legal, pero el hecho de que sea tolerada en la práctica, un30 Dupeyroux, O., La regle de la non-rettoactioité des actes administratifs. París, 1954, pág. 83. 31 Manuel Maria Diez, ob, cit., págs. 405 y 406.

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plica un límite de carácter muy especial al principio de la no retroactividad. Se habla también de la retroactividad del reglamento más benigno." 32

Es decir, en la doctrina se viene abriendo paso la idea de una retroactividad útil, constructiva, que trata de crear efectos jurídicos favorables, o de enmendar situaciones perjudiciales para los particulares.

9.

LA RETROACTIVIDAD DE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS

Las autoridades administrativas no pueden dictar resoluciones que se apliquen retroactivamente en perjuicio de una persona. La prohibición del artículo 14, párrafo primero de la Constitución impide que se dé ese efecto retroactivo perjudicial a persona alguna. El precepto citado rige todos los casos de aplicación de una ley administrativa.s"
"La no retroactividad de los actos administrativos, dice Waline, es un principio general de derecho. Cuando se trata de reglamentos, el principio de la no retroactividad puede deducirse del artículo 2 del Código Civil, aunque no hable formalmente más que de leyes, se, puede sostener que el reglamento administrativo es una ley en el sentido del artículo 2, ya que se trata de una disposición de carácter general. Pero parece verdaderamente imposible de deducir del artículo 2 In no retroactividad de los actos administrativos individuales o particulares, lo que la jurisprudencia constantemente aplica resulta, por consiguiente, de un principio general de derecho." El Consejo de Estado francés, dice Laubadere, sanciona muy firmemente el principio de la no retroactividad de las decisiones administrativas, salvo que una ley lo autorice. Por otra parte, él anula toda medida retroactiva en los reglamentos administrativos.M

. De. todo lo expuesto concluimos manifestando que una resolución admino puede aplicarse retroactivamente en perjuicio de un interés partIcular, porque sería violatoria del artículo 14 constitucional. Pero también podemos deducir una consecuencia diversa: si la resolución administrativa no causa perjuicio, ni a un interés particular, ni al interés general, esa resolución puede ejecutarse retroactivamente.s''
~lstratlVa

Citamos a este respecto y como mera referencia la ley española de procedimiento administrativo, de 17 de julio de 1958, artículo 45, inciso 3'? que dispone: Paul Roubier, El conflicto de leyes en el tiempo. Stassinopoulos M., Traite des actes administratiis. Atenas, 1954, pág. 236. 34 Renato Perrone Copno, La retroactiuita degli atti amministratiuo, Napoli, 1970. pá 31l Otras ejecutorias importantes: Sem, [ud, de la Fed. Tomos 81, pág. 3496; T. 49, 58g. 1714; T. 89, pág. 919; T. 100, pág. 250; T. 9, pág. 432; T. Il8, pág. 100; T. 198 ~~. 407; T. 19, pág. 280; T. 71, págs. 3496-980; T. 94, pág. 3271; T. 72, págs. 3496pá O, T. 31, pág. 489; T. 29, pág. 1527; T. 70, pág. 185; T. 15, pág. 815; T. 72. ~ 3496; ,T. 90, pág. 2412; T. 43, pág. 665; T. 42, pág. 3673; IT. 45, págs. 35 y Il57 Y . 71, pago 3496. Todos de la 5\1 época.
32 33

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" ... ]. Excepcionalmente podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, así mismo cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y éste no lesione derecho o intereses legítimos de otras personas." La Ley General, de Bienes Nacionales, artículo 14, segundo párrafo dispone: " ... La nulidad de las concesiones sobre bienes de dominio público operará retroactivamente, pero el Ejecutivo Federal queda facultado para limitar esta retroactividad cuando, a su juicio, el concesionario haya obrado de buena fe."

Nos parece oportuno citar el comentario que a este precepto formula Eduardo Vivancos (Comentarios a la Ley de Procedimiento administrativo. Editorial AHR, Barcelona, 1959, pág. 92):
"En este artículo y concretamente en su párrafo 3'?, se aborda el problema de la eficacia retroactiva de los actos administrativos. Se plantea la cuestión de si el acto administrativo es ejecutivo a partir de su firmeza o lo es con efectos a partir del hecho motivador del expediente o recurso. Dicho de otro modo, si tiene efectividad en el futuro solamente o la tiene también en el pasado. La ley 'se pronuncia claramente por lo primero, pues el contenido del precepto que se comenta no puede ser ya más restrictivo de la eficacia retroactiva, mejor dicho, de la efectividad retroactiva. Empieza por decir que esta eficacia retroactiva 'podrá' otorgarse, o sea que su otorgación y su denegación serán de apreciación discrecional, añade que esta otorgación, en su caso, tendrá carácter de excepcional y señala a continuación los requisitos que habrán de concurrir para que la Administración, a su prudente arbitrio, pueda hacer uso de esta facultad excepcional. Nótese que no basta la concurrencia de estos requisitos para que se otorgue excepcionalmente la eficacia retroactiva, porque si así fuese, la ley diría 'excepcionalmente se otorgará' y lo que se dice es: 'excepcionalmente podrá otorgarse', o sea, que para que se otorgue será preciso: primero, que los requisitos señalados concurran, y segundo, que la Administración estime pertinente hacer uso de su excepcional prerrogativa."

