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HERMENUTICA
POR: RICARDO FERREIRA SACCO ________________________________________________________________

1 EDIO

ROTEIRO DE CURSO 2010.2

HERMENUTICA

Na lei tem-se o intelecto sem paixes, porm, em situaes indeterminadas, a lei primeiro educa os homens e depois autoriza-os a decidir. Segue-se assim que prefervel que a lei governe (Aristteles - sec. IV a.C.; Poltica, Livro III).

1 - Introduo: Comeamos o estudo perguntando: o que Direito? Seria o conjunto de normas jurdicas escritas e consuetudinrias ou a leitura que se tem da norma no tempo e no espao? (VIEITO, 2000: p.23) Konrad Hesse, citado pelo Prof. Aurlio ressalta que a Constituio est condicionada pela realidade histrica, e podemos acrescentar tambm que est intimamente ligada ao fenmeno poltico produzido pela vida em sociedade, da qual no pode se afastar das condies concretas de seu tempo (VIEITO, 2000: p.32). 1.1 - Compreenso do significado do vocbulo Hermenutica: Hermenutica deriva do vocbulo grego hermeneuein, entendida esta como filosofia da interpretao. Tal fato tem ligao ntima com o deus grego Hermes (Mercrio para os romanos), o deus mensageiro, que trazia notcias dos demais deuses aos homens, sendo capaz de desvendar tudo o que a mente humana no compreendesse, permitindo se alcanar o significado das coisas. Com a rapidez de suas sandlias divinas (aladas), tornou-se o mensageiro predileto dos deuses, pois executava suas tarefas no somente com a astcia e a inteligncia que lhe eram caractersticas, mas principalmente com a gnose e a magia (conhecimento - sabedoria), dessa forma era o vencedor mgico da obscuridade, porque sabe tudo e, por isso, pode tudo (mestre dos magos). Hermes o Deus do Hermetismo e da Hermenutica, do mistrio e da arte de decifr-lo. Hermes seria ento um intrprete", eis que era a entidade divina dotada de capacidade de traduzir e decifrar o incompreensvel, o hermtico.

O vocbulo Hermenutica aplicado no s no Direito, mas tambm na teologia protestante, substituindo a expresso latina ars interpretandi, ou arte da interpretao, como sendo a doutrina da arte da interpretao.

1.2 - Definio de Hermenutica: um erro tentar definir Hermenutica como pura interpretao, e um erro maior ainda tentar trat-las como sinnimos. A interpretao a aplicao da Hermenutica. A Hermenutica descobre e fixa princpios que regem a interpretao, sistematizando processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito. Podemos dizer que a Hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar, que se faz aproveitando concluses da Filosofia Jurdica. A interpretao na verdade a aplicao da Hermenutica, outrossim, podemos definir sinteticamente Hermenutica como sendo o conjunto de regras cientficas que orientaro a interpretao. Essa teoria formada pelas regras cientficas algo complexo, talvez o captulo menos seguro e mais impreciso da cincia do Direito. De pronto podemos concluir que um erro substituir uma palavra pela outra, eis que Hermenutica no sinnimo de interpretao. Carlos Maximiliano ensina que o vocbulo alemo Auslegung abrange o conjunto de aplicaes da Hermenutica, que em ingls se resumiria em dois termos tcnicos: Interpretation and Construction, que seria mais preciso do que a palavra portuguesa correspondente - Interpretao. Desta feita, para os alemes tornou-se comum o uso de Hermeneutik e Auslegung, assim como entre ns o de Hermenutica e Interpretao. A interpretao busca achar o verdadeiro sentido de um grupo de palavras, enquanto a construo autoriza a sair do texto e procurar uma soluo que os constituintes previram, mas no tornaram suficientemente clara. A construo , portanto, imprescindvel para o Direito Constitucional. Hermenutica conditio sine qua non para o entendimento da norma jurdica. A fim de obter um esclarecimento maior, partamos para a definio de Interpretao: a Interpretao a explicao e o esclarecimento; exprimir por outras palavras um pensamento exteriorizado, mostrando o sentido verdadeiro de uma expresso, extraindo de frase, sentena ou norma o seu contedo. A interpretao , portanto, o ato de explicar o sentido de algo. Interpretar uma expresso do Direito no to somente torn-la clara no respectivo dizer, mas , sobretudo, a revelao do sentido apropriado para a vida real. Interpretar no uma arte para simples deleite ou passatempo, muito
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pelo contrrio, uma disciplina eminentemente prtica e til atividade diria do operador do Direito. Na verdade toda regra jurdica pode ser considerada como uma proposio que subordina, a certos fatos, uma consequncia necessria, incumbindo ao exegeta descobrir e aproximar da vida concreta, no somente as condies implcitas no texto, mas tambm as solues que este liga s mesmas. Essa atividade interpretativa uma s, embora desdobrada em uma infinidade de formas diferentes, como veremos.

Regra jurdica

Fatos Consequncia necessria

A Hermenutica foi tratada por diversas correntes filosficas que buscavam valores distintos: algumas o valor segurana, outras o valor justia e outras a conciliao de ambos. Aps a Revoluo Francesa surgiu a chamada Escola da Exegese, trazendo o entendimento que a lei esgotava toda a realidade; o Estado era o nico autor do Direito e a busca da vontade do legislador eram postulados bsicos. Caberia ao jurista apenas a anlise gramatical e da lgica formal do diploma legal, sem procurar solues fora dele. Nada escapa lei e se o intrprete substitusse a inteno do legislador pela sua estaria invadindo a esfera de competncia do Legislativo. Esta escola foi rompida com a aplicao do mtodo histrico-evolutivo, que buscava uma interpretao mais atualizada, perquirindo a mens legis em detrimento da mens legislatoris. Por este novo mtodo, a lei aps criada se desligava do legislador e passava a ter vida prpria (autnoma), recebendo influncias do meio social em que se encontra, adaptando-a s exigncias do momento. Hoje os elementos extra legem se tornaram imprescindveis Hermenutica moderna.

2 - Aplicao da Hermenutica No h preceito absoluto; o hermeneuta exerce uma verdadeira arte guiada cientificamente, eis que a cincia elabora as regras, traando diretrizes e condicionando o esforo, mas no suprimindo o coeficiente pessoal com seu valor subjetivo, eis que se assim o fosse, o investigador seria um autmato. Muito antes pelo contrrio, o investigador precisa assumir uma postura proativa dentro das regras cientficas reconhecidas, construindo a norma jurdica.
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De acordo com o Prof. Aurlio Agostinho (2000, p. 43):

As consideraes expostas sobre a vontade do legislador no podem nos levar concepo oposta de total liberdade de interpretao, pois isto seria o germe de destruio da Hermenutica jurdica, tendo em vista que a norma jurdica tem como funo primordial estabelecer limites na conduta social e, via de consequncia, segurana nas relaes jurdicas. Se tudo for possvel, no haver mais como antecipar os negcios jurdicos, j que nenhuma das partes poder gozar do privilgio de poder antecipar, com uma certa margem de tranquilidade, a deciso judicial, a respeito do carter lcito ou no de suas condutas.

Este campo impreciso que constitui a Hermenutica est longe de ser exato, no dispondo de expresses precisas nem definies infalveis ou completas. Embora possa parecer clara a linguagem, foroso verificar o que se encontra por detrs da letra da lei, que deve ser encarada como obra humana, com todas as deficincias e fraquezas. Por mais capazes que sejam os elaboradores de uma lei, logo depois de promulgada surgem s dificuldades e dvidas sobre a aplicao de dispositivos que so aparentemente bem redigidos. Fato que as situaes, os negcios, os interesses que determinada norma visa regular transformam-se com o passar do tempo, eis que surgem fenmenos imprevistos, novas idias e a prpria cincia revela coisas at ento imprevisveis quando da elaborao do texto normativo. Nem por isso se deve censurar o legislador ou simplesmente desconsiderar sua obra. Quando esclarecido pela Hermenutica, o operador do Direito descobre na Lei a locuo implcita mais diretamente aplicvel a um fato do que o texto expresso. Desta feita multiplica a utilidade de uma obra, podendo afirmar em determinadas situaes o que o legislador decretaria se previsse o incidente e o quisesse resolver, ou seja, intervm como auxiliar prestimoso realizao do Direito. O intrprete descobre determinaes, no por meio de novos dispositivos materializados, mas sim pelo desdobramento de preceitos formais que no perturbem a harmonia do conjunto e nem alteram as linhas da obra. Descendo aos alicerces, extrai idias apenas latentes at aquele momento. Com seu trabalho dissipa obscuridades, afasta contradies aparentes e falta de preciso. Ao operador do Direito deve restar claro que todo ato jurdico ou lei dividido em duas partes que so o sentido ntimo e a expresso visvel, partindose da segunda para se atingir a primeira, ou seja, atravs dos vocbulos atinge5

se a idia. Fato que a norma deve ser compreendida em sua verdade a fim de aplic-la na vida real. Para se aplicar corretamente uma norma jurdica insuficiente o esforo localizado apenas ao propsito de lhe conhecer o sentido e significao verdadeira. H casos em que esta se adota com maior amplitude, e outros em que se exigem restries cautelosas (interpretao extensiva e interpretao restritiva). Ex.: Vide Art. 103-A da CF/88.
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

Estariam os rgos da Administrao Pblica distritais afastados do efeito vinculante dessas smulas? A Hermenutica vem, pois, oferecer os meios de se resolver na prtica as dificuldades, permitindo ao hermeneuta descobrir o alcance e a extenso de um preceito. Isto decorre do fato de que, a palavra, quer considerada isoladamente ou combinada a outras, formando a norma jurdica, ostenta uma rigidez exterior ilusria, pois sua natureza elstica e dctil, variando seu significado com o transcorrer do tempo e a evoluo da sociedade. A interpretao da norma decorre da compreenso de sua efetividade, de forma alguma levando ao entendimento de que qualquer pessoa possa us-la com interesses variados. A liberdade no de forma nenhuma absoluta, alm de haver tambm critrios hermenuticos criados por lei,- fato que faz-se importante a compreenso de que as regras de interpretao tm cunho cientfico. Deve o juiz interpretar a lei em conformidade com uma interpretao adequada e metdica que leve a soluo mais justa entre todas as possveis.

