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A importncia da conceituao da antijuridicidade para a compreenso da essncia do crime

CLUDIO ROBERTO C. B. BRANDO


SUMRIO
1. Da antijuridicidade. 2. Conceituao de Mezger. 3. Conceituao de Beling. 4. Conceituao de Welzel. 5. Conceituao de Maurach. 6. Conceituao de Antolisei. 7. Conceituao de Battaglini. 8. Conceituao de Bettiol. 9. Conceituao de Petrocelli. 10. Conceituao de Bruno. 11. Conceituao de Hungria. 12. Conceituao de Reale Jnior. 13. A conceituao de Everardo Luna. 14. A antijuridicidade objetiva. 15. A antijuridicidade subjetiva. 16. A antijuridicidade formal e material.

1. Da antijuridicidade
A antijuridicidade tambm denominada de injuridicidade ou ilicitude. Pode ser definida como a relao de contrariedade do fato do homem com o Direito. Como salta aos olhos, essa relao no existe no mundo fenomnico dos fatos, por isso ela uma categoria lgica, uma criao da mente humana. A importncia dessa relao tamanha que, sem ela, a conduta do homem sequer chega a ser considerada criminosa, por isso ela a categoria lgica mais importante do Direito Penal. Ela traduz a essncia do crime. Consider-la como um elemento do mesmo um erro e uma tautologia. Erro porque a essncia; tautologia porque, sendo um crime um fato jurdico, seus elementos tm de ser, necessariamente, jurdicos1. Faz prova de ser a antijuridicidade a essncia do crime o fato de todos os elementos do crime s adquirirem significao jurdicopenal luz da antijuridicidade. A culpabilidade
(As citaes em italiano foram traduzidas pelo autor para facilitar a leitura do texto).
1 LUNA, Everardo da Cunha. Estrutura Jurdica do Crime. 4 ed. So Paulo : Saraiva. 1994. p. 49.

Cludio Roberto C. B. Brando acadmico de Direito da Faculdade de Direito do Recife UFPE e bolsista do CNPq.
Braslia a. 34 n. 133 jan./mar. 1997

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a partir da doutrina de Welzel, qual seja, a Teoria Finalista, a conscincia da antijuridicidade; a ao humana s se transmudar em injusto luz do juzo de valor que a torna contrria s exigncias do Direito; a tipicidade que de incio foi considerada por seu criador (Ernst von Beling) como indcio da antijuridicidade evoluiu para ser a ratio cognoscendi da antijuridicidade. O crime uma violao a uma proibio legal, definida em lei, sob ameaa de uma pena. A antijuridicidade traduz-se nessa proibio. Ela um juzo de valor negativo ou desvalor, que atribui ao fato do homem a qualidade de ser contrrio ao Direito, dando ao o carter no-querido pelo Ordenamento Jurdico. A antijuridicidade uma inferncia feita pelo julgador, que encerra um juzo de valor, o qual expressa dois significados: 1) Que a ao humana foi contrria s exigncias do Direito; 2) Que o agente no poderia omitir-se de praticar esta ao. Ocorre que, por ser a antijuridicidade puro juzo de valor, no pode ser regulada pelo Direito. Como sabido, o Direito regula condutas, no juzos. Se no regulada pelo Direito, a antijuridicidade nunca pode ser elemento do crime. , enfatizamos, sua essncia. Agora vem-nos o questionamento: como o julgador far o juzo de contrariedade ao Direito? F-lo- livremente, ou fa-lo- vinculadamente? O juiz utilizar-se-, primeiramente, da relao de adequao da ao com a norma, ou seja, deve utilizar-se da tipicidade. Nesses termos, como dito, a tipicidade a ratio cognoscendi da antijuridicidade. Em segundo lugar, deve o juiz analisar se o contedo proibitrio da norma penal deve ser afastado, por estar a ao abrangida por uma causa que exclua a antijuridicidade. Da se conclui que o juzo de antijuridicidade feito vinculadamente, tendo como base o tipo penal. Quando o julgador reconhece que a ao humana no poderia ser omitida, ela passa a ser uma ao justificada, ou seja, conforme s exigncias do Direito, e por isso reveste-se de juridicidade. Desse modo, a ao humana abrangida pelas causas de justificao (excludentes de ilicitude) no simplesmente uma ao tolerada pelo Direito, mas uma ao querida pelo Direito. Por fim, trazemos baila a considerao de Bettiol. Ele acentua que so os valores que do contedo e motivao s figuras singulares do
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crime e, apesar de considerar a antijuridicidade como elemento do crime, reconhece que entre os elementos constitutivos do crime no h outro que d tamanha tonalidade e relevo matria quanto a contradio do fato com as exigncias do Direito, vale dizer, esse choque entre o fato e a norma2.

