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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL ISSN: 1809-8487

DE JURE
Número 11

REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Julho/Dezembro de 2008

CIRCULAÇÃO NACIONAL

De Jure - Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais / Ministério Público do Estado de Minas Gerais. n. 11 (jul./dez. 2008). Belo Horizonte: Ministério Público do Estado de Minas Gerais, 2008. v. Semestral. ISSN: 1809-8487 Continuação de : Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. O novo título mantém a seqüência numérica do título anterior. 1. Direito – Periódicos. I. Minas Gerais. Ministério Público. CDU. 34 CDD. 342

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL ISSN: 1809-8487

DE JURE
Número 11

REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Julho/Dezembro de 2008

SEMESTRAL De Jure Belo Horizonte n. 11 jul./dez. 2008

DE JURE - Número 11
REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA Procurador de Justiça Jarbas Soares Júnior DIRETOR DO CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL Promotor de Justiça Gregório Assagra de Almeida SUPERINTENDÊNCIA DE FORMAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO Fernando Soares Miranda DIRETORIA DE PRODUÇÃO EDITORIAL Alessandra de Souza Santos CONSELHO EDITORIAL CONSELHEIROS Procurador de Justiça João Cancio de Mello Junior Promotor de Justiça Adilson de Oliveira Nascimento Promotor de Justiça Carlos Alberto da Silveira Isoldi Filho Promotor de Justiça Cleverson Raymundo Sbarzi Guedes Promotor de Justiça Lélio Braga Calhau Promotor de Justiça Marcelo Cunha de Araújo Promotor de Justiça Marcos Paulo de Souza Miranda Promotor de Justiça Renato Franco de Almeida CONSELHEIROS CONVIDADOS Prof. Michael Seigel (University of Florida, USA) Prof. Joaquín Herrera Flores (Universidad Pablo de Olavide, Espanha) Prof. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Universidad Nacional Autónoma de México, México) Prof. Antônio Gidi (Houston University, USA) Prof. Nelson Nery Junior (USP) Profª. Miracy Barbosa de Sousa Gustin (UFMG) Prof. Rosemiro Pereira Leal (PUC/MG) Prof. Nilo Batista (UERJ) Prof. Juarez Estevam Xavier Tavares (Sub-Procurador-Geral da República, UERJ) Prof. Aziz Tuffi Saliba (Fundação Universidade de Itaúna) Profª. Maria Garcia (PUC/SP) Promotor de Justiça Robson Renault Godinho (Estado do Rio de Janeiro) Promotor de Justiça Emerson Garcia (Estado do Rio de Janeiro) EDITORAÇÃO Alessandra de Souza Santos Fernando Soares Miranda Luciano José Alvarenga REVISÃO Alessandra de Souza Santos Dalvanôra Noronha Silva Daniela Paula Alves Pena Hugo de Moura Beatriz Garcia Pinto Coelho (estágio supervisionado)

CAPA Alex Lanza (FOTO DA CAPA) Bernardo José Gomes Silveira (ARTE) DIAGRAMAÇÃO Marcia Odete Corrêa da Silva Pedro Henrique Borba Torres (estágio supervisionado) Foto capa: escultura barroca em pedra-sabão representando a Justiça, cuja autoria é atribuída ao português Antônio José da Silva Guimarães e datada como anterior a 1840. Faz parte da obra que representa as quatro virtudes cardeais – Prudência, Justiça, Temperança e Fortaleza – que se encontram na antiga Câmara e Cadeia de Vila Rica, atual Museu da Inconfidência de Ouro Preto. A responsabilidade dos trabalhos publicados é exclusivamente de seus autores. PEDE-SE PERMUTA WE ASK FOR EXCHANGE ON DEMANDE L’ÉCHANGE MANN BITTET UM AUSTAUSCH SI RIQUIERE LO SCAMBIO PIDEJE CANJE Av. Álvares Cabral, 1740, 1º andar, Santo Agostinho, Belo Horizonte, MG, CEP 30170-001 www.mp.mg.gov.br dejure@mp.mg.gov.br

DE JURE - Number 11
JOURNAL OF THE PUBLIC PROSECUTION OFFICE OF THE STATE OF MINAS GERAIS ATTORNEY-GENERAL Minas Gerais State Prosecutor Jarbas Soares Júnior DIRECTOR OF THE CENTER OF PROFESSIONAL DEVELOPMENT Minas Gerais State Prosecutor Gregório Assagra de Almeida SUPERINTENDENCY OF PROFESSIONAL DEVELOPMENT Fernando Soares Miranda DIRECTOR OF EDITORIAL PRODUCTION Alessandra de Souza Santos EDITORIAL BOARD MEMBERS OF THE EDITORIAL BOARD Minas Gerais State Prosecutor Adilson de Oliveira Nascimento Minas Gerais State Prosecutor Carlos Alberto da Silveira Isoldi Filho Minas Gerais State Prosecutor Cleverson Raymundo Sbarzi Guedes Minas Gerais State Prosecutor João Cancio de Mello Junior Minas Gerais State Prosecutor Lélio Braga Calhau Minas Gerais State Prosecutor Marcelo Cunha de Araújo Minas Gerais State Prosecutor Marcos Paulo de Souza Miranda Minas Gerais State Prosecutor Renato Franco de Almeida MEMBERS OF THE EDITORIAL BOARD – COLLABORATION AND REVIEW Prof. Michael Seigel (University of Florida, USA) Prof. Joaquín Herrera Flores (Universidad Pablo de Olavide, Espanha) Prof. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Universidad Nacional Autónoma de México, México) Prof. Antônio Gidi (Houston University, USA) Prof. Nelson Nery Junior (USP- Brazil) Prof. Miracy Barbosa de Sousa Gustin (UFMG- Brazil) Prof. Rosemiro Pereira Leal (PUC/MG- Brazil) Prof. Nilo Batista (UERJ- Brazil) Prof. Juarez Estevam Xavier Tavares (Vice Attorney-General, UERJ - Brazil) Prof. Aziz Tuffi Saliba (Fundação Universidade de Itaúna - Brazil) Prof. Maria Garcia (PUC/SP - Brazil) Rio de Janeiro State Prosecutor Robson Renault Godinho (Brazil) Rio de Janeiro State Prosecutor Emerson Garcia (Brazil) EDITING Alessandra de Souza Santos Fernando Soares Miranda Luciano José Alvarenga Marcia Odete Corrêa da Silva Pedro Henrique Borba Torres (trainee) PROOF READING Alessandra de Souza Santos Dalvanôra Noronha Silva Daniela Paula Alves Pena Hugo de Moura Beatriz Garcia Pinto Coelho (trainee)

COVER Alex Lanza (PHOTO) Bernardo José Gomes Silveira (ART) Cover Photo: baroque sculpture in steatite (soapstone) representing Justice – author supposed to be the Portuguese Antônio José da Silva Guimarães; probably made before 1840. It is part of the work that represents the four Virtues: Prudence, Justice, Temperance and Strenght – located at the old Chamber and Prison in Vila Rica (current Ouro Preto – Minas Gerais), current name of the building is Museum of Inconfidência of Ouro Preto. The responsibility for the content of the articles is solely of their respective authors. PEDE-SE PERMUTA WE ASK FOR EXCHANGE ON DEMANDE L’ÉCHANGE MANN BITTET UM AUSTAUSCH SI RIQUIERE LO SCAMBIO PIDEJE CANJE Address: Av. Álvares Cabral, 1740, 1º andar, Santo Agostinho, Belo Horizonte, MG, CEP. 30170-001, Brazil www.mp.mg.gov.br dejure@mp.mg.gov.br (Contact: Alessandra de Souza Santos, Ms.)

SUMÁRIO
PREFÁCIO ...............................................................................................14 APRESENTAÇÃO ....................................................................................15 SEÇÃO I – ASSUNTOS GERAIS ............................................................16
1. DOUTRINA INTERNACIONAL .....................................................................16 1.1 OS SERVIÇOS DE INTERESSE GERALE O PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA PROTECÇÃO DOS INTERESSES ECONÓMICOS DO CONSUMIDOR MARIO FROTA.....................................................................................................16 2. DOUTRINA NACIONAL .................................................................................46 2.1 REFLEXÕES LIVRES SOBRE A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL JOSÉ LUIZ QUADROS DE MAGALHÃES........................................................46 2.2 A CONTRIBUIÇÃO DE ALESSANDRO BARATTA PARA A CRIMINOLOGIA CRÍTICA LUCIANO SANTOS LOPES ................................................................................69 3. PALESTRA........................................................................................................81 3.1 BULLYING, CRIMINOLOGIA E A CONTRIBUIÇÃO DE ALBERT BANDURA LÉLIO BRAGA CALHAU....................................................................................81 4. DIÁLOGO MULTIDISCIPLINAR ..................................................................92 4.1 CUSTO DO NÃO-INVESTIMENTO NA INFÂNCIA E NA JUVENTUDE MÁRIO LUIZ RAMIDOFF ..................................................................................92 4.2 POLÍCIA COMUNITÁRIA: UMA PROPOSTA DEMOCRÁTICA POSSÍVEL PARA A SEGURANÇA PÚBLICA MARCELO CUNHA DE ARAÚJO; ROSALBA LUDMILA ALVES BRAGA.......97

SUBSEÇÃO I – DIREITO PENAL........................................................ 117
1. ARTIGOS ........................................................................................................ 117 1.1 CRIMINALIDADE FEMININA: UM ESTUDO SOBRE AS PARTICULARIDADES DO CRIME PRATICADO POR MULHERES CARLOS AUGUSTO TEIXEIRA MAGALHÃES .............................................117

1.2 SUTHERLAND – A TEORIA DA ASSOCIAÇÃO DIFERENCIAL E O CRIME DE COLARINHO BRANCO ANA LUIZA ALMEIDA FERRO .......................................................................144 1.3 FUNCIONALISMO E COMPLEXIDADE SOCIAL HÉLVIO SIMÕES VIDAL ..................................................................................168 2. JURISPRUDÊNCIA .......................................................................................184 3. COMENTÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA .....................................................185 3.1. BREVES ANOTAÇÕES SOBRE A ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA REPRESSÃO AO TRÁFICO DE DROGAS ..... JOSÉ FERNANDO MARREIROS SARABANDO ...........................................185

SUBSEÇÃO II – DIREITO PROCESSUAL PENAL ...........................195
1. ARTIGOS ........................................................................................................195 1.1 LIMITES DA PRESCRIÇÃO À LUZ DO ART. 366 DO CPP CÉSAR AUGUSTO DOS SANTOS ...................................................................195 2. JURISPRUDÊNCIA .......................................................................................207 3. COMENTÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA .....................................................208 3.1. PROVAS ILÍCITAS E A EXTENSÃO DOS SEUS EFEITOS (FERNWIRKUNG DER BEWEISVERBOTE) HÉLVIO SIMÕES VIDAL ..................................................................................208 4. TÉCNICAS ......................................................................................................215 4.1 APELAÇÃO CRIMINAL JOSÉ FERNANDO MARREIROS SARABANDO ...........................................215

SEÇÃO III – DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL ....................223 SUBSEÇÃO I – DIREITO CIVIL..........................................................223
1. ARTIGOS ........................................................................................................223 1.1 ANOTAÇÕES ACERCA DA BOA-FÉ COMO PRINCÍPIO DE DIREITO CONTRATUAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO MATHEUS ADOLFO GOMES QUIRINO .........................................................223 2. JURISPRUDÊNCIA .......................................................................................235

3. COMENTÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA .....................................................236 3.1 BREVES REFLEXÕES ACERCA DA EXECUÇÃO DE ALIMENTOS FRENTE ÀS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELAS LEIS 11.232/2005 E 11.382/2006 LIDIANE DUARTE HORSTH ...........................................................................236

SUBSEÇÃO II – DIREITO PROCESSUAL CIVIL..............................240
1. ARTIGOS ........................................................................................................240 1.1 O FIM DA CULPA NA SEPARAÇÃO JUDICIAL LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES ...................................................240 2. JURISPRUDÊNCIA .......................................................................................276 3. COMENTÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA .....................................................277 3.1. COMENTÁRIO AO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RECURSO ESPECIAL N° 727.131 - SP FÁDUA MARIA DRUMOND CHEQUER MAGNO ........................................277 4. TÉCNICAS ......................................................................................................285 4.1. MANDADO DE SEGURANÇA: PEDIDO DE LIMINAR PARA MEDICAMENTO ALCEU JOSÉ TORRES MARQUES; MARCO PAULO CARDOSO STARLING ..............................................................................................................................285

SEÇÃO IV – DIREITO COLETIVO E PROCESSUAL COLETIVO 292 SUBSEÇÃO I – DIREITO COLETIVO ................................................292
1. ARTIGOS ........................................................................................................292 1.1 O INVENTÁRIO COMO INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO CULTURAL BRASILEIRO MARCOS PAULO DE SOUZA MIRANDA ......................................................292 2. JURISPRUDÊNCIA .......................................................................................320 3. COMENTÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA .....................................................321 3.1. DA (I)LEGALIDADE DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE DE N.º 2.391/2002 E DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI FEDERAL Nº 10.216/02

BRUNO ALEXANDER VIEIRA SOARES ........................................................321

SUBSEÇÃO II – DIREITO PROCESSUAL COLETIVO ....................323
1. ARTIGOS ........................................................................................................323 1.1 O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO ACOMPANHAMENTO DE GRANDES LICENCIAMENTOS AMBIENTAIS WALTER FREITAS DE MORAES JÚNIOR......................................................323 2. JURISPRUDÊNCIA .......................................................................................366 3. COMENTÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA .....................................................367 3.1. FUNDAMENTOS DA INDISPENSABILIDADE DA EXIGÊNCIA DE EIA/RIMA PARA LICENCIAMENTO DE CULTURAS E USINAS DE CANA DE AÇÚCAR MAURO DA FONSECA ELLOVITCH..............................................................367 4. TÉCNICAS ......................................................................................................382 4.1. PEDIDO DE DESISTÊNCIA DE INTERVENÇÃO INDIVIDUAL EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA: CORREÇÃO DE SALDO DO FGTS ELTON VENTURI ..............................................................................................382

SEÇÃO V – DIREITO PÚBLICO ..........................................................390 SUBSEÇÃO I – DIREITO PÚBLICO CONSTITUCIONAL ...............390
1. ARTIGOS ........................................................................................................390 1.1 INFLUXOS DA ORDEM JURÍDICA INTERNACIONAL NA PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: O NECESSÁRIO REDIMENSIONAMENTO DA NOÇÃO DE SOBERANIA EMERSON GARCIA ..........................................................................................390 1.2 APLICABILIDADE DO MANDADO DE INJUNÇÃO COMO VIABILIZADOR DO EXERCÍCIO DO DIREITO SOCIAL AO LAZER BERNARDO AUGUSTO FERREIRA DUARTE; FERNANDO JOSÉ ARMANDO RIBEIRO..............................................................................................................415 2. JURISPRUDÊNCIA .......................................................................................446 3. COMENTÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA .....................................................447 3.1. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA PROPOSITURA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM COMENTÁRIO DE ACÓRDÃO DO

............................................................1 LESÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA ISONOMIA NA ESFERA DA INSTÂNCIA SUPERIOR NO QUE CONCERNE À MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA TARCISIO MARQUES............ 511 1................................................... ARTIGOS ......................1 DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS – VALIDADE E OPERACIONALIDADE DO PRINCÍPIO PRO HOMINE LUIZ FLÁVIO GOMES ........................................................ RENATO FRANCO DE ALMEIDA.........494 3................................................ ARTIGOS ........................................................................ COMENTÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA ........538 3..............1 RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL DE ADMINISTRADORES DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA MÁRIO CÉSAR HAMDAN GONTIJO ..........................................................................483 1..... JURISPRUDÊNCIA ................ 447 4....................1.............................. EDSON ALEXANDRE DA SILVA ..............483 1..................................... MARCO PAULO CARDOSO STARLING ........ 511 1..............................511 2...........504 4....................................... TÉCNICAS ......................................483 2.................................................... TÉCNICAS ....................................493 3....465 SUBSEÇÃO II – DIREITO INSTITUCIONAL .................................... INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO DECRETO Nº 049/2007 ELAINE MARTINS PARISE...................................................SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA VÂNIA MÁRCIA DAMASCENO NOGUEIRA ..............................................................................................................................................504 SUBSEÇÃO III – DIREITO PÚBLICO ADMINISTRATIVO.................... JURISPRUDÊNCIA .......................494 4.......... COMENTÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA ......465 4............................................................................539 3.................1 SEIS VEZES DRU: FLEXIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA OU ESVAZIAMENTO DE DIREITOS SOCIAIS? ÉLIDA GRAZIANE PINTO..........539 ................................................................................1 AÇÃO CIVIL PÚBLICA: INSPEÇÃO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL...........

.............4..........................................558 WRITER´S GUIDELINES .....1 MANDADO DE SEGURANÇA MARCO PAULO CARDOSO STARLING ....................561 ...............550 NORMAS DE PUBLICAÇÃO PARA OS AUTORES ...........................................................550 4................................................................................................ TÉCNICAS .......

A edição de número 11 conta com a valorosa colaboração do ilustre jurista português Mario Frota. o nosso sincero obrigado: vocês leitores são absolutamente essenciais para a continuidade do nosso sucesso.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS PREFÁCIO É com grande orgulho e satisfação que atingimos o número 11 da nossa Revista De Jure – Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. à participação dos membros e servidores do Ministério Público. Conta também com as colaborações de renomados juristas tais como Alexandre Scigliano Valério. sobretudo. A Revista De Jure tem cumprido seu papel de fomentar a discussão acadêmica e ampliar o acesso a idéias plurais – o Direito é uma ciência de visão e interpretação multidisciplinares. José Luiz Quadros de Magalhães. A sua acolhida na comunidade jurídica tem sido significativa. a Revista De Jure nº 11 continuará servindo de relevante instrumento de aperfeiçoamento funcional dos membros do Ministério Público. Luciano Lopes Santos. Certamente. mas que. Finalizo convidando nossos leitores a colaborarem com as nossas edições. Elida Graziane Pinto. A Revista De Jure oferece um convite à reflexão. que discorre sobre os princípios fundamentais de proteção ao consumidor. proporcionalmente. Estamos sempre procurando aprimorar a confecção da De Jure e o feedback de nossos leitores é essencial. O seu sucesso deve-se. juristas. Compartilho o sucesso da Revista De Jure com toda a equipe técnica responsável.DE JURE . aumenta a dedicação de todos aqueles que com ela trabalham. devido ao grande número de elogios e pedidos de remessa de exemplares por parte de bibliotecas de centros universitários e instituições públicas ligadas ao Direito. pois sei que nossa responsabilidade aumenta a cada número editado. Carlos Augusto Teixeira Guimarães. Um forte abraço a todos! Gregório Assagra de Almeida Diretor do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional do Ministério Público 14 . professores universitários e estudantes com o envio de artigos. dentre outros. A todos.

À mobilização pela concretização dos direitos! Procurador-Geral de Justiça Jarbas Soares Júnior 15 . Mas já se pode afirmar. não tem medido esforços para fornecer a todos os integrantes da Instituição. muito há ainda o que fazer. capazes de levar atores sociais e institucionais à mobilização. Reconhecendo isso. membros e servidores. como também a importantes representantes da comunidade científica nacional e internacional. membros e servidores do Ministério Público têm participado da produção científica brasileira. notadamente dos considerados fundamentais.DE JURE . sobretudo. novos pensamentos e idéias. a participação de notáveis estudiosos brasileiros e estrangeiros e. tiveram origem em reflexões de membros da Instituição. Muitas idéias. que a estruturação acadêmica. a qualidade dos trabalhos credenciam a publicação como um expressivo veículo de propagação do conhecimento e de reflexões voltadas para a implementação extensiva dos direitos. a vocação interdisciplinar. A riqueza e consistência da produção intelectual no âmbito funcional do MP é. algumas delas genuinamente contributivas à sociedade. a Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS APRESENTAÇÃO Com crescente visibilidade. assim. a partir do reconhecimento de que as transformações sociais pelas quais o Ministério Público e a sociedade brasileira anseiam demandam. Obviamente. em grande medida. assim. Hoje. por meio de seu Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional. sem imprudência. como a do Ministério Público resolutivo. a amplitude temática. contribuindo para a divulgação da produção técnico-científica em nosso País. Que a “De Jure” continue. podemos ver os resultados consistentes desses esforços. diretamente ligados à idéia contemporânea de cidadania. um veículo de informação digno da sua produção técnica e científica. publicando mais uma edição da revista “De Jure”. uma realidade.

2. discriminada ou detalhada.6. O preço. A quitação parcelar.10.2. O direito de representação (e de participação activa).1.2. 2.2. 2. A recusa de pagamento de serviços funcionalmente dissociáveis que surgem amiúde facturados em conjunto. O direito a entidades independentes de regulamentação.1. 1. DOUTRINA INTERNACIONAL 1.2.2. 2. A cláusula geral da boa-fé.2. Princípio do equilíbrio dos orçamentos domésticos. Coimbra. 2. 1.5. Resolução de litígios.2.2.2. O direito de participação .2.10. O princípio da transparência.1 OS SERVIÇOS DE INTERESSE GERALE O PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA PROTECÇÃO DOS INTERESSES ECONÓMICOS DO CONSUMIDOR MARIO FROTA Professeur à la Faculté de Droit de l’ Université de Paris XII (1991/2006) Director do Centro de Estudos de Direito do Consumo de Coimbra Fundador e primeiro presidente da AIDC – Associação Internacional de Direito do Consumo / Association Internationale du Droit de la Consommation Fundador e presidente da APDC – Associação Portuguesa de Direito do Consumo.2. Facturação pormenorizada.2. O dever de informação a que se adscrevem os fornecedores: a obrigação geral de informação.2. 2.2.2. 2.4. A formação do contrato. Dos serviços públicos essenciais aos serviços de interesse geral. A proibição dos consumos mínimos e outros encargos como óbice a procedimentos fraudulentos dos monopólios naturais. em representação da Câmara Municipal do Porto Conselheiro do CPT – Conselho de Prevenção do Tabagismo.expressão do modelo democrático de estrutura do poder.2. 1.2. 1. 1. O princípio da equidade. Paris Presidente do Conselho de Administração da Associação Centro de Informação e Arbitragem de Conflitos de Consumo do Porto.12.2. A diversidade conceitual nos países europeus: do conceito tradicional ao recorte de um novo conceito. A proibição da suspensão e ou da interrupção do fornecimento sem justa causa. O princípio e suas modelações. O princípio fundamental da protecção dos interesses económicos do consumidor e sua expressão no direito positivo português.2.6. 16 . 2.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS SEÇÃO I – ASSUNTOS GERAIS 1.7. Consagração – corolários.7. O do direito de acesso. Lisboa Colaborador da Consulex – Revista Jurídica editada em Brasília SUMÁRIO: 1. sociedade científica de intervenção Fundador e primeiro vice-presidente do Instituto Ibero-Americano de Direito do Consumidor – São Paulo/Buenos Aires Fundador e primeiro vice-presidente da AEDEPh – Association Européenne de Droit et Économie Pharmaceutiques. 1. 2.8.5.DE JURE .2. O do direito de escolha. O direito à segurança que se perspectiva em particular sob o prisma da segurança física. Os padrões de qualidade a que se vinculam os fornecedores: a obrigação geral de qualidade.3.11. 1. 2.8.2.1.1. 1. 1.2.3. 1.2. O direito à continuidade e à fiabilidade do fornecimento.2. 1. O direito à qualidade dos produtos ou serviços. 2. 2. Princípios definidos nos documentos de reflexão da Comissão Européia. 2. 1. A caução.9. 2.2.2. 2.9.4.

de 5 de Junho de 2005). O Comité das Regiões da União Europeia. coincidentes. os serviços públicos1. na Itália os gestione di pubblica utilità. germânica. v. constituiria. o service public. Os serviços de interesse económico geral referem-se aos serviços que o mercado que os Estados-membros e a União sujeitam a obrigações de serviço público em função de critérios de interesse geral. na realidade. sujeitas a obrigações específicas de serviço público. da energia e dos correios”. As noções não se nos afiguram suficientemente clarificadoras: Porque. na Alemanha.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 1. Parecer do Comité das Regiões sobre a “Comunicação ao Parlamento Europeu. 1 2 JOCE C 368. Porém. com fins lucrativos ou não. como se assevera algures. em tempos.1 A diversidade conceitual nos países europeus: do conceito tradicional ao recorte de um novo conceito O conceito de serviços de interesse geral na União Europeia é pluriforme: aí refulgem as concepções anglo-saxónica. ao Conselho..g. neo-latina que não são. ao menos entre nós. perfila-se como segue: • • “Os serviços de interesse geral designam as actividades de serviços. ao Comité Económico e Social e ao Comité das Regiões sobre os Serviços de Interesse Geral” (2005/C 164/06. o que. conquanto não consolidada e susceptível de reparos fundados. in JOCE C 164. por esse motivo. emitido em 23 e 24 de Fevereiro de 20052 e no que tange à distinção entre serviços de interesse geral (SIG) e serviços de interesse económico geral (SIEG) requer à Comissão prepare proposta de legislação-quadro susceptível de permitir a definição de princípios comuns positivos. em regra. se contém o definido na definição. motivo da rejeição da própria noção que não permite a apreensão do conceito que se destina a descodificar. 17 . em um parecer recente. consideradas de interesse geral pelas autoridades públicas e. Dos serviços públicos essenciais aos serviços de interesse geral 1. O conceito de serviços de interesse geral definido se acha em distintos actos institucionais da União Europeia. a dasein vorsorge. em França. de 20 de Dezembro de 1999. em Espanha los servicios públicos.DE JURE . A definição. nórdica. em Portugal. Nos Países Baixos há os beheer van diensten. há ideias e realidades muito semelhantes correspondentes a valores comuns a todos os países europeus. em sectores como o das comunicações electrónicas.1. A noção de serviço público é inexistente em alguns dos Estados-membros. a uma outra luz. pontos 1. as public utilities. no Reino Unido. sobretudo de serviço universal.

no estatuto do consumidor. Pode. sublinha que o Livro Branco não dá uma definição inequívoca dos serviços. a preços abordáveis. afigurando-se-nos que a primeira das características do serviço deve radicar na condição. o serviço público de radiodifusão e radiotelevisão. os serviços financeiros assentes nos seguros cuja contratação é imperativa. haja ou não regras particulares no que tange aos consumidores economicamente desfavorecidos. 1. vale dizer. de harmonia com o que se contém nos sucessivos textos vertidos neste particular. vale dizer. cuja participação é essencial). obrigatória. na Europa. noutro passo. Neste domínio assinale-se que nem sequer se admite que haja discriminação do preço consoante os modos de pagamento adoptados pelos consumidores. em verdade. afirmar-se que o próprio conceito será ainda objecto de aprofundada reflexão e não menos acurada discussão. da idade ou das deficiências susceptíveis de determinar eventuais interdições e/ou inabilitações: ou seja. sem que deles se faça um recorte adequado e decisivo.2. sem dúvida. Nos serviços de interesse geral cabem ainda os serviços culturais. O princípio comporta três variantes.2. para além da rede mundial de informação. internet.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS • • • • • o dos critérios de distinção dos serviços de interesse geral económicos e não económicos. ante o carácter de que se revestem. segmento tão relevante do social compendiam-se. moderados. dominado pela igualdade. o acesso ao serviço universal não pode ser denegado a quem quer que seja. expressão que pretende significar que a retribuição. haja ou não capacidade de exercício de direitos. os serviços bancários mínimos. Noutros documentos. em cuja definição é curial participem os actores coenvolvidos (sem se olvidar os consumidores.DE JURE . o primeiro dos princípios. em: 1. E. como contrapartida do fornecimento ou da prestação.1. deve pautar-se por valores acessíveis. os princípios e obrigações gerais dos “serviços de interesse geral” os critérios para circunscrição da distinção das trocas comerciais o direito de os órgãos do poder local e regional à produção de serviços de interesse económico geral e os princípios directores de funcionamento os mecanismos de avaliação. há menções a serviços essenciais de interesse geral. O do direito de acesso Aceder ao serviço de que se trata constitui. • 18 . vulgo. o do acesso económico. Princípios definidos nos documentos de reflexão da União Européia Os princípios que regem. e menos ainda uma distinção clara ante as noções pouco precisas de serviços de interesse geral e de interesse económico geral. a saber: • o do acesso físico independentemente do estatuto particular.

efectivamente.2. como da precaução se observe sem reservas.2. em particular no que se prende com o cômputo do fornecimento. em situações em que a natureza do produto ou serviço o recomende ou permita.carácter transitório: a medida tomada em virtude do princípio da precaução deverá entender-se em simultaneidade com a da 3 4 Cfr. peculiares cuidados se exigem quando ainda subsiste uma qualquer incerteza científica. ora em vigor. no fornecimento do produto ou na prestação do serviço independentemente do lugar do domicílio do consumidor. a saber: ambiente e saúde. em condições de uso normal ou previsível. revendose de análogo modo nos pressupostos substantivos e adjectivos de que arranca.3 O direito à segurança que se perspectiva em particular sob o prisma da segurança física De tal sorte que o eixo fulcral da política de consumidores na União Europeia no domínio da prevenção. a avaliação científica é indispensável no processo legislativo. uma incerteza científica relativa à superveniência de um prejuízo ou uma incerteza sobre a gravidade do dano. A gravidade do risco pode revestir duas formas: a primeira.2 O do direito de escolha O direito de escolha que se quer pela pluralidade de serviços. Duas condições formais se impõem: 1ª . no domínio da segurança alimentar (e as águas inserem-se neste estilo de preocupações) o princípio da precaução é recortado em termos sensíveis.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS • o acesso geográfico que se traduz. Os textos exprimem em tema de prevenção ditames genéricos como específicos: proíbe-se o fornecimento de produtos e prestação de serviços que. garantia e assistência. urgente. postula um sem número de vectores. No que tange à precaução. A segunda. uma acção instante. modos de pagamento. A precaução que figura em geral3 no Tratado da União. 1. 7º. 19 . o princípio da precaução. inaceitáveis de acordo com um nível elevado de protecção da saúde e da segurança física das pessoas. Incerteza científica4: O que quer significar que os conhecimentos científicos permitem perspectivar um perigo para a saúde sem autorizar a conclusão da existência certa do perigo. Em particular. como eventualmente de fornecedores. O Regulamento da Segurança dos Alimentos de 28 de Janeiro de 2002 (R (CE) 178/2002) define expressamente no seu artº.DE JURE . o artigo 174 do Tratado de Amsterdão / Nice. O direito de escolha deve estender-se naturalmente às tecnologias e às infra-estruturas e a condições gerais alternativas dos contratos. impliquem riscos incompatíveis com o seu emprego. 1. Incerteza científica: no domínio da salvaguarda da saúde.

1. separata da Revista Lusíada de Ciência e Cultura. Por conseguinte. a saber: • • • • • • fiabilidade e continuidade dos serviços comunicação com os consumidores indicadores de qualidade e respectiva publicidade inquéritos de satisfação e seus reflexos permanentes nos indicadores de qualidade pagamento e suas opções (metrologia) reclamações e seu tratamento. regulamentação. No plano da informação. entre outros. No particular de que se trata. 1.4. p. 1. como se tem por curial. O direito à qualidade dos produtos ou serviços Tal direito pressupõe obrigações de base que garantam a qualidade física dos produtos fornecidos ou dos serviços prestados aos consumidores. O princípio da transparência A informação constitui.diligências investigatórias: o que visa a remediar a incerteza científica por via de uma consequente investigação científica.2.5. por seu turno.DE JURE . definem-se como princípios. A qualidade abarca. permanente e fiável.2. modalidades e condições de fornecimento. Se a interrupção de fornecimento for consentida. recorta-se a qualidade e seus pilares bem como as refracções de um tal princípio. direito fundamental do consumidor. a saber.6.2. domínios outros que se prendem com os demais princípios ou atributos que neles se imbricam.L. clareza das facturas dos consumidores domésticos. impõe-se o recurso a procedimentos de equidade por forma a que os prejuízos eventualmente causados se reparem sem detença: a natureza específica dos fornecimento impõe-no de todo. o da transparência. O direito à continuidade e à fiabilidade do fornecimento Os serviços terão de ser assegurados de modo contínuo.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS incerteza jurídica. como se não ignora. inscrito no Programa Preliminar das Comunidades Europeias5. U. Tal pressupõe e implica uma garantia contra a ausência de conexão ou de continuidade. a informação que garanta o domínio das características essenciais de produtos e serviços. os direitos dos consumidores no domínio do contrato de fornecimento. 139 e ss. 2000. regime de propriedade. impõe-se: • • • • • • • 5 informação clara e compatível sobre as tarifas. Cfr. actividade das empresas. o nosso “Política de Consumidores na União Europeia”.. 2ª . Porto. 20 .

porém.DE JURE . Ainda que divirjam na sua constituição as estruturas associativas. o princípio fundamental da independência das instituições de consumidores deve tornar-se condição sine qua non para a participação em todos os projectos que se instaurem (as associaçõesempresa que se não revejam em processos de autenticidade e genuidade devem ser arredadas de um qualquer processo do jaez destes). de molde a que 21 . tão pouco das empresas e que disponham de recursos apropriados. por forma a garantir um sistema uniforme que proporcione condições as mesmas entre operadores/fornecedores e designadamente um acesso equitativo às infra-estruturas. de poderes sancionatórios e de atribuições claramente definidas para que o distanciamento das somas de interesses coenvolvidos se afirme indefectivelmente.8. mecanismos de indemnização em caso de prejuízos causados aos consumidores.2. Só assim a igualdade se manifestará em seu esplendor. de resto. 1. O acesso dos consumidores aos serviços garantirse-á por meio de normas que assegurem uma concorrência leal e por padrões de normalização que propiciem a liberdade de acesso. A igualdade pressupõe que se trate igualmente o igual e desigualmente o desigual.2.2. O direito a entidades independentes de regulamentação A Comissão Europeia manifesta-se peremptoriamente no sentido de se constituírem organismos que não dependam nem dos governos. 1.7.9.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS A transparência volve-se ainda nos processos de decisão dos governos e das instâncias regulamentadoras na elaboração de normas que disciplinem o sector coenvolvido: • • o financiamento base do serviço universal os encargos com as atribuições de serviço universal a suportar pelas empresas. resolução imparcial dos litígios que persistam. 1. como essencial que as associações de consumidores participem activamente nas decisões que de todo lhes respeitem.2. O direito de representação (e de participação activa) Normas devem ser editadas por forma a garantirem a consulta adequada das instituições e a participação activa dos consumidores nos processos de decisão. essencial. 1. Resolução de litígios Os Estados-membros deverão prever sistemas gratuitos e amigáveis de composição de interesses. O princípio da equidade Se o fornecimento dos produtos ou a prestação dos serviços for assegurado por diferentes empresas.10. impõe-se que se estabeleça uma concorrência real e leal. O Comité de Consumidores considera.

as empresas de telecomunicações móveis negoceiam os aparelhos e associam à operação determinados planos de prestação de serviços. porém. redutor e. afinal. entre nós. por um lado. reflectir as políticas internas da União Europeia na política comercial e internacional. objecto ainda de ponderação no Parlamento como no Conselho da União Europeia6. na formação e ainda na vigência dos contratos. eficaz e graciosa para que não advenham para os consumidores quaisquer gravames sempre que em causa se achem os seus direitos. O conceito que dele traça a lei ordinária in casu. rever as políticas sectoriais. realce para: • • 6 a proibição de negócios ligados7 a proibição de negócios jurídicos forçados Eis os aspectos aí definidos: respeitar a diversidade num quadro coerente. de consagração constitucional: tem o seu assento no nº. por outro.” E. i. As directrizes que no Livro Branco da Comissão Europeia. O princípio fundamental da protecção dos interesses económicos do consumidor e sua expressão no direito positivo português 2. promover os serviços de interesse geral na cooperação para o desenvolvimento. de entre as modelações que assume.é. fornecer um quadro claro e transparente para a selecção das empresas encarregadas de um serviço de interesse geral. sob a epígrafe “os serviços de interesse geral . meramente exemplificativas. impondo-se nas relações jurídicas de consumo a igualdade material dos intervenientes. reconhecer plenamente o interesse geral nos serviços sociais e de saúde. esclarecer e simplificar o quadro jurídico relativo à compreensão das obrigações de serviço público. como no que tange à energia eléctrica em que o fornecedor promove a mediação de seguros das instalações eléctricas dos consumidores. Uma justiça acessível e pronta. a lealdade e a boa fé. é. reconduzem-se a um sem número de pontos. fornecedores de gás de cidade que aliam ao fornecimento do combustível o material de queima. No plano de que se trata se conceitua o princípio como o nº. 2.por uma política nova e coerente”. 7 22 . figuram. nos preliminares.DE JURE . Consagração – corolários O princípio da protecção dos interesses económicos do consumidor desfruta. Fenómeno a que se assiste com inusitada frequência no domínio dos serviços de interesse geral.1 do artigo 60 da Constituição Portuguesa. em Portugal. de 12 de Maio de 2004. ante a amplitude das relações jurídicas de consumo – os actos e os contratos a que se adscrevem os consumidores.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS se dispense uma justiça célere. que garanta os consumidores contra todos os bloqueios que se lhes deparem. segura. analisar os resultados e avaliar o funcionamento dos serviços. basta-se com meras expressões de todo não exaustivas. a LC – Lei do Consumidor –. 1 do artigo 9º o faz: “O consumidor tem direito à protecção dos seus interesses económicos.1.

e que garanta o consumidor contra deficiências. em que se veda a possibilidade. que por nuclear se tem de afirmar categoricamente. Um sem número de corolários se poderá extrair do princípio-regra. omissões. designadamente água. até então silenciada. o nº 8 do artigo 9º da LC que reza: “Incumbe ao Governo adoptar medidas adequadas a assegurar o equilíbrio das relações jurídicas que tenham por objecto bens e serviços essenciais.DE JURE . Manifestações do invocado princípio-regra se detectam em inúmeras hipóteses com expressa regulamentação nas leis que vigoram em Portugal. a exigência de uma facturação completa. os consumos mínimos em cada um dos segmentos se têm de considerar proscritos (ou são de todo de proscrever). erros.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS • • a proibição da oclusão do período de reflexão ou ponderação em negócios celebrados fora de estabelecimento a reposição do equilíbrio posicional nos negócios celebrados com os prestadores de serviços públicos essenciais8. e se materializam. Um há. de por um minuto se cobrar uma hora ou por um segundo se cobrar um minuto. Por corolário se entende “a consequência directa e necessária de uma verdade já demonstrada”. de 26 de Fevereiro. A saber: “o consumidor paga só o que consome. os meios de defesa que lhe permitam impugnar a decisão ou regular as prestações indébitas eventualmente subsistentes. O que significa que o aluguer do contador. em proibições de pendor vário. Manifestação recente do recurso ao princípio-regra da protecção dos interesses económicos protagonizou-a o Governo de Madrid que pôs imperativamente termo a desmedidas práticas de preços tanto nos lugares de estacionamento automóvel. ora denominados de interesse geral em homenagem à evolução conceitual operada na União Europeia. com a minúcia requerida. respectivamente. a saber: • a insusceptibilidade da suspensão ou da interrupção de fornecimento sem se facultar ao consumidor. em geral. em particular a Lei de Protecção do Consumidor de Serviços Públicos Essenciais. em rigor. discriminada e exaustiva. na exacta medida em que e do que consome”. como ora emerge da Lei 12/2008. em todas e quaisquer circunstâncias. as taxas de assinatura nas comunicações electrónicas. entre outros. o preço de exploração do produto ou serviço para que se abandone a prática de serviços artificiais e de alcavalas outras que constituem taxas ou impostos decretados à revelia dos princípios e das coordenadas de um qualquer Estado de Direito9. 9 23 . gás. a possibilidade de quitação parcial quando haja parcelas impugnáveis na • • 8 Cfr. porém. como na energia eléctrica ou no gás. como nas telecomunicações móveis (telefonia celular). com razoável antecedência. energia eléctrica. telecomunicações e transportes públicos”. Daí que se imponha. às empresas ou aos serviços a adopção de um sistema de contabilidade analítica de molde a saber-se. tanto na água.

se pode compendiar em se reconhecer: • • • o estatuto de parceiro social em matérias que respeitem à política de consumidores. 24 . 2. de molde a pagar-se o que se tem por pacífico e a pôr em causa o remanescente sem que tal constitua o consumidor em mora. a garantia do respeito pelo equilíbrio dos orçamentos domésticos ante o estabelecimento de curtos prazos de prescrição e de caducidade (decadência). na definição legal ou administrativa dos seus direitos e interesses”. pois. nas que houve o ensejo de enunciar.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS • • • • mesma factura. prevê como direito do consumidor. em suma.1.2. elevados padrões de qualidade sob pena de responsabilidade contratual por cumprimento defeituoso. a faculdade de se rejeitar o pagamento de montantes outros sempre que se trate de produtos ou serviços funcionalmente dissociáveis carregados numa – e numa só – factura. nomeadamente. A Lei do Consumidor. plúrimas expressões. direito de antena na rádio e na televisão. O princípio comporta.DE JURE . registo para o que figura no artigo 18 e que. O direito de participação . por via representativa. a proibição de consumos mínimos (no quadro do corolário de que se pagará só o que se consome na exacta medida em que e do que se consome). em geral. o de “participação. O princípio e suas modelações 2. na alínea h) do seu artigo 3º.2. E no artigo 15 se conceitua que “o direito de participação consiste. na audição e consulta públicas. E. no que aos direitos outorgados às associações de consumidores se reporta. das associações de consumidores no tocante às medidas que afectem os direitos ou interesses legalmente protegidos dos consumidores”. no nº 1 do seu artigo 60.expressão do modelo democrático de estrutura do poder A Constituição da República contempla o direito de participação e consulta. Não se esgotam. em prazo razoável. direito de representar os consumidores no processo de consulta e audição públicas a realizar no decurso da tomada de decisões susceptíveis de afectar os direitos e interesses dos consumidores.

direito a participar nos processos de regulação dos preços de fornecimento de bens e prestação de serviços essenciais. as Regiões Autónomas ou as autarquias e as entidades licenciadas. definindo redundantemente. direito a solicitar os esclarecimentos sobre as tarifas praticadas e a qualidade dos serviços. para o efeito. têm ainda o direito de ser ouvidas relativamente à definição das grandes opções estratégicas das empresas concessionárias do serviço público. No que em particular se refere aos serviços de interesse geral. por forma a poderem harmonizar-se sobre umas e outras. que: • têm direito de ser consultadas quanto aos actos de definição do enquadramento jurídico dos serviços públicos e demais actos de natureza genérica que venham a ser celebrados entre o Estado. o direito a corrigir e a responder ao conteúdo de mensagens publicitárias. não raro fruto de fragilidades estruturais e materiais que lhes são inerentes. nomeadamente nos domínios da água. direito a solicitar aos laboratórios oficiais a realização de análises sobre o estado de conservação e demais características dos bens destinados ao consumo público e de tornarem públicos os correspondentes resultados.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS • • • • • • • o direito a solicitar a apreensão e retirada de bens do mercado ou a interdição de serviços lesivos dos direitos e interesses dos consumidores. direito à presunção de boa fé das informações pelas associações prestadas. direito à acção popular. porém. O que se volve na perpetuidade das agressões de que padecem os consumidores 25 . A arquitectura do ordenamento assenta em uma traça notável que se ignora permanentemente por conveniência ou ignorância inexcusável das empresas de base ou concessionárias e/ou por inépcia das instituições de consumidores que não ultrapassam os quadros de debilidade endémica ou de inapetência interventiva que se lhes associa. energia. transportes e telecomunicações. projectos e propostas terão de ser objecto de comunicação adequada e oportuna (tempestiva) por forma a pronunciarem-se em lapso que não poderá ser inferior a 15 dias. consagra expressis verbis o direito de participação das instituições de consumidores que relevam da sociedade civil. gás. a Lei nº 23/96.DE JURE . consideradas sempre como elementos estranhos às estratégias e a actos de gestão de empresas com manifesto pendor autocrático de poder. • • O que ocorre é que o preceito permanece letra morta. preteridos que são os direitos das instituições representativas dos consumidores. desde que o serviço seja prestado em regime de monopólio de facto ou de direito. de 26 de Julho.

pelo sentido global das condições gerais em causa. Aí se ponderam os valores fundamentais do direito. no quadro do princípio da protecção dos interesses económicos do consumidor. entretanto. ante a orientação perfilhada nos ordenamentos jurídicos pós-modernos. à formação e no decurso da vida dos contratos. apanágio. da LCGC – Lei das Condições Gerais dos Contratos de 25 de Outubro de 1985. de 31 de Julho. Aí se consigna que subjacentes aos preliminares. como é o caso do Ministério Público.. intervindo em acções administrativas e cíveis tendentes à tutela dos interesses individuais homogéneos. 26 . como se se vivesse no melhor dos mundos! 2. Nem sequer entidades com responsabilidades manifestas. de que jamais lançou mão. pelo processo de formação do contrato singular celebrado. e o objectivo que os contraentes visam atingir negocialmente. aliás. saber. A cláusula geral da boa-fé A boa-fé constitui princípio geral consignado na Lei do Consumidor. artigo 20 da Lei nº. que prescreve imperativamente: “Incumbe também ao Ministério Público a defesa dos consumidores no âmbito da presente lei e no quadro das respectivas competências. dos códigos civis novecentistas e que o Código Civil português da segunda metade do século XX inequivocamente consagra. relevantes ante a concreta hipótese de facto controvertida e. pelo sentido e alcance que nele se encerram e pelos demais elementos atendíveis – e. nesse particular se perspectiva a boa-fé objectiva. 24/96. como para as empresas concessionárias de serviços públicos. se achem lealdade e boa-fé: a boa-fé nas vertentes porque se desdobra. O direito de participação é incómodo – para o Estado e demais entes públicos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS nos seus direitos e interesses legitimamente protegidos. de resto. se propõem encetar iniciativas tendentes à promoção dos interesses. Outro tanto no que tange ao Instituto do Consumidor (extinto e substituído. como emerge. logrando-se a sua • 10 Cfr. a que incumbe a execução das políticas gizadas pelos Governos neste domínio e que é de análogo modo titular do direito de acção colectiva (acção inibitória). Aí se exprime. quando o seu estatuto lhe impõe o poder-dever de agir de ofício10. como à protecção dos direitos do consumidor.DE JURE . Daí que seja deliberadamente obliterado. em 2007 pela Direcção-Geral do Consumidor). • a confiança suscitada nas partes. a objectiva e a subjectiva.2. em particular. bem como de interesses colectivos ou difusos dos consumidores”. a igualdade material dos contraentes por oposição à igualdade meramente formal.. E desafortunadamente tal se não regista neste particular.2.

direito à informação para o consumo11.DE JURE . importador. de 31 de Julho – nº.se traduz na imposição de deveres ao produtor. objectiva e adequada o consumidor. 11 12 13 Cfr. 1 do artigo 7º. como se acentuou. em: • • informação em geral informação em particular Ao Estado incumbe (e bem assim às Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira e aos municípios) “desenvolver acções e adoptar medidas tendentes à informação em geral ao consumidor. 27 . de forma a que possa o consumidor dominar os direitos que se lhe outorgam12. que . como se tem por imperativo. informar de forma clara. E é o princípio ou a cláusula geral da boa fé que deve iluminar as relações que se consubstanciem na órbita dos serviços de interesse geral. qualquer que seja a latitude em que se situem. De tal sorte que o nº 1 do invocado dispositivo prescreve: O fornecedor de bens ou prestador de serviços deve. Lei 24/96. O dever de informação a que se adscrevem os fornecedores: a obrigação geral de informação O consumidor tem.2. Para além da informação em geral. distribuidor e fornecedor final. alínea d).3. os ordenamentos jurídicos axiologicamente fundados e a que não escapam hodiernamente os dos consumidores. Lei 24/96. 2. tendo igualmente em conta a importância dos interesses do consumidor que se pretende proteger”. ao consumidor se confere um direito à informação em particular13. A Lei de Protecção do Consumidor de Serviços Públicos Essenciais estabelece inequivocamente – em reforço do princípio geral plasmado na LC – que: “O prestador de serviço deve preceder de boa-fé e em conformidade com os ditames que decorrem da natureza pública do serviço.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS concretização à luz do tipo contratual adoptado – e aqui radica a consideração da boa-fé subjectiva que perpassa obviamente.no seu contrapolo . de harmonia com a Constituição e a Lei que em geral tutela o seu estatuto. em definição que suscita reparos. Cfr. Cfr. tanto nas negociações como na celebração de um contrato. de 31 de Julho – artigo 3º. Lei 24/96. de 31 de Julho – artigo 8º. O direito à informação desdobrase.

porém. prazos de entrega e assistência após o negócio jurídico. destinatário final da informação. designadamente as respeitantes à comunicação entre a rede fixa e a rede móvel. E o nº 2 estatui: A obrigação de informar impende também sobre o produtor. DL 446/85.. no que em particular se refere aos operadores dos serviços de comunicações electrónicas. o embalador e o armazenista. Os padrões de qualidade a que se vinculam os fornecedores: a obrigação geral de qualidade A qualidade constitui. o fabricante. bem como sobre o período de vigência do contrato.DE JURE . à revelia do princípio da protecção dos interesses económicos de que a igualdade material dos contraentes .2. como que se observa um reforço do dever de informação que impende sobre o prestador do serviço ao consagrar-se imperativamente e.4. os consumidores sobre as tarifas aplicáveis aos serviços prestados. porém. atreito a planos incomportáveis de tarifários. impõe-se que informem regularmente. direito com foros de O dever de informação que surge destarte reforçado. 14 28 .. em consonância com o que se estabelece no domínio da cognoscibilidade (comunicação e informação) no âmbito dos contratos formados com base em condições gerais constantes de formulários pré-estabelecidos. De registar de facto que os ditames da lei mais não constituem que autêntica letra morta. Daí a ignorância em que permanece.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS nomeadamente. está neste domínio instalado. ao domínio dos outrora denominados serviços essenciais. no entanto. Cfr.é um dos postulados. No que tange. E. está. artigos 5º e 6º. como da posição relativa dos consumidores entre si . em geral. por forma que cada elo do ciclo produçãoconsumo possa encontrar-se habilitado a cumprir a sua obrigação de informar o elo imediato até ao consumidor. já que o dever acrescido de informação não é actuado quotidie.nas relações entre fornecedor e consumidor. em geral. 2. o distribuidor. o importador. com reflexos na sua bolsa. que o fornecedor deve informar convenientemente a outra parte das condições em que o serviço é fornecido e prestar-lhe todos os esclarecimentos que se justifiquem de acordo com as circunstâncias14. de modo tempestivo e eficaz. o consumidor. garantias. de 25 de Outubro. sobre características. como elementarmente se imporia. no ordenamento jurídico português. composição e preço do bem ou serviço. O caos.

DE JURE . por provisão da entidade reguladora ou 29 . pois. já que.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS tutela constitucional. Nanja no que aos serviços de interesse geral se reporta.. como se sufragava em distinta perspectiva da teoria geral dos contratos. tal a configuração do nº 1 do artigo 60 do Texto Fundamental. a obrigação geral de segurança desfruta também de lugar de realce neste domínio. segundo as normas legalmente estabelecidas ou. a obrigação geral de segurança deveria surgir autonomamente. por via de regra. nos instrumentos emanados da União Europeia. o artigo 4º cujo nº 1 preceitua o que os autores e as escolas aceitam pacificamente: [. aparecem qualificados de essenciais. especialmente quando a fixação do preço “varie em função desses padrões”(?).5.). que não meramente acessórios. É da experiência quotidiana de cada um e todos. elevados padrões de qualidade. nos efeitos patrimoniais negativos que provoca. A não-qualidade é. razão por que eventuais considerações suplementares serão naturalmente supérfluas. E a LC consagra um dispositivo à qualidade. a Lei de Protecção do Consumidor de Serviços Públicos Essenciais de 26 de Julho de 1996 impõe aos operadores. na falta delas.2. a saber. No particular dos serviços de interesse geral (que aqui ou além. vantagem. A não-qualidade é. De qualquer sorte. haverá – até se estabelecer uma qualquer comunicação – que multiplicar à exaustão os impulsos com vantagens acrescidas para quem. afinal. A formação do contrato O modelo do contrato reveste a forma de contrato de adesão com base em formulário pré-redigido. em lugar de um impulso inicial. 2. O que é um manifesto contrasenso.. Haja em vista a ausência de cobertura do serviço móvel de telecomunicações que é factor potenciador de receitas acrescidas para os operadores omissos. Ainda que se trate de obrigações ou deveres principais. de modo adequado às legítimas expectativas do consumidor.. prescrevendo que neles se deve incluir o grau de satisfação dos consumidores. de resto. negligencia os seus deveres funcionais e ou contratuais. ilícita. dos operadores contumazes e relapsos. que não em associação preferencial com a qualidade e eficácia.] os bens e serviços votados ao consumo devem ser aptos a satisfazer os fins a que se destinam e produzir os efeitos que se lhes atribuem. nefasta para o fornecedor. definido por lei. no seu artigo 7º.. em particular quando de todos os quadrantes se assevera que os custos da não-qualidade são ruinosos para os operadores económicos que assentam as suas estratégias na defecção dos poderes-deveres a que se adscrevem e no esvaziamento dos correlativos direitos dos consumidores.

c) A contratos submetidos a normas de direito público. 2. A comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que. define: “1. O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais. entretanto. em tema de informação.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS do próprio fornecedor. com as alterações que. d) A actos de direito da família ou do direito das sucessões. 2. 16 O artigo 5º da LCGC estabelece: “1. o fornecedor de bens e o 30 .” 18 19 A alínea a) do nº 2 do artigo 9º da LC precisa: “Com vista à prevenção de abusos resultantes de contratos pré-elaborados. A perquirição dos pressupostos ter-seá de efectuar com base na indagação de cada um deles.” 17 O artigo 6º. Tratando-se de contratos singulares. quer das cláusulas insertas em contratos singulares mediante as acções de declaração de nulidade previstas no artigo 2416.Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados. a saber: • • 15 a cognoscibilidade.15 mas é susceptível de se suscitar a inconstitucionalidade material ou orgânica perante os tribunais se ocorrer a violação de qualquer dos preceitos da Lei Fundamental e perante os tribunais administrativos se as cláusulas enfermarem de qualquer ilegalidade.DE JURE . impondo-se quer a sindicância das condições gerais constantes dos formulários em circulação através da acção inibitória. nos planos da comunicação17. As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las. A LCGC aplica-se nos mais casos. mister será apurar se os pressupostos de validade e eficácia das cláusulas se preenchem ou não. como no da informação18 a legibilidade19 O artigo 3º da lei em epígrafe prescreve: “ O presente diploma não se aplica: a) A cláusulas típicas aprovadas pelo legislador b) A cláusulas que resultem de tratados ou convenções internacionais vigentes em Portugal. Sob a epígrafe “declaração de nulidade” prescreve o dispositivo: “as nulidades previstas neste diploma são invocáveis nos termos gerais”. de acordo com as circunstâncias. de 25 de Outubro.O contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar. Às condições gerais presentes nos formulários. se introduziram) por exclusão expressa do seu artigo 3º. a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique. não se aplicam as disposições da LCGC – Lei das Condições Gerais dos Contratos (Decreto-Lei nº 446/85. tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas. se aprovadas pelo legislador. e) A cláusulas de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho. se torne possível o seu conhecimento complete e efectivo por quem use de comum diligência 3.

sucessiva e pontualmente.Os referidos contratos são. ocorra uma indeterminação insuprível de aspectos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório da boa fé. colocado na posição do contratante real. os contratos – poderão ter-se. que reza assim: “Consideram-se excluídas dos contratos singulares as cláusulas inseridas em formulários. Cfr. 2. depois de adequado esforço de integração e de interpretação dos negócios jurídicos.DE JURE . os contratos – note-se. os da exclusão das cláusulas apostas nos contratos singulares de que se trata. a alínea c) do artigo 8º da LCGC. a solução aparelhada no artigo 9º da LCGC. a inexistência jurídica sobrevirá. 2. se necessário. Só após a análise formal destarte consubstanciada . nos termos gerais23. É essa.” 20 21 É a parte primeira do preceito no passo precedente transcrito que à inteligibilidade se reporta. Conquanto se verifiquem distorções de tomo no que tange às telecomunicações (serviço fixo prestador de serviços estão obrigados: à redacção clara e precisa. em seguida. das cláusulas contratuais gerais. a despeito. a sua geometria pela régua da boa fé por qualquer dos lados – o objectivo e o subjectivo. O preço. incluindo as inseridas em contratos singulares. a formação do preço decorrerá da regra de ouro do mercado: “preço é o resultado do livre jogo da oferta e da procura”. pelo contexto em que surjam. como válidos ou achar-se feridos de nulidade. aferindo-se. a não haver sequer corpus – o que raramente ocorrerá nas hipóteses em análise –. em caracteres facilmente legíveis.2.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS • • • a inteligibilidade20 a contextualidade21 a vinculatividade22 Ante os efeitos factuais da inobservância de qualquer dos pressupostos.” Cfr. a saber: “Consideram-se excluídas dos contratos singulares as cláusulas que. nulos quando. a alínea d) do artigo referenciado na nota anterior.6. A caução Onde subsistir a concorrência. pela epígrafe que as precede… passem despercebidas a um contratante normal. afinal. vigorando na parte afectada as normas supletivas aplicáveis com recurso.” 23 31 .e se se concluir pela validade do contrato – é que se procederá à análise material ou substancial das cláusulas que remanescem do formulário pré-redigido a partir do seu confronto. às regras de integração dos negócios jurídicos. se for o caso. sob a epígrafe “subsistência dos contratos singulares”: “1. com as listas negras e cinzentas das cláusulas proibidas e. não obstante a utilização dos elementos indicados no número anterior. todavia. 22 É o artigo 9º da LCGC que rege neste particular. sem se descurar que.Nos casos previstos no artigo 8º os contratos singulares mantêm-se. depois da assinatura de algum dos contratantes”. a saber.

denominado PT Total. o preço.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS de telefone) sempre que. assim. Esta é uma das principais novidades do novo plano tarifário que será hoje apresentado pela PT e que elimina. Às associações de consumidores não é lícito se lhes solicite tão-só mero parecer em resultado de uma qualquer consulta. a diferença que existe entre chamadas locais e regionais. convencionado ou acordado é o que resulta de negociações multilaterais em que se envolve o fornecedor. que vai permitir aos utilizadores realizarem chamadas telefónicas de voz pela rede fixa com duração ilimitada. manter uma posição relevante de domínio. Preço contratado. incorpora o valor da assinatura (15. obedecer a sistema distinto – de preço livre a preço convencionado ou acordado. “A Portugal Telecom (PT) vai lançar uma “flat rate” (tarifa fixa) de 29. a Direcção-Geral de Empresa. Este novo plano de preços.60 euros. na circunstância. Se as associações de consumidores não forem notificadas para tomar parte nas negociações. O reclamado direito das associações de consumidores decorre da alínea h) do n. na prática. os preços devem. directa ou indirecta. o facto é que a Agência Regulatória e a Autoridade da Concorrência se não podem distrair. Os quatro milhões de clientes da rede fixa podem. uma intenção que sempre foi reafirmada por Miguel Horta e Costa. a empresa que embolsa as taxas de assinatura delas se apropria para as aplicar a seu bel talante24. As associações têm de participar: e participar é tomar parte nas negociações.30 euros) mais um adicional de 14. Pela primeira vez. com o direito de falar por tempo ilimitado dentro da rede fixa PT. E por de monopólio natural se tratar. ligar o 16200 e mudar para este novo plano sem custos acrescidos.º 1 do artigo 18 da LC. não avantaje os monopólios de ontem em detrimento dos operadores que consigo concorrem em situação de desproporção natural. que se exprime imperativamente nesse sentido25. sob pena de se não formar. a associação de interesses económicos a que se religa o domínio visado.DE JURE . as associações de consumidores de interesse genérico ou específico de âmbito nacional.90 euros por mês. os preços que se definirem padecerão de nulidade por aplicação da regra geral segundo a qual os negócios jurídicos (é de um verdadeiro contrato multilateral que se trata) celebrados contra disposição legal de carácter imperativo são nulos de pleno direito. E a Administração Pública. o regulador (ANACOM) terá dado “luz verde” a este tipo de produto. em princípio. A PT tem 1200 planos tarifários diferentes”. Fonte da PT disse ao CM que a “intenção da PT é acrescentar valor na rede fixa”. Ponto é que se não desvirtuem as regras de mercado. a partir de dia 10 de Outubro (segunda-feira). 24 25 A alínea de que se trata expressa inequivocamente a orientação traçada: 32 . sob pena de oferecerem de bandeja um autêntico favor juris ao monopólio de antanho que pretende. depois de ter vetado a iniciativa da PT de oferecer aos seus clientes da rede fixa chamadas gratuitas ao fim-desemana. o instituto regulador. em mercado aberto e em concorrência.

na energia eléctrica é a entidade reguladora que o estabelece. Os conselhos tarifários em que participam teoricamente (?) os consumidores relevam dos diplomas legais que instituem os reguladores – DL 4/97.º 195/99. No entanto. a saber.2. Decreto-Lei n. em caso de divergência. nas telecomunicações. tidas nem havidas na formação do preço. “as associações de consumidores gozam do direito de participar nos processos de regulação de preços de fornecimento de bens e de prestações de serviços essenciais. gás. ao formular uma tal exigência. outrotanto se observando no que tange aos serviços postais26. Facturação pormenorizada. e a solicitar os esclarecimentos sobre as tarifas praticadas e a qualidade dos serviços. as associações de consumidores não são. por forma a poderem pronunciar-se sobre elas”. discriminada ou detalhada A Lei de Protecção do Consumidor de Serviços Públicos Essenciais. há uma subversão autêntica do processo em detrimento do estatuto do consumidor. como forma de penalização pelo não cumprimento registado. 2. de 7 de Dezembro e diplomas complementares. como noutro passo se assinalou. nos aspectos restritos não negociáveis directamente. de 20 de Fevereiro e DL 309/2001. é também a entidade reguladora.7. Além disso. ou seja. de 8 de Junho. 26 27 Cfr. nomeadamente nos domínios da água. E a empresa repetia incessantemente que um tal controlo era insusceptível de se efectuar. mantendo-se tão somente para as situações em que o consumidor indébito pretenda manter o contrato. consagra ainda o: “direito a serem esclarecidas sobre a formação dos preços de bens e serviços. A lei representou uma ruptura de saudar e obrigou a empresa a um investimento vultuoso de molde a que os direitos do consumidor se cumprissem em plenitude em um tal plano. são as assembleias municipais que decretam o preço. ainda que se socorressem de contadores que teriam de pagar à parte. a alínea g). de considerar que de há algum tempo a esta parte27 se excluiu a caução em geral imposta. na sua vertente patrimonial. que lhe precede. pôs termo a uma praxis demolidora. No que se prende à caução. 33 . em geral.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Trata-se de uma manifestação eloquente do direito de representação conferido às associações de consumidores. com a amplitude que a lei impõe ou exige: na água. Ou seja.DE JURE . transportes e telecomunicações. o sistema tende a contemplar os distintos interesses em presença. que não a do contador servido onerosamente pela própria empresa ao consumidor. a da apresentação de facturas cegas aos consumidores que. a leitura da empresa prevaleceria. ainda que de empresas privadas concessionárias do serviço público de distribuição de água predial se trate. energia. nos artigos 3º e 5º da LC e que artigo 18 delineia com a minúcia requerida: na sua concepção. sempre que o solicitem”. ao montante que o consumidor deveria antecipar para garantir o fornecimento.

28 34 . É facto que a emissão das facturas se repercute naturalmente nos encargos gerais e. ainda que de forma esbatida. O legislador entendeu. pois. regulamentar o dispositivo neste particular consignado pelo Decreto-Lei nº 230/96. para o ordenamento jurídico pátrio pela Lei nº 69/98. de 28 de Outubro. . o assinante tem o direito de exigir do operador a supressão dos últimos quatro dígitos. não devem constar da facturação detalhada”.mediante pedido escrito do utente. A menos que os valores sejam contestados.DE JURE . porém. Será onerosa para as pessoas colectivas e para as sociedades comerciais. A recusa de pagamento de serviços funcionalmente dissociáveis que surgem amiúde facturados em conjunto As entidades ou empresas concessionárias de serviços de interesse geral A Directiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. as chamadas facultadas ao assinante a título gratuito. No entanto. de 15 de Dezembro de 199728. e foi transposta para o ordenamento jurídico nacional pela Lei nº 41/2004. que.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS A Directiva 97/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. a despeito das desigualdades patentes. caso em que a emissão da factura detalhada se processará graciosamente. “no caso de ter optado pela facturação detalhada. porém. A facturação só é.sempre que uma factura não detalhada seja objecto de reclamação. nos seguintes casos: . de 18 de Agosto. entretanto. A facturação detalhada deve identificar cada chamada e o respectivo curso. transposta. 2. porém. incluindo as que se dirigem ao serviço de emergência ou de assistência.2.8. Afigura-se-nos. a Directiva 97/66/CE. E acrescenta. a gratuitidade deveria atingir não só os consumidores como os demais entes que na circunstância e neste específico domínio se lhes equiparam. em tema de dados pessoais e protecção de privacidade no sector das telecomunicações. em última análise. gratuita para os consumidores singulares. Porque pressuposto do direito de quitação. que de forma singular prescreve que a facturação é fornecida sem qualquer encargo quando o utente for uma pessoa singular. válido pelo período de um ano. E porque o ónus dos impulsos imputados aos consumidores cabe aos operadores de telecomunicações. reflecte-se na factura global de cada um e todos. revogou. de 29 de Novembro. corrobora um tal mandamento ao estabelecer o princípio segundo o qual “o assinante tem o direito de receber facturas detalhadas ou não detalhadas”. de 12 de Julho de 2002.

3. saudada com particular veemência por nós: “1. O Supremo Tribunal de Justiça corrobora tal posição. nem a responsabilidade pelo risco de perecimento ou deterioração da coisa31. não lhe cabendo. ao tempo. subtraiu do manto de tutela dos serviços públicos essenciais o serviço que se passou a denominar de “comunicações electrónicas”.DE JURE . aliás.. ainda que tácita. com o beneplácito dos tribunais. as linhas 900). em determinada altura. ou que não constitua cumprimento de contrato válido.] II.” 30 31 Cfr. por não ter o significado de uma proposta de contrato. o Supremo Tribunal de Justiça. E os tribunais – dos de instância ao Supremo Tribunal de Justiça –. De acordo com o Regulamento de Exploração do Serviço Fixo de Telefone (RESFT97). 2. mais tarde. O seu sumário é do teor seguinte: “[. para se sofrearem os ímpetos. arrancando de uma apodíctica asserção de que “só há responsabilidade contratual. no caso deste não ter contratado esses serviços. nem pode ser exigido pelo operador ao assinante do posto fixo de telefone o pagamento relativo a chamadas de valor acrescentado ou de audiotexto. O dispositivo em que ancora a faculdade de rejeição do que se houver por controvertido ou de todo insubsistente apresenta a moldura que segue: O consumidor não fica obrigado ao pagamento de bens ou serviços que não tenha prévia e expressamente encomendado ou solicitado. A Lei nº 5/2004. não podia. em surpreendente viragem. 29 O aresto do Tribunal da Relação de Coimbra é de 22 de Maio de 2002 e tem como relator o ora Conselheiro Pires da Rosa. não raro. como é o caso do denominado serviço de valor acrescentado.nº 4 do artigo 9º. do mesmo modo..Por conseguinte. de 10 de Fevereiro. o facto de o utente ter feito uma ligação para um prestador de SVA. uma vez que não há responsabilidade contratual onde não há contrato”. (no Brasil. 35 . E foi preciso que. em um só documento prestações que ou são indevidas ou são de duvidosa legitimidade. reintegrado pela Lei 12/2008. decretasse a absolvição do pedido de um dos consumidores-demandados. Não vale como tal. o de telecomunicações29.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS facturam. a despeito de. de resto. se avantajar ilicitamente. o operador autorizado só pode facilitar o acesso aos serviços de valor acrescentado (SVA) se o utente o declarar expressamente. se houver contrato”30. haver norma expressa que jamais se cumpriu. de quem manda sistematicamente princípios e valores às malvas para. ao monopólio das telecomunicações que facturava por serviço imposto sem eventual manifestação de vontade do consumidor. decidindo contra legem fustigaram consumidores inocentes condenando-os a satisfazer autênticas somas caladas quando nem sequer havia contrato de base ou extensão do contrato de fornecimento de um serviço público essencial. Lei do Consumidor . que constitui fonte privilegiada de locupletamento de empresas. Cabe ao operador o ónus da prova de tal declaração. como era. afinal. audiotexto. o encargo da sua devolução ou compensação. associadas.

32 33 Lei nº 23/96. os meios de tutela do consumidor ante os continuados gravames desferidos pelos fornecedores ao consumidor concreto individualmente considerado.10. como a designamos33. se aquele que cumpriu tiver nisso interesse legítimo. Recusa infundada. 2.DE JURE . O autor do cumprimento pode recusar a prestação enquanto a quitação não for dada. Quem cumpre a obrigação tem o direito de exigir quitação daquele a quem a prestação é feita. Com o dispositivo de natureza injuntiva vertido neste particular. A quitação parcelar O direito à quitação que o Código Civil prevê no seu artigo 787 traduz-se em: 1. mas que constituía como que um dos modos de pressão tendentes à satisfação plena dos montantes facturados.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 2. a lei prescreveu o óbvio e reforçou. assim como pode exigir a quitação depois do cumprimento. aliás. como segue: “1 . na óptica do direito pátrio. de 26 de Junho – artigo 8º.2. 2. devendo a quitação constar de documento autêntico ou autenticado ou ser provida de reconhecimento notarial.2. ficando o consumidor desprovido de meio de prova do cumprimento parcelar da factura nos casos em que a facturação conjunta lesasse os seus interesses ou direitos através de parcelas inexigíveis ou de manifesta ou duvidosa legalidade.9. A proibição dos consumos mínimos e outros encargos como óbice a procedimentos fraudulentos dos monopólios naturais A Lei de Protecção do Consumidor de Serviços Públicos32 estabelece imperativamente a proibição da imposição e da cobrança de consumos mínimos. Decreto-Lei nº 28/84. crime de especulação previsto e punido pelo artigo 35 da Lei Penal do Consumo. que prevê.Será punido com prisão de 6 meses a 3 anos e multa não inferior a 100 dias quem: 36 . é susceptível de configurar. O comando emerge de forma precípua do princípio-regra da protecção dos interesses económicos do consumidor. à mercê dos monopólios naturais ou de facto ou dos oligopólios que em circunstâncias determinadas surgem no horizonte da massa de consumidores. de 20 de Janeiro. As resistências experimentadas neste particular pelos consumidores traduziamse na recusa à quitação sempre que ocorressem situações como as caracterizadas no ponto precedente. ainda que de forma dissimulada. E a persistência de acções tendentes à arrecadação de montantes a esse título. provendo.

é também “desfalque. devem ter certo peso ou medida. salvo quando da intervenção não resultar qualquer aumento de preço na respectiva fase do circuito. mão de estratagemas vários para à contre-coeur embolsarem valores que são autênticos consumos mínimos: • no fornecimento de água: “quotas de disponibilidade”. não sendo possível. • • No que às comunicações electrónicas toca. realce para a famigerada “taxa de assinatura”. 3 .” “Alcance”. quando os mesmos sejam inferiores a esse peso ou medida. a pena será a de prisão até 1 ano e multa não inferior a 40 dias. ou contidos em embalagens ou recipientes cujas quantidades forem inferiores às nestes mencionadas. rótulos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Os operadores económicos que exploram os serviços de interesse (económico) geral lançam. aluguer do contador. sob qualquer pretexto ou por qualquer meio e com intenção de obter lucro ilegítimo. bem como a exigência de quaisquer compensações que não sejam consideradas antecipação do pagamento e que condicionem ou favoreçam a cedência. a perda de bens iguais aos do objecto do crime que sejam encontrados em poder do infractor. independentemente daquela intenção.Com a pena prevista no número anterior será punida a intervenção remunerada de um novo intermediário no circuito legal ou normal da distribuição. letreiros ou listas elaborados pela própria entidade vendedora ou prestadora do serviço. 2 . no que tange à energia eléctrica. 4 . de que os mais letrados naturalmente nem sequer sabem o sentido e alcance: mas que se trata de um alcance34 em sentido próprio não se duvide. nas contas de funcionário ou empregado responsável: encontrou-se-lhe um alcance de muitos milhares de euros”. d) Vender bens que. “tarifas de serviço”. o monopólio apresenta de forma descarada uma rubrica cognominada “termo fixo natural”. b) Alterar. 34 37 . não raro. que afronta despudoradamente o princípio-regra de que neste a) Vender bens ou prestar serviços por preços superiores aos permitidos pelos regimes legais a que os mesmos estejam submetidos. os que resultariam da regulamentação legal em vigor. “taxa de potência”.DE JURE . os preços que do regular exercício da actividade resultariam para os bens ou serviços ou. 5 . uso ou disponibilidade de bens ou serviços essenciais. “tarifas de disponibilidade”.A sentença será publicada.Havendo negligência. no que se refere ao gás de cidade. por unidade.O tribunal poderá ordenar a perda de bens ou. “aluguer do contador” (hidrómetro) ou designações similares que frustram o princípio na afirmação de que o “consumidor deve pagar só o que consome e na exacta medida em que (e do que) consome”. segundo os dicionários. c) Vender bens ou prestar serviços por preço superior ao que conste de etiquetas.

após as perturbações experimentadas com a explosão urbana e o acesso a padrões outros de vida e do desmantelamento dos seus serviços..REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS passo se cura35. afinal. Nada mais! A Lei dos Serviços Públicos Essenciais em decorrência proíbe.Associação de Consumidores de Portugal . as taxas e tarifas devidas pela construção.manifesta-se contra a Assinatura Mensal das Telecomunicações.11. nos termos do regime legal aplicável. de saneamento e resíduos sólidos. que não são sócios. Princípio do equilíbrio dos orçamentos domésticos A Lei do Consumidor. E. b) Qualquer outra taxa de efeito equivalente à utilização das medidas referidas na alínea anterior. telecomunicações e transportes públicos.2. SPORTING. no nº 8 do seu artigo 9º.. à custa das nossas taxas de assinatura. entre outras práticas. aluguer.Não constituem consumos mínimos. instituição de consumidores de âmbito nacional e interesse genérico que à promoção dos interesses e à protecção dos direitos dos consumidores se vota em Coimbra e de onde irradia para todo o território nacional: “A ACOP . gás. energia eléctrica. c) Qualquer taxa que não tenha uma correspondência directa com um encargo em que a entidade prestadora do serviço efectivamente incorra..São proibidas a imposição e a cobrança de consumos mínimos. designadamente água. para efeitos do presente artigo. 2-É proibida a cobrança aos utentes de: a) Qualquer importância a título de preço. As empresas. com excepção da contribuição para o audiovisual.. Não pode equipa como o BENFICA.36. que a PT embolsa.” 35 Com carácter interpretativo. Os consumidores em Portugal terão de se unir para acabar com esta pecha que enriquece. amortização ou inspecção periódica de contadores ou outros instrumentos de medição dos serviços utilizados. O consumidor tem de pagar só o que consome e na exacta medida em que consome. abandonaram a facturação regular decorrente da leitura dos instrumentos de medida disponíveis nos locais de fornecimento e enveredaram pela facturação por estimativa que gera fenómenos de sobrefacturação como de subfacturação com reflexos nos acertos Atente-se no teor de recente comunicado da ACOP . cujo artigo 8º prescreve na íntegra “1.” 36 38 . 2. a norma permanece incumprida em determinados segmentos dos Serviços de Interesse Geral (serviços públicos essenciais). PORTO. veio a lume em 26 de Fevereiro pº pº. lograr obter via factura da PT o que não consegue pela mobilização de associados. independentemente da designação utilizada. 3. porque entende que tal fere de morte o Princípio da Protecção dos Interesses Económicos do Consumidor. uma empresa que investe milhares de milhões no futebol profissional – BENFICA. que diz ter 6 milhões de adeptos. conservação e manutenção dos sistemas públicos de água.DE JURE . no entanto.Associação de Consumidores de Portugal -. d) Qualquer outra taxa não subsumível às alíneas anteriores que seja contrapartida de alteração das condições de prestação do serviço ou dos equipamentos utilizados para esse fim. excepto quando expressamente solicitada pelo consumidor. a imposição e a cobrança de consumos mínimos. impõe ao Governo a adopção de medidas tendentes a assegurar o equilíbrio das relações jurídicas que por objecto tenham produtos e serviços essenciais. a Lei nº 12/2008.

Discutia-se do antecedente se se aplicaria ou não aos fornecimentos de energia eléctrica o artigo 890 do Código Civil. na sua vertente social . flagelando-os exacerbadamente nos parcos valores que integram os reduzidos orçamentos domésticos. por vezes. a sua apresentação faz com que galgue os escalões (fenómeno que não se verificaria se o cômputo se processasse mês a mês). segundo o qual nos contratos de compra e venda de coisas sujeitas a contagem. em lugar da facturação mensal. conta certa. Não os dos consumidores. regista índices absolutamente demolidores de uma distância abissal dos quadros de uma qualquer democracia.DE JURE . sendo que o salário médio é da ordem dos 600 euros/mês. com as desvantagens patrimoniais que ocorrem para a bolsa dos consumidores. que figuram no “cardápio” oferecido pela empresa de distribuição de energia eléctrica com vantagens operativas próprias e em detrimento do consumidor. privilegia-se a facturação bimestral ou trimestral. os montantes disponíveis para acudir aos encargos regulares da vida familiar. no direito brasileiro. 38 39 . três décadas após a triunfante revolução democrática. 37 O instituto luso da caducidade (Código Civil: artigos 298 e 299 e 328 a 333) corresponde. mais de seis meses após os fornecimentos. se apresentam agora à disposição dos consumidores. auto-leitura.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS pontuais que põem em causa o princípio do equilíbrio dos orçamentos domésticos porque afecta. Sistemas como os da conta combinada. o monopólio da energia eléctrica presente de Vila Real a Vila Real de Santo António (de norte a sul) e da Figueira da Foz (do litoral) a Figueira de Castelo Rodrigo (ao interior norte) recriou um sem número de sistemas que terão de impor um aditamento ou apostilha ao contrato inicial de fornecimento de energia. em detrimento manifesto da bolsa do consumidor. vítimas inocentes de um tarifário cada vez mais distorcido e agravado e. situações há em que. à decadência. pesagem e medição o direito do recebimento da diferença do preço caducaria em seis meses38. tanto mais que Portugal.um quarto da sua população vegeta esmagada entre os limiares da pobreza e da miséria. De molde a obviar a inconvenientes tais. o que nos casos da distribuição de água predial em que o tarifário se decompõe em escalões. Fenómeno que se não pode dissociar da análise global. Acresce que nos serviços energéticos os acertos só se efectuam. De assinalar que os modelos propostos visam satisfazer interesses empresariais. quantas vezes. o que em geral não sucede37. Além disso. por outro. da ineficiência da empresa que por se não dotar de meios imprescindíveis a uma regular leitura dos instrumentos metrológicos transfere o ónus para os consumidores.

houve-se como normal em decorrência de situação paralela. o facto é que o Supremo Tribunal de Justiça se dividiu perante concretas espécies de facto que ante si se suscitaram. o direito ao recebimento da diferença de preço caduca dentro de seis meses após aquele pagamento. No entanto. consoante esta for móvel ou imóvel. 41 40 . 3. os da população. O direito ao recebimento da diferença de preço caduca dentro de seis meses ou um ano após a entrega da coisa. O disposto do presente artigo não se aplica ao fornecimento de energia eléctrica em alta tensão41.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS O Código Civil. com exclusão. se houvesse apresentado com a configuração que segue: 1. por erro do prestador de serviço. Tamanhos os desacertos jurisprudenciais. de 26 de Julho.O direito ao recebimento do preço do serviço prestado prescreve no prazo de seis meses após a sua prestação. Na venda de coisas que hajam de ser transportadas de um lugar para outro. que a Lei 12/2008. E a extensão do corolário da prescrição da dívida em homenagem ao equilíbrio de orçamentos domésticos modestos. 2. Arestos há em que se conclui pela inaplicabilidade dos dispositivos39. de 26 de Fevereiro. Daí que o artigo 10º da Lei nº 23/96. E análogo é o conceito de contrato de fornecimento (suministrazione) que no direito português não dispõe de regime próprio ou especial. na generalidade. porém. a despeito de a água se considerar obviamente um produto e. relator Moura Cruz.DE JURE . 2. foi paga importância inferior à que corresponde ao consumo efectuado. ou seja. relator Lopes Pinto. do mesmo passo. mas. noutro passo assinalada. o prazo contar-se-á a partir desse momento. O direito de exigir o pagamento do preço prestado prescreve no prazo de seis meses após a sua prestação.em jeito de interpretação autêntica . outros havendo em que se vota pela subsunção da factualidade aos seus termos40. o prazo reportado à data da entrega só começa a correr no dia em que o comprador as receber. dos fornecimentos de energia eléctrica em alta (e muito alta) tensão. 39 40 Acórdão da Relação de Coimbra de 11 de Outubro de 2001. Os trabalhos preparatórios da Lei de Protecção do Consumidor de Serviços Públicos Essenciais tenderam a inclinar-se pela tese da aplicabilidade. periclitantes e precários. se a diferença só se tornar exigível em momento posterior à entrega. como são. para consumidores industriais de valia. no que em particular respeita à disciplina da compra e venda. Se.” Cfr. a energia eléctrica. acórdão do STJ de 22 de Fevereiro de 2000. vem . O artigo 890 do Código Civil reza: “1. manda aplicar o seu regime aos contratos análogos.a redigir o artigo 10º da forma que segue: “1.

O disposto no presente artigo não se aplica ao fornecimento de energia eléctrica em alta tensão. é insusceptível de operar ex officio: para que opere de jure. a caducidade – porque estabelecida em matéria não subtraída da disponibilidade das partes. mas o de interpelar o devedor para pagar através da apresentação da factura prevista no art. o que obrigou Calvão da Silva a um comentário43 certeiro contra o aresto do tribunal superior de que se trata.Quando o n. 310º). reflexamente.” 42 43 44 Acórdão de 28 de Junho de 1999. 135 e ss. para se usar a terminologia de antanho. terá de ser invocada por aquele a quem aproveita na contestação da acção em que o fornecedor pretende fazer valer o seu hipotético direito44. com uma antecedência mínima de 10 dias úteis relativamente à data -limite fixada para efectuar o pagamento. 10º da Lei n.DE JURE . porém. Em nosso entender. então. isto é.” Registe-se que com data recente – 7 de Janeiro de 2007 – o Supremo Tribunal de Justiça lavrou um acórdão desastroso fundado em parecer de dois professores de Coimbra que nos abstemos de qualificar: “. Não é presuntiva. tratando-se de incapaz. é aplicável à caducidade o disposto no artigo 303º. de ser invocada. porém. ou seja. não se refere ao direito de o exigir judicialmente. . incluindo o erro do prestador do serviço. de ofício. Cfr.Porém. para ser eficaz. A prescrição. Vide “Revista de Legislação e de Jurisprudência”.Omitido. por se tratar de direitos disponíveis – também não é de conhecimento oficioso45.º 23/96 alude ao direito de exigir o pagamento. tiver sido paga importância inferior à que corresponde ao consumo efectuado. apresentada tempestivamente a factura. contados após a prestação do serviço ou do pagamento inicial. a extinção da dívida processa-se por mero transcurso do prazo (expressão que deve ser entendida cum grano salis). consoante os casos. pelo Ministério Público. 5. 9º-1. por escrito. 45 41 .A exigência de pagamento por serviços prestados é comunicada ao utente. . a despeito da expressão em curso na União Europeia (serviços de interesse económico geral. esta necessita.” Rege a tal propósito o artigo 333 nº 2 do Código Civil que estabelece imperativamente que: “Se for estabelecida em matéria não excluída da disponibilidade das partes. este acto de interpelação. havendo que atender. judicial ou extrajudicialmente. como em sucessivos passos se vem aludindo). que prescreve: “O tribunal não pode suprir. prescreve.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS A prescrição é liberatória. o crédito do preço do serviço.” O que se reconduz ao regime de conhecimento provocado da prescrição. por aquele a quem aproveita. pág. por se tratar de serviços públicos essenciais. entre nós. ao prazo de extinção do crédito cominado no C.O prazo para a propositura da acção pelo prestador de serviços é de seis meses. 2. nºs 3901 e 3902. dever-seia redefinir o regime das causas extintivas das obrigações neste particular. que a lei ainda consagra. Civil (art. artigo 303 do Código Civil. 3.º 1 do art. como já se pretendeu na Relação do Porto42.Se. em tempo – seis meses -. o direito do prestador ao recebimento da diferença caduca dentro de seis meses após aquele pagamento. a prescrição. pelo seu representante ou. Ademais. 4. por qualquer motivo. exigiu-se o pagamento e não ocorreu aquele efeito prescricional.

em Lisboa. incidentes e meios de defesa que sejam supervenientes. Ao invés do que ocorre no Brasil.” 46 Ou. Pelos desvarios registados. a saber. ao que se julga saber. constituindo destarte inflexões à regra geral e ao princípio da preclusão da defesa plasmado no Código de Processo Civil . Não tem sido sustentada.12. se encare a hipótese de inserção de uma alargada disciplina no Código de Direito do Consumidor. se edite então um Código do Consumidor de Serviços de Interesse Geral que abarque uma parte geral. como resulta do anteprojecto apresentado publicamente as 15 de Março de 2006. ou que a lei expressamente admita passado esse momento.artigo 48946. a não suspensão ou interrupção do funcionamento de qualquer serviço essencial sem pré-aviso adequado e fundamentado mediante a outorga de condições que garantam o pleno exercício do direito de defesa. as da revogação. por ocasião do Dia Mundial dos Direitos do Consumidor)47. Depois da contestação só podem ser deduzidas as excepções. no Palácio Foz. que ao longo de uma década se preparou no silêncio dos gabinetes e cujo texto. traduz-se em: “1. A proibição da suspensão e ou da interrupção do fornecimento sem justa causa O princípio da protecção dos interesses económicos do consumidor postula. 47 42 . ao que se afirma à boca pequena. promulgação e publicação de um texto com a dignidade. nas vertentes hipóteses. denúncia.2. a questão da insusceptibilidade da suspensão de fornecimento por não pagamento do consumidor. 2. caducidade e resolução). ou de que se deva conhecer oficiosamente. com modelações distintas e distintos fundamentos. mister será que de lege ferenda. por um lado. o conhecimento ex officio das excepções peremptórias em que se consubstanciam quer a prescrição quer a caducidade (decadência). Toda a defesa deve ser deduzida na contestação. Daí que haja ainda um longo percurso a fazer-se neste segmento da tutela da posição jurídica do consumidor. 2. e de modo expresso. exceptuados os incidentes que a lei mande deduzir em separado. se depositou recentemente no Ministério (da Justiça? da Economia e Inovação de que depende a política de consumidores?) sem vislumbre de publicação. a profundidade e a extensão de um código genérico do estilo (com mais de 800 artigos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS A lei deveria consagrar. Não se pode ignorar os malefícios decorrentes da suspensão de um serviço com as características Com efeito. ante as eventuais reservas à aprovação. as modificações – objectivas e subjectivas – e a extinção dos contratos a tal propósito celebrados pelos consumidores (nas modalidades previsíveis. comum à pluralidade de serviços e uma parte especial que contemple cada um dos serviços cabíveis neste congenho e que reja a formação. o princípio da oportunidade da dedução da defesa que no artigo se exprime. a vigorar o projecto.DE JURE .

mesmo nas circunstâncias a que se alude. não raro. E o facto é que se suspende o fornecimento a quem não é devedor. Por vezes. É indispensável que o fornecedor disponha de meios expeditos para execução da dívida. Pode o juiz excepcionalmente isentar de penhora os rendimentos a que alude o nº 1. e sim credor. a ser esse o caso.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS dos que se enquadram na categoria dos que neste passo se versam.DE JURE . quantas vezes. para além do cheiro nauseabundo dos produtos em putrefacção. como os proventos de profissão. 3. ao fim de semana. se não poderia regularizar as facturas em débito e em que nem sequer havia piquete funcional (um serviço permanente que assegurasse a continuidade do abastecimento e a sua fiabilidade) para a reposição dos fluxos de fornecimento. Afigura-se-nos. No caso da água e do gás as perturbações eram evidentes. antes de meras estimativas que nem sequer têm. Na energia eléctrica. porém. por forma a não causar obviamente problemas de tesouraria ao fornecedor. 2. ou de quaisquer outras pensões de natureza semelhante. ordenado ou vencimento de modo célere. os prejuízos atingem no seu cerne os próprios electrodomésticos. seguro. Já que.artigo 824 . Código de Processo Civil Português . se houver um apuramento rigoroso de consumos e seus valores e um encontro de contas à exaustão. tendo em conta a natureza da dívida exequenda e as necessidades do executado e seu agregado familiar”. 48 43 . Cfr. para quem ousasse sair de casa antes da consumação do acto. arte ou ofício são parcialmente penhoráveis48. de há muito.que reza como segue: “1. em altura em que. as empresas exigem montantes que não são devidos. Não podem ser penhorados: a) Dois terços dos vencimentos ou salários auferidos pelo executado. b) Dois terços das prestações periódicas pagas a título de aposentação ou de outra qualquer regalia social. tratando-se de devedor relapso e contumaz. que a hipótese é de suscitar-se. constitucionalmente consagrado. Longe vão os tempos em que a suspensão do fornecimento era determinada de caso pensado – e em exploração manifesta e visceral da má-fé –. Sem que. tendo em atenção a natureza da dívida exequenda e as condições económicas do executado. por base um qualquer histórico do consumidor. há que reconduzir a solução do problema à penhora do salário. particularmente nas situações em que a facturação não decorre de consumos realmente apurados. em geral na Europa. segundo o seu prudente arbítrio. Ponto é saber se. é de imaginar o que sucederia aos géneros arrecadados nas arcas congeladoras e nos prejuízos daí decorrentes. indemnização por acidente ou renda vitalícia. E. A parte penhorável dos rendimentos referidos no número anterior é fixada pelo juiz entre um terço e um sexto. o audiatur et altera pars se deixe de facultar como inalienável direito do consumidor. como agir. após umas horas de descongelação.

por escrito.A prestação do serviço não pode ser suspensa sem préaviso adequado. como é flagrantemente o caso de Portugal. designadamente água. energia eléctrica. Algo que obviamente escapa a países onde a iliteracia (o iletrismo) cava profundos sulcos. bem assim.A advertência a que se refere o número anterior. a saber. para além do mais. salvo caso fortuito ou de força maior. adoptaram formas menos drásticas de exclusão. para além dos serviços culturais (as bibliotecas públicas com distribuição domiciliária de obras). aos serviços de segurança e aos de defesa civil (corpo de bombeiros). para além de justificar o motivo da suspensão. era a privação do acesso ao mundo através do serviço fixo do telefone. com acesso aos serviços de saúde. deve informar o utente dos meios que tem ao seu dispor para evitar a suspensão do serviço e. na Lei de Protecção do Consumidor de Serviços Públicos Essenciais – a Lei 23/96.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS No caso das telecomunicações. O que interditava o acesso dos mais aos telefones cujo serviço havia sido suspenso.Em caso de mora do utente que justifique a suspensão do serviço. tanto mais que a cultura para determinados povos é bem. O facto é que países. 49 44 . gás. Com prejuízo naturalmente da própria empresa que não facturaria – porque de monopólio natural se tratava – os impulsos de quem pretendesse aceder ao posto com inibição do acesso à rede. E. em razão da essencialidade do serviço. onde a inteligência refulge. Em contraposição com países como Portugal em que a suspensão era bilateral e integral. 3. a saber: 1. de 26 de Julho – o artigo 5º que garante os necessários meios de defesa em ordem à fiabilidade e continuidade. haveria sempre a hipótese de comunicar com um parente próximo cujo nome se declinaria no momento da celebração do contrato com o número nacional de emergência. esta só poderá ocorrer após o utente ter sido advertido. E os números subsequentes estatuem: 2. para a retoma do mesmo.DE JURE . Em particular dos serviços de socorro e de segurança. De molde a obviar aos “cortes surpresa”. com a antecedência mínima de dez dias relativamente à data em que ela venha a ter lugar. telecomunicações e transportes públicos”. o legislador aparelhou – em decorrência do nº 8 do artigo 9º da Lei do Consumidor49 –. sem prejuízo de poder “Incumbe ao Governo adoptar medidas adequadas e assegurar o equilíbrio das relações jurídicas que tenham por objecto bens e serviços essenciais. interesse ou valor fundamental.

4. ainda que incluído na mesma factura. salvo se forem funcionalmente indissociáveis.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS fazer valer os direitos que lhe assistam nos termos gerais. 45 .A prestação do serviço público não pode ser suspensa em consequência de falta de pagamento de qualquer outro serviço.DE JURE .

DE JURE . Conclusão.1 REFLEXÕES CONSTITUCIONAL LIVRES SOBRE A INTERPRETAÇÃO JOSÉ LUIZ QUADROS DE MAGALHÃES Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFMG Professor de graduação. KEY WORDS: History. Introdução.2. The superation of a theory or a political practice is only possible because such theory and such practice exist. Thus. especialização. social transformation. Therefore. O constitucionalismo norte-americano. 3. Não pode haver assim rupturas absolutas uma vez que toda construção política. 3. Referências bibliográficas. ABSTRACT: The present paper aims at demonstrating how the historical processes can be understood as a permanent dynamic unit.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 2. Um pressuposto: a autopoiesis é uma condição humana. Interpretação. SUMÁRIO: 1. PALAVRAS-CHAVE: História.1. there cannot be absolute rupture due to the fact that all politic constructuction. the paper aims at finding them in the English and American Constitutional History and also in the contribution that History can bring to our contemporary Law. DOUTRINA NACIONAL 2. O constitucionalismo inglês. 5. Constituição. 2. teórica. Assim o texto busca encontrá-las na histórica constitucional inglesa e norte-americana e na contribuição que esta história pode dar ao Direito na contemporaneidade. 46 . UFMG e UNIPAC Diretor do CEEDE-MG Integrante do NUJUP-OPUR RESUMO: O texto procura demonstrar como os processos históricos podem ser compreendidos como unidade dinâmica permanente. The theoretical constructions in the field of constitutional hermeneutics can be perceived in the daily praxis that built this area of Law. As construções teóricas no campo na hermenêutica constitucional podem ser percebidas nas práticas diárias que construíram este Direito. 6. transformação social. scientific innovation start from practice and a previous theoretization. mestrado e doutorado da PUC-Minas. Constitution. toda invenção ou inovação cientifica parte de uma prática e uma teorização anterior. 4. 3. A superação de uma teoria ou uma prática política só é possível porque esta teoria e esta prática existiram. história e teorização das práticas jurídicas. O nascimento do constitucionalismo moderno. invention.

como simplificações coerentes sistematizadas do real observado. por meio de uma racionalização. torna-se fator de dominação ideológica. como exercício de poder de uns grupos sobre outros. séculos de construção.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 1. Ou. décadas. Ou seja. ou labirintos lingüísticos. cicrano descobriu aquilo 47 . como uma pretensão de soberania de vontade que permanece no tempo e como uma pessoa que mantém-se essencialmente a mesma. a partir de uma construção histórica coletiva. explica e reorganiza práticas que têm seu método e sua coerência própria ou em outras palavras: o conhecimento popular e as práticas sociais não se resumem às manifestações tradicionais não reflexivas. Procurando simplificar a saída do labirinto. muitas vezes. ainda. constróem códigos próprios que passam a ser instrumentos não só de compreensão mas também de limitação do campo desta e. construído sobre bases metodológicas. alguém chega a um resultado. em outras palavras. Assim. retirando os preconceitos e tradições não reflexivas do que chamamos “senso comum”. fundamentos religiosos e preconceitos. podemos organizar a produção de um conhecimento construído no cotidiano. muitas pessoas em vários momentos da história acharam que inventaram a roda. a uma inovação tecnológica. a uma nova teoria. a uma descoberta científica. construções. em algum momento. Essa ficção liberal pretende atribuir aos indivíduos criações. escondido em códigos secretos. sistematizações simplificadoras de uma realidade complexa interpretada dentro de contextos que são dinâmicos e. etc. e muitos ainda continuam inventando. A lógica individualista leva a que esta pessoa se aproprie de anos. com uma identidade individual permanente. Um outro problema decorre desses pensamentos e se reflete diretamente no Direito moderno: a crença no indivíduo como unidade desconectada do entorno. em permanente mutação. ou sem escolher um ou o outro. podemos pensar que o conhecimento científico. inovações que são construções permanentes. se o conhecimento pode ter o condão de libertar. desde que a ciência também não construa preconceitos sofisticados e novas sacralizações para uma nova prática religiosa. novas sacralizações e verdades formais arrogantes e pré-potentes. invenções. o conhecimento elitizado. Sem negar um e outro. dominação esta fundamental para a legitimação de poderes excludentes. organizado e sistemático. a uma obra artística. As teorias. Assim aprendemos que fulano inventou isto. da mesma forma que a ciência moderna impregnou-se de preconceitos. portanto.DE JURE . a história pode ensinar-nos que. Introdução Neste texto procuramos desenvolver algumas reflexões sobre a construção histórica do Direito e como as relações sociais produzem complexidades que são depois traduzidas e sistematizadas pelas ciências sociais e se tornam teorias ou.