2.1 - Regras de interpretao criadas por lei No que se refere a critrios hermenuticos criados por lei, muitos autores entendem que as regras de interpretao so de cunho cientfico, no sendo apropriada a sua regulamentao. Contudo havendo previso legal importante ter em mente que uma das caractersticas da norma a imperatividade, eis que determina e no apenas aconselha.

Do ponto de vista cientfico no apropriado que sejam estabelecidas regras de interpretao atravs de leis, eis que tal matria prpria da cincia. Um exemplo de regra de interpretao criada por lei se encontra na chamada Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657/42) em seu art. 5. Vejamos: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Na verdade isto se trata de um mero critrio de orientao, sem impedir que o intrprete procure outros meios de interpretao.

2.2 - Hermenutica Constitucional A fim de se compreender a Hermenutica Constitucional so necessrias algumas observaes a saber: muitas so as formas de interpretao necessrias compreenso do real significado da norma, ou seja, a compreenso do esprito da lei, sendo que muitas vezes so utilizadas em conjunto. necessrio compreender tambm as circunstncias sociais, polticas e econmicas que levam ao entendimento da vontade da lei, havendo inclusive o elemento histrico que busca as razes histricas da norma, analisando-se o processo de formao e peculiaridades da poca. No que se refere Hermenutica Constitucional, de fundamental importncia a compreenso de uma pluralidade metodolgica, sendo que a anlise teleolgica ou finalista excepcionalmente necessria, eis que estatuto poltico e jurdico, extremamente sensvel a questes sociais, polticas e econmicas. Seu contedo finalista fica claro quando vista como instrumento de governo e transformando-se em amparo liberdade a aos direitos fundamentais. A letra permanece e o sentido se adapta s mudanas que a evoluo impinge vida social. Tal fenmeno merece ser estudado pormenorizadamente, como ser feito com relao s mutaes constitucionais (vide artigo sobre mutaes constitucionais e STF e entrevista com Luis Roberto Barroso). A preocupao com a efetividade da Constituio um dos temas mais importantes no Direito contemporneo. As Constituies foram feitas para durar e sua longevidade fundamental para se fundar um esprito de respeito a ela, eis que somente com uma Constituio forte ter-se- instituies jurdicas respeitadas, e sem elas, no h possibilidade de cidadania. A interpretao ponto primordial para a permanncia de uma Constituio. O que o Direito Constitucional contemporneo entende que um texto escrito no impede o surgimento de uma jurisprudncia constitucional. A interpretao evolutiva objetiva exatamente adequar a prtica constitucional s
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mudanas que ocorrem na sociedade. A interpretao constitucional precisa acompanhar essas mudanas, entretanto nem sempre se torna necessria a alterao formal da Constituio para que esta tenha uma atualizao constante e permanente. As referidas mutaes constitucionais conferem um carter dinmico Constituio, procurando conciliar o sistema constitucional originrio com as transformaes que ocorrem na realidade social.

2.2.1 - Interpretao evolutiva Busca adequar a Constituio s mudanas histricas, polticas e sociais que no estavam presentes na mente dos constituintes a fim de mant-la viva e em sintonia com o tempo presente, sem, contudo, modificar os seus termos literais. Trata-se da j analisada mutao constitucional. Este processo mais simples nas constituies sintticas, mas tambm ocorre nas constituies analticas. importante reconhecer o significado jurdico atual da lei e no seu significado histrico. Este processo ocorre de forma bem clara na Constituio Americana de 1787, que entrou em vigor em 1789, sendo um texto jurdico de notria longevidade, apesar da estrutura social que ela regula ter mudado extraordinariamente. Como exemplo histrico temos a evoluo dos direitos dos negros americanos, sem que o texto fosse alterado. Vejamos: 1787 - A Constituio permite o regime de escravido; 1787 - Caso Dred Scott vs. Sandford: A Suprema Corte chegou a negar a condio de cidado a um escravo; 1865 - Aps uma guerra civil promulgada a 13 Emenda, que aboliu a escravatura; 1896 - Caso Plesy vs. Fergusson: a Suprema Corte endossou a doutrina equal but separate, que permitia uma forma dissimulada de discriminao em muitos estados; 1954 Caso Brown VS. Board of Education: a Suprema Corte considerou inconstitucional a segregao de estudantes negros nas escolas pblicas, em deciso que se tornou um marco na poltica de integrao racial.

Observa-se que na vigncia da mesma Constituio evoluiu-se de uma interpretao que permitia a discriminao total para uma discriminao atenuada e, depois, para a no-discriminao.

2.2.2 - Supremacia constitucional A Constituio o fundamento de todas as leis e, numa viso kelsiana a validade das normas est fundamentada na Constituio. No que se refere a sua interpretao sistemtica, h se ressaltar que esta se d apenas no mbito interno da prpria Constituio, em virtude de seu status de norma superior. Mesmo nos casos de normas de eficcia contida, que permitem a restrio ou reduo da norma constitucional por intermdio de leis ordinrias, haver a predominncia das normas constitucionais, posto que continuaro a ser fundamento de validade das demais normas.

2.2.3 - Unidade da Constituio A Constituio deve ser vista como um todo, e no um aglomerado de normas. Na viso de Norberto Bobbio, a Constituio deve ser interpretada como o termo unificador das normas que compem o ordenamento jurdico, pois sem ela as normas constituiriam um amontoado e no um ordenamento. Geralmente as Constituies democrticas congregam um pluralismo de interesses que muitas vezes aparentam-se antagnicos, por ser resultado de um amplo consenso na sociedade. Estes interesses, que por vezes so contraditrios, devem ser adequados pelo intrprete de modo a atingir o esprito da unidade, como o Direito de propriedade e a funo social da propriedade. A Constituio precisa ser encarada como um todo harmnico e sistemtico, pois no pode ser interpretada exclusivamente a partir de si mesma. importante ficar claro que as antinomias que porventura sejam apontadas no so antinomias reais, mas antinomias aparentes, sendo solucionadas atravs da busca de um equilbrio entre as normas. Muitas vezes a soluo demanda a utilizao da ponderao entre bens e valores. Identifica-se o bem jurdico tutelado das normas em aparente contradio e conjuga-os a determinados valores dando preferncia s normas que consagrem o valor dos princpios fundamentais. Busca-se, pois, o equilbrio entre os interesses em conflito.

3 - Sistema clssico de Hermenutica: Escola da Exegese O sistema primitivo ou tradicional de interpretao teve denominaes vrias, sem que fosse sensivelmente alterada a essncia. O mtodo tradicional da Escola da Exegese o mais conservador e primitivo de Hermenutica. Buscava-se restringir o Direito aos textos rgidos e aplic-lo com a vontade verificada ou presumida do legislador h muito sepultado. Busca-se, pois, entender o pensamento do autor de um dispositivo a
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fim de esclarecer o sentido deste, incorrendo no erro de generalizar este processo a todas as situaes. A interpretao dogmtica do Direito teve seu apogeu na Revoluo Francesa de 1789, pela concepo de um Direito natural oriundo da razo e com atributos especiais de imutabilidade e universalidade. Neste cenrio surge em 1804 o Cdigo de Napoleo, entendido como uma obra perfeita. Por tal fato o intrprete deveria ater-se ao texto legal como a fonte genuna e nica de Direito. Neste cenrio o nico elemento utilizado era o filolgico e posteriormente os trabalhos legislativos preparatrios para se descobrir a mens legislatoris. Sua construo deveu-se ao uso exacerbado do Direito Romano. Este apego formalstica transformou o aplicador da lei em um autmato, cheio de mincias, geometricamente preciso, obcecado pela arte dos silogismos forados, interpretando um texto como se vivesse h cem anos, imobilizado e indiferente ao progresso. Este apego demasiado forma se aproximava dos mtodos romanos, que fora chamado de Pandectologia, fazendo referncia s compilaes justinianas. Bem falou Jhering, citado por Carlos Maximiliano: Atravs do Direito Romano, mas tambm acima e alm do mesmo. Esta escola evolui e por fim comea a aceitar o mtodo sistemtico, tendo em vista que a legislao um todo orgnico, devendo as leis ser interpretadas em conjunto. Contudo possvel dizer que neste caso o objetivo dos referidos elementos de interpretao continuava sendo descobrir a mens legislatoris. O fetichismo legal e o Estado como nico autor do Direito so postulados bsicos desta escola, alm de sua vinculao exacerbada vontade do legislador. Na verdade, da vontade primitiva do legislador consegue-se, quando muito, verificar o sentido desta, e jamais o alcance, eis que nunca preestabelecido e impossvel de prever. No se pesquisava o fator teleolgico do Direito, a lei representava e continha toda a realidade social e no havia a menor preocupao do intrprete em atualiz-la. O princpio in claris cessat interpretatio foi adotado em sua ntegra pela Escola da Exegese. Esta escola vinha tambm expor a matria dos cdigos, artigo por artigo, facilitando a localizao da vontade do legislador. Prevalece ainda hoje a linha de exposio sistemtica, contudo o jurisconsulto serve-se do conjunto de disposies, com a finalidade de construir, com materiais esparsos em centenas de artigos, um todo orgnico. Seria, pois, o nascimento do mtodo sistemtico, tambm chamado de cientfico.
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3.1 - Evoluo do sistema clssico a) Mtodo histrico-evolutivo: Insurgiu-se o mtodo histrico-evolutivo contra a concepo dogmtica do Direito proclamada pela Escola da Exegese, eis que cabe ao intrprete realizar uma interpretao atualizada da lei. A velha escolstica cede lugar ao mtodo histrico-evolutivo. Tentam alguns conciliar o passado com o presente, admitindo a exegese progressiva sobre a base da dogmtica. Insistem ainda em inquirir a vontade geradora dos dispositivos legais, com a diferena de no se ater apenas no que o legislador quis, mas tambm perguntando o que ele quereria se vivesse no meio atual, enfrentando determinado caso concreto. Busca-se, pois, o Direito com uma forma dctil, adaptando-o, pela interpretao, s novas exigncias sociais. Cumpre ao intrprete fecundar a letra da Lei na sua imobilidade, de maneira que se torne esta a expresso real da vida do Direito. O intrprete no cria disposies e nem posterga as existentes, mas sim deduz nova regra para um caso concreto atravs do conjunto de disposies vigentes. Maximiliano cita o jurisconsulto romano Paulo: da regra no se extraia o Direito, ao contrrio, com o Direito, tal qual na essncia ele , construa-se a regra. A escola histrico-evolutiva conseguiu generalizar o mtodo teleolgico e a preocupao dos fins sociais nos trabalhos de Hermenutica, conciliando este processo com a antiga dogmtica. Matou de vez o apego ao mtodo gramatical ou filolgico de interpretao muito combatido por Jhering e seus discpulos. Eliminou os brocardos latinos In claris cessat interpretatio e o Fiat justitia, pereat mundus (Faa-se justia, ainda que o mundo perea). Combateu o excesso de erudio clssica e o desprezo pelos fatos econmicos na educao do jurista. Deu, enfim, o golpe de misericrdia escola da Exegese.