2. Conceituao de Mezger
Os autores alemes deram uma significativa contribuio para a compreenso da antijuridicidade. Os principais expoentes da doutrina da antijuridicidade tedesca so Edmund Mezger, Ernst von Beling, Hans Welzel e Reinhart Maurach. Mezger afirma que a antijuridicidade um juzo sobre a ao, pelo qual a questo da ao adquire uma determinao jurdico-normativa: O juzo, que a ao contrasta com o ordenamento jurdico e com a norma legal, caracteriza qualitativamente a ao como ilcita ou na verdade antijurdica3. Salienta ainda que, no Direito Penal, uma ao vedada ou permitida, no havendo meio termo. Por isso a ao lcita ou ilcita, no h a ao antijuridicamente indiferente4. Considera o Professor de Direito Penal da Universidade da Baviera a antijuridicidade como uma ofensa objetiva ao Direito, posto que o juzo de ilicitude reveste a ao como um todo, mas recai especialmente sobre o seu elemento constitutivo essencial: a exteriorizao da manifestao da vontade.

3. Conceituao de Beling
Beling entende que a antijuridicidade no comporta divises. Quando uma ao antijurdica, ela o em todos os ramos do Direito; porm quando ela extrapola certos limites objetivamente previstos na lei, estar sujeita a uma sano penal. No h que se falar, pois, em uma antijuridicidade administrativa, civil,
2 BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Traduo de Paulo Jos da Costa Jr. e Alberto Silva Franco. So Paulo : Revista dos Tribunais. 1977. p. 358-359. 3 MEZGER, Edmund. Diritto Penale.Traduo italiana de Filippo Mandalari. Padova : CEDAM, 1935. p. 182. 4 Ibidem, p. 181-182.

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tributria, penal, etc., visto que ela uma s para todo o Ordenamento. A antijuridicidade da conduta, para o professor da Universidade de Munique, o pressuposto geral da sano penal. Quando uma conduta no entra em contradio com o Ordenamento Jurdico, no h que se falar em ao punvel na esfera penal, ainda quando contradiga um Ordenamento estranho, como a moral ou os costumes, ou, ainda, quando ocorram delitos putativos ou delitos imaginrios.5

4. Conceituao de Welzel
Welsel define a antijuridicidade como el desacuerdo de la accin con las exigencias que impone el derecho que se realizan en la vida social6. A ao constituda de uma unidade de elementos objetivos e subjetivos; o elemento objetivo a modificao no mundo exterior e o subjetivo consiste no psiquismo do agente. Para o professor da Universidade de Bonn e criador da doutrina finalista da ao, a antijuridicidade um juzo de valor objetivo, feito sobre o substrato exterior da ao, qual seja, a modificao no mundo exterior. Esse juzo se realiza tendo como base uma escala geral, a saber: o Ordenamento Social-Jurdico. Sintetiza o Mestre de Bonn: frecuentemente se denomina como un juicio de valor negativo o juicio de desvalor del derecho sobre la accin, en lo que se debe tener siempre presente el grfco del trmino, ya que la antijuridicidad no es, naturalmente, un mero juicio de disvalor, sino una caracterstica de disvalor de la accin. Por ello, la antijuridicidad es un juicio de valor objectivo.7