Podemos. entretanto. nos Estados Unidos. em 1789. sempre fruto da vivência com os outros. limitação do poder do Estado e normas que declaram. em 1776. e na França. mas nela já estão presentes os elementos essenciais deste moderno constitucionalismo como a limitação do poder do Estado e a declaração dos Direitos fundamentais da pessoa humana. Marx não produziu sua teoria do nada. humanos. ou seja. O que muda de Constituição para Constituição é a forma de tratamento constitucional oferecida a este conteúdo. A genialidade de alguns de nós. em 1688. a relação entre os poderes do Estado (sistema de governo) e os direitos fundamentais declarados e garantidos pela Constituição (tipo de Estado). portanto. a forma como o poder do Estado está organizado e os meios existentes de participação popular e de respeito à liberdade de imprensa. capazes de captar séculos de construção e sintetizá-los em uma criação útil.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS outro e assim por diante. 2. Tudo é fruto de processos coletivos de construção permanente. inclusive nós mesmos.DE JURE . Outro aspecto do constitucionalismo moderno diz respeito à sua essência. assim como recorta processos criativos. assim como Santos Dumont não partiu do zero para a construção de seu 14 Bis. toda e qualquer Constituição do mundo. desde o início do processo de afirmação do constitucionalismo moderno no século XVIII até os dias de hoje. pesca sinfonias. de consciência e de expressão. distribuição de competências e. protegem e garantem os direitos fundamentais da pessoa humana. e como que uma antena aberta ao universo é capaz de visualizar obras magistrais. e assim por diante. O nascimento do constitucionalismo moderno O constitucionalismo moderno se afirmou com as revoluções burguesas na Inglaterra. o que a tornou uma referência histórica para alguns pesquisadores. Não que a Magna Carta seja a primeira Constituição moderna. Podemos dizer que. Essa pretensão retira a nossa compreensão de pessoas singulares e coletivas que somos. Mas o que é fundamental para o entendimento do complexo processo de transformação por que passamos é a percepção de uma dinâmica e complexa unidade de uma história que se constrói permanentemente. nos faz visualizar uma espécie de pescador: alguém que sem esforço encontra melodias. o grau de limitação ao poder do Estado. O nascimento desse constitucionalismo coincide com o nascimento do Estado liberal e 48 . contém sempre em suas normas estes dois elementos: normas de organização e funcionamento do Estado. o respeito às minorias e a diversidade cultural e étnica (regime e sistema político). encontrar o embrião desse constitucionalismo já na Magna Carta de 1215. Outros de nós são sistematizadores. social ou socialista –. seja qual for o seu tipo – liberal. a forma de distribuição de competência e de organização do território do Estado (forma de Estado).

as mulheres não tinham direitos e a democracia majoritária não existia). uma vez que o Estado não censura sua palavra. justamente pelo fato de que o Estado que conheciam e contra o qual lutavam era o Estado absoluto. conquistados em face do Estado. que eliminou diversas liberdades para grande parte da população e transformou os posteriormente chamados direitos individuais em direitos de poucos privilegiados. como mecanismo de encobrimento do real. uma vez que o Estado não invade sua liberdade. Em primeiro lugar. acompanhado pelas teorias que surgem de novas práticas e sustentam novas compreensões. inicialmente. Esses dois aspectos são fundamentais para a compreensão do conceito de liberdade no paradigma liberal dos séculos XVII e XVIII. o cidadão é livre para se locomover. Em outras palavras. A idéia de liberdade no Estado liberal. há liberdade à medida que não há a intervenção do Estado na esfera privada e. no final do século XX. uma vez que o Estado não o prende arbitrariamente. o cidadão pode afirmar que é livre para expressar o seu pensamento. Quando esses pensadores visualizam o Estado como o inimigo da liberdade. Por esse motivo. é importante lembrar contra qual Estado se insurgem os liberais. Portanto. Não se pode dizer que os liberais revolucionários são contrários ao Estado social ou socialista ou qualquer outra formulação histórica posterior. construída sobre dois fundamentos básicos: a omissão estatal e a propriedade privada. protegendo-se as decisões individuais. a essência desse constitucionalismo está na construção do individualismo e de uma liberdade individual. podemos dizer. Essa compreensão histórica da teoria liberal nos ajuda a entender por que os liberais compreendem os direitos individuais como direitos negativos. a primeira constatação importante é de que os liberais se insurgem contra o Estado absoluto.DE JURE . pois eram proprietários (na primeira fase do liberalismo. o cidadão é livre. A partir do constitucionalismo liberal. 49 . é importante ressaltar a necessidade da inserção histórica desse pensamento para a sua adequada compreensão e do papel que este desempenha em cada momento histórico: revolução ou farsa. Lembramos que o Estado que os liberais combatiam era o Estado absoluto. construídos contra o Estado. segundo o paradigma liberal. em segundo lugar. Portanto. a economia é livre. ele retorna como farsa. têm como referência o Estado absoluto. que os homens eram livres. está vinculada à idéia de propriedade privada e ao afastamento do Estado daquilo que se convencionou chamar de esfera privada. uma vez que o Estado não regula ou exerce atividade econômica.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS a adoção do modelo econômico liberal. Embora este paradigma tenha sido superado na história do século XX.

Não se pode compreender o pensamento de Hobbes sem conhecer sua história e o momento histórico que inspirou seu pensamento. Portanto. E isso se mostra com mais intensidade quanto maior a complexidade da obra. Ao estudarmos a história da realidade econômica (e não do pensamento econômico) desde então. o leitor interessado em compreender o pensamento de determinado autor deve conhecer esse autor. Sejam as traduções publicadas. As grandes incompreensões das teorias decorrem justamente da falta de conhecimento do contexto histórico no qual elas foram pensadas e construídas. que trouxe 50 . assim como a gramática. sua história e em qual realidade esse autor escreveu ou escreve. da distância cultural e das barreiras idiomáticas. Trata-se de um trabalho de inserção cultural. perceberemos. É necessário recorrer à discussão e à busca histórica do contexto em que a obra foi escrita. Por mais que se estude um determinado autor. regras lingüísticas condicionam compreensões.DE JURE . que esses fatores só trouxeram opressão e exclusão. da distância no tempo. por exemplo. ou seja. As palavras e seus significados são determinados por contextos históricos os mais distintos. na verdade. falta de liberdade para grande parte dos cidadãos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Um aspecto fundamental para a correta compreensão do constitucionalismo liberal e de qualquer idéia ou teoria é a necessidade de inserção desta no contexto histórico em que ela surge. e mais. limitam o pensar. Não se pode. Devemos lembrar que os idiomas são sistemas complexos que relacionam significados a significantes. para entender a defesa que os liberais fazem da propriedade privada. muitas vezes estreitas. ler Nietsche (um dos pensadores mais incompreendidos) sem conhecer sua história. da idéia. Isso evitará muitos erros de compreensão comuns e recorrentes na análise e compreensão de textos históricos. o máximo que teremos é a nossa compreensão. Outro obstáculo que ocorre com freqüência são as traduções. Isso vale para qualquer outro pensador. traduzida. da linguagem. o risco que se corre é compreendê-lo pelo avesso ou. não compreendê-lo. construída coletivamente ou não. Daí nos parecer muito estranho quando alguns autores que se dizem intérpretes oficiais de determinados pensadores se qualificam como donos da verdade. daquele autor. com clareza. Não se lê uma obra complexa com o dicionário na mão. por quem essas teorias foram pensadas. e perceber de que forma as palavras eram compreendidas e limitadas ou ampliadas nos seus significados. assim como as. é importante compreender o contexto histórico e a idéia de Estado que esses liberais tinham no momento da construção de suas teorias. Assim podemos pensar que a defesa do Estado forte por Hobbes ocorre em uma realidade de caos decorrente da fragmentação de poder não coordenada. desregulamentação e propriedade privada dos meios de produção. sejam as traduções ou leituras diretas feitas pelo pesquisador e estudioso leitor. a confusão que fazem entre economia livre e omissão estatal. vinculam palavras. O pesquisador.

Do poder permanentemente negociado. É nesse contexto que o pensamento liberal surge e as revoluções liberais ocorrem. Isso é garantia de segurança. com um único foco de poder. são a base para o surgimento do Estado moderno. melhor dizendo. monolítica e. é um exercício de imposição de um valor comum. o Estado liberal representa a vitória da burguesia e. centralizador de todos os poderes e soberano em duas dimensões. indivisível. nacional. Quanto ao povo.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS constantes guerras e destruição. uma única vontade soberana e um único exército. da existência de diversos espaços quase soberanos. capaz de criar um elo entre os habitantes desse Estado que os faça sentir-se parte da vontade nacional. eliminando a vontade pessoal e o espaço de seu exercício. em que muitos ainda acreditam hoje.DE JURE . de um lado. Creveld (2004). 1 Sobre o Estado dois excelentes livros: Cueva (1996). como Espanha e França. e daí decorre a construção de uma única vontade estatal encarnada no soberano e no conceito antigo de soberania una. realizada com a força dessa única vontade e desse único exército. uma vez que a opressão do Estado absoluto tornou insuportável a vida pessoal. surge o Estado absoluto. Resta a liberdade liberal do sonho da riqueza por meio do trabalho ou. Entretanto esse Estado absoluto elimina cada vez mais a individualidade (o liberalismo não inventa o indivíduo. que é um Estado territorial. um idioma comum. reinventa-o de uma maneira egoísta.1 O Estado nacional é uma construção histórica complexa. ele sistematiza e ideologiza o individualismo mas. já estudado no volume 2 do nosso Curso de Direito Constitucional. da “livre iniciativa” e da “livre concorrência”. cada um possuindo seu próprio exército e poder quase soberano em relação a seu feudo. da negociação de fidelidade dos exércitos dos senhores feudais. na sua versão absolutista. mas não se sabe mais o que foi) há muito tempo. propositalmente descontextualizada). Elas representam um resgate de uma liberdade perdida (ou de algo que certamente se perdeu. As vitórias dos reis sobre os impérios e a Igreja. O Estado absoluto surge com a necessidade de se colocar ordem no caos. de outro lado. O Estado liberal não inventa o indivíduo. característica final do feudalismo. do Estado nacional. a externa e a interna. surge da afirmação do poder do rei perante os impérios e a Igreja (soberania externa) e perante os senhores feudais (nobres) que fragmentavam o poder do Estado. e sobre os senhores feudais. uma história comum. hoje. uma religião comum. A criação dos Estados nacionais. a vitória dos interesses dessa classe. Esse é um passo fundamental para que o poder do Estado encarnado no Rei fosse reconhecido pelos súditos: criar valores e ressaltar aspectos comuns de identificação dos súditos entre si para que estes reconheçam o poder do soberano. 51 . acima de tudo. surge ainda da necessidade de segurança. imprescritível e inalienável. O Estado moderno. resta o discurso de liberdade. O sentimento de pertinência ao Estado nacional é elemento fundamental para sua formação e permanência. logo.

Entretanto alguns contam uma outra história. 2005). A idéia de que a vontade da maioria não pode tudo e que um governante não pode alegar o apoio da maioria para fazer o que bem entender decorre dessa junção importante para a teoria constitucional. Logo. sociais ou socialistas) vamos encontrar sempre os dois tipos de conteúdos comuns em suas normas: organização e funcionamento do Estado. A evolução do constitucionalismo moderno coincide com a evolução do Estado 52 . não foi livre e não foi igual (ELEY. de forma ideológica e autoritária.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Não nasce neste momento uma sociedade que corresponda ao discurso sempre interpretado. tomo I (MAGALHÃES. dos direitos fundamentais. Não há uma conexão entre constitucionalismo e democracia. a democracia constitucional liberal. mas também a possibilidade de dizer o que era essa liberdade e igualdade e ainda hoje é dessa forma. transformou-se. quando o discurso econômico. A essência do constitucionalismo liberal no seu momento inicial é a segurança nas relações jurídicas e a proteção do indivíduo (proprietário. efetivamente de poucos. intocável. Não surge aqui uma sociedade de homens livres e iguais. entende que a vontade da maioria não pode ignorar os direitos da minoria e os direitos de um só. o constitucionalismo evoluiu.DE JURE . regrediu nos últimos tempos e hoje se encontra em grave crise. Não só para poucos eram a liberdade e a igualdade. A liberdade e igualdade reinventadas permanecem para poucos e ainda hoje é assim na desigualdade de uma sociedade em que muitos passam à margem. Os limites à vontade da maioria são impostos pelo núcleo duro. protegidos pela Constituição. que estudamos no nosso livro Direito Constitucional. submete o Direito a seus pseudo-imperativos matemáticos. O absolutismo da maioria é tão perverso quanto o absolutismo de um grupo e a confusão entre opinião pública e democracia é sempre muito perigosa. com a sua conseqüente limitação do poder e a declaração e proteção dos direitos fundamentais da pessoa humana. e que na época do liberalismo eram reduzidos apenas aos direitos individuais. Desde então. homem e branco) contra o Estado. no início do constitucionalismo liberal ela parecia incompatível com a essência deste. Se a democracia deve ser hoje elemento essencial para o constitucionalismo. o que tornava os limites para a democracia representativa liberal muito largos. encoberta. Isso à época era bastante complicado pois a maioria pode. 2004). Entretanto podemos dizer que em todas as constituições modernas (sejam liberais. construída no século XIX. de um Estado liberal que não foi democrático. desde que não afete os interesses e direitos históricos de uma elite proprietária. Como combinar a proteção da vontade de um com a democracia majoritária em que prevalece a vontade da maioria? A junção entre democracia e constitucionalismo liberal ocorre na segunda fase do Estado liberal.

No Brasil. Em 1946.DE JURE . a nossa primeira Constituição de 1824 (no Império) e a de 1891 (primeira republicana) são liberais e representam a primeira e a segunda fases do constitucionalismo. a Constituição norte-americana de 1787 e as Constituições francesas do período revolucionário de 1791. Essas constituições têm caráter autoritário e permanecem até a Constituição de 1988. Constituição não é texto e Direito não é regra e não pode ser assim considerado. A Constituição de 1937 representa a influência do social-fascismo no Brasil. 1799 e 1804. antidemocrática. biotecnologia. o novo conceito de Estado Social e Democrático de Direito. As constituições modernas que representam o início desse longo processo de construção do constitucionalismo são a da Inglaterra (a partir da Magna Carta de 1215 e em constante processo de construção até os dias de hoje). A fase de transição para o constitucionalismo liberal no Brasil ocorre na década de 1920 e a nossa primeira Constituição social é a de 1934. 53 . Podemos dizer que nunca na história os dois grandes sistemas ocidentais de Direito vêm-se comunicando com tanta intensidade e trazendo contribuições importantes um para o outro como a partir do final do século XX. 1793. antioperariado e autoritária). antiliberal. sob pena de se tornar obsoleto. Essa Constituição traz os elementos característicos dessa ideologia (ultranacionalista. 3. Interpretação. Portanto não cabe aqui retomarmos este tema e remetemos o leitor à leitura daqueles capítulos. É inimaginável a possibilidade de o parlamento acompanhar e prever todas as possíveis situações fáticas decorrentes dos avanços da tecnologia (biomédica. A mudança da compreensão do significado do que é Constituição ocorre a partir de exigências de um mundo dinâmico e complexo. anti-socialista. o que foi estudado nos capítulos 1 e 2 do tomo I do livro Direito Constitucional e revisto com outro enfoque no capítulo 2 do tomo II. entretanto. A ditadura do empresariado e dos generais. história e teorização das práticas jurídicas O Direito Constitucional evolui com grande velocidade nesses anos de crise. temos o retorno do Estado social e democrático (democracia representativa) com nova interrupção autoritária em 1964. anticomunista. interpretado de maneira diversa pelos autores contemporâneos. 1795. tentou se legitimar com as constituições autoritárias (e desrespeitadas pelo próprio governo ditatorial) de 1967 e 1969. típica Constituição social que introduz. Vamos analisar a formação das constituições inglesa e norte-americana e compreender a contribuição que elas trouxeram para o Direito brasileiro e para hermenêutica constitucional contemporânea. apoiada pelos Estados Unidos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS moderno.

Três são as instituições protagonistas da histórica constitucional inglesa: o Rei. elas já eram realidades históricas. a patéticos economistas televisivos. dos sistemas teóricos econômicos. tecnologia da produção entre outras) na vida das pessoas. 3. Assistimos. Para compreendermos as origens históricas das reflexões contemporâneas do Direito Constitucional e como. nesse sentido. vinculado ao caso concreto. Entre o século XVII e meados do século XIX. Assistimos ao desmoronamento. Diante deste mundo surpreendente. sociais e políticos construídos durante os séculos XVIII e XIX e implementados nos séculos XIX e XX. global ou universal. o social cristianismo. então.DE JURE . como a social democracia. uma nova consciência jurídica começa a se expandir. predomina a autoridade do Rei.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS tecnologia das comunicações. antes das teorizações. No período que vai de 1215 até o século XVII. Diante disso. A superação de um legalismo pobre é exigência do nosso tempo. afirmarem que não há salvação fora de suas pobres teorias (daí o caos que vivemos) que mandam no mundo (teorias que transformaram os seres humanos em pouco mais que ratos que reagem a estímulos de consumo e poupança). marcando o período aristocrático. portanto. O Direito não pode ser resumido a regra uma vez que não há possibilidade de previsão de regras para solucionar todos os conflitos de um mundo complexo e em rápida transformação. vamos começar a estudar essa questão pela compreensão da contribuição do Direito Constitucional inglês e norteamericano para o Direito contemporâneo que é. o período democrático. o desafio é perceber sua complexidade. A vida se mostra muito mais complexa do que a ciência (simplificadora por exigência) e os seres humanos felizmente não se adaptam aos sistemas prontos. no qual. O Direito principiológico vinculado à história. marcando um período monárquico. tornou-se uma exigência democrática. então. Alguns autores vêem no século XVIII um período misto.1 O constitucionalismo inglês A Constituição inglesa (ou o constitucionalismo inglês para alguns) começa a nascer simbolicamente com a Magna Carta de 1215. hoje. que seria. arrogantes e presunçosos (sua única defesa). ocorreria uma união ideal 54 . (enquanto método e processo). e desde o final do século XIX até os dias de hoje ocorre o predomínio da Câmara dos Comuns. A economia neoliberal (neoconservadora) se transformou em uma nova religião inquestionável. a Câmara dos Lordes e a Câmara dos Comuns. o socialismo real. diante de nossos olhos. prevalece a Câmara dos Lordes. nos conformamos ao adiamento do sonho comunista e anarquista. entrar em crise radical. sua diversidade e sua relatividade. Assim vimos morrer a promessa liberal. assim como presenciamos propostas que se diziam mais realistas e. O predomínio de cada um desses protagonistas marca períodos da história política e constitucional do Reino. mais tímidas.

mas nela podemos encontrar os elementos essenciais do constitucionalismo moderno: limitação do poder do Estado e declaração de direitos da pessoa. mas são Constituição. A Constituição sempre será interpretação. ou seja. a partir de então. historicamente localizada. distribuição de competência e limitação do poder do Estado e as declarações e posteriormente garantias de direitos fundamentais). começa a se construir sobre um tripé cuja Magna Carta constitui apenas o início. Tudo é interpretação. de conteúdo constitucional (entenda-se por conteúdo constitucional aqui as normas de organização e funcionamento do Estado. afirmando que na Inglaterra e em Israel. vida e. não compreendendo que Constituição pode até ser forma e pode até ser matéria específica. O equívoco estava em reduzir a Constituição à sua forma. então. ou por observarem procedimentos legislativos especiais. a aristocracia e a democracia. Dizia-se que a Inglaterra (leia-se Reino Unido) não tinha Constituição ou. limitação do poder do Estado com distribuição de competência e organização da sua estrutura e território e a declaração e proteção dos direitos fundamentais da pessoa. 55 • • . mas sua condição necessária é a sua hermenêutica. Por Cases Law temos as decisões judiciais que se traduzem por interpretações e reinterpretações. assim. Alguns começaram a separar o inseparável. leituras e releituras das normas produzidas pelo parlamento. portanto temporal e geograficamente localizadas. complexidade. Por Constituição na Inglaterra compreendemse três bases: • As leis escritas produzidas pelo parlamento que podemos chamar de Statute Law. que não tinha Constituição escrita – duas incorreções. porque tratam de matéria constitucional.DE JURE . a Constituição moderna de constitucionalismo. As Convenções constitucionais. havia constitucionalismo sem Constituição. Constituição é vida e vida é interpretação. que são acordos políticos não escritos efetuados no parlamento. dentre outros países. Muitos equívocos foram cometidos a respeito da Constituição inglesa. As decisões judiciais de dois tipos: o Common Law e os Cases Law. A Magna Carta não é a primeira Constituição. As leis constitucionais produzidas pelo parlamento são Constituição não porque são elaboradas por um poder constituinte originário ou derivado. Por Common Law compreendemos as decisões judiciais (escritas) que incorporam costumes vigentes à época. compreensão. Aliás. a maior parte dos autores menciona a Magna Carta de 1215 como o marco inicial de formação da Constituição inglesa. e a interpretação é história. cultura. Para fins de referencial histórico. leitura histórica.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS das três formas clássicas de governo: a monarquia. A Constituição inglesa.

O Judiciário constrói a norma justa aplicável ao caso concreto e.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Como se vê. capítulos. que têm enorme força. não há norma superior à lei e. extremamente tradicional. mas é formado por diversas leis que são interpretadas. seções. Não há na história constitucional inglesa um poder constituinte originário. que por essa via chegou até nós. nesse caso. sistematizado. esse fato não pode ser objeto de análise do Judiciário. Podemos dizer que não há na Inglaterra um poder constituinte originário nem derivado. Entretanto. artigos. se essa norma construída pelo Judiciário cuida de matéria constitucional. O que nos interessa no constitucionalismo inglês é a sua contribuição para o constitucionalismo norte-americano. basta não mais aplicá-la. isso tudo somado a Convenções não escritas acordadas no parlamento. a Constituição inglesa existe e é essencialmente escrita. O que acabamos de dizer será teorizado com maior consistência no século XX. A sua contribuição principal nesse caso não está na força do parlamento. eleito para elaborar a Constituição e que se dissolve depois dessa tarefa. um texto constitucional produto de um poder constituinte originário. pois dois dos três pilares de sua estrutura são escritos. é praticado há séculos. no Judiciário e na cultura política. Assim. deixando um poder constituinte derivado de reforma apto a atuar em qualquer momento. Ocorrendo rompimento desse acordo. Todavia. A Constituição inglesa é de extrema complexidade. como Convenção constitucional. o seu cumprimento ou não pode ser objeto de decisão judicial. Em outras palavras. uma 56 . Esse fato para nossa cultura pode parecer fácil mas. reinterpretadas e formalmente modificadas. desde que cumpridos os requisitos formais. A idéia britânica da soberania do parlamento reside na afirmação antiga de que o parlamento (as câmaras e o rei) pode adotar qualquer lei. por força da tradição. são de difícil alteração. Essa construção e reconstrução do entendimento da Constituição inserida nas realidades econômica. codificado. cultural e política é fato histórico que será sistematizado em uma teoria na segunda metade do século XX. Uma Convenção constitucional pode transformar-se em lei do Parlamento e. pois não foi construída sobre uma única base. na cultura inglesa.DE JURE . entretanto. esta é de competência do parlamento e uma ruptura com uma Convenção não autoriza o Judiciário a decidir sobre o fato. é difícil acontecer. incisos e alíneas. sendo de difícil alteração. alguns durando séculos. social. para romper com uma Convenção. logo. mas na força do juiz. Importante ainda ressaltar que as convenções constitucionais não escritas são obrigatórias e. ela é Constituição. uma Convenção constitucional é um acordo parlamentar não escrito. dividido em títulos. mas um poder constituinte permanente que atua no Legislativo.

de 758 pares hereditários e 542 pares vitalícios. A lei constitucional não o é por ter procedimento legislativo diferente. Embora a Convenção não tenha superioridade em relação às leis ordinárias do parlamento. Os precedentes judiciais são Constituição. 2003. 197). Os tribunais continuam não podendo anular uma lei do parlamento. logo. que decorre de maneira lógica de tudo o que foi dito. BURDEAU. bispos da Igreja Anglicana. 197). p. como fonte do direito constitucional. um deputado que proponha uma lei deve fazer uma declaração sobre a compatibilidade desta com a Convenção. p. os tribunais não podem recusar a aplicação de uma lei sob o fundamento de invalidade ou inconstitucionalidade. para pôr fim ao conflito. Dessa forma. que é também integrante do Legislativo.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS lei de conteúdo constitucional pode a qualquer momento ser modificada por uma lei ordinária. BURDEAU. fáticos).DE JURE . mas permaneceram por serem selecionados por 57 . recusando-se. O Ato dos Direitos Humanos adotado em 1998 tornou a Convenção Européia de Direitos Humanos diretamente aplicável. indiretamente pelo PrimeiroMinistro e 25 pares espirituais. A Câmara dos Lordes era composta. no caso de conflito entre uma lei do parlamento e a Convenção. A reforma no sistema de designação dos lordes vitalícios ainda não tinha sido implementada até julho de 2007. Entretanto. e recentemente. promover uma interpretação que as torne compatíveis. portanto. recentemente. mas somente pelo seu conteúdo. os lordes hereditários deixam de existir e se inicia um processo de democratização da Câmara dos Lordes por meio da eleição de pares ao lado dos pares vitalícios nomeados pelo Primeiro-Ministro por intermédio da Rainha. os lordes hereditários perderam suas cadeiras com a exceção de 92. Assim. um mecanismo judicial de controle de constitucionalidade das leis produzidas pelo parlamento (HAMON. indicados pela Rainha. mudanças importantes vêm ocorrendo a partir da condição do Reino Unido de Estado-Membro da União Européia. 2003. em 1999. há um forte movimento em defesa da adoção de uma declaração de direitos. O juiz não pode afastar a aplicação da lei parlamentar. Alguns ainda defendem a idéia de que aquilo que o rei ou rainha fazem em seu parlamento é direito e não há limites ao que pode fazer o parlamento (ao menos limites jurídicos. e nas interpretações e reinterpretações da lei produzida pelo parlamento. TROPER. Com as reformas do governo Trabalhista de Tony Blair. de uma codificação dos direitos e liberdades com um valor supralegislativo e. mas devem. TROPER. é o recurso ao precedente. na forma de decisões que incorporam tradições e costumes. esta deve ser declarada pelo tribunal. mas. Sendo impossível a compatibilização. o Primeiro-Ministro pode emendar a lei sem voltar ao caso concreto que gerou o conflito (HAMON. por ser óbvia a existência de limites históricos. Essa tese ainda é minoritária. Importante lembrar que a jurisdição suprema do Reino Unido é exercida pela Câmara dos Lordes. Outro aspecto importante da tradição jurídica inglesa. suscetível de um controle de constitucionalidade. Todavia.

Para evitar a desumanização do processo. produto de um poder constituinte originário. o que permite a força do Judiciário na construção e reconstrução de sua interpretação. uma vez que. mas leva em consideração toda a lógica argumentativa desenvolvida pelas partes no decorrer do processo. pela cultura e pelos valores vigentes nas sociedades. modelo que contribuiu diretamente para nossa história constitucional. é necessário demonstrar em cada caso a sua natureza única. pessoal. com todo o seu pano de fundo. mas é superado pela história. a discussão que envolve um precedente é se este se aplica ou não. a participação desta no processo legislativo se resume na possibilidade de vetos suspensivos que prorrogam a entrada em vigor de uma lei por no máximo um ano. dentre outros. Embora não tenhamos uma Constituição com um texto sintético e principiológico. A súmula é uma redução absurda do caso. econômico. seja social. rígido. Isso posto. em que uma ementa resume toda a sua complexidade. os norte-americanos elaboraram um texto. cultural. ocorreu principalmente com a criação do controle difuso de constitucionalidade. a partir da nossa Constituição de 1891. é necessário demonstrá-la. ou seja. como a Constituição norte-americana. O constitucionalismo norte-americano se aproxima do nosso.DE JURE . sempre em transformação. a influência do constitucionalismo norteamericano. Nesse sistema de precedentes. O pior é determinar que essa súmula dos Tribunais Superiores ou do Supremo Tribunal Federal deve vincular as decisões de todos os órgãos do Poder Judiciário. passamos à análise do constitucionalismo norte-americano. Nesse sentido é que podemos dizer que um precedente não se revoga. A introdução dessa forma de 58 . a sua especificidade e a razão por que a súmula não se aplica. qual precedente se aplica ou. se é necessário criar um novo precedente. devemos compreender o significado de um precedente.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS eleição. ainda. Para entendermos a absurda simplificação de uma súmula e a desumanização do processo no Judiciário quando impomos sua vinculação. Finalmente. A riqueza do precedente e a sua contribuição para as compreensões da hermenêutica constitucional contemporânea estão no fato de que o precedente não se resume a uma súmula (uma ementa). O precedente não equivale ao que chamamos entre nós de súmula. incluindo os argumentos de votos vencidos. as partes devem demonstrar que. utilizando a mesma lógica para rechaçar a aplicação de uma súmula. com as sucessivas restrições históricas ao poder da Câmara dos Lordes. a partir da experiência inglesa e da teoria francesa. Partindo dessa experiência. acrescente-se que. podemos resistir às simplificações impostas. sintético e essencialmente principiológico. levando em consideração a situação histórica do caso em julgamento. assim como o fundamento das decisões.

de início. logo. exclusivamente político. principalmente. Isso significa que. O texto é um sistema de significantes aos quais atribuímos significados. Quando muda a sociedade. Para compreender o que foi dito. sendo sua composição uma expressão do sistema de controle entre os poderes divididos. nos Estados Unidos houve um poder constituinte originário que produziu. um texto codificado. portanto. aos quais. por meio das suas mutações interpretativas. passamos a atribuir novos significados. mudam os valores. 3.DE JURE . importante para o direito constitucional em todo o mundo. Essas mudanças de compreensão geraram novos direitos. Primeiro diz-se que os Estados Unidos tiveram apenas uma Constituição. embora desde 1787 o texto com sete artigos permaneça em vigor com 27 emendas. e atribuição de sentidos significa atribuição de valores. Alguns autores afirmam encontrarem-se nos Estados Unidos da América ao menos três Constituições. que ocorre com a introdução da idéia de construção de um sentido mais amplo e democrático do conceito de jurisdição constitucional.2 O constitucionalismo norte-americano De forma diferente do constitucionalismo inglês. incorporando a declaração de direitos individuais fundamentais a partir da dez emendas que constituíram o Bill of Rights. hoje. decorrentes da evolução de valores de uma sociedade em permanente conflito. por isso muitos são também os equívocos. O processo evolutivo da Constituição dos Estados Unidos da América ocorre. que mudam quando mudam os valores sociais. Essa contribuição é. rígido e sintético com aspecto essencialmente principiológico e. mas esta não parece ser a compreensão de seus intérpretes e estudiosos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS controle no Brasil permite que recebamos importante contribuição teórica e prática. Nesse sentido. A sociedade se modifica por meio das contradições e dos conflitos internos e externos. o federalismo. O constitucionalismo estadunidense criou o sistema de governo presidencial. toda leitura de um texto significa atribuição de sentidos. o controle difuso de constitucionalidade. outros falam em sete Constituições diferentes. mudam os conceitos das palavras (significantes). mecanismos sofisticados de freios e contrapesos e uma Suprema Corte que protege a Constituição. é importante lembrar que Constituição não é texto. ocorreram modificações interpretativas que atribuíram sentidos diversos aos significantes do seu texto. Sobre a Constituição norte-americana muito tem-se falado. 59 . em 1787.

as pré-compreensões adquiridas do decorrer de sua vida. rígida e elástica. gerador de injustiças. quando isso ocorre. O texto por si só não existe. é necessária a participação dos Estados-Membros da federação em um processo lento e complexo. p. Importante ressaltar que a variação interpretativa tem limites. pois o seu texto sintético permite construções interpretativas muito amplas. pois altera-se a Constituição mudando o seu sentido. A interpretação. que em alguns casos pode construir modelos. necessariamente. Podemos concluir nesse aspecto que. seja uma das maiores Constituições do planeta pois. juntamente com a Inglesa. Logo. é necessário buscar a leitura que os tribunais fazem do seu texto. com excesso de regras que travem mudanças de compreensão dos princípios. simultaneamente. também muda de sentido. podemos dizer que mesmo um texto detalhado. fazendo com que a Constituição dos Estados Unidos da América. embora o espaço da mudança seja menor. mudança de compreensão de seu sentido e do conceito de seus princípios. quanto mais regras. Rígida porque a alteração formal de seu texto é complexa e diferenciada do processo legislativo de elaboração de uma lei ordinária. em todo o mundo. minucioso. é fato que sempre ocorre. conceitos e traduzir valores. Isso explica. ao contrário do que se diz. A segurança que se buscou no legalismo extremado. um texto sintético. Pode-se imaginar. que contenha mais princípios do que regras. a Constituição dos Estados Unidos da América não é pequena. quanto maior o detalhamento do texto. impostos pelo próprio texto. Integram a Constituição as decisões judiciais que dão densidade aos seus princípios diante do caso concreto. não é 60 . quem o lê e lhe atribui sentido o faz a partir de sua compreensão dos significantes ali apresentados. Para alterar o texto ou promover emendas aditivas ou supressivas. com intensidade diferente. e isso também é fato. Esse é o ponto que nos interessa de perto para a construção da idéia de jurisdição constitucional: o que ocorre neste caso irá ocorre sempre. a sua compreensão. a partir daí. Podemos afirmar que é impossível não interpretar. que torna desnecessário o recurso constante à mudança do texto.DE JURE . o número reduzido de emendas. permite maiores variações interpretativas do que um texto analítico. que a relatividade e as variações das compreensões são muito grandes. 84) afirma que a Constituição norte-americana é. para compreendê-la. sem ter de alterar o texto. Entretanto. é o fato de que esse texto sintético e principiológico permite mutações interpretativas.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Miranda (2001. Entretanto. em parte. por meio de emendas. O que cabe ao jurista buscar é a segurança jurídica possível diante do universo de compreensão que se abre com essa descoberta. o principal motivo da existência de poucas mudanças formais do texto. menor o espaço para as mudanças interpretativas. Quanto mais detalhado o texto. só passa a existir quando alguém o lê e. utilizando na compreensão do texto os valores. a atribuição de sentido ao texto.

mas que oferece maior segurança se o compreendermos em sua dimensão histórica e em sua dimensão sistêmica e teleológica. embora não seja realidade efetiva em diversas sociedades. perceberemos que as palavras 61 . Foi um significado que se universalizou. é uma ilusão que não gera segurança. a frase “todos os homens nascem livres e iguais em Direito” conquistou hoje o senso comum de milhões de pessoas em quase todos os lugares do planeta onde há uma Constituição de um Estado nacional relativamente democrático. A inflação normativa. menores os recursos de comunicação. pouco depois da independência dos Estados Unidos da América. menor a sintonia fina existente.DE JURE .” Como o leitor compreende essas palavras hoje. no entanto. sexo. nascem livres e iguais em Direito. A compreensão geral desse princípio é hoje bastante generalizada. Vivemos inseridos em sistemas de valores. foram séculos de história. mas gera. Vamos tomar uma frase (em português) que contém a idéia da igualdade perante a lei já presente na declaração de independência dos Estados Unidos: “Todos os homens nascem livres e iguais em direitos. Entretanto. com a criação de regras para tudo. pois. sem diferenciação em razão de credo religioso. A atribuição desse sentido aos significantes da frase. em um universo cultural diversificado. Quanto maior o espaço de abrangência do sistema de compreensão. sim. representa uma busca comum de boa parte da humanidade. à história constitucional norte-americana para procurarmos entender a evolução constitucional daquele país e a importante contribuição de sua prática histórica para as reflexões que envolvem a hermenêutica constitucional em todo o mundo. plural e democrático. Se buscarmos. séculos de conflitos e lenta conquista de direitos. mas pensando a partir dela. cor. a compreensão dessa frase no século XVIII. embora a compreensão mais profunda da idéia de igualdade não seja tão uniforme. não adotando sua teoria. em universos de compreensão que se inserem uns dentro dos outros. origem econômica ou nacional. etnia. O sistema jurídico constrói um universo de compreensão não uniforme. e nem deva ser. Como vemos. Voltemos. para lermos e compreendermos essa frase como a compreendemos hoje. no século XXI? Provavelmente da maneira como a grande maioria das pessoas: todos. injustiça e imobilismo autoritário.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS de forma nenhuma a solução. Esse assunto será enfrentado mais adiante e nos valemos das reflexões de Dworkin para fazê-lo.

regulando as relações sociais.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS ganham outro sentido e. Os conflitos sociais. podendo ser traduzida da seguinte forma: todos os homens (sexo masculino). vai permitir que ele extraia dessa frase a seguinte compreensão: todos os homens (sexo masculino). pois o olhar do intérprete é condicionado pelos valores sociais e as précompreensões desses valores decorrentes em determinado momento da história. a paz pública e a boa ordem. Fergunson. professora Carla Dumont Olliveira. Com outro sentido. A situação de exclusão e um desenvolvimento econômico distinto no norte industrializado e progressista e no sul escravocrata e conservador geraram conflitos que levaram à guerra civil norte-americana. que se as duas raças buscam igualdade social.2 A pesquisadora da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. isso 2 62 . pois ao que visava a referida lei era promover o interesse público. ainda.DE JURE . A Suprema Corte entendeu que tal exigência era razoável e não feria a décima quarta emenda. para as mesmas palavras. novas normas diante do caso concreto que refletem esses valores. e juízes que incorporam essas novas compreensões constroem soluções. nascem livres e iguais em direito. observa em sua pesquisa sobre a reforma da Constituição dos Estados Unidos que no caso Plessy v. ganha sentido completamente diverso. As compreensões são historica e geograficamente localizadas. Outros significados se afirmam para os mesmo símbolos. foi questionada uma lei de Louisiana de 1890 que exigia acomodações iguais para brancos e negros. logo. Novos conceitos se sedimentam diante de novas realidades. novos valores se afirmam e as compreensões do mundo mudam gradualmente. Essas mudanças ocorrem na cabeça das pessoas. e não oprimir uma classe específica. A frase “todos os homens nascem livres e iguais em direito” passa a ter novo sentido. cujo relator foi o Juiz Brown. desde a qualidade dos serviços sejam iguais para brancos e negros. assim como outras separações. da decisão. Consta. para os mesmos significantes. A mesma frase. ônibus ou lugares nos transportes coletivos só para brancos e só para negros. Novas demandas se apresentam perante o Poder Judiciário. são permitidas. mas devem viver separados. com os mesmos significantes. que é reconstruída pela marcha econômica e social do capitalismo do século XIX. porém em partes separadas de um mesmo trem. nascem livres e iguais em direitos. um novo universo de pré-compreensões é paulatinamente construído e reconstruído. as mesmas palavras que traduzem o princípio da igualdade ganham novo significado e normas diferentes são criadas. expressando os valores daquela época. as normas decorrentes desse princípio estabelecem uma ordem jurídica fundada sobre valores completamente diferentes e sobre um sistema normativo também completamente diferente. O olhar de um juiz norte-americano sobre essas palavras. A existência de escolas só para brancos e só para negros. as normas decorrentes desse princípio serão outras. brancos e negros. políticos e econômicos empurram a sociedade a mudanças comportamentais. Um novo mundo se constrói na linguagem. No final do século XIX. brancos e protestantes. políticas e econômicas de forma diferente.

foi proposta a 27ª emenda. Ela não foi aprovada. não seria necessária a aprovação da emenda. 23). Os precedentes Plessy v. universal.. etnia ou qualquer outra diferenciação. 3 Segundo Geoff Eley (2005. até se firmar como paradigma de compreensão durante algum tempo. com a liderança de Malcon X. ou sexo. o voto feminino só foi admitido em nível federal a partir de 1972. no seu artigo 5º.] separados.. independentemente de cor. Os conflitos raciais.DE JURE . Em muitos países. seja cor. Lentamente. mas iguais”. Agora podemos dizer que todos os homens. Fergunson iniciou a denominada doutrina dos “[. A frase “todos os homens nascem livres e iguais em direito” passa a ser compreendida de outra maneira. ainda vai demorar um pouco mais. aparecendo pontualmente em algumas decisões judiciais. reconheceu-se que. reconhecendo direitos iguais para homens e mulheres. Na Suíça. a doutrina do “separados mas iguais” cede espaço a uma nova leitura do princípio da igualdade jurídica. mas iguais. o movimento pelos direitos civis nas décadas de 1950 e 1960. mais conservadores. inciso I. Todavia. leia-se. o pastor Martin Luther King. por exemplo. p. encontrando forte resistência nos Estados do sul. entretanto. Fergunson e Brown v. brancos. todos os seres humanos. Esse processo de mutação interpretativa é muitas vezes lento. 63 . etnia. sem nenhuma distinção. A compreensão do “separados mas iguais” permanece até a década de 1960 nos Estados Unidos. a Suprema Corte passou a compreender a igualdade perante a lei de nova forma. nos Estados Unidos da América. negros. A igualdade de direitos entre homens e mulheres. questions. origem social ou econômica. amarelos. nascem livres e iguais em direitos e não podem ser segregados ou discriminados por nenhum motivo. os direitos das mulheres foi tardiamente reconhecido. caso a Suprema Corte mudasse a orientação a respeito da igualdade jurídica. hoje respeitados como modelos democráticos de Estado de bem-estar social. A igualdade de direitos entre mulheres e homens no Brasil só foi reconhecida expressamente com a Constituição de 1988.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Está criada a doutrina fundada sobre a idéia de separados. Em 1972. com a construção de uma nova idéia de igualdade. (grifo nosso) Plessy v. sendo que a legislação é impotente para erradicar instintos raciais. comments. vermelhos. Podemos dizer que a frase “todos os homens nascem livres e iguais em direitos” passa a ser compreendida da seguinte forma: todos os homens. nascem livres e iguais em direitos e não podem ser obrigados a viver separados em um sistema de segregação de qualquer espécie. a eleição de John Kennedy em 1960 e a ação de Bob Kennedy na repressão aos movimentos racistas violentos da Ku Klux Klan empurram a sociedade norte-americana para uma nova ruptura. até 1914 a democracia compreendida como sufrágio livre. Board of Education foram retirados do livro The American Constitution: cases.3 precisa ser o resultado do consentimento voluntário dos indivíduos. Na sua proposição.

4 64 . das normas é inafastável. o que marca a introdução do Welfare State nos Estados Unidos a partir do governo Roosevelt nas décadas de 1930 e 1940. a partir da compreensão da vida na biologia. enquanto vivos. viva. Uma Constituição que é interpretação e não texto. 4. Es nuestra situación cotidiana. dizer a Constituição no caso concreto e promover leituras constitucionalmente adequadas de todas a normas e fatos. y lo que nos parece cierto no puede tener otra alternativa. o princípio da igualdade jurídica percorreu um caminho de mais de duzentos anos de conflitos até que pudéssemos compreendê-lo com o significado que ele tem hoje. Somos necessariamente. A interpretação do mundo. Uma Constituição presente em cada momento da vida.4 Estudando a aparelho secreto. A vida é interpretação. É tarefa do agente do Direito. Dois cientistas chilenos. não há texto que não seja interpretado. adotando um modelo econômico intervencionista de base teórica keynesiano-fordista. A mutação sistêmica da compreensão do texto constitucional representa a mudança de compreensão de toda a Constituição. dos fatos. sem a alteração do texto. consciência. É como se fosse adotada uma nova Constituição. reunião. nuestro modo corriente de humanos. que se reconstrói diariamente diante da complexidade das sociedades contemporâneas. presente em toda a manifestação do Direito. donde nuestras convicciones prueban que las cosas solo son de la manera que las vemos. Talvez o exemplo mais claro disso tenha sido a passagem de uma Constituição liberal para uma Constituição social. A experiência norte-americana nos revela uma nova dimensão da jurisdição constitucional. sem um processo formal de mudança e sem um novo processo constituinte. como seres vivos. auto-referenciais e auto-reprodutivos e essa condição se manifesta também nos sistemas sociais e jurídicos. resgatam a idéia de auto-referência que se aplica para toda a ciência. estamos condenados a uma condição autopoiética. A história constitucional norte-americana reforça a idéia de uma Constituição dinâmica. Esse foi o percurso de um princípio. incluindo França e Suiça. de solidez percepetual indisputada. trouxeram uma importante reflexão que. Um pressuposto: a autopoiésis é uma condição humana Um pressuposto fático e não apenas teórico de tudo que foi comentado até agora é a condição de que. igual com respeito as liberdades civis clássicas de expressão. Prosseguindo. associação e imprensa e incluindo a liberdade com relação a proibição de prisões sem julgamento. os pesquisadores chilenos escrevem: “Nosotros tendemos a vivir un mundo de certidunbre. nas suas mais diversas funções. só existia em quatro paises do mundo: Nova Zelândia (1893).DE JURE . nuestra condición cultural. Finlândia (1906) e Noruega (1913). Maturana e Varela (1994). biólogos. Houve uma mudança de compreensão do texto no que diz respeito à admissão da possibilidade de uma forte intervenção do Estado no domínio econômico. adulto.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Como vimos. No livro mencionado. Austrália (1903). Atenuando o conceito e considerando os países com sufrágio masculino apenas este numero pula para seis.

e assim passamos a perceber e a interpretar o mundo. ignorando o papel do observador na construção do resultado. quando estamos deprimidos. ciências que buscavam uma verdade única. somos seres submetidos a reações químicas e cada vez mais condicionados pela química das drogas. revelando o que não existe e não revelando o que esta lá. es inseparable de como estamos constituídos para verlo. quando estamos felizes ou quando tomamos drogas como os antidepressivos. mas que. ou seja. 2005. fazendo com que interpretemos de forma errada algumas imagens ou cores. ou os fatos que presenciamos. também ia para a direção oposta. quando era lançada para pegar uma presa. 2005. sempre. nós mesmos. Assim. passamos a ver o mundo de maneira otimista. mas importante para tudo que dizemos aqui: “El color no es una propiedad de las cosas. p. percebemos o mundo cinzento. todo este libro puede ser visto como una invitación a suspender nuestro hábito de caer en la tentación de la certitumbre. Outras lentes ou instrumentos de compreensão se colocam entre nós e a realidade. com o qual é impossível o dialógo: Pues bien. Os autores propõem aos leitores experiências visuais que nos demonstram facilmente como nossa visão pode nos enganar. O resultado óbvio demonstra que o aparelho ótico condiciona a tradução do mundo em volta do sapo. Mesmo a nossa história. ou por vezes nos engana.5 os cientistas viraram o globo ocular de um sapo de cabeça para baixo. Ao final os autores fazem uma afirmativa contundente. 5 65 . assim como a lembrança dos fatos.” (MATURANA. Entre nós e o que está fora de nós existem lentes que nos permitem ver de forma limitada e condicionada pelas possibilidades de tradução de cada uma dessas lentes.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS ótico de seres vivos. temos um aparelho ótico limitado que é capaz de perceber cores e uma série de coisas.” (MATURANA. VARELA. suspender este hábito da certeza. as coisas e as pessoas perdem a graça e a alegria. foi ignorada pelas ciências durante séculos. Assim. 8). VARELA. p. De outra forma. É como se selecionássemos as imagens e fatos que queremos perceber e os que não queremos perceber. A partir dessa simples experiência. 5). mostram como o círculo cinza com fundo verde parece ligeiramente rosado. Além do aparelho ótico e de outros sentidos. para percebemos visualmente. O fato é que entre nós e o mundo há. mas que não é capaz de perceber outras coisas e cores. alegre ou mesmo alienada. temos uma conclusão que pode parecer óbvia. positiva. Os dois círculos cinza impressos com a mesma cor. nossa visão revela percepções diferentes de uma mesma cor.DE JURE . O resultado lógico foi que o animal passou a enxergar o mundo também de cabeça para baixo. para interpretarmos e traduzirmos as imagens do mundo. Nas várias experiências com a visão das cores. entretanto. mas com fundo diferente. triste. e sua língua. passa a ser influenciada por essa os autores afirmam que escreveram o livro justamente como um convite para afastar.

geográfica e historicamente. no qual há uma maior sintonia fina. somos influenciados em nossa percepção do mundo por valores e précompreensões decorrentes da cultura de nossa família. amor. A percepção diferente do mesmo fato ocorre. um sistema autoreferencial formado por experiências. de nosso conhecimento e nossa compreensão do mundo. Novas lentes se colocam entre nós e o mundo. vamos deparar com palavras como liberdade. que constrói nosso olhar valorativo do mundo. autonomia. medo e diversos comportamentos sociais. o sentir-se livre hoje é diferente do sentir-se livre de cinqüenta ou cem anos atrás. possamos compartilhar conceitos que dificilmente são universalizáveis. Assim. ao mesmo tempo que nos revelam um mundo.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS condição química. de nossa cidade. que traduz uma série de círculos sistêmicos. que parte do mais estreito. novos instrumentos decodificadores que. Chegando ao campo do Direito. Quando lemos o texto. podemos dizer que outra lente que nos permite traduzir e interpretar o mundo são nossas vivências. especialmente quando o depoimento ocorre muito tempo depois do fato. igualdade. O sentimento de liberdade em uma cultura não é idêntico ao de outra cultura. especialmente quando tratamos de princípios. para os mais amplos. na percepção de determinadas nuanças. felicidade. etc. uma vez que cada observador é um mundo. palavras cheias de sentido. Aproximandose do campo do Direito. nossas preferências e nossos preconceitos. nossa história. igualdade. vitórias e frustrações. Ao lermos o texto de uma Constituição. quando procuramos entender uma Constituição e um sistema legal de outro Estado nacional. em determinado momento do tempo. com suas alegrias e tristezas. por isso. de nosso continente. Assim. temos de buscar sua compreensão nos julgados. de outra cultura e história. e na não percepção de outras. enfrentaremos os problemas de diferentes compreensões e percepções do mundo. temos a cultura. sentido este construído a partir dos referenciais de nossa cultura. vamos atribuir sentidos a essas palavras. nas decisões judiciais que 66 . de nosso país. escondem outros. Para nos aproximarmos do sentido do texto para aquele sistema jurídico. assim como compartilhamos algumas compreensões universais. que se localizam. vivências. Daí a dificuldade de contar com provas testemunhais em processos judiciais ou administrativos. de nossa região. A cultura condiciona sentimentos e compreensões de conceitos como liberdade. soberania. conhecimentos diferenciados. que serão determinantes na valoração do fato.DE JURE . traduzimos e interpretamos do mundo está condicionado por nossa história. Entretanto essa não será a compreensão dessas palavras para o sistema jurídico estudado. O que percebemos. Cada vez que recordamos um fato. Assim. Um mesmo fato presenciado por diversas pessoas será descrito de maneira diferente por cada uma das testemunhas. mesmo que. essa condição influencia nossa lembrança. Nós vemos o mundo a partir de nós mesmos.

aos fundamentalismos. A dinamicidade e a historicidade da Constituição foram práticas antes da teoria. não podemos falar em uma única verdade. A relatividade é amiga do diálogo. nos permite compreender os processos na sua dinamicidade. Não há uma construção teórica absolutamente original uma vez que percebemos a unidade lógica dos processos históricos. à relatividade. de inexistência de rupturas absolutas. quanto maior o domínio das formas de linguagem. quanto mais conceitos e compreensões (que se transformam em précompreensões que carregamos sempre conosco) incorporarmos ao nosso universo pessoal. mas de transformação permanente e coletiva. Conclusão Somos seres autopoiéticos (auto-referenciais e auto-reprodutivos) e não há como fugir desse fato. A compreensão da autopoiese significa a revelação da impossibilidade de verdades absolutas. à compreensão e à busca do diálogo. dos instrumentos de interpretação do mundo para traduzir o que chamamos de realidade. Não há verdades científicas absolutas. As importantes construções teóricas que hoje se apresentam para os pensadores do Direito. A linguagem e a série de conceitos que ela traduz constituem nossa dimensão da tradução do mundo. 67 . processo que se repete nas outras construções teóricas e científicas. mais do mundo nos será revelado. essência da democracia. refletindo esta prática nas construções teóricas posteriores. Somos a dimensão de nosso mundo. que nos valemos das lentes. abandonando qualquer perspectiva conservadora.6 Daí existirão tantas verdades quantos observadores existirem. Assim. devem ser compreendidas como fruto de uma prática histórica antiga que se reconstrói permanentemente.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS interpretam o texto naquele sistema. Essa percepção de unidade histórica. 6 Ver ainda: MATURANA (2001). Podemos dizer que. pois é impossível separar o observador do que é observado. 5. e especialmente da Constituição. Esse universo de relatividade se contrapõe aos dogmas. às intolerâncias.DE JURE . A certeza é sempre inimiga da democracia. sendo um apelo à tolerância. Somos a medida do conhecimento do mundo que nos cerca. Entre nós e o que está fora de nós sempre haverá nós mesmos.

Cognição. Humberto. Santiago do Chile: Universitária. El arbol del conocimiento. Mario de la. ciência e vida cotidiana.). 2003. Referências bibliográficas CUEVA. 1994. VARELA. fondo de cultura econômica. São Paulo: Martins Fontes. 1850 – 2000. Belo Horizonte: Mandamentos. São Paulo: Saraiva. Geoff. Francis. MATURANA. Michel. São Paulo: Martins Fontes. HAMON. Teoria do estado e da constituição. Jorge. 2001. CREVELD. 1996. 2001. MAGRO. MIRANDA.DE JURE . Forjando a democracia: a história da esquerda na Europa. Belo Horizonte: UFMG. Direito constitucional.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 6. São paulo: Perseu Abramo. José Luiz Quadros de. México: Universidad Nacional Autônoma de México. Ascensão e declínio do Estado. PAREDES. Victor. 2004. ed. Francisco. Cristina. BURDEAU. 11. (Org. 68 . MAGALHÃES. MATURANA. ELEY. Martin. 2. Humberto. ed. 2005. La idea de Estado. 2004. Direito Constitucional. TROPER. Georges.

Pretende-se mostrar. este artigo. One intends to demonstrate a study based on critical theoretical principles. 1 69 .REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 2. Baratta pretendeu a criminologia comprometida com a abolição das desigualdades sociais. O compromisso dele foi com a transformação da estrutural social.DE JURE . Os criminólogos devem compreender as forças sociais que moldam os seus estudos. demonstrando a perversidade seletiva do sistema penal. comprehending the processes of criminalization and criminal labelling mechanisms. the critical criminology deals with the social deviation conception. uma tentativa de intervenção (re)legitimadora no sistema penal”. ABSTRACT: The present work introduces the contribution of Professor Alessandro Baratta for the reconstrucion of criminological studies. desigualdades sociais. entitulado “A criminologia crítica. Trata-se de uma resenha de um ensaio maior. The criminologists must comprehend the social forces which shape up their studies. Baratta intended Este texto foi originariamente publicado no Boletim mensal do Instituto de Ciências Penais . from the change of paradigm brought by the so called critical criminology. um estudo baseado em matrizes teóricas críticas e contextualizadas com as demais estruturas sociais envolvidas na definição da criminalidade e com a sua reação. Oriunda das idéias marxistas. advindas dos conflitos por riqueza e poder. connected with the criminality definition and its reaction. percebendo os processos de criminalização e os mecanismos de rotulação de criminosos.ICP nº 28/agosto de 2002. neste ensaio. a criminologia crítica trabalha a idéia do desvio social. because of politial implications which could occur from this standing platform. que agora é apresentado. após uma releitura atualizadora do mesmo.2 A CONTRIBUIÇÃO DE ALESSANDRO CRIMINOLOGIA CRÍTICA1 BARATTA PARA A LUCIANO SANTOS LOPES Professor da Faculdade de Direito Milton Campos Mestre e doutorando em Ciências Penais pela FDUFMG Advogado RESUMO: O presente trabalho apresenta a contribuição do Professor Alessandro Baratta para a (re)construção dos estudos criminológicos a partir da mudança de paradigma trazida pela denominada criminologia crítica. Originated from the marxist ideas. Evidentemente. Therefore. this position was not assumed by the traditional criminology. contextualized with other social structures. estruturas sociais. sofreu pequenas alterações. Tal postura não foi tomada pela criminologia tradicional em virtude das implicações políticas que poderiam advir desta tomada de posição. PALAVRAS-CHAVE: criminologia crítica.

Inspirado em Marx – não necessariamente de forma ortodoxa –. vem mostrar o conflito social. no campo criminológico. demonstrating the selective perversity of the penal system. absoluto e inatingível por parcelas marginalizadas da sociedade.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS the criminology to be committed to the abolition of social unequality. todavia. O movimento da criminologia crítica trata de idéias não homogêneas entre si. no conflito social está a afirmação pelo poder político-econômico.DE JURE . ou mesmo microssociológicas (incidência da rotulação nos indivíduos). Estes conflitos estão apenas Para Poulantzas (1977. Pensou-se no desenvolvimento de uma criminologia que colocasse a questão criminal e a reação social em uma perspectiva histórico-analítica2. tal modelo criminológico opta pela verificação do fenômeno criminal com perspectivas macrossociológicas (acumulação de riqueza e sua relação com a criminalidade). A criminologia crítica. Há uma mudança de paradigma. em última análise. Tal conclusão não permite. através do estudo dos diversos modos de produção e formação sociais. apontar que os conflitos criminais se reduzem a conflitos econômicos. KEY WORDS: critical criminology. caused by conflicts for richness and power. rompeu com a sociologia criminal liberal. da sua constituição e do seu funcionamento. com a base material do capitalismo contemporâneo e suas estruturas legais. Os processos envolvidos no fenômeno criminal estão unidos. 11. historicamente constituintes da clientela do sistema penal.ou ciência da história . bem como das formas de transição de uma forma social para outra. O crime é o produto histórico e patológico desta confrontação de classes sociais antagônicas. Busca-se explicar os processos de criminalização das classes subalternas. As condições materiais são determinantes das mudanças normativas.): “O materialismo histórico . Interpreta-se o desenvolvimento histórico das agências de poder. oriunda das teorias conflituais marxistas. Tal conflito resta verificado dependente com o plano econômico da coletividade. Todavia. Para os estudos críticos. determinando os interesses da seleção dos fatos socialmente desviados. na qual uma se sobrepõe e explora as outras. His commitment was with the social structural transformation. p. social structures. da sua estrutura. têm em comum o rompimento ideológico com a criminologia liberal. Houve uma teoria materialista do desvio e da criminalização. Partindo da perspectiva da rotulação (Labelling Approach). social unequalities. principalmente ao definir o objeto de estudo.tem como objeto o conceito de história. Reconheceu-se a necessidade da verificação de uma “economia política do crime”.” 2 70 .

de variadas matizes ideológicas. a teoria crítica da escola de Frankfurt. 1999. 59). antipositivista e que. Conforme Zaffaroni (1998. um Direito Penal retributivo. 3 4 5 Ver: Taylor. mediante duas seleções: de bens protegidos penalmente e dos indivíduos rotulados.). p. Vacaro e outros aceitaram uma concepção ontológica do delito e da criminalidade. Evidentemente. às vezes.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS relacionados com transformações materiais na sociedade. p. behaviorismo. Há a superação do paradigma etiológico e de suas implicações ideológicas no estudo criminológico. verifica-se o deslocamento dos estudos das causas do desvio criminal para os mecanismos sociais e institucionais pelos quais é construída a realidade social do desvio e. p. e vem sendo analisada há algum tempo com mais rigor. percebe-se a deslegitimação do Direito e. Várias foram as linhas deslegitimantes do Direito .e por vezes relegitimantes – com base na doutrina marxista. Certo é que a criminologia crítica não tem a pretensão de explicar a totalidade do fenômeno criminal. o crime não é mais realidade ontológica. etc. a criminalidade de cunho econômico (que faz surgir o Direito Penal Econômico). 60). o delito restaria livre de pressupostos deterministas. entre todos os outros que também realizam infrações penalizáveis. há o deslocamento do enfoque teórico do criminoso para as condições objetivas. Em segundo plano. Ao contrário. em construção teórica afastada do reducionismo econômico do marxismo ortodoxo. é um status atribuído a determinadas pessoas. Há outras. 51): existe uma variável positivista e. Excluindo a miséria e outras causas afins. que permite combinar o interacionismo com um panorama macrossociológico que engloba as relações de produção (1998. para os mecanismos criadores das definições do desvio e da criminalidade (BARATTA. um marxismo institucional de Pasukanis. atribuída à pobreza. Walton. idealista5. relegitimando-se. há uma afirmação e um equivocado uso deste tipo poder (econômico). Neste tipo de criminalidade. uma versão deslegitimante de Quinney e até um minimalismo de Baratta.DE JURE . compreendendo as estruturas econômicas e jurídico-políticas do controle social. com uma doutrina aberta. é exatamente produzida pelos detentores do poder econômico/político. 160). também. Conforme Baratta (1999). estruturais e funcionais presentes na origem do desvio. aos poucos. Por exemplo. A criminologia crítica entende o Direito como matriz de controle social dos processos de trabalho e das práticas criminosas. assim.3 O objeto de análise da criminologia crítica é o conjunto de relações sociais. em especial. não há conflitos sociais ou econômicos na sua origem. p. Young (1980. A chave de compreensão desta nova faceta do fenômeno criminal está em outros componentes criminológicos (teoria do White collar crimes. 71 . do Direito Penal. Turati. Uma dupla contraposição à criminologia positivista se coloca. estes conflitos explicam apenas uma parcela da criminalidade. Antes. afastou-se da ortodoxia marxista. Na perspectiva crítica.4 Interpretando Marx.

Assim. são proposições críticas a serem percebidas por Baratta (1999. 60). nos papéis da família. da igreja. etc. 245-246). em que a lei protege todos6. p. Enquanto as classes detentoras do poder político/econômico se perpetuarem neste núcleo inatingível de dominação. pode ser formalmente não punitivo – mas com uma carga de punição clara. constituindo um poder que consiga controlar os conflitos entre os grupos que se formam neste corpo social. não dispondo de meios de combatê-la. p. por exemplo. O controle social é um limitador da conduta do indivíduo.) 72 . Assim. Os seres humanos agrupam-se e organizam-se politicamente. Tal controle também pode ser estatal/ institucionalizado. 1993. 162): o Direito Penal não defende todos os bens essenciais de todos os cidadãos. a Justiça Penal somente administra a criminalidade. orientadas ideologicamente às classes dominantes.e 6 7 Mito que é a base ideológica da Defesa Social (HULSMAN. como nas práticas psiquiátricas e de instituições totais em geral7. 75. BERNAT DE CELIS. pode ser não punitivo – como são as premissas do direito privado –. A questão das instituições totais tem destaque na obra de Goffman (1999. p. sendo o status de criminoso distribuído de modo desigual entre as pessoas. Todas as sociedades têm uma estrutura de poder – político e econômico – que se estabiliza. p. O crime é um subproduto final do processo de criação e aplicação das leis. bem como a sua própria manutenção. 1980. que é posteriormente ameaçado por suas próprias contradições (QUINNEY. é o Direito desigual por excelência.). Percebe-se a negação total do mito do Direito Penal como igual. interesses antagônicos na coletividade. Para o autor italiano (BARATTA. ou encoberto nas relações sociais. pois. O Direito Penal é usado pelas parcelas sociais detentoras de poder. como.DE JURE . dos meios de comunicação. Funciona apenas como selecionadora de sua clientela habitual nas classes trabalhadoras. Existem. Antes. as parcelas da população marginalizadas na hierarquia social terão as maiores chances de serem selecionadas para a população criminosa. Há os grupos que dominam e aqueles que são dominados (ZAFFARONI. com setores mais próximos (centrais) ou mais distantes (marginais) das esferas de decisão. O Direito Penal não é menos desigual que outros ramos do direito. 175). p. são definidos os papéis dos grupos sociais na divisão desse poder. a Lei não é igual para todos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS A linha de pensamento de Baratta parece ser a mais coerente com as necessidades criminológicas em um pensamento crítico atual. 1999. Essa centralização-marginalização em relação ao poder central gera a necessidade de um controle. para assegurar a sobrevivência deste domínio central. Nesse prisma. 1999. Pode aparecer difuso. da escola.

situação que é verificada no sistema penal. pelo que precisa garantir a hegemonia de grupos no poder institucional em outros termos. Por legitimidade desse sistema. Nessa verificação de funções internas do sistema penal. é mais nítida em sistemas marginalizados em relação aos países centrais. Constata-se. O que se percebe é que o discurso penal não preenche tais requisitos de racionalidade. que cumpre uma função simbólica frente às camadas sociais marginalizadas em relação ao poder central. do jurista. no significado do sistema penal. da execução penal e até mesmo do público. E é na ordem racional dos direitos humanos que o Estado moderno busca tal legitimação. p. 8 73 . de um pretenso Direito Penal igualitário (ZAFFARONI. existe uma função sua não declarada. determinando uma adequação operativa mínima. 2006. uma falsidade no discurso do controle penal. conforme o planificado pelo sistema. A racionalidade do sistema penal compreende dois momentos complementares entre si. legitimar um ordenamento jurídico-penal garantista apenas com a formalidade positivista de uma norma bem elaborada. Compreende-se. Resumidamente. Há uma tendência seletiva no sistema penal.” (LOPES. 1999. tentando proteger a separação entre grupos “Não há como. formalmente punitivo . Todavia. restando em conformidade com as propostas apresentadas por Ferrajoli (Direito e Razão). a utilização da legalidade formal para suprir essa irracionalidade. 77). (re)produtoras de desigualdades sociais. em uma perspectiva proposta por Zaffaroni (1998.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS pode ser.DE JURE . portanto. a atividade do legislador. Verifica-se. 16-ss.8 Tal característica é estrutural de todos os sistemas penais. Questiona-se a falsidade do sistema penal. Além das funções declaradas do sistema penal – de manutenção da paz social ou da tutela de bens jurídicos eleitos socialmente –.): coerência interna do discurso penal. parte da estrutura do garantismo penal. por último. Exige-se mais: a fundamentação do direito em premissas de racionalidade. qual seja a de sustentar a hegemonia de um setor social sobre o outro. das agências punitivas. com sua fundamentação antropológica e valor da verdade quanto à sua operatividade social. entendese a característica dada por sua racionalidade. constata-se a falta de legitimidade do controle social-penal. O sistema penal tem uma função que se esconde por trás daquele discurso externo. p. claramente. Representa apenas parcelas dos interesses coletivos. p. 109). então. Esta leitura é. o sistema penal cria e reforça as desigualdades sociais. PIERANGELI. buscando a adequação do meio ao fim. em função da experiência social. como o Brasil e outros países da América Latina. em uma perspectiva racionalizante.

p.. p. justificando politicamente as escolhas estatais nesse certame. O Estado detém o monopólio da repressão física institucional. Nem sempre o estudo crítico tem respostas imediatas ao problema criminal. que deveria ser produtor de justiça. uma análise político-econômica da situação. mecanismos de seleção. a tarefa primeira da criminologia crítica: [. ao que tenta legitimá-la apresentando essa repressão como decorrente do interesse popular (POULANTZAS. é definir o plano de atuação político-criminal. a Política Criminal e o Direito Penal deve ser entendida como de interdependência. A (re)construção dos fatos sociais a médio e longo prazos faz-se importante para existirem respostas reais ao problema dos desvios negativos. Para a criminologia crítica. O sistema. 13). o controle penal esconde uma desigualdade social violenta. p. que é incapaz de ser retirada pela ficção do Direito. A relação entre a Criminologia. 1999. então. Assim. 215). Por política criminal. Na realidade. O exercício do poder político não é um fim em si mesmo e. 26). formulando uma construção alternativa dos problemas sociais ligados ao fenômeno da criminalidade. também. objetos 74 . não se funda mais no poder físico. o sistema positivado de controle penal e a sua respectiva prática oficial são os objetos do seu saber. Atinge. mas com autonomia de métodos. Para Baratta (1999. deve-se entender os princípios que orientam a ação política de combate ao crime.] não é realizar as receitas da política criminal. verificando qual sua relação com a criminologia crítica e como funciona sua atuação no sistema penal. pois.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS centrais e marginais em relação ao poder. sendo incapaz de prevenir o crime e tendo alto custo social. A relação com o sistema é crítica.. a importância dessa verificação é crucial para o entendimento de suas propostas teóricas. enfim. Importante. então. Antes. o controle penal impede a inclusão social (BATISTA. para avaliar as respostas possíveis à situações sociais postas. 2000. contradiz essa aparência. mas problematizar a questão criminal. prioritariamente a determinados grupos sociais marginalizados. tornando-se seletivo. Na criminologia crítica. 1977. o poder político é inerente à vida social. como falsamente existia na criminologia de base etiológica. p. Atrás da falsa idéia da igualdade jurídica.DE JURE . 221). Tal técnica oferece valores ao legislador/intérprete do direito. o sistema penal. sustenta-se na manipulação lógico-simbólica e na organização do consentimento que proporciona aceitação da dominação. Estigmatiza e marginaliza. O conceito de política se vincula ao poder (GALVÃO.

de modo geral). p. para aqueles que são clientela preferencial dos processos perversos de seleção de criminalização (BARATTA. De outro lado. Seria este o caminho mais acertado para o penalista moderno.] de todo o exposto fica claro que o caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal. de tal forma que a fundamentação legal. marginalizante e seletivo. A idéia é construir uma política criminal democrática que respeite o ser humano como tal e que questione o sistema penal . É apenas mais um reflexo da ideologia positivista. a busca de um modelo político-criminal e de reforma penal pode significar duas coisas bastante distintas. há outro significado da busca pela política criminal a que correspondem os pensamentos criminológicos críticos: a perspectiva racional de superação do sistema penal. A idéia é caminhar para além da esfera punitiva. não se justificando o estudo delas em separado. Para Baratta (1999. Fruto de concepções de uma criminologia tradicional. Em que pese a existência de respostas à questão criminal em esferas radicais10. pode existir um critério pragmático de busca de eficiência e praticidade no sistema penal. sem que haja alterações no seu corpo teórico. 75 . da lei e ordem. a clareza e previsibilidade. Todavia. (ZAFFARONI. É também uma dinâmica de contradição Invocando os ensinamentos de Liszt. auxiliar do Direito Penal. não estática e que respeita a lógica da justiça social. principalmente em estudos filiados a Kant e Hegel). A idéia é exatamente esta: a busca de uma política criminal para os excluídos. 26) afirmam que há uma relação de complementariedade entre todas as ciências criminais. 80). ainda com Baratta (1999). em sentido radicalmente inverso. Roxin (2000. p. o plano político-criminal parece o mais adequado para tratar o problema. É uma racionalidade crítica. ou em mecanismos de fuga11.por ser estigmatizante. e deve. tal racionalização do sistema penal não atende aos anseios da criminologia crítica. A criminologia crítica pode. p. torna-se importante a constituição de uma ciência penal global9. as interações harmônicas e as conseqüências detalhadas deste sistema não fiquem a dever nada à versão formal-positivista de proveniência lisztiana. Gomes e Cervini (1997.DE JURE . 200). 1999. ou ainda afirmando pela funcionalidade burocrática da agência judicial. nas fugas para o retribucionismo (em buscas dos fins retributivos da pena.. De um lado. p. interferir valorativamente na política criminal.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS e fins. 1999. p. 213-214).. 9 10 11 Note-se os movimentos abolicionistas e. 20) demonstra essa relação: [. Expostos por Zaffaroni: Nas práticas epistemológicas de negação da deslegitimação (que se pode dizer em posições positivistas.

. ler Calhau (2000). Atuam na raiz do conflito. proporcional e constitucional. Uma política de transformação da realidade do sistema penal deve pautar-se por valores constitucionais e alcançar setores populares. A atenção aos direitos humanos merece destaque na construção de uma política Tal proposta. não sugere e nem implica na supressão da intervenção punitiva aos casos de comprovada necessidade. reprimir o conflito social por meio do controle penal repressor e arbitrário. pois a repressão não tem influência alguma sobre os motores dessa criminalidade que visa criar uma economia pela predação ali onde a economia oficial não existe ou não existe mais. colocando-o subsidiário. A busca consiste em priorizar políticas sociais para tratar a questão. O Direito Penal tem elevado custo social. 12 Descrevendo a situação brasileira. São políticas públicas que dão capacidade para o cidadão se organizar socialmente e assim superar conflitos desviantes. Entretanto.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS dialética do sistema penal. que somente atua de modo superficial. individual e de forma local. trata-se de minimalizar o Direito Penal. ao encararem o problema da criminalidade com técnicas de prevenção ao crime de caráter primário. Pouco se espera de um modelo de controle social repressivo. O controle real da criminalidade deve sair da esfera do sistema penal. Tais políticas públicas oferecem um menor custo social. 76 . para o criminoso e para sociedade. os direitos humanos e o combate às desigualdades sociais . tardiamente. o Direito Penal.que respeite a cidadania.” 13 14 Sobre a vitimização. o Estado se omite em várias frentes de atuação social necessárias e depois vem. neutralizando o crime antes de ele ocorrer. problematizando-o e pensando soluções fora do controle punitivo. Isso significaria institucionalizar a violência e a arbitrariedade. nesse plano democrático. por vezes irreversível para a vítima14. Antes. deve restar subsidiário.não pode utilizar abusivamente o controle penal. Basicamente. Wacquant (2001.12 A verificação de técnicas de controle social não punitivas é essencial para o sucesso de uma política criminal voltada para os marginalizados. obviamente.DE JURE . buscando amparo nas políticas públicas sociais.] o crescimento espetacular da repressão policial nesses últimos anos permaneceu sem efeito. Pelo contrário. a médio e longo prazos. deve tentar o referido controle por intermédio de políticas sociais construturas de cidadania. pouco se faz em termos de prevenção primária ao crime. não podendo considerar o Direito Penal como principal objeto.. A percepção é que segurança e proteção social pouco têm a ver com proteção penal e com aumento de um Direito Penal repressivo. Entretanto. p.13 Um Estado Democrático de Direito . 8) afirma que “[.

1999. Violações encobertas dos direitos humanos . ler Molina e Gomes (2000. 201) é notar a pluralidade de expectativas quanto ao crime. ao contrário de solucionar o problema. Reduzir o Direito Penal é um imperativo de racionalidade e de justiça social em um Estado Democrático de Direito. Ele pode vir a abaixar o custo social dos efeitos do controle social. violência do cárcere (efeitos criminógeno do cárcere). 15 Sobre os modelos de Justiça Penal (retributiva. um sistema que seja garantidor das liberdades individuais e. Esse é o caso do Brasil e de outros ordenamentos latinoamericanos.com a arbitrariedade de seus atores -.15 A idéia de Baratta (1999. abertamente ou não ilícita. Pode o paradigma integrador de conciliação/reparação tornar-se interessante. Defensorias Públicas sem aparato necessário para defesa dos excluídos. Uma reforma total e imediata deve-se proceder no discurso dos sistemas penais. principalmente naqueles em que essas agressões aos direitos humanos sejam tão graves e visíveis. polícia arbitrária. são percebidas em um sistema penal ilegítimo. A busca por uma política criminal alternativa deve ser de toda a coletividade. p. Entretanto. O certo é que deve haver uma contração do sistema punitivo (BARATTA. prisões ilegítimas. Entender que o fenômeno da criminalidade gera uma série de compreensões diferentes pelos variados atores do sistema penal é fundamental para uma análise crítica do problema. da sociedade e do Estado. 205). prazos judiciais e prisionais descumpridos. então. Tal postura deve servir como orientação e limite ao poder punitivo estatal. tal modelo (de justiça restaurativa) deve conseguir se desviar de uma tendência mercantilizadora e privatista de transformação do sistema penal. 373). ressocializadora e integradora). produza eficiente convívio social.determinadas pela seletividade do sistema -. 16 77 . democrático e que se limite minimamente a situações especiais de absoluta necessidade. é ter um Direito Penal de conformidade com a Constituição Federal: subsidiário. acabará por agravá-lo (visto que afastará a questão punitiva do Estado). Diversas são as formas de agressões: tortura. da vítima. não podendo permanecer apenas na esfera estatal. p. a lógica dos direitos humanos deve dar objeto à tutela penal. e mesmo abertas . Um novo modelo de Justiça Penal tem de ser pensado16. p. Melhor. De outra forma.DE JURE . ao mesmo tempo. por parte do agente. Torna-se importante emprestar um limite à violência institucional. partindo de argumentos baseados na ilegitimidade do sistema penal. Igualmente.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS criminal racional. Em resumo. que tem um cunho comunitário e pacificador. Há uma menor estigmatização nesse modelo de Justiça restaurativa.

Deve-se evitar o processo de marginalização social. 18). Diversas são as técnicas político-criminais hábeis a promover uma minimalização do Direito Penal: diversificar os procedimentos. por ser um controle que possui na sua essência. Antes. o importante é ter um controle social não punitivo anterior que seja eficiente e que intervenha nas causas do crime. as novas formas de criminalidade – cifra dourada. Em resumo. 78 . A proposta é a do respeito à dignidade do ser humano.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Ocorre que um Direito Penal mínimo não é a solução em si mesmo. Deve. conforme pensou Baratta. O compromisso é com a transformação da estrutura social. que almeje mudar a triste realidade social trazida pelo problema da criminalidade. relegando-lhe apenas um caráter subsidiário. inúmeros são os obstáculos colocados a tal contração (CERVINI. as políticas legislativas populistas e imediatistas. crimes financeiros. ambientais. 85): os fatores sociais em uma sociedade conflituosa e a relutância de determinados grupos sociais. a legalidade. econômicos – a mídia irresponsável. p. etc. a criminologia crítica é uma expressão da consciência crítica. 1999. Nesse sentido. descriminalizar e despenalizar condutas socialmente selecionadas. valorizar políticas sociais que possam trazer cidadania e verdadeiras soluções à questão do desvio social negativo. Da mesma forma. Há a necessidade de um estudo comprometido com a abolição das desigualdades sociais. com a realização dos direitos individuais e sociais. é fundamental que se pense sobre a violência institucionalizada como característica da sociedade moderna (GAUER. demonstrando a perversidade seletiva do sistema penal. resultante de uma tomada de posição filosófica que almeje o questionamento. a produção da desigualdade social. A busca deve ser sempre rumo à sua superação. Para Baratta (1999). as profecias auto-realizáveis e a indignação moral. p. 1995. mas apenas uma parte pequena da resolução do problema. por fim. desinstitucionalizar o sistema. esses são alguns dos postulados de uma política criminal baseada em uma postura crítica da criminologia. Ao sistema penal caberia apenas um papel subsidiário. Deve ter posturas críticas quanto ao Direito Penal. advindas dos conflitos por riqueza e poder.DE JURE . Almeja-se criar condições para que cada pessoa possa desenvolver suas potencialidades. Uma política criminal que não se reduza a substitutivos penais ou que se limite apenas ao âmbito punitivo do Estado. Para um controle penal racional. a imagem salvadora do judiciário e da lei penal. deve ser uma política transformista.

rev. Chittó. 1999. Young. presídios e conventos. Lélio Braga. 1997. 79 . YOUNG. Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. O controle do crime na sociedade capitalista: uma filosofia crítica da ordem legal. Rio de Janeiro: Luam. Alguns aspectos da fenomenologia da violência. e amp. Richard. Antônio. 1993. Luiz Flávio. 1999. Gabriel J. 61-76. Manicômios.). Ruth M. 6 ed. Criminologia. GALVÃO. Luiz Flávio. Raúl.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Referências bibliográficas BARATTA. (Org. São Paulo: Martins Fontes. GAUER. In: GAUER. Alessandro. São Paulo: Revista dos Tribunais. Raúl. Porto Alegre: Safe. p. Tradução Francisco Silva. QUINNEY. Chittó. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. BERNAT DE CELIS. Tradução Maria Lúcia Karam. 2 ed. Os processos de descriminalização. justiça criminal e cidadania: o tratamento da vítima como fundamento para uma efetiva cidadania. Política criminal. Ruth M. Fernando. WALTON. 2000. Vítima. Penas perdidas. Crime organizado organizado. 3 ed. In: TAYLOR. o sistema penal em questão. GARCIA-PABLOS DE MOLINA. Nicos. CERVINI. Os elementos normativos do tipo penal e o princípio constitucional da legalidade. Louk. jan/jun. GOMES. Chittó. GAUER. 1. A fenomenologia da violência.DE JURE . Belo Horizonte: Mandamentos. LOPES. 2 ed. 2000. Luciano Santos. 1977. GOFFMAN. Criminologia crítica e crítica do direito penal. HULSMAN. Paul. 1999. São Paulo: Revista dos Tribunais. Criminologia crítica. GOMES. Curitiba: Juruá. Tradução Juarez Cirino dos Santos e Sérgio Tancredo. Rio de Janeiro: Graal. atual. 13. n. Erving. rev. São Paulo: Perspectiva. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. CERVINI. Poder político e classes sociais. Ian. 2006. 1995. CALHAU. 1980. e amp. Jacqueline. Brasília. POULANTZAS. 2000.

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CRIMINOLOGIA E A CONTRIBUIÇÃO DE ALBERT BANDURA1 LÉLIO BRAGA CALHAU Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais Pós-Graduado em Direito Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha) Mestre em Direito do Estado e Cidadania pela Universidade Gama Filho (RJ) Professor de Direito Penal da Universidade Vale do Rio Doce (UNIVALE) 2º Diretor Secretário do ICP – Instituto de Ciências Penais de Minas Gerais 1.). agora. A Criminologia busca. Cabe à Criminologia coletar. ele apenas age após a ocorrência dos crimes. organizar e interpretar a ocorrência dos crimes. Essa tarefa não é realizada pelo Direito Penal. não houve uma redução significativa nos índices de criminalidade. é necessário que o criminólogo pesquise e estude os fatores que originam a criminalidade.03. A Criminologia busca antecipar a ocorrência dos crimes e intervir para que eles não ocorram. 1 81 . reverter essa situação. Hoje. avança rumo às cidades médias. Ministério Público. trabalhamos Palestra proferida no I Fórum Paraibano de Combate ao Bullying e incentivo à cultura de paz.DE JURE . Esse evento foi organizado pelo MP-PB.08. PALESTRA 3. O Direito Penal é acusado de ser desigual: grave para os mais humildes e demasiadamente benevolente para os infratores das classes média e alta. Para tanto. Esse fato fica bem demonstrado quando analisamos as estatísticas criminais e a situação do sistema penitenciário brasileiro. com seu conhecimento sistematizado. possibilitando uma estruturação e compreensão adequada da criminalidade. Já está superado há muito o pensamento que defendia a ocorrência de crimes por força de apenas um elemento (biológico sociológico ou psicológico etc. Polícias e Administração Penitenciária) é acusado de não funcionar corretamente e não garantir a proteção desejada pela sociedade civil. dia 28. Muitos afirmam que estão presos dentro de suas próprias casas. Embora a população carcerária tenha crescido muito e de forma rápida nos últimos quinze anos. Notas introdutórias É notório que o Brasil passa um grave problema de aumento da criminalidade. A população está assustada. prevenir os crimes.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 3. então. João Pessoa (PB). A Criminologia busca. A criminalidade aumentou nas grandes cidades e. O Sistema da Justiça (Poder Judiciário.1 BULLYING.

é uma situação.). de forma que a tolerância e o respeito sejam abandonados em detrimento de uma linha de relação pessoal interpessoal onde seja aplicada a exploração do mais fraco pelo mais forte. O bullying. em detrimento às demais áreas do saber. Outra grande contribuição da Criminologia para o estudo do bullying (e do resto dos crimes) é a utilização da abordagem interdisciplinar (dizem alguns autores também do método transdisciplinar). mas fatores que concorrem para a ocorrência de crimes. expectadores e vítimas no bullying. propicia a ocorrência de situações-problema e a sua posterior reprodução no meio social. 2 82 . A Criminologia faz a operação inversa. Isso é refletido na postura de alguns desses profissionais. Salo de Carvalho (2008) chama este processo de hierarquização do saber. como metodologia de aquisição de conhecimentos. na sua missão de prevenir a ocorrência de crimes. aliada à subserviência das áreas do conhecimento que são submetidas e se submetem a este Outro fator que diferencia a Criminologia do Direito Penal é a sua preocupação inata com as vítimas criminais. 12-13). 22) registra que o modelo oficial das ciências criminais vislumbra os demais saberes como servis. 2005. que. uma espécie de conhecimento superior. É comum ao profissional do Direito encará-lo como o topo do modelo arquitetônico do saber. O profissional do Direito (juiz.DE JURE . controle social e a vítima. p. tratadas com muito pouca importância no sistema da Justiça Criminal ordinária. não sendo controlado. Ele dá a norma e estuda a sua interpretação e aplicação. é trazer à lume essa prejudicial relação dinâmica entre protagonistas. Criminologia: uma visão interdisciplinar O Direito Penal trabalha com o método dedutivo. A interdisciplinaridade. 2 2. permitindo apenas que forneçam subsídios para a disciplina mestra do Direito Penal. A sensibilização da Criminologia. delinqüente. Partimos do geral para o específico. regra geral.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS com fatores concorrentes. delegado. Não há uma motivação única. neste contexto. parte do estudo dos casos e induz para a regra geral. como processo de transmissão de conhecimentos e como suporte de ações tem motivações e dinâmicas com uma autonomia relativa (PIMENTA. p. A arrogância do Direito Penal. promotor. Salo de Carvalho (2008. O estudo da vítima (Vitimologia) cresceu tanto na Criminologia que alguns doutrinadores defendem a sua independência. ela trabalha com o método indutivo. É o objeto de estudo da Criminologia moderna: o delito. defensor público etc. advogado. sente dificuldades em manejar o conhecimento de outras áreas.

para lançar um novo foco. corredores. para identificar as condutas de bullying e diferenciá-las de outras formas de violência e das brincadeiras próprias da idade.. A caracterização do bullying Existem alguns critérios básicos. ela cometeu um grande erro. o bullying é uma palavra de origem inglesa. na maioria das vezes. Os critérios estabelecidos são: ações repetitivas contra a mesma vítima num período prolongado de tempo. Para Cleo Fante. desequilíbrio de poder. Essas agressões 83 . psiquiatria etc. ausência de motivos que justifiquem os ataques. A Criminologia busca mais que a multidisciplinariedade. psicologia. 39). da Universidade de Bergen. A Criminologia é a ciência que estuda o fenômeno criminal e. 2008. prevenção e seu controle. em muitos casos de forma velada praticadas por agressores contra vítimas. Noruega (1978 a 1993). 2005. Toda vez que a Criminologia tentou identificar um fator isolado como causador da criminalidade. Não se trata aqui de pequenas brincadeiras próprias da infância. Para tanto. em resumo. A Criminologia não admite essa visão monofocal. pátios de escolas ou até nos arredores. p. Acrescentamos ainda que devem levar em consideração os sentimentos negativos mobilizados e as seqüelas emocionais. p. busca o seu diagnóstico. vivenciados pelas vítimas de bullying (FANTE. Já a interdisciplinaridade existe quando os saberes parciais se integram e cooperam entre si. Elas podem ocorrer dentro de salas de aulas. realizadas de forma repetitiva e com desequilíbrio de poder. Elas são. 27). o que sabemos é que a criminalidade possui inúmeras motivações e fatores (uns internos e outros externos) concorrentes e que de uma forma ou outra facilitam o surgimento dos crimes. para a melhor compreensão do fenômeno criminal. adotada em muitos países para definir o desejo consciente e deliberado de maltratar uma outra pessoa e colocá-la sob tensão. o isolamento científico e o natural distanciamento dos reais problemas da vida. que foram estabelecidos pelo pesquisador Dan Olweus. ela utiliza uma abordagem interdisciplinar e se vale de conhecimento específico de outros setores como a sociologia. obtém como resultados o reforço do dogmatismo. 3.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS modelo. com a busca de uma visão integrada sobre o fenômeno criminal. ela busca integrar todas as formas possíveis de conhecimento. utilizado pela literatura psicológica anglo-saxônica nos estudos sobre a violência escolar (FANTE. Esta ocorre quando os saberes parciais trabalham lado a lado em distintas visões sobre um determinado problema. Hoje. biologia. termo que conceitua os comportamentos agressivos e antisociais. mas de casos de violência.DE JURE . o que dificulta a defesa da vítima.

empurrar. chutar. hoje bastantes conhecidos sobre a aprendizagem observacional de comportamentos agressivos em crianças. ofender. Bandura e seus colegas conduziram uma série de estudos. As crianças que assistiam às cenas de comportamento agressivo eram mais propensas a comportar-se ABRAPIA – Associação Brasileira Multiprofissional de Proteção à Infância e à Adolescência. batendo. Para simplificarmos de forma objetiva a questão da reprodução da violência no ambiente escolar. De forma exemplificativa. O que ocorre em nossa infância vai refletir em nossa vida adulta. perseguir. o bullying começa a ganhar espaço nos estudos desenvolvidos por pedagogos e psicólogos que lidam com o meio escolar. aterrorizar. ferir. os praticados com violência ou grave ameaça. excluir. em especial. Bullying: raízes da violência e a contribuição de Albert Bandura A questão da infância e da juventude é ponto nuclear para compreendermos alguns dos (inúmeros) fatores que podem influenciar efetivamente a prática dos delitos. humilhar. agredir. propiciando situações que o predisponham ao envolvimento futuro com crimes. facilitando posteriormente a entrada deles no mundo do crime. bater. Disponível em: <http://www. as crianças assistiam a um filme que mostrava um adulto tendo comportamento agressivo com um palhaço de plástico inflável – socando. 3 4.br/BConceituacao21. A Criminologia tem buscado junto à Psicologia entender como esses fatores influenciam o ser humano em desenvolvimento. Para a Associação Brasileira Multiprofissional de Proteção à Infância e à Adolescência (ABRAPIA). Mas o que o fenômeno bullying pode ter com relação direta à violência e a criminalidade no Brasil? Pouco estudado ainda no Brasil e quase que totalmente desconhecido pela comunidade jurídica. tiranizar. o que foge do caráter sintético deste trabalho.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS morais ou até físicas podem causar danos psicológicos para a criança e o adolescente. por não existir uma palavra na língua portuguesa capaz de expressar todas as situações de bullying. amedrontar. encarnar. as ações que podem estar presentes no bullying são: colocar apelidos. zoar. discriminar. dominar. intimidar.com.htm#OqueE>.DE JURE . dando pontapés e marteladas no boneco João Bobo. gozar. 3 84 . ignorar. Nesses estudos. roubar e quebrar pertences. sacanear.bullying. O experimento de Bandura demonstra como a observação de comportamentos agressivos (como o bullying) influi no comportamento das pessoas. assediar. poderíamos falar de dezenas de abordagens. isolar. apresento o trabalho do psicólogo Albert Bandura e sua teoria da aprendizagem social no experimento conhecido como “Bobo Doll Experiment”. fazer sofrer.

Contrariamente. 249). Albert Bandura. 2004. p. 85 . apenas o ato de ver o próprio comportamento agressivo era suficiente para ensiná-lo às crianças (FRIEDMAN. 4 Reprodução autorizada pelo Prof. Bandura afirmou que os indivíduos podem reunir informações provenientes de várias observações distintas. 249). SCHUSTACK. ver um comportamento agressivo ser recompensado não era necessário para induzir o aumento da agressão. 2004. A aprendizagem observacional não exigia a observação de recompensas.DE JURE .REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS agressivamente quando depois lhes era permitido brincar com o boneco. Porém. p. em comparação com aquelas que estavam no grupo de controle em que o adulto não era recompensado nem punido. Além disso. quando as crianças viam o adulto ser recompensado pela agressão também tendiam a comportar-se de modo agressivo. as crianças que assistiam à punição do adulto eram menos propensas a comportar-se de modo agressivo do que as do grupo de controle. Isso é preocupante porque as pessoas estão assistindo a uma quantidade cada vez maior de filmes e programas de televisão bastante violentos. de modo que novos modelos de comportamento um tanto quanto diferentes de qualquer outro antes estudado podem ser desenvolvidos (FRIEDMAN. As crianças que não viam o comportamento agressivo ser recompensado eram mais agressivas posteriormente do que as que viam o mesmo modelo adulto ter comportamentos neutros (e também não recompensados). Foto 1: Experimento de Albert Bandura – “João Bobo/Bobo Doll Experiment”4 Vários experimentos subseqüentes demonstraram que as pessoas aprendem uma variedade de reações novas só de percebê-las em outras. Dr.

submetidos a atos de bullying. LINDZEY. 5 86 . mas nunca realmente praticadas. Esse efeito facilitador é especialmente provável quando o comportamento é de natureza socialmente aceitável. Esta é a reposta simples que Bandura propôs. 466). p. ela é óbvia. são transformados em símbolos verbais que mais tarde podem ser lembrados. e não simplesmente imitações obedientes (HALL. podemos desenvolver soluções novas. Essas habilidades cognitivas. 2000. 5 Os seres humanos aprendem observando. Assim. As inibições do observador com relação a ter aquele comportamento podem ser reforçadas ou enfraquecidas ao observar o modelo. O reforço fornece os incentivos necessários para o desempenho. p. ao observar os outros. 466). do deficiente físico são válidas para o seu grupo. Contudo. além de levar à aquisição de novos comportamentos. comportamento social desviante (podendo até ser criminoso quando envolvem adultos) adquirem um novo modelo de comportamento pela observação do comportamento de outros. Vítimas e espectadores. o comportamento de um modelo pode simplesmente servir para provocar o desempenho de respostas semelhantes já existentes no repertório do observador. Esse modelo de comportamento do bullying não necessita ser reforçado. Bandura sugere que a exposição a modelos. Elas passam a internalizar que tal conduta é “permitida”. Os estímulos oferecidos pelo modelo são transformados em imagens daquilo que o modelo fez ou disse ou parecia e. Intuitivamente. São comuns as expressões “o mundo é dos expertos”. Primeiro. também permitem aos indivíduos transformar aquilo que aprenderam. LINDZEY. Bandura afirmou que é possível distinguir entre a aprendizagem e o desempenho.DE JURE . ainda mais importante. onde o sucesso. do diferente. ou combinar o que observaram em diferentes modelos em novos padrões de comportamento. tem outros dois tipos de efeito. a aprendizagem pela observação viola o pressuposto tradicional da teoria da aprendizagem – segundo o qual a aprendizagem só ocorre se existir reforço. CAMPBELL. simbólicas.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS A capacidade de dar respostas novas observadas algum tempo antes. 2000. mesmo sendo efetivamente desviante. que refletem um terreno propício para a reprodução do bullying. mas não é imprescindível para a aprendizagem Não é preciso ir fundo na análise de tais condutas serem reproduzidas numa sociedade capitalista como a nossa. CAMPBELL. dependendo de o comportamento do modelo ter sido punido ou recompensado (HALL. e que tais ações de exploração do mais fraco. é possível devido às habilidades cognitivas humanas. a competição e o lucro são fontes de desejos e obsessões de um número cada vez maior de pessoas. A segunda maneira como um modelo pode influenciar um observador ocorre quando um modelo está apresentando um comportamento socialmente proscrito ou desviante.