b) Mtodo da livre investigao cientfica do Direito. Proposto por Franois Gny que buscava um mtodo capaz de possibilitar ao operador do Direito uma maior liberdade diante das lacunas da lei. Afirmava que o operador, depois de esgotados os recursos da lei, da analogia e dos costumes, poderia encontrar a soluo segundo o que percebesse na organizao social, poltica e econmica sem, contudo, ir contra a jurisprudncia e a doutrina dominante. Franois Gny, citado por Carlos Maximiliano, autoriza, portanto o juiz agir como legislador, mas aps esgotados os recursos da lei. Exemplo disso pode ser encontrado no art. 1 do Cdigo Civil Suo. Vejamos:
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Aplica-se a lei em todas as questes de Direito para as quais ela, segundo sua letra ou interpretao, contm um dispositivo especfico. Deve o juiz, quando se lhe no depara com preceito legal apropriado, decidir de acordo com o Direito consuetudinrio, e, na falta deste, segundo regra que ele prprio estabeleceria se fosse legislador. Inspira-se na doutrina e na jurisprudncia consagradas.

interessante observar tambm o que determina o art. 4 do Decreto-Lei 4.657/42 (Lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro): Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito.

c) Corrente do Direito Livre Representaria a busca pelo Direito justo, defendida por Armnio Kantorowicz, como dentro ou fora da lei, na ausncia desta ou a despeito da mesma. Seria decidir praeter e tambm contra legem. Pregava desprezar qualquer interpretao, construo ou analogia, inspirando-se preferencialmente em dados sociolgicos. Em sntese, buscava um ideal de justia, ainda que contra a lei.

4 - O juiz e a aplicao do Direito No passado houve uma tendncia a reduzir o juiz a uma funo puramente automtica. Hoje, muito pelo contrrio, o Direito vive pela jurisprudncia e dela depende para sua evoluo. Pela jurisprudncia o Direito evolui ante a uma legislao s vezes imvel. Nas palavras de Carlos Maximiliano,
Embora o princpio da diviso de poderes, observado sem restries... extinga o papel criador do Direito, atribuindo jurisprudncia o dever de decidir litgios, sejam quais forem as deficincias da lei escrita, fora a magistratura a reivindicar, em parte, a sua velha competncia e assim tornar-se, de fato, uma aperfeioadora e dilatadora das normas rgidas.

Ao juiz no lcito abster-se de julgar alegando ser a lei ambgua, omissa, obscura ou no ter a mesma previsto as circunstncias particulares do caso. Caso assim o fosse, a ordem social ficaria seriamente ameaada. Prevalece, portando, a exigncia de onde no existe um texto explcito, o
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magistrado utilizar-se dos meios regulares, como os costumes, a analogia e a equidade. Vejamos o que diz o Decreto-Lei 4.657/42 (Lei de introduo ao Cdigo Civil): Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito. Tais meios regulares so maneiras de preencher as lacunas da lei. No caso da analogia utiliza-se de uma norma que regula uma situao semelhante quela que no possui a norma regulatria. Costumes so comportamentos sociais reiterados e tidos como corretos. Os princpios gerais de Direito so as bases norteadoras dos doutrinadores e juristas. Na verdade o magistrado no formula o Direito, apenas o interpreta, mas assim mesmo reservado a ele um campo vastssimo de atividade autnoma, independentemente das deficincias dos textos positivos. Exerce, pois, funo relativamente criadora, formulando uma regra ad hoc, entretanto, h uma tendncia em aplicar em processos novos a soluo achada, o que por bvio forma jurisprudncia. A bem da verdade, o juiz cr apenas aplicar a lei e o legislador produzi-la. A diferena entre os dois somente em grau e em mtodo. O primeiro atende espcie e o segundo generaliza. O juiz olha para o passado, enquanto o legislador olha para o futuro. claro que este trabalho criador tem limites, pois Montesquieu j observava que todos os poderes constitucionais tendem a exagerar as prprias atribuies e invalidar o campo da jurisdio alheia. Maximiliano afirma: a ditadura judiciria no menos nociva que a do executivo, nem a onipotncia parlamentar. Carlos Maximiliano afirma tambm, de maneira inteligente, que existe entre o legislador e o juiz a mesma relao que existe entre o dramaturgo e o ator. Deve o ator atender s palavras da pea e inspirar-se no seu contedo, porm, se um verdadeiro artista, no se limita a uma reproduo plida e servil, dando ao contrrio, vida ao papel, encarnando de forma particular o personagem, imprimindo um trao pessoal representao, emprestando s cenas um certo colorido. Desta feita, o juiz no procede como um insensvel e frio aplicador mecnico de dispositivos, porm como rgo de aperfeioamento destes, um intermedirio entre a letra morta dos cdigos e a vida real. No passado, ao juiz no era lcito sequer interpretar a lei, apenas aplicla. Vejamos o que dizia a primeira Constituio do Brasil em 1824:

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Art. 15. da attribuio da Assembla Geral I. Tomar Juramento ao Imperador, ao Principe Imperial, ao Regente, ou Regncia. [ ... ] VIII. Fazer Leis, interpretal-as, suspendel-as, e rovogal-as. (sic) (BRASIL, 1824).

Atualmente a autonomia do juiz no aplicar da lei prevaleceu como algo fundamental celeridade e retido na distribuio da justia. A lei uma norma jurdica geral, enquanto a regra firmada pelo juiz uma norma jurdica individual. importante ficar claro que a busca por ideal de justia do magistrado a qualquer preo, dentro ou fora da lei, na ausncia desta ou a despeito da mesma, ou seja, praeter legem e tambm contra legem algo inconcebvel. Tais escolas, como a da Livre indagao, do Direito Livre, do Direito achado na rua, etc., possuem um discurso muitas vezes convincente e aparentemente justo, mas arrasam a segurana jurdica e a previsibilidade das relaes. Se o prprio juiz se sentir a vontade para no aplicar dispositivos legais aos casos ocorrentes, como os prestigiar e impor massa? A atuao deve recorrer aos princpios gerais e a equidade, mas apenas para compreender e completar o texto, e no para lhe corrigir disposies injustas segundo o critrio pessoal do julgador, pois senso de justia cada um possui o seu. A despreocupao com os textos, desprezando qualquer interpretao, o olhar demasiado para o foro ntimo e as amarras ideolgicas so por demais nocivas aplicao da lei. O texto interpretado oferece dupla vantagem: til para o povo e protege o juiz. Sua funo com relao aos textos dilatar, compreender e completar, porm no alterar, corrigir ou substituir. Pode melhorar um dispositivo graas interpretao hbil e tcnica, porm no negar a lei e decidir o contrrio do que a mesma estabelece. Claro que quando se fala em interpretao hbil e tcnica est se incluindo tambm a anlise da norma em face da Constituio, verificando sua compatibilidade e analisando se ou no constitucional. Trata-se de norma existente e vigente anteriormente promulgao da Constituio, a anlise se fora ou no recepcionada pela mesma essencial. A prpria existncia de normas jurdicas importa no reconhecimento oficial da necessidade de uma direo e em proclamar que a vida social no pode prescindir de regras obrigatrias, ou seja, de um elemento de autoridade. O jurista Carlos Maximiliano cita uma forma original de Direito Livre em um tribunal de primeira instncia de Chteau-Thierry, presidido pelo bom juiz Magnaud. Este magistrado, imbudo de idias humanitrias redigia sentenas

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mostrando-se clemente e atencioso com os fracos e humildes, mas tambm enrgico e severo com os poderosos. Na sua mo a lei variava segundo a classe, mentalidade religiosa ou inclinaes polticas dos indivduos submetidos sua jurisdio. No jogava com a Hermenutica, usava linguagem de orador ou panfletrio, empregava apenas argumentos humanos e sociais, dando razo a este ou quele sem se preocupar com os textos de lei. Do bom magistrado Magnaud concluiu-se que foi apenas uma retumbante manifestao de ideologia pessoal. Certo que quando o magistrado se deixa guiar pelo sentimento, a lide degenera em loteria. Ningum sabe como cumprir a lei a coberto de condenaes forenses. Este um dos piores cenrios para o advogado, eis que no faz diferena seu conhecimento, habilidade ou raciocnio. No faz diferena para o cliente contratar um advogado brilhante e com vasto conhecimento ou um medocre, pois no sero aspectos tcnicos que resolvero a lide. H desta feita um nivelamento por baixo dos profissionais. Tal fato tem ocorrido hoje em alguns de nossos vizinhos na Amrica Latina, prejudicando muito as carreiras jurdicas e levando a uma insegurana jurdica que afasta investimentos, que so redirecionados para onde a previsibilidade das relaes maior e, consequentemente, os riscos so menores. O papel do magistrado no guiar-se pelo sentimentalismo, mas sim manter o equilbrio dos interesses e, dentre eles distinguir os legtimos dos ilegtimos. No se prega s o lado material, ou s o lado moral; deve, conquanto, fundir os dados econmicos e os eminentemente sociais a fim de assegurar o progresso dentro da ordem, mantendo as condies jurdicas de coexistncia humana. importante ter em mente que no lcito usar o Direito contra o Direito, eis que haveria a subverso do mesmo, que deve constituir um sistema harmnico. Carlos Maximiliano de maneira lapidar assevera:
O furao revolucionrio, ou leva por diante as instituies vigentes, ou passa, deixando sempre, entre os males transitrios que suscita, alguma semente til para germinar depois. Sim, o demolidor impressiona, granjeia simpatia e abala o prestgio da teoria dominante com escalpelizar erros, cobrir de ridculo os preconceitos, esvurmar chagas sociais mais ou menos ocultas ou toleradas; porque ele descobre os males; engana-se apenas quanto aos remdios: parte da verdade clamorosa e irritante para o devaneio doido, ou plano sinistro.