antijurdico. Isso se d porque a funo da antijuridicidade revelar quais aes esto acobertadas pelas causas de justificao. Assim la teoria de la antijuridicidad es, en la prctica, una teoria de lo conforme al derecho, a saber, la presentacin de aquellas condutas que, apesar del cumprimento del tipo, son, en caso particular, no antijurdicas, y por lo tanto irrelevantes para el Derecho Penal.8 Para o professor da Universidade de Monique, a ilicitude se limita caracterizao negativa do ato humano. Com a tipificao da conduta, esse juzo provisoriamente se instala e torna-se definitivo se no for acobertado por uma causa justificante.

6. Conceituao de Antolisei
A Escola Italiana indubitavelmente a que, em toda a histria do Direito Penal, maior contribuio deu ao desenvolvimento da doutrina sobre a antijuridicidade. A primeira tese exclusivamente sobre antijuridicidade, e podemos afirmar sem temor at hoje insuperada, foi a de Bagio Petrocelli. Tambm doutrinam com maestria sobre o tema Guiseppe Bettiol, Francesco Antolisei, Guilio Battagline. Antolisei considera a antijuridicidade como a contradio, o contraste da conduta com um preceito do Ordenamento Jurdico. Diz, com muita preciso, que a antijuridicidade no um elemento do crime, pois a essncia mesma, o crime em si. Como o crime uma infrao a uma norma penal, essa relao de contradio exaure sua essncia. Com relao essncia da antijuridicidade, esta traduz-se em um juzo, mais precisamente um juzo de relao. um juzo sobre a ao humana, para reconhecer o fato como contrrio a um preceito do Direito. Tal juzo efetuado pelo juiz, que o intrprete do Ordenamento, o qual considera o fato como contrrio aos fins do Estado, reproduzindo em si a valorao do ordenamento jurdico, o qual, ao proibir um fato, reveste-o da reprovao, considerando-o como contrrio aos fins do Estado.9
MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Traduo de Juan Cordoba Roda. Barcelona : Ariel, 1962. p. 347. 9 ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale: parte generale. Milo : Giuffr, 1947. p. 95-96.
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5. Conceituao de Maurach
Maurach inova a teoria da antijuridicidade em seu Tratado de Direito Penal. Afirma que, apesar de aparentemente paradoxal, a teoria da antijuridicidade a teoria do jurdico e no do
5 BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal. Traduo castelhana de Sebastan Soler. Buenos Aires : Depalma, 1944. p. 21-22. 6 WELZEL, Hans. Derecho Penal: parte general. Traduo castelhana de Carlos Fontan Balestra. Buenos Aires : Depalma, 1956. p. 57. 7 Ibidem, p. 57.

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O professor de Direito penal da Universidade do Torino no admite que a antijuridicidade seja objetiva ou subjetiva, simplesmente a relao de contradio do fato unitariamente considerado, pois A antijuridicidade, como carter essencial ao crime, imanente a ele: investe-o na sua totalidade, isto , em todos os fatores que o constituem.10

7. Conceituao de Battaglini
Battaglini acentua que a antijuridicidade existe em todos os ramos do Direito, pois todos apresentam contradio do fato com a norma, sendo correto falar-se em antijuridicidade penal, administrativa, civil, etc. O crime constitudo do ilcito penal, no interessando a este ramo do Direito os outros ilcitos. Quanto natureza da antijuridicidade, diz o professor da Universidade de Pavia que esta no pode ser elemento (e nem mesmo caracterstica) do crime porque... o crime mesmo!11 Desse modo, o doutrinador considera a antijuridicidade como o crime em si, a essncia mesma do delito.