5. que acabam internalizando esse padrão de comportamento (uso da violência) em suas vidas. O experimento de Bandura nos demonstra a capacidade que as crianças (e todos os seres humanos) possuem de aprender comportamentos agressivos apenas com a mera observação dos mesmos. podem ser as próximas vítimas. p. dominar e subjugar os outros de forma impositiva pelo uso de força. 1999. Eles não sofrem e nem praticam bullying. Se não participarem do bullying. Quanto aos demais alunos. Às vezes. 394). Devido ao temperando irritadiço do agressor e à sua acentuada necessidade de ameaçar. promovendo interações ásperas. 2006. Há ainda inúmeras outras interações agressivas.DE JURE . 2005. Lecionam Fante e Pedra (2008. seu comportamento agressivo influenciará nas atividades dos alunos. O bullying acaba criando um ciclo vicioso. 82). Em virtude de sua força física. Reprodução do bullying na vida cotidiana É comum entre os alunos de uma classe a existência de diversos conflitos e tensões. 61) que os espectadores representam a maioria dos alunos de uma escola. mas sofrem as suas 87 . pois tem certeza de dominá-los. acabam se tornando testemunhas.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS (CLONINGER. porém não teme brigar com outros alunos da classe: sente-se forte e confiante (FANTE. Essa situação. veementes e violentas. as adversidades e as frustrações menores que surgem acabam por provocar reações intensas. seus ataques violentos mostram-se desagradáveis e dolorosos para os demais. vítimas e co-agressores dessa cruel dinâmica. 47-48). cada parte deve examinar sua própria contribuição involuntária para o padrão e fazer algo diferente que tenha mais chances de reduzir o problema exteriorizado. p. p. arrastando os envolvidos cada vez mais para o seu centro. Para romper aos poucos com o ciclo vicioso. essas reações assumem caráter agressivo em razão da tendência do agressor de empregar meios violentos nas situações de conflitos. Caso exista na classe um agressor em potencial ou vários deles. podendo até encará-la como normal dentro do ambiente escolar (e um dia até no ambiente de trabalho). É necessário que abandonem essa postura de culpar uma a outra e caminhem em direção a uma compreensão mais profunda do problema que há entre elas (BEAUDOIN. Geralmente o agressor prefere atacar os mais frágeis. se aplica a todos os envolvidos (inclusive espectadores e vítimas). no caso do bullying. às vezes como diversão ou como forma de auto-afirmação e para se comprovarem as relações de força que os alunos estabelecem entre si. Não denunciam e se acostumam com essa prática violenta. p.

contínuos e que causem graves danos emocionais. como agravante. que estende suas conseqüências para o resto da vida podendo chegar a um desfecho trágico. Bullying e gangues: algumas semelhanças O fenômeno bullying estimula a delinqüência e induz a outras formas de violência explícita. 9-10). 2005. membro do Ministério Público ou Poder Judiciário saberá lidar de forma efetiva e adequada com essa situação? Estamos preparados para dar uma resposta efetiva para reduzir o bullying? Sem procurar entender as origens do problema e seu funcionamento. Registro a grande similaridade do funcionamento do bullying e o das gangues como forma de perpetuação do grupo. O motivo: imposições externas tendem a não ser seguidas a médio e longo prazo pelos jovens e adolescentes (nem com adultos) quando não partem de um consenso com o grupo envolvido.DE JURE . Outros as apóiam e incentivam dando risadas. Muitos espectadores repudiam as ações dos agressores. 88 . com baixa auto-estima. como estratégia de defesa. Esse comportamento é adotado como forma de proteção. Tem. reduzida capacidade de auto-afirmação e de auto-expressão. 6 Prefácio da obra constante na nota três de José Augusto Pedra in (FANTE. a vítima pode até cometer suicídio ou praticar atos de extrema violência. por presenciarem constantemente as situações de constrangimento vivenciadas pelas vítimas. 6. em larga escala. O sofrimento emocional e moral (até físico eventualmente) da vítima são patentes. Há um movimento forçando de fora para o centro todos os agentes (provocadores. interferência drástica no processo de aprendizagem e de socialização. Será que o conselheiro tutelar. cidadãos estressados. na maioria das vezes. pois. Compreender a dinâmica desse fenômeno é importante para controlá-lo. consentindo com agressões.6 Em situações de ataques mais violentos. produzindo. Outros fingem se divertir com o sofrimento das vítimas. pois temem tornar-se as próximas vítimas. capacidade de auto-aceitação e resistência à frustração. a resposta dos agentes do Estado poder mais agravar do que resolver a situação. além de propiciar o desenvolvimento de sintomatologias de estresse. de doenças psicossomáticas. É comum que a vítima mantenha a lei do silêncio. assistente social. expectadores e vítimas) de que forma que o bullying e as gangues sempre se perpetuem. A norma interna é não se envolver. não interromper o movimento (sob pena de se tornar uma vítima) e nunca denunciar os agressores. deprimidos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS conseqüências. mas nada fazem para intervir. as agressões são apenas morais e não deixam vestígios. p. de transtornos mentais e de psicopatologias graves.

então. no grupo de colegas da mesma idade rivais muito fortes. 2000. A influência de grupos traz pesadas conseqüências em alguns casos. Ao começar um tumulto. Ela estuda os fenômenos que aumentam a probabilidade do surgimento dos crimes. de todo modo. que respeitam as leis. Isso evitará que os envolvidos tenham uma mensagem da sociedade de que os problemas devem ser resolvidos com violência ou com a anulação moral dos mais fracos. mesmo tendo pouca participação. Se frustrações. os atos agressivos. situações que dificilmente ocorreriam.DE JURE . o que se esperar de pequenas crianças dentro de uma sala ou escola? Elas. por exemplo. p. muitas vezes. poder facilitar o controle dessas situações. em grande número dos casos. 51). em muitos casos. p. por medo de se tornarem alvos. tendem a não querer atritos (esquiva) com os colegas do grupo. Para que isso possa ser conseguido. mas. para romper com um modelo de resolução de conflitos que cultua a exploração dos mais fracos ou os diferentes e que tem como motor a intolerância com o próximo. 89 . 2004. insultos ou modelos agressivos aumentam as tendências de pessoas isoladas. Ao verem saqueadores pegando livremente aparelhos de tevê. não concordam com o andamento do bullying (ou dos rumos da gangue). 7. Se para o jovem adulto envolvido com gangues é difícil romper esse ciclo vicioso. passam a agir de forma omissa e não se intrometem nos rumos do pensamento decidido pelo grupo (que ao final são poucos que dominam um grande número de pessoas). podem abandonar sua inibição moral e imitá-los (MYERS. é necessário que haja um diálogo franco entre os envolvidos. É preciso buscar um diagnóstico do bullying naquela realidade escolar local. se envolvem em atos de violência e/ou contrários à lei por influência de grupos de amigos. então esses fatores têm probabilidade de inspirar as mesmas reações em grupos. nesse contexto. mais do que os adultos. O esclarecimento pode. Os expectadores. Considerações finais A Criminologia busca a prevenção dos crimes. O estudo do bullying se faz necessário. é preciso aprender a colaborar (CONSTANTINI. muitas vezes espalham-se rapidamente após o início de um processo agressivo de uma pessoa antagônica. 227).REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Pais e professores têm. Os jovens. que podem influenciar emocionalmente seus filhos e alunos muito mais do que eles mesmos conseguiriam fazer e com os quais. se o jovem fosse atuar de forma isolada. Não só as vítimas do bullying querem o seu fim. espectadores normais.

DE JURE . htm#OqueE> BEAUDOIN. aprendidos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS O experimento de Albert Bandura nos demonstra a capacidade que os seres humanos possuem de aprender comportamentos agressivos apenas com a mera observação Essa situação. no caso do bullying. a resposta imposta pode ser temporária e não resolver o problema das vítimas. Sem a participação efetiva dos estudantes na reconstrução da situação problemática. 2006. Mente aberta para todas as possibilidades de solução do conflito e interação com os alunos do meio escolar. 8. que podem futuramente partir para a prática de atos de delinqüência. que poderá acabar com essas ocorrências num determinado ambiente escolar. Bullying e desrespeito: como acabar com essa cultura na escola. A atuação preventiva nesses casos é a melhor saída.br/BConceituacao21. por si só. Não é o princípio de autoridade. a tolerância e a solidariedade.bullying. Agindo assim contribuiremos para reduzir a prática futura de crimes violentos decorrentes das situações de bullying. Há necessidade de se dialogar com a direção da escola a capacitação dos funcionários e professores para lidar com o tema e buscar o máximo possível manter um diálogo aberto e franco com as crianças e adolescentes envolvidos. Disponível em: <http://www. Artmed. Marie-Nathalie. deve ter estar aberto a todas alternativas possíveis que possam ser colocadas para a solução do problema. Porto Alegre. Uma resposta imposta do meio externo tende a não ser aceita pelos estudantes em médio prazo. gerando conflitos graves para outras pessoas. 90 . porquanto esses comportamentos são observados. Devemos coibir essas práticas e propagar.com. internalizados e podem ser reproduzidos na vida futura cotidiana pelos envolvidos em práticas de bullying. Tradução Sandra Regina Netz. Maureen. que acabam internalizando esse padrão de comportamento (uso da violência) em suas vidas. promotor de justiça. ao deparar com um problema de bullying. Há ainda o problema da formação de grupos e até gangues pela ação do agressor. Referências bibliográficas ABRAPIA – Associação Brasileira Multiprofissional de Proteção á Infância e á Adolescência. se aplica para todos os envolvidos (inclusive espectadores e vítimas). TAYLOR. advogado ou delegado de polícia). com o intuito de procurar por uma solução que seja aceita pelo grupo e que seja internalizada e duradoura para aquele ambiente escolar. em vez da violência. O profissional do Direito (juiz de direito.

2. Miriam W. GAUER. LINDZEY. 1999. Carlos. Jornal Hoje em Dia. 2008. 3. Susan C. 9-10. FANTE. Porto Alegre: Artmed. 2004. 2008. Calvin S. Teorias da personalidade. p. ed. São Paulo: Itália Nova. SCHUSTACK. José Augusto em prefácio da obra constante na nota 03 de Cleo Fante (2005). Gardner. São Paulo: Martins Fontes. Chittó. Cleo. 2008. novacriminologia.B. 01. PIMENTA.DE JURE . PEDRA. Ruth M. John B. Bullying: como combatê-lo? Tradução de Eugênio Vinci de Moraes. Psicologia social. ed. Pinheiro de Lemos. ______. FRIEDMAN. 2000. 2000. São Paulo: Pearson/Prentice Hall. Alessandro.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS CALHAU. Tradução de Cláudia Berliner. Antimanual de Criminologia. 4. Lélio Braga. Howard S.06. Campinas: Verus. David G. In: CANCELLI. 91 . 6. Minas Gerais. 2005. PEDRA.com. José Augusto. Tradução Maria Adriana Veríssimo Veronese. 2004.br>. Cleo. Apontamentos sobre a complexidade e epistemologia nas ciências sociais. Salo de. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. Caxias do Sul: Educs. ed. HALL. Teorias da personalidade. Rio de Janeiro: LTC. FANTE. Acesso em: 11 nov. Tradução Beth Honorato. Rio de Janeiro: Impetus. infância e a Psicologia. Teorias da personalidade: da teoria clássica à pesquisa moderna. Criminalidade. Porto Alegre: Artmed. Elizabeth. COSTANTINI. MYERS. Também disponível em: <www. 2005. Resumo de Criminologia. Fenômeno bullying: como prevenir a violência nas escolas e educar para a paz. 2008. Sobre a interdisciplinaridade. página 02. Tradução A.12. CLONINGER. Bullying escolar: perguntas e respostas. ed. Belo Horizonte. CARVALHO. CAMPBELL.

estrutural e responsável na infância e na juventude. certamente.1 CUSTO DO NÃO-INVESTIMENTO NA INFÂNCIA E NA JUVENTUDE MÁRIO LUIZ RAMIDOFF Promotor de Justiça do Estado do Paraná Mestre (CPGD-UFSC) e Doutor em Direito (PPGD-UFPR) Professor do UniCuritiba ramidoff@pr. A absoluta prioridade tanto na destinação orçamentária (recursos públicos) quanto na formulação das políticas públicas. public policies. doctrine of full protection. somente é superável pelo desinvestimento congênere que se opera através do desmantelamento das políticas públicas já estabelecidas. políticas públicas. The absolute priority both in budgetary allocation of public resources as in the formulation of public policies certainly contains the political-ideological conversion driven by the Doctrine of the Integral Protection. as a theoretical and pragmatic paradigm relevant to the new Right of the Child and Adolescent. Por política pública entende-se. dotação orçamentária. direito da criança e do adolescente. ABSTRACT: The present article deals with the social cost that the infant-juvenile population suffers with the non-implementation of public policies required to effect children and adolescents’ fundamental rights.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 4. a determinação legal de dotação orçamentária específica para o desenvolvimento e a manutenção de programas e planos de custeio de ações e 92 . político e social da falta de investimento humano. na área infantojuvenil. appropriation budget.gov. a vinculação legislativa da destinação de recursos públicos a programas e planos de atendimento das necessidades vitais básicas afetas à criança e ao adolescente. por certo. DIÁLOGO MULTIDISCIPLINAR 4. PALAVRAS-CHAVE: absoluta prioridade. aqui. Isto é. perpassa pela conversão político-ideológica orientada pela Doutrina da Proteção Integral. principalmente. right of children and adolescents.br RESUMO: No presente artigo é desenvolvido estudo acerca do custo social que a população infanto-juvenil padece com a não implementação das políticas públicas indispensáveis à efetivação dos direitos fundamentais afetos à criança e ao adolescente.DE JURE . O custo econômico. KEY WORDS: absolute priority. enquanto paradigma teórico-pragmático pertinente ao novo Direito da Criança e do Adolescente. doutrina da proteção integral.

à profissionalização.. políticos e sociais não são estanques e muito menos puros. não podem ser considerados isoladamente ou mesmo destacados um dos outros. à saúde. Lei Federal nº 8. à liberdade e à convivência familiar e comunitária”. a efetivação dos direitos referentes à vida. 1990). 4º É dever da família. com absoluta prioridade. Parágrafo único.DE JURE . ao respeito. à alimentação. pois. da comunidade.. enquanto ser humano em formação da personalidade (desenvolvimento físico e psíquico). enseja o reconhecimento legal da absoluta prioridade (garantia) na “[. enquanto opção político-ideológica social do Constituinte de 1987/1988. ao esporte. à cultura. na verdade. 227 da Constituição da República de 1988 – através da adoção da denominada doutrina da proteção integral.1 Idêntica proposição afirmativa dos direitos fundamentais afetos à infância e à juventude já havia sido consignada no Texto Constitucional – art. d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. é certo que continuam a sustentar a titularidade de direitos fundamentais pertinentes à condição jurídica de sujeitos de direito. do superior e do melhor interesse da criança (PEREIRA. nos termos do art. é importante ressaltar que os aspectos econômicos. ao respeito. à profissionalização.] efetivação dos direitos referentes à vida. à liberdade e à convivência familiar e comunitária. A compreensão para o enfrentamento das inúmeras e diferenciadas espécies de BRASIL. ao esporte. Por mais grave que seja a falta ou a carência econômico-financeira pessoal e familiar desses seres humanos que se encontram na condição peculiar de desenvolvimento. adotada em Assembléia Geral das Nações Unidas. ao lazer. isto é. cuja vertente humanitária2 se fundamenta na teoria do interesse (MACCORMICK. imbricamse num verdadeiro mix conceitual para que se possa efetivamente abranger as complexas condições humanas elementares da existência. à saúde. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias. Por isso. 4º. à cultura. Estatuto da Criança e do Adolescente. à alimentação. da sociedade em geral e do poder público assegurar. à dignidade. c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas. à dignidade. à educação.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS serviços que atendam as demandas próprias e inerentes à formação pessoal. quais sejam: a infância e a juventude. Uma tal condição humana elementar à criança e ao adolescente. 2 93 . Ou seja. ao lazer. 1999) e do adolescente.069. à educação. 1 Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança. de 13 de julho de 1990. b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública. do Estatuto da Criança e do Adolescente. Art. em 20 de novembro de 1989. familiar e comunitária das crianças e dos adolescentes.

etc. 2007). violência. constitui-se em importante elemento “[.. pessoal – como. a corrupção (RAMIDOFF. a violência estrutural – isto é. As políticas sociais públicas perpassam pelo investimento de recursos públicos na (re)estruturação material – como. “[. instalações adequadas para o regular funcionamento do Conselho Tutelar –.] na formulação e na execução das políticas sociais públicas” (art.] atividade sexual. é fundamental a participação popular nas discussões acerca da formulação da Lei de Diretrizes Orçamentárias. por exemplo. 4 94 . na qual se encontra histórico e culturalmente mergulhada a família. a identificação dos determinantes contextuais e conjunturais. aumentam consideravelmente as possibilidades de vitimização dessas pessoas que se encontram na condição peculiar de desenvolvimento. a falta de apoio institucional às famílias. 2007). em prol da efetivação dos direitos fundamentais afetos à criança e ao adolescente. etc. associados aos altos índices de miserabilidade dos núcleos familiares em que há grande número de crianças e adolescentes. por exemplo. no Brasil. Por isso. 3 O Autor destaca o aspecto político do conteúdo da violência. plano de cargos e salários. Os baixos níveis de escolaridade e desempenho acadêmico da população infantojuvenil..REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS ameaças e de violências – por vezes endêmicas. obedecendo a uma lógica de realização. a sociedade e o Estado brasileiro”.. 70 do Estatuto. “[. principalmente.. contratação e formação profissional permanente. utilizando-se dos meios mais apropriados para atingir os objetivos almejados [. como. como nunca reduziram. bem como do Plano Plurianual e da Lei Orçamentária Anual (VENERI. por vezes.. ‘apagões aéreos’. como meta e ação fundamental da política”. 2007)3 – aos direitos fundamentais afetos à infância e à juventude perpassa não só pela análise de suas origens e teorias (BAUER. Vale dizer.] para se efetivar. uso ilegal de drogas e desemprego” (CUNNINGHAM.] é decorrente de relacionamentos sociais” vinculados a questões estruturais..DE JURE . a miséria.] é certo que tais medidas legislativas de caráter meramente repressivo-punitivo não reduzirão. a corrupção (‘mensalões’.] passando-se a fazer uso de meios administrativo-burocráticos estatais e de conhecimentos científicos para a eliminação ou extermínio de grupos e povos inteiros. por exemplo.) –. a qual. então. quando desenvolvem comportamentos relacionados à “[. aliada à comparação das experiências internacionais. sequer. minimamente. por exemplo. 4º. à situação de autoridade que produz faltas e desvios de poder. –. o desemprego. A violência necessita de instrumental “[. dos equipamentos e das instituições públicas e organizações sociais que realizam atendimento direto e indireto de crianças e adolescentes que se encontram em situação de ameaça ou de violência – art.... ‘sanguessugas’. do Estatuto)..4 mas também pela elaboração de estudos e pesquisas acerca das reais condições de vida experimentadas pela população infanto-juvenil (CUNNINGHAM. Dessa forma.. 2007). 2007).. ‘operação furacão’. como.

acerca do investimento de recursos públicos e financiamentos de programas e planos de atendimento – art. 4º. devendo. a falta de confiança nas instituições explica uma boa parte da miséria brasileira”. de seu turno. Isto é. A política de atendimento. alínea “d”. o custo econômico.. 227. e comunitário Segundo o autor. especialmente quando vinculados a investimento em qualificação educacional.5 para quem “[. da Constituição da República de 1988 e art. assim. segundo Gilberto Dimenstein (2007).DE JURE . certamente. familiar. I do art. A promoção e a defesa dos direitos fundamentais afetos à criança e ao adolescente se consolidam na implementação da dotação orçamentária destinada às políticas sociais públicas formuladas em prol da infância e da juventude. Enfim. mas. é importante frisar que a descentralização enquanto diretriz da política de atendimento que se opera através da municipalização – inc. deverão deliberar acerca das diretrizes das políticas sociais públicas a serem implementadas através da intervenção de proposições afirmativas das organizações sociais. enquanto expressão das políticas sociais públicas destinadas à efetivação dos direitos fundamentais inerentes à criança e ao adolescente. Contudo. constitui-se num instrumental obrigatório e vinculante para o Administrador Público. parágrafo único. distrital e municipal – deve visar à estratégia político-administrativa de descentralização do atendimento.] há muitos estudos mostrando a relação entre desenvolvimento econômico e capital social. não isenta as demais esferas de poder da responsabilidade. 1999) do Estado Democrático de Direito. político e social da falta de investimento humano. estrutural e responsável na infância e na juventude importa na redução drástica do capital social (DIMENSTEIN.. estadual. 5 95 .REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Os Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente juntamente com as Secretarias Especiais da Criança e do Adolescente. 88 do Estatuto –.. Dessa maneira. “[. Assim. da comunidade (sociedade civil) e principalmente dos poderes públicos que se entendam como expressões constitucionais (CADEMATORI. na produção de capital humano”. A articulação das esferas de poder – federal. a diminuição da “[. por política de atendimento também deve ser entendida a destinação orçamentária de recursos públicos (dotação) para fins previamente especificados por lei para execução de ações e serviços de atendimento dos direitos da criança e do adolescente. 2007) brasileiro. principalmente. do Estatuto.. assim. constituir-se em compromissos democráticos da família. ou seja.. por certo. será possível diminuir o custo pessoal.] não há fórmula matemática para calcular o custo da desconfiança.] riqueza que nasce do relacionamento entre os indivíduos dispostos a aceitar desafios conjuntos”..

ibccrim. do Banco Mundial. Disponível em: < http://www. político (políticas sociais públicas) e social (fortalecimento dos Conselhos dos Direitos e dos Conselhos Tutelares) na infância e na juventude brasileira. São Paulo. p. 1999. Madrid: Tecnos. v. 2007. Rio de Janeiro: Renovar. Tânia da Silva (Coord.). CUNNINGHAM.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS decorrente do não investimento econômico (dotações orçamentárias). 2007. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Curitiba: Assembléia Legislativa do Paraná. Repúdio à responsabilização penal de adolescentes infratores. v. 2007. 1999. CADEMARTORI. Acesso em: 11 out. 1 (Achados relevantes para as políticas públicas – Policy Briefing). MACCORMICK. Origens e teorias sobre a violência. Sérgio Urquhart de.DE JURE . Tradução Maria Lola González Soler. Curitiba. 2 (Relatório Técnico). Mário Luiz. 2007. 1990. PEREIRA. Brasília: Unidade de Gerenciamento do Brasil. O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Jovens em situação de risco no Brasil. DIMENSTEIN. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. Neil. Derecho legal y socialdemocracia: ensayos sobre filosofía jurídica y política. Wendy (Coord. VENERI. 16 set. Cotidiano. Guilherme Germano Telles. RAMIDOFF. Orçamento público do Paraná. Folha de São Paulo. 96 . Tadeu. C11. Quanto custa Renan Calheiros.).org.br/>. Referências bibliográficas BAUER. Texto inédito. Gilberto.

o sistema jurídico penal e a importância da prevenção para sua eficácia e para o resgate da legitimidade das instituições públicas. salientou-se. 3. foram abordados conceitos úteis para a compreensão do papel desempenhado por cada um desses atores no contexto da sociedade atual e a importância de seu interrelacionamento.DE JURE .REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 4. public safety. Estado. Conclusão. Para tanto.2 POLÍCIA COMUNITÁRIA: UMA PROPOSTA DEMOCRÁTICA POSSÍVEL PARA A SEGURANÇA PÚBLICA MARCELO CUNHA DE ARAÚJO Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais Mestre e Doutor em Direito Professor dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito da PUC-MG ROSALBA LUDMILA ALVES BRAGA Advogada. tudo isso segundo o paradigma da chamada “Polícia Comunitária”. ABSTRACT: The main objective of this article is to examine the importance of the adoption of democratic measures. 6. 2. community police. Referências bibliográficas. comunicação. Bolsista PUC-MG/FAPEMIG – Fundação de Amparo à Pesquisa de Minas Gerais (2007) RESUMO: O principal objetivo deste artigo consiste em analisar a importância da adoção de medidas democráticas e de caráter preventivo para a preservação da segurança pública. Procura-se analisar a relação existente entre a sociedade civil e os organismos estatais competentes para garantir a ordem social. Uma proposta possível para a segurança pública. processo e democracia. 4. KEY WORDS: Democracy. segurança pública. Foram analisados. Introdução. sistema criminal. criminal system. Por fim. 5. Crise no sistema penal e a necessidade de mudanças. em síntese crítica. ainda. 97 . SUMÁRIO: 1. que se encontra em processo de implementação nas instituições policiais e que tem tido repercussões positivas para a consolidação dos laços de confiança entre o poder público e a sociedade. a importância da adoção de medidas democráticas e preventivas para a manutenção do equilíbrio e da paz social. polícia comunitária. as a way to guarantee public safety and maximize the efficiency of the Criminal System. PALAVRAS-CHAVE: Democracia. like the principle of “Community Police”.

É notória a importância dedicada à participação da sociedade pela Constituição Federal Brasileira. que o exerce diretamente ou por meio de representantes eleitos. Introdução No contexto atual das sociedades democráticas. direito e responsabilidade de todos. na qual as pessoas devem ter autonomia para estabelecer relações econômicas. importante a lição de Dias Neto (2000. A segurança pública. As razões para esse tipo de demanda apoiamse. sobretudo. a fim de serem modificadas suas estruturas convencionais de funcionamento que são fortemente burocratizadas. ao dispor que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito. culturais e familiares. uma vez que as estratégias tradicionais de atuação não têm se mostrado capazes de alcançar a complexidade dos problemas diante dos quais se deparam.DE JURE . Por um lado. Em sua maioria. p. em uma dupla justificativa. profissionais. é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio [. Há necessidade de se deixar claro que a relevância da participação popular na estrutura política estatal brasileira se deve. a todos os cidadãos o direito e dever de garantir a segurança pública: “Art. 19): 98 . em regra. na desconfiança sobre sua eficácia no combate à criminalidade. processo e democracia A relação existente entre o Estado e a democracia atrela-se ao projeto liberal do Estado de Direito. Corroborando a afirmação acima. comunicação. no qual todo o poder emana do povo. Nesse sentido. a um histórico de autoritarismo e arbitrariedades vivido pelo Brasil nos últimos tempos. Estado. 2. ainda. dever do Estado. na crescente perda da legitimidade do formato autoritário dessas organizações diante das necessidades de expansão do sistema democrático participativo para todas as esferas institucionais. 144. Por outro lado.]”. a Constituição brasileira de 1988 atribui.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 1. promulgada em 1988.. especificamente com a imposição do regime ditatorial dos governos militares.. Diante desse panorama. que consiste na busca de delimitação jurídica das fronteiras que separam a esfera pública do Estado da esfera privada da sociedade civil. estes modelos institucionais de atuação estão baseados no aumento da participação popular e na implementação de ações de caráter preventivo. especialmente aquelas relacionadas à segurança pública. têm sido constantes as pressões sobre as organizações públicas. vários modelos de atuação dos organismos estatais surgem como forma alternativa capaz de reverter o quadro de desprestígio social e político.

A doutrina liberal rompe assim com a versão estatizante do contrato social de Hobbes e postula o Estado mínimo que deve pautar a sua relação com a sociedade no princípio da mínima interferência: “O Estado é um mal necessário. que não deve estar sob a interferência da política.DE JURE . 1994:55). que representa um esforço para estruturar o Estado. a fim de que este possa atuar como garantidor de um sistema de máxima autonomia individual e mínima interferência. É a retratação das relações públicas (entre Estado e indivíduo) e a expansão das relações privadas. o indivíduo ultrapassa o “estágio de menoridade” para tornar-se um adulto com independência para fazer “uso público de sua razão” e assumir a responsabilidade pelo seu próprio destino (Kant [1783]. coube a esta mesma doutrina reduzir a cidadania a um mero status legal. Libertado das amarras absolutistas. analfabetos e não-proprietários. Assim. Dessa forma. elencando os direitos que o indivíduo detém contra o Estado. responsabilidade mais ativa na reversão das desigualdades produzidas pelo mercado liberal (e seus sistemas antecessores históricos) e para assegurar condições mais 99 . surge a experiência do constitucionalismo e do Estado de Direito. mas é um mal” (Bobbio. 1984:132).REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS A noção de liberdade é definida negativamente. Na tentativa de amenizar estes pólos contraditórios. No projeto político defendido pelo Estado Liberal. como ausência de impedimentos ou condicionamentos da autonomia individual por qualquer forma de poder coletivo. Não obstante. Entretanto. esse Estado reserva para si a exclusividade do exercício legítimo da força para. é inegável que o liberalismo contribuiu para a consolidação da idéia de uma cidadania universal baseada na asserção de que todos os indivíduos nascem livres e iguais. sempre houve um liame conflituoso entre as tensões de uma sociedade que deseja se emancipar do Estado em face de uma sociedade que precisa do emprego da coação estatal para manter sua estabilidade. 1965:162). o Estado vai sendo gradualmente reestruturado para assumir. Devido a várias pressões dos novos atores gradualmente incorporados ao campo político institucional. ao menos formalmente. zelar pelas regras do contrato e propiciar segurança às relações sociais. tais como mulheres. A primeira fronteira que marca o início do projeto político moderno desvincula a Igreja do Estado e define convicção religiosa como questão privada. bem como a abstenção do monopólio do poder ideológico e econômico. na qualidade de poder neutro. a formação do Estado Liberal pressupõe a desvinculação do poder político religioso. a maximização da esfera das ações permitidas” e a “minimização da esfera das ações proibidas”(Bobbio.

acabou produzindo uma estrutura política hierarquizada e uma rede cada vez mais densa de obrigações. que tem seus alicerces na concepção do contrato social. pelo povo e em proveito do povo’. A partir de então.] a democracia é o governo do povo. que essa teoria se constituía em interessante oposição. segundo o entendimento corrente.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS igualitárias de participação na gestão política da sociedade. A tarefa fundamental do Estado Democrático de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático que realize a justiça social. construída de Hobbes a Kant. assim. paulatinamente. à realidade medieval constituída por inúmeros feudos. pode-se assentir que ‘a democracia é um processo de convivência social em que o poder emana do povo. ao contrário do Liberal. configuradas estariam as condições propícias para o desenvolvimento do Estado Social que. não conhece limites rígidos que impeçam sua atuação. Para entender a afirmação acima. direta e indiretamente. afirma que [. intervindo. 120): O Estado Democrático de Direito é um tipo de Estado que tende a realizar a síntese do processo contraditório do mundo contemporâneo. por sua excessiva centralidade na implementação dos direitos coletivos. vinculando cidadãos e governos. p. defende que os indivíduos igualmente soberanos saem do estado de natureza para organizar um poder comum.. superando o estado capitalista para configurar um Estado promotor de justiça social que o personalismo e o monismo político das democracias populares sob o influxo do socialismo real não foram capazes de construir. A teoria democrática moderna. deve-se esclarecer uma grande incógnita que consistiria em se definir o real significado do termo democracia. Coube ao Estado Democrático de Direito a responsabilidade de garantir a efetiva realização da democracia. kráthos = poder). Verifica-se. conforme dispõe Silva (2006. em novas esferas da vida socioeconômica. O Estado deixa de ser mero garantidor da segurança nacional e da harmonia social para se transformar em um Estado ativo que exerce novos papéis.. há de ser exercido. citando Lincoln. p. o Estado Social (europeu). nos quais os senhores feudais exerciam de forma autoritária seu poder de mando. Dessa forma. 126). pelo povo e para o povo. rapidamente adotada pela classe burguesa. o Estado.DE JURE . Por outro lado. o princípio da igualdade e o princípio da liberdade. da liberdade e da propriedade. destinado a proteger a integridade da vida. fundamentase em três princípios básicos: o princípio da maioria. 100 . Silva (2006. A maior parte da doutrina considera que a democracia (demos = povo.

p. em suas distintas versões. 154): Nesse ponto. representando a síntese da soberania popular. que tem em comum o modelo de sociedade em que o poder do Estado é controlado.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Neste diapasão. inspirada na democracia dos gregos. a possibilidade de mediação para a dicotomia em que parecia caminhar o universo social: o Estado total de um lado e o indivíduo isolado do outro. É no âmbito da sociedade civil que as diversas vertentes do pluralismo moderno encontrarão os novos ‘corpos intermediários’ capazes de conter a dominação do poder burocrático-estatal sobre o indivíduo. a sociedade atual. Rousseau propõe a democracia direta.DE JURE . num Estado formalmente democrático. com toda a atividade pública concentrada na pólis de participação direta dos cidadãos. limitado e até eliminado pela existência de outros núcleos de poder.. (DIAS NETO 2000. O Estado Democrático de Rosseau consiste em um centro único de poder. Esse sistema deve contemplar os direitos fundamentais que os cidadãos são obrigados a se atribuir mutuamente.. quem deveria governar seria o próprio povo. 137). deveria ser articulada em torno de inúmeros centros de poder e blocos antagônicos de interesses.] a constante tensão entre a primeira e a segunda geração de direitos fundamentais implementadas pela adoção do Estado de Direito Liberal e. é possível enfeixar as diferentes linhas de argumentação. 33). surge. gira em torno de como estabelecer os meios adequados para que esse povo possa externar sua vontade. o que se reflete no delineamento do presente artigo. O grande problema. o pensamento pluralista encontra. o que entendemos como a tônica da hodierna teoria discursiva do Direito: “[. que atuariam dentro e fora do campo estatal. visando à democracia pluralística. 2007a. posteriormente. na sociedade civil. com a prevalência do interesse comum sobre os interesses setoriais. p. pósmodernamente. o ideal pluralista. Como forma de reação ao Estado Social único de Rousseau. Social” (ARAÚJO. Insta salientar que. caso queiram regular sua convivência com os meios legítimos do direito positivo. Apontamos. A partir do século XIX. fundada no Estado como expressão única da soberania popular. Socorremonos nas lições de Habermas (1997. portanto. p. em outra oportunidade. 101 . a fim de fundamentar um sistema dos direitos que faça jus à autonomia privada e pública dos cidadãos. Ao contrário do ideal democrático da sociedade centrípeta. esfera não estatal de interação e associação dos indivíduos.

especialmente. (DIAS NETO. entre outros) e. atribuindo. há a participação dos cidadãos nas deliberações que irão afetá-los diretamente.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS O paradigma procedimentalista do direito procura proteger. pontos de vista diferentes que influenciam na tomada de decisões. na qual o sistema estatal deve dividir a sua soberania com outras formas de regulação social. onde há discussão. 1 102 .. mas a sua existência e vitalidade dependem Como exemplos. um caráter legítimo. numa outra luz.g.DE JURE . o desafio fundamental da nova teoria democrática.. 2000. 77-135). A democratização e processualização dessa pluralidade de espaços de poder seria. Os alicerces teóricos que fundamentam a existência desses espaços de liberdades estão na Constituição Federal vigente. no qual os canais institucionais de deliberação coletiva ficam sensíveis às experiências informais de comunicação e aprendizagem coletiva que se formam no espaço heterogêneo da sociedade. podemos citar as iniciativas desenvolvidas nos diversos Procons. p. antes de tudo. Conselhos da Saúde. e colaboram na formação de critérios para o tratamento igualitário de casos iguais e para tratamento diferenciado de casos diferentes (HABERMAS. Os lugares abandonados pelo participante autônomo e privado do mercado e pelo cliente de burocracias do Estado Social passam a ser ocupados por cidadãos que participam dos discursos políticos. p. a essas. os diversos conselhos geridos pela participação popular (v.1 Sendo assim.] desenvolvem o conceito de ‘pluralidade de democracias’ para debater os desafios práticos da democracia na sociedade pluralista. hodiernamente. na experiência do orçamento participativo da Prefeitura de Belo Horizonte (inclusive permitindo-se a participação digital). e os princípios e procedimentos de deliberação coletiva devem ser ajustados às especificidades funcionais dos diversos sistemas sociais. as condições do procedimento democrático. portanto. 35). Assim. Observa-se. que vários conflitos sociais estão sendo discutidos e solucionados tendo como fundamento o modelo político participativo. as audiências públicas do Ministério Público. poderia se basear na quantidade de espaços em que o poder é exercido de forma comunicacionalmente compartilhada e garantida. articulando e fazendo valer interesses feridos. no âmbito do Parquet. Conselho Municipal de Direitos da Criança e Adolescente. 2003. Conselhos da Comunidade sobre a situação carcerária. 1997. Cohen e Arato [. Elas adquirem um estatuto que permite analisar. p. 183). dependendo da forma como o procedimento comunicativo é realizado no caso concreto. o critério para se medir o grau de democratização de uma sociedade. como discutimos na obra “O Novo Processo Constitucional” (ARAÚJO. debates. os diferentes tipos de conflitos.

ainda que daí não se constitua uma ‘razão comunitária’.] a participação da sociedade civil não fica mais restrita aos processos políticos de acesso ao poder. tribunais.DE JURE . no regime democrático. em verdade. a necessidade de sua efetiva realização no plano fático. nos diversos setores da vida das pessoas. (DIAS NETO. (DIAS NETO. p. gays) incluindo novas pautas voltadas à extensão dos direitos diante dos parlamentos. da disposição dos cidadãos em tratar de seus problemas de integração pela linguagem da política. criando terreno fértil para que estes venham à tona sob as formas da violência e da intolerância: Em sociedades pluralistas. qual seja: a constante possibilidade de alternância de discursos no espaço sempre aberto do poder. deve haver. inspiraram uma “nova compreensão de democracia”. a erupção repentina de um interesse reprimido ou de uma opinião não admitida deve ser sempre mais temida do que a sua livre articulação no conflito público. 52-53): [. o respeito e a tolerância entre os conviventes. fragmentadas. por meio de palavras e persuasão e não da força e violência. pacifistas. feministas. com a periodicidade considerada satisfatória para legitimar os governos. 41). Quanto mais amplos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS do exercício constante das liberdades públicas.. p. Nota-se que. incidindo de forma procedimentalizada. universidades e nas ruas. 2000. Citamos a lição de Moreira Neto (1995. ou seja. inclusive pelo exercício pacífico e simbólico da desobediência civil. mas aberta à constante possibilidade de constituição de uma nova ordem (status constituens). 42). inclusos e igualitários forem os canais de comunicação e deliberação política. mais favoráveis serão as condições para o enfrentamento pacífico e racional dos conflitos sociais. não restrita ao sistema político estatal e à proteção da ordem constituída (status constitutus). para que ocorra a concretização da democracia não basta haver a garantia formal da igualdade e da liberdade no ramo jurídico. a ocultação de diferenças ou qualquer forma de entrave no acesso às esferas públicas representam falsas garantias de estabilidade. p. mas se 103 . Nesse regime. a censura de idéias ou temas. 2000. que mascaram a complexidade social e impedem o enfrentamento racional e transparente dos conflitos. Há.. Essas formas de organização comunicativa da sociedade civil dão concretude à idéia essencial da democracia. antes de tudo. A exclusão de dissidências. A emergência dos novos movimentos sociais (ecológicos.

devido. A Constituição da República Federativa do Brasil promulgada no ano de 1988. demonstra que nem sempre era (ainda é?) interessante para os detentores do poder. constata-se que tal sistema possui várias incoerências em seu discurso. notadamente. a história brasileira. à enorme distância entre o mundo descrito em suas normas “dever ser” e a realidade vivenciada pelas pessoas que realizam o mundo do “ser”. a distribuição. Essas incoerências acabam por causar a ineficácia das leis penais e o descrédito no poder coercitivo das instituições do sistema de defesa social. 3. quando estes se encontram abertos à participação popular e o conseqüente compartilhamento de responsabilidades entre o Estado e a sociedade. p. para limitar e controlar esse poder concentrado. para exprimir os fins sociais do próprio Estado. para partilhá-lo entre a sociedade e Estado. a destinação. sobre a atribuição do poder. no Estado. marcada por períodos obscuros de autoritarismo. legitimadora do exercício do sistema penal. 104 . o exercício e a contenção. Crise no sistema penal e a necessidade de mudanças Analisando especificamente o sistema penal. é possível identificar fundamentos que justifiquem a existência de organismos estatais competentes para a preservação do equilíbrio social. sobre o exercício do poder.DE JURE . em diferentes épocas (ainda hoje?). No modelo de organização política democrático-pluralista. principalmente. para reparti-lo entre entidades e órgãos da sociedade política. e sobre a contenção do poder. a adoção de tais medidas. etc. Estas expressões são freqüentemente usadas em nossa região e implicam a confissão aberta do fracasso de qualquer tentativa de construção racional e. decidir como empregá-lo. por ser essencialmente uma Constituição democrática.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS estende a todos os demais processo do poder: a atribuição. sobre a distribuição do poder. 17) é preciso ao relatar que: Fica clara a negação da coerência interna do discurso jurídico-penal quando se esgrimem argumento tais como: ‘assim diz a lei’. Zaffaroni (2001. por conseguinte. estendendo-se a disputa legitimatória à decisão fundamental sobre a destinação do poder. fornece o respaldo jurídico para a efetiva adoção de medidas democráticas e preventivas no que tange às atividades estatais. Passou a ser importante não apenas definir quem detém o poder mas para que se o detém. ‘o faz porque o legislador o quer’. Entretanto.

incidindo nas simples relações sociais cotidianas que. p. ou seja. não permitindo. há uma propensão de penalizar cada vez mais as condutas de perigo e a criação diária de novos tipos penais.] tal expansão é em boa parte inútil. em particular. a identificação dos reais problemas envolvendo a prática delituosa. pensado em ultima ratio. não seriam consideradas perigosas ou ilícitas em outro momento histórico.. dessa maneira. Dessa forma. questões que.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Além das incoerências mencionadas. o que inviabiliza a efetivação de medidas que contenham a prática de delitos e punam os criminosos. na medida em que transfere ao Direito Penal um fardo que ele não pode carregar”. a segurança se converte em uma pretensão social à qual se supõe que o Estado e. excessivamente sucumbe à ânsia criminalizadora generalizada. O Direito penal. 105 . No Estado de prevenção extrema.DE JURE . Nesse contexto de descrédito e desconfiança nas instituições que compõem o sistema penal. muitas vezes. possivelmente. a crise do sistema penal também é atribuída ao fato de este ser exercido através de um modelo arbitrário baseado em uma relação de total submissão por parte da população. 78): O risco que se assume com tudo isso é evidente: descontextualizada uma determinada solução de direito substantivo de seu marco processual e institucional. passa a ter seu âmbito de atuação extremamente ampliado. Silva Sanches (2002. o Direito penal. deve-se ter cuidado para não se instalar um Estado de prevenção extrema que. nem as instituições políticas nem os grupos sociais são capazes de resolver isoladamente. o Direito penal passa a ser visto como o único instrumento eficaz de pedagogia político-social. é atribuída ao Direito penal a competência para solucionar as grandes questões do funcionamento da comunidade. Os processos para apuração das infrações penais duram anos e. o que gera um sistema penal muito mais repressivo. Para os defensores desse sistema penal excessivamente repressivo. analisadas profundamente. contribuindo para a socialização e civilização da sociedade. p. Assim. Ademais. é visto como aquele mecanismo apto a gerar consenso e reforçar a comunidade. devem oferecer resposta para todas as diversidades decorrentes da vida em comum. 72) apropriadamente relata que “[. na ânsia de prevenir a prática de delitos e saciar o sentimento de insegurança da sociedade. é bem provável que o Direito Penal global resulte em conjunto mais repressivo qualquer que seja dentre os sistemas o que haja contribuído com sua gênese. até então. o discurso jurídico-penal é questionado por apresentar excessiva burocracia.. conforme lição de Silva Sanches (2002. vários não são apurados.

127).2 não propiciam a efetividade necessária para o equilíbrio e a paz nas relações sociais. 4. catalisador de recursos e articulador de políticas voltadas à afirmação de direitos fundamentais. exercido cotidianamente sobre a grande maioria da população despossuída. racional. Assim. Com a instauração do Estado Democrático de Direito no Brasil. através da prevenção criminal ponderada. Não resta dúvida que. p. 2007b. vide nosso artigo “O Direito Penal como sistema mantenedor do status quo” (ARAÚJO. Uma proposta possível para a segurança pública Contrapondo-se ao modelo tradicional de segurança pública. como uma das vertentes do fenômeno da insegurança no espaço urbano. que haja entre eles um intercâmbio de informações com um fim único de garantir a segurança das pessoas. 2000. As principais e mais profundas reformas recentemente vislumbradas envolvendo as instituições do sistema criminal estão fundadas na premissa de que a eficácia de uma política de prevenção do crime e produção de segurança está relacionada à existência de uma relação sólida e positiva entre o Estado e a Para aprofundamento da discussão. novos argumentos enfatizam o caráter interdisciplinar e multifatorial do tema. A elaboração de leis e a aplicação do Direito penal. A questão criminal passa a ser vista. as instituições do sistema criminal receberam o dever de se reformar para atender aos princípios democráticos e à crescente participação da sociedade nas questões anteriormente consideradas somente da competência do Estado. mas também são possibilitadores da vida social ao prevenir a prática de condutas extremamente perniciosas. que deixa de ser objeto exclusivamente das instituições do sistema de justiça criminal para converter-se em tema transversal do conjunto das políticas públicas e da própria sociedade civil. para haver a eficiência do sistema de segurança pública.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS É incontestável a importância do poder normativo do sistema penal para a vida em sociedade. para o fortalecimento dos alicerces de uma sociedade civil autônoma e democrática (DIAS NETO. assim. ao viabilizar a construção de canais de comunicação política com os diversos setores da sociedade. é necessário que a relação entre Estado e sociedade seja a melhor possível. contribuindo. p. 64-65).] passa a atuar como mediador de conflitos.DE JURE . centrado no controle penal da criminalidade.. o Estado [. dissociadas da realidade fenomenológica e mantenedora do status quo. eficiente e participativa. por meio da Constituição Federal de 1988. Os órgãos do sistema penal não são apenas responsáveis pelo controle social militarizado e verticalizado. agora.. 2 106 .

O conceito revela. ou seja. Fórmulas tradicionais como sofisticação tecnológica. fazendo cumprir a lei penal. agressividade nas ruas e rapidez no atendimento de chamadas telefônicas se revelam limitadas na inibição do crime. quando não contribuem para acirrar os níveis de tensão e descrença entre policiais e cidadãos. a doutrina de polícia comunitária como uma das formas de promover a reformulação institucional. mais do que simplesmente profissionais treinados para reagir a chamadas de emergência. Numa expressão bastante adequada. p. A polícia não consegue arcar sozinha com a responsabilidade. Isso implica o reconhecimento de que a gestão da segurança não é responsabilidade exclusiva do Estado. o público deve ser visto como “co-produtor” da segurança e da ordem. O conceito de polícia comunitária resgata. ainda que assim ocorra. a enorme desproporção entre os recursos humanos e materiais disponíveis e o volume de problemas forçou o Estado a buscar fórmulas alternativas capazes de maximizar o seu potencial de intervenção. 2002. em seus fundamentos. no âmbito das instituições policiais. o policiamento comunitário impõe uma responsabilidade nova para a polícia. o policiamento comunitário expressa um conjunto de idéias no plano operacional orientado à divisão de responsabilidades entre a polícia e os cidadãos no planejamento e na implementação das políticas públicas de segurança. o caráter preventivo das polícias e a idéia dos policiais como agentes da paz social e de manutenção da ordem. A premissa central do policiamento comunitário é que o público deve exercer seu papel mais ativo e coordenado na obtenção de segurança. sozinho.DE JURE . admitir a influência do público sobre suas operações. mas da sociedade como um todo. 18). juntamente com a polícia. Desse modo. surge. adequando-as às novas exigências democráticas. Mais além. Desse modo. A polícia comunitária não é apenas uma forma de melhorar a imagem da polícia. pelo menos. criar maneiras apropriadas de associar o público ao policiamento e à ordem. o policiamento comunitário será percebido como um mero trabalho de relações 107 . a consciência de que a construção de uma relação sólida com a sociedade pressupõe um empenho da polícia em adequar as suas estratégias e prioridades às expectativas e necessidades locais. BAYLE. Se não houver uma disposição da polícia de. (SKOLNICK. A doutrina tem de ser analisada como uma técnica que deve trazer melhores resultados que o policiamento tradicional. e. ainda. nem mesmo o sistema de justiça criminal pode fazer isso. Nesse novo panorama social.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS sociedade.

principalmente. p. 8): • • • A polícia se dedica a manter ou a restabelecer a segurança. sendo que suas ações são norteadas visando ao respeito a garantias fundamentais. implantado com a Constituição Federal de 1988 A polícia é o público e o público é a polícia: os policiais são aqueles membros integrantes da comunidade que recebem uma remuneração para destinar maior atenção às obrigações dos cidadãos.DE JURE . um famoso jornalista da época em que o policiamento comunitário foi implantado por Woods em Nova Iorque: Para muitas pessoas.. O profissionalismo policial se caracteriza pelo estreito relacionamento com a comunidade. A idéia da nova polícia é apresentá-la como uma proteção. O policial presta contas de seu trabalho ao superior e à comunidade. 59) relatam o comentário realizado. que ela é construtiva. por meio da prevenção. p. Ela almeja fazer algo que parece nunca ter sido tentado na América como um dos ângulos do dever da polícia: lutar para introduzir o pensamento de que a lei é uma máquina de reciprocidade. Não há supremacia das instituições policiais sobre as demais instituições. É sob esse enfoque que se sustenta a Polícia Comunitária cujas características são (SOUZA. O policial emprega a energia e eficiência.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS públicas e a distância entre a polícia e a comunidade será cada vez maior. dentro da lei. na solução dos problemas com a marginalidade em sua área. A idéia da nova polícia é totalmente diferente. de influência positiva.] a lei representa uma grande máquina de ameaça. • • • • • • • Skolnick e Bayle (2002. Na relação com as demais instituições de serviço público. A eficácia da polícia é medida pela sensação de segurança entre os membros de uma comunidade e não pelo maior número de prisões efetuadas. a polícia é apenas uma das instituições governamentais responsáveis pela qualidade de vida da comunidade. e particularmente para a população nascida no estrangeiro. 108 . O que determina a eficácia da polícia é o apoio e a cooperação do público.. por Campbell MacCulloch. em 1919. 1993. O papel da polícia é dar um enfoque mais amplo. alicerce do Estado Democrático de Direito. O policial trabalha voltado para a população de sua área. visando à resolução de problemas. de boa vontade. [. que são pessoas de bem e trabalhadoras.

109 . como a “ronda”. aparentemente. Os meninos que estavam sendo atraídos para a delinqüência eram colocados em contato com agências como a YMCA (Associação Cristã de Moços). Nelas. O patrulhamento a pé contribuiu para reduzir o medo de crime. primeiramente através de um artigo bastante conhecido. sendo que um milhão eram crianças. fechando o trânsito. para crianças de baixa renda. efetivada pelos capitães de polícia. tais como vandalismo.DE JURE . em especial a onda de medo que pairava em locais que.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Essa primeira aplicação da doutrina remonta à segunda década do início do século passado em Nova Iorque (EUA). mesmo que. Kelling intitulado “The police and Neighborhood Safety: Broken Windows” (A Polícia e a Segurança do Bairro: Janelas Quebradas). que a ronda a pé poderia reduzir os sinais de crime e de desordem. de forma geral e sistematizada. Os jovens eram presenteados com distintivos de policial júnior. numa cidade com cinco milhões e meio de habitantes. como as pesquisas demonstraram. os autores argumentavam que a contribuição de certas práticas. Apesar de ser possível se remontar a esses primórdios. a polícia colocava barreiras durante várias horas do dia. de autoria de James Q. foi importante para tornar a vida da comunidade segura. apenas revela algumas características não coesas do que hoje denominamos. Woods percebeu que as crianças que viviam no lower east side de Manhattan (o lado leste mais ao sul da ilha de Manhattan) eram criadas em famílias grandes e empobrecidas e não tinham acesso a nenhum lazer. Verificando essa carência específica. a teoria “Broken Windows” (Teoria das Janelas Quebradas) retoma essa experiência inicial. é importante se ressaltar que a aplicação inaugural. ainda. convalidando a importância das práticas adotadas por Woods em 1919. que propicia atividades sociais e desportivas. entre outras. a partir da organização. Sustentavam. Pode-se sintetizar a metodologia de implementação. fora de casa. em seus distritos de “ligas juniores de policiais”. comportamento agressivo e violento. estavam fora de controle. de policiamento comunitário. em 1982. como não poderia deixar de ser. Os jovens podiam brincar. sob a direção de Woods. pichações. treinados e convidados a ajudar a polícia relatando violações da ordem em seus bairros. Nesse artigo. torná-lo mais seguro e um lugar melhor onde se pudesse viver. nem patrulhas móveis nem rondas a pé feitas ao acaso evitavam o crime. Wilson e George L. sem o perigo do tráfego intenso. em cada lado de um quarteirão. Os sargentos mais fluentes do Departamento de Polícia de Nova Iorque eram designados para visitar escolas e explicar aos alunos que o verdadeiro trabalho policial era mais do que apenas prender pessoas – que também significava melhorar o bairro. pensou na implementação das chamadas ruas de lazer. que era ameaçador. Posteriormente.

a doutrina de polícia comunitária se espalhou pelo mundo. além de outros trabalhos. o município de Belo Horizonte. inclusive. além do comparecimento a inúmeras reuniões de diálogo entre a comunidade específica e os representantes policiais. quais sejam: AISP 3 (3ª Delegacia Distrital e 5ª Companhia de Polícia Militar). foram aplicados relatórios. Além disso. através da implementação de atuação conjunta. que seriam as célula-base do processo de integração das organizações policiais. Por meio de estudo elaborado com participação de representantes das duas polícias. metodologias e delimitação de áreas geográficas comuns. 110 . especificamente em quatro Áreas Integradas de Segurança Pública (AISPs). entrevistas e realizada a análise de dados estatísticos. a polícia. AISP 6 (12ª Delegacia Distrital e 11ª Companhia de Polícia Militar) e AISP 20 (6ª Delegacia Distrital e 128ª Companhia de Polícia Militar). foram objeto da referida pesquisa 4 AISPs. Dentre as 24 AISPs existentes em Belo Horizonte. bebedeiras em público. entre outras ações. estuda e trabalha. Observou-se durante o estudo que algumas AISPs apresentaram maior envolvimento comunitário. bicicletas e skates guiados perigosamente nas calçadas. consistindo na integração das companhias (pelotões ou destacamentos) de Polícia Militar com delegacias de polícia de municípios (distritos ou comarcas). visa-se a que o indivíduo sinta-se seguro à medida que seja reconhecido na coletividade em que vive. foi dividido em seis macrorregiões denominadas Áreas de Coordenação Integrada de Segurança Pública (ACISPs) e decomposto em 24 AISPs. o governo do Estado de Minas Gerais implementou o projeto de AISPs. culminou na elaboração. música muito alta. e na integração das regiões da Polícia Militar com departamentos de Polícia Civil. a Fundação de Amparo à Pesquisa de Minas Gerais (FAPEMIG) financiou pesquisa (que. AISP 5 (19ª Delegacia Distrital e 10ª Companhia de Polícia Militar). Em 2003. procedimentos. Nestas. vários problemas já foram solucionados com base em articulações surgidas nessas reuniões.DE JURE . incentivando a realização de vários estudos e sua implementação em comunidades reais. igrejas e comerciantes. promove palestras e encontros visando à aproximação e sensibilização dos moradores locais. assim. Dessa forma. por exemplo. bem como na integração dos batalhões (ou companhias independentes) com delegacias regionais. como escolas. Nelas são realizadas reuniões periódicas entre a polícia e a comunidade para discutir a segurança local e. Durante o ano de 2007. Dessa forma. do presente artigo) sobre a implementação da doutrina de polícia comunitária nas instituições policiais de Belo Horizonte.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS mendigos pelas ruas. em parceria com as demais instituições locais.

Poder Judiciário. mesmo com a grande ocorrência de crimes. Com o curso de treinamento policial integrado. deve ter suas ações institucionais pautadas nas demandas levantadas pela própria sociedade que representa. pretende-se que as noções sobre a doutrina de polícia comunitária sejam disseminadas por todos os policiais de uma forma equânime. Ministério Público. qual seja: aquela baseada na legitimidade social. conforme preceito constitucional. incumbindo-lhe a orientação jurídica e defesa. É nesse aspecto que o policiamento comunitário permite o surgimento de um novo centro de poder político vinculado à polícia. o índice de criminalidade alto não se correlaciona à menor participação comunitária. promova a realização da Justiça no caso concreto.. dentro dos padrões de normalidade do mundo atual. por conseguinte. ainda.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Vale ressaltar que os índices de crimes em determinadas AISPs são mais elevados. mas deve ser expandida e implementada nas outras instituições que compõem o sistema de proteção social: Defensoria Pública. uma vez que há.DE JURE . uma em especial que apresenta alta taxa de criminalidade. não obstante o grande envolvimento comunitário. por isso. caput. em todos os graus. É inquestionável a relevância do contato permanente do Ministério Público com 111 . Entretanto. a fim de que tenha a legitimidade necessária ao exercício de sua atribuição constitucional e. formado por turmas conjuntas de policiais militares e civis. que essa visão democrática de co-gestão da segurança pública local não deve ficar restrita ao âmbito das polícias. LXXI. a criação da polícia comunitária faz parte da evolução política do conceito de polícia e representa uma outra fonte de autoridade das atividades de polícia. 127. dentre as AISPs pesquisadas. entre outras.. dos necessitados” (art. É de se frisar que todos os policiais pesquisados possuíam uma noção sobre a doutrina de polícia comunitária. Importante afirmar que a sensibilidade social necessária ao magistrado para que ele exerça com eficiência sua competência constitucional não afeta a imparcialidade de suas decisões. 5º. da CF/88) e.] é instituição essencial à função jurisdicional do Estado. “[. A Defensoria Pública. Cabe argumentar. e art. apenas garante que elas estejam adequadamente contextualizadas naquela comunidade. representado pelas comunidades. O contato do Poder Judiciário com a sociedade e a busca do entendimento das peculiaridades e dos problemas sociais locais existentes são imprescindíveis para que os juízes possam prestar a adequada tutela jurisdicional. Importante advertir que nesta AISP específica. Pelo que se notou in loco. a comunidade local sente-se segura.

da CF/88). Conclusão O sistema de justiça criminal classicamente aplicável.DE JURE . de forma substancial. cujo ciclo convencionado consta de patrulhamento. do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. efetivar audiências públicas. além de não conseguir reduzir a criminalidade. pode contribuir. Isso se configura um problema mundial. Logo. Por intermédio de inúmeros estudos desenvolvidos em vários países. têm sido constantemente 112 . realizar palestras no intuito de instruir a população sobre seus direitos e deveres. é necessário que existam o respeito à pluralidade e a tolerância ao diferente. instituições estatais e comunidade devem estar dispostas a se enfronharem numa negociação comunicacional ampla em nome de um bem maior: a segurança pública.. firmar termos de ajustamento de conduta.. da forma como estão sendo desenvolvidas. Além disso. não havendo crime. na fiscalização e aplicação da lei. comprovouse que a forma tradicional do sistema criminal. permite a divisão de responsabilidades e gera o respeito ao princípio de que a segurança pública é direito e dever de todos. para a expansão das medidas democráticas. ajuizar ações civis públicas. entre outras ações. representando. pois propicia a diminuição do sentimento de insegurança social.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS a comunidade. promover transações penais. simplesmente. visto ser este definido constitucionalmente como “[. Esse contexto tem demonstrado que as ações de preservação da ordem pública. na qual o criminoso deve ser capturado e preso a qualquer custo. caput. 127. essencial à função jurisdicional do Estado. É importante salientar que a priorização das ações preventivas é muito mais interessante e economicamente preferível. até então. incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica. dentro. dessa forma. atender ao público. pois as ações do poder público. fundamenta-se. não atendem às expectativas da comunidade. 5. talvez. provoca críticas severas tanto de órgãos representativos da sociedade como da mídia em geral. prisões de criminosos e encaminhamento destes à Justiça para julgamento. expedir recomendações.] instituição permanente. de uma “síndrome do caçador”. Para que ocorra o sucesso desse sistema de justiça criminal baseado em medidas democráticas e preventivas. investigação. Ouvir a comunidade. no intuito de manter a ordem social. indispensável à apuração do evento criminoso. não haverá a necessidade do acionamento de todo o aparato estatal. a voz dos cidadãos na luta pelo respeito a seus direitos e deveres e pela consolidação do processo democrático brasileiro.

da exclusão das esferas públicas. conscientizar a população de que o problema da segurança pública não é responsabilidade apenas do Estado e não pode ser resolvido somente por meio da repressão. Assim. a formação intelectual e. numa época em que a economia. muito mais lógica. pois não exigiria a atuação de uma série de recursos estatais. Valiosa a lição de Dworkin (1999. não deve ser relegado como questão de livre-arbítrio individual. A integração comunitária com as instituições estatais constitui-se em uma importante e possível alternativa democrática. o que acaba sendo um ônus para o próprio Estado e para toda a sociedade. as realidades e necessidades sociais de uma determinada região ou localidade. retirando obstáculos que possam limitar o acesso dos indivíduos aos debates políticos e propiciando condições mais favoráveis para a existência de esferas comunicacionais vitais e igualitárias. o Estado deve assumir a responsabilidade pelo fomento do diálogo nas searas públicas. A grande maioria dos cidadãos está excluída da possibilidade de influência sobre as decisões relevantes de suas vidas.DE JURE . o fenômeno da apatia política. o surgimento da doutrina da polícia comunitária resulta do processo evolutivo no conceito de polícia. Apesar da possibilidade de fomento. Nesse sentido. para o combate à criminalidade. o crime são globalizados. então. até mesmo. respeitando. a adoção de medidas democráticas e preventivas tende a ser também global. agir nas causas da criminalidade tem-se mostrado mais eficiente que atuar em suas conseqüências. p. cultural e política de determinada localidade. não há como se impor ao cidadão que faça uso de suas liberdades públicas para influenciar nas pautas políticas. 492) na atribuição de sentido ao fenômeno jurídico ao vinculá-lo à noção 113 . os processos industriais. baseada na prevenção criminal. É nesse aspecto que o policiamento comunitário permite o surgimento de um novo centro de poder político sobre a polícia: a comunidade. obviamente. é freqüente o diagnóstico de que o problema central da política contemporânea está no déficit de participação. Embora seja evidente a importância da participação popular nas questões de segurança pública e nas atividades estatais como um todo. reflexo das transformações no modo de conceber e organizar o Estado. Por outro lado. Torna-se necessário. nesse sentido. A estruturação do sistema criminal com base na atuação nos antecedentes da violência e não apenas na reação depois de praticado o ato delituoso seria. Desta feita. Portanto. pois quem expressa publicamente os seus argumentos corre o risco de ser excluído da participação na vida social.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS questionadas na maioria dos países.

mantendo a boa-fé com relação ao passado. ARAÚJO. ed. O império do direito é definido pela sua atitude. a. interesses e convicções.. uma expressão de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos. no espírito interpretativo. p. o poder ou o processo.] A atitude do direito é construtiva: sua finalidade.] É uma atitude interpretativa e auto-reflexiva. 10. 2001. Belo Horizonte. Tempo Social – Revista de Sociologia da USP. v. ______. São Paulo: EDUSP. O direito não é esgotado por nenhum catálogo de regras ou princípios. por último.DE JURE . o que o direito representa para nós: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter. é colocar o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor. Coisa julgada inconstitucional: hipóteses de flexibilização e procedimentos para impugnação. cada qual com seu próprio domínio sobre uma diferente esfera de comportamentos. 114 .. 64-66. Conflitualidade e violência: reflexões sobre a anomia na contemporaneidade.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS de democracia (real) e processo: O que é o direito? Ofereço agora um tipo diferente de resposta. 01.. Ricardo Brisolla. MPMG Jurídico. 6. e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstância. n./jun. 2007b. São Paulo. Marcelo Cunha de. Direitos humanos: coisa de polícia. não pelo território. ARAÚJO. Belo Horizonte: Mandamentos. dirigida à política no mais amplo sentido. [. Sérgio. Marcelo Cunha de. n. O direito penal como sistema mantenedor do status quo. É uma atitude contestadora que torna todo cidadão responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade com os princípios. BAYLEY. p. Isto é. rev. O novo processo constitucional. 9. 1998. [. Tampouco alguma lista de autoridades com seus poderes sobre partes de nossas vidas. BALESTERI. de qualquer forma. 24. É. 2003. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2. abr. 2003. 2007a. amp. 3. Padrões de policiamento. Referências Bibliográficas ADORNO. uma atitude fraterna.. Porto Alegre: Edições CAPEC. David.

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As entrevistas foram tratadas como relatos. Others said that they were associated with O presente artigo é resultado de uma pesquisa realizada com o apoio do Centro Universitário Newton Paiva/COPINC e da FUNADESP. resultados com análise aprofundada dos dados e conclusão. e. Verificamos que algumas mulheres presas se apresentaram como inocentes. Natália Mendes participou como estagiária. Forty-four interviews were made in three prisons located in the metropolitan area of Belo Horizonte. voluntária e diretamente envolvidas com o crime. Algumas se apresentaram como dependentes de drogas.1 CRIMINALIDADE FEMININA: UM ESTUDO SOBRE PARTICULARIDADES DO CRIME PRATICADO POR MULHERES1 AS CARLOS AUGUSTO TEIXEIRA MAGALHÃES Doutor em Sociologia pelo IFCS/UFRJ Professor do Centro Universitário Newton Paiva RESUMO: O presente artigo é resultado de uma pesquisa qualitativa sobre as particularidades da criminalidade feminina. relatos. Procuramos verificar se e como as entrevistadas elaboram desculpas e justificativas para o seu suposto envolvimento com o crime. The interviews were treated like accounts. envolvidas com o crime. Outras se apresentam como associadas aos companheiros e não envolvidas diretamente com a criminalidade. punished for crimes which were committed by someone else. contendo as entrevistas e análise dos dados. ABSTRACT: The present article is a result of a qualitative research on the peculiarities of female criminality. precedida de aprofundada discussão teórica.DE JURE . ARTIGOS 1. punidas por crimes praticados por outras pessoas.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS SEÇÃO II – DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL SUBSEÇÃO I – DIREITO PENAL 1. We tried to check if and how the interviewed women presented excuses or justified themselves for their supposed criminal behavior. metodologia. PALAVRAS-CHAVE: sociologia. O presente trabalho contém as seguintes etapas: introdução. Poucas se apresentaram como independentes dos homens. 1 117 . Entrevistamos 44 mulheres em três estabelecimentos penais da Região Metropolitana de Belo Horizonte. Findings reveal that some of the imprisoned women call themselves innocent. mulheres. por esse motivo. criminalidade.

involved in crime. de acordo com dados do Ministério da Justiça – referentes ao ano de 2003 –. SUMÁRIO: 1. Introdução O crime é uma questão social de grande relevância. consideram apenas a criminalidade masculina. 2. criminality. Não se pode medir apenas em números a relevância do sofrimento enfrentado pelas pessoas (homens ou mulheres) que se envolvem com o crime e são condenadas à prisão. 2. Entretanto. therefore. Muito pouco se fala e se conhece sobre a criminalidade feminina. especialmente no Brasil. accounts. e às famílias. Vale ressaltar que existem especificidades importantes no que concerne à criminalidade feminina. Considerando que criar um filho dentro de um presídio já não 118 . Por esse motivo.06% do número de presos do sexo masculino. a população carcerária masculina é muito maior do que a feminina. Metodologia. Os trabalhos de Lemgruber (1983). Resultados e análise dos dados.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS their companions and were not directly involved with criminal conduct. Soares e Ilgenfritz (2002) e Ribeiro (2003) são importantes exceções. Quando dão à luz em presídios. ainda que o número de mulheres presas seja relativamente pequeno. ao encarceramento. o problema não deixa de ser importante. quase todas as discussões e pesquisas realizadas. Os filhos das detentas ficam desamparados quando elas não podem contar com a ajuda de alguém para cuidar deles na sua ausência. women. No entanto. Discussão teórica. É verdade que o crime cometido por homens é muito mais freqüente do que o crime cometido por mulheres e que. Introdução. Just a few of them call themselves independent from men and voluntarily and directly involved in crime.1. a quantidade de mulheres presas (234) corresponde a apenas 1. causado pelo encarceramento de mulheres é grave.DE JURE . podem manter as crianças consigo até os seis anos de idade. O estudo da criminalidade feminina é relevante pelo simples fato de que diz respeito ao entendimento de trajetórias de vida que conduzem as envolvidas ao extremo da exclusão social. O prejuízo à sociedade. 4. isto é.2. Em todo o estado de Minas Gerais. 2. KEY WORDS: Sociology. Análise dos dados. Entrevistas. 3. Some of them call themselves drug addicted and. Conclusão. 1. configura-se como um problema público amplamente debatido e como um problema sociológico cada vez mais estudado. conseqüentemente. 2.

as altas taxas de criminalidade encontradas nas comunidades de baixa renda. No entanto.DE JURE . MESSERSCHMIDT. assim. há também a dimensão sociológica do problema. 1995. à tensão e. 2 Para uma abordagem crítica da teoria de Merton . A fraude e o crime aparecem como caminhos alternativos e ilegítimos para o sucesso econômico. Merton2 (1953) afirma que nos Estados Unidos os indivíduos são culturalmente socializados para buscarem objetivos de sucesso financeiro. Além do aspecto social. Merton (1958) explicaria. também experimentariam a tensão anômica. ao ignorar metade da população. os meios considerados legítimos de realização dos objetivos culturais (particularmente o bom emprego com uma boa remuneração) não estão disponíveis a todos. 542). particularmente. mas não faz nenhum esforço para verificar se a sua teoria se aplica ou não à questão das diferenças relativas ao gênero na prática de crimes (BEIRNE. 1995. Discussão teórica As criminólogas feministas têm razão quando sustentam que mesmo as teorias criminológicas que se apresentam como explicações gerais do crime ignoram o problema da criminalidade feminina (BEIRNE. 543).REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS é uma boa alternativa. Em sua clássica teoria. que. ver Magalhães (2004). o entendimento de por que os homens praticam crimes muito mais freqüentemente do que as mulheres são grandes desafios para a teoria social contemporânea. a teoria de Merton mostra-se inadequada na medida em que não explica a baixa taxa de crimes entre as mulheres. Enfim. 2. 543). 119 . O entendimento das motivações que levam algumas mulheres ao envolvimento com o crime e. A conseqüência é que a contradição anômica entre objetivos culturais individualmente internalizados (fortemente desejados) e a escassez de meios legítimos leva muitas pessoas à frustração. 1995. pior ainda é o que acontece depois dos seis anos. p. Seria válido ponderar as conseqüências dessa experiência para a vida dessas crianças. conseqüentemente. é preciso conhecer melhor essa realidade ainda pouco estudada. MESSERSCHMIDT. MESSERSCHMIDT. p. como os homens. às adaptações desviantes. Este artigo pretende oferecer uma pequena contribuição para a compreensão da criminalidade feminina. De acordo com Leonard (apud BEIRNE. p. quando a criança tem de ser entregue ao juizado da infância. Nosso objetivo é fazer – por meio da análise de relatos construídos por mulheres presas durante entrevistas em profundidade – uma investigação preliminar sobre as particularidades da experiência criminal das mulheres.

120 . 548). Como a tensão é menor. ILGENFRITZ 2002.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Para Leonard. Soares e Ilgenfritz (2002. por exemplo. os filhos e a casa. p. 2004). O aumento do número absoluto de crimes seria decorrência da mudança de atitudes daqueles que rotulam as mulheres como criminosas – o público. pelo que indica a comparação entre o número de presos homens e mulheres. O fato é que o crime sempre foi considerado como uma atividade eminentemente masculina e a sua prática por mulheres sempre foi vista como algum tipo de divergência em relação aos padrões válidos para os homens. O crime tipicamente feminino estaria ligado ao infanticídio. Na segunda metade dos anos 1970. ao envenenamento. Adler teria-se equivocado. A elevação teria ocorrido apenas em termos absolutos. à prática do crime (SOARES. com a emancipação. ao abandono de incapaz. citam os estudos de Lombroso e de autores influenciados por Durkheim. as mulheres continuam aprendendo a se preocupar primordialmente com a família. etc. p. as mulheres estariam-se tornando mais masculinas e o resultado seria um número maior de mulheres usando armas e apresentando-se como capazes de agredir e exercer a violência como qualquer homem. o marido. Uma tentativa promissora de formular hipóteses que ajudariam a explicar essa realidade parte da teoria. Por isso as mulheres não sentem o mesmo nível de frustração e tensão dos homens quando percebem que não estão alcançando os objetivos culturalmente definidos de sucesso financeiro. 1995. a polícia. O estatístico belga Quetelet explicava o pequeno número de crimes praticados por mulheres de forma semelhante afirmando que a principal motivação do crime feminino seria o sentimento de vergonha (MAGALHÃES. que viam a criminalidade tipicamente feminina como algo relacionado ao espaço social – ambientes familiares e domésticos – ocupado pelas mulheres no final do século XIX. é surpreendente que as mulheres continuem tão pouco inclinadas. MESSERSCHMIDT. as mulheres são socializadas de acordo com objetivos culturais diferenciados. p. Adler (1975) argumentou que. acaba não atuando como uma motivação para a conduta desviante. desenvolvida por Richard Cloward e Lloyd Ohlin (1970). Todavia. 63). Ainda que as mulheres se preocupem com o bem-estar econômico.DE JURE . pois as evidências não confirmavam um aumento relativo do crime feminino em comparação com o masculino. Apesar da emancipação ocorrida nas últimas décadas. os juízes e os promotores (BEIRNE. são capazes de transferir essa responsabilidade para os maridos. 69). Considerando as grandes mudanças que ocorreram em relação à posição das mulheres nas sociedades ocidentais ao longo do século XX e considerando também que as diferenças dos papéis de gênero diminuíram significativamente. O dinheiro e o sucesso financeiro não seriam tão importantes.

No entanto. e gênero. alternativas ilegítimas. 223) argumenta que as diferenças entre o crime praticado por homens e o praticado por mulheres podem estar relacionadas a escolhas práticas realizadas em um contexto de estratificação por gênero no qual homens são considerados fortes – portanto capazes – e as mulheres fracas – portanto incapazes. As motivações de homens e mulheres para a prática de crimes podem ser as mesmas. As mulheres envolvidas com o crime teriam consciência de participarem de um mundo dominado por homens e buscariam os nichos possíveis de atuação.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS da estrutura diferencial de oportunidades. tais como posição socioeconômica. segundo os autores. As mulheres que protagonizam as ações afirmam que os homens tiveram pouca influência em sua iniciação nas atividades criminosas e que a decisão de praticar crimes teria sido tomada de forma independente. filiação étnica. Alarid et al (2006) partem dessa teoria para investigar se as mulheres estariam sujeitas aos estereótipos sexuais também no mundo do crime. Crimes contra outras mulheres. de menor importância e de menor ganho. De acordo com o estudo de Alarid et al (2006). A escolha do desvio ou do crime como modo de vida é. Para Alarid et al (2006).DE JURE . pequenos furtos. além disso. de acordo com Cloward e Ohlin. O acesso dependeria de uma variedade de fatores. idade. particularmente. é verdade que as mulheres têm maior dificuldade de encontrar oportunidades ilegítimas e. esse perfil seria mais comum entre as mulheres afro-americanas e menos freqüente entre as angloamericanas e hispânicas. da mesma forma como na sociedade mais ampla. dificuldades para escapar de papéis e comportamentos considerados pelos homens como apropriados para mulheres. da mesma forma que os procedimentos legítimos. são disponíveis apenas em situações específicas. A distribuição desigual ou a escassez dos meios legítimos é apontada. características de personalidade. é possível notar cada vez mais a participação de mulheres em papéis de proeminência no mundo crime. O fato é que. A hipótese seria que. não é incomum restarem para elas apenas as atividades secundárias. tanto os conformistas como os desviantes. as mulheres estariam numa posição subalterna na estrutura de oportunidades ilegítimas do mundo do crime. quando encontram. roubo de clientes no caso de prostitutas e. Mas os meios ilegítimos são vistos como se estivessem disponíveis a qualquer indivíduo que por eles optasse. Jody Miller (2006. portanto. mas o gênero seria um fator fundamental de configuração das possibilidades de escolha. assim. não estariam disponíveis livremente. Papéis. p. Para esses autores. Essa realidade refletiria uma hierarquia de gêneros vigente nas ruas. Enfrentariam. a venda de drogas em locais públicos onde homens seriam mais visados. afetada pela disponibilidade relativa dos meios ilegítimos. sexo. Merton (1953) deixa de lado uma questão crucial que diz respeito ao aparecimento e à disponibilidade dos meios ilegítimos de realização de objetivos culturais. 121 .

portanto.1. A entrada nos estabelecimentos foi conseguida por meio de contatos informais com a direção mediados por funcionários conhecidos pela equipe de pesquisa.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Por outro lado. 2. costuma atrair o homem. As mulheres entrevistadas se encontravam no 16º Distrito de Polícia de Belo Horizonte – MG. Todas as entrevistas foram gravadas em fitas cassete. Pretendemos. Essa primeira abordagem será feita por meio da análise dos relatos construídos pelas mulheres entrevistadas em três estabelecimentos penais da RMBH. em São Joaquim de Bicas – MG. em Ribeirão das Neves – MG e na Penitenciária Jason Albergaria. Entrevistas A fim de cumprir nosso objetivo – investigar as particularidades da experiência criminal feminina por meio da análise de relatos –. no Presídio José Abranches. uma vez informadas sobre a natureza e os objetivos da pesquisa. mediante autorização. Não foi feita nenhuma seleção prévia das entrevistadas. 2006. A pesquisa de campo terminou quando as informações começaram a se repetir e as entrevistas já não traziam elementos novos. mostraram-se interessadas e com disposição em participar das entrevistas. As entrevistas foram semi-estruturadas. por exemplo. local onde se encontravam as mulheres que entrevistamos. As limitações de nossa pesquisa não nos permitem avançar muito em relação à compreensão das particularidades da criminalidade feminina na Região Metropolitana de Belo Horizonte (RMBH). Não podemos. as perguntas abertas e formuladas de maneira coloquial. Existem ainda aquelas mulheres que ganharam acesso a privilégios reservados aos homens por meio da adoção de atitudes masculinas diante de outras mulheres e pela construção de uma identidade mais masculinizada. fazer uma investigação inicial do problema de modo que seja possível sugerir problemas novos e mais precisos para futuras pesquisas. que é surpreendido pelas intenções criminosas da mulher. realizamos uma pesquisa qualitativa em que entrevistamos quarenta e quatro mulheres presas durante os meses de fevereiro e março de 2006. algumas mulheres utilizam a percepção de que são mais frágeis e viram a mesa levando os homens a situações em que se tornam vulneráveis ao crime feminino. realizar um consistente teste de hipóteses. Essas mulheres teriam uma posição mais elevada em um universo tradicionalmente dominado pelos homens (MILLER. p. 222-223). A simulação do flerte.DE JURE . Metodologia 2. Conversamos com aquelas que. neste trabalho preliminar. Utilizamos o seguinte roteiro: 122 .

fuma ou usa drogas? g) Recebe visitas? Qual a relação com a família? Quais as expectativas para depois que sair? 2) Suas visões e atitudes sobre o comportamento criminoso e o convencional: a) Já praticou crimes? b) Em caso afirmativo: como se deu o seu envolvimento com o crime? c) Em caso afirmativo: em sua opinião. que funciona numa casa construída para ser residência. Ocupávamos uma grande mesa e só 123 . a sala era aberta e pessoas transitavam constantemente pelo corredor. o que proporcionou um ambiente bastante adequado. No Presídio José Abranches. No entanto. o que a levou a se envolver? d) Em caso negativo: como veio a ser presa? e) Já viveu com algum companheiro que tivesse praticado crimes? 3) Percepção de riscos e vantagens da vida criminosa (para as entrevistadas que afirmaram ter algum envolvimento com a prática de crimes): a) Em algum momento você teve medo de ser presa? b) Em caso afirmativo: pensou em fazer alguma coisa para evitar a prisão? 4) A relação com a polícia e o sistema de justiça criminal: a) Como você vê a atuação da polícia? b) Como você vê a atuação da justiça? c) Como você vê a sua prisão. pois. recebemos as entrevistadas – trazidas das celas pelos agentes penitenciários – em uma sala improvisada muito pequena. Ocupávamos uma mesa quase totalmente coberta por diversos objetos. No 16° Distrito. o julgamento e a condenação? As condições de realização das entrevistas foram diferentes em cada um dos estabelecimentos prisionais. tanto as mulheres como os pesquisadores puderam ficar mais à vontade. o trabalho foi realizado em uma quadra de esportes. As entrevistas não foram acompanhadas por agentes penitenciários ou qualquer outra autoridade e as entrevistadas não usavam algemas.DE JURE .REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 1) O estilo de vida das entrevistadas: a) Onde nasceu? Como era a vida na infância? b) Qual era a situação econômica ao longo da vida? c) É casada. solteira ou mantém outro tipo de relação? Com quem morava? Tem filhos? d) Como era o dia-a-dia antes de ser presa? Trabalhava ou não? Qual tipo trabalho? O que fazia durante o tempo livre? e) Já foi presa anteriormente? f) Bebe.

de que as mulheres se envolvem com o crime por algum tipo de acidente. No caso das mulheres. tratando de animais. arrependimento. por exigência da direção. Muitos eram os motivos. cozinhando e costurando. Homens dificilmente choram. do local onde nasceram. as presas tiveram. As mulheres expõem a sua fragilidade abertamente. como viviam e. mais ou menos fortuito. que assinar um termo de aceitação da realização da entrevista. As conversas não foram acompanhadas por agentes penitenciários ou qualquer outro funcionário. Mesmo dentro da prisão. Muitas entrevistadas trabalhavam capinando. Entrevistar mulheres presas é muito diferente de entrevistar homens presos. uma grande área verde. em um ou mais momentos da entrevista. isto é. os pesquisadores devem manter uma maior atenção para que o foco da conversa não se desloque para outros assuntos como questões familiares ou de relacionamento.DE JURE . se a entrevista seria mostrada ao juiz. As mulheres gostavam de falar e se achavam importantes por conceder uma entrevista. demonstram a tristeza. Pedem socorro com os olhos e com as palavras. dor ou raiva. onde estão mulheres condenadas pela prática de crimes. choraram. Há muito espaço. Entrevistando mulheres presas com o objetivo de reunir informações sobre as suas experiências criminais. As agentes penitenciárias ficavam a uma distância considerável da mesa onde realizávamos as entrevistas. Os homens se fecham. a partir desse início. o medo. Saudades da família. Várias interromperam a fala e caíram em prantos. saudades do companheiro. Fomos obrigados a aceitar a condição de que as mulheres permanecessem algemadas durante o contato. A penitenciária fica numa fazenda. Talvez essa seja uma das particularidades da criminalidade feminina.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS éramos interrompidos no momento em que era servido o café da tarde. conduzíamos a conversa de acordo com a narrativa da entrevistada e com o nosso roteiro. Além disso. há um sentimento comum de que a atividade criminosa não é algo próprio de mulheres. esse sentimento de que. Alguns poucos ficam com os olhos rasos d’água. ao praticar o crime. Perguntavam o que estávamos fazendo. Mostram-se indiferentes e fortes. a situação foi diferente. Na Penitenciária Jason Albergaria. a emoção está na superfície. Explicávamos então que o juiz não ouviria a entrevista e que estávamos colhendo informações sobre as vidas das mulheres presas para um estudo universitário. sofrimento. saudades dos filhos. a carência. As entrevistas – realizamos apenas três devido às condições difíceis – ocorreram numa sala destinada ao atendimento das internas pelo serviço social do presídio. Pedíamos a elas que começassem falando da infância. quase todas. a mulher estaria – de uma forma ou de outra – intrometendo-se em 124 . No caso das mulheres.

Os relatos são. 114-117). Análise dos dados As entrevistas foram tratadas como relatos (accounts) e analisadas de acordo com o modelo elaborado por Stanford Lyman e Marvin Scott (1989). errada. As justificativas são constituídas por vocabulários socialmente aprovados para neutralizar um ato ou suas conseqüências quando um ou ambos são questionados. 2. Justificar um ato é afirmar seu valor positivo diante da reivindicação do contrário.2. invocados quando alguém é acusado de ter feito alguma coisa má. um relato (account) é um dispositivo lingüístico empregado sempre que uma ação é objeto de uma inquirição avaliativa. Desculpas são relatos nos quais uma pessoa admite que o ato em questão é ruim. 1989. As desculpas são constituídas por vocabulários socialmente aprovados para mitigar ou abrandar a responsabilidade quando a conduta é questionada. mas nega a responsabilidade completa. 112). b) Apelo à recursividade (appeal to defeasibility): alegação de que uma certa afirmação não estava disponível no momento do ato e que.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS um universo que é dominado pelos homens. um tipo de prestação de contas sobre o seu comportamento de quebra das expectativas convencionais. isto é. na situação particular em questão. provocandoas para que elaborassem um relato. esses dispositivos são cruciais para a ordem social na medida em que previnem a ocorrência de conflitos por meio da construção de pontes verbais que cobrem as brechas entre a ação e as expectativas. mas reivindicam que. no entanto. Justificativas são relatos nos quais a pessoa aceita a responsabilidade pelo ato.DE JURE . se estivesse. SCOTT. SCOTT. o próprio ato é permitido ou requerido (LYMAN. Dessa forma. o ator pode alegar uma falta de intenção ou falha em prever as conseqüências provocadas pela falta de informações. Em uma situação em que o ato é questionado. Ao perguntar às entrevistadas sobre o seu envolvimento com atividades criminosas. Justificativas reconhecem um sentido geral de que o ato é inadmissível. p. errado ou inapropriado. o comportamento teria sido alterado. certos relatos têm seus termos estáveis e são rotineiramente esperados quando a atividade escapa do domínio das expectativas (LYMAN. De acordo com Lyman e Scott. Para os autores. Podem ser de dois tipos: 1) Desculpas (excuses) ou 2) Justificativas (justifications). Os relatos são padronizados dentro das culturas. São quatro os tipos de desculpas: a) Apelo a acidentes (appeal to accidents): desculpas baseadas em acidentes são mais aceitas justamente quando não ocorrem freqüentemente com o ator em questão. de fato. rejeita a qualidade pejorativa associada a ele. c) Impulsos biológicos (biologic drives): apresentação de um raciocínio fatalista em que são 125 . portanto. estávamos. indesejada ou inconveniente. 1989. p.

Lyman e Scott mencionam mais dois tipos de justificativas: 1) As histórias tristes (sad tales): apresentam um arranjo seletivo (às vezes distorcido) dos fatos que realça um passado extremamente triste e sombrio que explica o estado atual do indivíduo. Isto é. São quatro as técnicas de neutralização consideradas relevantes para o seu trabalho. de quem seria a responsabilidade ou culpa pelo ato (LYMAN. d) Bode expiatório (scapegoating): alegação fatalista de que o comportamento em questão é uma resposta à conduta ou às atitudes de outra pessoa. como uma forma legítima de prestar contas – com a apresentação de desculpas e justificativas consideradas válidas – em relação a uma conduta que supostamente rompeu com aquilo que seria convencionalmente esperado daquele ator social (LYMAN. seja por meio das drogas ou pela liberdade de comportamento sexual (LYMAN.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS apresentados fatores biológicos eficazes na determinação do comportamento. mas alega que ninguém sofreu danos ou foi prejudicado. b) negação da vítima (denial of victim): o ator alega que o ato é permissível na medida em que a vítima merece o prejuízo ou dado. próprio dos anos 1960.119).118-119). 1989. SCOTT. quais seriam e como constróem as suas desculpas e justificativas. d) apelo a lealdades (appeal to loyalties): o ator alega que o ato é permissível ou correto na medida em que ele serve aos interesses de outra pessoa a quem ele deve enorme fidelidade. de acordo com os autores. Relatos têm sentido e se constituem diante de um quadro de expectativas de fundo (background expectancies) que reúne as idéias tomadas como certas por um grupo específico de pessoas que as levarão em consideração para aceitar ou não uma exposição verbal como um relato. 1989.120). porém afirma a sua irrelevância porque outros que cometeram o mesmo ato ou atos mais graves e não foram pegos ou não foram condenados. SCOTT. p. em que os atores alegam a permissibilidade do ato na medida em que ele garante o alcance da auto-realização pessoal. c) condenação dos que condenam (condemnation of condemners): o ator reconhece que o ato é inconveniente.DE JURE . Lyman e Scott recorrem às chamadas técnicas de neutralização apresentadas por Sykes e Matza (1957). Para uma lista de justificativas. p. Com base nessas idéias.114-117). É importante ressaltar que os relatos (accounts) não existem no vazio e não são válidos independentemente de seu conteúdo. SCOTT. p. faremos a análise das falas das mulheres entrevistadas. a saber: a) negação do dano (denial of injury): o ator reconhece que praticou o ato. 1989. p. Pretendemos verificar como narram as suas experiências relacionadas ao crime e quais elementos usam na construção de seus relatos. Além das técnicas de neutralização. ou seja. dedicação ou afeto (LYMAN. 2) A auto-realização (self-fulfillment): seria um tipo especial de justificativa. 1989. SCOTT. verificaremos se apresentam. Acreditamos que essa é uma maneira apropriada de 126 .

Ou seja. Por um lado. Das dezessete mulheres que admitiram ter algum envolvimento com drogas. freqüentemente utilizada. dois sentidos sutilmente diferentes. Eram ajudantes no tráfico ou foram levar drogas na cadeia. mesmo porque eles não foram colhidos com essa finalidade. é comum a apresentação de uma justificativa do tipo apelo à lealdade em que os filhos são apresentados como álibis inquestionáveis. a entrevistada afirma que praticava o tráfico apenas para garantir o próprio consumo. teriam sido presas por engano.DE JURE . embora uma dessas tenha sido introduzida na atividade pelo namorado – assaltante de bancos – que pretendia dar à companheira a oportunidade de ganhar o seu próprio dinheiro. pois é sempre acompanhada do comentário de que a dependência causada por essa droga é muito maior que a de todas as outras. Das quarenta e quatro mulheres entrevistadas. ou seja. A referência específica ao crack é interessante. o que seria menos grave do que o tráfico para ganhar dinheiro. ao mesmo tempo. Apenas duas disseram que praticavam o tráfico de forma independente. Como as outras pessoas em questão eram próximas. O que levaria a outros crimes. dez alegaram ser usuárias e ter-se envolvido com o tráfico para sustentar o vício. como o furto e o roubo. Trata-se de uma freqüente típica e forte desculpa do tipo impulsos biológicos. Nos casos em que as mulheres assumem a responsabilidade pela conduta criminosa. as entrevistadas afirmavam que estavam pagando pelos crimes de outras pessoas. isto é. a narrativa seguia. pode ser uma desculpa do tipo impulsos biológicos. particularmente. na maioria dos casos. onze se declararam inocentes. em crack.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS procurar algumas das particularidades da experiência criminal feminina. pode ser uma justificativa do tipo negação do dano. Por outro lado. alega-se que o comportamento foi causado pelo vício e não pela vontade da pessoa. vinte e oito relataram ter sido presas por envolvimento com drogas. 3. A usuária de crack ficaria noiada. na maioria das vezes. Quatro entrevistadas disseram que se envolveram com drogas por causa do marido. No entanto. Resultados e análise dos dados Nosso objetivo neste artigo não é quantificar os resultados da coleta de dados. algumas poucas impressões numéricas sobre as entrevistas podem ser interessantes. Podemos dizer que a declaração de inocência é uma desculpa do tipo bode expiatório. no lugar de um filho. Destas vinte e oito. do namorado. seria acometida de uma intensa paranóia que provocaria comportamentos imprevisíveis e o desejo irreprimível por mais uma dose. ou seja. Esse tipo de alegação pode ter. Mais uma situação de desculpa do tipo bode expiatório. do marido ou de uma amiga. Alimentar e. para a crítica da conduta da polícia e da justiça criminal que teriam agido de forma equivocada ou arbitrária. dar conforto material aos filhos são 127 .

acaba por derrubálas rapidamente. que os crimes relacionados à produção e ao comércio de entorpecentes são os mais praticados pelas mulheres (55. p. Isto é. No entanto. por exemplo. da venda e do consumo da droga. a prostituição volta a ser uma alternativa de ganho importante e 128 . 2003.6% em 1998. os pesquisadores afirmam que a trajetória delas no dia-a-dia dos empreendimentos criminosos pode ser curta. De acordo com o Censo Penitenciário. Deborah Baskin e Ira Sommers (2006) mostram que o tráfico é para muitas mulheres uma forma de escapar das funções desviantes ou criminosas que tradicionalmente lhes estão reservadas. como a prostituição. p. Geiger e Fischer (2006. ILGENFRITZ. Em muitos casos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS necessidades ou obrigações vistas como justificativas indiscutíveis para a conduta desviante ou criminosa. A própria maternidade é usada como justificativa do tipo apelo à lealdade. A imersão no mundo do crack faz com que as mulheres organizem toda sua vida em torno da aquisição. paradoxalmente. Todavia. Segundo a pesquisadora.DE JURE . Esse aumento específico do número de condenações relativas a drogas estaria dando a impressão de um aumento significativo da adesão de mulheres ao crime (SOARES. escrevem as pesquisadoras. 64). especialmente quando a droga vendida e consumida é o crack. p. O abuso do crack leva-as a uma situação em que as alternativas se estreitam e a exploração se torna freqüente. em Belo Horizonte. com isso. Ludmila Ribeiro (2003) também constatou em pesquisa sobre o perfil das detentas da Penitenciária Industrial Estevão Pinto. que oferece novas oportunidades de ganho a muitas mulheres. 85). a necessidade de ser uma boa mãe e o esforço para alcançar certa competência materna são justificativas para o envolvimento com o crime e até mesmo para o encarceramento. O crack. encontramos uma situação diferente. contra 32. A incompetência relacionada à maternidade seria percebida culturalmente como uma falha tão crucial para o gênero feminino que não restaria nenhuma possibilidade de recuperação da identidade após essa acusação. afasta as mães dos filhos e compromete a sua principal função. “uma explicação possível para esse fenômeno é a facilidade que a mulher possui para circular com a droga pela sociedade. a porcentagem de mulheres cumprindo pena no estado do Rio de Janeiro por crimes relacionados a drogas no ano de 2000 era de 56%.03% do total de crimes praticados). que. em nossa pesquisa. 2002. Restringem os seus contatos à rede de consumidores e vendedores das ruas e. as possibilidades de retorno a um trabalho convencional – ou até mesmo a uma outra atividade criminosa menos prejudicial – quase se anulam. O grande número de casos de prisão de mulheres por envolvimento com drogas foi apontado por Bárbara Soares e Iara Ilgenfritz (2002). 51) afirmam que as mulheres perdem a habilidade de negociar identidades favoráveis por meio de relatos quando são confrontadas com a acusação de serem mães negligentes. por não se constituir em foco principal da atividade policial” (RIBEIRO.

teria ido a uma agência dos Correios apenas para buscar uma caixa enviada por seu companheiro – traficante de drogas – contendo cocaína e que deveria ser entregue às pessoas por ele indicadas. 2006. Todas essas informações encontram eco em pesquisas qualitativas realizadas com mulheres criminosas nos Estados Unidos (ALARID et al. as mulheres parecem se envolver com atividades criminosas razoavelmente semelhantes: atividades subalternas ou secundárias na estrutura de oportunidades ilegítimas do mundo do crime. p. atribuindo o fracasso de suas ações ao fato de serem mulheres e. A seguir. MILLER. uma disse que agia associada com homens. Dessas dez. O segundo e atual companheiro é apresentado apenas como um simples usuário de drogas. Nos dois casos já mencionados. Dez mulheres relataram que foram presas por roubo. a entrevistada oferece uma desculpa do tipo bode expiatório. isto é. 2006). O primeiro é apresentado como um grande criminoso que traficava drogas e fazia assaltos. Acreditava que desta vez não seria condenada. Duas disseram que agiram sozinhas. quando foi entrevistada. Três entrevistadas admitiram ter participado diretamente dos roubos. BASKIN. 3 129 . na verdade. SOMMERS. A polícia estava à espera e efetuou a detenção. Já havia cumprido a pena referente ao primeiro crime. Alegou que a segunda prisão teria sido motivada pela posse de uma buchinha de maconha que. Estava presa pela segunda vez. despreparadas fisicamente para esse tipo de atividade. usuário de drogas. Adriana tinha. ou seja. 33 anos. Duas entrevistadas disseram que praticavam furtos ou roubos durante programas sexuais. portanto. SOMMERS. continuaremos a análise considerando os casos de algumas mulheres que nos pareceram sintetizar as situações mais comumente vivenciadas pela maioria das entrevistadas. pois o companheiro havia prometido assumir perante o juiz a responsabilidade pela droga. Quatro entrevistadas disseram que estavam presas por estelionato. a droga não seria dela e sim do companheiro. Teria sido morto em uma troca de tiros com a polícia. Seu envolvimento não seria maior do que isso. Dessas três.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS qualquer ganho passa a ser utilizado para a compra da droga (BASKIN. Na primeira vez em que foi presa e condenada. quatro disseram ser inocentes e duas teriam participado apenas indiretamente da ação que teria sido desempenhada realmente por outra mulher. 2006. Algumas de nossas entrevistadas descreveram experiências muito próximas dessa realidade.DE JURE . Adriana: a dependência das drogas e a responsabilização pelos atos do companheiro Nascida em Belo Horizonte. Justificativas e desculpas para o seu envolvimento com atividades ilícitas estão muito presentes em seu relato. seria do seu atual companheiro3. 2006. 198). Adriana A entrevistada faz referência a dois companheiros. tanto lá como aqui.

estudei nos melhores colégios. uma das causas da falência teria sido o medo da água adquirido pela entrevistada por causa da gravidez. é uma desculpa do tipo impulsos biológicos que procura anular a responsabilidade pela dependência. o relato de Adriana seria inadequado ou impróprio. tomou tudo. É interessante notar que Joseli. Meu pai suicidou quando eu tinha 18 anos. Adriana afirma que teria pirado após a morte do pai. Adriana deu muita ênfase à afirmação de que pertenceria à classe média alta. De acordo com Adriana. E eu entrei na droga. A entrevistada narrou uma trajetória de uso pesado de drogas.DE JURE . que seriam pobres. colocaria em questão a sua própria narrativa em que o envolvimento se justifica pela carência econômica. Eu fui arrumar um traficante para me bancar. aproximou-se de traficantes que atuariam na Zona Sul da cidade. Eles não puderam continuar com a atividade regular não por decisão própria. Tive de tudo. Teria passado a gastar grandes somas de dinheiro para sustentar o vício. principalmente cocaína e. ao se apresentar como uma pessoa que passou por muitas dificuldades financeiras e que por esse motivo teria-se envolvido com atividades ilícitas. refúgio. o que não deixa de ser uma forma de dizer que não pode ser comparada com as outras presas. Haveria um confronto de relatos dentro do próprio universo das presas. Ou seja. Na situação analisada a seguir. Adriana fala: Eu tive de tudo. Trata-se de um caso de desculpa do tipo impulsos biológicos. sei lá.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS se apresentou durante a entrevista como uma ex-usuária de drogas cujas prisões por tráfico seriam indevidas. Falando sobre sua vida antes da prisão. tentando impedir o uso da droga. A mãe. Podemos notar que o motivo alegado para o uso de drogas é o suicídio do pai e os prejuízos psíquicos supostamente provocados por esse evento. que não precisava ter-se envolvido com o crime. podemos observar a apresentação de desculpas. Assim o uso de drogas pode ser qualificado como refúgio. teria acesso a grandes quantidades de droga sem precisar 130 . teria tomado o seu carro (com medo de que ela o vendesse) e cortado o uso do cartão de crédito. a solução que encontrou foi o casamento com um traficante. Em função do uso intenso. crack. O único jeito de manter meu vício foi arrumar um traficante. Dessa forma. Aí minha mãe me tomou tudo. Em outra parte da entrevista. mais tarde. o meu vício. Para Joseli. refere-se a Adriana como uma pessoa rica. se levado a sério. Me tomou tudo. entrevistada que será mencionada à frente. pois ela nunca teria sido traficante. mas por um problema de ordem mental. tomou meu carro. Curiosamente. pois. tomou meu cartão. A situação em que foi buscar a caixa contendo cocaína nos Correios é narrada como um retorno do companheiro ao tráfico de drogas depois que o negócio regular que mantinham – transporte de pessoas em barcos numa cidade litorânea – foi à falência.