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4.1 - Jurisprudncia Denomina-se jurisprudncia o conjunto das solues uniformes dadas pelos tribunais s questes de Direito relativas a um caso particular. Costuma ter trs funes muito ntidas que foram se desenvolvendo lentamente, quais sejam: a) Aplicar a lei; b) Adaptar a lei, pondo-a em harmonia s idias contemporneas e s necessidades modernas; c) Funo criadora, que se consiste em preencher as lacunas da lei.

O estudo da jurisprudncia tambm serve ao progresso, na medida em que prepara reformas legislativas, apontando defeitos nas leis, eis que o julgador sempre deplora por ter que julgar contra o Direito e a equidade. A jurisprudncia demonstra porque a letra antiga no pode mais adaptar-se s exigncias sociais do presente e vale, sobretudo, pelos seus fundamentos. Outro aspecto da jurisprudncia o fato de evitar que uma questo doutrinria fique eternamente aberta e d margem a novas demandas, diminuindo, portanto, os litgios e colaborando para a segurana jurdica, porque de antemo faz saber qual ser o resultado das controvrsias. prefervel chamar jurisprudncia ao constante e uniforme pronunciamento sobre uma questo de Direito por parte dos tribunais e simples precedentes as decises isoladas. O STF ocupa o primeiro lugar como autoridade em jurisprudncia eis que guardio da Constituio, mas fica um alerta: o argumento cientfico deveria ter mais peso que a autoridade. Certo que um s julgado no constitui jurisprudncia e tambm por si s isolado no possui valor decisivo e absoluto. Os julgados so bons auxiliares de exegese, quando manuseados criteriosamente, criticados e comparados; examinados luz dos princpios constitucionais. Logo, a citao mecnica de acrdos no pode deixar de conduzir a erros graves. Maximiliano recorda que a cincia dos arestos tornou-se a cincia daqueles que no tem outra cincia; e a jurisprudncia uma cincia faclima de adquirir: basta um bom ndice de matrias. A deciso no bem fundamentada uma simples afirmao e, em Direito, no se afirma; prova-se. Conclui-se que a jurisprudncia auxilia o trabalho do intrprete, mas no o substitui nem dispensa. No deve o juiz, com facilidade, afastar-se da autoridade dos casos constantemente julgados de forma semelhante.

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5 - Elementos ou processos de interpretao Os elementos de interpretao so essncias a interpretao das leis, assim como da Constituio, sem prejuzo de seu carter superior que lhe d problemas interpretativos diferenciados, mas que essencialmente acabam sendo iguais aos da lei comum, pois para a sua interpretao tambm so utilizados critrios gerais da interpretao que a seguir sero analisados. As expresses interpretaes gramatical, literal, histrica, sistemtica e etc., so equivocadas para alguns porque do a idia de distintos procedimentos que se anulam mutuamente. O que deve ser compreendido que eles intervm globalmente para se ter uma viso mais completa da norma. Muitos so os elementos ou processos de interpretao para se buscar o resultado que tenha correspondncia com o esprito da lei, devendo ser usados em conjunto. O elemento gramatical visto a seguir a primeira linha de abordagem de um texto legal.

5.1 - Elemento (ou Processo) Gramatical ou Filolgico O processo gramatical leva a uma interpretao literal e preocupa-se em extrair o significado verbal que resulta do texto segundo as regras gramaticais. Muito usada na Escola da Exegese, que lhe dava absoluta preferncia, mas passou a ter cada vez menor importncia no Direito moderno, atento apenas aos aspectos exteriores do texto. As dificuldades so muitas. Podemos citar: o significado conforme a poca, os regionalismos, as linguagens prprias dos indivduos, o emprego de um mesmo vocbulo, ora no sentido vulgar, ora no sentido tcnico-jurdico. Tudo isso gera dificuldade e controvrsia. Para a sua anlise fundamental o estudo das palavras empregadas no texto, bem como sua analise de pontuao e sintaxe. A linguagem o veculo do pensamento do legislador ou da vontade da lei, mas pecam aqueles que do valor absoluto letra da lei independentemente do seu significado no contexto e dos resultados com base na realidade. Indiscutvel que sempre pensamos melhor que escrevemos, e isso no seria diferente com relao ao legislador. Muitos ficam indignados com a no aplicao da literalidade de um texto legal e acham que a nica interpretao aquela que revela o que j est resolvido na clareza das palavras, ainda que o resultado leve ao absurdo, com o que no podemos concordar. Ao analisar um texto, a primeira linha de interpretao ir usar o elemento gramatical e para tal algumas consideraes so importantes:

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a) O Direito Pblico utiliza mais vocbulos tcnicos do que o Direito Privado, que os utiliza mais na acepo vulgar. O juiz muitas vezes atribui aos vocbulos o sentido resultante da linguagem vulgar, eis que presume haver o legislador usado expresses comuns, porem, quando so empregados em termos jurdicos, deve-se preferir a linguagem tcnica. O Direito possui a sua linguagem e tecnologia prprias, devendo o intrprete levar isso em conta. b) Presume-se que a lei no contenha palavras suprfluas. Todas devem ser reconhecidas como escritas para influir no sentido da frase respectiva. Os lapsos ou enganos na redao de um dispositivo precisam ser demonstrados claramente. A linguagem tem por objetivo despertar em terceiros pensamento semelhante daquele que fala, presumindo-se, pois, que o legislador se esmerou em escolher expresses claras e precisas. Por tal fato, no tendo elementos de convico em sentido diverso, deve o intrprete respeitar a letra do dispositivo. c) Embora a mxima atribuda a So Paulo,- a letra mata, o esprito vivifica -, nem por isso menos certo, em alguns casos, o juiz afastar-se das expresses certas da lei. Um abandono desmedido da letra da lei constitui um perigo para a segurana jurdica. Por outro lado, o apego letra dos dispositivos pode significar o sacrifcio das realidades morais, econmicas e sociais, que constituem o fundo material e efetivo da vida jurdica. importante atentar para o fato de que Quem s atende letra da lei, no merece o nome de jurisconsulto; simples pragmtico. d) A letra no traduz a idia na sua integralidade em crebro alheio, apenas um produto semelhante, jamais idntico. A experincia mostra que todos pensam melhor que escrevem. A linguagem sempre se revela transmissora imperfeita de idias. Alm disso, o legislativo funciona com intermitncia; deliberam s pressas, no atentam somente para os ditames da sabedoria (?), deixando passar, sem exame srio, muitas matrias. e) Deve o juiz se atentar para o fato de no aplicar pargrafos isolados, e sim princpios jurdicos cristalizados em normas positivas. De fato, a interpretao meramente filolgica (gramatical) incompatvel com o progresso e conduz a um formalismo retrgrado. No intil insistir sobre a crescente desvalia do processo filolgico, incomparavelmente inferior ao sistemtico. Aproveitamos o aforismo do jurisconsulto Celso: saber as leis conhecer-lhes, no as palavras, mas a fora e o poder. O apego interpretao gramatical levou ao brocardo In claris cessat interpretatio, o que inconsistente, eis que nem sempre a clareza gramatical revela a mens legis. Acreditavam seus defensores que a interpretao deveria ser usada apenas quando a lei estivesse obscura ou defeituosa.

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5.2 - Elemento lgico um passo a diante em relao ao elemento gramatical para a descoberta da mens legis. Foi apreciado pela Escola da Exegese por ser um elemento hbil para a descoberta da vontade do legislador sem os riscos de utilizao dos elementos extra legem. Sua falha, contudo, est no fato de no fornecer elementos suficientes para uma interpretao compatvel com as exigncias do momento da aplicao da lei. Este elemento consiste basicamente em procurar descobrir o sentido e o alcance de expresses do Direito sem o auxlio de nenhum elemento exterior, utilizando elementos da lgica geral. Pretende do simples estudo das normas em si, ou em conjunto, atravs do raciocnio dedutivo, obter a interpretao correta. Com certeza o pensamento deve prevalecer sobre a letra. H se ressaltar que, segundo Miguel Reale, citado por VIEITO (2000) no fcil perceber qualquer distino entre a interpretao lgica e a sistemtica, pois so antes aspectos de um mesmo trabalho de ordem lgica, visto como regras de Direito devem ser entendidas organicamente, estando umas dependentes das outras. Na verdade o elemento lgico est presente no sistemtico, e podemos dizer ainda que na verdade est presente em todos os mtodos, pois sem lgica no se compreende nada.