determinados fatos como delitos. Todo problema do Direito Penal adquire sentido quando relacionado antijuridicidade. No s o valor tutelado ajuda na compreenso do crime, mas tambm interfere na compreenso da posio do sujeito passivo na causa, na capacidade de delinqir e na intensidade do dolo. Isto posto, numa viso teleolgica do crime, a antijuridicidade o elemento principal, que d forma teoria do delito. Para o professor da Universidade de Pdua, a antijuridicidade um elemento do crime, mas um elemento diverso daquele naturalstico sobre o qual o crime sempre se lastreia. Ela se resolve num juzo de que um fato lesivo a um bem jurdico. Essa leso realmente no tem uma realidade perceptvel aos sentidos13. Todos os elementos do crime so, portanto, polarizados para a antijuridicidade.14

9. Conceituao de Petrocelli
Petrocelli, na sua magistral tese Lantigiuridicit, define a antijuridicidade como a qualidade do fato de ser contrrio ao Direito. Na realidade, como os fatos advindos dos animais e das foras da natureza modernamente esto excludos do Direito Penal, s o fato do homem, decorrido da manifestao da vontade humana, pode contrariar o Direito. Porque o Direito manifesta a sua vontade mediante as normas, a antijuridicidade a violao dessas normas. Toda norma tutela um interesse e impe um dever. A ao humana, destarte, contraria o dever imposto e o interesse tutelado. Com relao contrariedade do interesse juridicamente protegido, a antijuridicidade formal e material; com relao contrariedade do dever imposto ao homem, objetiva e subjetiva. A ao antijurdica viola a norma. certo que no viola a letra da norma, a qual continua intacta, mas toda norma dotada de uma autoridade e de uma fora ideal que junge o homem a se comportar conforme o que regulado por ela. esta autoridade e fora ideal que violada pela ao, qualificando-a de antijurdica, posto que
13 BETTIOL, op. cit. p. 364. BETTIOL, MANTOVANI, op. cit. p. 328-329. 14 BETTIOL, op. cit. p. 361. BETTIOL, MANTOVANI, op. cit. p. 326.

8. Conceituao de Bettiol
Bettiol, em excepcional trabalho, afirma que a antijuridicidade a violao do fato norma. O fato viola a norma e a norma reage e reintegra com a pena a leso ao Ordenamento. Define-a como a valorao que realiza o juiz acerca do carter lesivo de uma conduta humana.12 A relao entre fato e valor, que feita em consonncia com a norma, cabe basicamente ao Direito Penal. Fora da esfera dos valores, o Direto Penal perde sua razo de existir e se transforma num instrumento de arbtrio. So precisamente os valores que do o contorno ao crime e do o conceito intrnseco da ao humana. por meio dos valores que o legislador vai atribuir o sentido do justo e do injusto, do certo e do errado. , destarte, a valorao que leva o legislador a considerar
Ibidem, p. 98. BATTAGLINE, Giulio. Diritto Penale: parte generale. 3. ed. Pdua : CEDAM, 1949. p. 162.
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BETTIOL, op. cit., p. 360. Ver tambm BETTIOL, Giuseppe, MANTOVANI, Luciano Pettoello. Diritto Penale. 124. ed. Padova : CEDAM, 1986. p. 325.
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A respeito da abstrata validade jurdico-positiva, na verdade, h uma autoridade e fora ideal da lei, elemento indivisvel e potente de sua validade e eficcia, que a infrao indubitavelmente golpeia.15 Isto se d vez que o ato vai diretamente de encontro ao imperativo da norma, violando, como dito, uma obrigao jurdica e agredindo o interesse tutelado. Por isso se define pura e simplesmente a antijuridicidade como a contradio da conduta humana com a norma do Direito. Para o professor da Universidade de Npoles, a antijuridicidade um elemento do crime, e no se deve confundir esse elemento com o fato antijurdico, o qual o crime em si. O fato antijurdico composto da antijuridicidade, da culpabilidade e do fato, enquanto a antijuridicidade, abstratamente considerada, uma relao de contradio. No pode ser considerada como o crime em si, posto que versa apenas sobre parte do crime, bem se pode definir, sobre esse aspecto, a caracterstica que o fato assume quando rene em si todos os coeficientes aptos a produzir o contraste com a norma e os efeitos jurdicos desta estabilidade. 16