Até que eu tive altas overdose. evidentemente de uma justificativa do tipo negação do dano. as referências ao crack são acompanhadas. Adriana considera que sua vida foi arruinada pelo uso do crack. Adriana fez questão de dizer e repetir que não era traficante. Adriana responde da seguinte maneira: Não. da outra vez sim. No caso da condenação. ainda que usasse em grandes quantidades.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS de dinheiro. conta que vendia droga em boates de Belo Horizonte. Durante algum tempo estiveram livres das drogas.DE JURE . não sei como não morri. Durante a entrevista. e usar à vontade. eu fui buscar a droga. A solução que encontraram para interromper o uso foi a mudança de cidade. Seria apenas usuária e companheira de um traficante. “dessa vez não” porque a droga. Mais uma vez. Vendia na boate e ganhava o meu. Por outro lado. Como já foi mencionado. A entrevistada estaria pagando pela incompetência da mãe em lidar com a dependência da filha. o alvo 131 . Ganhava o meu do uso. Ou seja. Nunca ganhei dinheiro com isso. Enquanto usava cocaína. De fato. Na visão da entrevistada. entendeu? O negócio era o meu uso. eu nunca vendi droga. mantinha algum controle. não para ganhar dinheiro. “apenas uma buchinha de maconha”. de um comentário que destaca o seu grande poder de causar dependência do usuário e a total perda de controle sobre o seu comportamento. O uso do crack transforma-se numa forte desculpa do tipo impulsos biológicos. porque eu tava demais e tipo assim não foi justo eu ter tomado esses anos todos de cadeia. Nunca ganhei dinheiro com droga. fui sincera. mas não ganhava dinheiro. em muitas entrevistas. mas apenas para obter a quantia necessária para seu consumo. Dessa vez não. Trata-se. até que o marido voltou a traficar e Adriana foi então presa pela primeira vez. meu negócio era usar. Depois que o companheiro lhe ofereceu o crack. não sou traficante. eu era viciada. Trata-se de uma desculpa do tipo bode expiatório. que tem como objetivo neutralizar a própria culpa. Quando perguntada se acha justas as prisões e a condenação recebidas. ambos teriam invernado na droga até o limite. falei o que eu fiz. era do companheiro. Eu falei a real. a idéia por trás do raciocínio é a de que ganhar dinheiro vendendo droga é que seria errado. vender apenas para garantir o próprio uso não seria. a opção pelo casamento com o traficante teria sido provocada pelas medidas tomadas pela mãe. em um primeiro momento a entrevistada afirma que teria sido justa “porque eu tava demais”.

sabe?” E desde pequena eu fui assim. televisões de plasma. ainda que fosse intermediária de negócios com drogas. estava roubando um carro. Adulta. suas conseqüências não seriam tão graves (justificativa do tipo negação do dano).DE JURE . por querer as coisas e não ter. Nunca teria vendido ou ganhado dinheiro com tráfico de entorpecentes. por não ter aquilo de que precisava e por viver no ambiente da favela. 2006). onde aprendeu a beber e a usar droga. que são vistos como merecedores de todos os seus esforços. respondeu: Você já ouviu falar de um lugar chamado Curumim? É um lugar onde fica criança. Essa idéia é recorrente em sua entrevista. Além de ter sido sincera. Em um segundo momento. Assim. já tinha a mente virada. seria uma viciada. Estava presa pela terceira vez. isto é. usando ao mesmo tempo desculpas e justificativas. Adquire também a preocupação com o sustento e bem-estar dos filhos. Apresentou-se como uma pessoa que nunca se contentou com o pouco que as condições socioeconômicas lhe permitiam. E certa vez eu falei assim: “Quando eu crescer eu vou ser igual a eles. Os filhos possibilitam a elaboração de uma justificativa do tipo apelo à lealdade. mas a própria conduta moralmente questionável relacionada ao uso abusivo de drogas. fala em maçãs e iogurtes. o ato criminoso serve ao interesse de alguém a quem o ator deve uma inquebrantável lealdade. eu passava num beco e ali ficava um monte de gente vendendo droga. Aí eu já fui presa a primeira vez eu tinha 13 anos. que vou comprar maçã. tomar iogurte toda hora. Lembrando da infância. sabe? Aí eu ia pra lá. produtos caros. Embora o ato fosse errado.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS da sanção não seria o crime propriamente dito. passa a se interessar por carros. o que demonstraria suas boas intenções. seu objetivo seria apenas garantir o próprio consumo. Joseli apresenta em sua fala uma combinação de desculpas do tipo impulsos biológicos e bode expiatório. 132 . Joseli: as necessidades materiais e o bem-estar dos filhos Joseli tinha 23 anos quando foi entrevistada. portanto não responsável por seus atos motivados pelo vício (uma desculpa do tipo impulsos biológicos). Sua trajetória é incomum na medida em que chegou a ter um papel de liderança e proeminência na atividade criminosa (ALARID et al. Perguntada sobre como teria se envolvido com o crime e a prisão. Afirma que foi levada ao crime pela necessidade. aí eu via eles tomando iogurte. Tinha a mente virada por querer as coisas às quais não tinha acesso. comendo maçã e maçã era muito difícil naquela época. Quis roubar um carro com um menino. Adriana afirma que a pena foi excessiva.

A lealdade aos filhos teria impossibilitado o retorno ao estudo e assim a opção pelo crime seria justificável: “cheguei na minha casa e deparei com a necessidade. Alega que a repressão da atividade clandestina provocou grandes dificuldades financeiras. né? Por que eu erro sabendo que é errado. juntamente com o companheiro. o retorno ao crime teria sido a única opção. Passou a comprar e vender carros clonados e conta que conseguiu muito dinheiro com essa atividade. eu tenho que fazer mais aquilo. Sempre teve preocupação de ser presa e conta que sabia que um dia seria. Nesse momento. gasta.. sabe? [. pois devia prestações da van. Por aí vai. Depois de perder o negócio das vans. que apesar de ser clandestino parece ser entendido por ela como regular. afirma que: em partes eu não digo que é errado. A entrevistada acusa a sociedade de ser a responsável por seu envolvimento com o crime na medida em que lhe privou de uma alternativa de trabalho honesto. sempre achando que vai parar. Continuava praticando crimes porque: A gente pensa que vai acontecer. fica feliz. começou a trabalhar com clonagem de carros.DE JURE . aí daqui a pouco: “nossa. mas acha muito difícil conseguir emprego depois de ter passado pela prisão por três vezes. porque a minha filha não tinha chinelo quando eu cheguei.] Aí eu voltei a fazer tudo de novo”. pois a sociedade não dá oportunidades a quem esteve na cadeia. Ela não tinha uma boneca. vou fazer só mais isso e vou parar”. Eu não sou inocente. Eu sei que eu tô fazendo. no ano de 2001. Você continua fazendo e nunca pára. Sobre a sua prisão ter sido justa. Refere-se ao período em que havia um grande movimento de perueiros em Belo Horizonte. até que acabou sendo presa em flagrante numa barreira policial.. Joseli conta que sempre pediu a Deus uma forma de ganhar a vida honestamente. com transporte clandestino de passageiros em vans e kombis. mas estava providenciando a troca da carteira de motorista para ter a permissão de dirigir um carro de passageiros. mas nunca acha que é naquela hora. E sempre fica naquela: “eu vou fazer isso e vou parar”.. Chegou a cogitar a possibilidade de voltar a estudar. mas eu nunca pensei em prejudicar as pessoas que 133 .REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Durante algum tempo Joseli trabalhou. teria passado a realizar os roubos por iniciativa própria.. enfrentando dificuldades –. Para não ter que pagar um ladrão para roubar os carros – estaria sem dinheiro e. Atuava como cobradora. acha assim: “eu vou fazer só isso e vou parar”. mas o fato de ter tido um filho aos 15 anos e outro aos 19 a teria impedido.] Aí você ganha aquele dinheiro. mais uma vez. [.

né? Eu estava no lugar errado. e afirma que ele “fazia muito pior do que a gente. como se não bastasse. Na seqüência de sua fala. Fabrícia: a inocência e a responsabilização pelos crimes da família Fabrícia tinha 30 anos quando foi entrevistada. porque ele pode e a gente não pode”. a entrevistada se compara a Marcos Valério. no dia errado e acabei aqui dentro.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS não têm as coisas. Disse que o salário do pai quase não dava para o sustento da casa. a entrevistada menciona a sua prisão como sendo justa. mas destacou que alcançou a conclusão do curso apenas depois de adulta. Sobre o fato de ter sido condenada a 8 anos de reclusão. Estaria pagando pelo erro do amigo cujo envolvimento com o tráfico ela desconhecia. apesar das enfáticas alegações de inocência. eu por causa de 5000 estou presa e ele nunca passou na porta de uma cadeia. Antes o meu irmão que faleceu também. Eu pensava o seguinte. Joseli afirma que nunca pensou em prejudicar “as pessoas que não têm as coisas”. porque ele pode e a gente não pode. outros praticaram o mesmo ato – ou atos piores – mas não foram condenados. a mãe era doente e não podia ajudar muito. Trata-se de uma justificativa do tipo condenação daqueles que condenam. O motivo da prisão seria o fato de que “a gente se envolve com certas pessoas que nem sabe quem é. ele roubou 5 bilhões. não era inocente. Fez questão de contar que estudou até o 3º ano do segundo grau. perdem tudo o que porventura ganharam por causa dos advogados desonestos. Apenas os pobres são condenados e. Finalmente. já que a família sempre enfrentou dificuldades financeiras. Começa. a construir um relato em que apresenta uma desculpa do tipo bode expiatório. na hora errada. suas vítimas seriam pessoas de posses. pois ela sabia que estava fazendo algo errado e. assim. personagem do episódio político-criminal conhecido como escândalo do mensalão. Em um primeiro momento. Tipicamente uma justificativa do tipo negação do dano. Fazia muito pior do que a gente. assim. meu pai tinha envolvido com o crime. Além disso. Entendeu? Isso me prejudicou 134 . por eu ter crescido numa favela.” A entrevistada afirma que estava com um amigo e não sabia que ele tinha envolvimento com as drogas. É assim.DE JURE . além disso. Porque a gente é condenada e ele não. disse: Sempre trabalhei. mas assim. A entrevistada contou que trabalhava como Gerente Administrativa de uma empresa de construção e que não é verdadeira a acusação de que seria traficante. você vê o Marcos Valério. conclui a nossa entrevistada. isto é. Como trabalhava com clonagem de veículos.

Viveu na cidade de Governador Valadares até os 15 anos. porque o juiz não olha só por você. dá pra mantê”. Um número significativo alegou inocência e atribuiu a prisão ao erro ou até mesmo à má-fé dos agentes da lei. o parente. Em alguns casos. A entrevistada teria-se envolvido com o crime porque saiu de casa. Janete abandonaria o crack. 135 . Mas a situação piorou muito. entrei na vida do crime”. A mudança para Belo Horizonte ocorreu porque a mãe pensou que. os relatos da inocência ganham algumas características do tipo de justificativa chamado de histórias tristes. Passou a usar a droga em maior quantidade e a roubar ainda mais para sustentar o vício. Janete tinha 26 anos. O verdadeiro culpado seria o amigo. Houve entrevistadas que desenvolveram longas narrativas. Ao contrário. Comecei no crack e eu tinha de roubar pra me manter o meu vício. Fabrícia afirma que sempre trabalhou. A prisão injusta seria apenas mais um episódio triste de uma trajetória lastimável. mas toda a sua família pelo envolvimento com o tráfico de drogas. não relaciona a vida familiar com o envolvimento com crime. na casa da tia. procura desvincular uma coisa da outra: “Aí eu saí de casa e comecei a roubar. Em sua defesa. que tinham como principal objetivo a apresentação de uma história de vida extremamente infeliz que acabava deslocando o foco da entrevista de um suposto envolvimento com a criminalidade para uma seqüência de situações desafortunadas. morando longe dos colegas de Governador Valadares. né? Conheci o crack. tô condenada a 10 anos e 8 meses”. Janete: o crack e suas conseqüências Quando foi entrevistada. afirma que “dificuldade a minha família não tem. Sobre a condição financeira da família. Variações sobre o tema do bode expiatório são muito freqüentes nas falas das entrevistadas.DE JURE . Ele olha também pela sua família. Aí comecei a assaltar. já matei os outro e tô presa. É assim. o filho ou o companheiro. Conta que o pai e a mãe trabalhavam e que as duas irmãs e o irmão não têm envolvimento com o crime. mas que esse fato não foi suficiente para livrá-la da condenação que estaria recebendo no lugar do pai e do irmão. quando. Em contraste com outras entrevistas. na escola. o vizinho. né? Então ele não quer saber. conheceu o crack e se viciou: “Com meus 15 anos conheci a vida do crime. O juiz não estaria condenando apenas a entrevistada. A desculpa pela condenação dura é evidentemente do tipo bode expiatório.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS muito na hora a minha sentença.

DE JURE . “Sente muita coisa ruim. Não foi condenada por esse crime “porque não descobriram”. Depois viu pela tevê que a pessoa havia morrido. “porque roubar coisa dos outro não é certo. Então tem que pagá pelo que a gente fez”. praticavam um novo roubo. ainda que de forma indireta. agia o tempo todo em função do vício. Depois que conseguiam o dinheiro. nas ruas. mais a gente quer fumar. Acabou condenada por assalto. mas ao mesmo tempo afirma que se estivesse na rua poderia já estar morta. só roubar. Aí a gente acaba indo pra cadeia”. Em um dos roubos atirou em uma vítima que reagiu. Na verdade. A entrevistada não chega a elaborar de forma consistente um relato. Contou uma história peculiar de consistente envolvimento com o crime. 136 . considera justo o fato de ter sido condenada. acabou-se transformando em assaltante e traficante de drogas. Não são desprezíveis os prejuízos à saúde física e mental causados pelo uso freqüente e intenso do crack. Janete já era vista pelas pessoas com as quais convivia como uma vítima do crack. Talvez seja essa a explicação para a sua não-preocupação em se desculpar ou justificar. Além disso. não precisava fazer nenhum esforço para mostrar e convencer alguém de que. né? Porque as pessoas trabalham pra ter aquilo lá. O grupo que praticava os roubos era composto por mulheres e homens. Não só vendia droga. saía apenas para ir à escola e estudava muito.00 por dia com o crack. De uma menina que vivia dentro de casa. a entrevistada estava sob efeito de medicamento psicotrópico durante a nossa conversa (não é incomum as mulheres presas receberem remédios tranqüilizantes mais ou menos fortes). roubar. Chegava a gastar R$ 200. De qualquer maneira. Além disso. Quando acabava o dinheiro. Veio de São Paulo para Belo Horizonte depois da morte da mãe porque a família a protegia excessivamente. compravam a droga e se dirigiam para o hotel a fim de utilizá-la. as menções ao crack destacam o fato de que a droga provoca um grande descontrole em relação ao próprio comportamento. compravam mais crack e voltavam ao uso. Juliana: sem pedidos de desculpas ou justificativas Juliana tinha 26 anos quando foi entrevistada. não elabora conscientemente desculpas ou justificativas. Janete lamenta o fato de estar presa. né? Quanto mais fuma. Afirmou que não tinha preocupação de ser presa “porque o crack não deixa ter medo. como participava de roubos a lanchonetes e padarias. Quer roubar. Quanto mais fuma mais quer fumar”. Perguntada sobre o que sentia ao fumar o crack disse que “fica estranho”. Se acabar a droga tem que arrumar o dinheiro pra fumar.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Deixou a casa da tia e foi morar em hotéis do centro da cidade. isto é. né? A gente chega e leva.

de pegar nada. Eu nunca precisei de nada. Juliana não procura apresentar desculpas ou justificativas.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Eu sou de São Paulo. aí elas falavam comigo. A entrevistada argumenta que o fato de a família ter exercido sobre ela um controle muito grande acabou por provocar o efeito contrário. que durante muito tempo não soube do seu paradeiro. né? Eu queria arrumar um emprego e não sabia como. preparou as roupas. ou seja. comentou. minha mãe faleceu. A situação econômica da família “sempre foi boa. 2006). De acordo com Juliana. mais ou menos. Eu acho que eu entrei nessa vida mesmo por rebeldia.DE JURE . a rebeldia. Juntou o dinheiro dado pelo avô como mesada. Meu avô era criador de cavalo. Minha família me mantinha como uma boneca de porcelana. Depois teria passado a namorar um assaltante de bancos e traficante de drogas. assim sem mais e sem menos. Teria fugido para uma casa usada pela família nas férias. “Juntou a fome com a vontade de comer”. O companheiro disse a ela que não se preocupasse com dinheiro. Inicialmente conseguiu algum dinheiro distribuindo panfletos nas ruas: Eu queria arrumar um emprego. Consegui um monte de vez isso porque as meninas conseguia. Porque eu não precisava mesmo”. Contou que demorou a entrar em contato com a família. FISCHER. Mais tarde o namorado mudou sua forma de pensar e como havia parado de vender 137 . Aí a gente conseguiu uma vez tipo pra ficar entregando panfleto lá na Gameleira. de roubar nada. Disse que um dia vai explicar ao filho as coisas erradas que fez e que pede aos familiares que não façam isso por ela. Eu fugi de casa e vim parar em BH. pegou a chave da casa e partiu para Belo Horizonte de carona. o dinheiro trazido de São Paulo teria durado. Gastou o dinheiro com comida (sanduíches) e refrigerante. não tenta negociar o rótulo de criminosa que acabou por receber (GEIGER. pois quando chegou a Belo Horizonte não bebia e não usava drogas. um mês. Mas depois eu não procurei mais porque não precisava. Me privava de tudo. Eu tinha dez anos aí eu fiquei com depressão e tal. Mariana conta que achou bom. Não teriam procurado na casa para onde ela se mudou porque suspeitavam que ela havia fugido com um namorado para outro lugar. Aí com quinze anos eu fugi de casa. Parou então de distribuir os panfletos porque o namorado não gostava que ela trabalhasse com essa atividade. Planejou a fuga. pois não gostava mesmo de distribuir panfletos. pois ele a sustentaria. Contou que pediu à irmã que levasse o seu filho de quatro anos ao julgamento para que soubesse o que estava acontecendo com a mãe. Eu ia na casa das meninas.

Para usar o crack. Eu dei 20 papel pra ele vender. pois tinha que sustentar o filho. 2500 pra mim. Aí teve um dia que polícia bateu na minha casa. você vende. Mais uma vez. ‘Cuidado. “só dava umas bolinhas quando eles acendiam e pronto”. Usou crack durante um ano. dava 200 reais e ele não apareceu com esse dinheiro. Porque é assim. Disse que usava cocaína 24 horas por dia.’ Os parceiros falavam. pegava 200 gramas de farinha. Então eu saía com 5 mil no caso. Usava maconha. só que eu não tinha nada. mas parou. Em relação à possibilidade de os “meninos” pegarem a droga para vender e não entregarem o dinheiro. Juliana afirma que não tinha preocupação de ser presa: “Não. Aí os meninos já chegavam em mim querendo mais mercadoria. quando conta que invadiu a casa de um de seus vendedores e pegou o som e a televisão para cobrar uma dívida. O namorado a teria alertado para o fato de que a pedra leva as pessoas para o buraco. A entrevistada nos contou que chegou a se envolver de forma intensa com a venda e o consumo de drogas. diz o seguinte: Eu pegava na quarta-feira. Aí eu já pagava o cara pra pegar mais mercadoria. não. diferente do que afirmaram Geiger e Fischer (2006). os filhos 138 . a entrevistada usa uma justificativa do tipo apelo à lealdade mencionando o fato de que não podia perder dinheiro. Você vai rodar. Aí eu fui na casa dele e peguei o som e a televisão. metade é sua e metade é do vendedor. Então ela interrompeu o uso do crack e permaneceu apenas com a cocaína. mas apenas quando outras pessoas estavam fumando. No entanto. Sobre o negócio do tráfico. Aí eu ficava com 2000 porque 500 era para pagar os meninos. Dessa forma a entrevistada ganharia o seu próprio dinheiro e não ficaria dependendo do companheiro. Vale observar que Juliana. porque se não eu tinha que tirar do meu bolso pra cobrir. Porque eu tinha que cobrir o dinheiro. Juliana conta como lidava a situação: Teve um menino que já pegou. Aí eles não acharam nada e foram embora”. durante toda a sua entrevista. Em relação à possibilidade da prisão. não procurou desculpar-se ou justificar-se pela prática de roubos ou pela venda de drogas. pois ficava com muito medo e com a sensação de que alguém queria matá-la. E eu tinha que manter o meu filho. Os meninos falavam comigo. precisava do revólver na mão. 2500 pra ele.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS drogas.DE JURE . 200 gramas de pedra e 100 gramas de maconha e já vendia. Eu tava saindo pra buscar. passou para Mariana o contato com o fornecedor e ensinou a ela como atuar naquele tipo de negócio.

Aí eu falei com o pai dele. Nós tava indo inaugurar o bar e ele tava a pé na BR. Ele ficou preso 6 anos.000. Juliana disse que gostava de roubar. Aí ele não tava lá na casa dele. Falei que se eu tivesse trepada na hora eu tinha dado um tiro nele lá na minha casa mesmo. ficando do lado de fora para avisar do perigo. Inicialmente apenas auxiliava os parceiros nos assaltos. E fui empurrando ele e ele foi embora e tal. Eu vendia a droga. Os assaltos eram planejados. Não vai dar nada que presta a nossa conversa. Estavam sempre viajando pelo interior e. 139 . Ficou quase uma semana sumido. Mas gostava”. começavam o planejamento. avisava pelo celular. nas roupas. Eu falei com ele: “quando você tiver em sã consciência vem cá e conversa comigo. Não tinha medo de ser presa. Durante as ações. mas pouquíssimo”. Aí meus parceiro. né? Cabulosa. Na hora pensava no dinheiro que ia levar. só que ele vendia do outro lado da BR. como nos roubos a banco. Teriam chegado a roubar R$ 300. No caso o meu namorado vendia de um lado e ele de outro. e nós fomos lá na casa dele.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS e a maternidade são apresentados como motivos fortes de fidelidade que justificam o desempenho de ações contrárias às expectativas. passou a entrar e participar ativamente da ação. Aí eu falei pra parar o carro. tá doidão. a situação de Juliana se complicou: Então. Você tá noiado. Por fim. quando viam um banco adequado. Aí eu falei com os meus parceiro o que tinha acontecido. Não vai sair nada”. A entrevistada participava dos assaltos a banco organizados pelo namorado. Aí nós compramos um bar lá no bairro.00 em um único banco. ficava do lado de fora observando e. O dinheiro era divido entre os 7 integrantes que formavam o grupo liderado pelo namorado. Quando um adversário saiu da cadeia.DE JURE . Aí o cara que vendia também. Eu tava sempre drogada. Não esperavam o dinheiro acabar para fazer um novo assalto. Eu vendia de um lado e ele vendia de outro. deu a noite. Eu tô cheradona. Aí foi lá na minha casa e falou comigo que se eu não saísse de lá ele ia me matar. pois era ele quem fazia a “planta” do banco. Juliana também fazia assaltos a “butiques” com quatro parceiros do sexo masculino. Depois passou a entrar no estabelecimento comercial e acompanhar visualmente o assalto. Além do tráfico e dos roubos a banco com o namorado. Aí acho que o pai dele avisou e ele sumiu. Pensava no risco. “não tinha medo de rodar. Ele saiu da cadeia e queria vender dos dois lados. você tá todo empedrado. “Fala com o Doni que eu vou matar ele”. se notasse alguma coisa errada. pois “é uma adrenalina. Aí o meu namorado morreu. Ele queria as duas bocas e queria a minha casa pra ele.

Em sua maioria. Tiveram de socorrê-lo e a entrevistada acabou sendo presa ao sair do hospital. de um modo geral. mais jóia. SOARES. 4.” No entanto. A pena teria sido revista.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Desci e ele tava com a namorada. 4 140 . Parece não ser obra do acaso o fato de os ambientes prisionais onde as mulheres se encontram serem especialmente femininos. esses trem”. abraços e congratulações. ILGENFRITZ. Ela saiu correndo e eu dei três tiro nele. Havia uma comemoração acontecendo. “Quem pode tirar a vida é quem dá. diminuindo então para 13 anos e 8 meses. 2003. 2006). SOMMERS. se não ele tirava a minha”. Valem-se da expectativa social de que o crime é atividade de homens e que as mulheres dele se aproximam apenas de maneira fortuita. afirma que “com certeza foi”. Sem intenção de apresentar qualquer veredicto. não diferem do que já foi encontrado em pesquisas anteriores (RIBEIRO. mais roupa. “Eu tinha que tirar [a vida do inimigo]. FISCHER. Mas se arrepende de ter roubado. não só nesse dia a feminilidade era destacada. ALARID et al. O mundo das ruas e do crime seria um ambiente dominado pelos homens. secundária ou até espúria – como nos casos daquelas que alegam inocência4 e que teriam sido presas por causa de crimes praticados por outras pessoas. As mulheres se dedicavam a atividades Não foi nosso objetivo durante o trabalho julgar a veracidade dos depoimentos que ouvimos. 2006. já que não havia alternativa. A entrevistada. É Deus. as entrevistadas procuram neutralizar sua identificação como criminosas. Era só pra rir da cara da vítima e ter mais dinheiro. não se arrepende de ter matado. Bati no ombro dele e falei com a menina: “Pode sair. Acredita que pegou a pena mínima e que deveria ter pegado mais. Muitas mulheres procuraram mostrar que ocupavam posições secundárias nos empreendimentos criminosos de parceiros ou que foram presas equivocadamente no lugar de filhos. Cheguei perto dele. Sai vasada porque senão você vai tomar também”. perguntada se a pena foi justa. BASKIN. não podemos negar que alguns relatos são mais convincentes do que outros. No entanto. companheiros ou amigos. MILLER. Na primeira vez que fomos a um dos estabelecimentos em que fizemos entrevistas. 2002. Meus parceiro atiraram também. as mulheres que se aproximam desse universo o fariam de forma subalterna. 2006. Foi processada e condenada pelo homicídio e por dois roubos.DE JURE . eu não tinha por que roubar. Um carro da polícia passou na hora e houve troca de tiros. recebendo uma pena total de 24 anos e 8 meses. GEIGER. Porém. pois não tinha o direito de tirar a vida dos outros. Um dos integrantes do grupo de Juliana foi baleado. Eu roubava porque eu não tinha vergonha na cara mesmo. 2006. irmãos. “Roubar. Nesses casos. um lanche especial. era dia das mulheres. o fato é que algumas mulheres nos pareceram realmente inocentes. Conclusão As informações que encontramos em nossa pesquisa.

mesmo depois da interrupção do uso. Mas nem todas as mulheres se apresentaram como subalternas e dependentes em relação aos homens. mostraram-se orgulhosas de suas habilidades para a prática de crimes. de ter dinheiro. diziam que sentiam uma coisa “ruim”. de usar drogas – em oposição à influência dos homens – seria a causa do envolvimento. vale destacar que a maternidade foi utilizada algumas vezes como forma de justificar o envolvimento com o crime.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS femininas como costura. que aquelas mulheres que se tornaram dependentes do crack entraram em uma trajetória descendente de rompimento cada vez mais intenso dos laços sociais até se descobrirem numa situação em que tudo o que faziam e todas as pessoas que conheciam estarem relacionados à droga. Freqüentavam um salão de beleza e estavam sempre maquiadas e usando esmalte (faziam questão de chamar a atenção para esse fato). Finalmente. pelas seqüelas deixadas pelo abuso. Parece claro. artesanato com tecidos. A vontade de adquirir bens materiais (carros. Quando perguntadas sobre o que sentiam quando se drogavam. É importante investigar mais a fundo se existe uma conexão entre a valorização da feminilidade e a tentativa de desconstruir uma identidade inconveniente ligada à prática de crimes. Uma parte considerável das entrevistadas teve envolvimento com o crack. As usuárias mais pesadas de crack são reconhecidas no ambiente carcerário. como se esse fosse o principal efeito. nenhuma entrevistada soube falar de algum tipo de satisfação ou prazer relacionado ao uso dessa droga. bordado. “estranha”. A obrigação de sustentar e dar conforto material aos filhos foi apresentada como um motivo nobre para a prática de delitos. Em vez de se sentirem atingidas pela acusação de negligência em relação aos filhos. Essas mulheres demonstravam menos interesse no universo feminino. um “baque” e sempre se referiam a uma vontade irrefreável de usar mais e mais. pelas informações obtidas. Curiosamente. Não fizeram questão de rejeitar a identidade de criminosas. Confeccionavam peças para os filhos ou para as mães. “cabulosa”. não se tenham preocupado em produzir relatos em que a identidade de criminosas fosse desmontada. desempenhando funções de liderança. em suas entrevistas. Em alguns casos. Falavam de carros. Algumas poucas se mostraram como diretamente envolvidas com o crime. algumas entrevistadas procuravam mostrar que tudo o que fizeram foi uma tentativa de dar o melhor para eles. Nosso objetivo neste artigo era fazer uma investigação exploratória sobre a 141 . com pena. outras vezes. armas e produtos eletrônicos. sem dependência em relação a homens. Talvez por isso.DE JURE . roupas). algumas vezes vistas pelas demais detentas com desprezo. Elas já eram as noiadas do crack.

Carlos. MAGALHÃES. Stanford M. et al. Marvin B.DE JURE . Accounts. CROMWELL. 1983. crime and society: a critique of criminology theory.Paul. LEMGRUBER. 2. LEONARD. A sociology of the absurd. New York: McGraw-Hill. Freda. (Org.. Julita. 1995. OHLIN. Referências bibliográficas ADLER. Leanne. Não tivemos a pretensão de chegar a conclusões definitivas.. Stanford M. Criminology.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS criminalidade feminina. L. 1982. Deborah. In: ALARID. SCOTT. Leanne. Women. R.. Rio de Janeiro: Achiamé. 1975. In: LYMAN. MESSERSCHMIDT. SOMMERS. New York: Longman. New York: John Wiley Sons. FISCHER. 1989.. Marvin B. Los Angeles: Roxbury. LYMAN. In her own words: women offender’s views on crime and victimization. Brenda. In: WOLFGANG. GEIGER. Leanne F. Eileen. James. Leanne. 2006. ALARID. In her own words: women offender’s views on crime and victimization. Sisters in crime: the rise of the new female offender. SCOTT. 2004. New York: General Hall. Paul. 2006. 2006. Crime. 142 . M. In her own words: women offender’s views on crime and victimization. BASKIN. Ferracuti. procurando identificar algumas particularidades dessa realidade. Fort Worth: Harcourt Brace College.. Differencial opportunity structure. Michael. F. work and crime. In: ALARID. Belo Horizonte: Newton Paiva.) The sociology of crime and delinquency. Ira. Piers. Do women play a primary or a secondary role in felony offenses? In: ALARID. sociologia e políticas públicas. Women. CLOWARD. Cemitério dos vivos: análise sociológica de uma prisão de mulheres. Naming one self criminal: gender differences in offenders’ identity negotiation. ed. mas esperamos que os resultados deste trabalho sejam úteis para a formulação de novos problemas de pesquisa. Los Angeles: Roxbury. CROMWELL. BEIRNE. Paul. CROMWELL. 1970. Los Angeles: Roxbury.

CROMWELL. 2003. 2006. Paul. 143 . Bárbara M. MATZA. Prisioneiras: vida e violência atrás das grades. Robert K. MILLER. In: ALARID. SYKES. Social structure and anomie.. ILGENFRITZ. R. American Sociological Review. Up it up: gender and accomplishment of street robbery. Jody. Ludmila M. 1957. Social theory and social structure. Análise da política penitenciária feminina do Estado de Minas Gerais: o caso da Penitenciária Industrial Estevão Pinto. Rio de Janeiro: Garamond. SOARES. Glencoe: Free Press.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS MERTON. In: MERTON.DE JURE . 1958. Dissertação (Mestrado)– Belo Horizonte: Fundação João Pinheiro. Los Angeles: Roxbury. David. Greshan. RIBEIRO. K. L. Iara. Leanne. XXII. 2003. In her own words: women offender’s views on crime and victimization. 2002. dec. Techniques of neutralization.

Upperworld. KEY WORDS: Criminology. mais importante. particularmente no tocante à teoria da associação diferencial e às características do crime de colarinho branco como fenômeno criminológico. ABSTRACT: This article intends to present a general and systematic view on Edwin Sutherland’s ideas. emphasizing his theory of differential association and the characteristics of white collar crime as a criminological phenomenon. A teoria da associação diferencial. Underworld.DE JURE . Considerações finais. 3. Associação diferencial. elaborada por Sutherland. Underworld. Upperworld. Crime de colarinho branco. 4. in search of a deeper understanding of the similarities and differences between the criminality of lower social class individuals and the criminality of upper-class individuals.2 SUTHERLAND – A TEORIA DA ASSOCIAÇÃO DIFERENCIAL E O CRIME DE COLARINHO BRANCO ANA LUIZA ALMEIDA FERRO Promotora de Justiça do Estado do Maranhão Mestre e Doutora em Ciências Penais pela UFMG Professora de Direito do UNICEUMA Coordenadora de Pesquisa e Professora da Pós-Graduação da Escola Superior do Ministério Público do Maranhão Membro da Academia Maranhense de Letras Jurídicas RESUMO: O presente artigo procura oferecer uma visão geral e sistemática sobre o pensamento de Edwin Sutherland. Introdução. 1. aliás –. Introdução A teoria da associação diferencial. conquanto não seja definitiva ou esteja acima de qualquer crítica ou questionamento – como nenhuma teoria o é ou está. é fundamental para uma compreensão mais abrangente e específica dos crimes associativos e. em busca de uma maior compreensão das semelhanças e diferenças entre a criminalidade dos indivíduos das classes sociais mais baixas e a criminalidade dos indivíduos das classes mais altas.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 1. 5. 2. Referências bibliográficas. Sutherland. Sutherland. PALAVRAS-CHAVE: Criminologia. do fenômeno do crime organizado. O crime de colarinho branco sob a ótica criminológica. SUMÁRIO: 1. White collar crime. Differential association. Foi introduzida pelo autor na edição de 1939 do seu livro Principles of 144 .

b) o comportamento em questão é aprendido em interação com outras pessoas. tradução nossa) que a maioria dos grupos desviantes possui uma razão fundamental auto-justificante (a self-justifying rationale) ou uma ideologia. sendo que. p. o mesmo se encontra cercado por pessoas cujas definições apóiam a violação dos códigos legais. de feição que. que é. 38. princípios que dizem respeito ao processo pelo qual uma determinada pessoa mergulha no comportamento criminoso: a) o comportamento criminoso é aprendido. acontece o inverso. o qual se tornaria the most influential textbook in the history of criminology. tradução nossa). o papel relativamente desimportante desempenhado pelas agências impessoais de comunicação. 1 2 Ver. 3 145 . na gênese do comportamento criminoso. impulsos. em termos negativos. em algumas sociedades. em um processo de comunicação. 2006. o indivíduo está cercado por pessoas que invariavelmente concebem os códigos legais como normas de observância necessária. A teoria da associação diferencial Sutherland constrói sua teoria2 com alicerce em alguns pilares. sobre o assunto: (FERRO. sendo uma de suas funções fornecer ao indivíduo razões que pareçam ser justas e justifiquem a continuidade da linha de atividade por ele iniciada.”. sofrendo modificação na edição de 1947. e) a orientação específica de motivos e impulsos é aprendida a partir de definições favoráveis ou desfavoráveis aos códigos legais. em outras. na sociedade americana.DE JURE . A propósito. em muitos aspectos. p. ora muito simples. verbal. 140-161). que são ora muito complexas.1 2. ao passo que. quase “[. racionalizações3 e atitudes. E completa: A person who quiets his own doubts by adopting the rationale moves into a more principled and consistent kind of deviance than was possible for him before adopting it. o que não exclui a gestual. “Uma pessoa que acalma suas próprias dúvidas ao adotar a razão fundamental se move para um tipo de comportamento desviante mais marcado por princípios e consistente do que lhe era possível antes de adotá-la.” (WRIGHT. c) a principal parte da aprendizagem do comportamento criminoso se verifica no interior de grupos pessoais privados. do tipo dos filmes e jornais. d) a aprendizagem de um comportamento criminoso compreende as técnicas de cometimento do crime. significando. 2002.. da mesma maneira que o indivíduo sem treinamento em Mecânica não cria invenções mecânicas.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS criminology. SUTHERLAND. o que implica a dedução de que este não é herdado e de que a pessoa não treinada no crime não inventa tal comportamento.] o mais influente manual na história da Criminologia.. bem como a orientação específica de motivos. registra Becker (1997.

A prioridade é presumida importante no sentido de que o comportamento legal desenvolvido na primeira infância pode persistir por toda a vida. “A freqüência e a duração como modalidades de associações são óbvias e não necessitam de qualquer explicação. o que implica. mas ela tem a ver com tais coisas como o prestígio da fonte de um padrão criminoso ou anticriminoso e com reações emocionais relacionadas às associações. e que uma pessoa em uma situação apropriada se envolve em tal comportamento criminoso se. não sendo tal processo ordinariamente caracterizado como imitação.5 h) o processo de aprendizagem do comportamento criminoso por associação com padrões criminosos e anticriminosos envolve todos os mecanismos peculiares a qualquer outro processo de aprendizagem. “A hipótese da associação diferencial é que o comportamento criminoso é aprendido em associação com aqueles que definem tal comportamento criminoso favoravelmente e em isolamento daqueles que o definem desfavoravelmente. these modalities would be rated in quantitative form and a mathematical ratio would be reached. aduz Sutherland (1983.4 g) as associações diferenciais podem variar em freqüência. Acerca desse princípio. Uma fórmula neste sentido não foi desenvolvida. Em uma descrição precisa do comportamento criminoso de uma pessoa. duração. p. Intensity is not precisely defined. não tem sido adequadamente demonstrada.” 5 146 . e também de que o comportamento delinqüente desenvolvido na primeira infância pode persistir por toda a vida. e unicamente se.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS sempre. sem deixar de incluir forças contrárias. entretanto. f) o fato de a pessoa se tornar delinqüente se deve ao excesso de definições em favor da violação da lei sobre aquelas em oposição à infringência desta. a constatação de que a aprendizagem do comportamento criminoso não está limitada ao processo de imitação. A intensidade não é definida precisamente. and the development of such a formula would be extremely difficult. e o desenvolvimento de uma tal fórmula seria extremamente difícil. resultando na ocorrência de conflito normativo no respeitante aos códigos legais. estas modalidades seriam avaliadas em forma quantitativa e uma ratio matemática seria alcançada. 89. Priority is assumed to be important in the sense that lawful behavior developed in early childhood may persist throughout life. In a precise description of the criminal behavior of a person. and only if. and that a person in an appropriate situation engages in such criminal behavior if. no plano negativo. a título de exemplificação. 240. This tendency. has not been adequately demonstrated. and also that delinquent behavior developed in early childhood may persist throughout life. Esta tendência. tradução nossa): The hypothesis of differential association is that criminal behavior is learned in association with those who define such criminal behavior favorably and in isolation from those who define it unfavorably. aprende o comportamento criminoso mediante associação. but it has to do with such things as the prestige of the source of a criminal or anticriminal pattern and with emotional reactions related to the associations. tradução nossa): Frequency and duration as modalities of associations are obvious and need no explanation.DE JURE . and priority seems to be important principally through its selective influence. A formula in this sense has not been developed. the weight of the favorable definitions exceeds the weight of the unfavorable definitions. o peso das definições favoráveis excede o peso das definições desfavoráveis.” 4 As variações são assim caracterizadas por Sutherland (1992. p. e a prioridade parece ser importante principalmente mediante a sua influência seletiva. however. constituindo este o princípio definidor da associação diferencial e referindo-se tanto a associações criminosas quanto a anticriminosas. o que quer dizer que as associações com o comportamento criminoso e igualmente aquelas com o comportamento anticriminoso sofrem variações nesses aspectos. prioridade e intensidade. tais definições se apresentam mescladas. de sorte que a pessoa seduzida.

the money motive. since they explain lawful behavior as completely as they explain criminal behavior. senão um comportamento ou hábito adquirido. The attempts by many scholars to explain criminal behavior by general drives and values. 74).” (SUTHERLAND. 279). POTTER.. não é explained by those general needs and values. A associação diferencial é uma das construções teóricas enquadradas entre as teorias da aprendizagem social ou social learning. porém igualmente trabalhadores honestos trabalham a fim de obter dinheiro. since noncriminal behavior is an expression of the same needs and values.” (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. and continue to be. 1992. que é necessária para qualquer comportamento. Na outra face da moeda. Such drives and values are similar to respiration. Os esforços de muitos estudiosos para explicar o comportamento criminoso por impulsos e valores gerais. O delito.. uma resposta a situações reais que o sujeito aprende. (LYMAN. no contexto das teorias da aprendizagem: Experts who study learning theory suggest that poverty and social class are not enough to explain one’s propensity for criminal activity. tradução nossa). As pessoas aprendem como se tornar criminosas e como lidar emocionalmente com as conseqüências dos seus atos. apresenta grande probabilidade de vir a travar contato com outros garotos do bairro. se tornar. um delinqüente. futile. or frustration. expansivo e ativo. que seja sozinho. a luta por status social. em tal formulação teórica. em virtude da complexidade dos fatores em causa. embora constitua uma expressão de necessidades e valores gerais. as técnicas comissivas e os mecanismos subjetivos de racionalização (justificação ou autojustificação) do comportamento desviado.] explicado por aquelas necessidades e valores gerais. por isso. A pobreza e a classe social não são fatores suficientes para a explicação da tendência de alguém para o crime.” Os nove princípios da teoria da associação diferencial apresentados foram extraídos da indigitada obra Principles of criminology. but likewise honest laborers work in order to secure money. ele cita que um garoto sociável. “[. no mesmo dado bairro. o esforço de vários estudiosos no sentido do oferecimento de explicação acerca da conduta criminosa por meio de impulsos e valores gerais: Thieves generally steal in order to secure money. 88-90).] o comportamento delituoso se aprende do mesmo modo que o indivíduo aprende também outras condutas e atividades lícitas. p. uma vez que o comportamento não criminoso é uma expressão das mesmas necessidades e valores. “[.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS i) o comportamento criminoso. em sua interação com pessoas e grupos e mediante um complexo processo de comunicação. senão também os próprios valores criminais. p. 1997. deixando de conhecer outros garotos do bairro e de se envolver em comportamento criminoso. mas não diferencia o comportamento criminoso do não criminoso.] não é algo anormal nem sinal de uma personalidade imatura. which is necessary for any behavior but does not differentiate criminal from noncriminal behavior.. 1992. isto é. e continuam a ser. “Os ladrões geralmente furtam a fim de obter dinheiro. vivendo em uma área de elevada taxa de delinqüência. pode permanecer mais em casa. vãs. p. 1997. 6 147 .. um garoto emocionalmente perturbado. such as the happiness principle. já que eles explicam a conduta lícita tão completamente quanto eles explicam a conduta criminosa.6 Sutherland considera não ser necessário explicar porque as pessoas possuem determinadas associações. 278). ele próprio.. para as quais “[. Sutherland critica. tais como o princípio da felicidade. striving for social status.” (Tradução da autora). “Expertos que estudam a teoria da aprendizagem sugerem que a pobreza e a classe social não são suficientes para explicar a propensão de alguém para a atividade criminosa. p. Persons learn how to become criminals and how to deal emotionally with the consequences of their acts. ou a frustração. 90.. o motivo do dinheiro. O indivíduo aprende assim não só a conduta delitiva. por derradeiro. (SUTHERLAND. aprender padrões de comportamento criminoso com eles e. 1999. introvertido e inativo. foram. Como exemplo. Tais impulsos e valores são similares à respiração. p.” (GARCÍAPABLOS DE MOLINA.DE JURE . have been.

2002). uma criança é geralmente criada em uma família. to participate in a subculture organized around the particular deviant activity. Luckenbill. As fontes motivacionais do comportamento são.8 dando-se a parte mais importante da aprendizagem no seio de grupos pessoais íntimos. (BECKER. pois. 90.9 O comportamento criminoso. Nesse sentido. a raça e a idade não podem em si mesmos fornecer uma explicação para o comportamento criminoso. 1990. contribui Becker: Here it is sufficient to say that many kinds of deviant activity spring from motives which are socially learned. primariamente compostos de pessoas do sexo masculino. jamais se engajando em atividades delinqüentes. se faz com a utilização de meios ilícitos.” Para Sutherland. para o criminólogo. Sua ilação é de que a definição das associações de uma pessoa se dá em um contexto geral de organização social. como produto de socialização no qual o criminoso e o conformista são orientados por muitos princípios idênticos.a exemplo das gangues juvenis -. “Aqui é suficiente dizer que muitas espécies de atividade desviante jorram de motivos que são socialmente aprendidos. então. (WRIGHT. portanto. Sutherland. Segundo ele. não criminoso. ela os aprende no curso da interação com desviantes mais experientes. Ela aprende a dar-se conta de novas variedades de experiências e a pensar nelas como prazerosas. p. sendo que. todo comportamento. Aquilo que poderia bem ter sido um impulso fortuito para tentar alguma coisa nova se torna um gosto assentado por alguma coisa já conhecida e experimentada. Os vocabulários nos quais as motivações desviantes são expressas revelam que os seus usuários os adquirem em interação com outros desviantes. 9 148 . As variáveis da freqüência. conquanto exprima necessidades e valores gerais. é aprendido em decorrência de associações com outros. O indivíduo aprende. p. a pessoa não tem noção dos prazeres a serem derivados da mesma. he learns these in the course of interaction with more experienced deviants. respeitador da lei. Antes de se engajar na atividade numa base mais ou menos regular. pelo primeiro. não se olvidando a existência de relação entre a taxa de delinqüência da área e o valor de aluguel das casas. expansivo e ativo pode virar escoteiro. em resumo. reflete iguais necessidades e valores.DE JURE . como especifica. prioridade e intensidade da associação determinam o que é aprendido. Before engaging in the activity on a more or less regular basis.7 Resumindo.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Na terceira hipótese levantada pelo doutrinador. posto que o comportamento conformista. cujo lugar de residência depende largamente da renda familiar. o crime é causado pelas diferentes interações e padrões de aprendizagem que têm lugar em grupos . A associação diferencial emerge. a participar de uma subcultura organizada em torno da atividade desviante particular. jovens ou membros de grupos minoritários. as mesmas tanto para o criminoso como para o conformista. se são 7 8 Cf. The individual learns. 30-31. Cressey. in short. morando a distinção no fato de que a persecução dos objetivos. entre outros fatores da organização social que influenciam as associações de alguém. the person has no notion of the pleasures to be derived from it. He learns to be aware of new kinds of experiences and to think of them as pleasurable. The vocabularies in which deviant motivations are phrased reveal that their users acquire them in interaction with other deviants. What may well have been a random impulse to try something new becomes a settled taste for something already known and experienced. seja legal ou criminoso. não é explicado por tais referenciais. o garoto sociável. duração. fatores múltiplos como o gênero. tradução nossa).

POTTER. and exposure to innovative success models (i. 1999.. such as racketeers and drug dealers. a importância do ambiente socioeconômico propício à aprendizagem de técnicas da criminalidade sofisticada: Learning the techniques of sophisticated criminality requires the proper environment – ecological niches or enclaves where delinquent/criminal subcultures [. “Sutherland argumenta que o comportamento criminoso ocorre quando definições favoráveis à violação da lei excedem definições desfavoráveis à violação da lei.. tradução nossa) ressalta. jogadores ou traficantes de drogas) criam uma suscetibilidade ao comportamento criminoso.. Em uma sociedade capitalista.11 Abadinsky (2003. p. gamblers.12 10 11 (ABADINSKY. (LYMAN. proxenetas. significando que o desenvolvimento de uma predisposição favorável aos estilos de vida delinqüentes é desencadeado pela aprendizagem dessa congérie de instrumentais.” “Aprender as técnicas da criminalidade sofisticada requer o ambiente apropriado – nichos ou encraves ecológicos. strain is intense. 35. Sutherland (1973) suggests that factors such as deprivation. p. os diferenciais socioeconômicos relegam algumas pessoas a um ambiente 12 149 . p. pimps. or drug dealers) create a susceptibility to criminal behavior. socioeconomic differentials relegate some persons to an environment wherein they experience a compelling sense of strain – anomie – as well as differential association. In the environment where organized crime has traditionally thrived. a pessoa aprende as técnicas de cometimento de delitos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS suficientes e as associações. 34-35). criminosas.] florescem e esta educação está disponível. In a capitalist society.DE JURE ..10 Esclarecem Lyman e Potter (1999. This makes certain enclaves characterized by social disorganization and delinquent/criminal subcultures spawning grounds for organized crime. 2003. p. acesso limitado a alternativas legítimas e exposição a modelos de sucesso inovadores (isto é. no contexto da associação diferencial. Sutherland (1973) sugere que fatores tais como privação. 75-76).] flourish and this education is available. Conditions of severe deprivation are coupled with readily available success models and associations that are innovative. além dos impulsos. limited access to legitimate alternatives. 75. tradução nossa) que a propensão para o comportamento inovador (criminoso) depende da força das associações com outras pessoas: Sutherland argues that criminal behavior occurs when definitions favorable to violation of the law exceed definitions unfavorable to violation of the law. atitudes. onde as subculturas delinqüentes/criminosas [.e. justificativas e racionalizações que integram o conjunto de pré-condições para o comportamento criminoso..

Ele suspeitava especialmente de teorias que relacionavam a pobreza ao crime. he harshly attacked scholars who attributed criminal behavior to the physical inferiority of offenders (E. Para Sutherland. Sheldon). A. Isto torna certos encraves caracterizados pela desorganização social e por subculturas delinqüentes/criminosas campos de desova para o crime organizado”. For Sutherland. O crime de colarinho branco sob a ótica criminológica Contudo. mais no qual elas experimentam uma sensação compelente de tensão – anomia – bem como a associação diferencial. O argumento de sua obra White collar crime.DE JURE . “Ele via estas como uma ameaça ao primeiro princípio da teoria da associação diferencial (o comportamento criminoso é aprendido). Condições de privação aguda estão ligadas a modelos e associações de sucesso prontamente disponíveis. a exemplo da França (crime en col blanc). learning was entirely a social product. foi a sensação editorial daquela década. e de outras causas a ela associadas. He was especially suspicious of theories that related poverty to crime. O seu ensaio sobre o crime de colarinho branco. anormalidades biológicas. Foi o autor quem introduziu o termo white-collar crime (crime de colarinho branco) no mundo acadêmico – em discurso intitulado The white collar criminal.” 13 Os ataques mais incisivos de Sutherland foram direcionados contra explicações biológicas do comportamento criminoso: He saw these as a threat to the first principle of differential association theory (criminal behavior is learned). a teoria da associação diferencial de Sutherland não se concentra unicamente nas associações que determinam a criminalidade das classes baixas. falta de educação e de recreações organizadas e disrupção na vida familiar – ou pessoais – primeiro. a propósito.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 3. que são inovadoras. é de que o comportamento criminoso não encontra uma explicação apropriada em patologias sociais – caso da pobreza. como seu presidente. Em um número de críticas de livros publicadas de 1934 a 1951.14 depois inferioridade intelectual e. no universo da Criminologia. (WRIGHT. 2002). em 1939 –. “Sutherland considerava a associação diferencial como uma teoria geral sociológica do comportamento criminoso. tais como criminosos organizados e traficantes de drogas. Acerca da posição de Sutherland sobre a inadequação da pobreza como fator explicativo da conduta delituosa. desconectado da operação funcional do corpo e da mente. como habitação pobre. o aprendizado era inteiramente um produto social. da Itália (criminalità in coletti bianchi) e da Alemanha (Weisse-KragenKriminalität). disconnected from the functional operation of the body and the mind. to ‘mesomorphy’ (or a strong. pela seqüência evolutiva dos estudos. noticia Wright (2002): Sutherland considered differential association to be a general sociological theory of criminal behavior. or to a multiple-factors approach that included ‘constitutional’ (or biological) elements (Sheldon Glueck and Eleanor Glueck). In a number of book reviews published from 1934 to 1951. Hooton). a tensão é intensa. proferido à American Sociological Society (Sociedade Americana de Sociologia). publicado em 1949. ele asperamente atacou estudiosos que atribuíam 14 150 . believing that police statistics were biased when they showed that most crimes occurred in lower-class neighborhoods. These book reviews were a crucial part of Sutherland’s campaign to define crime as social behavior. acreditando que as estatísticas policiais eram tendenciosas quando mostravam que a maior parte dos crimes ocorria em bairros da classe mais baixa. muscular body type.13 no sentido de necessidade econômica. William H. que seria pouco a pouco incorporado à linguagem científica nos Estados Unidos e em vários outros países. No ambiente onde o crime organizado tem tradicionalmente prosperado.

Sutherland. ou a uma abordagem de múltiplos fatores que incluía elementos ‘constitucionais’ (ou biológicos) (Sheldon Glueck e Eleanor Glueck). porém. Mais ainda. O vetor causal habita nas relações sociais e interpessoais. p. o argumento é de que as pessoas situadas nos estratos socioeconômicos superiores se envolvem em muito comportamento criminoso. mineração e comércio.16 Nesse sentido. ora com ambas. nem tampouco por qualquer das patologias sociais ou pessoais que a acompanham. Hooton). os concorrentes. não sendo este. e de que a diferença entre o comportamento criminoso nos primeiros e aquele peculiar às últimas está sobretudo nos procedimentos administrativos empregados no tratamento dos transgressores. não pode ser justificado pelo fator pobreza. constata que 779 das 980 decisões contrárias às setenta corporações selecionadas atestavam a prática de crimes e que a criminalidade em questão não era evidenciada pelos procedimentos convencionais inerentes ao Direito penal. os empregados e o próprio Estado. de maneira a propiciar a supressão ou. nem mais nem menos associado às classes inferiores. as infrações às regulamentações de guerra. as marcas de indústria e comércio e os direitos autorais. e pela Temporary National Economic Committee (Comissão Econômica Nacional Temporária) em 1938. Como resultado de seu estudo. especialmente no tocante às decisões dos tribunais e comissões administrativas contra as mesmas. musculoso. a título exemplificativo. ao contrário.15 Para dar maior apoio factual à sua tese relativa aos crimes praticados por pessoas do upperworld. 5-7.” (tradução nossa). 151 . algumas propriamente consideradas como crimes e outras estreitamente aparentadas com o comportamento criminoso. pelo menos. a propaganda enganosa. os inventores. O crime de colarinho branco. encoberta por procedimentos especiais. à ‘mesomorfia’ (ou um tipo de corpo forte. com base nas listas das duzentas maiores corporações não financeiras nos Estados Unidos. as infrações contra o privilégio de invenção. tais como os consumidores. as práticas desleais no campo das normas trabalhistas. a minimização do estigma do crime. instabilidade emocional. William H. em 1929.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS recentemente. a fraude financeira. p. toma como objeto de sua análise as setenta maiores empresas americanas. A. elaboradas por Berle e Means. 15 16 Sutherland. 1992. aponta semelhança entre o crime de colarinho branco e a o comportamento criminoso à inferioridade física dos infratores (E. os acionistas e outros investidores. nos ramos da manufatura. 1992. ora com a riqueza. na feição de fraudes na seara tributária e de suborno de servidores públicos. por conseguinte. Sheldon). contra uma ou mais classes de vítimas. ora associadas com a pobreza.DE JURE . 52-53. um fenômeno determinado pelo fator classe. Estas críticas de livros foram uma parte crucial da campanha de Sutherland para definir o crime como um comportamento social. levando em conta formas de violações da lei como a concorrência desleal. entre outras.

em ambos os casos. razão pela qual permanece-lhes o estigma do crime. Edwin Sutherland destaca o efeito neutralizador da estigmatização do crime proporcionado pela aplicação diferencial da lei no caso das empresas e oferece exemplo de sua concretização nos Estados Unidos: This differential implementation of the law as applied to the crimes of corporations eliminates or at least minimizes the stigma of crime. a expressiva participação em termos de dados para análise criminológica. 1992. O sociólogo sintetiza suas anotações in uerbis: First. motivo pelo qual tais delitos têm sido excluídos como objeto de estudo da Criminologia..” 17 152 . this was an invention in that it was a direct reversal of previous case law. p. porque os procedimentos administrativos e judiciais têm sido diferentes para estas violações do Direito penal em comparação com outras violações do Direito penal.] have the general criteria of criminal behavior. face ao fato de os procedimentos para a primeira configurarem um desvio menos completo em relação aos procedimentos penais convencionais.. “Primeiro. tradução nossa). e são. 60. identifica a ocorrência de alteração dos procedimentos próprios do Direito penal visando a evitar que o estigma do delito seja atribuído aos ofensores. the white collar crimes [. legal definition of social injuries and penal sanctions. namely. Segundo. Also. portanto cognados de outros crimes. private parties Sutherland. As previously described.17 No trecho a seguir reproduzido. This differential implementation of the law began with the Sherman Antitrust Act of 1890.. p. estes crimes de colarinho branco não têm geralmente sido considerados por criminólogos como cognados de outros crimes e como estando incluídos no campo de observação das teorias sobre a conduta criminosa. pois. definição legal de danos sociais e sanções penais. Second. conquanto esses símbolos não tenham o poder de lhes retirar a natureza de delitos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS delinqüência juvenil. reconhece que a redução ou eliminação do estigma tem sido menos eficaz no caso da delinqüência juvenil do que no da criminalidade do colarinho branco. mesmo. os símbolos externos se encontram mais eficazmente apagados.DE JURE . a saber. 55. os crimes de colarinho branco [. these white collar crimes have generally not been regarded by criminologists as cognate with other crimes and as within the scope of theories of criminal behavior because the administrative and judicial procedures have been different for these violations of criminal law than for other violations of criminal law. this law is explicitly a criminal law and a violation of the law is a misdemeanor no matter what procedure is used. (SUTHERLAND. and are therefore cognate with other crimes.] possuem os critérios gerais do comportamento criminoso. But a clever invention was made in the provision of an injunction to enforce a criminal law. Em seguida. Já na criminalidade do colarinho branco. todavia. bem como a inclusão no âmbito de abordagem das teorias sobre a conduta criminosa e. The customary policy would have been to rely entirely on criminal prosecution as the method of enforcement.. 1992. de a maior parte dos delinqüentes juvenis pertencer à classe social inferior e de os jovens não serem organizados para a salvaguarda de suas reputações.

tais como a maioria dos casos de homicídio. levadas a cabo por opulentos membros do submundo. in this respect. em comentário ao pensamento do célebre filósofo francês: “As ilegalidades toleradas funcionariam nos interstícios das leis. Em razão desses termos. minimiza o estigma do crime. A Lei Antitruste de Sherman. 724) decompõe o conceito do doutrinador em cinco elementos: Embora SUTHERLAND acentuasse que a sua definição de crime de colarinhos brancos era apenas ‘aproximada’. p. encaixando-se no jogo das tensões entre os ordenamentos legais. The Sherman Antitrust Act. Para ele.. apresentando uma heterogeneidade de modalidades.” (SUTHERLAND. intoxicação ou adultério. 7. 239): “Ora. became the model in practically all the subsequent procedures authorized to deal with the crimes of corporations. o autor exclui do alcance do seu conceito muitos crimes da classe superior. legítimo ou ilegítimo. Esta implementação diferencial da lei começou com a Lei Antitruste de Sherman. Consta de cinco elementos: a) é um crime. Ademais. 402) sobre o mecanismo das ilegalidades toleradas.. 1992. tradução nossa). 1992. tradução nossa). essa delinqüência própria à riqueza é tolerada pelas leis. 19 153 .REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS were encouraged by treble damages to enforce a criminal law by suits in civil courts. tornou-se o modelo em praticamente todos os procedimentos subseqüentes autorizados a lidar com os crimes das corporações. e.” (SUTHERLAND. do tipo conto-do-vigário. não tem a pretensão de ser definitivo. quando lhe acontece cair em seus domínios. neste pormenor. o mesmo se verificando em relação às fraudes. tal crime may be defined approximately as a crime committed by a person of respectability and high social status in the course of his occupation. pelo menos.” Também merece lembrança a visão de Schilling (2001. p. por não serem consideradas pessoas dotadas de respeitabilidade ou alto status social. b) cometido “Esta implementação diferencial da lei como aplicada aos crimes das corporações elimina ou. Vale recorrermos aqui à assertiva de Foucault (1987. p. ibidem. ela está segura da indulgência dos tribunais e da discrição da imprensa. posto que não integram a rotina profissional. the defendant did not appear in the criminal court and the fact that he had committed a crime did not appear on the face of the proceedings. Em qualquer caso. pacificamente aceite. lícito ou ilícito.] pode ser definido aproximadamente como um crime cometido por uma pessoa de respeitabilidade e elevado status social no desempenho de sua ocupação. de 1890. partes privadas foram encorajadas por altos prejuízos a executar uma lei penal por meio de ações nos tribunais cíveis.19 Mannheim (1984-85.” 18 “[. Como anteriormente descrito. adverte o sociólogo. embora devessem. p. as práticas e técnicas administrativas e o que cada sociedade vai reconhecendo como normal e anormal. 53-54. 7. Cf. In either case. a verdade é que ela tem sido. porém exatamente de atrair a atenção para delitos que não são comumente incluídos no campo das investigações criminológicas. em geral. o réu não aparecia na corte penal e o fato de que ele havia cometido um crime não aparecia diante dos procedimentos. p. esta lei é explicitamente uma lei penal e uma violação da lei é uma contravenção não obstante qual procedimento seja usado. Mas uma engenhosa invenção foi feita na prescrição de um remédio jurídico para aplicar uma lei penal. p. A política costumeira teria sido contar inteiramente com a persecução penal como o método de cumprimento da lei. isto foi uma invenção que representou uma reversão direta da jurisprudência anterior.DE JURE .18 O seu conceito de white collar crime.

além do campo das grandes sociedades e dos delinqüentes de elevado estatuto social. São eles o status do homem de negócios. a tendência à não-utilização de métodos penais e o ressentimento relativamente inorganizado do público contra crimes de colarinho branco. by high-ranking politicians against their codes of conduct and their constituencies. exempli gratia. o próprio SUTHERLAND foi. A admiração possui suas raízes na homogeneidade cultural que os legisladores e magistrados compartilham com os homens de negócios. and by professional persons against the government and against their clients and patients”. é geralmente visualizada nas seguintes medidas: o abandono de penalidades Mannherein (1984-85. constitui. Com respeito ao primeiro fator. o que sobressai é uma impressão de que o autor “[…] was most concerned with the illegal abuse of power by upper-echelon businessmen in the service of their corporations. uma violação da confiança. d) no exercício da sua profissão. não podendo enxergá-los como criminosos.” (MANNHEIM. revelam uma mistura de medo e admiração. “[. nas suas referências a casos paradigmáticos. máquinas de escrever ou vendedores destes produtos. cujo avanço mais rápido ocorreu precisamente no campo dos crimes de colarinho branco em contraste com outros delitos. o criminólogo especifica que a tendência ao não uso ou à redução do espaço de métodos penais. normalmente. podem explicar a implementação diferencial da lei penal no tocante às grandes corporações. Quanto ao segundo fator. Ele também alerta para o sentido extensivo que a expressão crime de colarinho branco adquire no universo anglo-saxão: “Por outro lado.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS por pessoas respeitáveis e c) com elevado status social. as apreciações referentes aos homens de negócios. incluindo fraudes ou furtos praticados por pessoas da classe média como empregados bancários de baixos salários.DE JURE . admiram e respeitam estes últimos. p. rádios. p.] estava mais preocupado com o abuso ilegal de poder por homens de negócios dos escalões mais altos.. Para além disso. Geis (2002. já que não combinam com o estereótipo popular do criminoso. proprietários de pequenas oficinas de reparação de automóveis. porquanto os legisladores. e acreditando que estes homens de respeitabilidade se conformarão à lei como decorrência de pressões muito brandas. 1984.. visivelmente os prováveis infringentes das leis que combatem o crime de colarinho branco. 727). representando os métodos empregados no cumprimento de qualquer lei uma adaptação das características dos prováveis infringentes da lei segundo as apreciações dos legisladores e das pessoas ligadas à engrenagem da Justiça. na percepção de Sutherland. de forma muito consciente. A utilização da expressão “colarinhos brancos” com este alcance está perfeitamente sintonizada com o significado que genericamente lhe é atribuído nos Estados Unidos e na Inglaterra. 724). 10. sustenta ele que. relógios. em virtude do seu poder econômico e da sua capacidade de represália. p.20 Três fatores. analisando o conceito do crime do colarinho branco em Sutherland. tradução nossa) afirma que. O medo dos responsáveis pelo sistema da Justiça penal é de hostilizar os homens de negócios.” 20 154 . Contudo. Isto é. a serviço de suas empresas. para ele. por políticos de alta posição contra seus códigos de conduta e seu eleitorado. e por profissionais contra o governo e contra seus clientes e pacientes.

não consistindo em ataque simples e direto de uma pessoa contra outra. em um dado tempo. em muitos casos de crimes de colarinho branco. parcialmente devido à complexidade destes e à dificuldade de apresentá-los como notícias. c) as normas regulando o mundo dos negócios e os crimes relacionados se encontram alocadas em uma parte relativamente nova e especializada das legislações. representadas no ampliado poder da camada socioeconômica mais baixa. indica o sociólogo três motivos para a natureza diversa da relação entre a lei e os costumes nesse domínio: a) as violações da lei por homens de negócios têm caráter complexo. de modo semelhante. continua o autor. que os princípios que alicerçavam a posição contrária Sobre os três fatores apresentados. sobre o terceiro fator. na inclusão no âmbito da legislação penal de uma parte expressiva do estrato socioeconômico mais alto. a substituição de métodos penais convencionais por métodos não penais do tipo da suspensão condicional da pena. no insucesso dos métodos penais para operar reduções substanciais nas taxas de criminalidade. a um conjunto de mudanças sociais. ver Sutherland (1992.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS extremas como morte e tortura. com efeitos difusos. Por derradeiro. sofra muito. enquanto os delitos tradicionais permanecem inseridos no corpo dos códigos penais regulares. que podem se espalhar por um longo período de tempo e atingir um elevadíssimo número de pessoas. e a suplementação de métodos penais por métodos não penais. o público em geral comumente não possui consciência de muitas das disposições especializadas. mas possivelmente muito mais em razão do fato de tais agências pertencerem a homens de negócios ou serem por eles controladas e de elas próprias se envolverem nas violações de muitas das leis sob comento. recebendo estes delitos a maior atenção dos professores de Direito penal. determinantes da implementação diferencial da lei penal quanto aos crimes e criminosos de colarinho branco. gerando um clima de maior compreensão e solidariedade. sem que alguém. o do ressentimento relativamente inorganizado do público contra crimes de colarinho branco. 56-60). e exigindo. na maior interação social entre as classes. a exemplo das políticas educacionais no interior das prisões. daí resultando a falta de organização do ressentimento do público. p. b) os meios de comunicação não exprimem os sentimentos morais organizados da comunidade quanto aos crimes de colarinho branco.DE JURE . como o são as lesões corporais. Esta tendência se deve. a apreciação por parte de expertos nos ramos profissionais da verificação do fato sob investigação. 21 155 . em particular. e no enfraquecimento da concepção psicológica que enfatizava a utilização da dor no controle do comportamento. em adição. os quais têm negligenciado o conhecimento da maior parte do Direito penal do Estado moderno. alvo tradicional das penalidades. sendo que.21 Lembra Sutherland.

. Terceiro. a corporação não é meramente um artefato legislativo.]. publicity. The old employers’s liability laws. This does.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS à admissibilidade da responsabilidade penal das empresas sofreram reversão no seio dos tribunais americanos. Third. surety for good behavior. e a responsabilidade é certamente um conceito muito mais complicado do que ordinariamente se acredita. o requisito de que o dolo seja demonstrado tem sido eliminado de um crescente número de leis penais [.. furto e destruição de propriedade. First. Second.] Some attention has been given to the location of responsibility for decisions in the large corporations. Estas corporações e outras associações são instrumentais em influenciar a legislação.DE JURE . Primeiro.. which were based on the principle of individual responsibility. Although responsibility for actions of particular types may be located. power to modify such actions lies also at various other points. the requirement that criminal intent be demonstrated has been eliminated from an increasing number of criminal laws [. a localização da responsabilidade tem sido extremamente difícil em muitas partes da sociedade moderna. dissolution of the corporation. Associações de pessoas existiram antes da lei e algumas destas associações foram reconhecidas como entidades pelas legislaturas. As velhas leis sobre a responsabilidade dos 22 156 . Due largely to the complexity of this concept. a legislação é em parte um artefato das corporações. Conseqüentemente. exatamente como as corporações são em parte um artefato das legislaturas. namely. to be sure. the location of responsibility has been extremely difficult in many parts of modern society. suspension of business for a specified period. the question of individual responsibility is frequently waived and penalties are imposed on corporations. [. restriction of sphere of action of the corporation.22 “Tais decisões envolveram a reversão dos três princípios nos quais as decisões anteriores estavam baseadas.. but the same thing is true of other penalties which have been suggested as substitutes for fines on corporations. Consequently legislation is in part an artifact of corporations. Associations of persons existed prior to the law and some of these associations have been recognized as entities by legislatures. entre muitos outros: Such decisions involved reversal of the three principles on which the earlier decisions were based.. just as corporations are in part an artifact of legislatures. confiscation of goods. affect the stockholder who may have almost no power in making decisions as to policy. Segundo. and supervision by the court. por delitos como homicídio culposo. and responsibility is certainly a much more complicated concept than is ordinarily believed.]. the corporation is not merely a legislative artifact.. passando a permitir a condenação freqüente destas. broke down because responsibility for industrial accidents could not be located. These corporations and other associations are instrumental in influencing legislation.

. sucumbiram porque a responsabilidade por acidentes industriais não podia ser localizada. Mack (1977. tal quer dizer que os criminosos profissionais constituem uma elite. em detrimento da atenção que deve ser dispensada ao elemento organizacional nos delitos maiores. ele sustenta que o principal defeito do estereótipo ínsito na palavra “profissional” reside no fato de o mesmo centralizar a atenção na pessoa e na personalidade do criminoso. no atinente às similaridades.” (SUTHERLAND. Embora a responsabilidade por ações de tipos particulares possa ser localizada. são ainda plenamente valiosas.23 e passa a estabelecer semelhanças e diferenças entre esses dois tipos de criminalidade e os seus respectivos protagonistas. de forma que há grande incidência de reincidentes entre os transgressores. p. p. Isto efetivamente. mas a mesma coisa é verdade em relação a outras penas que têm sido sugeridas como substitutos para multas impostas às corporações. a restrição da esfera de ação da empresa. 61-62. tel l’emprisonnement. “Contudo. e que o estatuto desta elite foi obtido como resultado de uma formação dispensada pelos seus superiores.” Por outro lado. qui permet à celui qui en jouit d’éviter les risques du métier. 23 157 . significando. une toute petite fraction admirée et faisant partie d’un groupe plus large de malfaiteurs à plein temps. 1992. enquanto o segundo é exemplo da cultura especial do submundo. o poder de modificar tais ações encontra-se também em vários outros pontos. [.] Alguma atenção tem sido dada à localização da responsabilidade por decisões nas grandes corporações. ce qui en a fait des spécialistes. estimamos que as definições que encontramos na maior parte dos escritos teóricos. Sutherland comenta que o primeiro representa a cultura especial do mundo dos negócios. (MACK. que permite àquele que dele desfruta evitar os riscos do ofício. tradução nossa). p. sont encore pleinement valables. isto é. Em primeiro lugar. ou pelo menos aquela de um julgamento prático superior. 7. 1977. Il y a également dans la signification du terme la notion d’intelligence supérieure. a questão da responsabilidade individual é freqüentemente posta de lado e as penas são impostas às corporações. tal como a prisão. a publicidade. diz ele. 7-8). sem dúvida. uma pequenina fração admirada e fazendo parte de um grupo maior de malfeitores em tempo integral. à la suite de Sutherland. que eram baseadas no princípio da responsabilidade individual. mais freqüentemente que os outros criminosos menos dotados. tradução nossa) refere-se a algumas características do criminoso profissional na concepção inspirada por Edwin Sutherland: Cependant nous estimons que les définitions que l’on trouve dans la plupart des écrits théoriques. Devido largamente à complexidade deste conceito. seguindo Sutherland. plus fréquemment que les autres criminels moins doués. Há igualmente na significação do termo a noção de inteligência superior.DE JURE . et que le statut de cette élite a été acquis à la suite d’une formation dispensée par leurs supérieurs.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Partindo da referência de Thorstein Veblen ao homem pecuniário ideal e ao delinqüente ideal. a suspensão das atividades por um período especificado. afeta o acionista que pode não ter qualquer poder em tomar decisões no que tange à política. tendo como melhor representante o ladrão profissional. o confisco de mercadorias.. empregadores. a dissolução da empresa. a fiança por bom comportamento e a supervisão pela corte. ou du moins celle d’un jugement pratique supérieure. O segundo ponto está no reconhecimento de que o comportamento ilícito é muito mais extensivo do que revelam as ações penais e as petições iniciais. O doutrinador constata que nenhuma das medidas aplicadas aos homens de negócios por infringência à lei tem sido muito efetiva no escopo de reabilitá-los ou de desencorajar outros a práticas assemelhadas. c’està-dire que les criminels professionnels constituent une élite. o que fez deles especialistas. tanto a criminalidade das corporações quanto a dos ladrões profissionais é persistente.

Tanto os crimes das corporações como os furtos profissionais são cuidadosamente selecionados. 158 . pensam que quanto menos governo melhor. além de carecerem de informação objetiva. ao governo e a membros da estrutura do Estado. de maneira que a perda de prestígio está vinculada à infração do código de negócios e não à infração do código legal. e ainda por policiais. exceto quando pretendem obter favores especiais deste. cujas reações são muitas vezes de admiração pelas práticas do smart man. não representando condutas isoladas de um ou alguns homens de negócios colhidos na malha da Justiça. A título ilustrativo. mas práticas reiteradas de muitos. pelo governo e seu pessoal. Esses homens de colarinho branco. Uma quarta característica que aproxima os homens de negócios dos ladrões profissionais reside na atitude de desrespeito dos dois grupos em relação à lei. nem sempre processados. O princípio geral costumeiramente invocado é o da violação do código legal não implicar necessariamente a violação do código dos negócios. o pessoal do governo lhes parece uma equipe de políticos e burocratas e as pessoas com autorização para a investigação das práticas de negócios. muitas vezes. está a realidade de que o homem de negócios violador das leis reguladoras do mundo dos colarinhos brancos habitualmente não perde status entre seus colegas. Sutherland menciona três aspectos da racionalidade da corporação com respeito ao comportamento ilícito. e os acionistas. No caso dos homens de negócios. Esse desprezo pela lei. bisbilhoteiros. Como terceiro ponto. alimenta-se do fato de que esta lhes impede o comportamento reprovado. salvo quando coincidentes. compartilhado por ambas as categorias. vêem a promulgação de uma lei e não a sua violação como o autêntico crime. os consumidores encontram-se espalhados e desorganizados. enquanto os últimos ostentam o mesmo desprezo pela lei.DE JURE . promotores de justiça e magistrados. suas vítimas raramente se encontram em situação de travar luta contra a direção das mesmas. que. Quanto aos delitos das empresas. as empresas levam em consideração dois fatores principais para a escolha dos delitos: o menor perigo destes serem detectados e identificados e a seleção de vítimas com menor probabilidade de reação. além de receberem pouca informação relativa às políticas ou à condição financeira das ditas empresas. Primeiramente. que muitas modalidades de violação da lei são perpetradas pela grande maioria das empresas e indústrias.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS por exemplo. Os primeiros usualmente sentem e exprimem menosprezo pela lei. raramente conhecem os procedimentos complexos das corporações às quais estão ligados. similarmente. sendo praticados contra vítimas consideradas fracas como oponentes. Ainda no terreno das semelhanças.

227-229. 230. Sutherland (1992. ver Sutherland (1992. pois. O homem de negócios. No respeitante ao terceiro aspecto. Outra tática empregada é a do suborno. entre a criminalidade dos agentes do colarinho branco e a dos ladrões profissionais. ele se orgulha de sua reputação como criminoso. faz lembrar a indenização do ladrão profissional ao ofendido. pensa em si próprio como um cidadão respeitável e. tradução nossa) não olvida as diferenças entre o crime de colarinho branco e o furto profissional. uma vez que um pouco de propaganda exageradamente elogiosa é admitida como justificável.” 25 159 . is so regarded by the general public.24 Finalmente. há dificuldade quanto à obtenção de prova atestando a utilização de propaganda exageradamente elogiosa desarrazoada. ocasionando o indeferimento de pleitos formulados contra muitas corporações. por outro lado. Como exemplos concretos. Uma vez que não tem qualquer desejo por uma reputação pública favorável. pelo furto cometido. após a Primeira Grande Guerra Mundial. para impedir a aplicação da lei no concernente a determinadas pessoas e. seja no dos ladrões profissionais. p. 236-239). seja no contexto dos criminosos de colarinho branco. o autor evoca a política das corporações de dar um jeito nos casos e processos. é assim considerado pelo público geral. by and large. O ramo da publicidade é um bom exemplo. de modo geral. thinks of himself as a respectable citizen and. assegurando que as principais se referem às concepções dos transgressores sobre si próprios e às concepções do público sobre estes: The professional thief conceives of himself as a criminal and is so conceived by the general public. Since he has no desire for a favorable public reputation. para explorar uma peça fraca no mecanismo das pessoas necessárias a uma condenação. face à atuação dinâmica da Federal Trade Commission (Comissão Federal do Comércio). The businessman. à semelhança dos ladrões profissionais que confiam no dinheiro e na boa relação com um mediador eficiente junto aos canais próprios.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS O segundo aspecto se refere à escolha de delitos de difícil prova. o órgão federal da Food and Drug Administration (Administração de Alimentos e Drogas) já sofreu pressões de senadores e deputados.DE JURE . substituiu alguns membros da comissão em tela por outros mais solidários com as práticas do universo dos negócios. he takes pride in his reputation as a criminal. 24 “O ladrão profissional concebe a si mesmo como um criminoso e é assim concebido pelo público geral. o Presidente dos Estados Unidos. quando estes propõem uma ação contra a administração das mesmas. com ameaças de corte de verbas. procurado por representantes de grandes empresas. com o intuito de deter a persecução penal.25 Acerca das similaridades expostas. E a prática habitual das empresas de fazer um acordo com acionistas minoritários. on the other hand. p.

95). aos homens de negócios mais jovens. lhes recusa o enquadramento no estereótipo. mercê de seu status social. como desonesto e fraudulento. contudo o fazem com orgulho. sendo a sua concepção associada algumas vezes à idéia do status. com maior freqüência. 230-232). O público. jactando-se.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Os homens de negócios. São apoiados por seus colegas nas violações em causa. Argumenta o sociólogo que a concepção de alguém sobre si próprio como criminoso se assenta sobre uma caracterização geral e um tipo ideal. não se envolve e não é envolvido em associação pessoal íntima com aqueles que se autodenominam criminosos. ver Sutherland (1992. em suas relações particulares. não atribui ao homem de negócios. rechaçando. exempli gratia. parece reservado. devido ao seu status baseado no poder. Por outro lado. Como. completamente. 26 27 Hulsman (1997. em geral. porém. O sentimento de vergonha pelas práticas de negócios desleais. em princípio. o típico.DE JURE . é claro. porquanto ele não é submetido aos mesmos procedimentos oficiais reservados a outros violadores da lei e. Não são apenas os homens de negócios que repudiam a identificação como criminosos. p. a mentalidade e as atitudes peculiares ao reino dos negócios. é um dos 160 . porque a lei e não a sua infringência é que lhes parece reprovável. e este aparentemente alicerçado na detenção de poder. a conclusão é de que o criminoso do colarinho branco não se julga um criminoso. os homens de negócios promovem justificativas e racionalizações – como a de que todo mundo faz propaganda exageradamente elogiosa de suas mercadorias. pela prática de tais violações.26 Visando à proteção de suas reputações. p. cuja função é a ocultação do fato do crime. isto é. o que lhes assegura uma consciência que geralmente não lhes incomoda. entre a criminalidade dos agentes do colarinho branco e a dos ladrões profissionais. o uso de palavras que denotem pejorativamente a natureza de suas práticas. por não haverem assimilado ainda. não se vêem como enquadrados no estereótipo do criminoso ainda quando violam a lei.27 Nesse sentido. o cultivo de altos padrões de honestidade e de escrupulosidade na observância da lei. quando existente. o público também. usualmente pensam em si mesmos como violadores da lei – um eufemismo. dois dos fatores mais determinantes para a identificação do eu com o tipo ideal correspondem ao tratamento oficial como criminoso e à associação pessoal íntima com aqueles que enxergam a si mesmos como criminosos. prossegue ele. mas. como o ladrão profissional. o homem de Sobre as diferenças apontadas. para descaracterizar o caráter reprovável da fraude na publicidade –. sem dúvida –. e estimulando a sua substituição por palavras e expressões eufemísticas. leciona o doutrinador. não consegue visualizá-lo como criminoso. no contexto de sua proposta abolicionista do sistema penal.

29 De suas observações.DE JURE . que equivale ao advogado que defende o ladrão profissional contra acusações específicas. o problema importante para o criminoso é ocultar o fato do crime. O porta-voz dos homens de negócios. mediante substituições dos procedimentos cabíveis por outros menos estigmatizantes. ou tampouco ser condenados pelo cometimento de delitos. In professional theft the fact of crime is a matter of direct observation. Para conservar o status e a concepção de não enquadramento no mundo criminoso. nem ser forçados ao comparecimento perante uma corte penal. No crime de colarinho branco. No furto profissional. Outra estratégia dos homens de negócios em prol da salvaguarda de suas reputações é o seu esforço no sentido de uma implementação diferente das leis a eles aplicáveis. em princípio. p. quanto perante o público. “A política das corporações é adesão pública geral à lei e defecções secretas da lei. and the important problem for the thief is to conceal his identity in order to avoid punishment but not in order to maintain his status in the general public. mas sem a conservação das velhas categorias nas novas palavras e expressões. diante de acusações específicas que lhes forem feitas. mas. autores que enfatizam o poder estigmatizante das palavras e a necessidade de mudança de linguagem. uma vez que a identidade da firma que viola a lei é geralmente conhecida. 239) que os crimes de colarinho branco não constituem. tradução nossa). como exceção à regra –. por outro lado. desempenha uma função de caráter bem mais inclusivo. o fato do crime é uma questão de observação direta e o problema importante para o ladrão é ocultar sua identidade a fim de evitar a punição. tanto perante os tribunais. p 233-234). Neste aspecto. posto que não desejam ser presos por policiais. In white collar crime. infrações isoladas e involuntárias de regulamentos técnicos – ainda que possam sê-lo. In this respect the businessman is quite different from the professional thief.” 28 29 Sutherland (1992. mas não para manter seu status perante o público geral. on the other hand. 161 . de antecipadamente recomendar a estes os métodos passíveis de utilização com relativa impunidade e de defender os mesmos duplamente. que é a de influenciar a promulgação e a aplicação da lei no atinente a seus clientes. 229.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS negócios e o ladrão profissional se distanciam: The policy of corporations is general public adherence to the law and secret defections from the law. since the identity of the firm which violates the law is generally known. deduz Sutherland (1992. p.28 (SUTHERLAND. as empresas também empregam expertos em Direito. 227. o homem de negócios é inteiramente diferente do ladrão profissional. 232. bem como em relações públicas e propaganda. the important problem for the criminal is to conceal the fact of crime. 1992.

direcionado. para a prática da concorrência desleal. Esta evidência inclui referências não apenas a acordos de cavalheiros. a despeito de não fornecer. e a segunda.”É claro que o sentido que Sutherland empresta à expressão crime organizado não coincide exatamente com a noção mais corrente na doutrina e com a propugnada em Ferro (2006). a associação diferencial. patent agreements. This evidence includes references not only to gentlemen’s agreements. Mas oferece relevantes subsídios para a compreensão do fenômeno do crime de colarinho branco dentro do contexto do crime organizado. 256. cartels. thus a southerner does not pronounce r because other southerners do not pronounce r. such as learning to brush one’s teeth.31 que. tradução nossa) descreve a associação diferencial nestes termos: When persons become criminal. Such neutral behavior is important especially in occupying the time of a child so that he or she is not in contact with criminal behavior while engaged in the neutral behavior. deliberados.30 Em um dos últimos capítulos de seu livro White collar crime. tradução nossa) é a que ora transcrevemos: Evidence has been presented in previous chapters that crimes of business are organized crimes. como “Evidência foi apresentada nos capítulos anteriores de que os crimes de negócios são crimes organizados. p. This behavior has no positive or negative effect on criminal behavior except as it may be related to associations which are concerned with the legal codes. 30 31 Sutherland (1990. conferences.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS ao contrário. reuniões e outros entendimentos informais. trustes. embora não possibilitem uma explicação completa do crime de colarinho branco. No entendimento do sociólogo. sugerem que a gênese do mesmo se encontra no mesmo processo geral aplicável a outras modalidades de comportamento criminoso. em grande parcela. na formação de consenso entre homens de negócios. acordos de patentes. por ilustração. Any person inevitably assimilates the surrounding culture unless other patterns are in conflict. são. o autor afirma que os dados disponíveis. associações comerciais. a organização para o crime pode ser de duas espécies: formal ou informal. são igualmente organizados. na sua avaliação. Daí a sua visão do crime de colarinho branco como crime organizado. Negatively. com uma unidade relativamente consistente. mas também aos tentáculos que a empresa lança sobre o governo e o público pelo controle daquelas porções da sociedade. mais que isso. Uma passagem que bem reúne as idéias do criminólogo sobre o crime de colarinho branco como crime organizado (1992. and other informal understandings. ou seja. na concorrência desleal e nos esforços para o controle da legislação. they do so because of contacts with criminal behavior patterns and also because of isolation from anticriminal behavior patterns.DE JURE . a seleção de administradores e a restrição de verbas para a execução de leis que possam atingilas. but also to the tentacles which business throws out into the government and the public for the control of those portions of the society. this proposition of differential association means that associations which are neutral as far as crime is concerned have little or no effect on the genesis of criminal behavior. “Quando as pessoas se tornam criminosas. e. trade associations. pools. 89. por exemplo. no caso dos crimes das empresas. encontrando-se a primeira. p. cartéis. particularmente quanto às alusões do sociólogo às estratégias do mundo dos negócios com o objetivo de controlar o governo e o público em benefício de seus interesses. Much of the experience of a person is neutral in this sense. elas o fazem devido a contatos com padrões de 162 .

He learns specific techniques of violating the law. he develops a general ideology. um sulista não pronuncia r porque outros sulistas não pronunciam r. Negativamente.” “Business is business.” Ver também nota de rodapé n. Ele aprende técnicas específicas de violar a lei. assist the neophyte in business to accept the illegal practices and provide rationalizations for them. This ideology grows in part out of the specific practices and is in the nature of generalization from concrete experiences. são raramente recrutados entre delinqüentes juvenis. like professional thieves. aproveitando para expor. Esta ideologia cresce em parte pelas práticas específicas e está na natureza da generalização de experiências concretas. “Criminosos de colarinho branco. ele desenvolve uma ideologia geral.33 comportamento criminoso e também devido ao isolamento em relação a padrões de comportamento anticriminoso. mas em parte é 163 . tal como aprender a escovar os dentes. juntamente com definições de situações em que aquelas técnicas podem ser usadas.” These generalizations. Ademais. enquanto em outros casos ele aprende daqueles que possuem a sua mesma graduação como fazer sucesso. uma explicação total ou absoluta do fenômeno do crime de colarinho branco ou de qualquer outro delito. Also. Tal comportamento neutro é importante especialmente em ocupar o tempo de uma criança. together with definitions of situations in which those techniques may be used. 32 33 Sutherland (1992. p. are seldom recruited from juvenile delinquents. de modo que ele ou ela não esteja em contato com a conduta criminosa enquanto envolvido no comportamento neutro. ele recebe ordens de gerentes para fazer coisas que ele considera antiéticas ou ilegais. 4. Como parte do processo de aprendizagem dos negócios práticos. Muito da experiência de uma pessoa é neutro neste sentido. Este comportamento não tem qualquer efeito positivo ou negativo sobre a conduta criminosa exceto quando possa estar relacionado a associações que tratam dos códigos legais. a anatomia simplificada da associação diferencial no caso do criminoso em questão: White collar criminals. ele passa a desenvolver uma teoria sobre o crime de colarinho branco. a young man with idealism and thoughtfulness for others is inducted into white collar crime. while in other cases he learns from those who have the same rank as his own how they make a success. em dado momento. por conseguinte.” and “No business was ever built on the beatitudes. 240). In many cases he is ordered by managers to do things which he regards as unethical or illegal. Em muitos casos. whether transmitted as such or constructed from concrete practices.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS hipótese. As a part of the process of learning practical business. Qualquer pessoa inevitavelmente assimila a cultura circundante a menos que outros padrões estejam em conflito. em comparação com outras hipóteses gerais. esta proposição da associação diferencial significa que as associações que são neutras no que diz respeito ao crime têm pouco ou nenhum efeito sobre a gênese da conduta criminosa. como ladrões profissionais.32 Firmado este ponto. é talvez a que melhor se ajuste aos dados sobre tais crimes. but in part it is transmitted as a generalization by phrases such as “We are not in business for our health. um jovem com idealismo e consideração pelos outros é iniciado no crime de colarinho branco.DE JURE .

de modo geral.” (SUTHERLAND. que constituem grandes empresas capitalistas. Mesmo crescendo em um lar onde a honestidade é estabelecida como virtude. como concorrência desleal. entre os membros do governo e os homens de negócios. quer transmitidas como tais ou construídas a partir de práticas concretas. e pelos dirigentes de outras corporações. Esta posição menos crítica dos integrantes do Estado e do governo com referência aos homens de “colarinho branco”. é produto. tradução nossa). tais ensinamentos domésticos exibem pouca relação explícita com as práticas dos negócios. nas classes transmitida como uma generalização por expressões tais como “Não estamos no ramo de negócios pela nossa saúde”. p. 1992. encontramse isolados de definições hostis a tal delito e protegidos contra as mesmas. “Negócios são negócios” e “Jamais um negócio foi construído sobre as beatitudes”. entre os quais: a inegável homogeneidade existente nos padrões e princípios compartilhados pelos proprietários e dirigentes dos jornais mais destacados e das corporações de radiodifusão e cinema. não dedicam o mesmo tratamento ao crime de colarinho branco e aos seus perpetradores. resultando uma eventual adoção de linha crítica das práticas dos negócios em geral ou de corporações específicas em uma provável perda de expressiva parcela da receita aludida. por procedimentos perante o Juízo de Eqüidade para homens de negócios acusados de concorrência desleal e por procedimentos penais para sindicalistas enfrentando acusações semelhantes. de diversas relações: a) a homogeneidade cultural existente. até porque aqueles que as classificam como indesejáveis e ilícitas são usualmente tidos como “comunistas” ou “socialistas”. consoante o doutrinador. no contexto ianque. exempli gratia. também membros da estrutura do Estado o fazem. 245. 164 .REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Em sendo um processo de associação diferencial.DE JURE . o fato de a receita mais significativa destas agências de comunicação provir dos anúncios e demais instrumentos publicitários de outras empresas. de que é exemplo a implementação diferencial das leis. os homens de negócios. Os meios de comunicação. ambos estando situados. conquanto prossigam freqüentemente definindo as infrações comuns do Código Penal de uma forma assaz crítica. e o envolvimento das próprias empresas de comunicação em violações da lei enquadráveis como crimes de colarinho branco. além de expostos a definições em favor da prática do crime de colarinho branco. o que praticamente lhes retira qualquer poder de influência de suas definições. Estas generalizações. no caso americano. ajudam o neófito nos negócios a aceitar as práticas ilegais e prover racionalizações para as mesmas. Não são apenas os meios de comunicação que protegem os homens de negócios e suas empresas de severas críticas e da estigmatização do crime. por vários motivos. em contraste com o tratamento dispensado às pessoas da camada socioeconômica mais baixa. como a opção. propaganda enganosa e outras.

a desorganização social pode se manifestar como ausência de padrões (anomia) ou conflito de padrões.34 Sutherland traça um paralelo entre a associação diferencial. the close personal relationships.35 Por conclusão. inclusive o de colarinho branco. E esta. diretores. 252. entendida como uma explicação hipotética do delito pelo ângulo do processo pelo qual se verifica a iniciação de uma pessoa no mundo do crime. Assim. tradução nossa). o sociólogo observa a pouca importância das leis no controle do comportamento no mundo dos negócios. Ibidem. Esta última situação. como membros. vista como uma explicação hipotética do fenômeno criminoso pelo prisma da sociedade. com firmas e empresas. e aplicando-se ambas aos crimes em geral. 35 165 . e) o desejo de muitas pessoas situadas no governo de assegurar emprego nas firmas ou empresas após o encerramento de sua participação no mesmo. e os homens de colarinho branco infratores da lei. p. p. de forma a funcionarem como contraparte uma da outra. no passado.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS mais altas da sociedade. sendo uma compatível com a outra. salvo se apoiada por um público disposto ao cumprimento da lei. ao passo que a sociedade política não está similarmente organizada contra tais violações. por sua vez. the initial cultural homogeneity.” 34 Para o autor. c) a freqüente existência de amizade pessoal ligando muitos homens de negócios a componentes do governo. assemelha-se à associação diferencial. ipsis litteris: Thus. a empresa possui uma organização rígida voltada para a violação das regulamentações do universo dos negócios. a homogeneidade cultural inicial. f) o grande poder das corporações na sociedade americana. O criminólogo resume as relações determinantes da posição menos crítica dos membros do governo contra os homens de colarinho branco.DE JURE . por envolver uma ratio entre a organização em favor de infrações à lei e a organização em vez da desorganização social. de um lado. com ligações. com sua capacidade de promover ou prejudicar os programas de interesse do governo. “Assim. d) a presença de muitas pessoas em posições no governo. salvo se apoiadas por uma administração com disposição política para combater o comportamento ilegal. Sua sugestão repousa na formação de um claro antagonismo entre o público e o governo. do outro: This calls for a clear-cut opposition between the public and Ver Sutherland (1992. e a desorganização social. objeto de seu estudo. nas famílias de muitos integrantes do governo. as relações pessoais íntimas e as relações de poder protegem os homens de negócios contra definições críticas pelo governo. b) a presença de homens de negócios. g) a íntima conexão entre o programa do governo e os partidos políticos. 250-252. ostenta pouca força para deter tal tipo de comportamento. como executivos. and the power relationships protect businessmen against critical definitions by government. cujo sucesso nas campanhas eleitorais depende da contribuição de grandes somas provindas de importantes homens de negócios. por sua vez. advogados e outros.