5.3 - Elemento sistemtico Passou a ser utilizado em uma fase mais avanada da Escola da Exegese, eis que apesar de no estar preso ao sentido literal, como ocorre no elemento gramatical, passou a ser utilizado para impedir contradies. Este elemento utilizado aps a primeira linha de abordagem da lei ser iniciada, ou seja, aps a anlise do elemento gramatical e da estrutura interna do texto, abrem-se os horizontes comparando-a a outros dispositivos legais e inserindo-a no contexto normativo. O elemento lgico e o sistemtico passam a ser usados conjuntamente, permitindo a viso sistmica, ou seja, do conjunto. Consiste em comparar o dispositivo em anlise com outros da mesma lei ou em leis diversas referentes ao mesmo objeto e tambm o submetendo Constituio. Por umas normas se colhe o esprito de outras. O ordenamento jurdico deve ser encarado como um todo harmnico que guarda sintonia entre as partes, pois do contrrio seria um amontoado de leis e no um sistema de preceitos coordenados como o . Portanto, o Direito no um conglomerado catico de preceitos, mas constitui uma vasta unidade, um organismo regular, um sistema que representa um conjunto harmnico de normas coordenadas, em interdependncia metdica.
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Em toda cincia o resultado do exame de um s fenmeno adquire presuno de certeza quando confirmado ou contrastado pelo estudo de outros; pelo menos casos prximos ou conexos. O processo sistemtico encontra fundamento na solidariedade entre fenmenos coexistentes. No se encontra um princpio isolado em cincia alguma, pois se acha cada um em conexo ntima com outros. De princpios jurdicos mais ou menos gerais deduzem-se consequncias, eis que uns e outros se restringem reciprocamente. Cada preceito, portanto, membro de um grande todo, por isso o exame em conjunto representa bastante luz para o caso em apreo. Verifica-se o nexo entre a regra e a exceo, entre o geral e o particular e dessa forma se obtm esclarecimentos preciosos. O preceito submetido a esse exame, longe de perder a sua prpria individualidade, adquire realce maior. Essa idia no nova. No se admitia em Roma que o juiz decidisse mirando apenas uma parte da lei, pois a ele incumbia examinar a norma em conjunto. Celso, no Digesto: contra o Direito julgar ou emitir parecer, tendo diante dos olhos, ao invs da lei em conjunto, s uma parte da mesma. Hoje se aplica este processo (ou elemento) com uma amplitude ainda maior, eis que se analisa a conexidade entre as partes do dispositivo, entre este e outras prescries da mesma lei, ou de outras leis, bem como a relao entre uma ou vrias normas, alm, claro, da anlise completa diante da Constituio, que ir condicionar, em ltima anlise, a aplicao da norma.

5.4 - Elemento teleolgico: o processo que dirige a interpretao conforme o fim desejado pelo dispositivo ou pelo Direito em geral. Grande avano se deu na Hermenutica com as teorias de Rudolf Von Ihering, que ressaltaram a idia do fim como caracterstica essencial do Direito. Considera-se hoje o Direito como uma cincia primariamente finalstica, por isso a sua interpretao deve ser, na essncia, teleolgica. O hermeneuta sempre ter em vista o fim da lei e o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuao prtica. Deve descobrir o escopo da lei, que a sntese entre o occasio legis e a ratio legis, pois no se pode conceb-la em uma interpretao fria e fora de sintonia com o bem comum. possvel concluir que o fim da norma jurdica no constante, eterno, absoluto e nico, estando sempre em transformao. Cabe ao intrprete atualizar o fim intrnseco da norma jurdica interpretada, com base na idia central de que ela tem uma finalidade social. Os meios devem estar adequados
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aos fins, e estes s necessidades sociais, pois no possvel e nem lgico uma lei inqua. O prprio Direito positivo j deixa clara essa busca na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657/42) em seu art. 5. Vejamos: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Importante destacar que a anlise teleolgica da Constituio essencial, pois esta deve ser vista como um estatuto jurdico-poltico, sensvel s questes sociais, polticas e econmicas. O Estado democrtico de Direito tem seu fundamento na liberdade, sendo a finalidade primeira proteg-la, respeitados os demais valores que precisam ser compreendidos como fazendo parte do todo. Para o filsofo grego Herclito de feso as coisas esto em constante transformao, para ele no possvel nem mesmo banhar-se duas vezes em um mesmo rio, pois as guas j passaram e haver outras. Desta feita ele j no ser mais o mesmo.

5.5 - Occasio Legis Significa o conjunto complexo de circunstncias especficas atinentes ao objeto da norma e que formaram o impulso exterior sua emanao. Podem ser descritos como as causas mediatas e imediatas, as razes polticas e jurdicas, as necessidades que levaram a promulg-los; o momento histrico, ambiente social, condies sociais e psicolgicas sob as quais a lei surgiu e que contriburam para a sua promulgao. Resumindo, consiste nas causas que deram origem ao texto legislativo e nos fatos de poca que impulsionaram sua criao. Nenhum acontecimento surge isolado, e explicar a sua razo de ser, origem e ligao com outros resulta em compreender melhor ele prprio. No que se refere Constituio, esta um instrumento cuja flexibilidade e generalidade permite-a adaptar-se a todos os tempos e circunstncias, devendo ser interpretada levando-se em conta no apenas as condies e necessidades existentes no momento de sua promulgao, mas tambm condies econmicas, sociais, polticas e culturais no momento em que interpretada, a fim de que seja possvel o cumprimento dos grandes fins que inspiram e orientam a lei suprema de um Estado. O constitucionalista Luis Roberto Barroso ao ser questionado sobre a necessidade de contnuas emendas CF/88 afirma:

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[...] verdade que a vida poltica no se move por modelos ideais, e sim por modelos possveis, mas o modelo ideal que um partido liberal possa governar com essa Constituio, um partido trabalhista possa, e que sirva tambm ao governo de um partido conservador. Cabe Constituio estabelecer os direitos e valores fundamentais de uma sociedade e deixar o restante para a poltica. Parte disso tambm culpa do que eu gosto de chamar de narcisismo constitucional. Cada um que chega ao poder quer uma Constituio sua imagem e semelhana.

A Constituio resume as tenses sociais, polticas e econmicas, por isto a compreenso de seu esprito fundamental.

5.6 - Elemento histrico: aquele que compreende as razes histricas da norma objeto da interpretao para ter conscincia do presente e projetar-se para o futuro. Dessa forma fundamental que se conhea o processo de formao da lei para aplic-la segundo as peculiaridades de sua poca e antecipar as consequncias futuras. Neste elemento encontram-se trabalhos preparatrios dos atos legislativos, como as mensagens dirigidas pelo executivo ao legislativo, memoriais, pareceres, votos, debates da tribuna, etc. Para os seguidores da teoria subjetiva este estudo muito relevante na descoberta da vontade do legislador (mens legislatoris). Para os objetivistas o valor dos trabalhos preparatrios relativo, eis que se filiam busca do fator teleolgico, estudando os fins colimados pela lei. Por tal razo, os materiais legislativos tem seu prestgio em decadncia, desde que a mens legislatoris cedeu primazia ao sistema de normas objetivadas.

5.7 - Elemento sociolgico: aquele que busca a aplicao do texto conforme as necessidades da sociedade contempornea, olhando menos para o passado e mais para o futuro, tornando o intrprete um operador consciente do desenvolvimento jurdico. Um primeiro alerta se faz necessrio: este mtodo levado s ltimas consequncias chega ao Direito Livre, havendo na verdade uma subverso do Direito, transformando-o ao bel prazer do operador.
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O Direito no pode isolar-se do meio em que vigora e deixar de atender s outras manifestaes da vida social. Se as normas positivas no se alteram na proporo em que se altera a sociedade, conscientemente ou inconscientemente, o hermeneuta adapta o texto s condies emergentes e imprevistas. A prpria jurisprudncia constitui um fator importante do processo de desenvolvimento geral. Por tal fato a Hermenutica no pode se furtar influncia do meio a fim de evitar o descompasso entre o sentido literal das palavras e a realidade social. O bom intrprete sempre foi o renovador insinuante e cauteloso, mesmo que de forma inconsciente, das disposies escritas; um verdadeiro socilogo do Direito. importante citar Geoges Ripert. Para ele quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o Direito. Um segundo alerta se faz necessrio: a aplicao do mtodo sociolgico deve ser feita com reserva e circunspeco, a fim de se evitar que prevaleam as tendncias intelectuais do intrprete sobre as decorrentes dos textos.

6 - Interpretao A interpretao feita pelos juzes ato de conhecimento que apenas declara o Direito ou um ato de vontade que cria norma jurdica? As concepes modernas defendem uma posio voluntarista, a qual concebe que a determinao de uma interpretao correta entre as vrias interpretaes possveis um ato de vontade. Nesta viso temos como expoente mximo Hans Kelsen. A validade de uma norma encontra-se fundamentada em outra norma de superior hierarquia, at nos depararmos com a norma fundamental. Dessa forma cabe ao intrprete encontrar a norma individual aplicvel a fatos concretos das normas gerais. A norma para Kelsen uma moldura na qual vrias possibilidades de execuo se oferecem, sendo esta indeterminao proposital ou no. A interpretao , portanto, a averiguao do sentido da norma aplicvel, e o resultado dessa atividade a identificao na moldura do que ela representa, eis que dentro dela h vrias possibilidades. O operador optar por uma interpretao, embora todas sejam vlidas. No h apenas uma deciso certa. Resumindo: para Kelsen a interpretao mais um ato de vontade do que de cognio e, quando o juiz decide por uma das diversas possibilidades interpretativas, esta escolha se d fora da esfera terica, no mbito da poltica

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do Direito, pois o legislador deixou uma margem de possibilidades para a aplicao de uma lei em face de um caso concreto. O sentido no unvoco. Kelsen rompe com o mtodo tradicional de interpretao, que acredita ser possvel descobrir o sentido nico e correto de uma norma jurdica, pois para ele sempre h um resultado apenas possvel e nunca um nico correto. A norma jurdica oferece um leque de possveis significados, havendo muitas maneiras de se interpretar a lei. O Ordenamento deve ser caracterizado de maneira hierarquizada, conforme exposto por Hans Kelsen, como uma pirmide, que possui em seu vrtice superior a Constituio.