10. Conceituao de Bruno


Dos autores brasileiros que mais se destacaram no estudo da antijuridicidade, selecionamos os conceitos de Everardo da Cunha Luna, Miguel Reale Jnior, Anbal Bruno e Nelson Hungria. Everardo Luna foi um dos autores nacionais que mais se debruou no estudo do problema, posto que trata dele em sua Estrutura Jurdica do Crime que citado por Bettiol e Mantovani e em seus trabalhos Injuridicidade e Antijuridicidade. Reale Jnior escreveu sua tese de livre-docncia sobre o tema, com o ttulo de Antijuridicidade Concreta; esta tambm citada por Bettiol. Bruno e Hungria trataram do tema em seus Direito Penal e Comentrios ao Cdigo Penal, respectivamente. Bruno considera a antijuridicidade como elemento do crime. O crime formado pela
15 PETROCELLI, Bagio. Lantiguiridicit. 2. reimp. Padova : CEDAM. 1947. p. 14. 16

antijuridicidade e a tipicidade, e punvel quando se reveste da culpabilidade. Define o Catedrtico da Faculdade de Direito do Recife a antijuridicidade de um fato como esse contraste em ele se apresentar em relao s exigncias da ordem jurdica, ou mais propriamente esse contraste entre o fato e a norma.17 A antijuridicidade uma categoria comum a todos os ramos do Direito, no sendo exclusiva do Direito Penal. No h que se falar, destarte, em uma antijuridicidade penal, mas possvel falar-se em ilcito penal. Esse ilcito a ao antijurdica revestida da tipicidade. A antijuridicidade como a contradio do fato do homem e da norma do Direito a antijuridicidade formal. Mas, em que pese a existncia da antijuridicidade formal, com um exame mais apurado, como a norma jurdica tutela um interesse, materialmente a antijuridicidade a contradio do fato com o interesse protegido pela norma. Essa contradio exprime a anti-socialidade da ao. A antijuridicidade formal transcende o Direito. Ela preexiste a ele, devendo o legislador atender formalizao da antijuridicidade material a fim de que o Direito Penal corresponda s exigncias da sociedade. Sem a mencionada formalizao da antijuridicidade, no possvel falar-se em existncia de delito, por fora do princpio nullum criinen, nulla poena sine lege.18 Bruno conclui seu entendimento afirmando que esse juzo de contradio tem de ser feito no seu aspecto objetivo. Isto se d porque a reprobabilidade da ao independe das condies psicolgicas do agente, visto que ela feita a partir da sua realidade objetiva, qual seja, da modificao ocorrida no mundo exterior.

11. Conceituao de Hungria


Hungria considera a antijuridicidade como um elemento do crime. Para ele o crime constitui uma ao a um s tempo tpica e antijurdica. Define a ao antijurdica como aquela que est positivamente em contradio com a ordem jurdica, porque a excepcional licitude de uma conduta tpica s encontrada na rbita do Direito positivo.
17 BRUNO, Anibal. Direito Penal. Rio de Janeiro : Forense, 1956. p. 347. 18

Ibidem, p. 2.

Ibidem, p. 348-350.
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A antijuridicidade deve sempre ser inferida objetivamente, isto , no depende da opinio do agente, nem esto condicionadas a sua capacidade de Direito Penal.19 Desse modo, no importa se o fato cometido por um louco ou uma criana, que tornaria a ao impunvel por inimputabilidade, ou se o agente age acobertado com uma causa de iseno de pena; a antijuridicidade do fato sempre subsiste. Por fim, o Ministro do Supremo Tribunal Federal e revisor do Cdigo Penal de 1940 atribui antijuridicidade a terminologia de injuridicidade, denominao inicialmente aceita por Everardo Luna e Heleno Cludio Fragoso, mas depois repelida por estes em virtude de estar em desacordo com a maioria da doutrina.