Organized crime. autoridades e membros do governo. por exemplo. Esta oposição bem delineada não existe e a ausência desta oposição é evidência da falta de organização contra o crime de colarinho branco. 7. executivos. 2003. de um lado.DE JURE . Os crimes de colarinho branco continuam por causa desta falta de organização por parte do público. in theory. a dos que trajam ternos e mantêm seus colarinhos não tão imaculadamente brancos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS the government. e a criminalidade dos indivíduos das classes mais altas. What is. Referências bibliográficas ABADINSKY.36 4. BECKER. O que é. 845 f. com seus crimes de colarinho branco. por evidenciar algumas dessas conexões promíscuas com o Poder Público ou com alguns de seus agentes e chamar a atenção para uma criminalidade quase invisível. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito. bairros propícios ao seu desencadeamento. uma guerra perde muito do seu conflito por causa da confraternização entre as duas forças. This clear-cut opposition does not exist and the absence of this opposition is evidence of the lack of organization against white collar crime. em contato com homens de negócios. e o upperworld. recrutados. a war loses much of its conflict because of the fraternization between the two forces. no próprio ambiente de trabalho. Howard S. New York: The Free Press. ed. e em prisões divididas em facções. e os homens de negócios que violam a lei. Ana Luiza Almeida. FERRO. aspectos criminológicos e sugestões políticocriminais. 5.” 36 166 . Universidade “Isto pede uma oposição bem delineada entre o público e o governo. e entre a criminalidade dos indivíduos das classes sociais mais baixas. com seus delitos peculiares. on the one side. recrutados em favelas. Conclusão A teoria da associação diferencial é essencial para um maior entendimento do fenômeno do crime organizado. ao expor as relações nem sempre éticas ou lícitas entre os homens de negócios e as autoridades e os esforços no sentido de uma implementação especial da lei em relação aos primeiros e de lhes apagar as marcas estigmatizantes do crime. características. ao estabelecer uma ponte entre o underworld. e. O crime organizado e as organizações criminosas [manuscrito]: conceito. Howard. Outsiders: studies in the sociology of deviance. White collar crimes continue because of this lack of organization on the part of the public. on the other. como os patrimoniais. Belmont: Wadsworth. do outro. na teoria. mas não por isso menos socialmente danosa. sobretudo. and the businessmen who violate the law. 1997.

Richard A. 1997. Corrupção. Richard (Org.fitzroydearborn. ed. 1983. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. [1984-85]. Readings in white-collar crime. SCHILLING. Vigiar e punir: nascimento da prisão. New York: General Hall. crime organizado e democracia. Luiz Flávio. SUTHERLAND. A.. 2006. ed. 20. São Paulo. 167 . 1999. J. n. LUCKENBILL. Organized crime. F. 2002. WRIGHT. Sutherland. Le crime professionnel et l’organisation du crime.com/chicago/ criminology/sample-sutherland-edwin. Gilbert. Tradução de J. David F. Disponível em: <http://www. Illinois: Waveland Press. GOMES. Michael D. Costa Andrade. 1883-1950. White collar crime: the uncut version. 1992. Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. Louk. 1987. 1977. Antonio. 1. Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. GEIS. CELIS. In: ENCYCLOPEDIA of Criminology.). GAINES./dez. FOUCAULT. Revista Brasileira de Ciências Criminais. 2001. ed. Tradução de Maria Lúcia Karam. CRESSEY. 11.. São Paulo: Revista dos Tribunais. A moderna Criminologia científica e os diversos modelos teóricos.. Principles of criminology. Niterói: Luam. Paris. out. Belo Horizonte. 2. (The Reynolds Series in Sociology). p.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Federal de Minas Gerais. MANNHEIM. n. White-collar crime: what is it? In: SHICHOR. BALL. jan. Edwin H. 2. Acesso em: 8 jun. SUTHERLAND. David. Donald R. Gary W. 36. ed. Petrópolis: Vozes. Penas perdidas: o sistema penal em questão. Jacqueline Bernat de. LYMAN. MACK. HULSMAN. v.DE JURE . In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. New Jersey: Prentice Hall. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 5-18. Larry. Biologia Criminal./mar. Flávia. 401-409. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos. Hermann. Antonio. Criminologia comparada. Faria Costa e M. London: Yale University Press. p. 1997. Tradução de Raquel Ramalhete. POTTER. Michel. Edwin H. Edwin H. 2002.php3>. 9.

Reflexões críticas. 4. 168 . para Luhmann. KEY WORDS: social and law systems. SUMÁRIO: 1. abordando criticamente o funcionalismo penal cujo expoente é JAKOBS. do mecanismo de comunicação social e da redução de suas complexidades. 5. concluding with a critical approach to the viability of the substitution of criminal-dogmatic categories by the elaborated functionalist criteria. mas se constitui em um problema que. 8. expectativas e função do Direito. of the social communication mechanism and of the reduction of its complexities. crítica. Os sistemas sociais e as suas funções. 6. 1.DE JURE . Aprecia. ABSTRACT: The present article analyzes the applicationof the theory of the systems (LUHMANN) and its repercution in the criminal-juridical field. 7. Autopoiese e Direito. PALAVRAS-CHAVE: Sistemas sociais e direito. Referências Bibliográficas. One verifies the development of the systems theory.3 FUNCIONALISMO E COMPLEXIDADE SOCIAL HÉLVIO SIMÕES VIDAL Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais Mestre em Direito pela UGF-RJ Professor de Direito Penal nas Faculdades Integradas Vianna Júnior (Juiz de Fora-MG) RESUMO: O artigo analisa a aplicação da teoria dos sistemas (LUHMANN) e suas repercussões no campo jurídico-penal. está relacionado a dois conceitos: complexidade e dupla contingência (AMADO. funcionalismo penal. critics. Ordem social e complexidade A ordem social não se funda em princípios apriorísticos da razão. criminal functionalism. 2004. One questions the possibility of application of autopoiesis to Law and its role in society. 3. systems theory. Complexidade. Ordem social e complexidade. teoria dos sistemas. direito e autopoiese. critically approaching the criminal functionalism whose milestone is JAKOBS. Questiona a possibilidade de aplicação da autopoiese ao direito e a função deste na sociedade.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 1. 2. p. 301). A teoria dos sistemas. Funcionalismo e complexidade social. law and autopoiesis. finalizando com uma abordagem crítica quanto à viabilidade da substituição de categorias dogmático-penais pelos elaborados critérios funcionalistas. o desenvolvimento da teoria dos sistemas. ainda.

O fenômeno da comunicação representa a sociedade reproduzindo a si mesma. que tem origem na teoria sociológica de Tacott Parsons. reduz-se a complexidade e se supera a dupla contingência. 26). contribuindo para reduzir eficazmente sua complexidade. 1990.DE JURE . IZUZQUIZA. não existiria sociedade. É nessa redução de complexidade que se assenta a evolução dos sistemas sociais. p. Esse conceito. configurando o campo de possibilidades que podem ser realizadas. 2004. ressalta Luhmann o valor da seleção no modo de comportamento próprio de um sistema social que está adequadamente estruturado. (CORSI.1 Sem comunicação. A teoria dos sistemas O sistema social aparece desde que um evento articula indivíduos através de seu sentido e tem nele o caráter de comunicação. Não se esgota ela na dimensão psicológica ou individual. 1 Luhmann rechaça a teoria da “ação comunicativa”: se a comunicação se esgotasse na dimensão individual. mas requer seja transmitida com pretensão de compreensão por parte de outro indivíduo. em comunicações. ESPOSITO. 2. Portanto. La contingencia indica entonces la posibilidad de que un dato sea diferente de lo que es. en su acepción lógica. é o sistema global da sociedade que torna possível a inter-relação social. Por dupla contingência se designa a transformação do impossível em possível. 305). estabelecendo seus próprios limites (AMADO. y su análisis debe partir de la improbabilidade de la comunicación que debe sortear multitud de obstáculos antes de producirse com éxit”’ (LUHMANN.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Por complexidade. 1996. em possibilidade concreta (AMADO. BARALDI. A sociedade se constitui. 2004. p. significa exclusión de necesidad e imposibilidade. 2 169 . p. não existiria sociedade. 67-68). entende-se o conjunto de todos os eventos possíveis (caos): se nele se introduz alguma forma de ordem. o que significa que é a sociedade que comunica e não as consciências individuais. A sociedade se articula como sistema fechado: produz comunicação a partir de comunicação e se decanta perante os outros sistemas. p. para Luhmann. 304). Com a comunicação. senão um conglomerado de seres solipsistas (AMADO. indica o fato de que tanto o Ego como o Alter observam as seleções do outro como contingentes: Contingencia. 2004. El concepto de contingencia indica un dato respecto a las alternativas posibles: indica que lo que es actual (y por lo tanto posible) y posible de otras maneras (y por lo tanto no necesario). p. começa a existir a sociedade.2 “La comunicación es considerada por Luhmann como un proceso de selecciones. 302). Com isso.

sob pena de ocorrência de supersaturação da dinâmica social. de forma que cada elemento da realidade possa ser colocado dentro ou fora do sistema. p. (AMADO. que faz surgir o esperável. Surge um sistema quando uma inter-relação se delimita frente a um meio. Os sistemas se estabilizam com a redução da complexidade. É característica desse sentido que não possua qualquer conteúdo delimitador predeterminado: nada é. IZUZQUIZA. e essa não é outra coisa que a de demarcar um âmbito determinado da complexidade na sociedade com vistas a sua redução (AMADO. A solução desse novo problema reside na geração. O fator fundamental na constituição de um subsistema social reside na sua função. que não tem substrato ôntico. 308).DE JURE . daí aparecerem os ulteriores subsistemas sociais. por exemplo.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS O aumento do número de pessoas. o reconhecimento de uma imensa complexidade social. 312). sendo conseqüência necessária do caráter limitado de seus elementos e condição de sua operacionalidade. A teoria de Luhmann se propõe a configurar como uma segunda leitura da ilustração e procura estruturar novas bases de análise para uma teoria global da sociedade. 15-16) 3 170 . 2004. Seu ponto de partida é. p. Assim o sistema se torna estável. p. As vias de comunicação são labirínticas o que dilata em excesso o fluxo de informações para cada problema. Isso permite um tratamento setorial e simplificado de parte da complexidade com a qual se ocupa (especialização funcional). 307). com a multiplicidade de comunicações e comportamentos possíveis. que se constitui no seu problema essencial (LUHMANN. que se integram na sociedade. 2004. aquilo que o mesmo denominou de “velho pensamento europeu”. como sucessivas delimitações desse território e com a missão de ordenar o tráfego de comunicações (AMADO. É preciso que haja nova canalização das complexidades. Os sistemas sociais constroem seus limites por meio de sentido. o que implica seleção continuada. implica um nível de complexidade paralisante3. até então centrada em elementos provenientes da tradição européia clássica. p. 1990. exatamente. O sistema torna previsíveis as comunicações dentro dele: as estruturas sociais se compõem de expectativas. A sociedade dos tempos vividos não suporta a carga da tradição sociológica européia. entretanto. Cada partícipe sabe o que se espera dele e o que se pode esperar dos demais. de novos sistemas sociais que são subsistemas. Uma ordem estrutural interna permite sua reprodução com novos elementos de sentido. a partir do sistema social global. A demarcação do respectivo território de cada sistema requer manutenção permanente. sem deixar de ser sistemas autônomos. são estruturas de expectativas (Erwartungsstrukturen). jurídico ou antijurídico com anterioridade ao sentido constitutivo do sistema. 2004.

1990. Tais sistemas são o produto de si mesmos. mas de recriação constante de novos elementos ligados aos anteriores. 4 171 . autonomizandose em face da sociedade. da referência à autopoiese possibilita ao sistema elaborar. “[. A introdução. 1993. 54). consistindo-se na base teórica que se aplicará universalmente à teoria dos sistemas. Portanto. em particular ao nível da célula e do sistema nervoso central (TEUBNER. p. p. A autopoiese vem dar origem a um novo e mais elaborado tipo de autonomia do sistema jurídico em virtude da constituição de relações circulares. Os sistemas sociais são autopoiéticos.DE JURE .. o que não exclui a existência de interdependências causais entre sistema jurídico e sistema social (TEUBNER.. A noção de hiperciclo é fundamental para a compreensão do sistema jurídico autônomo. 1993. 19). Luhmann propõe o reconhecimento Numerosos autores rechaçaram a possibilidade de sua transposição para o domínio dos fenômenos sociais.] un sistema es autopoiético en tanto es un sistema que puede crear su propia estructura y los elementos de que se compone. indubitavelmente creditada aos biólogos chilenos Maturana e Varela. normas.” (LUHMANN. El modelo esencial de estos sistemas son los sistemas vivos. na medida em que consiga constituir os seus elementos (ações. A clausura autopoiética do sistema se constitui na sua unidade. p. No setor das ciências biológicas. sua estrutura e seus elementos. algo apenas possível nos domínios científicosnaturais da produção da vida orgânica (TEUBNER. na teoria social. el rasgo característico de todo sistema vivo. p. como sistema autopoiético de primeiro grau. 1993. 1993. Autopoiese e Direito Os sistemas sociais se produzem na sociedade com a função de reduzir a complexidade. es para Maturana.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 3. processos e identidade) em ciclos referenciais. Ela foi originariamente concebida para interpretar e explicar os processos elementares da vida. nega-se que um fenômeno social como o direito seja capaz de desenvolver uma autopoesis própria e independente. a partir dele mesmo. 53). y la autopiesis o autocreación. são autônomos e se alimentam da própria existência (Selbstreferenz). O sistema jurídico é um sistema autopoiético de segundo grau.4 Segundo essa teoria. 59). p. graças à constituição auto-referencial dos seus próprios componentes sistêmicos e à articulação destes num hiperciclo (TEUBNER. IZUZQUIZA. Não se trata de repetição idêntica do próprio sistema. 56).

A base reprodutiva é constituída pelo sentido antes que pela vida. ou seja. 1993. p. 2002. p. 63). 395). mas componentes internos do próprio sistema jurídico. por exemplo. a produção de seus próprios elementos (AMADO. Os sistemas sociais e as suas funções A sociedade está organizada e dividida segundo as respectivas funções dos sistemas. igualmente. 172 . a autopoiese social deve ser concebida como sendo independente da autopoiese dos organismos vivos. 317). 4. “Todo habla a favor de que la división de la sociedad mundial em centros y periferias se rige (y se ordena por forma dominante de la diferenciación por funciones)” (LUHMANN. 316). esse ato será um novo elemento do sistema. Existe uma instância específica da autoconstituição que é particularmente interessante. Se pense. p. e só assim se mantém a autopoiesis do sistema. constituindo um sistema de sentido. p. antes que um sistema biológico (TEUBNER. quando os critérios para a identificação de normas jurídicas são constituídos de modo a ter como ponto de referência. p. O Direito torna-se autopoiético quando as suas autodescrições permitem desenvolver e aplicar uma teoria de fontes jurídicas no contexto da qual as normas possam ser geradas através de precedentes jurisprudenciais ou outros processos de criação jurídica endógena (TEUBNER. 1993. a mais antiga delas e seguramente pré-moderna. através da constituição de unidades emergentes.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS de sistemas autopoiéticos de primeiro grau.DE JURE . Os sistemas auto-referenciais não estão isolados frente ao meio e isso se constitui na sua condição de abertura. na divisão entre centro e periferia. não fontes extrajurídicas. 1993. do meio. 85). 2004. Eles são apenas auto-organizados no sentido de que produzem espontaneamente uma ordem. Tais unidades são representadas pelas comunicações (e não por sistemas humanos cognitivos). condicionante da juridicidade dos atos seguintes que lhe sejam submetidos (AMADO. a partir da rede dos seus próprios elementos. As estruturas dos sistemas se formam como resposta continuada frente às irritações provenientes do exterior. p. 64). nos elementos prévios desse sistema: uma vez assentada a juridicidade. 2004. na diferenciação entre cidade e campo. A juridicidade de um ato é tomada com base em atos jurídicos anteriores. e os seus elementos constitutivos são comunicações de seres humanos individuais (TEUBNER. Essa divisão da sociedade se rege pela forma da diferenciação por funções. Dessa forma.

364). por exemplo. que representa um valor monetário. Assim. condições gerais dos negócios etc. está centrado em uma forma de diferenciações internas. O juiz aplica as leis e obedece às instruções do legislador. Para além dele está a periferia. que está baseada nos procedimentos correspondentes (LUHMANN. a função de aumentar a quantidade de dinheiro. servindo de zona de contato com outros sistemas de funções da sociedade: economia. relações médico-paciente (LUHMANN. 384). p. não podem depender. precisamente pelo seu grau de generalidade. ainda. 397). ao mesmo tempo. p. De forma que a divisão da sociedade mundial em centros e periferias favorece a ordenação dos sistemas segundo a sua diferenciação por funções: os bancos. ‘en el que el derecho se observa a si mismo con una observación de segundo orden’ (LUHMANN. A ela incumbe a função da produção de decisões que vinculam Há “espaços livres de direito” que passaram a sofrer o impacto direto da pressão política: vida familiar. por exemplo. 2002. 6 173 . política. igualmente. Essas diferenças se apóiam na desigualdade.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS O sistema do Direito. Tendo em vista que os tribunais se encontram na contingência de decidir. O juiz. p.DE JURE . as transações econômicas que realizam operam com pagamentos e cada pagamento.] no existe ninguna necesid de decidir” (LUHMANN. produz. vida familiar doméstica. da mesma forma. O legislador se encarrega de prover as normas gerais cujas repercussões não se pode antecipar. têm uma função elementar. do consenso. ou seja. ou da aprovação da lei. a distinção entre competência legislativa e judicial. De modo que entre legislação e jurisprudência ocorre uma diferença pela utilização do Direito através de decisões aplicadas aos casos particulares. 2002. 2002. 2002.. À periferia se delega consenso sob a forma do contrato. o comércio e o consumo são parte da periferia desse sistema (LUHMANN. p.. pois em seu centro se encontra a organização estatal. Entre eles há uma espécie de círculo cibernético. Eles possuem. escolas e universidades. mediante consenso. para quem “[. como conseqüência. A jurisdição está organizada de forma tal que o sistema do direito está ao seu centro.5 Do mesmo modo. ao mesmo tempo. há outra forma de diferenciação centro-periferia. 5 Os bancos passaram a se situar no centro do sistema da economia: a produção. 383).6 O sistema político vive situação semelhante. na criação de um consenso social necessário e suficiente. insolvência ou solvência. 2002. acordos coletivos. p. afastase dos laços de parentesco e amizade com as partes. interpretações sobre regulação comercial. 364). prosperam inúmeras formações de Direito produzidas de modo privado: Direito interno das organizações.

REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS coletivamente. então. Portanto. pois tais expectativas podem ser defraudadas. 174 . consistente na utilização de perspectivas conflitantes para formação e reprodução de expectativas de comportamentos (AMADO. que fica reforçada perante casos futuros. O Estado é o centro do sistema político e pressupõe sistemas periféricos como os agrupamentos políticos e a disciplina dos partidos. 5. Complexidade. elas funcionam como expectativas estabilizadas e o dado que permite isso é o uso da força para impor a expectativa normatizada. mas de processá-los. As expectativas são cognitivas (sua frustração serve para configuração de nova fonte de conhecimento. p. senão que defendem suas estruturas: a constatação de que há condução feita pela contramão por parte de alguns motoristas não leva a modificação da obrigação. 2004. 398). A previsão do conflito faz parte do Direito. O conflito generaliza expectativas normativas. ex. o Direito não é um meio de evitar conflitos. deverá ser substituída) ou normativas (os sistemas não se adaptam às circunstâncias. Então. realiza uma segurança que torna esperável o comportamento próprio e alheio. O Direito. A função específica do sistema jurídico está no uso da normatividade. 332). Há um elemento de insegurança nas estruturas dos sistemas sociais. 2002. Mesmo que as normas venham a ser descumpridas. O mecanismo que permite a manutenção dos sistemas é o Direito.. p.: se a lei de gravidade for refutada por um exemplo contrário. a permissão para sua evolução e adaptação ao meio social. 331). As expectativas. pois sempre coloca a alternativa do descumprimento. portanto. havendo nele um elemento dinamizador. 2004. As expectativas do último grupo não são modificáveis por atos de particulares e é para assegurar isso que o Direito existe. a função do Direito se aplica como “[. o Estado confere à periferia maior liberdade do que a ele próprio (LUHMANN. p. consistente na sua orientação exclusiva a uma função. para Luhmann..] estabilização contrafática de expectativas de comportamento” (AMADO. Para cumprir sua função provedora. são dotadas de respaldo normativo. ou seja. Tanto que o descumprimento da norma desencadeia mecanismos tendentes à imposição contrafática da expectativa contrária. mas sim mantém a expectativa original de busca da recomposição de sua efetividade).DE JURE . expectativas e função do Direito Todo sistema parcial da sociedade participa do sistema global e necessita de um elemento especificador.

el sistema incluye siempre en su misma constitución la diferencia respecto a su entorno y solo puede entender-se como tal desde esa diferencia’ (LUHMANN. isso se resolve pela presença do código próprio do sistema e dos programas. p. ou seja. importantes diferenças em relação ao conceito clássico de sistema. 2004. repudia qualquer pensamento O sistema auto-referente supõe. 2004. O juiz. violência originária ou razão natural são mentiras necessárias que silenciam o problema sem resolvê-lo (AMADO. 2004. 334). 2004. Esse intento. Há um paradoxo no Direito. não atua em razão de fins. Ele pode ser mudado e ele próprio regula as condições de sua modificação. Na teoria dos sistemas autoreferentes.7 com uma dimensão fechada. Para Luhmann. por su diferencia respecto a su entorno.DE JURE . Fica patente que a teoria dos sistemas. ‘el sistema se define. p. O Direito dá ao conflito seu viés comunicativo. normativamente fechado. O Direito válido é fruto de uma decisão ocorrida dentro do sistema. 1990. 336). 337) e a sua racionalidade está em permitir que cumpra sua função redutora de complexidade do meio. As normas são programas condicionais (AMADO. em Luhmann.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS mediante o reconhecimento de novas expectativas. o que evita sua difusão indiscriminada na sociedade. precisamente. Essa relação é fundamental para a caracterização do sistema que se define sempre em respeito a um determinado entorno. Portanto. a resolução do problema da validade do direito e sua fundamentação por contrato social. 18). ao mesmo tempo. Assim. o código jurídico/antijurídico é um programa contido na norma. proveniente da cibernética e com evidentes aplicações nas neurociências. 7 175 . na teoria de Luhmann. O sistema é. utilizando-se da expectativa de coação para evitar a multiplicação da violência. p. nem suas normas valem fora dele. De este modo. que é um conjunto de elementos que mantêm determinadas relações entre si e que se encontram separados por um marco determinado. produz normas jurídicas sobre normas jurídicas. senão a partir do cumprimento de certas condições desencadeadoras que estão previstas nas normas. quando as aplica. vontade divina. não havendo input ou output normativo. ou seja. Esse sistema é auto-referencial (AMADO. consistente na sua circularidade: proclama que é legal aquilo que é legal. IZUZQUIZA. p. A legalidade do Direito é a sua única legitimidade (AMADO. porém cognitivamente aberto. Não há normas jurídicas fora dele. 335). mas sua reprodução vincula-se aos acontecimentos externos que irão requisitar uma atividade cognitiva do juiz. Para fugir a essa tautologia é preciso que ele “saia de si mesmo”. p. A alteração de normas é regida por normas. una diferencia que se incluye em el mismo concepto de sistema. o que equivale a dizer que o Direito não exporta ou importa normas jurídicas fora do seu meio. ou Direito aquilo que o Direito estabelece como tal. o sistema jurídico parte da validez e do caráter vinculante do próprio Direito.

2003.] funciona como uma operadora de informações do justo e do injusto. trabalha a norma como “[. A função da norma penal. A norma jurídica pertence ao sistema penal. p. Ela situa-se dentro de um círculo regulativo e “[.. Funcionalismo e complexidade social A teoria de Luhmann. p. O sistema jurídico é um sistema fechado cuja operacionalidade depende de uma comunicação dotada de sentido. A norma não cumprida mantém a expectativa de sua recomposição. 2003. p. mas como um meio para processá-los. 2004. de modo que a sanção funciona como estabilização contrafática de expectativas. 8 176 . A teoria funcionalista vê o Direito não como mecanismo para resolução de conflitos ou de sua evitação. 64). (TAVARES. substituindo a expectativa fraudada. ao mesmo tempo é dinâmico. estabelecendo determinadas tipologias estruturais que desempenham o papel de síntese na atividade especulativa. dependendo da aplicação de uma fundamentada dogmática jurídica.DE JURE . o que corresponde ao panorama simbolizante da sociedade pós-moderna. cuja frustração serve como parâmetro para a aplicação da norma jurídica. Portanto. Isso leva a uma renormativização dos conceitos.8 A ordem jurídica exerce um papel simbólico consistente na realização de expectativas de comportamentos. “Os sistemas não existem como substâncias senão como seleção contingente e variável de possibilidades” (AMADO. 2004. 6. A função da norma jurídica.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS ontológico. está orientada à redução das complexidades das relações vitais da sociedade. mediante uma formulação abstrata e indeterminada.. consiste na formação e reprodução de “expectativas de comportamento generalizados” (AMADO. aplicada ao sistema penal. pela qual se devem orientar as decisões jurídicas” (BÜLLESBACH apud TAVARES. deve construir seu aparato conceitual teleologicamente. para estabilização do processo (GRECO). p. projetando-os no tempo e no espaço para que no futuro sejam regulados.. de modo a melhor atendê-la. p. tal como a função do sistema jurídico em geral.. dá origem ao funcionalismo. 2003.] regra de informação que só poderá estabilizar-se à medida que seja observada” (TAVARES. 55). desse modo. 339). reagindo após a prática de fatos perturbadores (input). Se o direito penal quer cumprir sua função de reestabilizar expectativas violadas. 331) (expectativas normativas). aplicada ao campo restrito do injusto penal. 54). é uma teoria procedimental que.

a imprudência e o erro jurídico-penal. 2003e). maior será a culpabilidade do agente. O Estado está obrigado ao respeito à dignidade humana e. que tem como expoente Jakobs (2003a. “[. 1) e deve explicar um apanhado de estruturas conceituais que vão da ação humana à pena criminal e sua justificação.DE JURE . portanto. Os defeitos cognitivos (falta de dolo) explicam-se pela consideração de que. A limitação da pena a esse princípio. e. se não quiser ficar de fora da sociedade. 14). Se o autor. aplicado ao campo penal. p. para que haja acatamento à norma. sua culpabilidade será maior. Se a norma era indiferente ao agente. a garantir a constituição da sociedade” (JAKOBS. 11) no sentido de que a defraudação se produziu por uma vontade defeituosa.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS O funcionalismo jurídico. Portanto. Um defeito volitivo agrava a culpabilidade do agente. A utilidade da pena está em que ela deva ser necessária para a manutenção da ordem social e. Jakobs desenvolve uma teoria funcionalista-sistêmica (GRECO) a partir da premissa de que a constituição da sociedade tem lugar por meio de normas. de conhecer o que deve fazer para cumpri-la (prestação cognitiva e prestação volitiva). se. por outro lado. passando por várias categorias dogmáticas como a culpabilidade..] se concebe como aquela teoria segundo a qual o Direito Penal está orientado a garantir a identidade normativa. A identidade da sociedade se determina por meio de regras de configuração (normas). em um mundo desmistificado. Assim. quanto maior e obstinada seja a infidelidade à norma. então. apesar de esforçar-se ao máximo dela não se deu conta. 2003b. 2003d.. 177 . serve para manter a sua funcionalidade e impedir que uma pessoa seja tratada como coisa. ademais. sem essa necessidade. p. a teoria funcionalista procura conectar a legitimidade com os fins da pena: viola o princípio da culpabilidade a imposição de uma pena sem que haja merecimento por parte do autor. sendo ela uma construção de um contexto de comunicação. Só é capaz de acatar determinada ordem quem é capaz de conhecer que essa ordem se dirige a ele. p. seria inútil. a pessoa não pode ser instrumentalizada ao se impor a pena. deve ocupar-se de que o que planeja coincida com o que faz. enquanto um defeito cognitivo o exonera (JAKOBS. há dois requisitos: a capacidade psíquica do sujeito e um motivo para respeitá-la. o dolo. quem a ele quer se acomodar. 2003c. cuja medida deve guardar proporção com a culpabilidade do autor. No campo da culpabilidade. está limitada pela culpabilidade. 2003d. 2003a. será exonerado. 2003a. Sob o ponto de vista subjetivo. A culpabilidade é uma “imputação reprovadora” (JAKOBS.

exclui a culpabilidade (JAKOBS. um déficit referente ao ordenamento jurídico perante normas legítimas.9 Se “a culpabilidade é a falta de fidelidade ao direito manifestada” (JAKOBS. Sendo evitável esse erro. 1) à pena pública. 2003a. assim. Trata-se do erro de proibição ou de mandato e que se refere à situação concorrente à existência de determinados deveres. p. há atenuação da pena. 9 178 . se o seu erro foi inevitável. 35). trata-se de um erro de tipo que tem efeito exonerador. portanto. 2003a. 49). 2003e. Assim. 8). 2003a. o erro acerca da existência de uma norma. Fehlt dem Täter bei Begehung der Tat die Einsicht. 2003a. 42). É contra essa falta de reconhecimento da vigência da norma.DE JURE . Ela deve. refutando os seus diversos fundamentos de legitimação e os próprios objetivos. so haldelt er ohne Schuld. p. ser entendida como “resposta que confirma a norma”(JAKOBS. wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. o autor de um delito de danos nega. 2003d. Se o erro acerca da norma for inevitável. p. a vigência da norma que proíbe o dano. 2003a. A pena restabelece a vigência da norma perturbada por uma vontade defeituosa (JAKOBS. 35). so kann die Strafe nach § 49 Abs. o que significa dizer o seguinte: como confirmação da configuração normativa concreta da sociedade” (JAKOBS. um comportamento com defeitos cognitivos implica o perigo de uma poena naturalis (JAKOBS. reage (JAKOBS. 1 gemildert werden’. desconhece os efeitos que gera. Para o funcionalismo. p. o desconhecimento da ilicitude do comportamento exclui a culpabilidade do autor. Esse erro não afeta o estado ou o curso da realidade externa. a pena tem por função restabelecer a fidelidade à norma (JAKOBS. 2003e. O erro de proibição. no erro evitável. p. mas a norma que exige do sujeito um comportamento determinado (desconhecimento da norma). sempre que concorra culpabilidade. a perspectiva normativa está correta. de que a vigência da norma. estando orientada. p. pois. p. Há outro tipo de defeito cognitivo. diante do que o Direito penal. Unrecht zu tun. 2003a. 3). possui previsão legal no § 17 StGB: ‘Verbotsirrtum. sendo inadmissível que se entregue à sociedade a ilusão de que a pena criminal previne delitos. na Alemanha. Para Jakobs (2003d. p. 32) e se traduz em uma tranqüilização no sentido de que a norma está vigente. 23). que se viu afetada pelo fato. Desse modo. 23). pois um comportamento que aparece com um defeito cognitivo dessas características não oferece um padrão válido em uma sociedade que trata a realidade de maneira racional.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS entretanto. ou seja. p. “a pena pública existe para caracterizar o delito como delito. Konnte der Täter den Irrtum vermeiden. p. O funcionalismo de Jakobs nega fins retributivos ou preventivos (teoria da união) (JAKOBS. 2003a. voltou a ser fortalecida pela pena (JAKOBS. 19). p. o desconhecimento tem sua origem numa posição de indiferença ante o direito. pelo fato praticado.

p. ou seja. para quem o delito deixaria de ser uma agressão negativa à sociedade. Cada pessoa deve organizar seu círculo de interações de maneira a não violar as normas penais. Age. p. Ela se contrapõe à pessoa. p. O conceito de ação. como uma realidade materialmente pessoal. contrapõe à ação a realidade normativa (JAKOBS. 71). como categoria dogmática. sob semelhante conformação. que se constitui numa limitação dos meios materiais do infrator da norma. o trabalho está dividido. p. ademais. 62). remonta a Durkheim. 2003a. 7. 63). a não gerar decepções. como um processo de comunicação. por meio do que as mudanças sociais geram fenômenos de anomia (falta de normas). uma resposta fora de contexto que provocaria uma sorte de “reafirmación social de las respuestas lícitas” (ZAFFARONI. Portanto.DE JURE . como fato psicofísico. É ele a “evitabilidade de uma diferença de resultado” (ROXIN. 18-19). 254). convertendo-se num fenômeno que. 2003a. que se deseje alcançar determinados processos psíquicos como conseqüência da comunicação da norma por meio da pena pública (JAKOBS. p. é uma expressão de sentido comunicativamente relevante (JAKOBS. por suposto. A pena. deve ser objetivamente imputável. As estruturas ontológicas de ação e omissão são substituídas pelo conceito normativo de competência: a vida em sociedade torna cada pessoa portadora de um determinado papel que consubstancia um feixe de expectativas. não pode ter como objetivo a intimidação do infrator ou de outras pessoas ou a sua educação. surgindo. ou seja. para o funcionalismo. evitável e culpável (JAKOBS. 2003a. à determinação da fidelidade ao Direito. teria uma função positiva: o fortalecimento da consciência coletiva. p. ou seja. 1997. O delito seria.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS pelo contrário. para Durkheim. apud GRECO). porém não sob forma de integração mecânica. 2003e. assim. Ou seja. mediante a reação pública. pessoas “perdidas” culturalmente. 1991. A ação se apresenta como ‘algo socialmente inadequado’: o comportamento. 2003e. Havia ele observado que. como razão determinante de um resultado (JAKOBS. os delitos por competência organizacional (GRECO). quem se converte individualmente e de maneira evitável. 26). p. senão orgânica (divisão de funções). visto em sua totalidade. Reflexões críticas A postura funcionalista no sentido de que a reação penal está dirigida à reafirmação da identidade normativa. em sociedades complexas. sua função preventiva está na erosão da configuração normativa real da sociedade. serve ela à manutenção de uma determinada configuração social (JAKOBS. 10 179 . 2003e. consiste numa tomada de posição relevante no plano da comunicação. 9)10 e se configura.

não podendo ser fundamentada na infidelidade à norma porque ela é uma limitação ao poder punitivo e responde a uma função política de liberdade frente ao Estado e não de reafirmação da fides normativa. portanto privada de uma fisionomia unitária. 254). e. 2004. fundamenta-se na culpabilidade do autor.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS O modelo funcional. 2003. não obstante se apresente como uma realidade complexa e de múltiplas faces. 180). por suposto. p. “[. Nesse sentido. sendo correta a conduta que não implicasse numa decepção de expectativas. conquanto siga como uma das mais controvertidas categorias em Direito penal. é justo afirmar que o funcionalismo também decorre da superação dos sistemas naturalista. p.. ao contrário do sustentado pelo funcionalismo de Jakobs. 1991. p. p. acentuando-se pelo valor basilar que adquire a teoria dos fins da pena criminal.] sino el que da ocasión al reforzamiento de la consciéncia colectiva. sob o fundamento de que o aumento das exigências para o dolo reduz a proteção dos bens jurídicos. para ele. por ser indemonstrável que a formulação típica de uma conduta proteja o bem jurídico. A culpabilidade.. neokantiano e finalista. o delinqüente já não é o agressor. não pode ser identificada com a falta de fidelidade à norma. é um juízo de reprovação sobre o sujeito e que tem por objeto a realização do tipo de injusto e por fundamento a imputabilidade. categoria delimitadora-protetiva da intervenção punitiva. MUSCO. para desvincular-se de estruturas ontológicas na construção da teoria do delito. 196): a norma penal assegura expectativa de uma conduta correta. não objetiva restabelecer aquela exigência de fidelidade à norma. a consciência da antijuridicidade e a exigibilidade de conduta diversa (SANTOS. o que causa algo de socialmente danoso. questionando-se sobre o problema jurídico consistente em indagar quando se mostra necessária e legítima a pena por crime doloso (GRECO). No campo do dolo. 2003. 180 . A pena criminal. 658). A culpabilidade.DE JURE . La criminalidad es um fenómeno social normal y necesario para sostener la cohesión social” (ZAFFARONI. surge como resposta ao organicismo positivista e mecanicista. No domínio do bem jurídico. conquanto essa proteção não possua conteúdo real (TAVARES. caracterizada por graves desequilíbrios em termos de eficácia preventiva ou de garantias individuais (FIANDACA. p. pois. A sanção penal. 1995. 200). o funcionalismo abdica da suposta estrutura lógico-real da finalidade. e orientar-se pelos fins exclusivos do Direito penal (ROXIN. 1997). o modelo funcional identifica o bem jurídico com a validade fática das normas e situa-se num “círculo tautológico” (TAVARES.

propondo alterações de tal monta à teoria do delito e da pena absorventes do indivíduo singular. Nesse sentido.). O funcionalismo penal se propõe. 8. (Org. cuja pretensão é a de constituir-se no “mais humano de todos os sistemas jurídico-penais até hoje formulados” (DIAS apud GRECO). consistindo aquele sistema nada mais do que o produto da acentuação dos aspectos teleológicosvalorativos dentro do Direito. In: ARNAUD. ainda hoje. LOPES JÚNIOR. É incerta a repercussão do sistema funcionalista no Direito penal. p. De outro lado. exigência essa consagrada no art. 88). 2001. 1991. 181 . 2001. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 302) e servir à garantia da coexistência. Mais do que isso: deve servir ao homem.DE JURE . em prol de uma configuração social contextualizada. pena. tantas são as concepções político-criminais sobre o papel do Direito penal. Referências bibliográficas AMADO. “A pena deve prevenir e reprimir as condutas ilícitas e culpáveis” (DOTTI. com segurança jurídica. com a geração de novos problemas de justificação e efetividade do Direito. substituindo antigas garantias penais e processuais e conceitos dogmáticos (dolo. é preciso ver o Direito penal como uma ordem reguladora de condutas e que a sua função não pode ser a de equilibrar expectativas normativas. mormente à estrutura da teoria do delito. O funcionalismo penal é uma teoria que gravita em torno de círculos viciosos e tautológicos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS tendo por finalidade a prevenção e reprovação de condutas ilícitas.) que. tal como a teoria que o origina. constituem-se no núcleo duro do sistema penal. p. 433). por mais sedutores que sejam os fundamentos teóricos desse aparentemente novo aporte doutrinário. A configuração do jurídico-penal no funcionalismo não oferece respostas racionais para os problemas que origina. afinal. à redução do ser individual na massa social. cujas incertas repercussões são capazes de entorpecer a aplicação do Direito. Niklas Luhmann: do sistema social à sociologia jurídica. culpa. Um Direito penal racional deve estar antropologicamente fundamentado (ZAFFARONI. retornando à ótica do Direito “ex parte principis”. André-Jean. p. 2004. 59 do CP brasileiro. reprovação etc. “o problema da função do Direito penal constitui tema inevitavelmente valorativo e opinável” (QUEIROZ. Juan Antonio Garcia. Dalmir. mas a de garantir a liberdade. resta indagar se o Direito penal serve à concretização de expectativas normativas ou à garantia da existência e da liberdade humanas. A sociedade e o direito na obra de Niklas Luhmann. erro. pois.

Rio de Janeiro: Forense. Ignacio. ESPOSITO. Resultate und Probleme beim Aufbau eines funktionalen und zweckrationalen Strafrechtssystem.direitosfundamentais. 1994. Ação e omissão no direito penal. (Coleção Estudos de Direito Penal). In: SCHÜNEMANN. DOTTI. norma e pessoa. B. São Paulo: RT. Acesso em: 3 jul. Barueri: Manole. 2003b. Giancarlo. 2001.. FIGUEIREDO DIAS. Barcelona: Paidós Ibérica. ______. Tradução André Luís Callegari. ed. (Coleção Estudos de Direito Penal). 1995. 2003d. Tradução Maurício Antônio Ribeiro Lopes. Sociedade. (Coleção Estudos de Direito Penal). Fundamentos do direito penal. MUSCO. 1995. LUHMANN. 2003e. Systemtheoretische Ansätse. In: HASSEMER. 2002. Günter. 3. Arthur. Diritto penale. ______. Introdução à dogmática funcionalista do delito. Barueri: Manole. GRECO. Barueri: Manole. Tradução Miguel Romero Pérez e Carlos Villalobos. 182 . Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart. KAUFMANN.com.DE JURE . IZUZQUIZA. ______. Claudio. Heidelberg: Müller. René Ariel. Barueri: Manole. (Coleção Estudos de Direito Penal). Enzo. México: Iberoamericana. Niklas. 1990. ______. Sociedad y sistema: la ambición de la teoria. Alfred. Jorge de Figueiredo.br>. Giovanni. Winfried.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS BÜLLESBACH. BARALDI. 1996. Tradução Maurício Antônio Ribeiro Lopes. Bausteine des europäischen Strafrechts. México: Universidade Iberoamericana. CORSI. Disponível em: <http://www. Glosario sobre la teoria social de Niklas Luhmann. FIANDACA. ______. CoimbraSymposium für Claus Roxiin. Luís. Curso de direito penal. Teoria da pena e suicídio e homicídio a pedido. Tradução Maurício Antônio Ribeiro Lopes. El derecho de la sociedad. DIAS. 2003c. 2003a. Ciência do direito e ciência do direito penal. Elena. 2007. JAKOBS. Tradução Maurício Antônio Ribeiro Lopes. Jorge de. Torino: Zanichelli.

ZAFFARONI. A moderna teoria do fato punível. 1991. Tradução José Engrácia Antunes. München: C.H. Strafrecht. Günter. Allgemeiner Teil. STRAFGESETZBUCH.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS QUEIROZ. Teoria do injusto penal. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 3. Belo Horizonte: Del Rey. 2001. Manual de derecho penal. O direito como sistema autopoiético. 2003. TEUBNER. Direito penal: introdução crítica. 2000 (Textausgabe mit ausführlichem Sachregister von HansHeinrich Jescheck). 35ª Auflage. 1997. Beck’sche Verlagsbuchhandlung. Fórum: 2004. Juarez Cirino dos. ed. München: Deutscher Taschenbuch Verlag. Buenos Aires: Ediar. ed.DE JURE . TAVARES. Eugenio Raúl. 3. SANTOS. 6. Claus. São Paulo: Saraiva. ROXIN. 3. 183 . Paulo de Souza. ed. 1993. Juarez. Beck-Texte im DTV.

em sede de habeas corpus. HC 89307 / SP. 184 . Inépcia da denúncia.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 2. Menezes Direito. constitui medida excepcional que. Não há elementos suficientes para se aferir. 13-12-2007). O trancamento da ação penal. Habeas corpus denegado.DE JURE . 3. 1. Rel. Trancamento da ação penal. sem apresentar nenhuma omissão capaz de obstar o exercício do direito de ampla defesa do denunciado. JURISPRUDÊNCIA Jurisprudência do Superior Tribunal Federal Acórdão EMENTA: Habeas corpus. 4. não tem lugar quando os fatos narrados na denúncia constituem crime em tese. Falta de justa causa. Precedentes da Corte. Julgamento 20/11/2007. 2. Divulg. a alegada justa causa para impedir o curso do processo. assim. (STF. por ausência de justa causa. Crimes contra o sistema financeiro e contra as relações de consumo. Não se afigura inepta a denúncia que indica minuciosamente as condutas criminosas que imputa ao paciente. 1ª Turma. Min. descrita pela denúncia. Os documentos juntados não têm força para enfrentar a forma fraudulenta de aliciar consumidores. Prescrição. em princípio.

estipuladas na vigente legislação antidrogas.343/06. A chamada nova Lei de Drogas. com trabalho especializado na área de tóxicos há praticamente uma década.1. 10. BREVES ANOTAÇÕES SOBRE A ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA REPRESSÃO AO TRÁFICO DE DROGAS JOSÉ FERNANDO MARREIROS SARABANDO Procurador de Justiça do Estado de Minas Gerais (LEIS FEDERAIS Nºs 6. bem assim as causas especiais de aumento e de diminuição de pena. como um expert no assunto.368/76.DE JURE . de forma alguma. para referir-se à missão estatal corolária do jus puniendi) ao tráfico de drogas. vêem-se às voltas com a repressão (termo adequado. salvo melhor entendimento.g.343/06. tão despretensiosos quanto meramente ilustrativos. na qualidade de Procurador de Justiça perante a 2ª Câmara Criminal do TJMG. somados quase sete anos de atuação) e.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 3. é a de fornecer subsídios. mister se faz consignar que o histórico acadêmico. haja vista a amplitude de gradação entre os limites mínimo e máximo das penas abstratamente cominadas ao delito em questão. assim como a experiência profissional acumulada pelo autor. sempre em nome do Ministério Público do Estado de Minas Gerais (v.. que entrou em vigor em 8 de 185 . com formação em Biologia (nível superior). a LF nº 11. lato sensu).409/02 E 11. para todos aqueles que. no campo do direito penal. oriundo da Polícia Civil de São Paulo (escrivão e delegado de polícia. por dever de ofício. são fatores que. Em segundo lugar. registra-se prefacialmente. em linhas gerais o credenciam a tal mister. máxime no que toca ao momento específico da fixação das reprimendas corporal e pecuniária. recursos ordinários e extraordinários. COMENTÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA 3. sem embargo de não poder ser tido. A NOVA LEI DE DROGAS – GRADUAÇÃO DE NOCIVIDADE DAS DROGAS – CONSEQÜÊNCIAS INDIVIDUAIS E SOCIAIS PARA O CONSUMIDOR – ALTERAÇÕES COMPORTAMENTAIS – DEPENDÊNCIA FÍSICA E PSÍQUICA – PREDISPOSIÇÃO PARA ATOS DE VIOLÊNCIA – ABSTINÊNCIA – CONHECIMENTOS CIENTÍFICOS BÁSICOS EXIGIDOS DOS OPERADORES DO DIREITO – REFLEXO DESSE CONHECIMENTO NA DOSIMETRIA DAS PENAS E NA CONCESSÃO DE BENESSES LEGAIS) A justificativa para este breve estudo.

DE JURE . portanto. importadas. apreensões. as quais possuíram vigência conjunta entre as datas de 28 de fevereiro de 2002 até a entrada em vigor da Nova Lei de Drogas em 8 de outubro de 2006. perícias etc. instituindo o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD). local ou bem de qualquer 186 . exportadas. expressamente revogou (art. A novel legislação. cultivar ou fazer a colheita de plantas que constituam matéria-prima para o preparo de drogas (art. limitou-se a trazer para o mundo jurídico. novas regras. mormente na específica fase da dosimetria das penas. Malgrado não cuidar este trabalho dos usuários e nem dos dependentes de drogas (os experimentadores ou consumidores eventuais não se tornam. guardadas. sob pena de nulidade. bem como definindo crimes (art. em tais condições de irregularidade. estipulados pela LF nº 6. caput).REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS outubro de 2006. para daquela forma se conduzir. mantidas em depósito. remetidas. 1º). preparadas. mas sempre sem autorização legal ou em desacordo com as determinações legais ou regulamentares (art. porém sempre visando à pessoa do traficante e ao crime de tráfico. trazidas consigo ou fornecidas pelos traficantes. 75) as antigas Lei de Entorpecentes (LF nº 6.368/76. como é curial. prescrevendo medidas para prevenção do uso indevido. insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas. extinguiu a simbiose até então existente. expostas à venda. prescritas. também constituem tráfico ilícito quando dizem respeito a matéria-prima. 33. por sua vez. Referidas condutas. consideram-se como tais as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência. a LF nº 10. os consumidores das drogas adquiridas. necessariamente. ainda que gratuitamente. entre outras disposições. como é de sabença geral). § 1º. assim como semear. De fato. investigação. a qual também possuía eficácia quanto ao procedimento relativo à fase inquisitiva (autuação do indiciado em flagrante delito.368/76) e nova Lei de Tóxicos (LF nº 10. produzidas. 33. mercê de veto presidencial – que não foi derrubado – no capítulo que tratava das infrações penais. Idem quando se utiliza. algumas considerações sobre o uso e a dependência serão feitas. atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. oferecidas. ministradas. as de cunho administrativo. dependentes. para o rito (instrução criminal) a ser imprimido nos processos dos delitos referentes a tóxicos.). vendidas.409/02. estabelecendo normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito. assim especificados legalmente ou elencados em listas periodicamente atualizada pelo Poder Executivo da União (norma penal em branco).409/02). Para os objetivos da nova Lei de Drogas. incisos I e II). estes. entregues a consumo. transportadas. fabricadas. pois aqueles são.

que se vejam especificadas em lei ou em listas publicadas pelo Executivo da União. 28. ato contínuo. se consente que outrem dele se utilize. Por tráfico ilícito de drogas. primeiramente. de comércio. portanto. Não se poderá ter no mesmo prato da balança. de trato mercantil. finalmente. no léxico. bastando. a cocaína comum. de alguma dose de má fé –. o indivíduo e. esse a ser aquilatado em função das prováveis conseqüências fisiológicas derivadas do seu consumo (alterações comportamentais instantâneas ou posteriores. o tráfico de drogas. qualquer das condutas. o ciclo produtor e disponibilizador das substâncias ou produtos capazes de causar dependência e. o LSD (dietilamida do ácido lisérgico). onerosa ou gratuitamente (art. de um adquirente. especificadas no art. haverá a autoridade judiciária de levar na devida conta. 33.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS natureza de que se tem a propriedade. dado o gradiente das reprimendas disponíveis (cinco a quinze anos de reclusão. Portanto. todavia. ainda. O nomem juris tráfico. no entanto. portanto. é assunto de interesse máximo da sociedade – daí porque configurado crime contra a saúde pública –. a definição de mercancia. acidental ou proposital. a heroína. necessariamente. guarda ou vigilância. já que por este vocábulo se tem. item III). substâncias de efeitos imediatos e futuros muito diferentes. algo que é de suma importância para a melhor prestação jurisdicional possível. não se faz mister o especial fim de agir do comércio. de alguma forma. viabilização de atos de violência. segundo o conceito legal.. a uma primeira e descurada análise. por fim. administração. porquanto 187 . perpetrada isolada ou cumulativamente. caput). Por tráfico ilícito de drogas se há de entender. a maconha e o crack. 33 da nova Lei de Drogas. a interpretações que. os que com ele convivem e as demais pessoas que venham a manter com ele contato. ou. sem qualquer sombra de dúvida. não deixa de dar ensejo. transporte ou porte) para consumo pessoal (art. que não se trate de aquisição ou posse (guarda. de um consumidor. em casos dessa natureza: o grau de nocividade da droga apreendida. § 1º. sugerem a necessidade da figura de um comprador. assim como levadas em conta as majorantes e minorantes. ocasionados pelo próprio consumo ou pela abstinência). maior ou menor suscetibilidade de dependência física ou psíquica e. as anfetaminas etc. depósito. contra si ou contra terceiros. para configurar o delito. pois que alimentam. No momento exato da estipulação da resposta penal a ser aplicada em desfavor do réu. posse.DE JURE . principalmente intencional – não desprovida a intenção. ainda. atingindo. mais multa de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa).

estas de consumo e comércio permitidos. que deve ser largamente difundido: [.. limitadas tais distorções a um efeito quase sempre calmante. planta de origem andina da qual se extrai a base para a fabricação da cocaína). justamente atendendo às variantes de cada caso concreto.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS atingido não só o indivíduo consumidor. canabidiol e tetrahidrocanabinol) também não causa dependência física (ao contrário do álcool). Com efeito. mercê de seus compostos canabinóides (canabinol. em conseqüência. para detecção dos mesmos) continua figurando no rol de substâncias 188 . sancionando menos rigorosamente as condutas de menor potencialidade ofensiva. mas apenas psíquica. como é sabido. a propósito. inferior. portanto. (RJTJRS. o recrudescimento das penas corporal e pecuniária se impõe.] a alta nocividade da cocaína está a exigir especial rigor no combate ao seu tráfico. esta de efeitos físicos e psíquicos ainda mais deletérios.. A maconha. além disso. acarreta apenas distúrbios leves de comportamento (muito diferente do que se dá com a cocaína. por seu turno. este. sob a mesma ótica. também chamada de droga social. o benzoil-metil-ecgonina. não se tem registro. da cocaína. Ao Judiciário cabe. ou a petrificada (crack). nº 130/154) Já a maconha. principalmente. peculiariza-se por se tratar da substância de menor poder entorpecente e causador de dependência psíquica que existe. e. impondo pena maior às hipóteses de mais grave lesividade ao bem jurídico tutelado – saúde pública –. A razão por que a maconha (melhor dizendo. sopesar e fixar a reprimenda criminal disponível. a aplicação aos traficantes de reprimendas penais de severidade correspondente ao elevado risco que a nefanda mercancia acarreta à saúde pública. por exemplo. daí a importância fundamental do laudo toxicológico definitivo. ainda que não diretamente. de crimes graves cometidos sob o efeito de maconha. o temível crack. Salvo melhor juízo. à nicotina e ao álcool. no vocabulário dos seus incautos usuários). os compostos canabinóides nela freqüentemente presentes – mas não sempre. ainda que dotado. impondo-se.DE JURE . de alguma restrição legal e regulamentar (propaganda e venda a menores de 18 anos de idade). mas. citando-se ensinamento jurisprudencial. e. alcalóide que se obtém a partir do processamento de folhas da Erytrhoxylon coca. Na hipótese da cocaína tradicional. da heroína etc. por vezes hilariante e estimulante do apetite por alimentos ricos em carboidratos (gula por doces. vol. ao contrário do álcool. especialmente em sua forma sólida. as atenuantes e as agravantes. a popular larica. toda a coletividade que com ele tenha contato. como acima registrado. levando-se em conta as majorantes e as minorantes. mesmo. tudo entre os seus respectivos patamares mínimos e máximos.

em seguida. Interessante. que os usuários. tendem a diminuir com o uso mais ou menos freqüente. pois. a fim de alimentar financeiramente o tráfico. Por outro lado. a título de prevenção geral e especial. muito embora relativamente estranho a este trabalho. de vez que. quanto para desestimular o seu consumo. em busca de drogas mais potentes. e. em sua ânsia de fuga virtual (de cunho meramente psíquico) das adversidades da vida.). menos intenso e menos duradouro. que deve exigir. de fato. em especial quando apreendida em grande quantidade. Acontece. em especial a família. do uso de drogas. as quais podem. em suma. o álcool e a nicotina também teriam sido incluídos naquele rol (para pânico dos alcoólatras e nicotinômanos). por conta de sua pouca experiência de vida.g. costumam revelar-se ávidos por novas e mais estimulantes experiências. por infortúnio. crises agudas ou crônicas de insatisfação psíquica). principalmente pelos adolescentes e jovens adultos. É sabido. acerca da descriminalização. não é o fato de causar dependência psíquica severa ou acarretar algum nível preocupante de alteração comportamental no seu consumidor. a inserção de um enfático protesto contra toda e qualquer pretensão. além disso.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS de consumo e mercancia proibidos (substância proscrita). a esta altura. mas. pois como se sabe seus usuários podem tanto entristecer-se como enfurecer-se. eventualmente também pessoas a ele estranhas. porém. É justamente esse uso da maconha. o efeito colateral menos comum. ser vítimas de atos de violência. razão adicional porque os jovens partem. e que. acabando por valerem-se da maconha como mera servidão de passagem para drogas de potencial entorpecente maior (mais intensos e mais duradouros efeitos). 189 . da mesma forma. sim..DE JURE . como mera fase de transição para substâncias tóxicas de maior potencialidade lesiva à saúde pública (cocaína. mas. LSD etc. exemplar atuação que sirva tanto para castigar. outrossim. os vizinhos. as conseqüências nefastas do mero consumo de forma nenhuma que se limitam. pelas mais diversas razões. nada obstante a mencionada fúria ser. ao indivíduo consumidor. atingem toda a sociedade em que ele se vê inserido. frustrar-se ou apenas mergulhar em depressão. o complexo fenômeno da abstinência também importa mesmo que se trate tão-somente de maconha. por dever profissional. geralmente jovens deprimidos. grande rigor. em termos de intensidade ou de duração. de lege ferenda. pura e simples. por vezes invariavelmente incontornáveis. para as quais não possuem resistência suficiente. de lidar com a repressão das drogas. frustrados e problemáticos (v. o círculo de amizades. que os efeitos da maconha são breves e pouco intensos. de tantos quantos têm. singelamente. se simples assim fosse.

revelando-se. nas boates. Olvida-se. principalmente nos grandes centros urbanos).DE JURE . principalmente a primariedade. como a droga de menor potencial ofensivo. o LSD. principalmente. muito comum. inclusive.343/06. hoje em dia. para o agente. O juiz. o qual às expressas afirma. a personalidade e a conduta social do agente. destarte. a cocaína em pó. Lei nº 11. 59 do Código Penal: “Art. a reiteração de erros crassos como esse. todavia. muitas vezes. a partir das circunstâncias presentes em cada caso concreto. com preponderância sobre o previsto no art. em casos que tais. então.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS quase sempre derivados do desespero ou da ânsia naturais ao fenômeno fisiológico da abstinência. reservando maior rigor à lida com o crack. tanto à saúde individual quanto à saúde pública. nas decisões judiciais. A autoridade judiciária deve. aplicar a pena definitiva que melhor reprima e previna o tráfico. nada mais do que suficiente aos fins preconizados pelo sancionamento penal (repressão do delito e sua profilaxia. bem assim de sua quantidade. a natureza e a quantidade da substância ou do produto. é a fixação das penas em seus respectivos patamares mínimos legais levando-se em conta somente os favoráveis aspectos objetivos e subjetivos relacionados à pessoa do acusado. Deve sempre a resposta criminal. o traficante de maconha com o de cocaína. José Arthur de Carvalho Pereira. como social). na fixação das penas. Quanto à maconha. considerará. ou mesmo esquecendo-se por completo. mas. na rotina forense e dos tribunais. o grau de periculosidade não só do agente. por sua vez. a teor da claríssima dicção do dispositivo de número 42 da nova Lei de Drogas. a droga tão em voga. sempre. por exemplo. situar-se na região de exato equilíbrio entre o máximo de satisfação para a sociedade e o mínimo de aflição para o acusado. na memorável lição do mui eminente Desembargador do TJMG. que deverá predominar sobre o disposto. por sinal nessa ordem. no art. também sobre fixação das reprimendas. de que se há de ter por norte. a propósito. a heroína e as anfetaminas em geral (o ecstasy. da espécie da droga envolvida.” De fato. Equipara-se. exatamente por figurar. esta com alcance tanto individual. Não se pode permitir. malgrado a diversidade de perigo envolvido num e noutro agir. apenas a apreensão de grandes quantidades é que deve merecer o mesmo rigor. 59 do Código Penal. para o meio ambiente social. 190 . especialmente como medida de profilaxia. relegando-se a um plano secundário. mas. em resumo. 42. de saudosíssima memória. como registrado anteriormente. a natureza da substância entorpecente apreendida.

por oportuno. contrario sensu. à estipulação do seu grau mínimo (um sexto). em linhas gerais aqueles indisponíveis. Em casos dessa natureza. o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo. às finalidades maiores do sancionamento criminal. dos traficantes de droga.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Há de se reservar a estipulação da reprimenda no seu menor limite legal (pena mínima acrescida do decote máximo a título da minorante do art. obviamente. Deverá o membro do Ministério Público. portanto. nova Lei de Drogas). recomenda-se o inicial fechado. para o meio ambiente social. pela Carta Magna. outrossim. bem assim. em casos de configuração da causa especial de redução de pena. favoráveis ao réu. lançando mão. § 4º. ao apenamento do réu no patamar mínimo legal. máxime porque. a lida tão-só com a maconha deverá fazer tender o juiz. entretanto. A atuação do Parquet. há o magistrado de recusar-se à aplicação da pena mínima (cinco anos de reclusão). sim. que a espécie da droga envolvida seja apenas a maconha e. Nas hipóteses. reprimindo com maior rigor. jamais. desde que atendidos. Quanto ao regime prisional. presentes todas as circunstâncias legais e judiciais favoráveis ao réu. a imposição dos regimes aberto ou semi-aberto de cumprimento (art. porquanto instituição destinada. mesmo assim. CP). em se tratando de incidência de causa especial de aumento de pena (art. não se poderá fixar tal quantum nas hipóteses de drogas diversas. 33. apenas aos casos em que todas as circunstâncias legais e judiciais sejam. à fixação de seu limite maior (dois terços). em pó ou em sua forma mais temível. todavia. a petrificada (crack). vale dizer. 33. indispensável. em não expressiva quantidade. e. § 4º. da nova Lei de Drogas. a chamada pena substitutiva (vide arts. em cada caso concreto. casuisticamente. ainda que seja pequena a quantidade apreendida em seu poder. Nessa esteira. pois. 40. agora já pacificamente. em outras palavras. 44 do Código Penal. que têm eles direito à substituição. que a nova Lei de Drogas em duas oportunidades veda a substituição da pena corporal por meras restrições de direitos. Isso significa. de réus que cometeram tráfico de drogas na vigência ainda da legislação anterior. um ano e oito meses de reclusão). dessa forma. desde que. os critérios objetivos e subjetivos da atual redação do art. não pode conduzir. dada a especial periculosidade. ainda. Vale lembrar. não configura direito subjetivo do réu. à defesa dos mais importante interesses da sociedade. sempre que 191 . e 44). exclusivamente por conta da quantidade da pena privativa de liberdade. velar pela melhor prestação jurisdicional possível. como é curial. 33. que o tráfico de cocaína. nas ações penais envolvendo o tráfico de drogas. conduta que mais oferece perigo à saúde do usuário e põe em maior risco a segurança da coletividade. portanto. assume relevância e exige zelo especiais.DE JURE . plenamente atendendose. pois tanto o usuário como a sociedade são colocados especialmente em risco severo. exceto apenas se se tratar de expressiva quantidade apreendida.

para que ao final prevaleça. Postar-se indiferente à interpretação literal e teleológica da Lei dos Crimes Hediondos. sempre. 192 . via de exegese benevolente em demasia e à guisa de política criminal. não obstante a convicção honesta dos mesmos em seus ideais libertários. Com efeito. é no mínimo concorrer para a inviabilização do combate ao narcotráfico. missão constitucional do Poder Legislativo. como se não fôssemos uma sociedade permeada pela violência extrema. mas também uma boa dose de temor reverencial. um especial rigor. o interesse da coletividade sobre o do indivíduo. uma repressão suficiente para sequer abalar a ousadia e a arrogância de seus truculentos integrantes. enquanto que ao Judiciário é cometido. buscando minúcias e filigranas nada razoáveis. numa análise isenta dessa situação de quase total descontrole do Estado sobre as ações do tráfico. verdadeiro exercício de jus dare. na resposta judiciária. a Lei Federal nº 8. principalmente. À Polícia não se pode atribuir maiores responsabilidades. pela brandura excessiva. na realidade. por seu turno. quando deveriam. com o tráfico de drogas. que permite a conclusão de que no Brasil o crime compensa e compensa muito. se não estimular. Basta uma simples consulta às notícias veiculadas em jornais e revistas semanais para se ter uma idéia marcadamente pessimista acerca do temor – praticamente nulo – que os traficantes nutrem pelo Poder Judiciário. onde uma parcela tão ínfima dos crimes é efetivamente reprimida. tão-somente o jus discere. pela certeza quase que total da impunidade. registre-se. concentra-se na elasticidade exagerada – somada a uma generosidade que só seria compreensível em locais paradisíacos como Shangri-lá – que alguns juristas procuram dar a determinados rigores introduzidos na legislação penal. isto sim. que há tempos não mais vê. frustrando a intenção evidente que norteou o processo legislativo de 1976 e 1990. no mínimo contribuir de modo importante para a continuidade escancarada das terríveis e maléficas ações do tráfico. dos recursos processuais à sua disposição.DE JURE . bem assim aos crimes hediondos em geral. Não se há mesmo de premiar os réus. aliás. ter pelos juízes e tribunais não só respeito. eis que incumbe a todos que militam com a questão da repressão às drogas. via punição de seus autores. O problema todo.072/90.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS necessário ou conveniente. com benefícios fora dos limites do razoável. É a excessiva liberalidade de alguns renomados juristas. como ocorre. a qual já se destaca mundialmente. valendo como bússola certa a especial gravidade de sua conduta delituosa. que se presta a. Não se há de permitir. mormente no que tange à interpretação da norma legal. assim como aos outros delitos especialmente graves ali elencados.

uma violação ao preceito constitucional que veda a imposição de penas cruéis. ao contrário. encerram em si um pecado de proporções gigantescas: colocam a sociedade como um todo em um plano absolutamente secundário. Ocorre. Interpretações outras. uma vez que francamente milita em desfavor exatamente de quem merece a maior consideração. o indivíduo sobre o conjunto. Em outras palavras é a persistência das teorias que trazem as mudanças. ao invés.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS porquanto bem. ainda. data venia constitui uma elasticidade de raciocínio que exige nova reflexão sobre a matéria. ainda que tímido. do tráfico. máxime porque os dados estatísticos não apontam para um recuo. a maior parte dos intérpretes mais liberais. O Ministério Público. como seja. tantos entendimentos foram modificados. mal ou pessimamente. pari passu com as necessidades sociais maiores. por exemplo. no sentido de ser a vedação da pena substitutiva para os condenados por crimes hediondos ou equiparados. pelo menos a curto prazo. diuturnamente. a ponto de fazerem esses intérpretes letra morta dos dispositivos penais verdadeiramente rigorosos. na bela e constante evolução dos conceitos jurídicos. ao contrário. o repercutir incessante das teses nos tribunais. por mais honestas e intimamente enraizadas que sejam. como se dá com a defesa dos interesses difusos. que é a sociedade. a saúde pública. mas. sendo. É chegada a hora de se reverter esse quadro de inversão de valores. idem. Estão no Judiciário. deixam claro que os traficantes já possuem um poder de fogo e de organização invejáveis a muito agrupamento guerrilheiro. privilegiando-se o especial sobre o geral. 193 . muito embora também nele haja aqueles – e não são poucos – que. Assim é que tantas tendências foram superadas. via exegese repleta de romantismo e com inoportuna inspiração espiritualista. vêm acarretando modificações estruturais naquilo que era intenção do legislador em recrudescer a resposta estatal ao famigerado tráfico de drogas. simplesmente não conseguem enxergar na atuação criminal a missão que mais importa para a sociedade. vem ela realizando prisões e mais prisões. o fator que exatamente dá ensejo à modificação dos entendimentos.DE JURE . principalmente nas cortes superiores. ainda que esses até há pouco estivessem solidamente enraizados nas mentes dos julgadores. que o dinamismo que peculiariza o Direito não se coaduna com o mero conformismo ou a confortável acomodação. porém. o infrator penal em detrimento de inúmeras pessoas lesadas em seu tão precioso bem jurídico. em especial nas mais altas cortes de justiça do País. estes. reconheça-se. Interpretar. românticos incuráveis por natureza. remanejar material humano e estrutura consideráveis para setores menos vitais. preferindo.

um rigor absoluto no combate aos traficantes. a cada ano vencendo mais batalhas e ceifando mais vidas. servindo de modelo. o MP e o Judiciário atuarem com energia e com sinergia. lado outro. Quando as polícias. portanto. é que a altamente lucrativa atividade do comércio ilegal das drogas começará a sofrer revezes duros e irreversíveis. ainda que para isso tenha de se valer de todos os meios recursais disponíveis. a partir do momento em que se tornarem constantes. subseqüentemente. O tráfico de drogas. 194 . exemplar. a razão principal de sua esplendorosa evolução histórica. para outros países. Incumbe aos membros do MP. inclusive. os quais. até a sua tão sonhada extinção definitiva. submeterá o tráfico e os traficantes à autoridade efetiva do Estado. é um dos maiores flagelos da humanidade.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS A atuação no crime é a gênese do Ministério Público e.DE JURE . instrumentalizando o Judiciário com vistas a uma punição vigorosa.

REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS SUBSEÇÃO II – DIREITO PROCESSUAL PENAL 1. modela o homem). Mas estender imprescritibilidade a todos crimes é regredir aos primórdios romanos. the reformulated item hinders conviction without such awareness.1 LIMITES DA PRESCRIÇÃO À LUZ DO ART. prescrição. Cabe ao legislador conciliar princípios éticossociais e políticos favoráveis à prescrição com imprescritibilidade para delitos atrozes. fixou-se norma in pejus. esta última formulada genericamente.which guarantees previous and detailed communication of the formulated accusation for condemnatory hypothesis. this last formulated generically.DE JURE . A imprescritibilidade destacou-se após a segunda guerra mundial. ABSTRACT: The new writing of the article 366 of the CPP brought both benefit and disadvantage to the defendant. In the scope of judicial summons. ARTIGOS 1. o que fere o princípio da proporcionalidade por tratar igualmente crimes graves e leves. o dispositivo reformulado impede condenação sem ciência da acusação. 366 DO CPP CÉSAR AUGUSTO DOS SANTOS Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela UMSA – Universidad del Museo Social Argentino SIMONE CAMPOS CARVALHO Estagiária do Ministério Público do Estado de Minas Gerais Acadêmica em Direito pela UNIPAC – Universidade Presidente Antônio Carlos RESUMO: A nova redação do art. A prescrição é instituto assente limitando o jus puniendi. establishing “eternal” suspension of the lapsing. PALAVRAS-CHAVE: imprescritibilidade. estabelecendo suspensão “eterna” da prescrição. com fundamentos diversos (o tempo dissolve provas. 366 do CPP trouxe um benefício e uma desvantagem ao acusado. princípio da proporcionalidade.que garante comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada para hipótese condenatória. Resultant of the Pact of ‘São José da Costa Rica’ . No âmbito da citação ficta. Fruto do Pacto de São José da Costa Rica . in pejus rule was fixed. aportando legislações supranacionais definido crimes lesahumanitários como imprescritíveis. what does not agree with the proportionality principles due to the fact of treating 195 .

Imprescriptibility was first distinguished after the World War II. Pacto De San José Da Costa Rica. 6.. Referências bibliográficas. Da recente posição do STF. However. Tendo por fonte o Princípio da Informação redesenhado no Tratado de São José da Costa Rica. 4.2. 5. resulting in international legislation defining crimes against humanity as imprescriptible. 2. 8º. fazendo surgirem algumas questões de ordem prática que estão a exigir a apurada reflexão por parte dos operadores jurídicos. nem constituir advogado. Contextualização do tema. o que não ocorria em nossa legislação. 4. Do Projeto de Lei O Projeto de Lei ficou a cargo do nobre jurista Laurea Tucci. garante ao acusado a comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada para hipótese de condenação. imprescritipbility.1969. não comparecer.a) “comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada”. ratificado no Brasil.4. to extend imprescriptibility to all crimes is to go back to Roman ancient times. KEY WORDS: proportionality principle.1 sendo o princípio a mola propulsora desse novo texto legal. a Lei nº 9. 4.DE JURE . SUMÁRIO: 1.11. 4. 3..REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS felony and misdemeanors crimes equally. Prescriptibility is a settled matter limiting the jus puniendi by many fundaments (time fades proofs. 2. Contextualização do tema Há mais de 10 anos sobrevieram mudanças no art.] se o acusado citado por edital. em 1992. quando houvesse citação por edital. 366 do CPP em face da vinculação do Brasil à Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) celebrada em São José da Costa Rica. expressamente. prescriptibility. Criticas à posição do STJ. embutida no artigo citado uma nova forma de imprescritibilidade indireta. Conclusão. 8º.2. assim. 1. A Convenção. Posição jurisprudencial. em 22. 4. 1 196 . Do STJ. it shapes man). e o tema ainda está a atormentar doutrinadores e a balançar nossa jurisprudência. inovações no âmbito da citação ficta estabelecendo que “[. mais precisamente o art.271/96 deu nova redação ao art. 366 do CPP.1. Introduzem-se. Críticas à posição do STF. membro da comissão que elaborou o projeto de alteração do art. 366 do Código de Processo Penal (CPP). também foi inserida. podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgente Art. ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional.3. It is the legislator’s responsibility to conciliate political and ethical-social principles favorable to the lapsing with imprescriptibility for atrocious felony. Divergência doutrinária. De fato. ou melhor. Do Projeto de Lei.

O artigo 366 do CPP esboça o princípio da igualdade de tratamento entre as partes no processo penal. com a suspensão do processo. Quis o Legislador evitar a impunidade. nos termos do disposto no artigo 312”. Com a introdução de nova causa impeditiva. também conhecido como princípio da isonomia entre as partes.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS e. tentou o legislador conciliar aparentes interesses conflitantes ao introduzir princípios que privilegiam a ampla defesa e. não se cogitando de privilégio em favor de uma delas”. impedir que a fuga e o descaso do delinqüente resultem em prejuízo para a sociedade. assim. que o foragido réu venha a se beneficiar. a suspensão do curso prescricional. com a extinção do processo. também não se pode olvidar que o preceito normatizado tem natureza dúplice: suspende o lapso prescricional (em detrimento do inculpado). Evita-se.DE JURE . Infere-se.. dar proteção jurídica àqueles acusados que não têm ciência das imputações que contra si pesam. frustrada em seu dever/direito de obter a resposta que é a sanção penal. decretar prisão preventiva. mas o agracia. prevendo. p. Por outro giro. não comparecendo em juízo e nem nomeando defensor. evitando. de 27 de dezembro de 1994. Quando se determina a suspensão do processo e do curso do lapso temporal extintivo da punibilidade. se for o caso. na mesma norma. sendo norma mais favorável ao réu. assim. portanto. do texto legal que. pela perda do direito do Estado de punir. o juiz determinará a suspensão do processo e do lapso temporal prescricional. de forma inequívoca. procedida à citação editalícia. busca-se também. se o réu não for encontrado ou ocultar-se quando da realização do ato citatório. como também se estiver em local inacessível ou se inexistirem dados precisos acerca da sua identificação. em que acusação e defesa devem ter as mesmas armas. ao mesmo tempo. Em um só artigo. tentam resgatar o direito/dever de punir do Estado.. Declaradamente. tendo Radbruch (1962.] o processo criminal é um duelo em que se defrontam partes com armas iguais. que seja julgado à revelia (paridade de armas). em atenção aos constitucionais princípios da ampla defesa e do contraditório. A mudança principal operou-se para atender os requisitos da ampla defesa. procurou o Legislador. impede-se o alcance de uma condenação transitada em julgado após moroso e dispendioso trâmite processual. e que venha a se constituir um nada 197 . princípio esse adotado no Direito alemão (Waffengleichheit). 14) pronunciado: “[. consoante a Exposição de Motivos GM/MJ/nº 607.

. Paulo Rangel (2002). 2002). à falta de limitação temporal.] indispensável. Capez (2006). argumenta que o “[. para o delito. em seu art.. A segunda considera que a solução está em se aplicar os módulos temporais previstos no art.. que só prevê a imprescritibilidade para determinadas espécies de crime”. o renomado doutrinador arremata afirmando que “Não se pode. com esteio no art. entende que [. fixá-lo no máximo prescricional previsto em lei: 20 anos”... Da divergência doutrinária Inicialmente. na Carta da Magna.DE JURE .] o período máximo de suspensão deve ser o da prescrição calculada com base no máximo cominado abstratamente para a espécie”(CAPEZ. a fim de não se contrariar princípio estabelecido na Constituição Federal. Mirabete (2005). deve-se ter em conta o limite máximo do prazo previsto no Código Penal. Adiante o eminente jurista conclui “[. em franca hostilidade ao entendimento de Mirabete (2005). preleciona que o magistrado deve fixar o tempo da suspensão do prazo prescricional. correspondentes à pena máxima prevista para o ilícito perpetrado. taxativamente. 75 do CP. ad exempli. pelo menos. três distintas correntes. pois haveria ofensa ao princípio da proporcionalidade. I a IX.] período máximo não pode ser o mesmo para todos os crimes. entende que as hipóteses de imprescritibilidade estão enumeradas. apesar de apreciáveis opiniões em contrário. 198 ... que é de vinte anos. Imperioso sublinharmos que a doutrina pátria.. “[. A primeira sustenta que. 3. 2006). do Estatuto Repressivo. Sobre o tema formaram-se. 5º. 109. é preciso ter em mente que o legislador não fixou um limite para a suspensão prescricional. que o prazo de suspensão da prescrição não pode ultrapassar trinta anos de duração. em consenso.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS ante a impossibilidade fática de se executá-la por desconhecimento do paradeiro do punido. incisos XLII e XLIV. sendo lícito. Imaginemos um mesmo prazo de uma suspensão para uma contravenção e um latrocínio não seria razoável”. portanto. Adiante. A terceira afirma.] o prazo máximo de suspensão do processo e do curso do prazo prescricional deve ser o prazo estipulado pelo legislador para que haja a perda do direito de punir pela prescrição da pretensão punitiva estatal (RANGEL. estabelecer o prazo com fundamento no máximo ou no mínimo da pena cominada abstratamente. na mesma linha de pensar de Capez (2006). na falta de regra específica.

não é figura nova.. Basta imaginar que alguém que comete um crime aos 20 anos de idade e depois foge.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Qual seria. pela completa desproporção com as dificuldades e incertezas que ofereceria a verificação do fato. 17). Curioso notar.] o direito de punir não é eterno”. Para o jurista Antolisei (1988.] el trascurso del tiempo atenúa normalmente el interés del Estado en comprobar el delito y también en ejecutar la pena que se haya infligido. por certo. 116 do Estatuto Repressivo para se verificar que ali estão previstas duas distintas possibilidades de configuração. já havia sustentado que “[. terá o curso do seu processo retomado pelo Poder Judiciário em que ficaram os autos 80 anos suspensos nas suas prateleiras. ao retornar com 100 anos de idade.. com o argumento de que deixar de aplicar a pena. estariam. o limite temporal da suspensão do processo e do prazo prescricional? Essa foi a maior lacuna do legislador. Basta uma vista ao art. qualquer que seja o tempo decorrido. Por otra parte. e já consolidadas” (VON LISTZ. Não existe prazo. de forma divergente. p. p. a prescrição 199 . quando.] os efeitos da pena. etc. tal concepção não deve conduzir à inferência de que a duração temporal da suspensão da prescrição deva ficar. tãosomente em face do transcurso do tempo. 535): [. Absolutamente. É sabido que ao Direito penal contemporâneo repugna a idéia de penas imprescritíveis. vez que. “[. Essa corrente provoca instabilidade jurídica. o que é contrário ao objetivo do Direito. que o impedimento da prescrição... Porém. causando perplexidade no meio jurídico. unicamente. surgen. literalmente o prazo final será até o réu aparecer. malogrados. condenavam o regime da prescrição. 1929). verbis: Antes de passar em julgado a sentença final. implicaria a consagração da impunidade. con el trascurso del tiempo. Se a lei não fixou limite temporal. delas huellas del delito. graves dificultades para recoger el material probatorio a causa de la desaparición de los testigos. resultando no encorajamento da prática criminosa. 1977. limitada e vinculada aos prazos estabelecidos exatamente para seu regular transcurso. A nova redação determina a suspensão do curso do prazo de prescrição. Henckel e Bentham (apud PORTO. quando a execução é distanciada da prática do ato punível. Von Listz (1929).DE JURE . o defendente não comparecer nem constituir advogado.. cuando la investigación no se há concluido o no se há llegado a una sentencia irrevocable de condena. citado por edital.. interés que desaparece al perderse el recuerdo del hecho y de las consecuencias sociales de él. e com a perturbadora intromissão nas novas relações originadas. obrigatoriamente. assim. parafraseando Capez (2006). em matéria penal.

que “[. igualmente. Min. 1990. na versão do inciso II. ou seja. outrossim. Diga-se. tendo entendido. CPP)? Ao que nos parece. 109 do CP. como poderíamos valermo-nos dos módulos temporais arrolados no dispositivo 109 do CP para fazer voltar correr a prescrição.. tratar-se-ia de interpretação totalmente contrária à lei. 109 do CP. ficarão suspensos. 413 e 414 do CPP não permitem o prosseguimento do processo por crime inafiançável. se a pena cumprida no estrangeiro pelo agente for de prisão perpétua (existente em inúmeros países). De observar-se que. Posição jurisprudencial 4.). que a imprescritibilidade já existia em nossa legislação infraconstitucional.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS não corre: I . desde há vários lustros. Atualmente.] ante o silêncio da norma acerca de qual seria o parâmetro mais adequado à intenção do legislador é o limite máximo estabelecido no artigo 109. reforçando o princípio geral da ampla defesa. teoricamente. Se a norma engatada no art. sem que tenha havido razão jurídica para tanto. Uruguai etc. o comparecimento do acusado (art. Laurita. verbi gratia. se verificado determinado fato. não se pode desfigurar o instituto da suspensão do transcurso do prazo prescricional (ensejada pela renovada redação adjetiva) mediante manejo de dispositivo absolutamente incompatível com a espécie travejada: o art.enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Também os arts. 366 do CPP afirma que tais prazos. do Código Penal”. a extradição quando o réu for condenado em processo com citação por edital (Tratado de extradição das Nações Unidas.Enquanto não resolvida. II . em outro processo. salvo se o réu for intimado da sentença de pronúncia pessoalmente e comparecer pessoalmente no julgamento. adotado na Argentina. em crimes dolosos contra a vida. não se admite.DE JURE . teríamos. artigo 3º. questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime. – Rel.2 4. parágrafo 2º. Chile.2 Críticas à posição do STJ À evidência. 4. 366.. “c”. Tendo em vista que a suspensão em tela persegue obstaculizar a 2 STJ –AGA 514205 – RS – 5ª T.1 Do STJ O STJ havia esposado o entendimento de que o período máximo de suspensão deve ser o da prescrição máxima nos termos do art. 200 . um evidente caso de imprescritibilidade indireta.

REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS movimentação dos prazos encapsulados no art. Um RE foi provido para determinar a suspensão da prescrição por prazo indeterminado. não se constituindo em hipótese de imprescritibilidade. 3 STF.DE JURE . afastou-se a alegação de ofensa ao art. Asseverou-se. art.4 Críticas à posição do STF Voltando ao conflito de interesses que rege a matéria. que lei ordinária crie outros casos.971/RS. o STF criou imprescritibilidade. 1ª Turma. do contrário. Sua posição é insustentável. empregando o princípio da aplicação da interpretação conforme a Constituição. uma vez que. aduziu-se que a Constituição se restringe a enumerar os crimes sujeitos à imprescritibilidade (CF. Além disso. em especial os princípios garantistas. a retomada do curso da prescrição fica apenas condicionada a evento futuro e incerto. 97 da CF. em tese. Inicialmente. no ponto.3 4. não é razoável manipular-se os mesmos prazos ao ensejo de vencer a barreira imposta pelo legislador. Mesquita Júnior (2003) advoga: “Agora. mantendo-a com relação a outros. 4. a interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos. mas limitara a suspensão do prazo prescricional ao da prescrição em abstrato do fato delituoso.2007. no sentido de que a interpretação dada pela Corte a quo ao citado art. 366 do CPP consubstanciarse-ia em uma espécie de controle de constitucionalidade. XLII e XLIV). visto que. definitivamente. o qual manteve decisão que. entendeu-se que a Constituição não veda a indeterminação de seu prazo. Por fim. Nestes termos. 201 .3 Da recente posição do STF Recentemente a 1ª Turma do STF deu provimento a recurso extraordinário. RE 460.2. art. sem proibir. Min. 366 do CPP ao tempo da prescrição em abstrato. sessão de 13. que. 366). suspendera o curso do processo. No tocante à suspensão da prescrição. o que se teria seria uma causa de interrupção e não de suspensão. 109. Sepúlveda Pertence. Não podemos entender correta a imprescritibilidade. tem-se mantida a discussão doutrinária. considerou-se inadmissível sujeitar-se o período de suspensão de que trata o art. por mais que pareça correto do ponto de vista de política criminal tender a evitar a impunidade”. interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Tribunal de Justiça local. ao declarar a revelia do ora recorrido (CPP. no controle difuso. 5º. não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade prevista naquele dispositivo constitucional.

sem distinção. sendo inadmissível suspender por igual prazo a prescrição de uma contravenção e de um crime de latrocínio. Agora. indo de encontro à norma constitucional que só admite a imprescritibilidade para os crimes de racismo e ações dos grupos armados contra a ordem constitucional (art. só acumulando processos. com a nova posição. Desse modo. para todos os delitos. que se destina à pacificação social. A jurisprudência e a doutrina se consolidaram no sentido de que o prazo máximo da suspensão da prescrição.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Prossegue o jurista em face do novo julgamento. Não é possível uma fórmula mágica para resolver a problematização do artigo 366 202 . fique suspenso por tempo indeterminado na prática. em decorrência do art. O Direito. o STF consagra a idéia de que o elastecimento do prazo prescricional. 5º. no caso de réu que não fosse encontrado. gerando sofrimentos desnecessários. prescinde de prova) que o ser humano morre. visto que a imprescritibilidade constitui evidente elemento contra a segurança e a pacificação da sociedade. 366 do CPP. O pior é que não define quando os processos poderão ser definitivamente arquivados. nem constituído advogado.DE JURE . 5. o Juiz não pode arquivar o processo suspenso em decorrência da citação editalícia em que o réu não tenha comparecido ao interrogatório. apenas se dobraria o prazo prescricional. o que não é compatível com a idéia de um processo eterno. é notório (portanto. constituindo inaceitável a imprescritibilidade na lei. O STF atuou. contra tal teleologia. pois indiretamente admitiu imprescritibilidade. 20 anos. autorizando a criação de constrangimento eterno àquele ameaçado de uma sanção. Não obstante isso. Tal entendimento não deve prosperar também por afronta direta ao princípio da proporcionalidade. certamente infringe o princípio da proporcionalidade. O mais elementar manual que exponha o fim do Direito esclarece ter ele a finalidade de propiciar a pacificação social. passa a atuar em sentido contrário. A postura do STF viola o princípio da proporcionalidade. tomaria por base a pena máxima cominada para o crime. por si só. incisos XLII e XLIV). A existência de condição incerta só poderá contribuir para a insegurança jurídica. Conclusão Entender que o prazo prescricional. Tentou-se de outra via estabelecer a suspensão prescricional pelo período máximo aceito em lei. portanto. A posição do STF é literal e não atendeu às expectativas. qual seja. não gera imprescritibilidade.

7º. delito é gênero que se subdivide em crime e contravenção. elle ne se prescrit qu’après dix années révolues à compter du dernier acte. admitiu. de certa forma. Dans certains systèmes judiciaires les crimes de sang sont imprescriptibles.DE JURE . lorsqu’ils sont commis sur des mineurs. l’action publique se prescrit par dix années révolues à compter du jour où le crime a été commis si. 222-30 et 227-26 du code pénal est de vingt ans. Na França também há hipóteses de imprescritibilidade para os crimes contra a humanidade. la prescription de l’action publique est de trois années révolues. elle s’accomplit selon les distinctions spécifiées à l’article 7”. O Código de Processo Penal francês. sobre a questão. ainda. la prescription de l’action publique est d’une année révolue. 8º. na nossa doutrina. 9º: “En matière de contravention. celui des délits prévus par les articles 222-12. regula a prescrição dos crimes: En matière de crime et sous réserve des dispositions de l’article 213-5 du code pénal. prescrição encontra-se regularizada em seu art. en droit français.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS do Código de Processo Penal. ces délais ne commencent à courir qu’à partir de la majorité de la victime. tratou de cuidar da matéria relativa aos delitos: En matière de délit. Il en est ainsi même à l’égard des personnes qui ne seraient pas impliquées dans cet acte d’instruction ou de poursuite. Já em seu art. Cependant. S’il en a été effectué dans cet intervalle. La prescription de l’action publique n’est pas une généralité. est de vingt ans et ne commence à courir qu’à leur majorité. vez que há divisão tripartite no Direito francês4. em seu art. para os crimes. três espécies de prescrição: uma para as contravenções. outra para os delitos e outra. il n’a été fait aucun acte d’instruction ou de poursuite. dans cet intervalle. Le délai de prescription de l’action publique des délits mentionnés à l’article 706-47 et commis contre des mineurs est de dix ans . Em matéria de contravenção penal. seul 4 Diferentemente. seguindo proporcionalidade da pena. 203 . elle s’accomplit selon les distinctions spécifiées à l’article précédent. Essa divisão foi feita levando-se em consideração a gravidade da infração penal. O legislador francês. Le délai de prescription de l’action publique des crimes mentionnés à l’article 706-47 du présent code et le crime prévu par l’article 222-10 du code pénal.

modificato dalla legge 5 dicembre 2005 n. de forma restrita. Quando la legge prescrive per un reato sia la pena detentiva che quella pecuniaria la prescrizione si calcola sulla sola pena detentiva. Entendemos que a posição do STF tem seus acertos. 251. Sono comunque necessari come minimo sei anni per i delittie quattro anni per le contravvenioni. há a figura da imprescritibilidade para os delitos punidos com pena de prisão perpétua pena dell’ergastolo. entretanto. in tali casi si tiene conto dell’aumento massimo della pena prevista per l’aggravante. em especial no sentido de evitar a prescrição para os delitos mais graves. em especial. In tal caso la prescrizione matura in tre anni. eccezion fatta per le aggravanti che aumentano la pena di oltre un terzo e quelle per le quali la legge stabilisce una pena diversa.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS les crimes contre l’humanité et l’enlèvement en tant qu’infraction continue sont imprescriptibles. L’art. levando em consideração a quantidade da pena. Não se mostra draconiano aceitar. Não podendo olvidar. La legge. Essa regra será importante para atender o reclamado princípio da proporcionalidade. 157 del codice penale. in determinate fattispecie può prevedere una pena alternativa a quella detentiva e pecuniaria. Per determinare il tempo necessario alla prescrizione non vengono considerate né la attenuanti né le aggravanti. que a matéria ainda necessita de nova alteração legislativa. Secondo l’art. No Direito italiano. na esteira da doutrina alienígena. il tempo necessario a prescrivere un reato varia in considerazione della pena stabilita. La prescription pour les crimes de sang est régulièrement remise en cause par l’opinion publique lors de grandes affaires de meurtre. 5 Codice Penale Operativo 204 .DE JURE . 157 del Codice Penale. I reati per i quali è prevista la pena dell’ergastolo non sono prescrittibili. os delitos de homicídio qualificado (omicidio circostanze aggravanti). como os crimes qualificados contra a vida. para ampliar os casos de imprescritibilidade particularmente para os delitos de natureza gravosa. O Código Penal italiano também tem uma tabela regulando a prescrição. prevede che la prescrizione estingue il reato decorso il tempo corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge. ancorché puniti con la sola pena pecuniaria. No Canadá e nos EUA também há imprescritibilidade para hipóteses de homicídios hediondos ou qualificados. La prescrizione è espressamente rinunciabile dall’imputato5. latrocínio.

Colombia: Bogotá. dispostos a usar de seu poder formidável para o progresso social.] as declarações formais de direitos.. Francesco. alertava que “[. ed. p. ed. contentamo-nos com as imortais lições do professor Fragoso (1980. entre outros. ed.. MIRABETE.DE JURE . Prescrição penal. Damásio Evangelista de. São Paulo: Atlas. secundado. Perda da liberdade: direito dos presos. Curso de processo penal. 13. Processo penal. Da prescrição penal. 5): [. Heleno Cláudio. 3. dominação e opressão. terminamos. Dos delitos e das penas. São Paulo: José Bushatsky Editor. no pequeno grande livro Dos delitos e das penas. gerais e abstratas.] os crimes cruéis que permanecem longo tempo na lembrança dos homens. Fernando. 1988. para tanto. Júlio Fabbrini. p. 205 . Rio de Janeiro: Forense. orientada no bom sentido. 2. pouco comum. que. São Paulo: Revista dos Tribunais. São Paulo: Saraiva. Prescrição penal. São Paulo: Saraiva. Antônio Rodrigues. 101).. São Paulo: Atlas. através de interpretação criadora. Sidio Rosa de. 1980. 7. infelizmente. 2006. JESUS. BECCARIA. Mas enquanto esperamos essa lei futura e incerta. FRAGOSO. pai do Direito penal. Manual de derecho penal. ed. 1992. através de representações ilusórias. não merecem prescrição alguma em favor do réu. são de pouco valor. ed. CAPEZ. Elas correspondem à ideologia do sistema e encobrem desigualdades. que se livra pela fuga” (BECCARIA. Isto é.. 1996. 6.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS a imprescritibilidade. MESQUITA JÚNIOR. com a lição do mestre Beccaria (1996). 1996. Só adquirem relevância e significação prática quando magistrados lúcidos. delas retirando todo o seu potencial de império. Cesare. 1977. Referências bibliográficas ANTOLISEI. assim que provados. 17. PORTO. por Garofalo e Saldanã. 2003. 2005. as fazem valer.

Lo spirito del Diritto inglese. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 206 . Tradução Jiménez de Asúa. ed. 6. 2. 1929. Milão: Giuffrè. RANGEL. Madri: Reus. Gustav. Direito processual penal.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS RADBRUCH. Tratado de derecho penal. VON LISTZ.DE JURE . ed. 1962. Paulo. 2002. Tradução Alessandro Baratta. Franz.