NORMA HIPOTTICA FUNDAMENTAL (TOPO DA PIRMIDE)

DECISES JUDICIAIS (BASE DA PIRMIDE)

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 A norma hipottica fundamental um pressuposto ftico-jurdico para a existncia do ordenamento jurdico; Na democracia a norma hipottica fundamental se origina de um contrato social e a partir disso se tem um Estado de Direito; Para Kelsen as decises judiciais so normas; A subordinao entre as normas o elemento que d hierarquia entre elas; A norma hierarquicamente inferior extrai da norma hierarquicamente superior seu fundamento de validade; dentro da teoria de Kelsen que podemos saber se a norma constitucional ou inconstitucional. Neste caso quando no h submisso da norma infraconstitucional Constituio.

A Interpretao uma s, contudo, segundo Kelsen, h duas espcies de interpretao. Ele atribui duas denominaes conforme o rgo do qual procede: a) Realizada por um rgo jurdico, que para ele seria a interpretao autntica, em que se escolhe um dos caminhos possveis revelados pela operao de conhecimento da norma jurdica; b) Realizada por uma pessoa privada, chamada por ele de interpretao doutrinria ou cientfica, que um ato puramente cognoscitivo, cabendo a ela estabelecer apenas possveis significaes da lei. Apresenta-se como produto livre da reflexo Kelsen ressalta que o ato que permitir a escolha das interpretaes possveis um ato poltico, feito pelo juiz que escolhe entre as vrias possibilidades e sua escolha uma norma jurdica individual.

7 - Interpretao quanto origem A interpretao pode ser classificada de acordo com o intrprete que a realizou. Vejamos:

7.1 - Interpretao Autntica: Entende-se por Interpretao autntica aquela que emana do prprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela declara. realizada pelos legisladores atravs da lei.

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A Interpretao autntica fora outrora a de maior prestgio, sendo a nica permitida, sob o fundamento de que na democracia o povo elege representantes, que elaboram as leis por delegao, no cabendo a ningum mais interpret-las, pois o povo somente delegou poderes ao legislador. Na verdade, a interpretao autntica arranha o princpio da tripartio de poderes, no qual Montesquieu afirma que ao legislador cabe fazer as leis e ao aplicador (executivo e judicirio), interpret-las. O Imperador romano Justiniano, por exemplo, repelia qualquer exegese que no partisse dele prprio e generalizou o seguinte preceito: Interpretar incumbe quele a quem compete fazer a lei. Entretanto, em suas prprias compilaes autorizou a analogia, abrindo margem para a interpretao. A Interpretao autntica vincula o juiz e transforma o legislador em um prprio juiz, transformando-o naquele que toma conhecimento de coisas concretas e procura resolv-las por meio de uma disposio geral. A tendncia ento passou a ser o de dilatar o campo da interpretao doutrinal e de restringir o da autntica, hoje, exceo rara nos pases civilizados. A exegese se dava de forma obrigatria, por via de autoridade, realmente vinculando os prprios juizes. O Direito tornava-se ossificado e incompatvel com a realidade, que exige dele cada vez mais dinamismo. Por mais hbeis que sejam os elaboradores de um Cdigo, logo depois de promulgado, surgem dificuldades e dvidas sobre a aplicao de dispositivos bem redigidos, e por mais lcida que fosse a viso dos legisladores, estes no conseguiram prever a infinita variedade de conflitos de interesses entre os homens. A interpretao autntica tornou-se incompatvel com uma viso dialtica do mundo, que est em constante e em intensa modificao. Hoje a Interpretao autntica sofre um processo de questionamento. Alguns jurisconsultos respeitados acham-na digna de considerao, de exame respeitoso por parte dos tribunais, porm no os obriga. Tomam-na apenas por valor cientfico dos prprios argumentos. Muitos outros avanam mais, afirmando que a interpretao autntica algo inconstitucional. Nossos tribunais no comungam com essa tese e a entendem compatvel com nosso sistema jurdico. importante verificar que, se o Poder Legislativo declara o sentido e o alcance de um dispositivo em uma lei posterior, o seu ato, embora reprodutivo e explicativo do ato anterior, uma verdadeira norma jurdica, e somente por isso que tem fora obrigatria. Alguns defendem a possibilidade de retroatividade da lei interpretativa, que remonta ao Direito Romano. Outros entendem que se houver uma lei interpretativa esta somente se aplicar a casos futuros.

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O entendimento mais correto que, tratando-se de lei nova e, portanto, obrigatria, devem ser aplicados os critrios presentes no art. 5, XXXVI da CF/88 e o art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Vejamos:
XXXVI - a lei no prejudicar o Direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o Direito adquirido e a coisa julgada.

necessrio ressaltar que h decises dos tribunais favorveis e contra a retroatividade da lei interpretativa. Quando o legislador tenta exprimir por meio de uma lei o contedo de outra, restringe a atividade do hermeneuta, que deve ter uma atividade livre e no receber pronta a interpretao de um poder poltico. O ideal do Direito a certeza, embora relativa e a interpretao autntica contrria a cincia. Transforma o legislador em juiz, amplificando deste modo a atividade e autoridade legislativa, vulnerando o sistema de freios e contrapesos, a pedra de toque de nossas instituies polticas. Em sntese: se a lei tem defeitos de forma, obscura, confusa ou imprecisa, faa-se outra com carter claro de disposio nova, revogando a anterior, mas sem efeitos retroativos, conforme ressaltado. Para ser feita a interpretao, necessrio um profundo conhecimento de todo o ordenamento jurdico, compreenso slida e conhecimento da histria das instituies, alm claro, da experincia, da sabedoria, da lgica, discernimento e bom senso.

7.2 - Interpretao Doutrinria: aquela realizada pelos juristas e apresenta-se como produto livre da reflexo, possuindo grande respaldo nos estados integrantes da famlia romanogermnica. O intrprete adapta os dispositivos legislativos s exigncias modernas, o que lhe concede ampla liberdade na aplicao do Direito. A interpretao doutrinria adquire grande prestgio quando uniforme, duradoura e confirmada ou defendida por jurisconsultos de valor, brilhantes advogados, catedrticos e escritores.

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7.3 - Interpretao Jurisprudencial: Jurisprudencial ou judicial a interpretao que se fundamenta no conjunto das solues dadas pelos tribunais, s questes do Direito relativas a determinada matria jurdica. Resumindo, aquela realizada pelos juzes no exerccio de sua funo jurisdicional. A Interpretao jurisprudencial uma grande renovadora do Direito, na medida em que extirpa e erradica idias at ento dominantes e retrogradas. Apura, depura, corrige e consolida as idias que tem fundo de cincia e utilidade em geral, por isso, a Interpretao jurisprudencial sempre proveitosa. Ela preenche lacunas, utiliza da analogia e os princpios gerais do Direito, permitindo uma adaptao, que consiste em por a lei em harmonia com as idias contemporneas e as necessidades modernas, realizando como que uma atividade criadora, destinada a preencher as lacunas da lei. Entretanto, existe uma minoria que lhe nega o valor cientfico. A Interpretao jurisprudencial no tem efeito compulsrio, entretanto todo magistrado acha meritrio no ter suas sentenas reformadas. Por isso, a Interpretao jurisprudencial isolada no tem valor decisivo e absoluto, pois essa formada tanto por decises brilhantes como por sentenas de colgios judiciais onde reinam a incompetncia e a preguia. Portanto, uma Interpretao jurisprudencial de uma deciso tomada de maneira equivocada, tornar-se- uma interpretao equivocada. Uma deciso isolada no pode ser chamada de jurisprudncia, esta deciso na verdade um precedente, o conjunto uniforme de precedentes forma a jurisprudncia, e dela deriva a Interpretao jurisprudencial, que segundo alguns autores, a mais importante, principalmente nos estados que se filiam corrente da reviso judicial dos atos de autoridade (Judicial Review) ante aos juzes ordinrios, segundo o exemplo dos EUA ou mesmo perante um tribunal especializado em matria constitucional, como ocorre na ustria e Alemanha.

7.4 - Interpretao Administrativa a Interpretao estabelecida pelos rgos da Administrao. De certa forma, despachos, decises, circulares, portarias, instrues ou regulamentos das autoridades administrativas, indicam a interpretao que elas do lei ou ao regulamento. Quando constantes temos jurisprudncia administrativa. Na verdade, essa interpretao no obrigatria, pois os tribunais do sempre a ltima palavra, eis que o contencioso administrativo no exclui a competncia do Poder Judicirio de apreciar a matria objeto da discusso nos processos tramitados nos rgos pblicos, conforme dico do art. 5 , XXXV da CF/88.

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8 - Interpretao quanto ao resultado: Os diversos tipos de Interpretao podem levar o intrprete a resultados nem sempre semelhantes interpretao gramatical, que a interpretao obtida com base na letra da lei, naquilo que est efetivamente escrito. As palavras podem revelar com exatido a mens legis, e sendo adequadas, cabe ao intrprete apenas realizar uma interpretao declarativa, no ampliando e nem restringindo o alcance do dispositivo em relao aos seus termos. Havendo impreciso nos termos, ser necessrio conform-los ao esprito da lei. Se os termos abrangem menos situaes que as determinadas pela mens legis, cabe ao intrprete estender o alcance da lei em relao aos seus termos; se, ao contrrio, os termos abrangem mais situaes do que as desejadas pela lei, cabe-lhe restringir o alcance da lei em relao aos seus termos. Realmente existem leis que falham na adequao das palavras em relao ao seu escopo, cabendo ao intrprete ajust-las. Isso no quer dizer que a interpretao realizada apenas quando houver defeito, obscuridade ou contradio nas leis. importante tambm se registrar a polissemia lingustica que exige do intrprete a adequao dos mltiplos significados mens legis. No que se refere norma constitucional, interpreta-se estritamente os dispositivos que instituem excees s regras gerais, como aquelas que favoream classes ou indivduos, excluem outros, estabelecem incompatibilidades, asseguram prerrogativas ou cerceiam a liberdade ou garantias da propriedade. Na dvida, segue-se a regra geral. A idia de que se deve realizar interpretao literal da Constituio quando se refere a limitaes aos direitos individuais e garantias da liberdade no deve ser vista com rigor. Hoje se admite a interpretao lgica e teleolgica mesmo de tais disposies, com excluso da analogia. Ora o significado verdadeiro mais estrito do que se deveria concluir do exame exclusivo das palavras ou frases interpretveis; ora sucede ao inverso, eis que vai mais longe do que parece indicar a moldura visvel da regra. A relao lgica entre a expresso e o pensamento faz discernir se a lei contm algo de mais ou de menos do que a letra parece exprimir. As circunstncias extrnsecas revelam uma idia fundamental mais ampla ou mais estreita, eis que o texto oferece apenas uma diretiva geral. Explcita ou implicitamente se reporta a fatos, definies e medidas que o juiz deve adaptar espcie trazida a exame.