12. Conceituao de Reale Jnior


Reale Jnior, em sua obra Antijuridicidade Concreta, qualificada por Bettiol, em seu Diritto Penale (edio de 1986), como um estudo profundo e moderno, ensina que o Direito um elemento da cultura. Destarte, o Direto est sujeito modificao pelo condicionamento social. Os valores que constituem a realidade cultural esto em constante mudana, e desses valores culturais mutantes que se depreende a noo de uma antijuridicidade pr-normativa, ou melhor, de uma antijuridicidade genrica ainda no consubstanciada em preceitos precisos e certos20. H, portanto, em cada poca, uma antijuridicidade genrica, pr-normativa, parte desta atmosfera que constitui o mundo circunstante, que est presente na conscincia jurdica dos indivduos e que ir presidir e inspirar todo o ordenamento21. Entretanto, para a segurana das relaes jurdicas, necessria uma normatizao desta antijuridicidade genrica. O Direito, com efeito, fato, norma e valor, e norma que constitui o momento culminante onde esto em contnua tenso o fato e o valor. A norma se instala devido razo reflexa, mas no se distancia da
19 HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. 42. ed. Rio de Janeiro : Forense, v. 1, t. 2, p. 22 20 REALE JNIOR, Miguel. Antijuridicidade concreta. So Paulo : Bushatsky,. 1974. p. 2. 21

realidade cultural, posto que est voltada para o concreto, tanto no momento de sua criao, como no momento de sua interpretao e aplicao. A antijuridicidade concreta, ainda no normatizada, , pois, apenas a antijuridicidade na forma larvar e elementar. o proibido prnormativo, que precisa ser regulamentado pelo Direito, visto que a dita normatizao a qualidade cientfica culminante do Direito, que expressa, de forma abstrata, objetivaes resultantes da incidncia valorativa sobre os dados fticos22. Para o Professor da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, o tipo penal no pode ser considerado como mera descrio. Ele est impregnado de contedo valorativo, podendo ser considerado a expresso legal da antijuridicidade. Toda ao tpica, desse modo, antijurdica; incidindo as causas de justificao, no h adequao tpica, porque o agente no atua com o fim de violar o valor tutelado na norma, mas age com o intuito de resguardar outro valor, o qual tambm protegido pelo Direito. A antijuridicidade, desta feita, um juzo que no acrescenta nada ao fato que j no lhe seja prprio, porque, antes da positivao do ilcito pela tipicidade, este j traz consigo o carter de proibido, de injusto. Ao juiz cumpre compreender, pelo ngulo e perspectiva do Direito, esse carter do fato, presente em sua realizao e que se infere no sentido que o anima, favorvel ou contrrio a um valor cuja positividade imposta pelo ordenamento23.

13. A conceituao de Everardo Luna


Everardo da Cunha Luna define a antijuridicidade como a relao de contrariedade entre a ao humana e a norma do Direito24. Relacionar contrapor um objeto ao outro, sendo, na antijuridicidade, os termos relacionados ao humana e norma do Direito. A ao o fato valorizado, a norma, o fato valorizante. A ao humana, o primeiro dos termos relacionados, a unidade dialtica entre querer e fazer. A contradio do fazer com a norma
Ibidem, p. 2. Ibidem. Nota de rodap pgina 49. 24 LUNA, Everardo da Cunha. Captulos de Direito Penal. So Paulo : Saraiva, 1995. p. 113.
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Ibidem, p. 6.

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d origem antijuridicidade objetiva; a contradio do querer com a norma d origem antijuridicidade subjetiva. As concepes objetiva e subjetiva da antijuridicidade, destarte, so decorrentes da ao humana. A norma jurdica, o segundo dos termos relacionados na definio da antijuridicidade, a unidade dialtica entre preceito e contedo. A contradio da ao humana com o preceito da norma origina a antijuridicidade formal; a contradio da ao humana com o contedo da norma origina a antijuridicidade material. Assim, as concepes formal e material da antijuridicidade decorrem da norma jurdica. Para o Catedrtico de Direito Penal da Faculdade de Direito do Recife, no existe propriamente uma antijuridicidade formal em contraposio a uma antijuridicidade material, nem uma objetiva em contraposio a uma subjetiva. A antijuricididade uma s, havendo, apenas, o aspecto objetivo, subjetivo, formal e material, que coexistem e no se excluem.25 A antijuridicidade um juzo, juzo de contrariedade ao Direito, de valor negativo ou desvalor. Como puro juzo, existe no sentido objetivo do ser e no no sentido material do fato. A antijuridicidade constitui a essncia do crime, e esse dito juzo de valor uma abstrao jurdica.