3. Habeas corpus indeferido. a complexidade da causa e o momento processual atual . Cármen Lúcia. 18-12-2007). A alegação de ausência de fundamentação cautelar idônea no decreto de prisão preventiva não foi suscitada no habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça: supressão de instância caracterizado. Inocorrência dos requisitos ensejadores de atendimento ao pleito de soltura do Paciente. (STF.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 2. 207 . PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DA CAUTELAR IDÔNEA NO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA NÃO SUSCITADA EM HABEAS CORPUS IMPETRADO NO STJ: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CARACTERIZADA. 1ª Turma.justificam o prazo de prisão do Paciente. 1. Divulg. 2.oitiva de testemunhas de defesa . JURISPRUDÊNCIA Jurisprudência do Superior Tribunal Federal Acórdão EMENTA: HABEAS CORPUS.DE JURE . Min. HC 92366 / PE. Rel. PRISÃO PREVENTIVA: PEDIDO DE ALVARÁ DE SOLTURA. A pluralidade de réus. Julgamento 27/11/2007.

690/2008. com as modificações dadas pela Lei nº 11. em razão da gravidade do fato objeto da prova e dos relevantes interesses em jogo no caso concreto. 157 do CPP. 7. Escopo de proteção da norma (Schutzzweck). 157 do CPP. 6. si ammette i risultati dei fruit of the poisonous tree doctrine.06. 2.690/08. 1. fundamentalmente. a dispetto della violazione costituzionale o legale.690/2008. dando nova redação ao art. con le restrizioni del lavoro di interpretazione dello scopo de protezione della norma e l’amissibilità della cosi detta prova legale ipotetica. das provas ilicitamente obtidas. a ragione della stessa gravità del fatto oggetto della prova e dei rilevanti interessi posti in gioco nel singolo caso. Entretanto. PROVAS ILÍCITAS E A EXTENSÃO DOS SEUS EFEITOS (FERNWIRKUNG DER BEWEISVERBOTE) HÉLVIO SIMÕES VIDAL Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais Mestre em Direito (UGF-RJ) Professor de Direito Penal das Faculdades Integradas Vianna Júnior (Juiz de Fora-MG) RESUMO: as provas ilícitas estão vedadas pela Constituição. Prova e proporcionalidade. 208 . Inadmissão. Inadmissão. Nesse sentido. 5˚. das provas ilicitamente obtidas A Lei nº 11. 5. PALAVRAS-CHAVE: Provas ilícitas e seus efeitos – ponderação e escopo de proteção da norma – prova lícita hipotética – repercussões da Lei nº 11. 3. RIASSUNTO: le prove illegittimamente acquisite sono vietati nella Costituzione. LVI. 4. 2008. SUMÁRIO: 1. no processo.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 3. a despeito da violação a normas constitucionais ou legais. L’articolo interpreta le modificazioni offerte dalla legge n. em conformidade com o art. In questo sentito. COMENTÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA 3. não admite. Os frutos da árvore envenenada. Però. no processo. 11. Referências Bibliográficas. Prova lícita derivada.DE JURE .1. a teoria dos frutos da árvore envenenada sofre o impacto do trabalho interpretativo fundado no escopo de proteção da norma e da admissão da prova lícita hipotética. outros valores podem interferir na admissão da prova.690 de 11. cuja disciplina legal se encontra no art. no processo. A teoria da prova lícita hipotética (hypothetische Ermittlungsverlauf). altri valori possono interferire nell’ammissione.

ou seja. O encontro fortuito de provas. ao dispor que as provas produzidas com violaçãoda proibição estabelecida em lei. é a destruição da prova (DALIA. A sanção respectiva. em relação às declarações do acusado. p. Pertinente ao tema da interceptação da comunicação telefônica é o problema do encontro fortuito da prova (Zufallsfunde). a utilização da prova em procedimento penal diverso daquele onde foi autorizada (art. 209 . de outro modo. Assim. 271 comma 3). depara-se com a prova de outros fatos ou de crime praticado por terceira pessoa. por motivo legal. permite que essa seja utilizada no processo (BEULE. Essas provas devem ser desentranhadas do processo (art. 270). 2006. não se admite que sejam tomados depoimentos dos agentes. maus-tratos ou coação. divulgado (art. após invasão de domicílio. 62 proíbe que o objeto da prova testemunhal seja formado sobre as declarações prestadas pelo imputado (CRISTIANI. em razão de ministério. função ou profissão. proibição de apreciação (Beweisverwertungsverbote). ou os tenham. por exemplo. 271). p. FERRAIOLI. CPP) e. caput. Igual previsão encontra-se no art. a impossibilidade de utilização da prova. 191. p. comma 2). 2006. igualmente. evidentemente. cujo conhecimento se deu em razão da respectiva atividade. p.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS CF-88. 1991. a combinação dos artigos 62 e 191 do CPP italiano é suficiente para excluir a prova de uma confissão produzida indiretamente no processo. uma vez que o referido art. 282-283). não se admite. prestadas perante a autoridade policial. 267). visto que o legislador assume posição expressa quanto ao tipo específico de sanção aplicável quando haja violação da norma constitucional ou legal. 1992. quando regularmente autorizada a interceptação. devem conduzir à responsabilização dos autores. inclusive ex officio. para a violação à lei (art. se o thema probandi é a confissão do réu. 271). A inadmissibilidade da prova pode ser suscitada. para testemunhar sobre o que haja declarado o próprio acusado (BEULE. A inovação legislativa possui eloqüente importância. ou seja. salvo quando tenham deposto sobre esses fatos. se configurarem crime. 157. ou a utilização da interceptação relativa a conversação ou comunicação que tenham por objeto pessoas protegidas pelo segredo. ofício. não podem ser utilizadas (“Le prove acquiste in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate”). Se. 271) e que não sejam autorizadas pelo juiz (art.DE JURE . igualmente. existe. as provas ilícitas. autorizada a interceptação para apurar fato determinado. em qualquer estado ou grau do processo (art. a apreensão de documentos. 191 do Código de Processo Penal italiano. a escuta telefônica clandestina. 380-381). não se admite a utilização de interceptação telefônica fora dos casos consentidos pela Lei (art. que são as obtidas com violação a normas constitucionais ou legais. a confissão obtida mediante tortura. Por exemplo. 193).

218. parte final do CPP a solução oferecida pela teoria alemã da prova lícita derivada. no caso específico do processo alemão. § 1˚.DE JURE . retratando-se quanto à confissão. durante toda a investigação e mesmo em juízo. 214. um suspeito é interrogado. por isso. a confissão policial tenha sido obtida com violação ao § 136 a SPtO. que os efeitos da prova ilicitamente obtida alcancem as provas que dela são derivadas. no processo. Assim.. Em razão disso. que. em virtude do cansaço. ininterruptamente. o enraizado princípio nemo-tenetur se detegere permite que o silêncio do acusado. proíbe-se. o acusado está protegido contra os métodos proibidos de interrogatório (Verbotenen Vernehmungsmethoden). insbs.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Em atenção ao devido processo legal e aos direitos fundamentais. Entretanto. sofre ele o impacto da ponderação de interesses e do trabalho interpretativo baseado no escopo de proteção da norma violada. do CPP. no processo penal. Prova lícita derivada Admite o novo art. seus efeitos não se estendem à prova independente e. a árvore envenenada pode produzir frutos bons. pela qual pode ser utilizada no processo a prova derivada obtida legalmente pelos órgãos encarregados da persecução. por exemplo. A prova obtida com sua violação. por exemplo. Os frutos da árvore envenenada Prevê. igualmente. De outro lado. pelas exceções admitidas ao princípio. confessa a prática de homicídio contra uma criança. de provas ilicitamente obtidas. cuja função está na limitação imposta aos órgãos encarregados da persecução. 157. as impressões digitais do suspeito. por exemplo. 2006.. o acusado como sujeito do processo (Prozeβsubjekt). 487). In: BEULKE. em favor da segurança desses direitos. p. não podem obtê-la qualquer preço. submissão a 210 . inclusive o local onde ocultou o cadáver. § 1˚. a utilização. p. na investigação da verdade.] impede que ele seja compelido a produzir ou contribuir com a formação da prova contrária ao seu interesse” (OLIVEIRA. 277). encontrando-se. a prova pericial obtida com o encontro das impressões digitais do réu no cadáver pode ser validamente utilizada (BEULKE. na investigação pela polícia. 157. decorre que seu comportamento e livre determinação não podem prejudicá-lo. p. Assim. 26). primeira parte. 220. ele nega a autoria. o novo art. 292. maus-tratos. No processo. não pode ser apreciada: “Auf Grund der überragenden Bedeutung dieses Grundsatzes hat seiner Verletzung durch die Strafverfolgunsbehörden ein Beweisverwertungsverbot zur Folge” (BGHSt 38. como “[. em conformidade com a teoria americana dos frutos da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree doctrine). 2007. Figurando. nos despojos. por 24h e. Embora. 2006. 3. 2. n.

273). a propósito. A teoria em questão. p. por exemplo. 2006. no processo principal (Hauptverhandlung) a vítima recusa-se ao depoimento. 2006. p. 29 da Lei Antidrogas-. 210. à vista dos elementos da investigação. negando-se P a depor no processo principal. e. inadmitindo a prova. engano. no exemplo referido. entretanto. ser utilizado como meio de prova para a condenação de A. p. A recusa em depor. 2006. embora prestado sem advertência. ameaças. quando teria sido possível aos órgãos da persecução penal obtê-la legalmente. cuja indisponibilidade vem garantida pelo § 136 a III StPO alemão. § 2˚. p. A não-advertência à testemunha. ainda que com isso esteja de acordo o acusado (ROXIN. hipnose. relativo ao direito à recusa em depor (Auskunftsverweigerungsrecht) (BEULKE. A teoria da prova lícita hipotética (hypothetische Ermittlungsverlauf) Expressamente adotada pelo art.art. A efetividade dessa proibição é garantida pela proibição da utilização da prova obtida com violação ao direito. cuja conduta é punível . No exemplo formulado. 2006.DE JURE . porém. admite-se a condenação com base na prova lícita derivada (perícia). 14). p. por exemplo. III. sem advertência quanto ao seu direito ao silêncio. 1 StPO) e. 484). na falta de outros meios de prova – A deve ser absolvido (BEULKE. visto que o alcance da proteção é adjudicado à testemunha (BEULKE. tortura. Com apelo à teoria do círculo jurídico (Rechtskreistheorie). e. significa que. 291-292. admitindo a compra da droga. é ilimitada e se fundamenta na necessidade de evitar um conflito entre o dever de verdade e as relações familiares (ROXIN. 4. Outro caso: se A é investigado por vender drogas à prostituta P e esta é intimada a prestar depoimento como testemunha. 2006. Assim. por parte da esposa do réu. Por exemplo. ofensas corporais. a violação ao direito à recusa ou silêncio em depor (Zeeugnisverweigerungsrecht) fundamenta a absolvição do acusado. pode. 1998. 291. n. portanto. com diversas possibilidades de solução. subministração de medicamentos. Escopo de proteção da norma (Schutzzweck) Os casos podem ser multiplicados. pode ser admitida no processo. n. o réu 211 . ao depor. 201). a despeito da exclusão da prova ilícita (confissão). no processo preliminar. 274). 5. pela promessa de vantagens legais inexistentes. ‘soro da verdade’ etc. n. o pretérito depoimento de P pode ser utilizado. indução a erro. p.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS cansaço e extenuação durante a inquirição. CPP. entretanto. 485). foi desenvolvida e aplicada nos casos de violação ao dever de informação à testemunha. não pode o juiz instrutor utilizar-se do pretérito depoimento para condenar o réu. se A é acusado (Angeklager) de lesionar sua esposa E (Ehefrau). não é advertida quanto ao seu direito ao silêncio (§ 52. embora ilícita a prova. 157. seu primeiro depoimento. uma vez que a omissão de informação quanto ao seu direito ao silêncio trata da proteção à testemunha e não do suspeito ou acusado (BEULKE. essa.

ao fundamento de ilegalidade em sua obtenção. 355-369). o caso haveria de se submeter ao princípio da proporcionalidade merecendo outra decisão. pelo estágio da investigação.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS recebe maus-tratos e confessa haver cometido homicídio e ocultado o cadáver no celeiro. Rel. ao julgar o RE n. seria obtida pelos órgãos da persecução “[. com o emprego de cães farejadores (VOLK. por ser subjetivo. substancialmente Roxin (1998. a prova lícita fosse. A verdade judicial ou a verossimilhança.. igualmente obtida pelos meios idôneos. 2006. no entanto. não tendo o Estado agido com abuso de poder quando recolheu as fotografias furtadas e remetidas às autoridades. não ficando afetada a função pedagógico-cognitiva da norma proibitória da prova ilícita. constatada a variedade de valores envolvidos. Celso de Mello. Pela decisão. O STF. por exemplo. isso porque os métodos proibidos de interrogatório (verbotenen Vernehmungsmethoden) não 212 . pode ser utilizada. Prova e proporcionalidade No conflito. 6. feita a partir de violação de domicílio do réu por parte do remetente. Se. assim surgida. wenn die Strafverfolgunsorgane dieses Beweismittel sowieso auf legalem Wege gefunden hätten” (BEULKE. 08. p..] mittelbare Beweismittel können hingegen herangezogen werden. wenn sie nach dem bisherigen Gang der Ermittlungen höchswahrscheinlich auch ohne Verfahrensverstoβ erlangt worden wären”. entre segurança pública e liberdades individuais. daβ eine Verwertung mittelbarer Beweise in dem oben (III 2 vor a) abgesteckten Rahmen nur dann in Betracht kommen kann. Encontrado o corpo na propriedade. p. 257). fugindo dos parâmetros de proteção da pessoa humana. 251. 291). dada a ausência de arbitrariedade na sua apreciação. deve ser aplicado o princípio de proporcionalidade. 2003. mesmo não sendo ela imputável ao poder público. a ilicitude da prova não ficava afastada. por exemplo. com alto grau de probabilidade. Nesse sentido. podendo induzir a interpretações perigosas. sob a ótica de uma moderna hermenêutica constitucional. Entretanto.DE JURE . DJU 03. poderia ser encontrado no dia seguinte. de qualquer modo. p. 2006. é imensamente maior que suas razões em contrário (OLIVEIRA. decidiu ser inadmissível o ingresso e valoração de provas remetidas por terceiros à polícia. A justa solução estaria na consideração de que foram violados direitos fundamentais de várias vítimas (crianças vítimas de crimes sexuais). Min. 2000. p. Na Alemanha. Isso significa que a prova lícita hipotética é aquela que.445-GO. se um privado obtém declarações do suspeito mediante coação ou engano. pelo caminho legal. alijando o critério da proporcionalidade. o depoimento deste terceiro pode ser apreciado. 194): “Demgegenüber ist daran festzuhalten.

sob o fundamento de que os métodos proibidos de prova são fundamentalmente endereçados aos órgãos encarregados da persecução. Referências Bibliográficas BEULKE. a obtenção ilícita de provas por pessoas privadas (Rechtswidrige Beweisermittlungen durch Privatleute). 2006. Die in § 136ª StPO angesprochenen verbotenen Methoden betreffen nicht den Fall. nada impede sua utilização.DE JURE . 194-195) 7.F. Täuschung etc ein Geständnis des Beschuldigten erlangt. (ROXIN. salvo quando violem direitos humanos. Werner. Strafprozessrecht. 1998... Da die Verfahrensvorschriften der StPO (und v. ob die erlangten Beweise im Strafverfahren verwertet werden dürfen.] Wenn diese Privatpersonen dabei rechtswidrig vorgehen (etwa Urkunden entwenden) und die so gewonnenen Beweise den Ermittlungsbehörden zur Verfugung stellen. se a prova é ilicitamente obtida pelo particular. um den Täter zu überfuhren [. 2006. 2. são utilizáveis no processo penal. wird ein umfassendes Verwertungsverbot anerkannt. eine Ausnahme muβ nur für Fälle extremer Menschenrectswidrigkeit gelten […] z. e. sondern auch durch Privatleute gewonnen werden (z. Manuale del nuovo processo penale. B ein Verletzter stellt selbst Ermittlungen an. Torino: 213 . fragt es sich. Auflage. Erst bei Verstößen gegen die Menschenwürde (zB Folterungen) sowie dann. assim. wenn ein Privater durch qualvolle Martern ein Geständnis erpreβt. dass ein privater Dritter (beispielweise ein vom Opfer bezahlter Privatdetektiv) ohne amtlichen Auftrag unter Anwendung von Zwang. salvo quando a violação de direitos humanos (tortura. por exemplo) se dê pela utilização do particular como ferramenta dos funcionários encarregados da investigação.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS alcançam a particulares que não possuam função pública. Beweise können nicht nur durch die Strafverfolgungsorgane.ed. das Geständnis also mittelbar verwertet werden. 9.a. Dieser Dritte darf über seine Erkenntnisse von den Strafverfolgungsbehörden vernommen. 80) Nesse sentido. Heidelberg: C. Muller Verlag. Antonio. CRISTIANI. B. (BEULKE. p. p. sind deartige Beweise grundsätzlich verwertbar. wenn sich die Strafverflgungsbehörden des Privatmannes als Werkzeug bedienen. die Beseismethodenverbote!) sich nur an die Strafverfolgunsorgane richten.

Direito e legitimidade. DALIA. Beck. Claus. 1991. H. Strafverfahrensrecht.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Giappichelli. Marzia. Beck. 1992. ed. München: Verlag C.). Luiz. OLIVEIRA. (Org. VOLK. H. Corso di diritto processuale penale. Auflage. FERRAIOLI. Grundkurs StPO. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 8. 2007.DE JURE . München: Verlag C. ROXIN. Milano: CEDAM. 2003. A suprema corte e a era da incerteza. 214 . Jean-Christophe. Curso de processo penal. Eugenio Pacelli. 2006. São Paulo: Landy Editora. Andrea Antonio. In: MERLE. 5 Auflage. _____. 1998. 25. MOREIRA. Klaus.

por meio do que busca a reforma radical do decisum. com vistas ao comércio.343/06 EMENTADO PARECER: PRESERVAÇÃO TOTALDO DECISUM HOSTILIZADO – PROCEDÊNCIA INTEGRAL DO PLEITO CONDENATÓRIO ESTAMPADO NA DENÚNCIA DO MP – DOSIMETRIA DAS PENAS CORRETA (LIDA COM EXPRESSIVA QUANTIDADE DE “MACONHA” = 22. c. 1749/1812-vol.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 4. de concessão do benefício legal da pena substitutiva – fls.c. ambos da chamada “nova lei de drogas”. e 35. consubstanciado o inconformismo nos termos das ofertadas razões recursais (pleito de absolvição. artigo 69 do Código Penal (tudo cf.6). 33. Ato contínuo. 215 . e. caput. Denunciado. caput. após regular instrução do feito. sentença. e de 1200 dias-multa.27 KG) – REGIME PRISIONAL ADEQUADO – DESPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO Egrégio Tribunal de Justiça. 1701/1716-vol. TÉCNICAS 4. ambos da Lei Federal nº 11. Eminentes Desembargadores. de tráfico de drogas (quase 23 kg de “maconha” – vide laudo pericial toxicológico à fl. à razão unitária mínima. no regime prisional inicial fechado.7). 1739 e 1742.DE JURE . inconformada. e de associação para o tráfico de drogas – ex vi dos artigos 33. 1306-vol. ambas do volume 7 dos autos). Colenda Câmara Criminal. em concurso material de infrações. a douta defesa constituída apelou (fls. alternativamente.5). por vislumbrada insuficiência da prova. às fls. viu-se condenado o réu e ora apelante às penas de oito anos de reclusão. modalidade manter em depósito.1 APELAÇÃO CRIMINAL JOSÉ FERNANDO MARREIROS SARABANDO Procurador de Justiça do Estado de Minas Gerais Feito nº XXXXXXXXXXXXXXXXX Comarca: XXXXXXX (Vara Criminal) Espécie: Apelação Criminal Recorrente: XXXXXXXXXXXXXXX Recorrido: Ministério Público do Estado de Minas Gerais Incidência Penal: arts. sem registro de incidentes dignos de nota – exceto apenas o ordenado desmembramento dos autos com relação a vários co-réus –. pelos admitidos crimes. eis que. e 35.

conforme dispositivos legais (artigos 613. encontrase regularmente processada e presente se faz o legítimo interesse recursal.6). propriamente dito. acréscimos. do Código de Processo Penal. 25. e 66. como sói acontecer com todas as manifestações processuais. motivo por que a manifestação processual então deixa de ser 216 . e 71. correções ou recomendações – esta última constitui a hipótese dos autos). na oportunidade. eis que. por sinal – em que eventualmente há considerações a se fazer (isto é.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Contra-razões de apelação. vindo em seguida à Procuradoria-Geral de Justiça para colheita do parecer. VII. 1701/1703-vol. CONSIDERAÇÕES PREAMBULARES A presente impugnação vem a ser própria (artigo 593.7). Assim. Quanto ao MÉRITO do apelo. são aquelas – como acontece presentemente. sentença objurgada (fls. requerimentos. II. da Lei Orgânica Nacional dos Ministérios Públicos dos Estados. peça a qual deve sempre se pautar. por pelo menos um mínimo de utilidade prática. Subiram os autos à instância superior. da Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais). pelo procurador de justiça. CPP). motivos por que o apelo há de ser conhecido na instância revisora. face à registrada sucumbência total suportada pelo acusado. bem assim viram-se inteiramente respeitados os princípios constitucionais do devido processo legal. Este o relatório. porém. ato contínuo (proposta de desprovimento do apelo aviado. V. I. o suficiente intróito da v. não se verificam nulidades a serem sanadas. também regularmente acostadas. 1817/1831-vol. em apertada síntese do que realmente importa. tempestiva. Inexistente argüição de questões preliminares por qualquer das partes. pela Promotoria de Justiça. Situações diferentes. propostas. forçosa é a conclusão no sentido de encontrar-se o feito em absoluta ordem (o juízo é o competente para a causa. de plano e a priori dispensada estaria a emissão. a manifestar-me. em seguida.DE JURE . por plena suficiência da prova disponível – fls. do contraditório e da ampla defesa). em face justamente da ostentada regularidade formal dos autos. e 31. de parecer analítico. Sobre os demais eventos do processo invoco. Passo. também não é o caso de aqui se levantar alguma.

contudo. tal não deixará de ser. portanto. por ocasião do julgamento do recurso ordinário. 1306-VOL. de vez que me declaro adepto desse entendimento já há vários anos. incansável e forte em abalizados entendimentos idênticos. porventura. o Tribunal de Justiça. para de fato assumir verdadeira relevância jurídica. sob pena de se ferir o indispensável equilíbrio das partes (princípio da equivalência de armas entre a defesa e a acusação). revelam-se verdadeiramente importantes para o julgamento do recurso – eventuais hipóteses de acréscimos.DE JURE . absolutamente equivocado. aos eminentes desembargadores. no específico sentido de: • recomendar. o seu papel mais importante. pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais. completamente desprovidos de finalidade útil) –. malgrado a regularidade exibida pelos autos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS mera prática rotineira – como infelizmente vem ocorrendo há muitos anos e em praticamente todo o país (emissão de pareceres sem nenhum reflexo no panorama processual. isto é. BREVE INCURSÃO AO MÉRITO – REGULARIDADE FORMAL DO FEITO – EXISTÊNCIA DE RECOMENDAÇÃO A SER FEITA – PRESERVAÇÃO TOTAL DO DECISUM HOSTILIZADO – PROCEDÊNCIA INTEGRAL DO PEDIDO CONDENATÓRIO ESTAMPADO NA DENÚNCIA DO MP – DOSIMETRIA DAS PENAS ADEQUADA (LIDA COM EXPRESSIVA QUANTIDADE DE “MACONHA” = QUASE VINTE E TRÊS QUILOS – VIDE LAUDO PERICIAL TOXICOLÓGICO À FL. Muito embora o possível impacto negativo dessa posição (intervenção substancial da Procuradoria de Justiça somente diante de questões que. requerimentos. propostas ou recomendações). reafirmo. em nome da Procuradoria-Geral de Justiça. que o mergulho no cerne dos autos somente se justifica quando a manifestação. Protege-se. correções. que é o de atuar custos legis. eis que assume real importância o parecer da Procuradoria de Justiça. a preservação integral do decisum hostilizado (vide tópico à frente). dessarte.5) – REGIME PRISIONAL ADEQUADO – DESPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO. velando-se insofismavelmente pelo completo equilíbrio processual. cumprindo o Parquet. A propósito. essa a encargo do Judiciário de segunda instância. 217 . os princípios do contraditório e da ampla defesa. reveste-se de real importância com vistas à melhor entrega possível da prestação jurisdicional. No tocante ao mérito do recurso em tela.

Deu-se.7 do feito). o dr. inexistindo necessidade ou conveniência. “d”. evidentemente. máxime quando há alguma distância temporal considerável entre os fatos e os depoimentos acerca dos mesmos. portanto. isso muito mais utopia do que realidade. uma prova cabal. de acréscimos de dados. a constatação da existência de um panorama até mais do que suficiente de provas e indícios. 1817/1831-vol. tudo convergente. 218 . ademais. no que pertine à condenação do réu. 1749/1812-vol. em nome da Procuradoria-Geral de Justiça de Minas Gerais. vale en passant consignar. para legitimar uma conclusão incriminatória. do contraditório e da ampla defesa).DE JURE . uma coleção de elementos de convicção (provas e indícios) que. fruto dos defeitos normais de narrativa. não logrou esta Procuradoria de Justiça concordar com as dúvidas preconizadas por S. III. aliada à lógica e ao bom senso. ressalte-se. todavia. de autoria do combativo defensor constituído. inviabilizadas por completo. Analisadas criteriosamente as razões de apelação. inequívoca. de autoria do zeloso causídico. É como conclui o signatário. isso. quanto às discrepâncias ali narradas. concatenado e harmônico. a exigível intervenção da Promotoria Pública em todos os atos (ex vi do artigo 564.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Como anteriormente já consignado. salvo melhor juízo. in casu. são naturais de praticamente todos os depoimentos colhidos em juízo. farta. FÁBIO SANTANA LOPES (vide fls. de modo a tornar justa a advinda solução condenatória dúplice (tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico criminoso de drogas). Exª. em suas irrespondíveis contra-razões. forçosa é a conclusão no sentido de encontrarse o presente feito em absoluta ordem (o juízo é o competente para a causa. alternativamente. sem embargo do entendimento diverso estampado nas bem lançadas razões de apelação (fls. neste ensejo. propostas essas contidas nas ofertadas razões de inconformismo. as sugeridas soluções em favor do acusado – absolvição criminal por fragilidade do contexto probatório e. do CPP). esteja a apontar no sentido da culpa do réu. registre-se. não se verificam nulidades a serem sanadas. dada sua convergência e harmonia. por sinal esta conclusão. em nome da ProcuradoriaGeral de Justiça. bem assim viram-se inteiramente respeitados os princípios constitucionais do devido processo legal. Não é razoável exigir-se.7). substituição das impostas penas corporais por meras restrições de direitos –. Nada obstante terem ambas as partes debatido livremente suas próprias teses. sendo o bastante. na esteira exata do posicionamento adotado pelo nobre promotor de justiça. robusta.

e. também chamada de “droga social”. estas de consumo e comércio permitidos. um liame de verossimilhança. o cenário da ocorrência. Exª. mormente em detalhes como horários. a partir desse ano. A maconha. estes colhidos tanto na fase extrajudicial como na fase judicial do processo em tela. de invalidar a convergência dos elementos de convicção disponíveis. ao meu sentir. sendo. ainda que com brandura. peculiariza-se por se tratar da substância de menor poder entorpecente e causador de dependência psíquica que existe. a mecânica dos fatos. promotor de justiça no MPMG. de especial potencialidade lesiva à saúde pública. por sinal vários. a termo. mesmo. havendo. em seguida. aliás. no caso sub examen. locais e determinadas outras condições. a conclusão incriminatória advinda. portanto. especialmente quando se busca. aponta como normais.DE JURE . à nicotina e ao álcool. Atendeu-se. indefectível fruto do bom senso e da lógica. entre 1989 e 1998. se vê interligado coerentemente. como social). as discrepâncias. ao meu pobre entendimento. não têm o condão. procurador de justiça com atuação exclusivamente criminal). pois que. além de brilhante e culto. exatidão. registre-se. ainda que dotado. contabilizados para os autos. as dissonâncias e as imprecisões que são verificadas quando da colheita. O desfecho condenatório revela-se. esta com alcance tanto individual. a partir das provas e dos indícios. ao meu falível sentir. o dr. A memória sempre falha. entre 1981 e 1989. em especial porque de parte de um juiz experiente em julgar acusações desse porte. realizada na exata conformidade dos ditames da Lei Federal nº 9296/96. Inatacável foi a providência da interceptação telefônica. No tocante à dosimetria das penas. 219 . a apreensão da enorme quantidade da droga – quase vinte e três quilos –. portanto. mercê dos quase vinte e três quilos de droga apreendidos. tudo. diante dos fatos. nessas circunstâncias. e mesmo esperadas. neles. todavia. In casu os depoimentos dos policiais. eis que foi o acusado até mesmo beneficiado. as finalidades do sancionamento criminal (repressão do delito e profilaxia. de convergência e de harmonia. inferior. enfim.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS A experiência de quem militou longos anos em delegacias de polícia e fóruns (o signatário foi escrivão de polícia e delegado de polícia em São Paulo. autorizada. das versões de vítimas e testemunhas. a interceptação telefônica altamente resolutiva. como é S. para o agente. As discrepâncias apontadas pela defesa. o recrudescimento das penas (corporal e pecuniária) se impunha. WALTEIR JOSÉ DA SILVA.

limitadas tais distorções a um efeito quase sempre calmante. a popular “larica”. Não se tem registro. hipótese destes autos). exemplar atuação que sirva tanto para castigar. acabando por valerem-se da maconha como mera servidão de passagem para drogas de potencial entorpecente maior (mais intensos e mais duradouros efeitos). e. em termos de intensidade ou de duração. quanto para desestimular o seu consumo. como acima registrado. para detecção dos mesmos) continua figurando no rol de substâncias de consumo e mercancia proibidos (substância proscrita). que deve exigir. especialmente em sua forma sólida. em sua ânsia de fuga virtual (de cunho meramente psíquico) das por vezes invariavelmente incontornáveis adversidades da vida. ao contrário do álcool. frustrados e problemáticos (v.).. que os usuários. por vezes hilariante e estimulante do apetite por alimentos ricos em carboidratos (gula por doces. como mera fase de transição para substâncias tóxicas de maior potencialidade lesiva à saúde pública (cocaína. em especial quando apreendida grande quantidade (caso exato destes autos). se simples assim fosse. o temível crack. 220 . o álcool e a nicotina também teriam sido incluídos naquele rol (para desespero dos alcoólatras e nicotinômanos). acarreta apenas distúrbios leves de comportamento (muito diferente do que se dá com a cocaína. não é o fato de causar dependência psíquica severa ou acarretar algum nível preocupante de alteração comportamental no seu consumidor. LSD etc. costumam revelar-se ávidos por novas e mais estimulantes “experiências”. mas apenas psíquica. por exemplo. da heroína etc. pois. Acontece. por dever de ofício. pelas mais diversas razões. daí a importância fundamental do laudo toxicológico definitivo. de lidar com a repressão das drogas. a propósito. porém.g. A razão por que a “maconha” (melhor dizendo. em suma.DE JURE .REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS este. para as quais não possuem resistência suficiente. canabidiol e tetrahidrocanabinol) também não causa dependência física (ao contrário do álcool). os compostos canabinóides nela freqüentemente presentes – mas não sempre. É justamente esse uso da maconha. A maconha. mercê de seus compostos canabinóides (canabinol. de alguma restrição legal e regulamentar (propaganda e venda a menores de 18 anos de idade). como é sabido. mas. da cocaína. de tantos quantos têm. por conta de sua pouca experiência de vida. grande rigor. geralmente jovens deprimidos. além disso. principalmente pelos adolescentes e jovens adultos. no vocabulário dos seus incautos usuários). crises agudas ou crônicas de insatisfação psíquica). de crimes graves cometidos sob o efeito de maconha.

tudo entre os seus respectivos patamares mínimos e máximos. o dr. então. sexto volume dos autos). exatamente nos seus limites mínimos legais. felizmente apreendida pela polícia. 1715. revelou-se. como exatamente ora se tem. inclusive a da substituição da pena corporal por meras restrições de direitos (fls. tão correta quanto suficiente aos fins preconizados pelo sancionamento penal (repressão do delito e sua profilaxia. para subscrever todo o teor da correta linha de raciocínio exposta pelo valoroso magistrado sentenciante. na memorável lição do mui eminente desembargador JOSÉ ARTHUR DE CARVALHO PEREIRA. tem-se que a fixação das reprimendas. à vislumbrada insuficiência da medida para os fins do sancionamento criminal. Idem quanto aos regimes prisionais estipulados. portanto. tanto para o agente como para a sociedade). FÁBIO SANTANA LOPES. razão adicional porque os jovens partem. desnecessárias meras repetições. por oportuno. justamente atendendo às variantes de cada caso concreto. 33. o inicial fechado. Devendo a pena criminal. que os efeitos da maconha são breves e pouco intensos. ante ao óbice legal duplamente expresso (arts. além disso. portanto. ambos da Nova Lei de Drogas) e. as atenuantes e as agravantes. Ibidem quanto ao expresso indeferimento de quaisquer outras benesses legais. § 4º. pena de odiosa tautologia. em casos diversos.DE JURE . e 44. há de ser negado provimento ao inconformismo manifestado pela defesa. em busca de drogas mais potentes. dada a quantidade muito grande da droga. em seguida. outrossim. e. Nessa instância revisora. sancionando menos rigorosamente as condutas de menor potencialidade ofensiva. levandose em conta as majorantes e as minorantes. situar-se na região de equilíbrio entre o máximo de satisfação para a sociedade e o mínimo de aflição para o acusado. de saudosíssima memória. e que. impondo-se pena maior às hipóteses de mais grave lesividade ao bem jurídico tutelado. Valho-me aqui. tendem a diminuir com o uso mais ou menos freqüente. e 1716.. Ao Judiciário cabe. 221 .REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS É sabido. sob a mesma ótica. WALTEIR JOSÉ DA SILVA. não menos importante. o dr. bem assim das excelentes contra-razões recursais de autoria do talentoso promotor público. sopesar e fixar a reprimenda criminal disponível. in fine. data maxima venia do zeloso causídico constituído defensor do réu e ora recorrente. para a condenação por tráfico e por associação para o tráfico. se não exageradamente benevolente. como deliberado foi pelo nobre sentenciante.

CONCLUSÃO Pelo exposto sou. pelo conhecimento do presente recurso. de modo prejudicial. eis tratar-se de posicionamento que. nada trouxe de surpreendente. 14 de outubro de 2008.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Deixo de propugnar por vista à defesa (princípio do contraditório). 222 .DE JURE . na realidade. estou a manifestar-me pelo desprovimento do apelo manifestado. porquanto próprio. respeitosamente. em face do que aqui consta. regularmente processado e presente o legítimo interesse recursal (sucumbência total do acusado). ao réu ou ao seu defensor. No MÉRITO. tempestivo. Belo Horizonte.

ABSTRACT: The aim of this brief paper is to deal with the studies of the good faith institute in the Brazilian Business Contractual Law. Starting from considerations about the concept of Contract in Law and the classic principles established in the Liberal State. which included general contractual clauses imposing the observance of the good faith principles and the social function of the contract. authonomy of will. 223 . que inseriu cláusulas gerais contratuais impondo a observância de Princípios de Boa-fé e Função Social do Contrato. nascidas a partir da nova sistemática do Estado Democrático de Direito. according to the new systematic adopted by the Civil Code of 2002.1 ANOTAÇÕES ACERCA DA BOA-FÉ COMO PRINCÍPIO DE DIREITO CONTRATUAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO MATHEUS ADOLFO GOMES QUIRINO Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais Pós-graduado em Direito Processual – PUC-Minas Mestrando em Direito de Empresa na Universidade de Itaúna Ex-Procurador do Município de Itabira Advogado RESUMO: O objetivo deste pequeno trabalho é iniciar os estudos do instituto da boafé no Direito Contratual Empresarial Brasileiro. After. The theme presented is current. according to the authonomy of will of the hiring parts one moves on to the study of new axioms which guide the Contractual Theory. autonomia de vontade. objective good faith. one concludes the study with the principle of objective good faith. KEY WORDS: Liberal State.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS SEÇÃO III – DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL SUBSEÇÃO I – DIREITO CIVIL 1. Partindo de breves considerações acerca do conceito de Contrato no Direito e dos princípios clássicos estabelecidos no Estado Liberal. criados sob a égide da autonomia de vontade dos contratantes. born from the new systematic of the due process of law and the Democratic State. PALAVRAS-CHAVE: Estado Liberal. O tema apresentado é atual. em face de nova sistemática adotada pelo Código Civil brasileiro de 2002. passamos a estudar os novos axiomas que orientam a Teoria Contratual. boa fé objetiva.DE JURE . para concluir o estudo no moderno Princípio da Boa-fé Objetiva. ARTIGOS 1.

2.1. e a matéria.1. Boa-fé.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS SUMÁRIO: 1. 1. 2. passamos a estudar as novas interpretações cabíveis à teoria contratual.1.5. Introdução O objetivo deste trabalho é principiar os estudos do instituto da boa-fé no Direito Contratual Empresarial Brasileiro.1.2. para identificar os princípios clássicos que o regem. 2. Princípios de direito contratual. 4. explicitar quando essas referências devem – ou não – ser aplicadas.DE JURE . devidamente complementado acrescentará à dissertação de conclusão de curso de mestrado. 2. Pincelando cada um dos princípios dos contratos estabelecidos segundo o Estado Liberal. Irradiando em quase todos os campos do Direito.2. Boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva. 224 .1. Ademais. o presente estudo.1.4. instigante e atual. suas funções e justiça social.1.1. Contrato 2. no contrato. Evolução histórica desde o Estado Liberal e breves anotações A Revolução Francesa consagrou o direito à propriedade privada. O princípio da boa-fé objetiva na teoria dos contratos. que é negócio jurídico. com o fim de garantir a execução do pacto. 3.1. Teoria dos contratos: do Estado liberal ao Estado democrático de direito. 2. para concluir o estudo no moderno Princípio da Boa-fé Objetiva.2.2.2.2. em que analisamos o Princípio da Boa-fé aplicado aos contratos de compra e venda de ações em bolsa de valores. 2. Contrato. indiscutivelmente visou garantir liberdades individuais em face do Estado.2.1. nascidas de acordo com a nova sistemática do Estado Democrático de Direito. Esse tema ora abordado é relevante. 2. em face de nova sistemática adotada pelo Código Civil brasileiro de 2002. deveria ser respeitada a autonomia de vontade dos contratantes. 2. contudo. em que o legislador inseriu cláusulas gerais contratuais impondo a observância de Princípios de Boa-fé e Função Social do Contrato sem.1.1. Introdução. Referências bibliográficas.3. De acordo com essa proposição clássica. Considerações iniciais a respeito de boa-fé. Conclusão. 2. criados sob a égide da autonomia de vontade dos contratantes. Desenvolvimento. 2. o liberalismo tocou o Direito Contratual para consagrar a autonomia de vontade como princípio norteador da teoria dos contratos. Evolução histórica desde o Estado liberal e breves anotações.1. Ponto nevrálgico do que se convencionou chamar Estado Liberal. Partimos de breves considerações acerca do que é um contrato no Direito. Desenvolvimento 2.

p. Quanto ao Princípio da Liberdade Contratual. que gerou relações jurídicas cada vez mais complexas.2.. 1 225 .DE JURE .. vinculação do contrato e relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros. sendo a primeira “[. Princípios de Direito Contratual 2. “[. E no Brasil. 1º A República Federativa do Brasil. Habermas (2003) assevera. Há que ser garantida a possibilidade do contratante optar por com quem deseja pactuar. Esse Estado Social é caracterizado por certo grau de dirigismo estatal. é a autonomia da vontade que preside o destino e determina a força da convenção criada pelos contratantes”. 2... Em sua segunda interpretação. esse Estado Democrático de Direito. Segundo o doutrinador alemão..REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Nessa sistemática liberal.] conteúdo do contrato.2. não rompe com as benesses e proteções a ela concedidas no Estado Liberal. a liberdade para escolher o que se vai contratar”.. 1º da Constituição Federal de 1988 expressamente dispõe: “Art. é apenas com o advento do moderno Estado Democrático de Direito que se admite uma nova interpretação de o que é o Direito.1. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos” (grifo nosso). modificando o até então vigente Estado Liberal. inobstante admitir a intervenção estatal na esfera individual. fruto da crescente industrialização. ou seja. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal.. como ensina Theodoro Junior (2004. que deve ser conhecido em cada caso concreto. a teoria liberal dos contratos é orientada por três princípios clássicos.. expressamente garantido na Constituição Federal de 19881. O caput do art.] a própria liberdade de contratar”.1). a liberdade contratual do Estado Liberal ainda protege a possibilidade de escolha do “[. aflorou a concepção do Estado Social. Princípio da Liberdade Contratual também assegura a livre escolha de com quem contratar. e operaria efeitos apenas entre os contratantes. é reafirmado no Código Civil de 2002. A partir do final do Século XIX.1. Por fim.1. que se manifestava através da intervenção nos círculos de direitos individuais. no entanto. Teoria dos contratos: do Estado Liberal ao Estado Democrático de Direito Para além da discussão acerca de requisitos e critérios de validade dos contratos. com a inclusão da cláusula geral de boa-fé como orientadora dos contratos.] ninguém pode ser forçado a celebrar um negócio jurídico. quais sejam: liberdade contratual. Pamplona Filho (2004) destaca que tal premissa pode ser entendida em três aspectos. garantia de que “[. O negócio jurídico entabulado no contrato teria força de lei.] salvo apenas pouquíssimas limitações de lei de ordem pública. pois isso importaria em um vício de consentimento a macular a validade da avença”. que o Estado Social.

. estabelecidos na vigência do Estado Liberal. o segundo princípio clássico da teoria contratual.] situar o contrato num contexto social e vislumbrar os reflexos jurídicos para além das esferas individuais dos contratantes” (THEODORO NETO. bem como permite estabelecer instrumentos que forcem o cumprimento do pacto.115). “[.. no entanto.] não beneficiando nem prejudicando terceiros. o da obrigatoriedade dos contratos. quando foram em parte mitigados pelo que os juristas reconheceram como papel da ordem pública. A observância desse princípio acarreta a limitação da vinculação do contrato às partes que o convencionaram. Essa inovação no direito dos contratos é reflexo da mudança da perspectiva através da qual as relações contratuais são examinadas: enquanto no Estado Liberal o estudo do contrato era realizado através de um ponto de vista interno. 1998. o da função social do contrato e o da boa-fé objetiva.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Ainda analisando sob a ótica do Estado Liberal. 2004.18-19). “[. 2004. no Estado Democrático de Direito. p.DE JURE . prestigiando a garantia da segurança do negócio jurídico contraído.] se traduz na força de lei atribuída às suas cláusulas” (THEODORO JUNIOR. p. Finalmente. No entanto. que determina que as obrigações contratualmente assumidas pelas partes devem ser cumpridas. segundo o qual os efeitos dos negócios entabulados entre os contratantes são sentidos só entre eles. pérola do Estado Neoliberal que teima em se instalar no Brasil. mormente porque a autonomia da vontade continua sendo o ponto central da teoria dos contratos. no Estado Social. esses três princípios. mereceram reinterpretação a partir do final do Século XIX. p.. Este princípio da Obrigatoriedade dos Contratos está fundado no corolário da pacta sunt servanda.. não aboliram os princípios clássicos.] princípios modernos do contrato” (MAIA. que o princípio clássico da relatividade dos efeitos do contrato deve manter relação harmônica com o moderno princípio da função 226 . o terceiro princípio clássico da teoria dos contratos diz respeito à relatividade dos efeitos contratuais. p. desta forma. Atualmente sob o império do Estado Democrático de Direito. quais sejam o do equilíbrio econômico do contrato. Podemos destacar. buscando “[. res inter alios acta tertio neque nocet neque prodest” (AZEVEDO.. que será objeto de nosso estudo.. a observação do contrato passa a levar em conta os fatores externos. como instrumento de direitos e obrigações entre as partes. É nesse princípio que está fundada a atualmente tão mencionada segurança jurídica dos contratos. 2004. 63). Esses “[. mas sim forçaram a re-leitura daqueles axiomas através da lente do Estado Democrático assegurado na Constituição de 1988. 1).. a esses três princípios clássicos juntam-se outros três novos princípios..

São direitos básicos do consumidor: [. não beneficiando ou prejudicando terceiros.DE JURE ..116). conforme a constituição’. determina: Art.. o Princípio da Relatividade dos Efeitos do Contrato deve ser limitado à hipótese concreta em que não exista dano ou ameaça de dano a terceiro. impedindo que se ajustem obrigações atentatórias aos demais princípios. esse princípio admite a revisão e modificação de cláusulas contratuais em caso de lesão. V. Esta é a lição do professor Azevedo (1998.] a inspirar a interpretação de todo o microssistema do direito dos contratos e integrar as suas normas. decorrente da existência de obrigações desproporcionais para uma das partes contratantes. No mesmo exercício de comparação entre os clássicos e modernos princípios de direito contratual. p. 2002. p. visando impedir tanto aqueles que prejudiquem a coletividade (por exemplo. 116). inclusive. Esse princípio é admitido expressamente no Código de Proteção e Defesa do Consumidor que. menção expressa no artigo 421 do novo Código Civil. Dessa forma. em seu artigo 6º. ou ainda quando ocorra desequilíbrio que importe em prestações excessivamente onerosas a um dos 227 .REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS social do contrato. Este axioma mereceu. o moderno princípio visa impedir que os pactos firmados importem em prejuízos para terceiros ou para a coletividade. vemos que ao Princípio da Vinculação do Contrato contrapõe-se o Princípio do Equilíbrio Econômico..] o antigo princípio da relatividade dos efeitos contratuais precisa. a respeito do Princípio da Função Social do Contrato: Trata-se de preceito destinado a integrar os contratos numa ordem social harmônica. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. 149). como ensina Azevedo (1998.] V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. ser interpretado.. ou re-lido. Como resta claro na transcrição da Lei consumerista. pois. Desta maneira. livre-docente da Universidade de São Paulo.. contratos contra o consumidor) quanto os que prejudicam ilicitamente pessoas determinadas. valores e garantias sociais” (MELLO. pois o moderno Princípio da Função Social do Contrato veda a ocorrência lícita de prejuízo a terceiro. bem como para limitar a liberdade privada. 6º. Isto porque enquanto aquele princípio clássico determina que o contrato só opera efeitos entre os contratantes. O Princípio da Função Social do Contrato se dirige “[. p. “[.. que dispõe: “Art.

É aparentemente nesse ponto que os princípios clássicos e modernos da teoria dos contratos parecem mais ser incompatíveis. no período de execução do contrato. mas injusta. que “[. nem o radicalismo destruidor. enquanto o primeiro – da vinculação do contrato – prega a garantia do cumprimento do contrato fundado na segurança jurídica que o contratante necessita para a formalização e execução do pacto.. Os contratantes são obrigados a guardar. importando.] deveres anexos ao que foi expressamente pactuado” (AZEVEDO. que não assegura a continuidade das instituições. ou uma sociedade eficiente. tal incompatibilidade não existe. Feita essa breve exposição sobre os princípios clássicos da teoria dos contratos.DE JURE . assim na conclusão do contrato. como em sua execução. 422. quando é preciso conciliar a justiça e a eficiência. em um mundo dominado pela teoria da relatividade. ao Princípio da Liberdade Contratual contrapõe-se o da Boa-fé Objetiva.. 1998. 228 .45). e os modernos princípios posteriormente consagrados. cumpre-nos avançar sobre o tema principal deste trabalho. o que alguns juristas passaram a chamar os princípios de geometria variável. p. ou seja.. tendo em conta tanto os valores éticos quanto as realidades econômicas e sociais. com a prevalência da ética mas sem desconhecer a economia e os seus imperativos. qual seja o contrato e o Princípio da Boa-fé.. o segundo admite a revisão contratual em caso de ocorrência das figuras da lesão ou da onerosidade excessiva.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS contratantes. pois o que se busca na harmonização desses princípios é o justo contraponto entre a flexibilidade imposta pelo Princípio do Equilíbrio Econômico e a segurança jurídica do da Vinculação do Contrato. o equilíbrio entre justiça e segurança.] se o Direito tem a dupla finalidade de garantir tanto a justiça quanto a segurança. abandonando o absolutismo passado. é preciso encontrar o justo equilíbrio entre as duas aspirações. Vejamos: “Art.. os princípios de probidade e boa-fé”. 116).] se estende da fase pré-contratual à pós-contratual” (AZEVEDO. p. É essa a lição de Wald (2001. mas inviável. sob pena de criar um mundo justo.. Não devem prevalecer nem o excesso de conservadorismo. 1998. deve relativizar as soluções.2. Por fim. 2. p. No entanto. visto que. O momento é de reflexão e de construção para o jurista que. Entre princípios antagônicos. também no campo do Direito. 116). O Princípio da Boa-fé Objetiva na teoria dos contratos O artigo 422 do Código Civil brasileiro é preceito expresso que impõe que as relações jurídicas no Brasil devem ser realizadas com observância da boa-fé. que ensina: [.1. que impede o desenvolvimento da sociedade.2. cabe adotar. no que a doutrina denomina “[.

como dispõe Nery Júnior (2004.. o dever de boa-fé dos contratantes. essa boa-fé contratual decorre também e por sua vez dos princípios gerais de direito. É.233).. 229 . não é só por conta da expressa imposição legal que as partes. 2. É 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). no entanto. cumpre limitar o que estudaremos no campo do Direito. o artigo 1. De fato. da mesma forma. mesmo que voluntária.. Considerações iniciais a respeito de boa-fé Como ensina Miranda (1955). tal como ocorre no direito alemão. do BGB. mas. a boa-fé é comportamento exigido dos contratantes que decorre dos Princípios Gerais do Direito.. de livre adesão. impõe às companhias que optem por seguilo o dever de prestar mais e melhores informações aos agentes do mercado. seus fornecedores e acionistas. É o que entende Westermann (1983.] regra suprema da aplicação do Direito” que “[. p. implica benefícios comerciais para as partes que graciosamente agem neste sentido.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Como ensina o clássico Miranda (1955.44-45). assim como o exigem lealdade e confiança. do programa Bovespa Mais. por exemplo. devem estrita observância à boa-fé.2. Lembra Venosa (2007) que. O código civil alemão2 já exigia.] o devedor é obrigado a cumprir a prestação.. de acordo com o pensador. nas relações comerciais brasileiras sujeitas à obediência ao Código Civil.DE JURE . A segunda parte do que Dorwkin chama de Teoria Dominante do Direito diz respeito ao que deve o Direito ser e como as instituições jurídicas devem comportar-se.. a teor do texto dos parágrafos 157 e.] teoria sobre as condições necessárias e suficientes para a verdade de uma proposição jurídica”. no entanto. a boa-fé dos contratantes. Para analisá-la..] é a base do Princípio Geral da Boa-fé”. E. que é a boa-fé.. p. a teoria acerca do que é Direito.3. também no direito brasileiro a “Treu und Glauben. tomando em consideração os usos”. em alguns casos. Esse é.1. que alça o princípio da boa-fé ao patamar de “[. mantido pela Bolsa de Valores de São Paulo e que. não é objeto do exame deste trabalho. expressamente. especialmente. [. apontado por ele como uma “[.. que impõem o dever do cumprimento da prestação contratualmente assumida.] exige e simultaneamente possibilita complementações e correções dos resultados extraídos das normas simples”. Uma. p. observando-se a boa-fé: “[. do 242. Dworkin (2002) informa que o que ele denomina Teoria Dominante do Direito é dividido em duas partes. 32-33).337 do Código Civil italiano impunha aos contratantes o dever de boa-fé não só na execução como também nas tratativas e no período posterior ao pacto. a teoria do positivismo jurídico que entende como verdade jurídica tão-somente as regras que foram admitidas e adotadas por instituições sociais específicas. No entanto..

492) que harmoniza as idéias que apresenta. para o caso em estudo. podem ser identificados com os seguintes elementos pessoais: enquanto a liberdade contratual diz respeito ao contratante visto individualmente. só surtia efeitos entre contratantes. sendo aplicado no caso concreto de acordo com cada situação jurídica. pelo Princípio da Obrigatoriedade do Contrato. ainda vigentes. que impunha tão-somente a autonomia de vontade como premissa máxima na sistemática contratual. o Princípio da Relatividade dos Efeitos Contratuais.DE JURE .REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS o que ele chama de teoria do utilitarismo. no entanto. a obrigatoriedade do contrato e o da relatividade dos efeitos contratuais. convencionar o quê e como quiser. esses princípios são revisitados. E é esta a opção do legislador brasileiro que. segundo a qual o Direito deveria buscar tão-somente o bem-estar geral. por fim. que a boa-fé objetiva é Princípio da Teoria do Contrato. resume as vertentes da teoria liberal do contrato ensinando que: pelo Princípio da Liberdade Contratual o indivíduo pode. Entretanto. determina que o pacto só vincula os contratantes. E é inserido na Teoria do Direito. a liberdade contratual. orientava-se notadamente por três princípios clássicos. que destacamos os Direitos Contratuais Empresariais. constitucional e legalmente consagrada no ordenamento jurídico brasileiro. Azevedo (1998). Tais princípios clássicos do direito contratual decorriam da interpretação dada na vigência do Estado Liberal. rompe com a principiologia contratual construída no Estado Liberal. o princípio da obrigatoriedade do contrato é aplicado aos contratantes. a Teoria do Direito Contratual. e o da relatividade dos efeitos contratuais trata da relação de terceiros em face do contrato. na nova sistemática trazida pelo Estado Democrático de Direito. dentro dos limites da ordem pública. inseriu expressamente a cláusula geral de boa-fé objetiva. ensinando que o Direito deve ser entendido como integridade. 230 . podemos admitir. que consagrava a autonomia da vontade das partes. com maestria. No entanto. é o próprio Dworkin (2003. p. força na pacta sunt servanda. e a teoria do contrato ganha os outros modernos princípios. e davam ao contrato força de lei que. não operando efeitos em relação a terceiros. no Código Civil de 2002. prestigiando a aplicação da norma posta a cada caso concreto. os contratantes são obrigados a fielmente cumprir o contrato. moldada sob o prisma do Estado Democrático de Direito no Brasil. em sua origem. É esse o marco sob o qual analisamos a boa-fé. quais eram. Como já visto. Esses princípios. Essa nova interpretação sobre o contrato. que não podem ser por ele beneficiados ou prejudicados. Desta forma.

] pautando o comportamento das partes segundo os deveres de lealdade. 29). boa-fé é a crença de não se lesar o contratante. a existência da boa-fé dependeria unicamente da convicção. Desta forma. 1953. da crença. também a existência de condutas e razões positivamente averiguáveis. confiança e cooperação. ou uma suposição.] Ao passo que a boa-fé que se funda na idéia de culpa.] a boa-fé não pode ser examinada por um modo negativo. cuja observância deve sobrepor-se aos interesses egoísticos dos contratantes”.] impunha às partes o respeito a determinadas normas de conduta que não foram contempladas ou desejadas expressamente” (GORON. como aduz a teoria ético-jurídica” (GUIMARÃES. a crença do agente em ter agido de boa-fé era admissível.. amostras sensíveis de sua existência.] em última análise. 2.1. da intenção do contratante.. que deve ser alcançada “[.. é um fenômeno subjetivo. “[. Já em 1953 aquele professor entendia que “[. Boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva A boa-fé pode ser conceituada de acordo com um ponto de vista psicológico ou ético.. E essa finalidade da boa-fé de harmonizar interesses liga-se à finalidade econômica do contrato.. como quer a teoria psicológica. Boa-fé. 2003.1.2. sob determinada circunstância.4. É o que ensina Carpena (1997.145). ensinava ainda o doutrinador: A boa-fé que se apresenta apenas como uma crença. que se impõe igualmente a todos que a observam.. ou de um fato do espírito do contratante.]. Por Guimarães (1953. que “[.. p. p.DE JURE . ao passo que a boa-fé subjetiva é a examinada do ponto de vista psicológico. além deste estado psicológico subjetivo. tem sinais objetivos que a manifestam.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 2. como revelação de um pensamento concreto. p. considerada sob o ponto de vista psicológico. 29). sem as repercussões concretas que o revelam [. suas funções e justiça social Noronha (1994... 82) destaca que o princípio da boa-fé visa.. [.5. p.. mas tem que ser olhada por uma maneira positiva. 74): 231 . Segundo Windscheid (1902).. à harmonização dos interesses”. p. a boa-fé analisada do ponto de vista ético é a boa-fé objetiva. o livre-docente da USP entendia que para a existência da boa-fé era necessária. No entanto.2. Entendendo serem necessárias as averiguações de ordem objetiva para se comprovar que.

também.. impondo os deveres acessórios de conduta independentemente de manifestação de vontade. pois. atuando. p... 422 do Novo Código Civil. Nem sempre será favorecido o contratante débil. seja exercendo sua função hermenêutica de permitir a melhor interpretação do pacto de acordo com a obrigação que os contratantes possuem de se postarem de acordo com o princípio da boa-fé3. a escolha deve ser feita de modo a assegurar a prevalência do interesse que se apresente mais vantajoso em termos de custo social. Dentro dessa nova ordem de princípios do direito contratual. de promover a justiça social e a harmonização dos interesses dos contratantes.] boa-fé é um princípio de repersonalização da relação contratual” e resume essas três funções do princípio da boa-fé “[. pode ser alcançado seja através do cumprimento de sua função de controle. 59) entende que “[. como assevera Stefano Rodotá. mas também por uma ótica externa. ou sua função integrativa...DE JURE . 232 . o da função social do contrato. Marques (2002. Por outro lado..]. servindo a mesma de parâmetro da legalidade das obrigações e da conduta do contratante mais forte”. o Estado Democrático de Direito trouxe para a Teoria dos Contratos nova interpretação e novidades principiológicas ao admitir um estudo dos efeitos dos contratos não só sob o ponto de vista interno. na concreção das relações e na interpretação dos contratos”. que estabelece deveres anexos ao cumprimento do contrato. um conceito ético.] quanto maior for o distanciamento técnico-socioeconômico entre as partes.] como fonte de novos deveres especiais de conduta [. sem dúvida alguma. ensina que “[.]. como fundamento para orientar interpretação garantidora da ordem econômica.218-219). E esse objetivo da boa-fé. Embora identificada com o ideal de justiça contratual. p.. corrigindo distorções e abusos no contrato. por fim. destacam-se o do equilíbrio econômico do contrato. mais firme deverá ser a atuação da boa-fé no contrato. que admite a readequação do contrato em específicos casos de desequilíbrio. porém se liga igualmente à finalidade econômica do contrato. dos contratantes. e o da boa-fé objetiva. 3. Wainstein (2003.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS A boa-fé é.. que impede a contratação lícita de obrigação que importe em prejuízo injustificado a terceiro ou à coletividade. Conclusão Conforme examinamos de maneira pontual. o sentido de busca do equilíbrio das prestações... a boa-fé não se presta unicamente à defesa do contratante hipossuficiente. bem como obrigações 3 Obrigação consagrada no art. como causa limitadora do exercício abusivo dos direitos subjetivos [.

n. Antônio Junqueira de. admitida como um dos modernos princípios que norteiam os contratos. 2003. é confirmada na legislação pátria. seja no novo Código Civil. DWORKIN. Octávio Moreira. MELLO. p. jan./mar. p. 11. 2. In: ______. Anotações sobre a boa-fé no direito comercial. Levando o direito a sério. São Paulo. Ronald. n.br/Revista/numero24/artigo11. 2004. 113-120. Jürgen. Adriana Mandim Theodoro. 87./set. Tradução Nelson Boeira. O império do Direito. 2003. corolário da autonomia da vontade. Heloísa. jan. permitindo a harmonização dos interesses dos contratantes sem. A função social do contrato e o princípio da 233 . 2007. de crédito e securitários e o código de defesa do consumidor. p. Referências bibliográficas AZEVEDO.cjf. GUIMARÃES. 1953 HABERMAS. 62-66. Disponível em: <http:// www. 1998.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS anteriores e posteriores à execução do pacto. DWORKIN. São Paulo: Martins Fontes. Revista de Direito Privado.pdf>. 750. financeiros. Da boa-fé no direito civil brasileiro. Lívio Goellner. 143-158. A evolução principiológica dos contratos. seja no Código de Proteção e Defesa do Consumidor. GORON. Abuso de direito nos contratos de consumo.gov. Três modelos normativos de democracia. abr. Revista dos Tribunais. 1997. Cláudia Lima. São Paulo: Saraiva. MARQUES. Tradução Jefferson Luiz Camargos. Acesso em: 30 jan./mar. CARPENA. Ronald. Rio de Janeiro: Tempo Universitária. a. MAIA. 2003.13. 4. ed. n. a. A boa-fé nas relações contratuais. 2002. p. Revista de Direito do Consumidor. prejudicar a livre manifestação de interesse deles. São Paulo: Saraiva. Anna Carolina Resende de Azevedo. 2002. A boa-fé nos serviços bancários. CEJ.DE JURE . São Paulo. 215-257. Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado (parecer). Brasília. jul. no entanto. 24. A inclusão do outro. São Paulo: Martins Fontes. São Paulo.

Código Civil alemão: direito das obrigações. n. WESTERMANN. 218-298./abr. MIRANDA. n. 2004. p. 2007. 234 . Esboçando uma teoria geral dos contratos. São Paulo: Forense. 16. PAMPLONA FILHO.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS boa-fé no novo Código Civil brasileiro. Pontes de. Torino: Torinese.html>. Belo Horizonte. VENOSA. NORONHA. 18. A defesa do consumidor no Brasil. jul. São Paulo: Saraiva. O contato e a relatividade de seus efeitos: direitos e obrigações na relação entre contratantes e terceiros. São Paulo. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. THEODORO NETO. 1902. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. 1983. Parte Geral. 2002. Disponível em: http://jus2. justiça contratual e função social do contato. Bernardo Julius Alves. 2003. Fernando. 2003. 2004. 1955. Rio de Janeiro: Borsoi. Humberto. Bernardo. Diritto delle pandette. Nelson. A nova principiologia do direito contratual: autonomia privada. Revista de Direito Privado. boa-fé e justiça contratual. São Paulo. boa-fé./ago.br/doutrina/texto. WALD.uol. n. 1994.asp?id=6726> Acesso em: 30 jan. Parte Geral. p. 12. Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil. Um novo direito para a nova economia: a evolução dos contratos e o Código Civil. Tradução Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa. Harm Peter. 2004.com. Tratado de direito privado. Disponível em: <http://www. Humberto.br/demarest/svboafe. 2004. 2007. São Paulo. abr./jun. THEODORO JÚNIOR. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada. ed. WINDSCHEID.com. Arnoldo. Rodolfo. 2001. WAINSTEIN. 2. O contrato e sua função social. Tradução de Armindo Edgar Laux. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Minas Gerais. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil.142-159. NERY JÚNIOR. A boa-fé contratual no código civil.societario. Sílvio de Salvo. mar. Acesso em: 29 jan.DE JURE . Belo Horizonte.

DE JURE . VANTAGEM FUNCIONAL.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 2. Agravo regimental a que se nega provimento. “Não cabe ao Poder Judiciário. Min. ISONOMIA. aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia” [Súmula 339-STF]. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. (STF. IMPOSSIBILIDADE. Controvérsia decidida à luz de legislação infraconstitucional. Divulg. 13-11-2007). 2ª Turma. 235 . Julgamento 16/10/2007. A extensão de vantagem funcional concedida a servidores apontados como paradígmas por decisão judicial definitiva encontra óbice nos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada [artigo 472 do CPC]. 4. JURISPRUDÊNCIA Jurisprudência do Superior Tribunal Federal Acórdão EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OFENSA INDIRETA. 2. 3. AI-AgR 661450 / MG. SÚMULA 339-STF. Rel. 1. A isonomia somente pode ser pleiteada quando os servidores públicos apontados como paradigmas encontrarem-se em situação igual à daqueles que pretendem a equiparação. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. CONCESSÃO. INOCORRÊNCIA. que não tem função legislativa. Eros Grau.

COMENTÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA 3. para sustentar tal posicionamento.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 3. é o respeitável entendimento de Didier Júnior. com base no art.232/05. 01 e 02 de julho de 2006. 05 e 06 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.382/2006. de jurisprudência consolidada acerca do tema.382/2006 LIDIANE DUARTE HORSTH Promotora de Justiça do Estado de Minas Gerais Especialista em Direito Civil pela PUCMINAS Diante das alterações legislativas empreendidas em nosso sistema processual civil pelas Leis nº 11. realizado em Angra dos Reis nos dias 30 de junho. 733 do Código de Processo Civil. Neste sentido. até então. acaba por ser um meio mais ágil disponível ao credor para a satisfação do seu direito.232/2005. em regra.232. Nesse sentido. em síntese.DE JURE . que sendo o título executivo que representa a dívida alimentar título judicial deve o credor se valer do requerimento de cumprimento de sentença. A execução de sentença de alimentos com b ase no art.33 do Presidente do TJ/RJ:”5. efeito suspensivo para a impugnação. vivas são as discussões doutrinárias concernentes a qual rito deve se imprimir à cobrança de parcelas de alimentos vencidas e não pagas. p. ficando o processo de execução autônomo reservado tão-somente para as hipóteses de cobrança de valores representados por títulos executivos extrajudiciais. publicadas no Aviso n. Braga e Oliveira (2007. não foi alterada pela Lei nº 11. com a edição da Lei nº 11. 232/2005 E 11. Defende parte da doutrina que. 732 do CPC (execução por penhora). aprovadas por ocasião do Encontro de Desembargadores de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. de 22 de dezembro de 2005. por não admitir embargos e. 6. A Lei 236 . 418): Aplicam-se as regras do cumprimento de sentença (artigos 475-J e segs. Outro argumento sustentado pelos que defendem a aplicação do rito do cumprimento de sentença para a cobrança de crédito alimentar é o de que o cumprimento de sentença. prisão civil) não sofreu alteração pela Lei Federal nº 11. não mais é possível a cobrança de dívida de alimentos por meio de execução autônoma e argumenta. disciplinada pelo art. as conclusões n. A execução de prestação alimentícia. Ressalta-se ainda a ausência.) à execução de sentença de alimentos.232/2005 e nº 11.1 BREVES REFLEXÕES ACERCA DA EXECUÇÃO DE ALIMENTOS FRENTE ÀS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELAS LEIS 11. 733 (por coerção indireta.

] Assim. Manifestação interessante acerca da matéria é a de Abelha (2007. do Código de Processo Civil.. É certo que o procedimento executivo previsto no Livro II do CPC possui inúmeras peculiaridades que não foram revogadas pela Lei nº 11. 475-I a 475-R) por referirse o dispositivo sob enfoque à execução de título judicial. p.DE JURE . deixando. com isso. 1040): Com a entrada em vigor da Lei n.232.º11. a opção pela execução comum conforme este art. a cobrança de crédito alimentar deve continuar sendo feita por meio da execução autônoma prevista pelos artigos 732 e 733 do CPC.232/2005 [.. parece-nos que o legislador deveria ter consertado esse dispositivo (art. sem formação de um novo processo. 423): Com o advento da Lei nº 11. Argumentam eles que o legislador. 416) defende tal posicionamento: 237 . quando alterou diversos dispositivos do CPC relativos à execução e ao cumprimento de sentença. não revogou ou alterou os artigos 732 e 733. de forma a adequá-lo à nova sistemática das execuções judiciais para pagamento de quantia. porém em conjunto com as novas regras dos arts. 475-J devem ser aplicadas.232/05. Por isso pensamos que as regras especiais da execução da prestação alimentícia continuarão a ser aplicadas. Theodoro Júnior (2007. advoga a tese de que mesmo com a instituição do sistema de cumprimento de sentença no nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 11.732.232/2005. do CPC.º 11. como a execução de sentença de pagamento de quantia passou a ser regulada pelo Capítulo X do Título VIII do Livro I. 732).REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS n. significa a aplicação das normas que regem o ‘cumprimento da sentença’ (arts. havendo inclusive promovido alterações e revogações explícitas de artigos anteriores e posteriores aos referidos artigos. Diverso grupo de juristas. o legislador unificou a cognição e a execução em um mesmo processo. porém. nada comentou sobre regras especiais – técnicas executivas especiais – da execução por quantia da prestação alimentícia. p. 475-I e segs. p.232/2005 (Reforma da Execução). de 22 de dezembro de 2005 é aplicável à execução de prestação alimentícia fundada no artigo 732. no entanto. e todas as regras do art. Isso implica dizer que a execução de sentença para pagamento de alimentos será iniciada por petição simples. evidente o seu propósito de manter a sistemática dual existente para a cobrança da dívida alimentar. Essa mesma posição é também defendida por Machado (2007.

. tanto na via do artigo 732 como na do art. ou seja. Verifica-se assim que. pois. ele aparentemente viola os dizeres legais ao deixar de imprimir o rito de cumprimento de sentença a um título de caráter indiscutivelmente judicial.DE JURE . ao mesmo tempo. ele não tem como explicar o porquê do legislador ter mantido vigentes os artigos 732 e 733 do CPC. aplica-se o rito do cumprimento de sentença e caso se fale da hipótese excepcional de sentença que condena ao pagamento de alimentos. são técnicas executivas especiais de uma obrigação de caráter peculiar.] Logo. observando-se o rito descrito nos artigos 652 e seguintes do Estatuto Processual.. [. a conclusão a que se chega até o momento. em que o acertamento e execução forçada reclamam o sucessivo manejo de duas ações separadas e autônomas: uma para condenar o devedor a prestar alimentos e outra para forçá-lo a cumprir a condenação. seja elegendo o cumprimento de sentença para cobrança da dívida alimentar seja imprimindo a ela o rito do artigo 652 do CPC em observância ao comando do artigo 732 também do Código de Processo Civil. faz-se a cobrança do crédito por meio de execução 238 . é a de que o mais correto a se fazer. qualquer escolha que o intérprete fizer nesse tema. Destarte. que é o que representa a cobrança da dívida alimentar sob o rito do artigo 733 do CPC. Não poderá ainda sustentar uma eventual execução pelo rito do artigo 733 do Estatuto Processual. 732 do CPC. Se o aplicador do direito afirma que o meio de se cobrar dívida alimentar é o cumprimento de sentença. o dos títulos extrajudiciais (Livro II) e não o de cumprimento de sentença instituído pelos atuais arts. é admitir-se a cobrança da verba alimentar por meio da execução autônoma prevista pelo artigo 732 do CPC. 475-J a 475-Q.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Como a Lei nº 11. uma exceção à regra geral de cobrança de dívida representada por título executivo judicial. representada por título executivo judicial. continua prevalecendo nas ações de alimentos o primitivo sistema dual. não admitir a vigência e a aplicabilidade do artigo 732 também relativo à cobrança de alimentos estabelecidos em título judicial. o credor de alimentos se vê sujeito a recorrer a uma nova ação para alcançar a satisfação forçada da prestação assegurada pela sentença. O procedimento executivo é. se se trata de obrigação de pagar quantia certa em geral. Na verdade. Os artigos 732 e 733 do CPC eram. sem embargo de posterior alteração de posicionamento ante o surgimento de novos argumentos relevantes acerca da questão. e.232/2005 não alterou o art. já que não seria plausível admitir-se uma exceção à sistemática do cumprimento de sentença. diante da atual sistemática legal. Se o intérprete opta pela aplicação do procedimento previsto pelo artigo 732 do CPC. 733. e continuam sendo. implicará aparente violação da legislação vigente.

Marcelo. Salvador: Juspodivm. 2007. 2007. Fredie. 652 e seguintes do CPC. Código de Processo Civil interpretado: artigo por artigo. Curso de direito processual civil. 239 . Paula Sarno. deverá o credor continuar a se valer da execução autônoma de alimentos prevista nos artigos 732. Tal posicionamento. não pode ser combatido ao argumento de que ele estaria em contramarcha ao espírito atual de se garantirem meios mais céleres para a satisfação do credor.DE JURE . BRAGA. 6. a uma sentença que condena ao pagamento de prestação alimentícia. 2. que trouxe nova disciplina para a execução dos títulos extrajudiciais e eliminou o efeito suspensivo da execução como regra decorrente do oferecimento dos embargos. porque se estaria admitindo o cumprimento de sentença como regra e a aplicação do rito dos artigos excepcionalmente a um título judicial específico. nas hipóteses de execução de obrigação alimentar fundada em título judicial. DIDIER JÚNIOR.382/06.232/2005 e a da Lei nº 11. Referências bibliográficas ABELHA. Manual de execução civil. se as novas normas forem aplicadas pelo intérprete em consonância com a intenção do legislador. ou seja. 2007. Conclui-se que. Barueri: Manole. certamente a problemática acerca da aplicação desse ou daquele rito às execuções de alimentos não há de prosperar.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS autônoma sob o rito dos artigos 732 ou 733 do CPC. Hoje. 2007. OLIVEIRA. THEODORO JÚNIOR. Entende-se que. A discussão se justificava no ínterim entre a edição da Lei nº 11. ao se adotar tal interpretação. 41. Rio de Janeiro: Forense.382/2006. da mesma forma. Antônio Cláudio da Costa. ed. parágrafo por parágrafo. ed. sob o procedimento executivo dos títulos extrajudiciais e não adotar as normas de cumprimento de sentença trazidas pelos artigos 475-J a 475-Q do Código de Processo Civil. Com a edição da Lei nº 11. Rio de Janeiro: Forense. a discussão acerca da maior celeridade do cumprimento de sentença frente à execução sob o rito do artigo 732 do CPC perdeu a relevância já que pequena se tornou a diferença de duração e de dificuldade entre as duas formas de cobrança da obrigação inadimplida. Humberto. cujo tratamento sempre mereceu técnicas executivas especiais. Rafael. não se estará afrontando o comando da aplicação do cumprimento de sentença aos títulos judiciais tampouco negando vigência aos artigos 732 e 733 do CPC. ed. não mais se justifica toda a celeuma criada acerca da aplicabilidade desse ou daquele rito. Com isso. MACHADO. Curso de direito processual civil.

lançado pela Editora Del Rey. ABSTRACT: This paper comments on the historical evolution of the concept of family in the Brazilian legislation since the Civil Code of 1916 up to the new Civil Code. passando pela Constituição Federal. no final do ano 2007. where the principle of human dignity. is highlighted. marco revolucionário deste conceito. 1 240 . Civil Code. estão completamente superadas. such as the loss of the right to alimony and to the married name are completely overcome. meu bem O mundo bem diante do nariz Feliz aqui e não além” (Skank) RESUMO: O presente trabalho traça uma evolução histórica do conceito de família na legislação brasileira. Código Civil. divorce. One aims at demonstrating that the concept of fault as a preventive factor for the legal separation and the resulting punishment.1 O FIM DA CULPA NA SEPARAÇÃO JUDICIAL1 LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia Pós-Graduado em Direito Civil pela PUC/MG Mestrando em Direito Privado pela PUC/MG Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM “Que culpa a gente tem de ser feliz Que culpa a gente tem. desde o Código Civil de 1916 até o novo Código Civil. PALAVRAS-CHAVE: separação. milestone of this revolutionary concept. com a finalidade de demonstrar que a noção de culpa como elemento impeditivo da separação judicial e as punições decorrentes deste elemento. ARTIGOS 1.DE JURE . onde ganha destaque o princípio da dignidade da pessoa humana. KEY WORDS: separation. mentioning also the Federal Constitution. divórcio. a exemplo da perda do direito a alimentos e do nome de casado. Trata-se o presente artigo de um apertado resumo da obra O fim da culpa na separação judicial: uma perspectiva histórico-jurídica.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS SUBSEÇÃO II – DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1.

como pode ser visto da redação dos artigos 10 (relacionado à perda da guarda judicial dos filhos). 5. verifica-se que a culpa é elemento impeditivo da decretação da separação e punitivo do cônjuge considerado culpado pelo término da sociedade conjugal desde o Código Civil de 1916 até o Código Civil de 2002. 317 apresentava taxativamente os motivos que poderiam fundamentar a separação-sanção.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS SUMÁRIO: 1. Introdução. ao nome de casado e à guarda judicial dos filhos do casal. 1. A Lei do Divórcio. 1. não sofre mais qualquer tipo de influência da culpa pela separação judicial. 3. ademais. sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos. é preciso que o autor da ação demonstre a ocorrência deste requisito da culpa. No Código Civil de 2002. O fim do papel da culpa na separação judicial e das punições a ela relacionadas. No Código Civil de 1916. A família no Código Civil de 1916. caput) e o sistema de punições baseado na culpa pela separação judicial. será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la”. Isso porque. passando pela Lei do Divórcio.DE JURE . assim como ainda prevalecem as punições atribuídas ao cônjuge culpado de perda do nome de casado (art. do contrário. 5º. 324 e 326 aplicavam ao cônjuge culpado. o ordenamento jurídico nacional. observa-se que o direito de guarda judicial dos filhos. Entretanto.] decretada a separação judicial ou o divórcio. para que haja o decreto judicial de separação. Introdução Dentre as modalidades de separação judicial. 6. 1. Considerações finais. o art. aquela na qual um dos cônjuges imputa ao outro a culpa pela separação do casal. caput) e do direito a alimentos (artigos 1. A família na Constituição Federal de 1988. respectivamente.694. persiste a modalidade de separação judicial baseada na culpa (art.. em respeito à doutrina do melhor interesse da criança (the best interest of the child). consagra um sistema de punições aplicadas àquele cônjuge tido como culpado nessa ação. 1. no novo Código. caput (perda do nome de casada) e 19 (perda do direito a alimentos). por sua vez. enquanto que os seus artigos 320. 4. o pedido será julgado improcedente e as partes continuarão casadas e. consagra a regra geral segundo a qual “[.572). as sanções relativas à perda do direito a alimentos. 241 . sempre mereceu maior atenção dos operadores do Direito a chamada separação-sanção. por exemplo. 2. ou. que se vêem obrigados a expor a sua intimidade perante membros do Poder Judiciário que não conhecem de perto a realidade de ambos.. Referências bibliográficas. caput. circunstâncias que sempre causaram um desgaste muito grande para os separandos. por tradição. pois o art. insistiu em manter in totum a separação-sanção (art. Nesse sentido.584.578. 7. A separação-sanção e o sistema de punições baseado na culpa: uma rápida viagem do antigo ao novo Código Civil. 17.

Destarte. 1. só foi inteiramente traçado com o advento da Carta Magna Federal. O que se pretende neste trabalho. dentre outros.704. autoriza o cônjuge culpado a pleitear alimentos necessários (nunca os alimentos civis) caso sejam preenchidas determinadas condições. Desse modo. conseqüentemente. Nesse contexto. principalmente por força do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. 242 . Em seguida. Nesse sentido. fazer um apanhado histórico-jurídico das origens do elemento culpa no Direito de Família para demonstrar que a influência deste elemento na separação judicial nasceu no Código Civil de 1916. será que ainda é possível aceitar que a culpa tenha influência na separação judicial? Lança-se a dúvida a partir de uma análise histórico-jurídica das origens da culpa na separação judicial. a partir da qual se constata que tal elemento tem suas raízes no modelo de família desenhado pelo Código Civil de 1916. Esse cenário de rompimento do paradigma da família-modelo do Código Civil de 1916. para evidenciar que. o qual se baseava. modelo este que. se esfacelou.704. em virtude do modelo de família por ele criado. com as mudanças operadas no Direito de Família ao longo do século XX. pouco a pouco. dentre os quais merece destaque o da dignidade da pessoa humana. far-se-á um passeio pelas mudanças por que o Direito de Família passou ao longo do século XX. verificar-se-á que o princípio da dignidade da pessoa humana é o ponto de partida do princípio do reconhecimento da família não matrimonializada e do princípio da facilitação do divórcio. o do casamento como meio único de formação do instituto da família e o da indissolubilidade do vínculo matrimonial. não tendo mais qualquer sobrevida. entretanto. parágrafo único). portanto. sobreleva destacar a importância do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana como princípio remodelador do perfil da família. com a nova roupagem que ganhou o instituto da família. muito diferente daquela estampada na família do Código Civil de 1916. em dois pilares. é justamente analisar se.702 e 1. os quais derrubaram definitivamente o protótipo de família criado pelo Código de 1916 e. a qual deu causa ao surgimento da culpa pela separação judicial. inicialmente. pois o art. criaram um novo modelo para este instituto. parágrafo único. É bem verdade que o Código Civil de 2002 acabou mitigando as punições acima mencionadas.578 permite que o nome de casado seja mantido em determinadas hipóteses e o art. após o advento da Constituição Federal e dos princípios a ela relacionados. procurar-se-á. 1.DE JURE . 1.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS § 2º. os pilares de sustentação da família idealizada pelo Código de 1916 ruíam. ainda é possível admitir a presença deste elemento no âmbito do Direito de Família.

prestar-lhe-á o marido a pensão alimentícia. era de se esperar que a influência da culpa na separação judicial tivesse o mesmo fim. o qual apresentava taxativamente os motivos que poderiam fundamentá-la.704.. 320 dispunha que “[. indaga-se novamente: é coerente que o intérprete do Direito se contente com tais mitigações ou. pois. “[. e 1. a tentativa de morte (inciso II). entretanto. seja como elemento punitivo do cônjuge culpado). é preciso ir muito além delas? Em outras palavras. que o juiz fixar” (grifo nosso).] no desquite judicial. Quanto ao direito a alimentos. ou injúria grave (inciso III) e o abandono voluntário do lar conjugal. Como já afirmado anteriormente. e. nos termos do art. eram aplicadas as severas punições de perda do direito a alimentos. caput. “[. deve concorrer o cônjuge culpado. haja vista o conteúdo dos artigos 1. a separação-sanção era regulada na redação original do Código de 1916 no seu art. especialmente o da dignidade da pessoa humana. nunca o homem.. 326. para criação e educação dos filhos. o adultério (inciso I). a sevícia. segundo o art. quando se sabe que os princípios estampados no Texto Constitucional. o art. A separação-sanção e o sistema de punições baseado na culpa: uma rápida viagem do antigo ao novo Código Civil Única modalidade de separação judicial que permite a imputação da culpa no Direito brasileiro. incisos I a III.] sendo desquite judicial. Além disso. do Código Civil de 2002. 321 do Código Civil de 1916. ou ambos. colocaram fim ao modelo de família que a criou? Deixemos o desenrolar deste trabalho responder a esta espinhosa indagação. o cônjuge autor da ação somente sairia vitorioso se demonstrasse a ocorrência de uma dessas hipóteses de culpa.. ao contrário.578.. do nome de casado e da guarda judicial dos filhos. por ser declarado culpado pela separação.704. 2.] o juiz fixará a quota com que. A título de observação. ficarão os filhos menores com 243 . diante da falência do padrão de família do Código Civil de 1916.578. sendo a mulher inocente e pobre.. quais sejam. em seus artigos 1. o que efetivamente não veio a ocorrer. note-se que somente a mulher (inocente) poderia pleitear alimentos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Sepultada a família do Código de 1916. caput. Desse modo. 317. é certo que as punições decorrentes da culpa sofreram mitigações no próprio Código Civil de 2002. o cônjuge culpado automaticamente perdia o direito de guarda dos seus filhos. Ao cônjuge derrotado na demanda. ficando obrigado a pagar alimentos a eles. parágrafo único. se um e outro o forem”. pode-se aceitar a manutenção de qualquer tipo de resquício de influência da culpa na separação judicial (seja como obstáculo ao decreto de separação. durante dois anos contínuos (inciso IV).DE JURE .. e 1.

5º. desde que se comprove que esta violação causou a insuportabilidade da vida em comum. § 1o). entretanto. a punição dirigida à mulher (nunca ao homem. os próprios cônjuges enquanto pais e. Nesse sentido. Ademais. 1. caput). caput. salvo se o juiz verificasse que de tal solução pudesse advir prejuízo de ordem moral para eles (art. o legislador insistiu em manter in totum o sistema de punições baseado na culpa pela separação judicial. 326. a que.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS o cônjuge inocente”. Apesar da tentativa. Em ambos os casos. poderia o juiz. parágrafo único) condenada na ação de desquite (hoje separação judicial) de perda do direito de usar o nome do marido. o juiz deferiria a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges ainda que não mantivesse relações sociais com o outro. a bem dos filhos. se houvesse motivos graves. caput (perda do nome de casada) e 19 (perda do direito a alimentos. revogando a fórmula taxativa do Código de 1916 ao apresentar dois fundamentos genéricos da separação-sanção: a conduta desonrosa do outro cônjuge e a grave violação dos deveres conjugais. a legislação não extirpou a culpa da discussão da guarda judicial na ação de separação judicial. o Código na verdade impunha uma sanção aos filhos do casal. 240. se fosse verificado que não deveriam os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai. desde que inocente). registrou como único fundamento da separação-sanção a grave violação dos deveres do casamento. O Código Civil de 2002. regular por maneira diferente das anteriores a situação deles para com os pais (art. que não tinham nada a ver com a separação dos seus pais. principalmente. desconsiderando que o nome constitui um direito da personalidade e não um mero apêndice obtido com o casamento. como se vê da redação dos artigos 10 (relacionado à perda da guarda judicial dos filhos). § 2o). com a única diferença de que tais alimentos. no seu artigo 324.573 apresenta um rol exemplificativo de atos que podem levar à insuportabilidade da vida em comum. ao contrário do que constava no Código Civil. 326. haja vista o teor do art. era preciso demonstrar também a insuportabilidade da vida em comum. 327.572. 17. os seus filhos menores. A Lei do Divórcio veio a tratar da separação-sanção no caput do art. o art. o que prejudicava. poderiam ser postulados também pelo homem.121/62) tentou consertar essa distorção e alterou a redação do Código Civil de 1916. mas que acabavam privados da convivência diária com ambos. ao passo que os deveres do casamento são 244 .DE JURE . A esse respeito. verifica-se que o Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4. Interessante notar que. na hipótese de os dois cônjuges serem culpados. seria assegurado o direito de visita (art. sem dúvida alguma. 1. em qualquer caso. O Código ainda trazia. que passou a regular a matéria da seguinte forma: se ambos os cônjuges fossem culpados ficariam em poder da mãe os filhos menores. no seu art.

convém destacar que o atual Código. obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1. será o outro obrigado a prestálos mediante pensão a ser fixada pelo juiz. e não tiver parentes em condições de prestá-los. Quanto às punições aplicadas ao cônjuge culpado.] se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos.] se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos. as punições de perda do direito aos alimentos e do direito ao uso do nome de casado. em respeito à doutrina do melhor interesse da criança (the best interest of the child). Houve. no seu art.] sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos. caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial” (grifo nosso).584. pois. 1. fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência” (grifo nosso). afastou por completo qualquer tipo de influência da culpa no direito de guarda judicial dos filhos.566 do Codex ( fidelidade recíproca. a regra geral continua sendo a da perda deste direito. ainda persistem no ordenamento jurídico nacional.. o outro cônjuge será obrigado a assegurálos..694” (grifo nosso). No que diz respeito à situação específica da separação-sanção. 1.. segundo o qual “[. uma lei permitiu ao taxado como culpado na separação o direito a alimentos. 1. pois. quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia” (grifo nosso). nem aptidão para o trabalho. embora de forma mitigada. sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos. respeito e consideração mútuos). caput. 1.694. mas o Código mitigou levemente esta sanção ao estatuir no artigo 1. inicialmente. assim.] os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência. consagrou a regra geral segundo a qual “[... O caput do art. com muito acerto. a regra. sustento.704 confirma esta idéia ao estatuir que “[. Em relação ao nome de casado. Destarte.] decretada a separação judicial ou o divórcio..DE JURE . excepcionado.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS aqueles insertos no art. pela primeira vez... segundo o qual “[. o art.704. que tal perda somente ocorrerá se expressamente requerida pelo cônjuge inocente e se a alteração no nome não acarretar evidente prejuízo para sua identificação (inciso I). guarda e educação dos filhos. 320) como na Lei do Divórcio (art.578. porém. no domicílio conjugal.. mútua assistência. vida em comum. Com relação ao direito a alimentos. 1. Vê-se que. será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la”. 19). uma atenuação dos castigos reservados ao responsável pela separação relativos à 245 .. prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar. A grande novidade na legislação. caput. vem posta de forma genérica no § 2º do art. 1. vem com o parágrafo único do mesmo art.702 dispõe que “[. manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida (inciso II) ou dano grave reconhecido na decisão judicial (inciso III). a regra absoluta estabelecida tanto no Código Civil de 1916 (art.

Desse modo. A família no Código Civil de 1916 O Código Civil de 1916. fruto do período liberal-burguês do século XIX. com caracteres nitidamente patrimoniais. ignorando que é no Direito de Família. persiste? É possível que o intérprete do Direito se contente com essas mitigações ou é preciso retirá-las definitivamente da legislação infraconstitucional brasileira? Indo mais além. estas novas regras trazem uma real evolução no ordenamento pátrio? Ou será que elas não passam de simples mitigações do sistema de punição baseado na culpa. por exemplo. é justo e coerente o Código Civil de 2002 ainda tratar da culpa como elemento impeditivo do decreto de separação e sancionador do cônjuge declarado responsável pelo término da sociedade conjugal? Para melhor responder a essas indagações. por sua vez. especialmente na seara do Direito de Família. perpetuado nas gerações seguintes através do Direito das Sucessões. pois tentou impor à sociedade um único conceito de família. em dois pilares essenciais: o matrimônio como único meio de constituir o instituto da família e a conseqüente regra da indissolubilidade do vínculo conjugal (precaução contra 246 . curatela e ausência. de fato. XV e XVI. baseado. fechado. por tempo ilimitado. Não obstante. entretanto. como nos casos dos incisos XIII. a todo custo. que deveriam resguardar com absoluta prioridade os interesses do indivíduo enquanto pessoa humana.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS perda do direito ao uso do nome de casado e do direito a alimentos. A irrestrita necessidade de sustentar. essa supervalorização do ter. a seguir. iniciemos. nele injetou um tom eminentemente patrimonialista. Para se ter uma idéia do quanto exposto. mais do que em qualquer outra seara do Direito Privado. pois nada menos que 59 (cinqüenta e nove) artigos do Código foram responsáveis por essa disciplina.DE JURE . o regime matrimonial de bens. Os institutos protetivos da tutela. equivocadamente. Os impedimentos matrimoniais elencados no artigo 183 também tinham como fundamento a defesa do patrimônio e não das pessoas. controlar todas as relações sociais de âmbito privado. teve tratamento primordial do legislador. 3. uma abordagem histórico-jurídica da matéria. pretendeu. Daí porque a família era tratada no Código como um ente de produção de riqueza. auto-suficiente e com ares de perenidade. constituíam verdadeiro estatuto legal de administração de bens. levou o Código a consolidar. que. apenas um modelo de família. em detrimento do ser. há de se indagar: será que. onde deve haver maior valorização da pessoa humana. por ser um modelo rígido. dentre outros.

mesmo que estes quisessem. II. do contratante e do testador) e não necessariamente do amor. por questão de coerência. IV). A legalização das relações sexuais. 247 . é óbvio que a legislação iria estampar a superioridade masculina. a incumbência de representar a família. 230 – regime de bens). eram outras finalidades do matrimônio. já que quase só tinha deveres. Aliás. Prevalecia a figura do marido (uma das quatro figuras masculinas destacadas pelo Código. 231. Não havia família em relações concubinárias. por isso mesmo. entendida como um recíproco auxílio patrimonial. Ao varão praticamente só eram conferidos pelo Código privilégios. além da exclusividade no exercício do pátrio poder sobre os filhos (art. 231. legitimar os filhos comuns antes dele nascidos ou concebidos) era mediante o casamento (justas núpcias). onde o marido tinha a incumbência de sustentar economicamente a família e à esposa só restava o dever de cuidar da casa e dos filhos. notava-se uma certa ausência de preocupação com a felicidade dos membros da família. o que só revelava a quase que completa ausência de interesses personalísticos neste instituto. incluindo. Em face do aludido modelo uno de família. Vale ressaltar que o casamento. do afeto. mesmo no denominado concubinato puro (entre pessoas sem impedimentos matrimoniais). Dentro da própria relação matrimonial.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS possíveis ameaças ao sacro instituto). as relações de fato surgidas fora do casamento não recebiam qualquer reconhecimento jurídico. por exemplo. III). ao lado da procriação. e do dever de educar e (principalmente) manter a prole (art. visto que era evidente o desequilíbrio entre os cônjuges. conseqüentemente. por outro lado. A chefia da sociedade conjugal. de administrar os bens comuns e os particulares da mulher (segundo o regime matrimonial eleito). não podendo ser reconhecidos pelos pais. como se via nos artigos 240 a 255. A esposa. filhos havidos fora do casamento eram considerados ilegítimos. não poderia ser diferente. ao lado do proprietário. a chefia exclusiva da sociedade conjugal. tinha finalidades de cunho eminentemente econômico. Assim é que a única forma de criar a família legítima (e. da mútua assistência (art. ocupava papel meramente secundário. o qual recebeu gracioso tratamento do Código Civil em nada menos que robustos 149 (cento e quarenta e nove) artigos (do 180 ao 329). machista. 231. O rol de seus direitos era extenso (artigos 233 a 239). 240). exteriorizada a partir do dever de coabitação consagrado no art. Ora.DE JURE . se o Código era espelho de uma sociedade ainda patriarcal e. Além disso. a exemplo do estabelecimento de vínculos patrimoniais (art. de fixar o domicílio da família. à essa época.

abandono voluntário do lar conjugal. principalmente a mulher. 248 . com a Lei nº 6. O que. Nunca é demais ressaltar que. Dessa hiperdimensão do instituto decorria o segundo sustentáculo da família do Código. a coesão formal da família. qual seja. logo. independentemente do sacrifício pessoal de seus membros. somente com o citado Estatuto é que ela se tornou colaboradora do marido na chefia da sociedade conjugal. a esposa era considerada relativamente incapaz para os atos da vida civil. ignorado pelo marido. A dignidade deles era um dado secundário. apesar de continuar também como colaboradora no exercício deste direito-dever. a qualquer preço. A família deveria ser concebida como um instituto em prol da própria família.121/62). pois dependiam diretamente da presença do elemento culpa. que apenas ocorria nas causas taxativamente previstas no artigo 317 (numerus clausus) – adultério.515/77 (Lei do Divórcio). Além disso. Primeiro. de fato. consubstanciados no artigo 251. a subordinação e o sofrimento da mulher seriam recompensados com um valor de maior importância: a manutenção do vínculo familiar. o que só veio a acontecer no então distante ano de 1977. bem como adquiriu a titularidade do pátrio poder. por isso mesmo. a segurança. nos termos do artigo 242. Em segundo lugar.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS por exemplo. mas que não era (e nem poderia ser) aplicada à pessoa do marido. um grande pecado seria admitir a possibilidade de dissolvê-la. Além disso.DE JURE . imutável. A desigualdade e o machismo ficavam ainda patentes quando se analisava o artigo 219. que permitia a anulação do casamento por defloramento da mulher. determinados atos da vida civil só poderiam ser por ela praticados caso o marido assim consentisse. até o Estatuto da Mulher Casada de 1962 (Lei nº 4. o equilíbrio. um fim em si mesma. Ou seja: não era admitido o instituto do divórcio. se tornava relevante era a manutenção da paz doméstica. as hipóteses de separação judicial eram restritas. Ademais. Nessa linha de intelecção. mesmo que em detrimento da realização pessoal de cada um dos seus integrantes. entendia a jurisprudência que o debitum conjugale só poderia ser exigido pelo homem. Claros exemplos da regra supra mencionada foram dados pelo próprio Código. tentativa de morte. nunca pela esposa. hipótese esta tratada como erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge. a inevitável regra da indissolubilidade do vínculo conjugal. IV. Era até uma conclusão lógica: se o Código entendia que a família por ele concebida (matrimonializada) era perfeita e. assim teria que ser. Em verdade. sevícia ou injúria grave. constata-se que somente a morte de um dos consortes encerraria a sociedade conjugal. pouco importava se os membros da família estavam felizes ou não com aquela situação. pois era essa a (única) noção de família que ele tinha à época da feitura do Código. só era atribuída a ela em casos excepcionais. Toda essa discriminação era intencionalmente posta pelo legislador no ordenamento jurídico. porque o legislador entendia que aquele modelo fechado era o único correto.