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8.1 - Interpretao declarativa: a Interpretao que coincide com a interpretao gramatical, ocorre quando o legislador escreveu com palavras exatamente aquilo que quis efetivamente dizer, dosando-as com adequao aos significados que desejou imprimir na lei. Apia-se no brocardo In claris cessat interpretatio. Frase inserida no cdigo de Napoleo em 1804. A interpretao inerente ao processo do Direito. Ela importante sempre, eis que o que claro para um, pode no ser claro para outro.

8.2 - Interpretao extensiva: A interpretao extensiva consiste em realar as regras e princpios no expressos, porm contidos implicitamente nas palavras da lei. Para se alcanar este objetivo dilata-se o sentido ordinrio dos termos adotados pelo legislador. O texto menciona o que mais comum e constante, dando mago idia que o intrprete desdobra em aplicaes mltiplas. O legislador pode ter usado com pouca propriedade os termos, dizendo menos do que queria afirmar. Ocorrendo essa hiptese, necessrio ao intrprete estend-la, de modo a restabelecer sua correspondncia com o sentido da Lei. O interprete alargar o campo de incidncia da norma, em relao aos seus termos. Visa extrair do texto mais do que as palavras parecem indicar. No se trata de acrescentar coisa alguma, e sim atribuir letra o significado que lhe compete. Como exemplo, podemos citar a chamada doutrina brasileira do habeas corpus, conforme cita Luis Roberto Barroso.

8.3 - Interpretao restritiva: Ocorre quando o legislador infeliz ao redigir a lei, dizendo mais do que queria dizer. Cabe ao intrprete eliminar a amplitude das palavras. Cabe a ele declarar o sentido verdadeiro e o alcance exato.

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9 - Disposies contraditrias As incompatibilidades e antinomias no se presumem nas normas jurdicas. Se algum alega a existncia de disposies inconciliveis, deve demonstr-las. No raro que, ante um primeiro exame, duas expresses entrem em contradio, porm, se examinadas atentamente, descobre-se um nexo que as concilia. quase sempre possvel integrar o sistema jurdico e descobrir a correlao entre regras aparentemente antinmicas. Sempre que descobre uma contradio deve o intrprete desconfiar de si e presumir que no compreendeu bem o sentido de cada um dos trechos, sobretudo quando se encontram em uma mesma lei. Incumbe-lhe primeiro fazer a tentativa de harmonizar os textos. Se existe antinomia entre a regra geral e a particular, utiliza-se a particular. Em primeiro lugar deve-se verificar se os trechos no se referem a hipteses diferentes ou espcies diversas, o que faz cessar o conflito. Deve tambm o intrprete encarar as duas expresses de Direito como partes de um s todo, destinadas a complementar-se mutuamente. Se uma disposio secundria ou at mesmo acessria e incompatvel com a principal, a principal prevalece. Na interpretao sempre prevalecer o trecho mais lgico, claro e verossmil, mais harmnico com a lei em conjunto e com o sistema e ainda de maior utilidade prtica. Alm de tudo, o trecho deve estar de acordo com as condies normais da coexistncia humana. Por bvio, nos casos de antinomia entre a Constituio Federal e a Estadual, prevalece a primeira, assim como prevalece a Constituio Estadual em face da Lei Orgnica do Municpio. As leis prevalecem sobre os decretos, instrues, portarias e avisos. As leis trabalham dentro de sua competncia determinada constitucionalmente, ou seja, no h hierarquia entre leis ordinrias e leis complementares, mas sim um campo de atuao definido pela prpria Constituio. H matrias determinadas que so da atribuio de leis complementares. Se houver uma lei ordinria posterior incompatvel com a lei complementar exigida, a lei complementar ir prevalecer. Se houver uma matria para a qual a Constituio no exija lei complementar, mas mesmo assim ela venha a ser regulada por lei complementar, e posteriormente houver uma lei ordinria especfica sobre a

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matria, a lei ordinria neste caso ir prevalecer, eis que mais nova, portanto carrega a presuno de ser mais perfeita. Uma observao importante que no h hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais, eis que cada uma deve ser elaborada de acordo com as competncias constitucionalmente determinadas para cada ente federativo. Se houver choque entre elas, porque alguma invadiu a esfera de competncias da outra. Prevalecer, ento, aquela que fora criada nos limites da competncia da entidade federativa.

10 - Direito e Moral Direito e moral possuem rbitas diferentes, eis que muita coisa fulminada pela tica tolerada pelas leis. Por outro lado, tudo o que os textos exigem ou protegem deve estar de acordo com o senso moral mdio da coletividade, ou seja, no pode haver Direito contra a moral, embora nem todos os ditames desta encontrem vedao nas leis. De tal fato possvel concluir que leis positivas, usos, costumes e quaisquer atos jurdicos devem ser interpretados de acordo com a tica, e exegese contrria jamais prevalecer, pois cabe-se dilatar ou restringir o sentido do texto a fim de que este respeite os princpios da moral. Se certo que o Direito no impe a moral, tambm certo dizer que se ope ao imoral. No estabelece a virtude como um preceito, mas reprime atos contrrios ao senso tico de um povo em determinada poca. Por esse processo negativo indireto condena a m f e os dispositivos para burlar a lei e os homens, - prestigia os bons costumes e concorre para a extino de hbitos reprovveis. O Direito no busca uma idia superior e virtuosa de moral, e sim o senso tico mdio do povo em geral, da poca em que foi feito o ato ajuizado. Seria a moral da vida. A tica exerce papel preponderante na evoluo jurdica e, por meio da exegese, consegue alterar o sentido primitivo dos textos de modo que os deixe de acordo com as idias modernas de moralidade e solidariedade humana. Vejamos: O Direito de propriedade e a liberdade de contratar, por exemplo, so condicionados pela necessidade superior de fazer prevalecer o bem de todos sobre o do indivduo. Incumbe Hermenutica seguir o curso da conscincia moral que se modifica dia a dia em uma mesma sociedade.

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Portanto, os hbitos e a moral constituem uma fonte jurdica mutvel, progressiva e inesgotvel de boa doutrina jurdica e, dessa forma, amparam, guiam e ajudam o hermeneuta, fazendo brotar, da letra morta, idias novas, adiantadas e dignas de aplicao. Os romanos j seguiam esta regra de interpretao que se fundava no honesto e no til.

11 - Fiat justitia, pereat mundus O Direito ampara de modo direto e indireto a atividade produtiva, facilita o progresso e no embaraa o esforo honesto. O Direito nasce na sociedade para a sociedade. Faa-se justia, ainda que o mundo perea, - que outrora teve grande popularidade, deve ser substitudo pelo pensamento de fazer justia e deixar que o mundo prossiga. O Direito um meio para se atingir os fins colimados pelo homem em atividade, e sua funo eminentemente social e construtora. O excesso de juridicidade contraproducente e afasta-se do objetivo superior das leis. Faase a justia, porm do modo mais humano possvel, de sorte que o mundo progrida, jamais perea. Vai assim perdendo apologistas na prtica a frase de Ulpiano: Durum jus, sed ita Lex scripta est, ou seja, duro Direito, porm assim foi redigida a Lei. Poder-se-ia dizer hoje: Summum jus, summa injuria, ou seja, do excesso de Direito resulta a suprema injustia em alguns casos.