14. A antijuridicidade objetiva


A antijuridicidade objetiva tem sua mais remota origem na doutrina da responsabilidade objetiva, ou reponsabilidade sem culpa. Na responsabilidade objetiva no se considera nenhum outro elemento para a configurao do delito, seno o puro ato de fazer ou no fazer do agente. Este agente no precisa ser pessoa humana, pois sabido historicamente que se puniam coisas e animais que agissem de modo criminoso. Em sntese, na responsabilidade objetiva s se observa a ocorrncia do dano, desprezando-se toda circunstncia e elemento de cunho subjetivo, a includos a qualidade do sujeito e a manifestao da vontade na prtica do ato. A antijuridicidade objetiva um juzo de valor objetivamente feito, o qual relaciona a ao norma. bvio que no se desprezam
25 Idem. Injuridicidade. Recife : UFPE, 1970. p. 158.

os elementos e circunstncias de ordem subjetiva; todavia para esta corrente as valoraes subjetivas interessam a um elemento do crime, qual seja, a culpabilidade. A antijuridicidade , destarte, um juzo onde se depreende uma reprovao da ao, tendo em vista exclusivamente o contedo proibitrio da norma, definindo-a Mezger como uma ofensa objetiva regra de valorao do direito26. Alheia-se, pois, a qualquer valorao de ordem tica ou social, tendo como nica e exclusiva referncia o Ordenamento Jurdico. Resumimos a noo de antijuridicidade objetiva, reportando-nos aos precisos argumentos de Petrocelli, que preceituam que a relao de contradio sobre a qual se funda a antijuridicidade tem com seu termo o fato e a norma de direito, mas esta no subjetivamente como fonte de obrigao. A norma jurdica, por conseguinte, vista apenas como ordenamento objetivo.27 Entretanto, sabe-se que nem todo elemento subjetivo corresponde somente culpabilidade. Do mesmo modo, nem todo elemento objetivo corresponde antijuridicidade. A teoria da antijuridicidade objetiva, com efeito, inconcilivel com alguns aspectos da antijuridicidade, que so subjetivos. So denominados de elementos subjetivos do injusto, e podem ser encontrados em vrios tipos penais. Podemos exemplificar este entendimento com a conduta do art. 159 do Cdigo Penal: Art. 159. Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate. Nesse tipo penal h dois elementos subjetivos. O primeiro est contido na expresso para si ou para outrem. Essa expresso traz uma finalidade da conduta interna do agente, posto que s no mbito intersubjetivo que o agente direcionar o produto do crime para um destinatrio. O segundo est na expresso com o fim de, porque o objetivo, a finalidade, depende da vontade do agente. Asa ensina que os elementos subjetivos do antijuridicidade existem, ainda que no estejam expressamente previstos no tipo, posto que s esse elemento subjetivo hbil para diferenciar,
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MEZGER, op. cit. p. 184. PETROCELLI, op. cit. p. 35.