Segundo este dispositivo. Some-se a tudo isso a enorme força axiológica dada à presunção pater is est quem nuptiae demonstrant. Os filhos provenientes das relações extraconjugais sofriam do mesmo fardo de serem tratados como ilegítimos e. ex vi dos artigos 337 a 351. Existem outros. pois não se casaram. acompanhada por um curador com a atribuição de defender o vínculo conjugal. Como conseqüência de tudo isso. a criança já nascia com uma predisposição à infelicidade. até mesmo para que o perfil desta família fique perfeitamente traçado. na hipótese de ausência ou de ter-lhe sido ocultado o nascimento. por óbvio. 338 do Código de 1916. ao menos para os fins deste trabalho). receberam designações altamente discriminatórias. estão claramente definidos os dois principais alicerces da família imaginada pelo Código.352/01. aquelas pessoas que preferiram viver à margem do Direito. determinava o duplo grau obrigatório de jurisdição à sentença que anulasse o casamento. contando249 . Em havendo uma das hipóteses insertas no art. Isso posto. além de tudo. a única forma de eliminar tamanha discriminação era através da legitimação dos filhos. A presunção só poderia ser elidida em caso de propositura da excepcional ação de contestação de paternidade. A filiação ilegítima é um desses pilares. Por fim. como membros de uma família ilegítima ou ainda como responsáveis pela formação de um concubinato (no sentido pejorativo da palavra). o Código de Processo Civil. quais sejam. hipótese de grave violação à ordem pública (já que ofende impedimento dirimente público). mas que merecem ser comentados (sucintamente). ao menos no que concerne ao reconhecimento da sociedade do seu status de filho. decorria naturalmente a presunção relativa de que o filho foi concebido na constância do casamento. o que ocorria. o matrimônio como meio único de sua constituição e a conseqüente regra da indissolubilidade do vínculo conjugal . deveria ser processada pelo lento rito ordinário e.DE JURE . Do contrário. no seu art. mesmo se provado um adultério expressamente confessado pela mulher. Entretanto. a nulidade do casamento. registre-se que. a qual guardava restrições quanto à legitimidade (só o marido a tinha). há de se destacar que eles não são únicos (mas são os mais relevantes. ou três meses. I. não recebiam os direitos privativos dos chamados filhos legítimos (de pai e mãe casados). com o superveniente matrimônio dos seus respectivos pais. nos termos dos artigos 343 e 346. regra que somente deixou de existir com o advento da Lei nº 10. ao prazo decadencial (exíguos dois meses. se o suposto pai era presente.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS durante dois anos contínuos. não destacados em separado neste capítulo porque não dizem respeito diretamente ao tema principal deste trabalho. contados do nascimento. Aliás. 475. É de se notar ainda a curiosa previsão inserta no artigo 222. até muito recentemente. por isso.

pela preservação da célula mater da sociedade. quando. em tal perspectiva. Por outro lado. p. Aí estava exaurido o seu dever. a proteção dos filhos extraconjugais nunca poderia afetar a estrutura familiar. enquanto que o filho era seu mero obediente. a paternidade não era inspirada na proteção da pessoa dos filhos. um status dado pela sociedade. Logo. O pai do início do século XX tinha como seu principal papel nutrir financeiramente seus filhos. na ótica do sistema. era largamente compensado. O filho não tinha voz nem vez. Por maioria de razão. para a troca de idéias e de conhecimentos.DE JURE . É de se imaginar quantas famílias sofreram com o fato de terem que manter a fachada hipócrita da felicidade apenas em prol de um reconhecimento. mas. mesmo aqueles chamados de legítimos: o pai ocupava o posto de senhor absoluto da razão. já é possível qualificar com detalhes o modelo de família proposto pelo Código Civil de 1916. inda que em detrimento da realização pessoal de seus integrantes – particularmente no que se refere à mulher e aos filhos. inteiramente subjugados à figura do cônjugevarão – justificava-se em benefício da paz doméstica. no âmago de cada um dos seus membros. algo relativamente normal nos relacionamentos humanos. 351): A hostilidade do legislador pré-constitucional às interferências exógenas na estrutura familiar e a escancarada proteção do vínculo conjugal e da coesão formal da família. reinava a insuportabilidade da convivência. Outro balizador da família do Código Civil de 1916 era a relação hierárquica existente entre pais e filhos. na verdade. autoritário e unilateral. instituição essencial à ordem pública e modelada sob o paradigma patriarcal. pois o patriarca sabia o que era bom para sua prole (ou melhor: para a família). o pátrio poder era exercido pelo seu titular como se fosse um direito deste para com seus filhos. em todas essas hipóteses. sendo compreensível. quando.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS se então o prazo a partir de seu retorno ou da ciência do fato) e à causa de pedir (taxativamente limitada aos artigos 340 a 342). O sacrifício individual. Apresentados todos esses pilares e feitas tais considerações. restando a ele somente o privilégio de calar-se e obedecer. mas terrivelmente evitado em razão do medo da rejeição e dos preconceitos 250 . algo tão salutar em qualquer método educacional. O processo educacional era extremamente rígido. a aversão do Código Civil à concubina. Não era aberto espaço para o diálogo. para que não paire qualquer tipo de dúvida. educação e sustento da prole). arrematemos o assunto com a valiosa lição de Tepedino (2001. Isso bastaria para que fosse proporcionada a felicidade da sua prole. mas no patrimônio familiar. os poderes eram conferidos a ele no intuito de facilitar a realização do dever da paternidade responsável (guarda.

] a mulher condenada na ação de desquite perde o direito a usar o nome do marido (art. não admiravam seus pais. por exemplo. Agindo dessa forma. a esposa culpada perdia o direito a alimentos. ou buscando uma relação extraconjugal. os conflitos eram multiplicados até um limite tão insuportável que um dos consortes tomava uma drástica atitude. recebia certas sanções. para que seja dada continuidade à tese proposta neste trabalho. sequer dormiam no mesmo leito. 4. àquele que ousou dissolver a família supostamente perfeita era atribuída a culpa por esta dissolução. auto-suficiente. sendo a mulher inocente e pobre.. ou ainda agredindo fisicamente o seu par etc. alguns até corporais. dentre outros pilares... prestar-lhe-á o marido a pensão alimentícia. mas permaneciam juntos para que não fosse rompida a decantada família. Desse modelo exsurge o elemento culpa. projetando-se também no mundo jurídico. independente da causa que o motivou a tanto. A contrario sensu. daí decorrendo castigos de ordem patrimonial e extrapatrimonial. fechado. passamos a analisar as transformações sofridas pelo Direito de Família com o advento da Constituição Federal de 1988. Sem dúvida alguma essa repressão foi responsável por muitos traumas. Assim. Os filhos.. O artigo 324. de família calcada.] no desquite judicial. asseverava que “[. A influência da Igreja Católica era ainda muito forte. Ao final deste capítulo. tido como requisito indispensável à decretação da separação judicial litigiosa e pedra angular das punições existentes no âmbito desta espécie de separação. no casamento como meio único de sua constituição e na indissolubilidade do vínculo matrimonial.. Inúmeros casais digladiavam-se. muitas vezes. 326 dispunha que “[. ficarão os filhos menores com o cônjuge inocente”. os cônjuges deveriam permanecer juntos até que a morte os separasse. chegavam até as vias de fato. 240)”. rezava que “[. brigas e distanciamentos dos filhos para com seus pais quando chegavam na fase adulta.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS sociais. que o juiz fixar”. por sua vez. mas os obedeciam por puro receio dos graves castigos. em uma eventual ação de separação judicial. Já o caput do art. o sacramento do matrimônio decorria da vontade de Deus e. A família na Constituição Federal de 1988 É bem verdade que o conceito de família proposto pelo Código Civil de 1916 251 . Por isso mesmo.] sendo o desquite judicial.DE JURE .. No próximo capítulo. Enquanto a morte não os separava. Assim. como o que o Criador reuniu não poderia o homem separar. O artigo 320. o consorte era culpado por ter quebrado a paz e a segurança do lar. abandonando o lar. é importante ficar bem claro que o Código Civil de 1916 propunha um modelo excessivamente rígido.

porque o elo entre os integrantes da família deixa de ter conotação patrimonial para envolver. a Carta Magna provocou uma autêntica revolução no Direito Civil como um todo.515/77). com a Constituição Federal. a atitude do legislador nacional. distanciando cada 252 . É o âmbito familiar o local mais propício para que o indivíduo venha a obter a plena realização da sua dignidade enquanto ser humano. com a promulgação da Constituição Federal. constata-se que o sistema rígido e fechado da família do Código Civil perdeu muito da sua força com a possibilidade de dissolução do vínculo matrimonial mediante o instituto do divórcio. o carinho. lutasse no mercado de trabalho pelo seu sustento e dos filhos em comuns. pois tal instrumento legislativo foi responsável pela falência de um dos seus principais pilares (a indissolubilidade do vínculo matrimonial). Destarte. sobretudo. 326 do Código). 25.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS sofreu sério abalo com o advento da lei que instituiu o Divórcio no Brasil (Lei nº 6. No campo específico do Direito de Família. havidos muitas vezes como meros herdeiros da riqueza produzida. adaptação do art. amor e a ajuda mútua. Desse modo. verifica-se que a entidade familiar passa a ser encarada como uma verdadeira comunidade de afeto e entreajuda e não mais como uma fonte de produção de riqueza como outrora. adaptação do art. tido como superior. dando ensejo a um fenômeno conhecido como despatrimonialização ou personalização deste ramo do Direito. 324 do Código). III. o afeto.515/77. percebe-se inequivocamente que ela ainda guardava graves resquícios do modelo (im)posto pelo Código de 1916. senão vejamos. Consubstanciando o princípio vetor da dignidade da pessoa humana no seu art. 320 do Código) e do direito de utilização do patronímico marital (art. A idéia do patrimônio provocava um exagerado individualismo. repetição do art. como a possibilidade de perda da guarda dos filhos (art. a real mudança revolucionária do conceito de família só veio a ocorrer no ano de 1988. Sinal de que um novo conceito de família estaria por vir. a perda do direito a alimentos (art. Louvável. 1º. Nesse sentido. Sinal dos novos tempos. Insistindo em manter o sistema que privilegiava a culpa na separação judicial litigiosa. Sem embargo de todo esse progresso. 19. Analisando-se mais detidamente a Lei nº 6. ela imputava ao consorte culpado uma série de sanções. os papéis dos familiares estavam previamente (e de forma rígida e imutável) estabelecidos: a mulher deveria tomar conta da casa para que seu marido. 10. a revolução do conceito de família ainda não teria sido completa (o que só ocorreria em 1988. como adiante se demonstrará).DE JURE . Aqui deve ser relembrada a família idealizada pelo Código de 1916: nela ficava patente que a sua organização estava totalmente voltada para atender às exigências de uma sociedade capitalista. portanto.

328. Nessa linha de intelecção. como o legislador). a realização da sua felicidade particular. Todo esse cenário vem a ruir com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. um elemento estranho.. a partilha do sofrimento. Tepedino (2001. enfim. fazendo com que o afeto se torne o elemento irradiador da convivência familiar. interessante lembrar quantos casamentos aconteciam por encomenda dos pais dos nubentes. de fato. Nesse contexto. para cuja realização devem convergir todas as normas de direito positivo. O Professor Farias (2002) reforça essa idéia ao proclamar que. a dignidade dos seus integrantes como forma de garantir a felicidade pessoal de cada um deles. conclui-se que a família advinda da Constituição Federal de 1988 tem o papel único e específico de fazer valer.. p. Além disso. democrático e plural. predomina um modelo familiar: “[. muitas vezes. considerado pelo legislador como o meio ideal para tal fim. afirmando-se a busca da realização plena do ser humano. Aliás. Isso porque. O ser. o relacionamento entre os familiares ganha uma nova roupagem. tinha uma relação muito mais hierarquizada do que propriamente afetiva. o desenvolvimento de sua personalidade. pois a mulher sempre deveria subordinar-se ao seu marido. porque são construídas (e não impostas) por quem integra o instituto (e não por um terceiro. regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social.] a pessoa humana. no seu seio. Com ele. finalmente. o elemento finalístico da proteção estatal. não havendo qualquer possibilidade de uma educação participativa. só se conheciam no dia da festa. nos dias de hoje. os sentimentos humanos devem ser compartilhados nesse verdadeiro LAR (Lugar de Afeto e 253 . estes eram meros reprodutores das ordens emanadas daqueles. a realização do amor. constata-se. Passa a ser muito mais aberto. supera o ter. a família só era constituída de um único modo.. A construção de sonhos. assim o fez por ter encontrado na família pós-moderna um forte (talvez o principal) meio de sua propagação. Desse modo. qual seja. por sua vez. finalmente. pois é no âmbito familiar que o indivíduo cresce e adquire suas habilidades para a convivência social. Aliás. grifo nosso) afirma que a maior preocupação da atualidade é com: [. através do casamento. se a Constituição consagrou a dignidade da pessoa humana como superprincípio. os quais. as relações familiares tornam-se muito mais verdadeiras. em particular aquelas que disciplinam o direito de família.] eudemonista. Nessa esteira. permitindo que cada indivíduo venha a obter..DE JURE . tanto que o vínculo matrimonial era indissolúvel. que a família é locus privilegiado para garantir a dignidade humana e permitir a realização plena do ser humano”.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS vez mais pais e filhos. O casal.

É inegável que o pagamento das diversas despesas é indispensável à sobrevivência dos menores. o relacionamento entre os cônjuges. constante. O julgado RT 574/271 permitiu a concessão de alimentos para o cônjuge que vivia sob o mesmo teto do seu par. ininterrupta. intensa e prazerosa. sustentam a imagem de casados perante a sociedade. Nesse contexto. muitas vezes causando traumas inimagináveis nos seus filhos. 1 254 . a confiança. mas por desprendimento próprio. É o acompanhamento psicológico. é estar sempre se renovando e se conhecendo para acompanhar as gradativas mudanças dos filhos. sem qualquer tipo de obrigação imposta por lei. pois reconheceu a separação de fato entre eles. por exemplo. do esporte. Verifica-se também uma nova roupagem do dever de sustento. a participação efetiva na escolha do colégio. precipuamente. sequer a mais importante. É nesse cenário que os chamados deveres do casamento devem receber nova interpretação. guarda e educação dos filhos: o papel do pai (gênero) moderno não se limita apenas ao simples pagamento dos gastos da sua prole ao final do mês. Com base nessa assertiva é que os Tribunais1 vêm admitindo a existência de separação de fato entre cônjuges que residem no mesmo local. não envolve unicamente o aspecto sexual. talvez até com maior eficiência. O dever de coabitação segue esse mesmo trilhar: não é mais suficiente a mera convivência sob o mesmo teto conjugal para que ele esteja sendo corretamente respeitado. é imperioso fazer a releitura de alguns dos institutos do direito de família. Daí porque já começa a ser discutida. no âmbito dos Tribunais. mas ele não é a única função dos pais. Ficará muito mais fácil realizar este sonho junto da pessoa que se ama. o diálogo exercitado cotidianamente. isso sim perfectibiliza a vida em comum. a possibilidade de se configurar a traição por meio da Internet. a transferência de maturidade e de lições de vida. da academia de balé. é preparar um ser humano intelectualmente equilibrado e certo dos seus valores para a vida em sociedade que define o verdadeiro papel do pai contemporâneo. PEREIRA. a cumplicidade etc. A fidelidade. pois desse sublime sentimento decorrerá uma mútua assistência verdadeira e autêntica. educacional e mesmo espiritual. mas vivem às turras dentro do lar.DE JURE . até porque poderia ser facilmente preenchida por um orfanato ou outra instituição de caridade qualquer. até porque quem ama não se preocupa com o amado por dever. O casamento deixa de ter importância tão-somente pelo vínculo em si para ser encarado como o melhor instrumento encontrado pelos nubentes (na visão deles) para compartilharem o desejo de alcançar a felicidade.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Respeito) (DIAS. A boa convivência entre quatro paredes. 2001). mas também o respeito e o carinho mútuos. especialmente nas famigeradas salas de bate-papo (chats). enfim.

Em época de franca personalização do Direito Civil. buscam no casamento a superação de suas deficiências. com a nova interpretação que lhe é dada pela Constituição. pelo dever recíproco de assistência imaterial entre os cônjuges. p. autor espanhol. p. atualmente. suas vitórias e conquistas. p. que a mútua assistência implica a busca em comum da alegria e da felicidade dos consortes.DE JURE . Como enfatizam Jorge Adolfo Mazzinghi. ganharam o espaço necessário à participação no processo educacional: saíram da condição de meros objetos deste processo para alcançarem o status de sujeitos com direito à voz naquilo que lhes interessava diretamente. Continuando na releitura dos deveres do casamento. é inevitável afirmar que a mútua assistência é o principal fim/dever do casamento. para que se realizem e alcancem a felicidade. originalmente limitados. há de ser analisado neste momento o dever da mútua assistência. 255 . Rodrigues (2000. na busca da mútua realização. ordinariamente. o instituto do matrimônio pode ser resumido “na comunhão de vida e de interesses” (VENOSA. 38). Por isso. Dessa forma. Arrematando. o matrimônio complementa a limitação da pessoa humana. tal dever não tinha conotação personalística. já que se referia principalmente ao auxílio patrimonial entre os cônjuges. a qual é imposta. frente à Hermenêutica Constitucional. seus fracassos e tropeços. razão pela qual os consortes devem observar uma conduta de satisfação recíproca. Nesse contexto. 21) assevera que: “[. de outro lado. que procura a própria perfeição e a perfeição do cônjuge. Mas. de um só se pode esperar o desejo de querer o bem do outro. à época do Código Civil de 1916. in verbis: Concluímos que a finalidade essencial de todos aqueles que se casam é a realização pessoal. 62).] a aproximação dos sexos e o natural convívio entre marido e mulher. o que aumentou em muito o contato (verdadeiro) entre eles.. na divisão cotidiana de suas dúvidas e aflições. o que depende de uma conduta de mútuo auxílio e respeito. doutrinador argentino. e Puig Peña. própria de duas pessoas que se amam. 2001. juridicamente. Isso porque os seres humanos. brilhante e magistral é a lição da Professora Santos (1999. Hoje é irrefutável.. que merece ser transcrita. dos quais o dever de se prestarem assistência é mero corolário”. pois é recíproco o amor entre eles. suscitam o desenvolvimento de sentimentos afetivos recíprocos. É certo que. sendo a mútua assistência o principal instrumento para que os cônjuges atinjam esse fim ou objetivo primordial. a mútua assistência exerce papel relevante na consecução da dignidade humana.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Os filhos. os filhos deixaram de ser simples repetidores de ordens dos seus pais.

vale a pena aqui mencionar o pensamento do Professor Lbo (2002. a família deixa de ser constituída pelo vínculo jurídico (modelo único de família) para ser reconhecida pelo ordenamento quando presente o intuitu familiae. Em outras palavras. Diante dessa releitura do dever da mútua assistência. já que na realidade fática tudo isso já existia. antes reconhecida pela lei se constituída unicamente pelo casamento (numerus clausus). ampliou as hipóteses de divórcio já discretamente reguladas pela Lei nº 6. agora deve ser sempre reconhecida pelo ordenamento jurídico se restar caracterizado seu principal elemento caracterizador. não havia punição maior para duas pessoas do que continuarem casadas quando uma nutria ódio mortal pela outra. o afeto. o qual é o verdadeiro responsável pela criação e manutenção deste vínculo. Com a inovação constitucional. pessoas que antes não queriam ou não podiam convolar núpcias e. segundo o qual o art. por isso mesmo. no sentido de que esta entidade. pelo menos aos olhos da lei. que deixa de ser o único meio de formação da família para se constituir em um dos (ressalte-se. nunca o único) centros de realização da dignidade da pessoa humana. 256 . se o casamento era meio de promoção da dignidade. No momento em que deixa de cumpri-lo. não só retirou do casamento o monopólio na criação ou legitimação da família. Por isso. a união estável e a família monoparental.515/77. como também permitiu outras formas de entidade familiar. não decorre do simples vínculo matrimonial em si. Por outro lado. quais sejam. ao estatuir que “[. Ora.DE JURE . Era por demais injusto tolher alguém que não encontrava no casamento o meio adequado para a realização da sua própria dignidade.. acabou criando uma cláusula geral de inclusão da família. também. razão pela qual o legislador constitucional. passa-se a conferir mais importância à dignidade de cada um dos membros da família e ao relacionamento afetivo existente entre eles do que propriamente à instituição em si mesma.. sabiamente. da Constituição Federal. a probabilidade de sucesso particular dessas pessoas aumentou consideravelmente.] entende-se. passaram a ter a oportunidade de constituir uma entidade familiar. parágrafo 4o. o afeto como elemento volitivo de sua formação (modelo aberto e plural de família). constata-se uma autêntica transformação do instituto do casamento. grifo nosso). Com isso. ele só deveria continuar existindo caso estivesse cumprindo o seu papel. portanto. não há mais qualquer motivo para sua manutenção do instituto.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS A mútua assistência. recebiam tratamento discriminatório. Nessa esteira. como conseqüência da dignidade humana e no intuito de promovê-la. 226. Assim. como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. mas do sentimento de amor entre os cônjuges. a Carta Magna.

COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAIS. 226. DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. já reconheceu como entidades familiares a pessoa solitária (o single) e a comunidade formada por variados parentes. uma forte tendência em reconhecer como entidade familiar (e não mais como sociedade de fato. MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTIFICA DA MODERNIDADE NO TRATO DAS RELACOES HUMANAS. E JUSTAMENTE AGORA. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. E POSSIVEL O PROCESSAMENTO E O RECONHECIMENTO DE UNIAO ESTAVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS. 380 do STF) a união entre homossexuais (melhor chamadas de uniões homoafetivas). DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS. esses não são os únicos exemplos a serem dados. ao reconhecer como entidade familiar também a união estável (art. LOCAÇÃO. afastando-se assim a aplicação da famigerada Súmula n. Mas. QUE AS POSICOES DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS. SENDO DESCABIDA DISCRIMINACAO QUANTO A UNIAO HOMOSSEXUAL. PARA QUE OS AVANCOS NAO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES. BEM 257 . (TJRS. SENTENCA DESCONSTITUIDA PARA QUE SEJA INSTRUIDO O FEITO.DE JURE . APELACAO PROVIDA. A título de ilustração. identifica-se que o Superior Tribunal de Justiça. QUANDO UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO. 226. APELAÇÃO CÍVEL Nº 598362655. É por isso que já se verifica na doutrina e na jurisprudência. § 3o) e a família monoparental (art. colacionemos o seguinte julgado: HOMOSSEXUAIS. analisando lides atinentes ao bem de família. reconhecimento este que implica na fixação da competência da Vara de Família (não mais Vara Cível) para apreciar feitos a ela relacionados. UNIAO ESTAVEL. JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Os exemplos desse novo paradigma são citados pela própria Constituição Federal. POSSAM ANDAR SEGURAS NA TAO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE. Noutro giro. § 4o). PROCESSUAL CIVIL. com muito acerto. principalmente entre irmãos (família anaparental). como se vê dos seguintes julgados: CIVIL. JULGADO EM 01/03/2000). 8a CAMARA CIVEL. INCLUSIVE QUANTO AO SEXO. ANTE PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUICAO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINACAO. seguindo a linha de raciocínio do Professor Lôbo. RELATOR: DES.

§ 4º da CF/88. acaba definindo o instituto da família no seu art. tivemos a consagração infraconstitucional da família afetiva com o advento da Lei n.02. ENTIDADE FAMILIAR. II. REsp n. 1.. configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS DE FAMÍLIA. LOCATÁRIA/ EXECUTADA QUE MORA SOZINHA. Por conta disso. ART.DE JURE ..009/90 e 226. conhecida como Lei Maria da Penha. lesão. Os irmãos solteiros que residem no imóvel comum constituem uma entidade familiar e por isso o apartamento onde moram goza de proteção de impenhorabilidade.. MÓVEIS GUARNECEDORES DA RESIDÊNCIA. IMPENHORABILIDADE.179-SP. dessarte. § 4º. 205. no Capítulo I do Título II. não podendo ser penhorado na execução de dívida assumida por um deles. de 07 de agosto de 2006.98). INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. todo o entendimento doutrinário e jurisprudencial construído com base na Constituição Federal finalmente vem a permear a legislação infraconstitucional.] II . 258 . 5º Para os efeitos desta Lei. proteger os bens móveis guarnecedores de sua residência.]. Mais recentemente. (grifo nosso). Dessa forma. por afinidade ou por vontade expressa [. Recomendamos também a leitura do nosso texto (ALVES. prevista na Lei nº 8. É que a referida Lei. agasalha. 1º da Lei 8. segundo a aplicação da interpretação teleológica. 1º E CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ao conceituar a violência doméstica e familiar contra a mulher. REsp n. CARACTERIZAÇÃO.340. EXECUÇÃO. a pessoa que. compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados. sofrimento físico.no âmbito da família. deduzido dos arts. é separada e vive sozinha. Embargos de terceiro.. 5o. elaborada com a finalidade de criar mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar praticada contra a mulher. Lei nº 8.009/90. ART.2000). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (STJ. devendo o manto da impenhorabilidade. Moradia da família.Irmãos solteiros. DJ de 22.O conceito de entidade familiar.009/90. LEI 8.06. Impenhorabilidade. unidos por laços naturais. 11. 2006). 2 A exemplo de Dias (2006).009/90. como na hipótese. alguns autores2 já advogam a tese de que a união homossexual (homoafetiva) foi expressamente reconhecida pelo ordenamento jurídico nacional. sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: [. nesses termos: Art. (STJ. 159. DJ de 07. 226.851-SP.

Aliás. não discriminatória. como nascedouro. multifacetária. respectivamente: o reconhecimento da família fora do casamento ou não matrimonializada (art. tal regra também deve ser aplicada ao homossexualismo masculino. já que decorrem daquele) alteraram substancialmente o modelo de família encontrado no Código Civil de 1916. princípio originário de onde os demais princípios e regras promanam. caracterizada como um ente voltado para o próprio homem. constata-se que os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (em primeiro lugar). § 6º). do reconhecimento da família fora do casamento ou não matrimonializada e da facilitação do divórcio (estes últimos por via indireta. apesar de o referido dispositivo tratar apenas do homossexualismo feminino. democrática. o que provoca inúmeras conseqüências no âmbito do Direito de Família. por via indireta. fonte geradora de todo o sistema jurídico brasileiro. À guisa de todo o expendido. a família matrimonializada e a indissolubilidade do vínculo conjugal. CF). a própria Lei Maria da Penha não deixa dúvidas de que é possível considerar a união homoafetiva como entidade familiar ao dispor. que “as relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”. 1º. III. Reserva-se o capítulo seguinte 259 . com base no princípio constitucional da igualdade. local propício à realização da dignidade da pessoa humana e. plural como ele mesmo é. Ressalte-se que. aberta. igualmente fazem ruir os pilares da família matrimonializada e da indissolubilidade do vínculo conjugal. caem impiedosamente. resta demonstrado que a família deixou de ser um instituto fechado. ou seja. Vêse que dois dos seus principais pilares. é preciso destacar que o referido princípio. 5o. §§ 3º e 4º) e a facilitação do divórcio (art. natural e verdadeira. Desse modo. 226. São eles. em definitivo. enquanto princípio estruturante. no parágrafo único do art. isso não passa de uma simples constatação: se o modelo de família do Código de 1916 foi o responsável pela criação do sistema de influência da culpa na separação e este modelo veio a ruir por completo com a Constituição de 1988. Destarte. rompem definitivamente com o modelo único (im)posto pelo Código de 1916. individualista e auto-suficiente para ser definida como uma comunidade de afeto e entreajuda. portanto. Os modelos de família sugeridos pela Constituição. A principal delas (pelo menos para os fins deste trabalho) é a completa superação do papel da culpa na separação judicial litigiosa.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Aliás. 226. Conforme visto. é óbvio que.DE JURE . a falência desses dois pilares deve-se fundamentalmente à consagração do princípio vetor da dignidade da pessoa humana (art. quais sejam. é responsável pela consagração de dois outros princípios constitucionais que. por isso mesmo. silogisticamente conclui-se que tal sistema legitimador da culpa também acabou falindo.

No campo do Direito de Família. 32) profere brilhante lição. nesses termos: A declaração judicial de responsabilidade do cônjuge culpado pela separação judicial [. razão pela qual nunca o vínculo matrimonial poderia ser dissolvido.DE JURE . era indissolúvel. única forma de legitimar a família. p. no entender do Código.] carrega reminiscências de uma rígida moral pública e religiosa do casamento. as sanções decorrentes da separação eram enxergadas como um freio. o Código passou a exigir a prova da culpa para o decreto da separação e. também de forma fechada. que possuía a pretensão de que valores patrimonialistas e individualistas fossem perpetuados no tempo. seria um grande absurdo. De fato. pretensamente eterna e auto-suficiente.. um desestímulo à desconstituição da família por parte de apenas um dos cônjuges.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS especificamente para a discussão deste tema. O Código consagrou ideais burgueses do século XIX (em pleno século XX) através de um modelo fechado e auto-suficiente. A esse respeito. imaginando (erroneamente) que o quadro por ele pintado jamais se alteraria. Nesse contexto. haja vista que 260 . Madaleno (2000. do modelo de família definido no Código de 1916. Fundamentalmente. senão vejamos. O fim do papel da culpa na separação judicial e das punições a ela relacionadas O sistema de imposição da culpa como óbice ao decreto da separação-sanção e de aplicação de castigos ao culpado pelo término da sociedade conjugal advém. 5. E as punições estampadas no corpo do Código eram muito severas. fundamentalmente. no entender do legislador. a família do Código de 1916 era caracterizada a partir do binômio família matrimonializada – indissolubilidade do vínculo conjugal. Vigia o princípio de ordem pública de conservação da família como esteio econômico da sociedade. punir rigorosamente aquele tido (presumidamente) como culpado pela dissolução da sociedade conjugal. se o casamento. presenciou-se este mesmo fenômeno. atentar-se contra a sacra instituição familiar pelo legislador desenhada. o meio mais adequado (e único) aos hábitos sociais da época para a constituição de uma família era o casamento. Com base nesses dois sustentáculos. os valores típicos da família da época. ao mesmo tempo.. pois o Código trouxe para si. Ora.

em 1988. a Ciência Jurídica tem como último fim a proteção do próprio ser humano. ainda dependia da prova da culpa e tinha como conseqüência a imposição de severas sanções ao consorte declarado culpado. Assim. apesar de possível. Nesse sentido. alguns resquícios do modelo de família trazido pelo Código Civil insistiam em permanecer no ordenamento jurídico pátrio. fazendo com que. ruísse o binômio de sustentação da família criada pelo Código de 1916. Como razão ético-jurídica maior do ordenamento pátrio. Dentro da perspectiva da Hermenêutica Constitucional. porém. os dois alicerces da família do Código caíam aos olhos da sociedade. Afinal de contas. Gradativamente. Isto posto. visto que a nova Carta Magna. é a dignidade humana o centro irradiador de todos os princípios e regras do Direito brasileiro. trouxe princípios constitucionais capazes de promover a definitiva ruptura do paradigma da família estampado no Código. pouco a pouco. permitiu a dissolução do vínculo matrimonial por meio do divórcio. regulando a Emenda Constitucional nº 09. é preciso ressaltar que os dois princípios supra mencionados decorrem ontologicamente de um outro princípio. nome de casado e guarda judicial dos filhos). ao lado do Direito Civil como um todo. a família. passou por inúmeras transformações ao longo do século XX.DE JURE .REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS o cônjuge culpado era privado de direitos tão fundamentais à sua própria dignidade humana (alimentos e nome de casada) e a dos seus filhos (guarda judicial dos filhos). o da dignidade da pessoa humana. Já o princípio da facilitação do divórcio sepultou de vez a idéia de indissolubilidade do vínculo matrimonial. Mesmo contra a vontade do legislador. a Lei nº 6. se a Constituição consagrou os princípios do reconhecimento das famílias não matrimonializadas e da facilitação do divórcio é porque entendeu serem eles instrumentos de promoção de dignidade da pessoa humana. ganhando destaque a manutenção in totum do sistema de verificação da culpa para o decreto da separação judicial litigiosa e de todas as punições baseadas na culpa pelo término da sociedade conjugal já encontradas no Código Civil (perda dos direitos a alimentos. o princípio constitucional do reconhecimento das famílias não matrimonializadas (ou fora do casamento) aniquilou o modelo único de formação da família ao reconhecer a união estável e a família monoparental como dois outros meios de constituição de uma entidade familiar.515/77. Apesar desse enorme avanço. conforme os valores 261 . não durou muito. mas continuavam em pé para o Direito: o casamento continuava a ser o único meio de legalizar as relações familiares e a dissolução do vínculo conjugal na modalidade litigiosa. Essa situação de beligerância entre a realidade e o Direito.

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da sociedade brasileira pós-moderna. Daí porque se pode afirmar que é o princípio da dignidade da pessoa humana o real marco do abrupto desabamento de todo o edifício da família criado pelo Código de 1916, o que acabou por provocar inúmeras conseqüências nos diversos institutos de Direito de Família. Dentre tais conseqüências, sobreleva aqui destacar a completa falência do sistema de influência da culpa na separação-sanção. Por óbvio, se a família descrita no Código de 1916, responsável pela criação do sistema da culpa, não mais subsiste nos dias atuais, tal sistema não deve mais prevalecer. É preciso ter em mente que o casamento, nos dias de hoje, é tido como um dos meios de promoção da dignidade da pessoa humana e, por isso mesmo, só deve ter vigência enquanto cumprir esta função. No momento em que tal função se encerra, devem ter os consortes pleno direito de dissolver a sociedade conjugal (ou o vínculo matrimonial, no caso do divórcio), sem limitação de qualquer ordem. O elemento culpa, portanto, não pode servir como obstáculo a essa pretensão. Nesse contexto, como o direito à conjugalidade integra o conjunto dos direitos da personalidade, o direito à dissolução da sociedade conjugal ou do vínculo matrimonial assim também o faz, tanto que o lapso temporal é o único requisito exigido para a concessão do divórcio direto (por que então exigir a prova da culpa para o decreto da separação judicial?). Afinal de contas, se a “comunhão plena de vida” estabelecida pelo casamento (art. 1.511 do Código Civil de 2002) acabou, que sentido há em se discutir a culpa para que haja a separação judicial? Sendo ainda mais objetivo, não é crível que alguém seja juridicamente punido pelo simples desamor. Por isso, novamente, chega-se à conclusão de que o direito à separação judicial não pode ser limitado por qualquer fator. Segundo o genial Professor Cristiano Chaves de Farias, o direito de não manter o núcleo familiar é um:
direito potestativo extintivo, uma vez que se atribui ao cônjuge o poder de, mediante sua simples e exclusiva declaração de vontade, modificar a situação jurídica familiar existente, projetando efeitos em sua órbita jurídica, bem como de seu consorte. Enfim, trata-se de direito (potestativo) que se submete apenas à vontade do cônjuge, a ele reconhecido com exclusividade e marcado pela característica da indisponibilidade, como corolário da afirmação de sua dignidade (grifo nosso). (FARIAS, 2004, p. 115-116).

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Com efeito, mira-se, no âmbito da separação judicial, a derrocada do princípio da culpa, que passa a ser substituído por aquilo que a doutrina convencionou chamar de princípio da ruptura: para fins de prolação do decreto separatório, exige-se não mais a prova do elemento culpa, mas apenas e tão-somente da ruptura da convivência sadia do casal, da “comunhão plena de vida”, da mútua assistência, do afeto, do amor, em resumo, requer-se unicamente a prova do desamor. Se tudo isso não é suficiente para afastar completamente a culpa da separação judicial, tem-se ainda como mais um argumento o fato de que, caso ela (a culpa) não seja provada,o pedido de separação será julgado improcedente e os cônjuges, após uma verdadeira batalha travada no âmbito do Poder Judiciário, receberão um castigo ainda maior (principalmente o cônjuge autor da ação), que é a manutenção do casamento. Ora, obrigar duas pessoas a continuarem convivendo sob o mesmo teto em uma situação de inteira incompatibilidade como esta é, antes de tudo, uma forma velada de restringir, sem qualquer motivo legítimo, a própria liberdade do ser humano, o que não se pode permitir, principalmente à luz do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, Rodrigo da Cunha Pereira assevera que “é preciso demarcar o limite de intervenção do Direito na organização familiar para que as normas estabelecidas por ele não interfiram em prejuízo da liberdade do ‘ser’ sujeito” (PEREIRA, 2003, p. 2). É por estes e por outros motivos que já existe uma certa tendência mundial em abolir o instituto da separação judicial e privilegiar o divórcio, via menos traumática cujo único requisito para concessão é o decurso do lapso temporal, não se discutindo, em nenhum momento, a culpa. No Brasil, por sugestão do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), o Deputado Sérgio Barradas Carneiro (PT/BA) apresentou ao Congresso Nacional, no dia 10 de abril de 2007, Proposta de Emenda à Constituição (PEC), sob o número 33/2007, sugerindo o fim do instituto da separação judicial (em qualquer modalidade) com a alteração do art. 226, parágrafo 6o, da Constituição Federal, PEC esta aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados no dia 02.08.07. Acrescente-se ao argumento da crise da separação judicial o fato de que é até inútil falar-se em culpa no âmbito deste instituto, pois, em uma futura conversão da separação em divórcio, não haverá qualquer preocupação em apurar se ocorreu ou não tal elemento. Aliás, relembre-se que o art. 1.580, § 1º, do Código Civil de 2002 determina que não constará na sentença que converte a separação em divórcio qualquer referência à causa que a determinou. A discussão anterior sobre a culpa, 263

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portanto, perde o seu sentido, torna-se inócua em um momento posterior. Para melhor ilustrar o quanto ora esposado, vejamos o que leciona a brilhante Professora Maria Berenice Dias:
Ainda a evidenciar a total inutilidade da culpa, outro fundamento merece ser invocado. Como é vedada qualquer referência à causa da separação na sentença de conversão da separação em divórcio (CC 1.580), de nada serve o desgaste das partes, a dilação probatória e o ônus imposto ao Judiciário. O estigma de culpado dura pouco tempo, no máximo, um ano. Desaparece quando a separação se transforma em divórcio. Igualmente, na ação de divórcio direto, não cabe qualquer referência a culpas ou responsabilidades. Assim, antes de um ano da separação de fato, é necessário apontar culpados. Depois disso, a culpa perde total significado. O fim do convívio leva à separação ou ao divórcio pelo simples implemento de prazos temporais (DIAS, 2006, p. 269).

Frise-se ainda que, na dissolução da união estável, os litigantes não precisam discutir a culpa pelo fim do relacionamento; como a Constituição equiparou todas as formas de entidade familiar, não há motivo para se exigir a prova da culpa na separação judicial. Ademais, pondere-se que, nos termos do art. 1.577, caput, do Código Civil, “seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo”, sendo que, no restabelecimento da sociedade conjugal, por óbvio, não é retomada a perquirição da culpa porventura travada na ação de separação, o que nos leva novamente a concluir pela absoluta inutilidade da citada perquirição. Por outro lado, insta salientar que o contexto histórico em que foi construído o princípio da dignidade da pessoa humana, caracterizado por uma sociedade mais livre e democrática, onde os relacionamentos intersubjetivos são mais abertos e flexíveis, possibilita, pela primeira vez, a discussão em sede doutrinária se realmente existe apenas um único culpado pelo rompimento da relação conjugal ou, ao contrário, se não seria muito mais lógico atribuir a culpa aos dois. Ora, se um dos cônjuges, por exemplo, chega ao extremo de abandonar o lar, provavelmente é porque o seu par amoroso contribuiu (e muito) para a insuportabilidade da vida em comum. É possível, nesse caso, que o “inocente” tenha agredido física ou moralmente o “culpado”, ou que tenha deixado de dar a

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devida atenção que o outro merecia, enfim, incontáveis são as causas que poderiam ser apontadas para explicar a conduta final de quem abandona o lar. Verifica-se, portanto, que aquelas condutas tratadas pelo legislador pátrio como reveladoras de culpa de apenas um dos cônjuges na separação judicial não passam, na verdade, da última gota d’água em um relacionamento que, de tão desgastado, já estava à beira da falência. Se um dos consortes chega a praticar tais condutas é porque o casal (e não apenas um dos casados) já vinha fracassando na vida em comum. É um grande erro achar que a ruptura do relacionamento teve início a partir da ação havida como culposa, porque, na realidade, ela apenas representa o “sintoma do fim” (FACHIN, 1999, p. 179). Dentro deste cenário, conclui-se, em definitivo, que aquelas hipóteses disciplinadas pelo art. 1.573 do Código Civil como reveladoras da impossibilidade da comunhão de vida do casal, na verdade, se tratam de meras conseqüências de uma única causa: o fim do amor. Nesse sentido, conclui-se que dificilmente será possível identificar em que momento foi plantada no âmbito familiar a semente da separação. E se a culpa não é de um, mas dos dois, será muito cômodo para cada um dos cônjuges apontar o outro como o culpado, mesmo porque as versões para o casamento serão as mais diversas, a depender do ponto de vista de cada parte. Aliás, no fundo, o que um cobrará do outro não é a simples culpa em si, mas a própria irresignação em ver o casamento tomar contornos antes não imaginados. Nessa linha de intelecção, louváveis são as palavras do Professor gaúcho Rolf Madaleno, in verbis:
A via contenciosa da separação judicial teima em servir apenas como traumático instrumento de cobrança de um sentimento de culpa pelo fracasso do casamento e pela resignação financeira desta derrota, traduzida numa partilha desigual de bens ou na conquista judicial de uma exoneração alimentar, a recolher resultados que servem como troféus de conformação pessoal (MADALENO, 2000, p. 32-33).

Nessa etapa do matrimônio, portanto, será corriqueira a troca de farpas entre os cônjuges como fruto da mais pura decepção e revolta pelo fracasso provocado por eles mesmos. Brigas e discussões antes perdoadas agora são retomadas com toda força para que sirvam de argumentos na luta pela imputação da culpa ao outro. Por tudo isso, pode-se afirmar que, além de incoerente com o momento histórico 265

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por que passa o Direito de Família, é também injusto punir um dos consortes na separação-sanção. Aceitar esse sistema é permitir que toda uma história em comum seja jogada na lama. Exigir a comprovação da culpa para o decreto de separação é possibilitar que “demandas separatórias se arrastem no tempo e perpetuem inúteis sentimentos de ódio e de perseguição retaliativa, como obra inacabada do desamor” (MADALENO, 2000, p. 32). Em face de coragem e ao brilhantismo das suas lições, insta recorrer novamente a Rolf Madaleno sobre esse assunto, in verbis:
Por fim, culpas transitórias ou circunstanciais numa relação onde quase sempre é difícil detectar quando teve real início a desavença nupcial e onde é praticamente impossível distinguir opressor de oprimido, punições de indigência desequilibram injustamente uma longa história conjugal (MADALENO, 2000, p. 37).

Na verdade, o que provoca o fim de uma sociedade conjugal não é a culpa de um dos consortes, mas sim o término do amor (desamor), da comunhão plena de vida, da mútua assistência. Nessa situação, o cônjuge deve ter a liberdade irrestrita de não mais continuar vivenciando este relacionamento, sob pena de violação da sua própria dignidade enquanto ser humano. E se é tão subjetivo esse conceito de culpa, como admitir a sua discussão em Juízo? Trata-se de uma verdadeira invasão na intimidade e privacidade do casal por um magistrado que, por não ter acompanhado a história dos separandos, só tem condições de analisar uma pequena ponta do iceberg chamado casamento, mas tem o poder de, acima do bem e do mal, decidir friamente quem é o certo e o errado na demanda forense. Maria Berenice Dias comunga da mesma opinião, nesses termos:
Uma vez que um dos cânones maiores das garantias individuais é o direito à privacidade e intimidade, constitui violação do sagrado direito à dignidade da pessoa humana a ingerência do Estado na vida dos cônjuges, obrigando um a revelar a intimidade do outro, para que, de forma estéril e desnecessária, imponha o juiz a pecha de culpado ao réu (grifo nosso). (DIAS, 2001, p. 71).

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Aliás, a esse respeito, o Código Civil de 2002, no seu artigo 1.513, é bastante esclarecedor ao estatuir que “é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. O dispositivo consagra expressamente o princípio da intervenção mínima do Estado nas relações familiares, consistente no fato de que o ente estatal somente deve intervir no âmago da família para promover efetivamente a dignidade de cada um dos seus membros (Estado-protetor) e não de forma indevida e descabida (Estado-interventor), prejudicando a situação pessoal de cada um dos familiares, como na hipótese da apuração do culpado pela separação judicial. Em razão de todos esses motivos aqui explicitados, afirma-se que o sistema de influência da culpa no âmbito da separação judicial é absolutamente odioso, estando, portanto, inteiramente falido frente ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, marco que revolucionou o conceito de família antes (im)posto pelo Código de 1916. Com essa mesma opinião, Rolf Madaleno, tratando a culpa como elemento odioso e superado, leciona, nesses termos:
[...] Em tempos de casamentos resolúveis, deve ser outro o interesse a ser tutelado pelo Estado, que agora deve conferir condições dirigidas à realização da dignificação pessoal de cada integrante desse pequeno e importante grupo social e nessa exata ordem de idéias, já não há mais espaço e discurso para a sede moral de punição pela mera vingança de uma culpa maior ou menor, pois, raramente, só um dos cônjuges é responsável pela sua separação [...]. Não faz mais o menor sentido continuar advogando a apuração causal da separação judicial à luz da Carta Magna que em 1988 construiu um novo núcleo familiar, sustentado numa nova política de valores que prefere desmaterializar as relações de família, para abrigálas num plano superior – o da dignidade da pessoa humana (MADALENO, 2000, p. 32-33).

Maria Berenice Dias tem a mesma conclusão, com essas palavras:
Retrógrada a mantença da necessidade de identificação de um culpado para ser concedida a separação [...]. Seja porque é difícil atribuir a só um dos cônjuges a responsabilidade pelo fim do vínculo afetivo, seja porque é absolutamente indevida a intromissão na intimidade da vida das pessoas, tal motivação vem sendo desprezada pela jurisprudência (DIAS, 2001, p. 70-71).

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Corolário do fim da culpa como óbice à decretação da separação judicial é a falência do modelo que atribui sanções àquele havido como culpado na dissolução da sociedade conjugal. Nesse momento final, é preciso avançar um pouco sobre a perspectiva históricojurídica proposta neste trabalho para a análise da superação da culpa na separação judicial, devendo-se apreciar de per si, ainda que muito brevemente, as punições decorrentes da separação sob a ótica do senso de justiça. Nesse contexto, ab initio, relembre-se que a punição da perda da guarda judicial dos filhos do casal já se encontra superada com o advento do Código Civil de 2002, haja vista o teor do disposto no seu artigo 1.584, caput. Quanto ao nome de casado, é preciso estar atento ao fato de que, uma vez obtido, ele integra definitivamente o nome como um todo do separando, pois, através do mesmo, haverá a identificação deste enquanto indivíduo perante a sociedade. Em razão disso, o nome de casado passa a constituir mais um dos direitos da personalidade do cônjuge que a ele aderiu, não podendo, por isso, ser suprimido3. O casamento cria para um dos consortes a possibilidade de adotar o nome do outro, mas, uma vez operado este efeito, tal nome fica pertencendo àquele consorte, somente sendo possível a sua não utilização, por óbvio, se o seu proprietário assim optar. A regra, portanto, deve ser sempre a da plena liberdade de manter o nome quando da separação. Por conta dessa regra, entende-se que as ressalvas contidas na parte final do art. 1.578, caput, do Código Civil de 20024, não deveriam sequer existir; ao contrário, certo seria se o comando normativo contido no parágrafo 1o deste dispositivo legal5 tivesse validade para toda e qualquer hipótese (e não apenas para o cônjuge “inocente”). Recorramos novamente às sempre sábias palavras da Professora Maria Berenice Dias para deixar assente a idéia aqui exposta:
A perquirição da culpa, além de ser de todo impertinente,
A esse respeito, acentue-se que o Código Civil de 2002, no tópico destinado aos Direitos da Personalidade (Capítulo II do Título I do Livro I), mais precisamente no art. 16, estatui que “toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”.
3

O citado artigo determina que o cônjuge culpado não perde o direito de usar o nome de casado se não for expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração acarretar evidente prejuízo para a sua identificação (I), manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida (II) ou dano grave reconhecido na decisão judicial (III).
4

Este dispositivo legal assevera que “o cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro”.
5

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tem seqüelas perversas que evidenciam que o interesse do legislador é simplesmente a mantença dos sagrados laços do matrimônio. Pune quem dele quer afastar-se. Quem adotou, ao casar, o sobrenome do outro, quando da separação, pode livremente escolher sua exclusão ou o retorno ao nome de solteiro. No entanto, o culpado pelo fim do casamento fica sujeito a perder a própria identidade, pois o uso do nome depende da benemerência do ‘inocente’ (CC 1.578). Se for reconhecida a sua culpa, só há a possibilidade de continuar com o nome se, com isso, concordar o ‘dono’ do nome. Fora disso, o ‘culpado’ precisa conseguir provar que a mudança do nome pode acarretar evidente prejuízo para a sua identificação, manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos ou dano grave assim reconhecido pelo juiz [...]. (DIAS, 2006, p. 97-98).

Destarte, dentre as punições decorrentes da separação-sanção, sem dúvida alguma, a mais injusta delas é a da perda do direito a alimentos e, por isso mesmo, será objeto de uma análise um pouco mais acurada nas linhas que se seguem. A tão festejada Professora Maria Berenice Dias chega a afirmar que:
[...] essa, decerto, pode ser considerada a pena mais exarcebada do nosso ordenamento jurídico. Ainda que o inciso XLVII da Constituição Federal declare não haver pena de morte, ou de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento, vedando quaisquer penas cruéis, tal garantia não é assegurada quando a condenação decorre do ‘crime’ de ter o réu dado causa à separação [...]. Assim, mesmo sendo flagrante a necessidade – quer por estar fora do mercado de trabalho, quer por doença que impeça o desempenho de atividade laborativa -, o culpado é condenado a morrer de fome. A pena é perpétua. Quiçá imponha a realização de trabalhos forçados. A depender das condições do apenado, será cruel. Talvez lhe imponha a pena de banimento, nem que seja para a outra vida (DIAS, 2006, p. 74).

A regra da perda do direito a alimentos torna-se ainda mais injusta quando se tem em mente que a obrigação alimentar proveniente do casamento decorre do dever matrimonial da mútua assistência, dever este que não é extinto com a separação judicial, mas apenas se transmuda naquela obrigação. Aliás, é preciso relembrar a lição desenvolvida no capítulo 3 de que o dever da mútua assistência só pode ser entendido modernamente sob o enfoque do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Assim, esta ajuda recíproca envolve o 269

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querer bem ao outro, a preocupação em ver o seu par amoroso realizado na sua plenitude, o carinho, o amor, o afeto, a cumplicidade, a motivação nos momentos difíceis, enfim, todos aqueles sentimentos típicos da família concebida pelo Texto Constitucional. Desse modo, os alimentos, nesta hipótese, ganham importância incomensurável, pois representarão o meio pelo qual um cônjuge garantirá ao outro, ao menos temporariamente, a realização da sua dignidade enquanto pessoa humana. Como se vê, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana decretou definitivamente a falência do sistema da sanção relativa ao direito a alimentos iniciado com o Código Civil de 1916 e repetido, com leves alterações, pela Lei do Divórcio. A grande oportunidade que o legislador infraconstitucional teve para expurgar de uma vez do ordenamento jurídico nacional a culpa do âmbito do Direito de Família e, conseqüentemente, garantir com plenitude o direito a alimentos decorrentes do casamento, consolidando a tendência já iniciada pela Constituição, foi com a criação do novo Código Civil. Todavia, como o projeto do atual Código é anterior à Carta Magna, pequenas foram as mudanças nesta área se comparadas com as inovações constitucionais. Nesse sentido, o Código não só retomou a idéia da discussão da culpa em sede de separação judicial (separação-sanção) nos artigos 1.572, caput, e 1.573, como também estampou o sistema de punição do culpado em relação ao direito a alimentos nos artigos 1.694, § 2º, 1.702 e 1.704. É certo que, em comparação ao Código de 1916 e à Lei do Divórcio, o Código de 2002 pode ser visto como mais generoso, pois o parágrafo único do art. 1.704 dispõe que “se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência”. Em outros termos, caso preenchidas as condições descritas neste dispositivo, o declarado culpado pela separação poderá receber os alimentos necessários, que são aqueles destinados a custear exclusivamente as despesas indispensáveis à sua sobrevivência. Já se o cônjuge é considerado inocente, terá direito aos alimentos civis, definidos como aqueles destinados à manutenção do padrão de vida experimentado por ele. Se essa nova regra pode ser tida como mais generosa do que a inserta no Código de 1916 e na Lei do Divórcio, ela deixa muito a desejar em relação ao modelo proposto pelo Texto Constitucional, baseado na dignidade da pessoa humana. Ora, sob esta última ótica, o que, de fato, o Código de 2002 acabou promovendo foi uma leve mitigação do castigo referente à obrigação alimentar em comento. 270

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O castigo em si continua a existir, mesmo atenuado. Se só recebe a totalidade do direito aos alimentos (ou seja, os alimentos civis) quem for declarado inocente na separação (além de ser exigido que ele não tenha parentes em condições de prestálos, nem aptidão para o trabalho), é óbvio que o culpado recebeu uma punição. Não é mais possível, nos dias de hoje, aceitar que o odioso e ultrapassado elemento “culpa” imponha a concessão do direito a alimentos de forma limitada, apenas pela metade. A dignidade da pessoa humana exige que tal direito seja exercido por inteiro, com a plenitude que o cônjuge-alimentando faz jus. Diante disso, privilegiar a regra trazida pelo novo Código quanto ao direito a alimentos é aceitar uma verdadeira subversão hermenêutica, o que não é mais possível frente aos novos tempos do Direito Civil constitucionalizado. Isto posto, não obstante a redação do Código Civil de 2002, volta-se a frisar: com base no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o cônjuge tem direito aos alimentos de forma plena, sem qualquer tipo de limitação, mesmo tendo parentes em condições de prestá-los ou aptidão para o trabalho. Na concessão integral deste direito, pouco importa se ele é culpado ou não pela separação judicial. O único pressuposto que realmente será exigido para a concessão dos alimentos é o decantado binômio necessidade do alimentando – possibilidade do alimentante. Somente ele pode obstar a pretensão do cônjuge em receber o direito em questão. Trata-se, pois, do solitário limite ao interesse do alimentando. Respeitáveis doutrinadores comungam com a idéia do pleno exercício do multicitado direito a alimentos (desde que haja necessidade de quem peça e possibilidade de quem forneça). Rolf Madaleno, por exemplo, leciona nesses termos:
Alimentos em tempo de igualdade só podem advir da efetiva necessidade, jamais inspirados apenas na sua utilidade [...]. Não há como defender princípios tão claramente antagônicos de culpa e de dignidade da pessoa humana no campo do direito alimentar. Como poderia o julgador preservar a dignidade da pessoa humana do cônjuge financeiramente dependente, se a sua sobrevivência é medida pelo critério perverso das idiossincrasias conjugais [...]?. (MADALENO, 2000, p. 34-35). Como visto, alimentos decorrem do velho dever de solidariedade preconizado pelo Código Civil Brasileiro e não devem servir como premiação pela ruptura culposa do casamento. [...] Permitir e motivar com a ameaça de improvimento da ação,

E assim complementa:

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pesquisa processual da causa separatória, é andar na contramão de valores maiores, edificados pela Carta Política de 88 e que perseguem o respeito à dignidade da pessoa. Valores que evocam e ressaltam uma família escudada na unidade de sua direção, pela similitude de seus direitos e de suas obrigações. (MADALENO, 2000, p. 35-36).

Do exposto, é inevitável concluir que, respaldado no princípio da dignidade da pessoa humana, está sacramentada a falência da punição relativa ao direito a alimentos na separação-sanção. O cônjuge, por conseqüência, tem direito a alimentos, bastando, para tanto, que seja demonstrada a sua necessidade e a possibilidade financeira do alimentante em pagar a pensão. Na verdade, como já visto, esse raciocínio é válido para todas as demais punições baseadas na culpa pela separação judicial, pois, por tudo quanto expendido neste trabalho, afirmase, em definitivo, que está superada a influência da culpa na separação. O cônjuge considerado culpado na ação de separação judicial somente ficará privado do nome de casado e do direito a alimentos se não restarem devidamente preenchidos os requisitos específicos de cada um desses institutos, a exemplo do binômio necessidade de quem paga-possibilidade de que recebe nos alimentos. Em decorrência de tudo isso, por questão de hermenêutica, as regras contidas no Código Civil de 2002 referentes às punições acima mencionadas surgiram natimortas, eis que inconstitucionais, motivo pelo qual não devem mais ser aplicadas. Nesse passo, caberá aos Tribunais pátrios julgar a inconstitucionalidade incidenter tantum destas regras enquanto não é proposta uma Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal contra elas ou o legislador não altera o Código Civil. Aliás, a esse respeito, no dia 20/03/07, o Deputado baiano Sérgio Barradas Carneiro (PT/BA), por sugestão do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), encaminhou ao Congresso Nacional 5 (cinco) Projetos de Lei, dentre eles os de números 504/07 e 507/07, os quais, alterando diversos dispositivos do Código Civil, eliminam em definitivo do ordenamento qualquer tipo de influência da culpa na separação judicial. Mais recentemente, na data de 10 de abril de 2007, o próprio Deputado Sérgio Carneiro, com ousadia e muito acerto, foi além e apresentou a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) n° 33/2007, cuja finalidade é abolir do cenário jurídico nacional o instituto da separação judicial (em qualquer modalidade). 272

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Em sede de Direito Comparado, menciona-se que o Direito Alemão, quando realizou a sua primeira grande reforma na seara do Direito de Família, retirou por completo do seu âmbito6 o princípio da culpa (Verschuldensprinzip) para substituí-lo pela constatação do mero fracasso matrimonial (princípio da ruptura ou da deterioração; em alemão, Zerruttüngsprinzip)7. Há ainda registros de reforma nessa direção nos sistemas jurídicos da Áustria e da Grã-Bretanha. 6. Considerações finais Como foi explicado ao longo de todo este trabalho, não é mais possível admitir o sistema de influência da culpa na separação judicial litigiosa, porquanto o responsável pela criação de tal sistema (o modelo de família idealizado no Código Civil de 1916) definitivamente foi esfacelado pelos princípios insculpidos na Carta Magna de 1988, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, verifica-se que o superprincípio da dignidade da pessoa humana concebeu dois outros princípios com aplicação específica no campo do Direito de Família, o princípio do reconhecimento da família não matrimonializada e o princípio da facilitação do divórcio, os quais acabaram de uma vez por todas com os pilares de sustentação da família consagrada no Código Civil de 1916, respectivamente, o casamento como meio único da formação da família e a (conseqüente) indissolubilidade do vínculo conjugal. Diante disso, proclama-se a liberdade dos consortes de se separarem sem o empecilho da culpa. Em virtude desse desaparecimento da separação-sanção, afirma-se o princípio da ruptura como parâmetro norteador para prolação do decreto separatório. A falência da separação-sanção implica necessariamente na superação das punições de perda do direito ao nome de casado e do direito a alimentos consagradas no corpo do Código Civil de 2002, respectivamente, nos artigos 1.578, caput, e 1.704, caput e parágrafo único. Pondere-se ainda que, em verdade, o Código Civil, nos dispositivos supra referidos, na contramão da história, apenas mitigou as aludidas punições, pois insistiu em manter no ordenamento jurídico pátrio a culpa pela separação judicial. Não deveria o Código mitigar as sanções baseadas na culpa, mas sim extirpá-las definitivamente do cenário jurídico nacional. Nessa linha de intelecção, não é possível que o intérprete do Direito se contente com as regras acima mencionadas. Cabe ao jurista, portanto, o papel de ir muito além do que consagra a simples
Na verdade, no Direito alemão, não há a figura da separação judicial, somente sendo possível a dissolução do relacionamento conjugal através do divórcio.
6 7

A alteração ocorreu no Código Civil Alemão –BGB, §§ 1.564 a 1.568.

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letra fria da lei para, sob uma perspectiva histórico-jurídica e com fundamento em princípios constitucionais, sobretudo o da dignidade da pessoa humana, garantir a concessão irrestrita dos direitos ao nome de casado e aos alimentos, sendo que este último somente pode ser limitado com base no seu requisito próprio, o decantado binômio necessidade de quem pede – possibilidade de quem paga. Logo, quanto às punições baseadas na culpa pela separação judicial, o Código Civil de 2002 é natimorto, exigindo-se uma imediata reforma por parte do legislador, à semelhança do ocorrido, por exemplo, no Direito alemão, o que poderá ser feito, no Brasil, a partir da aprovação integral dos Projetos de Lei de números 504/07 e 507/07 ou, com ainda maior eficácia, da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) n° 33/07. Enquanto não há a aprovação dos aludidos Projetos de Lei e da PEC, para que seja feita a verdadeira justiça no caso concreto, as normas relacionadas a estas punições (artigos 1.578 e 1.704, caput e parágrafo único) são inteiramente inócuas, merecendo o decreto de inconstitucionalidade incidenter tantum por parte dos Tribunais pátrios. 7. Referências bibliográficas ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O fim da culpa na separação judicial: uma perspectiva histórico-jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. ______. O reconhecimento legal do conceito moderno de família: o art. 5º, II e parágrafo único, da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). JusNavigandi, Teresina, a. 11, n. 1225, 8 nov. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=9138>. Acesso em: 8 nov. 2006. DIAS, Maria Berenice; PEREIRA; Rodrigo da Cunha. (Coord.). Direito de família e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos das famílias. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. ______. Violência doméstica e as uniões homoafetivas. JusNavigandi, Teresina, a. 10, n. 1185, 29 set. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=8985>. Acesso em: 27 out. 2006. FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

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FARIAS, Cristiano Chaves de. A família da pós-modernidade: em busca da dignidade perdida. Revista Persona, Revista Electrónica de Derechos Existenciales, Argentina, n. 9, set. 2002. Disponível em: <http://www.revistapersona.com.ar/9farias.htm>. Acesso em: 4 jan. 2003. ______. A proclamação da liberdade de permanecer casado ou um réquiem para a culpa na dissolução das relações afetivas. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 18, p. 49-82, jun./jul. 2003. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. JusNavigandi, Teresina, a. 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: <http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto/.asp?id=2552>. Acesso em: 27 out. 2006. MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família: uma abordagem psicanalítica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. ______. Princípios fundamentais norteadores do direito de familia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. v. 6. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparação civil na separação e no divórcio. São Paulo: Saraiva, 1999. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. São Paulo: Atlas, 2001.

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2. JURISPRUDÊNCIA Jurisprudência do Superior Tribunal Federal Acórdão EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ausência de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência da Súmula 282 do STF. II - O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Inadmissibilidade do RE, porquanto a ofensa à Constituição, se ocorrente, seria indireta. III - Não cabe RE por contrariedade ao art. 5º, XXX, LIV E LV, da Constituição, que, quando muito, implicaria a mera ofensa reflexa ao texto constitucional. IV - Não há contrariedade ao art. 93, IX, da Carta Magna quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. V - Agravo regimental improvido. (STF, 1a Turma, AI-AgR 681925 / MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento 27/11/2007, Divulg. 31-01-2008).

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3. COMENTÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA 3.1. COMENTÁRIO AO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RECURSO ESPECIAL N° 727.131 - SP
FÁDUA MARIA DRUMOND CHEQUER MAGNO Advogada

1. Acórdão RECURSO ESPECIAL Nº 727.131 - SP (2005/0029322-9) RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX RECORRENTE: JOSÉ ROBERTO DE ARAÚJO PELOSINI ADVOGADO: CÂNDIDO DA SILVA DINAMARCO E OUTRO(S) RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO INTERESSADO: ARON GALANTE ADVOGADO: MARIA ÂNGELA DIAS CAMPOS E OUTRO(S) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO DE DANOS AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. PRAZO PRESCRICIONAL DA AÇÃO POPULAR. ANALOGIA (UBI EADEM RATIO IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO). PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. 1. A Ação Civil Pública e a Ação Popular veiculam pretensões relevantes para a coletividade. 2. Destarte, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. Precedentes do STJ:REsp 890552/MG, Relator Ministro José Delgado, DJ de 22.03.2007 e REsp 406.545/SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 09.12.2002. 3. Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual em face de exprefeito e co-réu, por ato de improbidade administrativa, causador de lesão ao erário público e atentatório dos princípios da Administração Pública, consistente na permuta 277

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de 04 (quatro) imóveis públicos, situados no perímetro central de São Bernardo do Campo-SP, por imóvel localizado na zona rural do mesmo município, de propriedade de do co-réu, objetivando a declaração de nulidade da mencionada permuta, bem como a condenação dos requeridos, de forma solidária, ao ressarcimento ao erário do prejuízo causado ao município no valor Cz$ 114.425.391,01 (cento e quatorze milhões, quatrocentos e vinte e cinco mil cruzeiros e trezentos e noventa e um centavos), que, atualizado pelo Parquet Estadual por ocasião do recurso de apelação, equivale a R$ 1.760.448,32 (um milhão, setecentos e sessenta mil, quatrocentos e quarenta e oito reais e trinta e dois centavos) (fls. 1121/1135). 4. A Medida Provisória 2.180-35 editada em 24/08/2001, no afã de dirimir dúvidas sobre o tema, introduziu o art. 1º- C na Lei nº 9.494/97 (que alterou a Lei 7.347/85), estabelecendo o prazo prescricional de cinco anos para ações que visam a obter indenização por danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e privado prestadores de serviço público, senão vejamos:
Art. 4o A Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos: Art. 1.º-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. (NR)

5. A Lei 8.429/92, que regula o ajuizamento das ações civis de improbidade administrativa em face de agentes públicos, dispõe em seu art. 23:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

6. A doutrina do tema assenta que:
Trata o art. 23 da prescrição das ações civis de improbidade administrativa. [...] O prazo prescricional é de 5 anos para serem ajuizadas contra agentes públicos eleitos ou ocupantes de cargo de comissão ou de função de confiança, contados a partir do término do mandato ou do exercício funcional (inciso I).O prazo prescricional em relação aos demais agentes públicos que exerçam cargo efetivo ou emprego público, é

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o estabelecido em lei específica para as faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público (inciso II). No âmbito da União, é de 5 anos e começa a correr da data em que o fato tornou-se conhecido, não pendendo causa interruptiva ou suspensiva, e dos Estados ou Municípios, no prazo previsto nas leis por eles editadas sobre essa matéria. No caso de particulares acionados por ato de improbidade administrativa, por serem coniventes com o agente público improbo, tendo induzido-os ou concorrendo para a sua prática, entendo eu, que observa a regra dos incisos I ou II, conforme a qualificação do agente público envolvido [...]. (Marino Pazzaglini Filho, in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, 2007, p. 228-229)

7. Sob esse enfoque também é assente que:
[...] No entanto, não se pode deixar de trazer à baila, disposições a respeito da Ação Civil Pública trazidas pela Lei 8.429/92, que visa o controle da probidade administrativa, quando o ato de improbidade é cometido por agente público que exerça mandato, ou cargo em comissão com atribuições de direção, chefia e assessoramento, ou função de confiança. O art. 23 da Lei 8.429/92 dispõe: “Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. Nota-se que simplesmente limitar-se a dizer que as ações civis públicas não prescrevem, não nos parece cientificamente correto afirmar, haja vista que o inc. I do art. 23 se refere ao prazo prescricional da Ação Civil Pública, quando o ato de improbidade administrativa tiver sido cometido por agente político, exercente dos cargos públicos e funções disciplinadas na citada lei. Em relação aos casos não previstos no artigo acima citado, Mateus Eduardo Siqueira Nunes, citando Hely Lopes Meirelles, que entende que diante da ausência de previsão específica, estariam na falta de lei fixadora do prazo prescricional, não pode o servidor público ou o particular

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ficar perpetuamente sujeito a sanção administrativa por ato ou fato praticado há muito tempo. A esse propósito, O STF já decidiu que “a regra é a da prescritibilidade”. Entendemos que, quando a lei não fixa o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Dec. 20.910/32), das punições dos profissionais liberais (lei 6.838/80 e para a cobrança do crédito tributário (CTN, art. 174). Fábio Lemos Zanão in Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, RT, 2006, p 33-34

8. A exegese dos dispositivos legais atinentes à questão sub examine conduz à conclusão de que o ajuizamento das ações de improbidade em face de agentes públicos eleitos, ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança, submetem-se ao prazo prescricional de 5 anos, cujo termo a quo é o término do mandato ou do exercício funcional, consoante a ratio essendi do art. 23, inciso I, da Lei 8.429/92. 9. In casu, o mandato do co-réu, à época Prefeito do Município de São Bernardo do Campo, expirou em 31.12.1988 (fl. 1117), a lavratura da escritura pública relativa à permuta de 04 (quatro) imóveis públicos, situados no perímetro central de São Bernardo do Campo-SP, por imóvel localizado na zona rural do mesmo município, efetivou-se em 23.10.1988 (fls. 1114) e Ação Civil Pública foi ajuizada em 28.05.1999 (fl. 33/56), o que revela a inarredável ocorrência da prescrição. 10. A conduta antijurídica imputada ao requerido, ora recorrente, foi examinada pelo Tribunal local, litteris:
Possível, desde já, o julgamento pelo mérito principal (§ 3° do artigo 515 do Código de Processo Civil, por aplicação analógica, já versar causa a não se trata de que exclusivamente questão de direito). É que a matéria de fato foi suficientemente discutida; desnecessária a prova requerida pelo réu Aron (ff. 1.000/1.001), além de que cabia a ele fazer a juntada do documento pretendido, que ele mesmo poderia ter requerido junto à Câmara (artigos 396 e 397, ambos do Código de Processo Civil) e o réu José Roberto requereu expressamente esse julgamento, com o que ficou sem efeito o pedido de prova pericial que anteriormente fizera (f. 998). Ainda que a notícia do fato tenha sido levada ao conhecimento do Ministério Público por repulsivo espírito oportunismo e de vingança de lojistas prejudicados com a permuta, não se

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pode afastar a necessidade de se verificar se realmente houve dano também ao erário. A prova não permite dúvida a respeito de que os réus causaram dano ao patrimônio de municipal e que a permuta decorreu de improbidade. O laudo extrajudicial com que o autor instruiu a inicial foi elaborado mediante pesquisa de ofertas feitas em jornais da época da permuta (f.520), o que não foi contraditado pelos réus, e mostrou o prejuízo sofrido pela Municipalidade. Nem se pode falar em critérios de oportunidade e conveniência (artigo 2° da Constituição da República). O desvio de finalidade aparece cristalino quando se vê que a alegada justificativa para a permuta (um clube náutico para advogados, que prestigiaria o Município) nem foi tentada, e que inicialmente outro seria o destino da gleba rural (f. 354: parque municipal do trabalhador), quando de primeira remessa de projeto de aprovação da permuta à Câmara Municipal. Nem afasta a certeza do desvio de finalidade, permuta no interesse do particular, a cópia de f. 388, que dá notícia de comparecimento da Dra Presidente da 39ª Subsecção de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil. Não aprovada a permuta em benefício do parque do trabalhador, tentou-se, com êxito, fazê-la para outro destino, mas que não foi dado à gleba, ocupada por arrendatários. Todavia, declarada a nulidade da permuta, como pedido, o prejuízo do patrimônio público, em face do pedido, será só da quantia que a Municipalidade voltou ao particular, e não da soma dessa quantia mais a diferença de valor. (fls. 1330/1331)

11. O elemento subjetivo constante no dolo é imperioso nos delitos de improbidade, por isso que a autorização legislativa obtida, in casu, o afasta, conjurando a fortiori o ilícito imputado. 12. Recurso Especial provido para acolher a prescrição qüinqüenal da Ação Civil Pública, mercê da inexistência de prova de dolo, restando prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e

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das notas taquigráficas a seguir, após o voto-vista do Sr. Ministro José Delgado, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e José Delgado (voto-vista) votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão (RISTJ, art. 162, § 2º, primeira parte). Brasília (DF), 11 de março de 2008 (Data do Julgamento) MINISTRO LUIZ FUX Relator 2. Comentário Recentemente, mais precisamente em 11/03/2008, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 727.131/SP, acolheu, por unanimidade, o voto do relator, Ministro Luiz Fux, que defendeu a prescritibilidade qüinqüenal da ação civil pública para reparação de dano ao erário decorrente de ato de improbidade administrativa. O referido relator argumentou, inicialmente, que a ação civil pública e ação popular “[...] fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos” e que “[...] à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio.” Em seguida, remete-nos à Medida Provisória nº 2.180-35, editada em 24/08/2001, que introduziu o art. 1º- C na Lei nº 9.464/97, que, por sua vez, alterou a Lei nº 7.347/85, ao estabelecer “[...] o prazo prescricional de cinco anos para ações que visam a obter indenização por danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e privado prestadores de serviço público”. Posteriormente, tentando ainda justificar o acolhimento da prescrição qüinqüenal, traz o art. 23 da Lei n° 8.429/92, que preceitua:
Art. 23 As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de

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inciso I. discorda-se do relator no tocante ao que ele diz fazer parte do microssistema de tutela dos direitos difusos. tem-se que tal dispositivo legal é inconstitucional.] o prazo prescricional de cinco anos para ações que visam a obter indenização por danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e privado prestadores de serviço público”. as ações de reparação de dano ao erário nesses casos. pois. que traz somente a prescritibilidade das sanções decorrentes da prática de atos de improbidade administrativa e ressalva. ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança. um dos precursores do direito processual coletivo brasileiro. Sendo assim.DE JURE . E ainda nesse argumento. na medida em estabeleceu “[. 37. consoante a ratio essendi do art. 1º-C na Lei nº 9. alterou a Lei nº 7. em face da já mencionada expressa ressalva constitucional. Outrossim. ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. tais argumentos não subsistem diante da norma constitucional do art.347/85.A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente.. 23.180-35 que introduziu o art. de forma expressa. a imprescritibilidade das ações de reparação de danos causados ao erário em casos de improbidade administrativa é patente. que causem prejuízos ao erário.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS exercício de cargo efetivo ou emprego. servidor ou não.429/92).. na medida em que diz: § 5º . não há que se falar em emprego da analogia onde há ressalva constitucional explícita. 23 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.464/97. tal microssistema é composto pela Lei de Ação Civil Pública e pelo Código de Defesa do Consumidor. segundo o mestre Gregório Assagra de Almeida. complementa: A exegese dos dispositivos legais atinentes à questão sub examine conduz à conclusão de que o ajuizamento das ações de improbidade em face de agentes públicos eleitos. da Lei 8429/92. No tocante ao art. Data venia. Com relação à Medida Provisória nº 2. submetemse ao prazo prescricional de 5 anos. por conseguinte. cujo termo a quo é o término do mandato ou do exercício funcional. que traz o prazo de prescrição qüinqüenal para a aplicação das sanções previstas nessa 283 . § 5º. que. em virtude de tal expressa disposição constitucional. Ademais.

por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1. firmou entendimento nesse sentido. ressalvou as respectivas ações de ressarcimento.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS lei (suspensão dos direitos políticos.DE JURE . perda da função pública.). proibição de contratar com o Poder Público. etc.779 em 18/09/2008. da imprescritibilidade das pretensões de reparação de dano ao erário e da prescrição em 5 anos para punição de ato ilícito.069. 284 . 37 da Constituição Federal. a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. as ações de ressarcimento do erário por danos decorrentes de atos de improbidade administrativa são imprescritíveis. tendo o relator. em sua parte final. ao passo que a aplicação de pena para a prática de tais atos prescreve em 5 anos. ambas decorrentes de ato de improbidade administrativa. em consonância com esse último contra-argumento e em oposição ao julgamento proferido pela 1ª Turma. Ministro Herman Benjamim. fundamentado ainda seu voto com base na efetividade do princípio da moralidade administrativa. haja vista que a norma constitucional. observa-se que ele apenas regulamenta a parte inicial do § 5º do art. qual seja. Por fim. Assim.

Asserte o autor.DE JURE .REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 4. afirma não poder arcar com o custo da medicação. nos moldes receitados pelo profissional médico que o atende.1. Foram juntados os documentos de fls. MANDADO DE SEGURANÇA: PEDIDO DE LIMINAR PARA MEDICAMENTO ALCEU JOSÉ TORRES MARQUES Procurador de Justiça do Estado de Minas Gerais MARCO PAULO CARDOSO STARLING Procurador de Justiça do Estado de Minas Gerais PROCESSO N. 45/8 – pela i. contra ato atribuído à autoridade estadual em tela. com pedido de liminar. TÉCNICAS 4. Entrementes. Relatório Tratam os autos de Mandado de Segurança. que necessita do medicamento denominado Bosentana (Tracleer) 125mg. situação a ser consolidada na senda meritória. Juízo da 2a Vara da Fazenda 285 . perante o Juízo da Fazenda Pública Estadual. A pretensão liminar restou deferida – fls. em vista de suas parcas condições financeiras. impetrado por XXXXXX. 20/42. XXXXXXXXX MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRANTE: XXXXXXXXX IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE DE MINAS GERAIS RELATOR: DESEMBARGADOR SCHALCHER VENTURA PARECER PELO MINISTÉRIO PÚBLICO Egrégio Tribunal Colendo 2º Grupo de Câmaras Cíveis 1. Roga o autor seja determinado o fornecimento do aludido medicamento. portador de Hipertensão Arterial Pulmonar Idiopática Grave.

ainda. Demais disso. não merece guarida. sem apreciação meritória. o pedido de fls.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Pública e Autarquias de Belo Horizonte. sobre a ausência de efetiva demonstração da eficácia do fármaco rogado pelo autor.DE JURE . Desembargador Schalcher Ventura – fls. despacho de fls. órgão colegiado ordinário – fls. oportunidade em que S. 112. 88/97. bem como a fundada suspeita de residir o requerente em outra unidade federativa.. Discorre. porquanto não reconhecida pelo Ministério da Saúde. 102/5. providência sustada em razão do r. 99. 128 e seguintes. É o relatório. Tal determinação também restou exarada pelo em. O requerimento formulado pelo autor às fls. respectivamente. manejando o requerente. situação que ensejaria a extinção do feito com espeque. a necessidade de extinção do feito. 69. 60 – determinando. 67 – que também determinou a complementação de documentos necessários à oitiva da autoridade impetrada – fls. 77/84 e o Agravo regimental de fls. Em seguida. Exa. assinala a inocorrência de tempo hábil para análise do pleito aviado pelo autor na seara administrativa. do Código de Processo Civil. Desembargador Isalino Lisboa determinou a redistribuição do feito – fls. cumprindo o r. Aduz. prestou a autoridade impetrada as informações de fls. 110. ainda. nos incisos 267 I e VI. ascenderam os autos a esse e. despacho de fls. em seguida. o em. mormente na apreciação do pleito liminar. Fundamentação A preliminar versando sobre a incompetência absoluta do Juízo singelo. Em seguida ao r. vieram os autos ao Ministério Público. Após o r. Desembargadora Heloísa Combat ratificou a liminar antes deferida pelo i. preambularmente. porquanto restaria incabível a efetivada remessa dos autos pelo Juízo de instância inferior. despacho de fls. no essencial. 170. 286 . despacho de fls. a notificação da autoridade dita coatora. Em seguida. 50/9. 85). Juízo singelo – fls. 73/5 restou indeferido (fls. 2.

Evidente a aplicação do cânon inscrito no art.. reconhecida nas normas de organização judiciária pertinentes. Os autos serão remetidos ao juiz competente. a hipótese permeia incompetência absoluta do Juízo de primeiro grau. não interessa a natureza do ato impugnado. Se a impetração for dirigida a juízo incompetente. o magistrado ou o tribunal deverá remeter o processo ao juízo competente. [. do Procurador Geral de Justiça e do Procurador Geral do Estado. que reconheceu a sua insuficiência.] c) o mandado de segurança contra ato do Governador do Estado.. ressalvada a competência das justiças especializadas: [.. mas esta só se restringe aos atos decisórios. 106 . de Secretário de Estado. do próprio Tribunal ou de seus órgãos diretivos e colegiados. (in Mandado de Segurança. nas causas de sua competência recursal. o que importa é a sede da autoridade coatora e a sua categoria funcional. (in Curso de Direito Processual Civil. que terá de aproveitar todos os atos probatórios já praticados”. 41ª edição.restou ratificado pela em. remetendo os autos ao órgão jurisdicional competente.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Com efeito. ou no decorrer do processo surgir fato ou situação jurídica que altere a competência julgadora. além das atribuições previstas nesta Constituição: I . Ação Popular e Ação Civil Pública. dispõe o artigo 106 da Constituição do Estado de Minas Gerais: Art..] para a fixação do juízo competente em mandado de segurança. de Juiz de Direito.]”. conforme entendimento acolhido por Humberto Theodoro Júnior: “Reconhecida a incompetência absoluta. páginas 45/46). Assim.Compete ao Tribunal de Justiça.113. Urge lembrar que o único ato decisório proferido por Juízo absolutamente incapaz – que de ofício reconheceu semelhante imbróglio processual .. como assinalado alhures. Segundo escólio de Hely Lopes Meirelles. Desembargadora Heloísa Combat (fls.DE JURE . do Presidente do Tribunal de Contas. 287 . §2º do CPC. o processo é atingido por nulidade.. Com efeito. processual.processar e julgar originariamente. Volume 1). inexistente qualquer nulidade processual perpetrada por Juízo absolutamente incapaz. da Mesa e da Presidência da Assembléia Legislativa. 60). 13ª edição. [.

via de regra. resumindo-se. recusa-se ao fornecimento. Em relação à suspeita de o autor residir em outra unidade federativa. a questão de ser ação com rito especial e de natureza cível-constitucional. conforme estabelece a lei. por conseguinte. que a resposta da Administração Pública. tendo prioridade sobre todos os atos judiciais. que. apenas. Prosseguindo. não se presta o writ para qualquer dilação probatória superveniente. 2002. Logo. não sendo apreciado com a devida rapidez. que em se tratando de legitimidade das partes e. 288 . tem em mente a prestação jurisdicional sem demora. de medicamentos similares àquele rogado pelo autor mandamental. desde o início.. evidentemente dentro dos casos em que a lei permite que seja cabível tal instituto. tenho que a autoridade impetrada. isso demonstra que o autor que litiga de boa-fé. observo que assertiu a autoridade impetrada apenas um forte receio dessa alegação. com a certeza absoluta. Nessa senda.] Quanto a natureza do mandado de segurança.DE JURE . se ágil fosse. conclui-se. ressalta-se a importância da celeridade do mandado de segurança. salvo habeas corpus e habeas data. (in Aspectos Polêmicos e Atuais do Mandado de Segurança 51 anos depois. p. perde sua função no ordenamento jurídico.já poderia ter sido corrigido. 71/73). de condição da ação e logo matéria de ordem pública.. Adentro ao tema meritório propriamente dito. aqueles que se utilizam do mandado de segurança o fazem porque estão na iminência de serem lesados ou já o foram. inexistindo prova preconstituída dessa questão. não se soluciona pela via estreita do mandamus. algumas linhas já foram esboçadas. melhor entendimento é que o juiz tenha a possibilidade da correção de ofício da indicação errônea.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Antônio César Bochenek presta singular escólio sobre o tema: Vislumbra-se.sobretudo para evitar que o autor tenha de entrar novamente com o instituto constitucional simplesmente para corrigir algo que. visando aferição das legitimações ativa ou passiva ad causam. São Paulo:RT. ou seja. em decorrência pleito aviado administrativamente. visto que. [. certamente seria (e tardiamente) contrária aos interesses do autor mandamental. Assim. Vejo que a questão. desta vez. na maioria das vezes. ao se utilizar do mandado de segurança.

quando este profissional prescreve determinado ou exclusivo fármaco. Como cediço. 289 . Com efeito. quais sejam. parco na visão do respectivo gestor (iii). posto que aqui se alberga apenas os documentos preconstituídos pelas partes. na utilização de certo medicamento para fins terapêuticos. isto é. urge salientar. descabe esta via de estirpe magna qualquer dilação probatória.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Tenho que as razões motivadoras da resistência da Administração Estadual limitam-se. verbera a ausente inclusão do fármaco rogado no tópico na relação dos medicamentos excepcionais. neste contexto. pela existência de direito líquido e certo em prol do autor. Nessa senda. vejo. as alegações e os documentos que acompanham o seu instrumento proemial. de um lado excessivo em desfavor do contribuinte e. Semelhante afirmação não visa indevida ingerência na privativa conduta embutida no cognominado ato médico. para o desiderato pretendido pelo autor. por último. furtar-se ao postulado da legalidade (ii). a par da imprestabilidade do mandado de segurança na corporificação do pleito nele contido. razão pela qual. inexistente incontroversa certeza de que o fármaco rogado detém plena eficácia para o mal que acomete o autor. Dessarte. situação que exige do Administrador. absolutamente. que os atos perpetrados pela Administração Pública detêm presunção de veracidade (i). o relatório e receituário prescrito pelo médico que atende o autor não têm o condão de ensejar absoluta presunção do alegado nesses documentos e tampouco na proemial. nesta sede mandamental. aliás. Deve-se convir. não se pode conjeturar. entrementes. mas a tutela do erário e do bom e equânime uso de um orçamento. que as questões envolvendo o uso e a indicação do medicamento rogado pelo autor devem ser tratados em contraditório adequado. É pressuposto irrenunciável. demais disso. de outro. o dever de argumentar e defender o ato aqui reputado ilegal ou abusivo – não a defesa por si em si. não podendo. a existência de direito líquido e certo a ser tutelado. em sede dos documentos preconstituídos pelas partes. indispensável ao cabimento do mandado de segurança. Resta insuficiente. denota-se um clarividente desencontro de alegações. diante da inexistente inclusão no rol de tópicos relacionados pelo Ministério da Saúde para fins de dispensação excepcional.DE JURE . ao menos. caberá à Administração Pública suportar o alto custo que o medicamento rogado.

REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Na hipótese vertente. 1 290 . desses requisitos. se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados. prima facie. porém desprovidas de sólida e irrefutável base empírica (aqui contrastadas com os robustos argumentos trazidos nas informações). É inerente à via eleita a exigência de comprovação documental e pré-constituída da situação que configura a lesão ou ameaça a direito líquido e certo que se pretende coibir. embora possa ser defendido por outros meios judiciais. há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante. Por outras palavras. devendo afastar quaisquer resquícios de dúvida. se a sua existência for duvidosa. 12a ed. Singelas alegações. para ser amparável por mandado de segurança. eis que as questões e documentos acostados pelo autor à exordial. mormente porque na hipótese vertente urge a lide franca dilação fático-probatória. o direito invocado. mesmo que absolutamente razoáveis. deve vir a balha a lição sempre autorizada do saudoso Hely Lopes Meirelles: Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência. levam a conclusão de que a prova do direito subjetivo argüido pelo impetrante não restou completa. A esse respeito. que se comprove. delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Mandado de segurança. visto que as alegações trazidas pelo impetrante entremostram-se insuficientes diante das alegações desenvolvidas nas informações. salta aos olhos a inexistência. não rende ensejo à segurança. ação civil pública.1 Evidente. mandado de injunção e habeas data. assim. A ação mandamental exige. Apenas mostram uma versão sem substrato concreto e. inviável nesta exígua sede. está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. exaurida. a imprescindibilidade de dilação probatória. a existência de liquidez e certeza dos fatos narrados na inicial.DE JURE . nada significam juridicamente e não se prestam a produzir certeza. de plano. quantum satis. Quando a lei alude a direito líquido e certo.. em confronto com as alegações fomentadas pela autoridade impetrada. Em última análise. ação popular. direito líquido e certo é direito comprovado de plano. se a sua extensão não estiver delimitada. para sua apreciação.

3. 13 de novembro de 2007. e não uma pretensão jurídica dependente de demonstração ou depuração processuais. (RF nº 219/58-73) Onde existe questão de fato. (RF nº 221/252-6).REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS inapta a receber a proteção do remédio heróico. dependente de prova. que pressupõe uma situação jurídica esteada em documentos de valor incontestável. a complexidade da indagação não se coaduna com a índole do mandado de segurança. A jurisprudência pátria tem reiterado semelhante entendimento. provas ou presunções (ainda que à luz de conceitos doutrinários). entende o Ministério Público pela denegação da segurança. não há oportunidade para a dilação probatória ou contraditório. principalmente de prova técnica. via em que. Belo Horizonte. como cediço. Conclusão Com efeito. porquanto deve o autor perseguir a prestação jurisdicional suplicada em via processual adequada. não pode haver direito líquido e certo protegível pelo mandado de segurança. verbis: Se a controvérsia se estabelece sobre fatos.DE JURE . Marco Paulo Cardoso Starling Promotor de Justiça (conforme ato publicado no MG de 23/10/07) Alceu José Torres Marques Procurador-Geral de Justiça Adjunto Jurídico 291 .

SUMÁRIO: 1. its differences in relation to the recording as hisoric site. ARTIGOS 1. 3. buscará administrar o patrimônio amplo e pluralista construído por todos os brasileiros. (AZEVEDO. ABSTRACT: The present article is about the institute of inventory as an instrument of protection of the Brazilian cultural heritage according to the Federal Constitution of 1988.1 O INVENTÁRIO COMO INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO CULTURAL BRASILEIRO MARCOS PAULO DE SOUZA MIRANDA Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais Coordenador da Promotoria Estadual de Defesa do Patrimônio Cultural e Turístico de Minas Gerais Especialista em Direito Ambiental pela Universidade Gama Filho Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino Assim concebido. 82). dealing with the norms and the effects of the inventory in Comparative Law. inventory. Origens.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS SEÇÃO IV – DIREITO COLETIVO E PROCESSUAL COLETIVO SUBSEÇÃO I – DIREITO COLETIVO 1. 1987. Analisa as origens históricas do instituto no Brasil e a sua natureza jurídica. inventário.DE JURE . its juridical effects and the jurisprudential interpretation that has been given to this topic. One analyzes the constitutional basis of the inventory in the Brazilian legal system. O inventário no direito comparado. PALAVRAS-CHAVE: Patrimônio. o inventário poderá ser a base de uma nova política de preservação. its applicability. ao invés de tutelar apenas os bens excepcionais normalmente produzidos pelas elites. One analyzes the historical origins of this institute in Brazil and its juridical nature. que. recording as hisoric site. tombamento. RESUMO: O presente artigo aborda o instituto do inventário como instrumento de proteção ao patrimônio cultural brasileiro previsto expressamente pela Constituição Federal vigente. sua aplicabilidade. KEY WORDS: Heritage. 2. suas diferenças em relação ao instituto do tombamento. seus efeitos jurídicos e a interpretação jurisprudencial que vem sendo dada ao tema. Analisa o fundamento constitucional do inventário no ordenamento jurídico brasileiro. p. Fundamento 292 . discorrendo ainda sobre os regramentos e os efeitos do inventário no direito comparado.

a instrumento jurídico de preservação do patrimônio cultural. § 1º). dos registros. o inventário foi finalmente alçado. 216. em nosso país. Aliás. sendo o trabalho divulgado nos volumes 9 e 10 da obra denominada Santuário Mariano e histórias das imagens milagrosas de Nossa Senhora. o Frei Agostinho de Santa Maria efetuou o levantamento e a descrição das imagens da Virgem Maria e dos templos que se encontravam no Arcebispado de Bahia e nos Bispados de Pernambuco. paisagística e antropológica. Maranhão. 293 . adotando-se. através de seus intelectuais e de suas lideranças. artística. sociológica. escrivão da Fazenda Real. p. Augusto de Lima (1924) e José Wanderlei de Araújo Pinho (1930) e da comissão criada para esse fim pelo governo do Estado de Minas. 4. da vigilância e de outras formas de acautelamento e preservação (art. Francisco Mesquita. iniciou. 82). a preocupação com a institucionalização do inventário veio formalmente à tona. arrolando 290 imóveis e descrevendo suas técnicas construtivas. após a expulsão dos holandeses. que foi publicado em Lisboa no ano de 1722 (AZEVEDO. a luta pela preservação do nosso patrimônio cultural. Sob o ponto de vista prático. Efeitos jurídicos do inventário. para sua execução.DE JURE . 5.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS constitucional do inventário no ordenamento jurídico brasileiro. a obrigatoriedade de inventariação dos bens culturais está presente em todas as tentativas de criação de uma legislação de proteção aos bens culturais do País anteriores à criação da SPHAN no ano de 1937. como nos anteprojetos de lei dos Deputados Federais Luis Cedro (1923). da desapropriação. 6. Ainda no período colonial. critérios técnicos objetivos e fundamentados de natureza histórica. Rio Grande do Norte. 1987. arquitetônica. Rio de Janeiro e Minas Gerais. Quando a sociedade brasileira. Regulamentação infraconstitucional do instituto do inventário. elaborou o inventário dos prédios existentes em Recife e Maurícia. Referências bibliográficas. o inventário consiste na identificação e registro por meio de pesquisa e levantamento das características e particularidades de determinado bem. Origens Não é de hoje que o inventário tem sido utilizado como instrumento destinado a se conhecer e a proteger o patrimônio cultural brasileiro. entre outros. ao lado do tombamento. nos anos 20 do século passado. Paraíba. 1. Com o advento da Constituição Federal de 1988. 7. Pará. Conclusões. Já no primeiro quartel do século XVIII.

daí passando a derivar outros efeitos jurídicos que objetivam a sua preservação. já se preconizava a publicação. o inventário tem natureza de ato administrativo declaratório restritivo porquanto importa no reconhecimento. Portugal e Espanha. item VII). atualmente existem cerca de 40 mil monumentos inscritos no Inventário Complementar dos Monumentos Históricos. constando informações básicas quanto à sua importância. 2000.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Os resultados dos trabalhos de pesquisa para fins de inventário são registrados normalmente em fichas nas quais há a descrição sucinta do bem cultural. ao seu estado de conservação. pelos Estados.1 Assim. 621-25 . onde a política formal do inventário se iniciou em 1837. o que é fato notório em âmbito mundial. O inventário no direito comparado O inventário como instrumento de proteção ao patrimônio cultural não é de origem brasileira. p. Na verdade. que reúne as conclusões da conferência da antiga Sociedade das Nações realizada em 1931 para tratar da proteção dos monumentos culturais. Na Carta de Atenas. L. o Code du Patrimoine – Partie Legislative (tradução nossa) assim disciplina o instituto do inventário: Secção 2: Inscrição sobre o inventário suplementar dos monumentos históricos Art.Os edifícios ou partes de edifícios públicos Nada obsta o levantamento preliminar de dados técnicos sobre determinado bem cultural sem que as informações sejam lançadas formalmente em ficha de inventário. ao seu histórico. da importância cultural de determinado bem. 2. 1 294 .DE JURE . por parte do poder público. Tendo em vista os objetivos do presente trabalho. Esse levantamento preliminar de dados (que diante do ordenamento jurídico vigente não pode ser considerado inventário. acompanhado de fotografias e informações (CURY. às suas características físicas. limitaremo-nos a trazer à colação a regulamentação completa do instituto do inventário em apenas três países: França. que possuem larga tradição e elevado nível de eficiência na tutela do patrimônio cultural. 17. por exemplo. se não constatadas características que justifiquem a proteção por tal instrumento. Na França. como será adiante abordado. ao seu proprietário etc. à sua delimitação. pré-inventário ou outra expressão equivalente. os inventários são uma das mais antigas formas de proteção do patrimônio cultural em nível internacional. mas nunca inventário. que é instrumento de proteção do patrimônio cultural) poderia ser denominado de levantamento cultural preliminar. de um inventário dos monumentos históricos nacionais. Na França.

apresentam um interesse de história ou de arte suficiente para tornar desejável a preservação. Art. ordenar que seja suspendido o trabalho de que se trata. se os referidos trabalhos tinham por intenção operar o parcelamento ou desmontagem do edifício ou a parte de edifício inscrito no inventário com o único objetivo de vender inteira ou parcialmente os materiais assim destacados. as estações pré-históricas bem como os terrenos que contêm campos de escavações que podem interessar à pré-história. 621-26 . em antecipação. L. no direito francês e português. dentre outros países europeus.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS ou privados que. em um inventário suplementar. ao nosso tombamento. A autoridade administrativa pode opôr-se aos mencionados trabalhos apenas dando início ao procedimento de classificação nos termos dos monumentos históricos como está prevista pelo presente título.São compreendidos entre os edifícios suscetíveis de ser inscritos no inventário suplementar dos monumentos históricos os monumentos megalíticos. à arte ou à arqueologia. 422-4.DE JURE . L. sem justificar um pedido de classificação2 imediata nos termos dos monumentos históricos. à forma mais restritiva de proteção. por decisão da autoridade administrativa.As A classificação equivale.” L. L.A inscrição no inventário suplementar dos monumentos históricos é notificada aos proprietários e provoca para eles a obrigação de não proceder à nenhuma modificação do edifício ou parte do edifício inscrito. . ser inscritos. quatro meses anteriormente. 422-4 do código do urbanismo a seguir reproduzido: “Art. sem ter. 621-28 . No entanto. Pode-se inscrever igualmente nas mesmas condições todo imóvel sem construções ou construído situado no campo de visibilidade de um edifício já classificado ou inscrito no registro dos monumentos históricos. podem. à história. Art. 621-27 . ou seja. a autoridade administrativa dispõe de um prazo de cinco anos para proceder à classificação nos termos dos monumentos históricos e pode. a qualquer época. parágrafo 1. advertido a autoridade administrativa da sua intenção e ter indicado os trabalhos que eles propõem-se a realizar.As regras aplicáveis em matéria de licenças de construir sobre um edifício inscrito sobre o inventário suplementar dos monumentos históricos são fixadas no parágrafo 1 do artigo L. Art. 2 295 .

ensina com a autoridade de um dos maiores especialistas na defesa do patrimônio cultural francês: Existem outros meios para proteger o patrimônio. quer edifícios por destino.Esta inscrição é pronunciada por decisão da autoridade administrativa.DE JURE . dois meses de antemão. colecionadores e depositários e provoca para eles a obrigação. sem ter estado a informar estado.. O 296 .. a administração da sua intenção. 622-20 . L. É notificada aos proprietários. ao ponto de vista da história. 622-21 . Art.Os objetos móveis. pertencendo ao Estado.A autoridade administrativa é autorizada a subvencionar no máximo 40% da despesa efetiva dos trabalhos que necessita a conservação dos edifícios ou partes de edifícios inscritos no inventário suplementar dos monumentos históricos. Art. L. reparar ou restauração do objeto. podem. 621-29 . apresentam. ser inscritos sobre um inventário suplementar na lista dos objetos móveis classificados no título dos monumentos históricos. da arte. modificação.] Secção 2: Inscrição sobre o inventário suplementar dos monumentos históricos – objetos móveis Art. um mês de antemão. Os trabalhos executam-se sob o controle do serviço dos monumentos históricos. gestores. o consagrado Professor Mesnard. [. L. sem estar a justificar um pedido de classificação imediata. da Faculdade de Direito e Ciências Políticas de Nantes. Sobre a importância e a utilidade do inventário como instrumento de proteção. detentores. de não proceder à nenhuma transferência do objeto de um lugar em outro sem informar estado. 422-1. um interesse suficiente para tornar desejável a preservação. exceto no caso de perigo. a ciência ou a técnica. a administração da sua intenção e a obrigação de não proceder nenhuma cessão gratuitamente ou onerosa. quer móveis propriamente ditos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS construções ou obras efetuadas nos edifícios inscritos no inventário suplementar dos monumentos históricos não podem ser isentas da licença de construir em conformidade com o artigo L. à qualquer época. às autarquias e os estabelecimentos públicos ou as associações culturais e que.

b. A extensão do bem e o que nela se reflecte do ponto de vista da memória colectiva. Artigo 17º Critérios genéricos de apreciação Para a classificação ou a inventariação. O registo patrimonial de inventário. c. d. Entende-se por classificação o acto final do procedimento administrativo mediante o qual se determina que certo bem possui um inestimável valor cultural. O carácter matricial do bem. b. O interesse do bem como testemunho simbólico ou religioso. O interesse do bem como testemunho notável de vivências ou factos históricos. O génio do respectivo criador. 2. em qualquer uma das categorias referidas no artigo 15. urbanística e paisagística.000 monumentos classificados ou inscritos no Inventário Complementar dos Monumentos Históricos e que são protegidos. 188). pelo que existirá: a. serão tidos em conta algum ou alguns dos seguintes critérios: a. 2.º. Em França. o inventário é cada vez mais importante. Os bens móveis pertencentes a particulares só podem 297 . a recente Lei de Bases do Patrimônio Cultural (Lei nº 107/2001) estabelece: Artigo 16º Formas de protecção dos bens culturais 1. Artigo 18º Classificação 1. e. f. 1996. técnico ou material intrínseco do bem. Cada forma de protecção dá lugar ao correspondente nível de registo. As circunstâncias susceptíveis de acarretarem diminuição ou perda da perenidade ou da integridade do bem. O registo patrimonial de classificação. A aplicação de medidas cautelares previstas na lei não depende de prévia classificação ou inventariaçãode um bem cultural. 2. (MESNARD. A importância do bem do ponto de vista da investigação histórica ou científica. h.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS inventário constitui um meio clássico de o fazer. A protecção legal dos bens culturais assenta na classificação e na inventariação. O valor estético. i. g. A concepção arquitectónica. p.DE JURE . Já no ordenamento jurídico de Portugal. Existem hoje cerca de 40.