12 - Analogia Baseia-se na semelhana de relaes e na presuno de que duas coisas que tem entre si um certo nmero de pontos de semelhana possam, consequentemente assemelhar-se quanto a um outro mais. A analogia consiste em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio relativa a um caso semelhante, eis que no podem as normas dilatar-se mincia a ponto de prever todos os casos possveis no presente e no futuro; sempre haver lacuna nos textos. Quando duas situaes muito se assemelham chegando a ponto de serem exatamente semelhantes, a lei da uniformidade da natureza leva-nos a consequncias idnticas. Por exemplo: se B possui um determinado atributo X e se parece com A relativamente a todas as suas propriedades essenciais, todas as presunes militam no sentido de concluir que um e outro possuem o mesmo atributo X. importante ficar claro que a analogia, no geral, serve apenas como guia, ou seja, um indicador a seguir para investigaes mais rigorosas,
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fornecendo a dose de probabilidade mais ou menos considervel conforme o grau de semelhana dos objetos comparados, porm no vai alm da probabilidade. Temos que o elemento para suplementar o Direito de maior valor a analogia, que desenvolve o esprito das disposies existentes e o aplica a relaes semelhantes na essncia. Existe um determinado dispositivo legal e surge a dvida no resolvida diretamente pelo texto explcito; decide o juiz, orientado pela presuno de que o desenvolvimento de um preceito leve a verdadeiros corolrios jurdicos, ou seja, a consequncias que tenham afinidade com a norma positiva. Aplica ao caso novo a regra fixada para outro, semelhante quele. Fatos de igual natureza devem ser regulados de modo idntico, eis que o Direito um sistema. Descoberta a razo ntima de um dispositivo, transportalhe o efeito e a sano a hipteses no previstas, se nas mesmas se encontram elementos idnticos aos que condicionaram a regra positiva. Duas possibilidades merecem registro: a analogia legis e a analogia juris. Na analogia legis falta uma disposio ou artigo de lei e ento se recorre a um que regula um caso semelhante. Na analogia juris no existe nenhum dispositivo aplicvel espcie, nem sequer de modo indireto. Neste caso encontra-se o juiz diante de um caso inteiramente novo e sem similar conhecido, exigindo-se recorrer no a um dispositivo existente, mas sim ao esprito do sistema inteiro. Desta forma o intrprete ir construir o dispositivo. A analogia legis mais simples e mais fcil de resolver, apenas tratandose de hiptese no prevista, o que resolvido aplicando-se um caso semelhante. Na analogia jris no existe regra explcita e nem caso anlogo, devendo o intrprete construir a norma pela combinao de muitas outras que constituem visvel aplicao de um princpio geral, embora no expresso. O manejo acertado da analogia exige, de quem o emprega, inteligncia, discernimento e rigor de lgica, no comportando uma ao passiva e mecnica. O processo aparentemente simples, mas constantemente conduz a erros deplorveis o aplicador descuidado. Algumas observaes sobre analogia so importantes: para aplic-la necessrio haver uma hiptese no prevista, pois do contrrio seria interpretao extensiva e no analogia; no bastam as afinidades aparentes, pois para se aplicar a analogia exige-se a real e verdadeira igualdade sob um ou mais aspectos; a hiptese nova que se compara com a regra existente precisa assemelhar-se na essncia e nos efeitos; semelhanas aparentes sobre pontos
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secundrios devem ser evitadas; no se aplica uma norma jurdica seno ordem de coisas para a qual foi estabelecida, eis que no lcito por de lado a natureza da lei nem o ramo do Direito ao qual pertena e tomar um processo analgico aplicando-a a outros ramos do Direito. O recurso a analogia cabe no Direito comum, no no excepcional e nem no penal. Em se tratando de dispositivos que limitam a liberdade ou restringem quaisquer outros direitos, no se admite o uso da analogia. No caso de leis tributrias o mecanismo o mesmo, no se admitindo o emprego do processo analgico. Cumpre esclarecer que o Direito excepcional aquele estabelecido por motivos ou consideraes particulares, contra outras normas jurdicas e contra o Direito comum. Por tal fato no se estendem alm dos casos e dos tempos que designam expressamente. Consideram-se excepcionais as normas: de carter punitivo, nulidades, prescrio, decadncia, revogao ou resciso; que restringem exerccio e gozo de direitos civis e polticos, impes nus ou encargos, estabelece iseno e atenuao de impostos, imunidades parlamentares ou diplomticas, determinam incapacidade, estabelecem foro especial, estabelecem privilgios, anistia, indulto ou perdo etc. Por fim, importante no confundir a analogia com a interpretao extensiva, embora possam parecer idnticas primeira vista. A analogia preocupa-se com a semelhana entre duas questes de Direito, enquanto a interpretao extensiva preocupa-se com o conhecimento de uma regra jurdica em particular em face de outro querer jurdico. Na analogia h um pensamento fundamental em dois casos, enquanto na interpretao extensiva uma idia dilatada, estendida e desenvolvida at compreender outro fato abrangido pela mesma regra implicitamente. Quando o texto contm enumerao de casos, ou seja, se o texto taxativo, no cabe analogia. Sendo exemplificativo cabvel. 13 - Uso do chamado Argumento de autoridade Gozou outrora de imenso prestgio, inclusive oficial, tendo sido sempre usado nas lides judicirias para bombardear o adversrio com as letras de arestos e nomes de autores. A cincia de raciocnio, curvando-se ante a razo e no perante o prestgio profissional de quem quer que seja, ocorre que muitas vezes vrios sentimentos levam o magistrado a apoiar-se nos argumentos de autoridade, entre eles o medo de errar ao seguir suas prprias convices, preguia intelectual, averso s novidades ou receio de ver sua deciso reformada.

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No difcil encontrar argumentos de autoridade pr e contra sobre todas as questes srias, e isso demonstra a fraqueza de semelhante modo de persuadir e vencer. Apesar disso, no deve o profissional abandon-lo, pois faz efeito entre os leigos, e o advogado no pode deixar de levar em conta este fator de prestgio e xito. Convm invoc-lo para contrabalanar o triunfo resultante de citaes de autores e arestos pelo contraditor. H, contudo, um argumento de autoridade que adquire fora excepcional, qual seja, a boa jurisprudncia uniforme e constante sobre determinada questo.

14 - Princpios gerais do Direito A utilizao dos Princpios Gerais do Direito est prevista na Lei de introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei 4.657/42). Vejamos o que diz a referida norma em seu art. 4: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito. Os Princpios Gerais do Direito representam o conjunto harmnico de princpios diretivos da ordem jurdica, abrangendo no apenas as idias bsicas da legislao nacional, mas tambm princpios filosficos e fundamentais do Direito sem distino de fronteiras, ou seja, so princpios que esto universalizados na cincia jurdica e no apenas no Direito Positivo. Desta feita, o investigador pode ir alm das idias que assenta a legislao ptria, mas recorrer s indues da cincia do Direito e aos preceitos universais da tcnica. Vai gradativamente, do mais especfico para o mais geral, ou seja, de um instituto jurdico para institutos afins, de um ramo do Direito para todo o Direito Positivo, trabalhando o Direito como um conjunto harmnico, sem distino alguma, incluindo o Direito Natural. importante estar atento que a busca deve sempre estar balizada pela Constituio e seus princpios. Os Princpios Constitucionais, na viso dos pspositivistas constituem normas jurdicas e possuem, por bvio, uma hierarquia superior. Vejamos:
Conforme consignado por Carlos Ayres de Britto, nunca tivemos uma Constituio que veiculasse tantos princpios universalmente consagrados... Os princpios tm uma materialidade prospectiva, so janelas abertas para o futuro. Essa uma caracterstica marcante da Constituio de 1988, que foi dotada de uma principiologia que permitiria com que ela pudesse acompanhar a emergncia de novos fatos sem necessidade de constante mudana de texto. No se trata de buscar a vontade poltica dominante inserta em alguma lei, pois a vontade de uma maioria eventual acaba sendo positivada na lei, mas trata-se aqui de princpios constitucionais que hierarquicamente encontram-se em patamar superior lei, e tambm, diga36

se de passagem, protegidos dela. Nesta etapa, nas palavras de Clve (2001: 53), o que podemos chamar momento do apelo ao juiz contra o legislador, visto que, no controle de constitucionalidade, age o juiz contra preceito normativo contrrio aos delineados constitucionalmente. Protege-se, desta forma, os valores constitucionalmente criados, da ao de uma maioria eventual que cria corpos legislativos passageiros. E nem se diga que tal afirmao fere a segurana jurdica, pois isto a prpria segurana da sociedade (SACCO, 2008: p.133-134).

Desta feita, preciso ficar claro que quando se refere a Princpios Gerais do Direito, no se est a referir a Princpios Constitucionais, encarados como valores estruturadores do ordenamento constitucional e, portanto, hierarquicamente superiores a tudo. Em Portugal e ustria, com ordenamentos jurdicos que seguem a mesma origem, a nossa mesma linha e principiologia adotou-se a expresso princpios do Direito Natural, quando de nada valerem para resolver a hiptese, nem o texto escrito, nem o esprito e nem o processo analgico. O Direito, na verdade, reveste-se de todas as caractersticas de uma cincia e, dentre as quais a universalidade. Um cdigo pode ser estudado e interpretado luz de ensinamentos formulados em diversos idiomas.

15 - Normas e Princpios Os princpios so postulados fundamentais que inspiram todo o ordenamento jurdico. Os princpios so pr-normativos e norteiam a produo normativa e a prpria conduta do Estado. No pode haver nenhum instituto do Direito que no esteja em sintonia com os respectivos Princpios Constitucionais. A doutrina moderna, encabeada pelos chamados ps-positivistas entende serem os princpios normas jurdicas, alicerando e estruturando o sistema jurdico. Para eles as normas jurdicas so divididas em duas categorias bsicas: as regras e os princpios. Quando h conflito entre as regras, tal conflito dirimido no plano de validade das normas, sendo que uma apenas regular a relao, enquanto a

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outra se torna inaplicvel, por exemplo, por ter sido revogada, atribuindo-lhe o carter de nulidade. J os princpios em caso de conflito no se excluem, eis que so dotados de valor ou razo. Neste caso o que ocorre a ponderao de valores (ou ponderao de interesses), buscando-se a harmonizao. No h, pois, nulificao do princpio postergado, o que pode haver a ponderao de valores afastando um princpio em detrimento de outro em caso de conflito.

16 - A Neutralidade do Intrprete inegvel a influncia das experincias subjetivas do intrprete no processo de interpretao: O intrprete pode ser isento, mas jamais ser neutro, eis que traz na bagagem de vida uma srie de elementos inafastveis e relacionados experincias concretas; No h neutralidade no prprio Direito, eis que este produto das circunstncias histricas associadas tambm ao prprio fenmeno poltico que influencia o fenmeno jurdico; Como consequncia direta tem-se que as experincias subjetivas interferem no processo judicial.

FIM

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Bibliografia:

ARISTTELES. A poltica. In: Os Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1978. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Texto constitucional de 5 de Outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br / ccivil_03 / Constituicao / Constituiao67.htm> . Acesso em 19/07/2010. BRASIL. Presidncia da Repblica. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurdicos. Lei n. 4.657, de 04 de setembro de 1942. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro. Disponvel em: <https://www.presidenciadarepublica.gov.br/>. Acesso em: 19/07/2010. BRASIL. Constituio Poltica do Imprio do Brazil. Rio de janeiro, 22 de abril de 1824. Disponvel em: <https://www.presidenciadarepublica.gov.br/>. Acesso em: 19/01/2005. GUSMO, Paulo Dourado. Introduo ao Estudo do Direito. 8. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1978. KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 4. ed. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1994. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003. NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Forense, 1999. RIPERT, Louis Marie Georges. A Regra Moral nas Obrigaes Civis. Trad. Osrio de Oliveira. Campinas: Bookseller, 2000. SACCO, Ricardo Ferreira. Constitucionalismo e Ministrio Pblico: uma viso panormica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008. VIEITO, Aurlio Agostinho Verdade. Da Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

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