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por exemplo, el reconocimiento mdico sobre el corpo de una muchacha, de la apalpacin impudica del stiro.28

15. A antijuridicidade subjetiva


A antijuridicidade subjetiva apregoa a antijuridicidade como parte da conduta interna do agente. J no mais juzo de valor objetivamente feito, porque para esta corrente a antijuridicidade confunde-se com a concepo psicolgica da culpabilidade. Essa concepo foi baseada na doutrina de Hegel, vez que este no distingue o direito da moral, sendo o direito apenas uma ordenao tica objetiva. Com efeito, no importa para a configurao da antijuridicidade a exteriorizao da conduta, visto que o ato antijurdico torna-se perfeito e acabado com a simples vontade criminosa do agente. A antijuridicidade subjetiva teve seu ponto culminante na Alemanha, durante o perodo nazista. Nesta poca surgiu a escola penal cognominada Escola de Keil, que se prestou a dar um subsdio filosfico s atrocidades e arbitrariedades cometidas pela Alemanha hitlerista. Doutrinava esta Escola que o Direito Penal era um direito de luta, devendo-se lutar contra a periculosidade criminal, com o fim de extingui-la. Quem revele periculosidade deve ser sancionado antes de praticar o ato criminoso, pois o ato antijurdico perfaz-se com a vontade de pratic-lo. Cada indivduo tem uma parcela de dever para com o povo, e a antijuricidade a violao desse dever. Ocorre que esse dever no captado por todos, mas s por uma seleta minoria de indivduos, quais sejam, os seus lderes. Esta vontade de delinqir e, por conseguinte, de trair o dever para com o povo originada de bacilos que surgem no corpo do ser humano por conta da vontade de cometer delitos. Surge, pois, a Bacteriologia Criminal. Modernamente, o festejado penalista italiano Petrocelli doutrina a antijuridicidade subjetiva, porm com fundamentos totalmente diversos dos da Escola de Keil. Para o mestre da Universidade de Napoli, se da vontade humana que depende a atuao do Direito e o
JIMENEZ DE ASA, Luis. Tratado de Direito Penal. Buenos Aires : Losada. 195l. t. 2, p. 717.
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cumprimento de suas normas, tambm da vontade humana que depende o contrrio. , portanto, da manifestao de vontade contrria ao regulada pelo Direito, com o ato contrrio ao querido pelo Direito, que surge o fato antijurdico. A manifestao de vontade humana viola, no a letra da norma, a qual permanece intacta, mas o comando ideal desta. A norma, portanto, impe um dever ao sujeito, que violado, e nesta violao do dever que surge a antijuridicidade, que subjetiva.

16. A antijuridicidade formal e material


A dicotomia antijuridicidade formal e material foi formulada por Franz von Lizt, por influncia de Rudolf von Jhering. Para Lizt, o Direito tem por objeto a defesa dos interesses da vida humana. Os interesses protegidos so os bens jurdicos, os quais no so criados pelo Direito, mas preexistem a ele. O Direito, pois, existe para proteger os interesses. A maneira de se proteger o multirreferenciado interesse por meio da coao, encontrada na norma. Tal coao advm do fato de que a ordem jurdica uma ordem de luta, posto que ela utiliza a fora para dobrar a vontade individual ante a vontade coletiva. So trs as formas de coao do Estado: 1) Execuo coativa ou forada. 2) Restabelecimento das coisas ao estado anterior. 3) Pena, como castigo desobedincia. na terceira forma que o Direito Penal se manifesta. O Direito Penal tem a misso peculiar de aplicar La defensa ms enrgica de los inters especialmente dignos y necesitados de proteccin, por medro de la amenaza y execucin de la pena, considerada como un mal contra el delincuente.29 O crime um ato contrrio ao Direito, e a reprovao que recai neste ato dupla. O crime formalmente antijurdico e materialmente antijurdico. formalmente antijurdico porque uma transgresso a uma norma estabelecida pelo Direito; materialmente antijurdico porque uma conduta contrria sociedade, violando os interesses vitais desta.
29 LIZT, Franz von. Tratado de Direito Penal. Traduo de Lus Jimenez de Asa. Madrid : Rus, [192-?]. t. 2, p. 9.

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A antijuridicidade material, isto , a antisocialidade da ao, independe de sua exata apreciao pelo legislador, porque a norma jurdica no cria a anti-socialidade da ao. Na realidade, a tarefa do legislador apenas a de positivar o interesse juridicamente protegido30.

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lbidem, p. 335-336.
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Braslia a. 34 n. 133 jan./mar. 1997

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