10.

LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE RETROACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Retroactividad de las leyes fiscales. Tesis jurisprudencial número 229, Jurisprudencia 1917-1965, 2~ Sala. Retroactividad. No solamente puede presentarse como conflicto de leyes en el tiempo. Circulares. Tesis jurisprudencial número 230, Jurisprudencia 1917-1965. 2~ Sala.

Ejecutorias de interés:
Retroactividad tratándose de la prescripción en materia fiscal. Sem, Jud. Fed. V época. Tomo LXX, pág. 195. Retroactividad. Id, V época. T. LXX, pág. 185. Retroactividad de la ley en materia de impuestos. Id. V época. Tomo LXXII, pág. 1989. Recopilación 1975:

Retroactividad. No solamente puede presentarse como conflicto de leyes en el tiempo. Circulares. Tesis 514. 2~ Sala.

TíTULO CUARTO

LA EXTINCIóN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

CAPíTULO 1 LA TEORíA DE LAS NULIDADES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
l. La extinción de los actos administrativos.-2. La teoría de las nulidades en el derecho administrativo.-3. La influencia del derecho privado.-4. Vacilaciones en la teoría de las nulidades administrativas.-5. Las nulidades en la Constitución.-6. La invalidez del acto administrativo. 7. La nulidad de pleno derecho en el derecho administrativo.-8. La nulidad relativa o anulabilidad en el derecho administrativo.-9. La autoridad competente para dictar la declaración de nulidad.-lO. Las resoluciones de la Suprema Corte en materia de nulidades administrativas.

1.

EXTINCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

El .concepto de extinción se ha empleado en el derecho administrativo extendIendo su concepto original. . Un acto administrativo se extingue por diversos medios, cuando se le eli~I~a. de la vida jurídica, por la administración pública, por determinación JUdIClal, por circunstancias legales no consideradas ni advertidas en el momento en que se expidió o por razones posteriores de oportunidad, mérito o conveniencia. Un acto administrativo se extingue por el cumplimiento voluntario sea d~ los particulares o de la propia Administración. Numerosos ,actos admi?Is:r~tivos continúan produciendo sus efectos de acuerdo con su naturaleza rllIdlca y por la realización de su objeto. El cumplimiento automático di/er e del cumplimiento a término. La normalidad o anormalidad en la conIgur,a~ión de un acto administrativo depende de como se ha cumplido con su regImen jurídico, es decir, cuando no se han reunido sus elementos legales.
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Son formas de extinción de los actos administrativos: la revocacion, la rescisión, la prescripción, la caducidad, el término y condición, la nulidad o por decisiones administrativas y jurisdiccionales. Debemos distinguir entre extinción del acto administrativo y la cesación de los efectos del mismo.
Dice a este propósito Marienhoff, ob, cit., T. JI, página 398: "La cesacion de los efectos del acto apareja la idea de algo que ocurre normalmente, de acuerdo a lo previsto de antemano, pues -como bien se dijo-, el acto administrativo que cesa de producir efectos se considera que hasta ese momento ha existido legalmente. En cambio la extinción del acto generalmente se produce por causas no precisamente queridas "ab-initio", sino que son "consecuencias" de hechos o circunstancias advertidos o surgidos posteriormente."

2.

LA TEORÍA DE LAS NULIDADES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Pocas teorías ofrecen tantos problemas como .Ia teoría de las nulidades en el derecho administrativo. La etapa casuística de este problema se muestra en trance de superarse, por una amplia teoría de la ineficacia administrativa, que determine la validez de los actos administrativos.t Los vicios de los actos administrativos destruyen su validez y no les permiten producir efectos jurídicos. El desarrollo inusitado del derecho administrativo moderno, con la complejidad creciente de intereses, derechos institucionales y situaciones frente a los derechos privados, han originado el predominio del interés público sobre el interés privado. La organización administrativa del Estado, que se caracteriza por el mantenimiento de lo