3. 4. Só é possível a classificação de bens móveis de interesse municipal com o consentimento dos respectivos proprietários. e o inventário de bens de particulares. possuidores e demais titulares de direitos reais sobre bens que tenham sido classificados ou inventariados estão especificamente adstritos aos seguintes deveres: a. Conservar. Adequar o destino. Só a título excepcional.. de acordo com os n. mereçam ser inventariados.. de forma a assegurar a sua integridade e a evitar a sua perda. Facilitar à administração do património cultural a informação que resulte necessária para execução da presente lei. referente aos bens de propriedade de pessoas colectivas privadas e de pessoas singulares. 3 e 5 do artigo 2. os bens não classificados pertencentes a pessoas colectivas privadas e as pessoas singulares serão incluídos no inventário sem o acordo destas. referente aos bens de propriedade do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS ser classificados como de interesse nacional quando a sua degradação ou o seu extravio constituam perda irreparável para o património cultural. actualizado e tendencialmente exaustivo dos bens culturais existentes a nível nacional. c. 6.º 1 do artigo 14. b. Dos bens móveis pertencentes a particulares só são passíveis de classificação como de interesse público os que sejam de elevado apreço e cuja exportação definitiva do território nacional possa constituir dano grave para o património cultural. destruição ou deterioração.º.º. [. Os proprietários.ºs 1. 2. com vista à respectiva identificação.] Artigo 21º Deveres especiais dos detentores 1. Ficarão a constar do inventário independentemente do desfecho do procedimento os bens que se encontrem em vias de classificação. O inventário inclui os bens classificados e os que. e mediante despacho devidamente justificado do membro do governo central ou regional responsável pela área da cultura.DE JURE . 3. 4. Entende-se por inventariação o levantamento sistemático. O inventário abrange os bens independentemente da sua propriedade pública ou privada. e o n. 5. O inventário abrange duas partes: o inventário de bens públicos. cuidar e proteger devidamente o bem. o aproveitamento e a utilização do bem à 298 . Artigo 19º Inventariação 1.

podrá conceder una ayuda con carácter de anticipo reintegrable que. à qual podem. Asimismo. así como de los bienes muebles incluidos en el inventario general. en caso de bienes inmuebles. La Administración competente también podrá realizar de modo directo las obras necesarias. 2. possuidores e demais titulares de direitos reais sobre bens que tenham sido classificados incidem ainda os seguintes deveres: a.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS garantia da respectiva conservação. o eminente Professor da Faculdade de Direito de Coimbra José Casalta Nabais indica como um dos princípios gerais do direito do patrimônio cultural o da graduabilidade. todavia. b. segundo o qual o interesse público presente nos bens culturais não tem sempre o mesmo peso. quedará subordinada a que no se pongan en peligro los valores que aconsejan su conservación. no caso concreto. que regulamenta o regime jurídico dos bens culturais daquele país. Na Espanha. Cuando los propietarios o los titulares de derechos reales sobre bienes declarados de interés cultural o bienes incluidos en el inventario general no ejecuten las actuaciones exigidas en el cumplimiento de la obligación prevista en el apartado 1 de este artículo. 299 . la Administración competente. p. assim disciplina o inventário: Artículo 36. 101). com direitos. La utilización de los bienes declarados de interés cultural. será inscrita en el Registro de la Propiedad. Observar o regime legal instituído sobre acesso e visita pública. eximir-se mediante a comprovação da respectiva incompatibilidade. Los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español deberán ser conservados. por los titulares de derechos reales o por los poseedores de tales bienes. Daí a razão dos dois níveis e formas de proteção aos bens de valor cultural no âmbito do ordenamento jurídico português: a inventariação e a classificação (NABAIS. en su caso. 3. a Lei nº 16/1985. 2004. Cualquier cambio de uso deberá ser autorizado por los organismos competentes para la ejecución de esta Ley. 1. A propósito das justificativas para a utilização do inventário em Portugal. mantenidos y custodiados por sus propietarios o. Executar os trabalhos ou as obras que o serviço competente. podrá ordenar su ejecución subsidiaria. após o devido procedimento. considerar necessários para assegurar a salvaguarda do bem. liberdades e garantias pessoais ou outros valores constitucionais. Sobre os proprietários. previo requerimiento a los interesados.DE JURE . 2. o mesmo valor.

Quien tratare de enajenar un bien declarado de interés cultural o incluido en el Inventario general al que se refiere el artículo 26. 1. o un uso incompatible con sus valores. 300 . Podrán expropiarse por igual causa los inmuebles que impidan o perturben la contemplación de los bienes afectados por la declaración de interés cultural o den lugar a riesgos para los mismos. para una entidad benéfica o para cualquier Entidad de derecho público. Igualmente podrá actuar de ese modo. 3. 1.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS si así lo requiere la más eficaz conservación de los bienes. 2. la Administración del Estado podrá hacer uso del derecho de tanteo para sí. que tendrá prioridad en el ejercicio de esta potestad. La Administración competente podrá impedir un derribo y suspender cualquier clase de obra o intervención en un bien declarado de interés cultural. Dentro de los dos meses siguientes a la notificación referida en el apartado anterior. Los municipios podrán acordar también la expropiación de tales bienes notificando previamente este propósito a la Administración competente. En tal supuesto la Administración resolverá en el plazo máximo de treinta días hábiles en favor de la continuación de la obra o intervención iniciada o procederá a incoar la declaración de bien de interés cultural. Excepcionalmente la Administración competente podrá ordenar el depósito de los bienes muebles en centros de carácter público en tanto no desaparezcan las causas que originaron dicha necesidad. Artículo 37. aunque no se haya producido dicha declaración.DE JURE . 2. El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artículo será causa de interés social para la expropiación forzosa de los bienes declarados de interés cultural por la Administración competente. siempre que aprecie la concurrencia de alguno de los valores a que hace mención el artículo 1 de esta Ley. Será causa justificativa de interés social para la expropiación por la Administración competente de los bienes afectados por una declaración de interés cultural el peligro de destrucción o deterioro. Los subastadores deberán notificar igualmente y con suficiente antelación las subastas públicas en que se pretenda enajenar cualquier bien integrante del Patrimonio Histórico Español. deberá notificarlo a los organismos mencionados en el artículo 6 y declarar el precio y condiciones en que se proponga realizar la enajenación. Artículo 38. 4.

Los bienes declarados de interés cultural no podrán ser sometidos a tratamiento alguno sin autorización expresa de los organismos competentes para la ejecución de la Ley. el ejercicio de tales derechos por parte de la Administración del Estado tendrá carácter preferente siempre que se trate de adquirir bienes muebles para un museo.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS obligándose al pago del precio convenido. salvo acuerdo con el interesado en otra forma de pago. 3. consolidación y mejora de los bienes declarados de interés cultural así como de los bienes muebles incluidos en el Inventario general a que alude el artículo 26 de esta Ley. 2. salvo cuando se utilicen partes originales de los mismos y pueda probarse su autenticidad. consolidación y rehabilitación y evitarán los intentos de reconstrucción. en su caso. o. Las restauraciones de los bienes a que se refiere el presente artículo respetarán las aportaciones de todas las épocas existentes. 3. el de remate en un período no superior a dos ejercicios económicos. Los poderes públicos procurarán por todos los medios de la técnica la conservación. Las partes suprimidas quedaran debidamente documentadas. Cuando el propósito de enajenación no se hubiera notificado correctamente la Administración del Estado podrá ejercer. No obstante. Los Registradores de la propiedad y mercantiles no inscribirán documento alguno por el que se transmita la propiedad o cualquier otro derecho real sobre los bienes a que hace referencia este artículo sin que se acredite haber cumplido cuantos requisitos en él se recogen. 301 .DE JURE . las actuaciones a que se refiere el párrafo anterior irán encaminadas a su conservación. La eliminación de alguna de ellas sólo se autorizará con carácter excepcional y siempre que los elementos que traten de suprimirse supongan una evidente degradación del bien y su eliminación fuere necesaria para permitir una mejor interpretación histórica del mismo. Si se añadiesen materiales o partes indispensables para su estabilidad o mantenimiento las adiciones deberán ser reconocibles y evitar las confusiones miméticas. en los mismos términos previstos para el derecho de tanteo. 4. Lo dispuesto en los apartados anteriores no excluye que los derechos de tanteo y retracto sobre los mismos bienes puedan ser ejercidos en idénticos términos por los demás organismos competentes para la ejecución de esta Ley. 1. En el caso de bienes inmuebles. el de retracto en el plazo de seis meses a partir de la fecha en que tenga conocimiento fehaciente de la enajenación. Artículo 39. 5. archivo o biblioteca de titularidad estatal.

uma categoria genérica integrada por los bienes culturales que comportan um valor o interes y que por ello pertenecen al Patrimônio histórico. Parece-nos não haver dúvida que o legislador constituinte brasileiro quis. sem a necessidade de se lançar mão do instituto mais restritivo e obtuso da classificação. de autoria do Professor Titular de Direito Civil da Universidade de Granada. em primer lugar. aconsejan dotarlos de um régimen más estricto em cuanto a las possibilidades de conducta sobre ellos. tomados individualmente ou 302 . existen bienes cuya relevância. ao introduzir expressamente no texto da Lex Magna o inventário como instrumento de preservação do patrimônio cultural nacional. 3. y posible valor crematístico.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Em assomo. a los que se aplicam las medidas especiales de la legislación protectora com independência de su regime jurídico y titularidad. da Constituição da República: Art. Entendimento diverso.DE JURE . es decir. Destarte. implicaria negar vigência ao texto constitucional. En segundo lugar. o inventário passou a integrar o rol dos instrumentos eleitos pela vontade popular – representada pelos constituintes – para se conferir aos bens móveis e imóveis o status de bem dotado de valor cultural. com regramentos jurídicos precisos e bem definidos. que equivale ao nosso tombamento.3) que son los declarados formalmente vienes de interés cultural (BIC) y los bienes inventariados. 5. contar com essa inteligente e eficiente forma alternativa de proteção aos nossos bens culturais. 216. Como efetivamente dispõe o art. § 1º. 216. permissa venia. Pardo (1996. contribuindo decisivamente para uma maior preservação dos bens culturais. sendo o inventário um dos mais importantes institutos: Como ya hemos podido constatar. p. 77). a doutrina espanhola especializada sobre o assunto. una categorias de protección especial (art. deixa clara a existência de diferentes formas de proteção ao patrimônio cultural. Fundamento constitucional do inventário no ordenamento jurídico brasileiro Com o advento da nova ordem constitucional. aumentar su control y tutela. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial. fica absolutamente claro que no direito comparado o instituto do inventário é considerado forma autônoma de proteção aos bens culturais. A tenor de la Ley Del Patrimonio Histórico cabe citar diferentes categorias legales.

p. ou forma e preservação específica. e de outras formas de acautelamento e preservação. inclusive pelo tombamento. fazer e viver. portadores de referência à identidade.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS em conjunto. tombamento e desapropriação. paleontológico. ensinando que: Comumente costuma-se entender e usar como se sinônimos fossem os conceitos de preservação e de tombamento. A par da Legislação. Assim. o tombamento – antes visto. mas não somente por ele. do ponto de vista normativo.as formas de expressão. objetos.os modos de criar. 5) dedicou capítulo de introdução para asseverar sobre a importância do tema. caracterizam-se como ações de fomento ou têm como conseqüência a preservação da memória. à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. III . registros. artístico.os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico. Assim. existem várias possibilidades de formas legais de preservação. nos quais se incluem: I .as criações científicas. edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais. com a colaboração da comunidade. ecológico e científico. por meio de inventários. IV . Porém é importante distingui-los. promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro. § 1º . Nele podemos compreender toda e qualquer ação do Estado que vise a conservar a memória de fatos ou valores culturais de uma Nação. não se restringindo a uma única lei .O Poder Público. A Professora Sônia Rabelo de Castro (1991.DE JURE . paisagístico. Portanto. há também as atividades administrativas do Estado que. o conceito de preservação é genérico. arqueológico. A proteção pode se dar por diversas formas. sem restringir ou conformar direitos. II . já que diferem quanto a seus efeitos no mundo jurídico.as obras. Preservação é o conceito genérico. vigilância. artísticas e tecnológicas. à ação. como o único instrumento de preservação do patrimônio cultural existente no ordenamento jurídico brasileiro – passou a ser considerado como apenas um deles. já de forma equivocada. infelizmente é ainda recorrente o senso comum confundir tombamento com proteção ao patrimônio cultural. É importante acentuar este aspecto já que. Mas mesmo assim. mormente para a apreensão mais rigorosa do que seja o ato de tombamento. por força do novo texto constitucional. (grifo nosso). documentos. o tombamento é uma das muitas formas de preservação de um bem que 303 . V .

O mesmo autor destaca que a tutela dos bens identificados como de valor cultural tem por objetivo fundamental defendê-los de ataques. a destruição total ou parcial. Entretanto. que integram um cadastro de bens de valor sociocultural. procedimentos ou instrumentos preordenados para promover e proteger tal bem jurídico – estão previstos no art.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS goza de valor cultural ou histórico. o uso indiscriminado e a utilização para fins desviados. tais como a degradação. traduzindo-se. 4. grifo nosso) nos ensina que os meios de atuação cautelar do patrimônio cultural – constituídos por formas. o abandono. o inventário. 149. nos termos preconizados pela Constituição. Nesse contexto se inclui a proteção dos bens inventariados. Independentemente da ausência da lei regulamentadora acima referida.] alguns desses meios são apropriados à formação oficial do patrimônio cultural..DE JURE . ainda. Assim. não se concebe que um bem inventariado como patrimônio cultural possa ser degradado ou destruído ao exclusivo alvedrio de seu proprietário. o legislador constituinte dispensou tratamento especial à proteção do patrimônio histórico e cultural como elemento de identidade e de memória. lei nacional regulamentando especificamente os efeitos decorrentes do inventário como instrumento de proteção do patrimônio cultural brasileiro. 216. que envilecem o patrimônio. p. em verdade. Com efeito. o mestre constitucionalista Silva (2001. desnaturando seus objetivos. o tombamento e a desapropriação. O instituto do inventário caracteriza-se constitucionalmente como forma autônoma e auto-aplicável de preservação do meio ambiente cultural. num conjunto de ações que podem ser tomadas pelo poder público ou mesmo por particulares que visem à manutenção da memória de uma população com referência a fatos e dados históricos.. entendemos que os órgãos públicos responsáveis pela preservação do patrimônio cultural brasileiro podem e devem realizar o inventário de bens de valor cultural e que. § 1°. a preservação não apresenta uma única face. com a inventariação. não há. Regulamentação infraconstitucional do instituto do inventário Em nosso ordenamento jurídico. conseqüências jurídicas advêm para o proprietário do bem (desde que cabalmente cientificado do ato) e para o próprio ente responsável pelo trabalho 304 . os registros. A propósito. por constituírem técnicas jurídicas destinadas a elevar determinado bem à condição de participante desse patrimônio – tais são. da CF/88. Em seguida reconhece que: [. por exemplo.

30. conjuntos urbanos. Sua realização criteriosa estabelece a relação dos bens culturais portadores de referência e identidade. cujo efeito jurídico é. 60): Independentemente da existência de lei regulamentadora. paisagístico. mas de forma importante. Segundo leciona Carlos Marés. artístico. os Estados (art. 24. § 3º . de proteção ou preservação permanente. disciplinando sucintamente.Para identificação dos elementos a que se refere este artigo. VII – CF) e Municípios (art. É evidente que a própria existência do inventário tem. à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. § 2° . visando a sua integração com o entorno. apresentou. monumentos. paleontológico. com o apoio e a orientação do Estado e da União. sítios de valor histórico. que tratou do inventário como instrumento de preservação do patrimônio cultural. prova da necessidade de sua preservação. à ação. o inventário pode servir de prova nos processos de ação civil pública. em juízo ou fora dele. ser demolidos. o Poder Público pode e deve promover o inventário de bens móveis e imóveis para se ter fonte de conhecimento das referências de identidade cultural de que fala a Constituição. citado por Richter (2003. a eminente Deputada Estadual Gláucia Brandão. não poderão. arquitetônico. realizarão o inventário de seus bens culturais. o Projeto de Lei n° 1. os municípios. desfigurados ou modificados sem autorização.DE JURE . 40 . No Brasil. a preocupação sobre o bem e o reconhecimento de que ele é relevante. nos seguintes termos: Art. p. em outubro de 2007.Prédios. o seu regime jurídico. II e IX) podem legislar sobre a matéria.116.698/2007 que regulamenta de forma bastante interessante o 305 . de 1994. no mínimo. todo ou em parte. no. I. científico. porém. a primeira iniciativa legislativa sobre o tema é do Estado do Rio Grande do Sul. ao que sabemos. § 1º . Na ausência de norma nacional sobre o tema. portadores de referência à identidade. Dessa forma.O Estado realizará o inventário dos bens culturais de interesse regional ou estadual. como conseqüência. Em Minas Gerais.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS técnico. Trata-se da Lei Estadual nº 10. arqueológico. antropológico. Presidente da Comissão de Cultura da Assembléia Legislativa.O plano diretor ou as diretrizes gerais de ocupação do território fixarão a volumetria das edificações localizadas na área de vizinhança ou ambiência dos elementos de proteção ou de preservação permanente.

c/c o art.116. Esse projeto objetiva suprir a lacuna até então existente a tal respeito e fortalecer os instrumentos de proteção aos bens de valor cultural existentes em Minas Gerais. 216.300 bens inventariados como patrimônio cultural –. 40 –. 209 –. na forma do Substitutivo nº 1. bem como evitar conflitos de interpretação sobre esse valioso mecanismo de proteção ao patrimônio cultural. tem o seguinte teor: SUBSTITUTIVO Nº 1 Dispõe sobre o inventário do patrimônio cultural do Estado. A Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais decreta: Art. por exemplo. tratou do inventário como instrumento de preservação do patrimônio cultural – art. de 1994. amplamente utilizado pelos Municípios e pelo próprio Estado – segundo dados do Iepha existem em Minas Gerais cerca de 3. e seja. Registre-se que no Estado do Rio Grande do Sul. nos termos do art. § 1º – quanto na Estadual – art. 209 da Constituição do Estado. 102. 1º – O Estado fará o inventário de seu patrimônio cultural. assim justificando sua proposição: Conquanto o inventário seja instrumento protetivo do patrimônio cultural previsto tanto na Constituição Federal – art. na prática. § 1º – O inventário consiste na identificação e na compilação 306 . solicito aos nobres pares desta Casa a aprovação do projeto em tela. vai o projeto às Comissões de Justiça e de Cultura para parecer. da Constituição da República e do art. 188. 216. esse mecanismo de proteção carece ainda. o que robusteceu significativamente a preservação dos bens culturais dessa unidade federativa. em nosso meio. do Regimento Interno. disciplinando sucintamente seu regime jurídico. já aprovado pelas Comissões de Constituição e Justiça e Cultura da Assembléia Legislativa de Minas Gerais. a fim de gerar maior segurança jurídica para a comunidade e o poder público.DE JURE . O texto da proposição. de normatização infraconstitucional que venha melhor explicitar os seus efeitos jurídicos e os requisitos para sua publicidade. nos termos do art. Publicado. Portanto. § 1º. a Lei Estadual nº 10.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS regime jurídico dos bens materiais inventariados como patrimônio cultural.

3º – Os bens inventariados como patrimônio cultural gozam de proteção. antropológico e ecológico. 5º – Os órgãos competentes manterão cadastro atualizado e público dos bens inventariados no Estado. de caráter histórico.Gilberto Abramo . 4 de dezembro de 2007. adotar-se-ão critérios técnicos. Art. III – promover o acesso ao conhecimento e à fruição do patrimônio cultural. Art.Neider Moreira Sebastião Costa . paisagístico. Art. do Estado. 2º – O inventário tem por finalidades. apoiar sua conservação. sociológico. relator .REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS das características e peculiaridades históricas e da relevância cultural dos bens culturais e naturais.Sargento Rodrigues. § 2º – Na execução do inventário. a aprovação dessa lei seria de grande importância para se otimizar a proteção do patrimônio cultural das Alterosas. IV – subsidiar ações de educação patrimonial nas comunidades e nas redes de ensino pública e privada. II – mobilizar e apoiar a sociedade civil na salvaguarda do patrimônio cultural. III – adequar a destinação. divulgação e valorização do patrimônio cultural. em conformidade com a natureza do bem. todos os direitos e deveres dos proprietários de bens inventariados e do poder público ficariam claramente delineados. com vistas a evitar seu perecimento ou sua degradação. Tendo em vista que Minas Gerais conta com mais de três mil bens inventariados. entre outros. artístico. uma vez que. Sala das Comissões. 4º – Os proprietários e possuidores de bens inventariados ficam obrigados a: I – facilitar ao poder público a adoção das medidas necessárias à execução desta lei. inclusive o acesso dos órgãos competentes aos bens inventariados. o aproveitamento e a utilização do bem visando à garantia de sua conservação. Dalmo Ribeiro Silva. Presidente . quando necessário.Hely Tarqüínio . subsidiar e orientar ações e políticas públicas de preservação. dessa forma. evitando-se desnecessárias discussões jurídicas que em 307 . arquitetônico. públicos ou privados. Art. Art. divulgar sua existência e fornecer suporte a ações administrativas e legais de competência do poder público.Delvito Alves. entre outras: I – promover. nos termos do regulamento. 6º – Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.DE JURE . II – conservar e proteger devidamente o bem.

sem esquecer o respectivo dever moral. 17 LT). que inventário e tombamento não se confundem. a inventariação de determinado bem cultural pode ser efetuada de forma muito mais célere do que o seu tombamento. É louvável. ético e jurídico de transmiti-lo íntegro às futuras gerações. 19 LT). Suportar a fiscalização do bem pelo órgão técnico competente. já que passa a ficar adstrito aos seguintes deveres: • • • • • Fazer as obras de conservação necessárias à preservação do bem ou. a iniciativa do Parlamento mineiro uma vez que a edição de uma norma que venha a disciplinar instituto do inventário e explicitar claramente todos os seus efeitos jurídicos. sob pena de multa em caso de opor obstáculos indevidos à vigilância. demolir ou mutilar o bem tombado nem. comunicar sua necessidade ao órgão competente sob pena de multa (art. 22 LT). repará-la. pois. algumas correntes doutrinárias chegam a defender a indenizabilidade ao proprietário de bens gravados pelo tombamento. sem prévia autorização do IPHAN. 5. em razão da limitação ao direito de propriedade. Não retirar os bens do país. sob pena de multa (art. se não tiver meios. por primeiro.DE JURE . sob pena de multa. Ademais. Já o inventário é instituto de efeitos jurídicos muito mais brandos. se concretizada. Não destruir. para fins de intercâmbio e com autorização do órgão tombador. pintá-la ou restaurá-la. embora ambos sejam institutos jurídicos vocacionados para a proteção do patrimônio cultural. será uma medida indiscutivelmente salutar para os interesses da coletividade como um todo. principalmente em casos em que a atuação do poder público tenha que ser urgente. nulidade da alienação e de seqüestro do bem (art. Trata-se de instrumentos de efeitos absolutamente diversos. apresentando-se como uma medida administrativa rápida e eficiente. mostrando-se como uma alternativa interessante para a proteção do patrimônio cultural sem a necessidade de a administração pública se valer do instrumento do tombamento. Assegurar o direito de preferência aos entes federativos em caso de alienação onerosa da coisa tombada.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS nada contribuem para o fortalecimento do direito de todos fruírem seu patrimônio cultural. Como notoriamente sabido. Efeitos jurídicos do inventário Registre-se. salvo por curto prazo. o tombamento é uma das formas mais obtusas de intervenção do poder público na propriedade privada. 308 .

Conseqüentemente. em rigor. Também em período pré-Constituição de 1988. Massas consideráveis de documentos de interesse histórico existentes em arquivos dos órgãos da administração. Azevedo (1987. de pitoresco ou de beleza de paisagem. aplicado apenas aos bens excepcionais. disperso em muitos lugares. através da conscientização popular e da adoção de medidas administrativas. p. seguiram caminhos distintos. Remanescentes da pilhagem sistemática operada pelos negociantes do gênero. nos das associações civis e em recintos particulares. embora de manifesta conveniência pública. já reconhecia as limitações do tombamento: Com efeito. sítios urbanos e rurais em que predominam os traços da ancianidade. o que reduziria o inventário a uma atividade limitada e dependente. Cresce. 82). escapa à alçada do serviço mantido pela União para cuidar do setor. há no país uma vasta quantidade de bens culturais cuja preservação. enquanto o tombamento normalmente é utilizado para a proteção somente de bens culturais considerados notáveis e excepcionais. nos livros do Tombo não se inscrevem. Rodrigo de Melo Franco de Andrade. Enquanto a conservação teria um grande desenvolvimento. senão as coisas consideradas de valor excepcional. conquanto não 309 . nos cartórios judiciais. desde que portadores de referência à memória dos diferentes grupos formadores da nação brasileira.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Além disso. porém. possibilitando a vigilância do Estado e da sociedade seja estendida a todo o universo cultura da nação. escrevendo sobre os institutos do tombamento e o inventário em período pré-Constituição de 1988. parcelas apreciáveis do espólio de obras de arte antiga e de artesanato tradicional deixado por nossos antepassados. podendo ser transformado em um instrumento complementar ao tombamento. nos arquivos eclesiásticos. a par de sua função precípua. nascidas gêmeas. desempenha um papel próprio na preservação do acervo cultural.DE JURE . o entendimento de que o inventário. Poupados ainda à especulação imobiliária e aos empreendimentos mal concebidos das municipalidades. o inventário possui ilimitado espectro de abrangência. podendo ser utilizado para a proteção de bens culturais mais singelos. um dos maiores expoentes da preservação do patrimônio cultural brasileiro. registrou: Estas duas idéias. Disseminados em locais diversos do litoral e do interior em edificações que. o recenseamento da nossa cultura seria confundido com o tombamento.

os bens culturais inventariados passam a ser considerados pela doutrina mais moderna como sendo bens de interesse público. p. obrigatória a sua preservação e conservação para as presentes e futuras gerações. Tais restrições se coadunam com o princípio constitucional da função sociocultural da propriedade e ainda com o novo Código Civil. popular ou o seu tanto eruditas.DE JURE . tornando-se. a flora. Ficam eles subordinados a um peculiar regime jurídico relativamente a seu gozo e disponibilidade e também a um particular regime de polícia. de intervenção e de tutela pública. que dispõe: Art. as belezas naturais. trata-se de ferramenta protetiva de estatura constitucional. autônoma e autoaplicável por constituir uma das formas de garantia à preservação do patrimônio cultural brasileiro enquanto direito fundamental e difuso. gozo e disposição do bem. Com a Constituição Federal de 1988. bem como evitada a poluição do ar e das águas. de conformidade com o estabelecido em lei especial. p. expressamente. são contudo produções genuínas de arquitetura brasileira. (apud AZEVEDO. 1. com dois objetivos: controlar-lhes a circulação 310 . gozar e dispor da coisa.228. a fauna. o rol dos instrumentos de preservação do patrimônio cultural brasileiro. pode-se concluir que o bem inventariado como patrimônio cultural submetese – conforme os ditames da Constituição de 1988 – a medidas restritivas do livre uso. O proprietário tem a faculdade de usar. por outro lado. o inventário passou a integrar. independentemente de tratar-se de bem público ou privado. e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Por isso. merecendo estudo e conservação. 83). Logo. afirma sobre esse regime jurídico diferenciado dos bens culturais: A doutrina vem procurando configurar outra categoria de bens – os ‘bens de interesse público’ – na qual se inserem tanto bens pertencentes a entidades públicas como bens dos sujeitos privados subordinados a uma particular disciplina para a consecução de um fim público.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS assumam a importância de monumentos nacionais. 1987. 83). Silva (2003. invocando ensinamentos de doutrinadores italianos. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados. o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico. sob várias modalidades. Essa disciplina condiciona a atividade e os negócios relativos a esses bens. Ou seja.

817111-7/001 .DE JURE . São inegavelmente dessa natureza os bens imóveis de valor histórico. da água. corroborada agora pelo disposto no art. uma vez que ficam submetidos ao regime jurídico específico dos bens culturais protegidos. turístico e as paisagens de notável beleza natural. 3 311 . Os bens inventariados ficam qualificados como objeto material dos crimes previstos nos art.REGISTRO DOCUMENTAL E INVENTÁRIO QUE POSSUEM AUTONOMIA PROTETIVA . p.EXMª. artístico. ART. 358) no sentido de que: “A norma do art. as demais formas de proteção já referenciadas”. arqueológico. DESª. 04.05.605/98.APELAÇÃO CRIMINAL N° 1. MÁRCIA MILANEZ .).DOLO GENÉRICO COMPROVADO NOS AUTOS INOCORRÊNCIA DE DESCRIMINANTES PUTATIVAS OU DE ERRO DE TIPO . SRª. que deve exercer especial vigilância sobre o bem. 63 DA LEI Nº 9.J. também.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS jurídica ou controlar-lhes o uso – de onde as duas categorias de bens de interesse público: os de circulação controlada e os de uso controlado. devendo-se levar em conta. permite concluir sem esforço que a autorização para proceder a alterações é exigível não apenas em relação aos bens tombados.RECURSO CONHECIDO (TJMG .3 A propósito.0024. entendemos que advêm com o ato formal da inventariação os seguintes efeitos jurídicos: • • • Os bens inventariados devem ser conservados adequadamente por seus proprietários e sua preservação respeitada por todos os cidadãos.605/98. Ante o exposto. § 1º. §1º.2008) PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA Comungamos do entendimento de Costa Neto (2001. 216. que integram o meio ambiente cultural. inutilizados.INTELIGÊNCIA DO ART. 63 desta Lei. deteriorados ou alterados mediante prévia autorização do órgão responsável pelo ato protetivo. do ar etc.CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE . da Constituição Federal.11. já temos precedentes jurisprudenciais a respeito: ACUSADO QUE DELIBEROU PARA A DESTRUIÇÃO DE CASAS ESPECIALMENTE PROTEGIDAS POR ATOS ADMINISTRATIVOS . Os bens inventariados somente poderão ser destruídos. 62 e 63 da Lei 9. assim como os bens constitutivos do meio ambiente natural (a qualidade do solo. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . 216.INCREDIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA PROTEÇÃO QUE RECAÍA SOBRE OS IMÓVEIS DEMOLIDOS . CRIME CONTRAO PATRIMÔNIO CUL TURAL.

Com efeito.605/98 optou pela proteção do patrimônio cultural de forma genérica. à luz do art. Por Lei. Pág. ao lado do tombamento e da desapropriação. para apuração do crime previsto no art. na maioria das vezes. RESTRIÇÃO IMPOSTA PELA LEI MUNICIPAL Nº 4. FORMA DE PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO CULTURAL BRASILEIRO RECONHECIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. I . §1º. AÇÃO ORDINÁRIA COM ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. como se pode inferir dos julgados abaixo colacionados: APELAÇÃO CÍVEL. considerando não só o patrimônio cultural da União. 29/09/2008.A Constituição Federal cuidou de preservar o patrimônio cultural brasileiro. Sem mencionar expressamente o tombamento ou o inventário .39. 216. Assusete Dumont Reis Magalhães. desnecessário é o tombamento prévio. DJF1 31/10/2008. indiscutivelmente. PA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS DE TOMBAMENTO DO BEM. CABIMENTO. prevista no art..568/2000. DA CF/88. dos registros. ii. da CF/88. 216. mas também aquele estabelecido pelos Estados e Municípios. BEM INVENTARIADO PELO IPHAN. Terceira Turma. da CF/88. Julg. BEM INVENTARIADO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. a jurisprudência pós-Constituição de 1988 – mesmo sem lei nacional regulamentado o instituto – vem. por ato administrativo ou por decisão judicial. 63 da Lei nº 9. RecCr 2006. que. corajosa e comprometida com a proteção do patrimônio cultural brasileiro. §1º. IMPOSSIBILIDADE DE UNIFICAÇÃO COM OUTRO IMÓVEL. de acordo com o disposto no seu art.00. (TRF 1ª R. iv. DESNECESSIDADE. 76) Sobre a necessidade de preservação de bens culturais protegidos pelo instrumento do inventário. 216. 216. II .008274-1. I – O art. Recurso provido. a competência para processar e julgar ação penal. da vigilância e de outras formas 312 . § 1º. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DIREITO DE PROPRIEDADE. Iphan.Na Constituição de 88 o INVENTÁRIO foi alçado como instrumento de promoção e proteção do patrimônio cultural. para que o bem seja considerado protegido pela união . Inventariada a edificação pelo instituto do patrimônio históri co e artístico nacional. PRESERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO CULTURAL BRASILEIRO. por ser o inventário forma de proteção do patrimô nio cultural brasileiro. posicionando-se de forma vanguardista. com fins de preservação. 63 da Lei nº 9. encontram-se compreendidos nas formas ali previstas. ART. Relª Desª Fed.DE JURE . é da justiça federal. III.605/98.

imprescindível que o direito invocado esteja revestido de liquidez e certeza. tornando obrigatória sua preservação e conservação. o bem inventariado como de patrimônio cultural. DES.No caso. Para que se possa conceder a segurança pretendida. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. e inventariado como tal e em razão do que não foi autorizada a unificação com outro imóvel tal como pretendida.DE JURE . DEMOLIÇÃO. Tais restrições se harmonizam com o princípio constitucional da função sóciocultural da propriedade e. ANTÔNIO SÉRVULO) ADMINISTRATIVO . Apelo desprovido.06. (TJMG – APELAÇÃO CÍVEL N° 1.082867-4/001 – COMARCA DE PATOS DE MINAS – REL. Pág. ALVARÁ. Unânime. gozo e disposição. na hipótese de o bem estar arrolado no inventário de proteção do acervo do município. a análise do interesse no tombamento do imóvel. AC 70025709932. Des. As limitações administrativas impõem obrigações de caráter geral a proprietários determinados.228 e parágrafo 1º do Novo Código Civil: III .LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE . Pelotas. INEXISTÊNCIA.AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.PRESERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO-CULTURAL . Malgrado a Administração não possa postergar.POSSIBILIDADE . Não assiste direito líquido e certo ao proprietário de imóvel à obtenção de alvará de demolição. Pois o imóvel de propriedade do Apelante acha-se incluído entre os que devem manter preservada a fachada pública e a volumetria. é certo. deve ser adequadamente conservado pelo proprietário e somente poderá ser destruído ou alterado mediante prévia autorização do órgão competente. 24/09/2008.568/2000. 95) ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. como dispõem os artigos 2º. (TJRS. Vigésima Primeira Câmara Cível. Não se confunde. INSCRIÇÃO. Rel. a questão deve ser discutida nas vias ordinárias. 216. I e 3º.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS de acautelamento previstos no parágrafo 1º do art. tendo em vista que o instituto não comporta fatos passíveis de dúvidas ou de futuras provas. IMÓVEL. porque submetido ao regime jurídico próprio dos bens protegidos.0480. encontra eco no artigo 1. com o TOMBAMENTO porque de efeitos jurídicos mais brandos. DOERS 08/10/2008. parágrafo 1º da Lei Municipal 4. Genaro José Baroni Borges. de forma demasiada. CADASTRO DE INVENTÁRIO DE PROTEÇÃO DO ACERVO CULTURAL. mas também submete o bem a medidas restritivas de uso. em benefício do interesse 313 . como não poderia deixar de ser. Julg.

quando se trata de construções antigas. DES.658/2000 .2006) AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENSÃO DE DEMOLIÇÃO INDEFERIDA PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.012131-8 – Florianópolis – 3ª CDPúb. p. Luiz Cézar Medeiros – J.DE JURE . Esta restrição se agrava. qual seja a que restringe exatamente o direito de demolir qualquer edificação sem prévia autorização do Poder Público. Des. conforme inventário desenvolvido pelo IPHAN – Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. BEM CADASTRADO NO INVENTÁRIO DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO E CULTURAL DE PELOTAS. IPHAE – Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico do Estado. 13 ed. (TJSC – AC-MS 2004. mesmo não tendo sido tombado.09. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. afetando o caráter absoluto do direito de propriedade. É o caso típico em análise. onde o objetivo é resguardar imóveis de potencial interesse histórico. Ação civil pública para defesa do patrimônio histórico da Cidade do Rio Grande. em face da relevância histórica do sobrado Hotel Gaúcho. Multa arbitrada com razoabilidade para as peculiaridades do caso. São Paulo: Atlas. SOBRADO “HOTEL GAÚCHO”. NÃO HAVENDO INCONSTITUCIONALIDADE NA LEI MUNICIPAL Nº 4. e Município de Rio Grande.Agravo de Instrumento nº 70008174195 – Rel. Demonstração de verossimilhança nas alegações do Ministério Público e de efetivo risco de dano irreparável com a possibilidade concreta de demolição do prédio. 27/05/2004). APELAÇÃO CIVEL. – Rel.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS geral. INEXISTÊNCIA DE TOMBAMENTO. 216. § 1°. (TJRS .Apelação Cível Nº 70003797222. 118). 2001.ART. MANDADO DE SEGURANÇA. 05. o imóvel em questão era objeto de uma outra modalidade de restrição do Estado sobre a propriedade privada. agravo desprovido. Relator: Angela Maria 314 . Tribunal de Justiça do RS. Ora. pela probabilidade de se tratarem de imóveis de interesse histórico-cultural. di. ou seja. PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO – J. gozar e dispor da coisa da maneira que melhor lhe aprouver” (PIETRO. PATRIMÔNIO HISTÓRICO E ARTÍSTICO DO MUNICÍPIO DE RIO GRANDE. (TJRS . DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. DEMOLIÇÃO. O DIREITO DE PROPRIEDADE NÃO É ABSOLUTO E SE SUJEITA ÀS LIMITAÇÕES PREVISTAS POR LEI OU IMPOSTAS PELO INTERESSE PÚBLICO. Direito Administrativo. Maria Sylvia Z. Primeira Câmara Especial Cível. o atributo pelo qual o titular tem o poder de usar. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. decisão mantida.

Julgado em 24/04/2002) MANDADO DE SEGURANÇA. APELACAO NÃO PROVIDA. ao lado do tombamento. concluímos que os inventários são uma das mais antigas formas de proteção do patrimônio cultural em nível internacional.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Silveira. AUSÊNCIA DO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DEVER DO PROPRIETÁRIO EM PROCEDER AOS REPAROS. Conclusão Tendo em vista as ponderações acima. Julgado em 10/04/2002).Apelação Cível Nº 70003494192. PEDIDO DE DEMOLIÇÃO.RELATOR: ELAINE HARZHEIM MACEDO. DADO O INTERESSE PÚBLICO REPRESENTADO PELA PRESERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO. AGRAVO IMPROVIDO.528 DO C. 6. J. NA FORMA DO ART. Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick. Com o advento da Constituição Federal de 1988. (TJRS . 315 . O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO SE MOSTRA COMO VIA ADEQUADA A DEMOLIÇÃO DE PRÉDIO AINDA NÃO TOMBADO COMO PATRIMÔNIO ARTÍSTICO E CULTURAL DO MUNICÍPIO. Tribunal de Justiça do RS. 08/08/2000). a instrumento jurídico de proteção do patrimônio cultural.C. 1. o inventário foi expressamente alçado. dos registros.AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70001112663 . da vigilância e de outras formas de acautelamento e preservação (art. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. LEVANDO EM CONTA AS DIVERSAS DEMANDAS E EMBATES JURÍDICOS QUE ESTÃO A OCORRER NA LUTA PELO LOCAL QUE VEM SENDO TRAVADA NOS ÚLTIMOS ANOS. NÃO SE MOSTRA CORRETO ARRISCAR A MEMÓRIA COLETIVA EM PROL DE UM INTERESSE PRIVADO QUE SEQUER DOCUMENTALMENTE LHE ASSEGURA O EXERCÍCIO DA POSSE E PROPRIEDADE SOBRE A ÁREA. em nosso país. PATRIMÔNIO ARTÍSTICO E CULTURAL. da desapropriação. MAS JÁ INVENTARIADO COMO TAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. § 1º). LEGITIMIDADE ABRANGENTE DE QUALQUER CIDADÃO PARA IMPEDIR A DEMOLIÇÃO DO IMÓVEL.DE JURE . ACAO DECLARATÓRIA DE ANULAÇÃO DE ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL SOB SUSPEITA DE SER INVENTARIADO COMO BEM CULTURAL DE CANOAS PELO CARÁTER HISTÓRICO. 216. (TJRS . Primeira Câmara Cível.

impopular instrumento do tombamento. o inventário possui ilimitado espectro de abrangência. contribuindo decisivamente para uma maior preservação dos bens culturais. embora ambos sejam institutos jurídicos vocacionados para a proteção do patrimônio cultural.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Nada obsta o levantamento preliminar de dados técnicos sobre determinado bem possivelmente de valor cultural sem que as informações sejam lançadas formalmente em ficha de inventário. podendo ser utilizado para a proteção de bens culturais mais singelos. autônoma e auto-aplicável por constituir uma das formas de garantia à preservação do patrimônio cultural brasileiro na qualidade direito fundamental e difuso. se não constatadas características que justifiquem a proteção por tal instrumento. desde que portadores de referência à memória dos diferentes grupos formadores da nação brasileira. Trata-se de instrumentos de efeitos absolutamente diversos. mostrando-se como uma alternativa interessante para a proteção do patrimônio cultural sem a necessidade de a administração pública se valer do obtuso e. que é instrumento de proteção do patrimônio cultural) poderia ser denominado como levantamento cultural preliminar. o instituto do inventário é considerado forma autônoma de proteção aos bens culturais. com a inventariação. que deve exercer 316 . pré-inventário ou mediante outra expressão equivalente. sem a necessidade de se lançar mão do instituto mais restritivo e obtuso da classificação. mostrando-se como uma medida administrativa rápida e eficiente principalmente em casos nos quais a atuação do poder público tenha que ser urgente. O instituto do inventário no ordenamento jurídico brasileiro é ferramenta protetiva de estatura constitucional. O inventário e o tombamento não se confundem. O inventário é instituto de efeitos jurídicos muito mais brandos do que o tombamento. que equivale ao nosso tombamento. com regramentos jurídicos precisos e bem definidos. No direito comparado. conseqüências jurídicas advêm para o proprietário do bem (desde que cientificado do ato) e para o próprio ente responsável pelo trabalho técnico. A inventariação de determinado bem cultural pode ser efetuada de forma muito mais célere do que o seu tombamento. Enquanto o tombamento normalmente é utilizado para a proteção somente de bens culturais considerados notáveis e excepcionais. Independentemente da ausência da lei regulamentadora do instituto do inventário. não raras vezes.DE JURE . Esse levantamento preliminar de dados (que diante do ordenamento jurídico vigente não pode ser considerado inventário. os órgãos públicos responsáveis pela preservação do patrimônio cultural brasileiro podem realizar o inventário de bens de valor cultural e.

uma vez que ficam submetidos ao regime jurídico específico dos bens culturais protegidos. 2.). 1228. § 1º). n. Brasília: Brasília Jurídica. CASTRO. O Estado na preservação de bens culturais. Paulo Ormindo de. O bem inventariado como patrimônio cultural submete-se – conforme os ditames da Constituição de 1988 – a medidas restritivas do livre uso. 317 . Sandra. CUREAU. 62 e 63 da Lei 9. 2001. 2000. Revista do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Nicolao Dino de Castro et al. 2. Sônia Rabello de.). por outro lado. inutilizados. rev. (Coord. Os bens inventariados somente poderão ser destruídos. Por um inventário do patrimônio cultural brasileiro. ed. Algumas notas sobre a proteção do patrimônio cultural. 2005. out. tornando-se. gozo e disposição do bem. a. 9.DE JURE . 2. 7. 189-195. 1987./dez. que deve exercer especial vigilância sobre o bem.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS vigilância especial sobre o bem. 22. Os bens inventariados ficam qualificados como objeto material dos crimes previstos nos art. Cartas patrimoniais. ed. Advêm com o ato formal da inventariação os seguintes efeitos jurídicos: • • • • Os bens inventariados devem ser conservados adequadamente por seus proprietários. Rio de Janeiro: Renovar. José Carlos de. Isabelle (Org. In: FREITAS. Brasília. 1991. COSTA NETO. CURY. Estatuto da Cidade e a preservação do patrimônio cultural federal: compatibilizando a gestão.605/98 As restrições resultantes do inventário se coadunam com o princípio da função sócio-cultural da propriedade previsto na Constituição Federal e no Código Civil (art. São Paulo: Ministério Público do Estado de São Paulo. Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da União. n. p. aum. obrigatória a sua preservação e conservação para as presentes e futuras gerações. Crimes e infrações administrativas ambientais: comentários à Lei nº 9605/98. Temas de Direito Urbanístico 4. deteriorados ou alterados mediante prévia autorização do órgão responsável pelo ato protetivo. ______. 2003. Referências bibliográficas AZEVEDO. Rio de Janeiro: IPHAN.

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2. tiragem. 2001. Carlos Frederico Marés. n. Ação civil pública: Lei 7. ______. Direito Ambiental. ação civil pública e aspectos criminais.).347/1985 – 15 anos. Goiânia.. Anais . 4. ______. (Coord. São Paulo: Malheiros. 1 CDROM. ed. Direito ambiental constitucional. Afonso da. São Paulo: Malheiros. ______. 2003.). Goiânia. 6. Curitiba: Juruá. Rui Arno. 319 . In: DERANI. In: ENCONTRO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DO PATRIMÔNIO CULTURAL.. 2004. COSTA. rev. Breves considerações acerca da tutela jurídica ao meio ambiente cultural. Florianópolis. O Ministério Público e a proteção do patrimônio cultural. Caxias do Sul. Santos: Universitária. Meio ambiente cultural: tombamento. 2. Bens culturais e proteção jurídica. 2003. 2001b. José Eduardo Ramos.. Meio ambiente cultural: omissão do Estado e tutela judicial. Ordenação constitucional da cultura. Edis (Coord. ______. In: MILARÉ. p. São Paulo: Revista dos Tribunais. RODRIGUES. Cristiane. ______. José Augusto Fontoura. 1. 1999. J. SILVA.DE JURE . 2001. Porto Alegre: Unidade Editorial. 69-73. ed.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS RICHTER. 2001a. SOUZA FILHO. 4. Atuação Jurídica. 2004. Omissão do poder público na gestão do patrimônio cultural. Direito Ambiental Internacional. ago. O patrimônio cultural nos documentos internacionais. ampl. 2003. A evolução da proteção do patrimônio cultural: crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural. ISBN 85-88512-03-3. a.

REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 2. III. Rel. 557. de natureza infraconstitucional. Agravo regimental manifestamente infundado: condenação ao pagamento de multa. XXVI. da Constituição Federal. IX. § 2º. AI-AgR 620209 / MG. da Constituição Federal. não elide a declaração de nulidade de cláusula de acordo coletivo de trabalho à luz da legislação ordinária. VI. XXXV. Acordo coletivo de trabalho: o artigo 7º. Julgamento 06/02/2007. Min. C. suficiente à sua manutenção não objeto do recurso extraordinário: incidência da Súmula 283. II. IV. 1a Turma. Divulg. de reexame inviável no RE. 5º.Pr. Recurso extraordinário: descabimento: controvérsia relativa ao critério de contagem de horas extras. (STF. 320 . Sepúlveda Pertence. Improcedência das alegações de negativa de prestação jurisdicional e de violação do art. JURISPRUDÊNCIA Jurisprudência do Superior Tribunal Federal Acórdão EMENTA: I. V. LIV e LV. Recurso extraordinário: descabimento: controvérsia sobre validade de cláusula de acordo coletivo de trabalho decidida à luz de legislação infraconstitucional pertinente. Multa por intuito procrastinatório: recurso extraordinário: inadmissibilidade: fundamento constitucional do acórdão recorrido. 02-03-2007). 93. nos termos do art. Civil. insusceptível de reexame em RE.DE JURE .

º 2. do Ministério da Saúde.216. seus familiares ou quem mais julgar conveniente. com a participação de integrante designado pelo Ministério Público Estadual.216/2001. 6º da mencionada Portaria estabeleceu que ao Ministério Público caberá o registro da notificação das internações psiquiátricas involuntárias. de 6 de abril de 2002. e os procedimentos de notificação da Comunicação das IPI e IPV ao Ministério Público pelos estabelecimentos de saúde. 321 . A Portaria n. no prazo de setenta e duas horas após o recebimento da comunicação pertinente.391/2002 E DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI FEDERAL Nº 10. bem como das voluntárias que se tornam involuntárias. O art. O art. em seu artigo 8º. integrantes do SUS. Por fim. com vistas a oferecerem parecer escrito. o artigo 11 definiu que o Ministério Público poderá solicitar informações complementares ao autor do laudo e à direção do estabelecimento. DA (I)LEGALIDADE DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE DE N.º 2. podendo autorizar outros especialistas a examinar o internado. parágrafo primeiro.1.DE JURE . que fará o acompanhamento dessas internações.º 10. 10º e seus parágrafos estabeleceram que o gestor estadual do SUS constituirá uma Comissão Revisora das Internações Psiquiátricas Involuntárias. COMENTÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA 3. bem como realizar entrevistas com o internado.216/02 BRUNO ALEXANDER VIEIRA SOARES Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais Coordenador da Promotoria da Saúde de Belo Horizonte Coordenador da Coordenadoria de Defesa dos Direitos das Pessoas Portadoras de Transtorno Mental A Lei Federal n.391/2002. para controle e acompanhamento delas até a alta do paciente. regulamentou o controle das internações psiquiátricas involuntárias (IPI) e voluntárias (IVP) de acordo com o disposto na Lei nº 10. no prazo de setenta e duas horas. além de dispor sobre a participação do órgão do Ministério Público na Comissão Revisora das Internações Psiquiátricas Involuntárias.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 3. previu a comunicação ao Ministério Público Estadual da internação psiquiátrica involuntária (IPI).

atribuindo especial proteção ao direito à saúde. não é inconstitucional. Maurício Correa). e a submissão a tratamento desumano ou degradante. idade. pois somente por lei podem ser fixadas atribuições aos membros do Parquet.216/02.º 2. citadas disposições extrapolaram os parâmetros da Lei Federal n.391. mas não é objeto do controle concentrado de constitucionalidade. tendo extrapolado os limites da Lei nº 10. vedando qualquer forma de preconceito em razão da origem. como a fiscalização e a garantia da efetividade do direito à saúde e à proteção da dignidade das pessoas portadoras de transtornos mentais.º 10.216/01. a promoção do bem-estar de todos. cor e quaisquer outros meios de discriminação. Rel. porquanto é incompatível a participação do Ministério Público em comissão subordinada ao Executivo. a que pretendeu regulamentar. a Portaria Ministerial n. pois está em consonância com valores elencados pela Constituição de 1988 (dignidade da pessoa humana. Com efeito. Destarte.º 10. deve o Ministério Público deixar de designar integrante para participar da Comissão Revisora. 322 . não adiantando encaminhar representação ao Procurador-Geral da República para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade em face do Supremo Tribunal Federal. ADIn n.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Ora. que foi reconhecido como direito de todos e dever do Estado) e com a finalidade institucional do Ministério Público. Min.216/01. pelo fato da validade da portaria ser verificada em face da lei regulamentada (Excelso Pretório. a Lei Federal n. Por seu turno. com o seu dever de fiscalizar a atuação desse Poder. sob o aspecto material. que ficou incumbido de defender os interesses sociais e individuais indisponíveis e de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e pelos serviços de relevância pública e direitos assegurados nesta Constituição. de 26 de dezembro de 2002.405-DF. já que não é possível a propositura de ação direta de inconstitucionalidade para a eliminação do dispositivo da portaria ministerial.º 1. sexo. raça. não se qualificando (a portaria) como objeto idôneo do controle normativo abstrato.DE JURE . principalmente quando previram a participação de representante do Ministério Público Estadual na “Comissão Revisora das Internações Psiquiátricas Involuntárias” constituída pelo gestor estadual do SUS. é ilegal.

Recomenda-se uma atuação estratégica. mas não ao inimigo. de forma a identificar os atores sociais. PALAVRAS-CHAVE: Licenciamento ambiental. O acompanhamento pode levar a resultados altamente positivos. ARTIGOS 1. conhecimento sobre as normas ambientais. Se nos conhecemos. ABSTRATC: The monitoring of large environmental commissions is based upon the Constitutional rights of Prosecutors. Séc VI a. One recommends a strategic operation and knowledge about the Artigo elaborado com base no Manual de Atuação Funcional para Acompanhamento de Grandes Licenciamentos Ambientais. Uma avaliação crítica do perfil empresarial e o valor do capital-imagem para a empresa são importantes. Rei de Wu. ou stakeholders. tanto para a sociedade quanto para a empresa.1 O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO ACOMPANHAMENTO DE GRANDES LICENCIAMENTOS AMBIENTAIS  WALTER FREITAS DE MORAES JÚNIOR Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais Se conhecermos o inimigo e a nós mesmos. em prol do empreendimento. Atualmente. 1 323 . acompanhamento. inclusive sobre as melhores tecnologias disponíveis relativas ao empreendimento em licenciamento. publicada no Minas Gerais em 29/09/2007. specially the preventive defense of the environment. sucumbiremos em todas as batalhas. procedimentais e conhecimentos técnico-científicos mínimos.C) RESUMO: O acompanhamento de grandes licenciamentos ambientais está fundamentado nas atribuições constitucionais do Ministério Público.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS SUBSEÇÃO II – DIREITO PROCESSUAL COLETIVO 1.DE JURE . (Sun Tzu. apresentado ao Ministério Público do Estado de Minas Gerais nos termos da Portaria 2. o sistema capitalista pode ser um importante aliado do meio ambiente. General de Ho Lu. e que possam influenciar as decisões corporativas. que tenham um maior nível ético-social. em respeito ao princípio da eficiência. para cada vitória sofreremos uma derrota. contribuindo para a plenitude do licenciamento. preferencialmente direcionadas para defesa preventiva do meio ambiente. princípio da eficiência. não precisamos temer o resultado de uma centena de combates. A participação de um assistente técnico do Ministério Público é desejada. Se não nos conhecemos nem ao inimigo.503.

como no caso do Meio Ambiente. seus ensinamentos têm sido utilizados nas mais diversas áreas. Considerações iniciais. Deve. or stakeholders. etc. em qualquer campo de batalha. 8. química. na maioria das vezes. Os conceitos de cultura corporativa. Conclusão. A natureza jurídica das licenças ambientais. KEY WORDS: Environmental commission. and minimum technical and scientifical knowledge. 12. 3. O assistente técnico do Ministério Público. inclusive nas áreas de administração e gerenciamento. Conhecendo os processos produtivos. SUMÁRIO: 1. Rei de Wu. tais como aquelas referências à engenharia. física.DE JURE . both for the society and for the company. 5. Este artigo não tem a pretensão de ser um tratado minucioso sobre questões que. 9. onde existam conflitos de interesses poderosos. foi escrito um livro extraordinário chamado A Arte da Guerra. por Sun Tzu (2004). biologia. na defesa deste interesse público indisponível e no gerenciamento de suas relações com o interesse privado. The participation of a Prosecutor’s technical expert is desired. 4. The monitoring can lead to highly positive effects. efficiency principle.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS environmental and procedimental laws. O capitalismo como aliado na proteção do meio ambiente. ser leitura obrigatória a todos que trabalhem em áreas estratégicas. de forma estratégica. Um caso prático e seus bons resultados: o acompanhamento dos processos de expansão da USIMINAS. 6. 1. the capitalist system can be an important ally of the environment. Introdução: o licenciamento ambiental. including the state-of-art technology concerning the enterprise to be commissioned. A melhor tecnologia disponível. não são do trato diário dos Promotores de Justiça. 10. pois. Considerações iniciais Há 2. Nowadays. por conter conhecimentos vitais para a sobrevivência. Ao longo dos séculos. Referências bibliográficas. 2. empresa cidadã e capital-imagem. 7. público e privado. who have more ethical conscience and can influence the decisions of the corporation.500 anos. na China. thus contributing for the completeness of the commission in accordance to the Constitutional principle of efficiency for the benefit of the enterprise. General de Ho Lu. A critical evaluation of the business profile and the value of the image for the enterprise are necessary to recognize the social actors. As deliberações normativas. para acompanhar um grande processo de licenciamento 324 . Busca apenas dar uma visão geral sobre como o Promotor de Justiça deve se preparar. monitor. 11.

DE JURE . referidas nos regulamentos. com alto valor agregado. Agradeço. 2003. Instituto Estadual de Florestas (IEF)). Maurício Xavier Coutrim. 118) lembra que o dever jurídico de se evitar a consumação de danos ao meio ambiente vem sendo salientado em convenções. preparação que deve se iniciar a partir do momento da identificação de um grande empreendimento em nosso âmbito territorial de atribuições. não serão citadas nominalmente. entendendo-se. Neste sentido. 23. O acompanhamento de processos de licenciamento ambiental pelo Promotor de Justiça está fundamentado nas próprias funções constitucionais do Ministério Público: a defesa do Meio Ambiente. Instituto de Gestão de Águas (IGAM). leva em conta normas de natureza técnica. por não possuírem as garantias constitucionais dos membros do Ministério Público. no acompanhamento dos licenciamentos ambientais da empresa USIMINAS. Este artigo foi escrito com a inestimável participação. e pelo Prof.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS ambiental. e atribuição comum da União. o que justifica a adoção de medidas extrajudiciais e judiciais diante de eventuais lacunas. Introdução: o licenciamento ambiental O Licenciamento Ambiental é um Processo Administrativo a cargo do Poder Executivo. e às quais presto minhas mais sinceras homenagens. da CF). preventivamente. p. Paulo von Kruger. estando 325 . Paulo Affonso Leme Machado (apud SOARES JÚNIOR. como na maioria das legislações internacionais. VI. bem como normas regulamentares de proteção ambiental. e maior da América Latina na produção de aços planos. Estados e Municípios (art. como defesa preventiva do Meio Ambiente. a 28ª maior siderúrgica mundial. Baseiase na experiência da Promotoria de Justiça de Meio Ambiente de Ipatinga. a colaboração e a revisão feitas pelo Prof. Tem por objetivo propiciar a intervenção do Poder Público em uma atividade econômica em prol da preservação ambiental. declarações e sentenças de tribunais internacionais. e ainda. Dr. omissões ou falhas ocorridas em processos de licenciamento ambiental. em especial. sendo um dever constitucional. meus orientadores no curso de Mestrado em Engenharia Ambiental na Universidade Federal de Ouro Preto. e que segue regras procedimentais estabelecidas na legislação. atribuição exercida por meio de órgãos deliberativos (Conselhos de Política Ambiental) e de assessoramento (em Minas Gerais: Fundação Estadual do Meio Ambiente (FEAM). comentários e apontamentos feitos por pessoas que. prioritariamente. 2.

sob pena de propiciar a impugnação judicial de todo o processo de licenciamento. por meio do Estudo de Impacto Ambiental. Por exemplo. aliás. sendo que as normas e critérios gerais estabelecidos pelo Conselho Nacional de Meio Ambiente . 225. estaduais ou federais de uso do solo. Constantemente. que decorre do princípio do devido processo legal.] o aspecto relativo à forma válida tem estreita conexão com os procedimentos administrativos. Por ter essa natureza. p.938/81. uma vez que o procedimento administrativo de licenciamento prioriza a análise técnica do empreendimento. contendo requisitos básicos a serem atendidos na fase de localização. § 1º. No caso. 99). na medida da exigibilidade legal da apresentação e efetiva análise dos estudos ambientais. observados os planos municipais. por exemplo). 360). IV.274/1990. todo o iter que a lei contemplou. Neste sentido. também se controla o chamado vício técnico. instalação e operação. regulamentando a Lei nº 6938/81. sendo necessário que o ato seja praticado nos termos em que a lei o estabeleceu. Trata-se de controle de ato da Administração com vício de formalidade jurídica.devem ditar em todo o país os fundamentos do licenciamento. que consagrou o Princípio da Prevenção em seu art. art. consagrado em todo sistema jurídico moderno. observância essa. a lei impõe que certos atos sejam precedidos de uma série formal de atividades (é o caso da licitação. a apresentação e análise do Estudo de Impacto Ambiental (EIA) constituem requisitos procedimentais do ato administrativo de licenciamento. reiterado na Constituição Federal. a legislação federal é obrigatória para os Estados. O ato administrativo é o ponto em que culmina a seqüência de atos prévios. 2004. 326 .REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS previsto na legislação brasileira a partir da Lei 6. p. estará sua validade comprometida se não for observado todo o procedimento. 99) lembra ainda que: [. ao se exigir o Estudo Prévio de Impacto Ambiental. No processo de licenciamento ambiental. p. na fase preliminar de planejamento da atividade. tendo grande relevância para sua motivação..CONAMA .DE JURE . contendo razões que devem ser levadas em conta pelo administrador no momento do licenciamento (MARINONI. 2004.. não é permitido ao Administrador desconsiderar as requisições técnicas ambientais de um determinado empreendimento. O Decreto Federal nº 99. estabelece os tipos de licenças ambientais: 1) Licença Prévia (LP). “pena de ficar o ato inquinado de vício de legalidade suficiente para provocar sua invalidação” (CARVALHO FILHO. 2º. José Santos Carvalho Filho (2004.

Neste caso. cujas deficiências causam incontáveis prejuízos aos usuários.DE JURE . pelo elevado volume de empreendimentos e de processos em andamento. após as verificações necessárias. tendo sido incluído na Constituição pela EC 19/98. podendo levar a vícios procedimentais e atos de negligência quanto às necessidades técnicas a serem exigidas (muitas vezes pela pressão do processo. A segunda é o açodamento ou prática de atos impulsivos pelo empreendedor. 19). efetuado unilateralmente pela empresa (muitas vezes incompleto e tendencioso. autorizando. p. voltado exclusivamente para a implementação da atividade econômica a qualquer custo). enraizadas no sistema. por gerar duas conseqüências básicas. e um dos pontos em que o Promotor de Justiça deve ter a máxima atenção. principalmente quanto às exigências técnicas. de acordo com o previsto nas Licenças Prévia e de Instalação. recomendações e alternativas contidas no EIA. tendo em vista que os processos de licenciamento ambiental. 2004. em quantidade e qualidade técnica adequadas. 3) Licença de Operação (LO). Por sua vez. Lembremo-nos que o Princípio da Eficiência está ligado à idéia de qualidade do serviço prestado (CARVALHO FILHO. elevando os custos do empreendimento. pretendendo conferir direitos aos usuários dos diversos serviços prestados pela Administração. o Estado fica demasiadamente dependente do Estudo de Impacto Ambiental. quando ineficientes. de acordo com o Princípio da Eficiência. causando apreensão e ansiedade no empreendedor. impossibilitado de exercer avaliação crítica das análises. de acordo com as especificações constantes do projeto executivo apresentado. o que pode levá-lo à prática de atos pouco ortodoxos. como também fornecer lhes todos os meios de promover as análises técnicas e demais verificações necessárias.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 2) Licença de Instalação (LI). autorizando o início da implementação do empreendimento. tendem a ser demorados. o Estado deve estruturar o órgão ambiental de tal forma que haja agentes. 327 . em número suficiente. outras por deficiência técnica ou inexistência de agente devidamente habilitado ou experiente). A primeira é a falta de atenção adequada do Estado aos processos de licenciamento. esta ainda é uma realidade muito distante. sendo a ineficiência estrutural dos órgãos licenciadores uma das maiores mazelas do processo. o início da atividade licenciada e o funcionamento de seus equipamentos de controle de poluição. Entretanto. aptos a participarem dos processos de licenciamento.

onde um bem público está temporariamente sendo transferido para um interessado. ou desvirtuando o objeto do licenciamento.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS visando ganhar tempo. tais como ignorar as etapas do procedimento de licenciamento. Quanto a tais conseqüências. pois transforma o processo em simples instrumento burocrático. Ora. destaque-se que em um grande processo de licenciamento ambiental. por exemplo. a complexidade dos equipamentos a serem instalados demanda a análise do processo de licenciamento por uma equipe técnica experiente e altamente especializada. que vêm desativando parte dos 328 . é bastante rígido quando disponibiliza um bem pecuniário de determinada quantia em dinheiro. Na verdade. a AAF é justamente isto. uma licença ambiental sem a devida análise é bem pior que isto. principalmente quando menos onerosos que aqueles gerados pelo atraso no licenciamento. tira o sentido do instrumento. portanto finito. denominada Autorizações Ambientais de Funcionamento (AAF) que demonstra esta tendência de pensamento. e apenas posteriormente seja fiscalizado. e de propriedade de uma pessoa jurídica ou física como ocorre no imposto. deve-se ter um cuidado especial com uma figura recentemente criada. no sentido de que o licenciamento deveria ocorrer como o processo do Imposto de Renda.DE JURE . Alguém imagina um fila de empreendedores na porta do BDMG para adquirir um bem pecuniário sem análise de qualquer processo? Pois bem. respeitados os limites. Na verdade. O Promotor de Justiça também deve compreender que existe uma visão equivocada de alguns operadores do processo. Ou seja: deixar que um empreendimento se instale. Interessante notar que um órgão de fomento pecuniário. e muitas vezes. ignorar as próprias licenças (que devem ser prévias). assimilando em seus custos as eventuais multas e custos judiciais. tal como ocorre no fisco. Nesse sentido. o Licenciamento Ambiental deve ser encarado muito mais como uma atividade de fomento. além de ser ilegal (por não atender o preceito de que o licenciamento deve acontecer de forma a analisar projetos executivos). como. tem acontecido com postos de revenda de combustíveis. iniciando a implementação do empreendimento ao arrepio da fiscalização. E aí reside um ponto fundamental: deve se compreender que a ‘simplificação’ da análise do processo de licenciamento ambiental. como o Banco de Desenvolvimento do Estado de Minas Gerais – BDMG. da capacidade ambiental da região. Cite-se que já se verifica a deturpação das AAF. esta idéia absurda nos leva a pensar que o bem ambiental é infinito. não sendo incomum que determinados empreendedores busquem (des)caracterizar seus procedimentos para enquadrá-los como sujeitos às meras Autorizações.

determinaram que o acompanhamento técnico passasse a ser efetuado pelos órgãos seccionais das Superintendências Regionais de Meio Ambiente. por exemplo. a designação de equipes diversas. quanto à competência das Unidades Regionais Colegiadas. exigirão atenção maior ainda do Ministério Público no acompanhamento de grandes licenciamentos. caso venham a entrar em vigor.DE JURE . no “Ciclo de Debates sobre Licenciamento Ambiental” promovido pela Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais em março de 2008. E mesmo que as novas equipes atuem desde o princípio do processo. prováveis maiores gastos para os empreendedores. e. transformando-o aos poucos em uma figura puramente burocrática. como está sendo discutido no Estado de Minas Gerais. A falta de estruturação do órgão ambiental. visto que estas parecem ter sido montadas com o mesmo vício do enfraquecido órgão original: equipes técnicas reduzidas. diante da necessidade de tempo para que os novos técnicos se familiarizem com os equipamentos e processo industrial da empresa. em pleno curso de um licenciamento. com aumento da variável política da análise. pode ter como conseqüência maiores atrasos no processo. pois ficará perdida a memória histórica do empreendimento. também. pelas Leis Delegadas Estadual nº 125-2007 e 178-2007.asp> 329 .br/not/bancodenoticias/not_681084. 2 Disponível em: <http://www. sem capacidade técnica. o Promotor de Justiça deve saber também que a FEAM possuía equipes de servidores altamente especializados (embora em pequeno número) que vinham efetuando o acompanhamento dos processos de licenciamento de grandes empreendimentos. Também não contribui para o processo a proposta de flexibilização das licenças ambientais. Tal como será destacado. geralmente também está ligada a uma lógica perversa. em especial. O Promotor de Justiça deve estar atento para o caso de este enfraquecimento estar relacionado com a chamada regionalização e criação das Superintendências Regionais de Meio Ambiente (SUPRAMs).gov. Entretanto.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS tanques de armazenamento apenas para fins de se submeterem às Autorizações. as recentes alterações promovidas no Sistema Estadual de Meio Ambiente. influenciada por atores sociais que buscam justamente enfraquecer o instrumento do licenciamento. Por sua vez. tal atraso ocorrerá. podendo trazer um grande prejuízo para a qualidade técnica da análise.2 situações que. classe 05 e 06. além de simples desinteresse do Estado. mesmo nos processos de licenciamento de grandes empreendimentos. e evitar assim que os reais impactos sejam discutidos.almg. em prejuízo do empreendedor.

após serem onerosamente treinados pelo Estado e adquirirem experiência. para o acompanhamento e análise de grandes e complexos licenciamentos ambientais classe 05 e 06. nas Superintendências Regionais de Meio Ambiente e Unidades Regionais Colegiadas. Quanto a tal episódio.DE JURE . em reunião do Conselho de Meio Ambiente do Ministério Público do Estado de Minas Gerais realizada no dia 02/03/2007. pelo Dr. a dificuldade de se enfrentar o discurso é: como alguém pode ser contra a regionalização? Assim. principalmente nos intervalos entre os concursos públicos. o que leva à perda da memória histórica quanto a determinado processo e empreendimentos. o Promotor de Justiça 330 . para compreender a importância de suas funções no acompanhamento de licenciamentos ambientais de grandes empreendimentos. que destacou a inviabilidade de se manter equipes técnicas altamente especializadas. Augusto Lio Horta. justamente os servidores habilitados mais experientes. decorrente de eventual inexperiência dos novos técnicos. por uma questão de mercado – que deve ser encarado como uma realidade do sistema capitalista – muitos técnicos dos órgãos públicos. Tal fato destaca a real incapacidade do Estado em estimular a permanência do servidor em seus quadros. e perda das referências técnicas. o que poderia levar à impugnação de todo o processo de licenciamento ambiental. permanentemente. Some-se a tal problema o fato de que. são atraídos pela iniciativa privada. assessor jurídico e então chefe-de-gabinete da Secretaria Estadual de Meio Ambiente. com o seguintes reflexos: falta generalizada de pessoal. por salários expressivamente superiores. ao que o Promotor de Justiça deve estar atento. A falta de estrutura e de pessoal qualificado nos processos de licenciamento tende a formar um círculo vicioso que macula o prévio controle público sobre os grandes empreendimentos. por negligência quanto a questões técnicas fundamentais. gerando significativos atrasos nos processos de licenciamento (para que os novos técnicos se inteirem sobre o objeto do licenciamento). elevada rotatividade nas equipes técnicas. Destaque-se que a falta de pessoal e a incapacidade do Estado em manter o corpo técnico no serviço público foi situação exposta ao Ministério Público.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS Também deve ser considerado o risco do desenvolvimento de um processo de licenciamento sem atenção às cautelas necessárias em face das características fáticas do empreendimento. o Promotor de Justiça deve compreender seu substrato político: como se imagina uma regionalização sem equipes multidisciplinares e devidamente estruturadas? Ao mesmo tempo.

obedecerá às seguintes diretrizes gerais: I . com perca da memória histórica. o que leva à insegurança e retarda a tomada de decisões. pode causar insegurança nos agentes públicos. além de atender à legislação. tal como descrito no art. 5º O estudo de impacto ambiental. A importância do processo de Licenciamento Ambiental pode ser bem visualizada na descrição do teor de suas exigências técnicas.DE JURE . em especial os princípios e objetivos expressos na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente. consistente no conteúdo mínimo que é imposto aos Estudos de Impacto Ambiental e outros documentos ambientais similares (RCA/PCA4). c) falta de estrutura de suporte aos técnicos. dedicação e experiência – aos quais prestamos as mais sinceras homenagens – e que. permitindo uma maior politização para se facilitar a concessão de licença. que devem ser visualizados como uma realidade a se enfrentar3: a) falta de pessoal nos órgãos de assessoramento. o 331 . Assim. uma estrutura laboratorial e de pesquisa. consistente na necessidade de apresentação de informações complementares. entretanto. para se enfraquecer ainda mais os processos de análise técnica. por exemplo. b) rotatividade das equipes técnicas. confrontando-as com a hipótese de não execução do projeto5.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS deve ter especial atenção se o que ocorreu foi uma regionalização. que são subordinadas a uma Secretaria de Estado. ou senão. ao passar a responsabilidade para as SUPRAMs. a ausência de meios operacionais. bem como gera um atraso procedimental considerável. é verdadeiramente fundamental que o Promotor de Justiça conheça os fatores que podem levar à ineficiência e demora dos processos de licenciamento ambiental. e cuja importância estratégica será descrita neste artigo. sendo uma preciosa fonte para o bom desenvolvimento de nossos trabalhos. demonstram estar sempre à inteira disposição para colaborarem com o Ministério Público. que os órgãos de assessoramento também possuem técnicos do mais alto nível. Por sua vez. 3 4 5 Relatório de Controle Ambiental/Plano de Controle Ambiental Saliente-se que na eventualidade da não adoção da Melhor Tecnologia Disponível (BAT).Contemplar todas as alternativas tecnológicas e de localização do projeto. embora em número insuficiente diante da elevada demanda. d) baixa qualidade na elaboração dos Estudos de Impacto Ambiental (e outros relatórios ambientais. Saliente-se. 5º da Resolução CONAMA nº 001/86: Art. retardando a tomada de decisões. com RCA e PCA). uma singela divisão do já combalido órgão ambiental.

6º O estudo de impacto ambiental desenvolverá. de valor científico e econômico. considerando. ou a Secretaria Estadual de Meio Ambiente . os tipos e aptidões do solo. quanto à efetiva descrição e análise de todas as alternativas tecnológicas e de localização do projeto. as correntes marinhas. seja pelo empresário ou pelo órgão licenciador. empreendedor deverá justificar as razões que levaram a isso.Identificar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de implantação e operação da atividade. e cabe ao Promotor de Justiça efetuar a fiscalização de tal exigência.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS II . antes da implantação do projeto. em todos os casos. destacando as espécies indicadoras da qualidade ambiental. lV . o regime hidrológico. raras e ameaçadas de extinção e as áreas de preservação permanente. os corpos d’água. Ao determinar a execução do estudo de impacto ambiental o órgão estadual competente. Tal conteúdo técnico jamais poderá ser negligenciado. as correntes atmosféricas. III . denominada área de influência do projeto.DE JURE . no mínimo. as seguintes atividades técnicas: I . no que couber ao Município. inclusive os prazos para conclusão e análise dos estudos. o art. c) o meio sócio-econômico . considerando: a) o meio físico .Definir os limites da área geográfica a ser direta ou indiretamente afetada pelos impactos. pelas peculiaridades do projeto e características ambientais da área. Por sua vez.o uso e ocupação do solo. diante das descritas mazelas do processo de licenciamento.Diagnóstico ambiental da área de influência do projeto. b) o meio biológico e os ecossistemas naturais . 6º da Resolução CONAMA nº 001/86 determina que: Art. de modo a caracterizar a situação ambiental da área. a bacia hidrográfica na qual se localiza. propostos e em implantação na área de influência do projeto. 332 . tal como existem. Parágrafo único.a fauna e a fl ora. destacando os recursos minerais. as águas.SEMA ou.Considerar os planos e programas governamentais. torna-se imperativo nos licenciamentos dos grandes empreendimentos.o subsolo. o que. forem julgadas necessárias. fixará as diretrizes adicionais que. o ar e o clima. em especial. a topografia. e os impactos da atividade. completa descrição e análise dos recursos ambientais e suas interações. e sua compatibilidade.

o órgão estadual competente. seu grau de reversibilidade.Elaboração do programa de acompanhamento e monitoramento dos impactos positivos e negativos. Uma das principais situações fáticas a ser levada em consideração é a localização do equipamento em relação a áreas habitadas. ou a SEMA ou quando couber. no que diz respeito à localização e características do empreendimento. através de identificação. No processo de licenciamento ambiental. 2004. suas propriedades cumulativas e sinérgicas. imediatos e a médio e longo prazos. No acompanhamento do processo de licenciamento ambiental. a distribuição dos ônus e benefícios sociais.Análise dos impactos ambientais do projeto e de suas alternativas. III . as relações de dependência entre a sociedade local.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS os usos da água e a sócioeconomia. previsão da magnitude e interpretação da importância dos prováveis impactos relevantes. indicando os fatores e parâmetros a serem considerados. existirá um “estudo” que não se presta a formar a motivação do ato administrativo de licenciamento. avaliando a eficiência de cada uma delas. também é importante se considerar: • Que é direito do empreendedor o exercício da sua atividade econômica e 333 . diretos e indiretos. entre elas os equipamentos de controle e sistemas de tratamento de despejos. e características de suas emissões. Parágrafo único.Definição das medidas mitigadoras dos impactos negativos. IV . 363). discriminando: os impactos positivos e negativos (benéficos e adversos). Evidentemente. destacando os sítios e monumentos arqueológicos. históricos e culturais da comunidade.DE JURE . os recursos ambientais e a potencial utilização futura desses recursos. pelas peculiaridades do projeto e características ambientais da área. se os pontos descritos nos artigos 5º e 6º da Resolução CONAMA 001/86 forem ignorados ou inadequadamente explicitados no Estudo de Impacto Ambiental. o Promotor de Justiça também deve dar especial atenção ao Princípio da Precaução. II . o Município fornecerá as instruções adicionais que se fizerem necessárias. p. não podendo ser visto como íntegro para o controle do risco ambiental. Ao determinar a execução do estudo de impacto ambiental. tornando o processo de licenciamento passível de impugnação judicial. não podendo servir como base para a motivação do licenciamento (MARINONI. temporários e permanentes.

Que é dever do Estado garantir que o processo de licenciamento. Salienta R. Dessa forma. p.983. inclusive a sua localização. Villta que ‘o escopo de prevenção sempre foi entendido como típico da categoria da autorização’. preponderantemente. e à saúde e segurança das populações expostas. seja realmente eficiente quanto à prevenção de danos ao meio ambiente. Que o licenciamento de empreendimentos potencialmente causadores de significativo impacto ambiental deve envolver necessariamente as etapas das licenças prévia. e de operação.. parágrafo único: ‘É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica. Aliás. além de célere para o empreendedor. 3. Que tal atividade deve ser submetida ao licenciamento ambiental quando produz impactos no meio ambiente. 258): Em matéria ambiental a intervenção do Poder Público tem o sentido principal de prevenção do dano. Tal como destacado nos ensinamentos de Paulo Affonso Leme Machado (2003. VII – Da Ordem Econômica e Financeira. caput) a defesa do meio ambiente pelo Poder Público não é uma faculdade. e Resoluções CONAMA 01/86 e 237/97. e devidamente bem fundamentadas. como exceções que são. independentemente de autorização de órgãos públicos. onde se inclui o efetivo respeito às necessidades técnicas decorrentes da situação fática dos empreendimentos. à saúde e segurança das populações e trabalhadores expostos. 225.] A CF utilizou o termo ‘autorização’ em seu Tít. é útil se compreender a natureza jurídica das chamadas ‘licenças ambientais’. eventuais ganhos ambientais. tendo em vista. quando tecnicamente não recomendado. 170.. A natureza jurídica das licenças ambientais Para melhor entendimento quanto à questão. de 31 de agosto de 1981. mas um dever constitucional. Que em nenhuma hipótese deve ser permitida a instalação de fontes de liberação de substâncias perigosas.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS • • • • • • • industrial. Que a eventual supressão da etapa de licenciamento prévio pode gerar a impugnação do processo de licenciamento. dizendo no art. de instalação. Que todos os órgãos do Estado têm o dever de garantir que o desenvolvimento econômico e o exercício da atividade industrial sejam efetivamente exercidos com respeito às normas ambientais. segundo a Lei Federal nº 6. Que hipóteses de dispensa de licença prévia devem ser interpretadas restritivamente. salvo nos casos previstos em lei’. [. pela Constituição Federal (art. razoável é concluir que o sistema de 334 . inclusive dos trabalhadores.DE JURE .

1º. Neste sentido. Merece destaque. para instalar.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS licenciamento ambiental passa a ser feito pelo sistema de autorizações. como ato vinculado e definitivo. que se trata de autorização. tal como conhecido no Direito Administrativo.5541-6. seria ato definitivo.º 237/1997 do CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente) define licença ambiental como sendo o ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente estabelece as condições. sem necessidade de renovação... restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor.] A autorização é ato precário e não vinculado.] Querer o contrário é postular que o Judiciário confira à empresa um cheque em branco. que é mera autorização. Des. sob qualquer forma.. o termo licença. [. a Resolução n. a natureza jurídica do instituto é de autorização. tanto que o § 1º de seu art. da CF/88. 259): O exame desta lei revela que a licença em tela tem natureza jurídica de autorização. 2003.DE JURE . indicando. pessoa física ou jurídica. Natureza do direito outorgado ao particular para a atividade de 335 . Vê-se claramente que o conceito ministrado pelo CONAMA enfatiza o caráter preventivo (“controle ambiental”) da licença ambiental.938/81 (apud MACHADO.5. Assim. conforme entendeu o texto constitucional. ainda.1993) Portanto. embora seja comum a utilização do termo licença ambiental. Rel. AR de Ação Civil Pública 178. com base em licenças concedidas anos atrás. que analisa a questão sob o prisma da Lei nº 6. 10 fala em pedido de renovação de licença. ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que. ato revogável e precário. em estrita conformidade com o comando constitucional inserto no art. não serve para definir a natureza da licença ambiental. pois. p. sujeito sempre às alterações ditadas pelo interesse público. 7ª C. o seguinte acórdão do TJMG: Mandado de segurança. se fosse juridicamente licença.. (TJSP. possam causar degradação ambiental (art. [. j. 225. cause toda e qualquer degradação ambiental. O mesmo autor acima mencionado cita importante decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Decreto suspensivo de licenças e alvarás autorizativos de exploração de areia de rio. inc. Leite Cintra. permitindo-lhe que. 12.. assim. II).

em época de prolongada estiagem. não há qualquer direito subjetivo à obtenção ou à continuidade da autorização. deverão ser levados em consideração dois pontos fundamentais: as características da legislação de referência. é ato revogável e precário. no sentido jurídico-administrativo do termo. do Prof. (TJMG. 04/06/2004) Em seu voto. sobre o que não pode haver negociação em favor do particular. publ.0000. 336 . discricionário. Cív. como tal. Para tanto. Vale perfilhar o entendimento de Maria Sylvia Zanella di Pietro. de Celso Antônio Pacheco Fiorillo e. como ensina Hely Lopes Meirelles. de exploração de bem público de uso comum. p. Assim. daí por que a Administração pode negá-la ou cassá-la a qualquer momento. possuindo natureza jurídica de autorização. 5ª Câm. j. autorização.3323789/000. ademais. de forma a ter subsídios que possam fundamentar uma análise verdadeiramente crítica do Estudo de Impacto Ambiental. Termo licença impropriamente atribuído ao ato de autorização. precário e não-definitivo. a licença ambiental é ato unilateral. Suspensão.. nº 1. por ato inerente ao Poder de Polícia. Paulo Affonso Leme Machado. Há prevalência do interesse público sobre o privado. Rel.00. em especial. o relator Des. Ap. Precariedade e revogabilidade. suficientemente motivada no estado crítico do nível do rio. José Francisco Bueno explica: Licença aqui. José Afonso da Silva. de sorte que a atividade autorizada pode vir a sofrer suspensão e até mesmo interrupção. não pode ser tida senão como sendo. em especial. porque se trata.DE JURE . Dessa forma. à toda evidência. O Promotor de Justiça deve dar atenção especial ao conteúdo técnico-científico dos processos de licenciamento ambiental. Apelação improvida. e a necessidade de se deter conhecimento técnico mínimo quanto ao próprio processo produtivo em questão e as tecnologias envolvidas. no sentido de que a ‘licença ambiental’ constitui na verdade ‘autorização’ e. 1997. Des. do Prof. 171). José Francisco Bueno. 22/04/2004. consistente na suspensão ou revogação da autorização expedida. sem indenização alguma (MEIRELLES. não gerando para o administrado direito à continuidade da afetação do meio ambiente ad aeternum. as Resoluções do CONAMA e do COPAM/MG. Ausência de ofensa a direito líquido e certo da impetrante. Cív. induvidosamente.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS impacto ambiental.

avaliação e cumprimento das normas ambientais. de 31 de agosto de 1981. proposições. 2. estabelecer normas.Dispõe sobre critérios básicos e diretrizes gerais para a avaliação de impacto ambiental. de 03/12/1987 – Publicação DOU. Para o acompanhamento dos licenciamentos ambientais de grandes empreendimentos. Uma vez aprovadas pelo Plenário. e deliberar. as resoluções são então publicadas no Diário Oficial. critérios e padrões relativos ao controle e a manutenção da qualidade do meio ambiente. de 27 de setembro de 2001.274. A atual regulamentação da Lei nº 6.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 4. o Promotor de Justiça deve ter especial atenção quanto às seguintes resoluções do CONAMA. as Câmaras Técnicas são assessoradas por Grupos de Trabalho. de 17/02/1986. principalmente os hídricos. a ser concedido pela União.945 . 12.DE JURE . pelos Estados. é o órgão que delibera sobre as propostas de resoluções encaminhadas pelas Câmaras Técnicas. 337 . bem como suas competências originais. recomendações e moções. criados para discutir tecnicamente as matérias e propor o texto das Resoluções às suas Câmaras Técnicas. de 05/07/1990. de 1981. Quando necessário. de 6 de junho de 1990. Compete ao CONAMA. visando ao cumprimento dos objetivos da Política Nacional de Meio Ambiente. entre outras: Normas e procedimentos gerais para o licenciamento ambiental: • • Resolução nº 1. sob a forma de resoluções.938. bem como o teor e as limitações dessas normas. pág.938.5482. que instituiu a Política Nacional de Meio Ambiente e criou o Sistema Nacional de Meio Ambiente (SISNAMA) do qual o Conselho faz parte. é dada pelo Decreto nº 99.549 . As deliberações normativas É importante se conhecer o processo de produção das normas regulamentares pelos órgãos ambientais deliberativos. com alterações introduzidas pelo Decreto nº 3.Dispõe sobre a realização de Audiências Públicas no processo de licenciamento ambiental. Foi criado pela Lei nº 6. com vistas ao uso racional dos recursos ambientais. estabelecer sistemática de monitoramento. entre outras atribuições. instância máxima do Conselho.942. tendo sido disciplinadas suas finalidades consultiva e deliberativa por esta Lei. O Plenário. estabelecer normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras. Resolução nº 9. O Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) é um órgão colegiado de caráter deliberativo e consultivo do Ministério de Meio Ambiente. pelo Distrito Federal e Municípios. pág. de 23/01/1986 – Publicação DOU.

17.DE JURE . pág. de 06/12/1990 – Publicação DOU. comercialização e distribuição de novos combustíveis. de 19 de outubro de 2006: Define os empreendimentos potencialmente causadores de impacto ambiental nacional ou regional para fins do disposto no inciso III. Resolução nº 306.771. e dá outras providências. e dá outras providências. pág. de 16/11/1988. 22. de 29/11/2000 – Publicação DOU nº 5. art. pág. 75-76 . Resolução nº 9. Resolução nº 289. de 12/06/2002 – Publicação DOU nº 127. 20-23 . 21. de 25/10/2001 – Publicação DOU nº 243. de 16/09/1987 – Publicação DOU. fabricação. de 30/12/1994.Institui procedimentos específicos para o licenciamento de atividades relacionadas à exploração e lavra de jazidas de combustíveis líquidos e gás natural.345-21.841-30843 – Dispõe sobre a revisão e complementação dos procedimentos e critérios utilizados para o licenciamento ambiental. de 22/12/1997.Estabelece diretrizes para o Licenciamento Ambiental de Projetos de Assentamentos de Reforma Agrária. 21.500 . § 1º.Licenciamento de fornos rotativos de produção de clínquer para atividades de co-processamento de resíduos. de 31/12/1993. 19 da Lei nº 4. de 22/10/1987. de 19/12/1997 – Publicação DOU no 247. pág. pág. de 01/10/2001. 30. de 07/12/1994 – Publicação DOU nº 248. de 05/07/2002 – Publicação DOU no 138. pág.Estabelece diretrizes para o licenciamento ambiental de postos de combustíveis e serviços e dispõe sobre a prevenção e controle da poluição. Licenciamento ambiental por atividade: • • • • Resolução nº 6. • • • • • • 338 .Dispõe sobre normas específicas para o licenciamento ambiental de extração mineral. de 04/07/2002. III a IX. de 15 de setembro de 1965. de 19/07/2002. Resolução nº 305.Dispõe sobre o licenciamento ambiental de obras do setor de geração de energia elétrica.541 . Resolução nº 23. pág. de 26/08/1999 – Publicação DOU nº 54. 153 . Resolução nº 264.53925. pág. de 30/08/2001 – Publicação DOU nº 188.540 . Resolução nº 284. pág. Resolução nº 378. 80-83 . de 20/03/2000. Resolução nº 16.Dispõe sobre o licenciamento de obras de saneamento. de 28/12/1990. pág. pág. de 21/12/2001. 310-313 . Resolução nº 273. Resolução nº 5.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS • • • Resolução nº 237.Estabelece os requisitos mínimos e o termo de referência para realização de auditorias ambientais.classes I.123 . de 17/12/1993 – Publicação DOU nº 250. de 08/01/2001.Dispõe sobre o licenciamento de empreendimentos de irrigação. 25. pág.346 .Dispõe sobre a obrigatoriedade de licenciamento ambiental para as especificações. de 15/06/1988 – Publicação DOU.

de 06/12/1990 – Publicação DOU. pág. Resolução nº 23.124 . Resolução nº 387. de 25/08/1989. de 22/08/1990.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS • • 81-82 . Estudo de Impacto Ambiental e Relatório de Impacto no Meio Ambiente de atividades e empreendimentos com Organismos Geneticamente Modificados e seus derivados. Resolução nº 8.Dispõe sobre padrões de qualidade do ar. sendo que as respectivas Resoluções e Deliberações Normativas do COPAM/MG devem ter o conteúdo mínimo daquelas do CONAMA. podendo ser mais rigorosas. de 12/12/1996 – Publicação DOU no 13. pág. • Uma vez que o Licenciamento Ambiental é competência administrativa comum da União. de 28/12/1990.Estabelece os limites máximos de emissão de poluentes atmosféricos para fontes fixas.DE JURE .939 .Dispõe sobre o estabelecimento de limites máximos de emissão de poluentes no ar para processos de combustão externa em fontes fixas de poluição. de 15/06/1989 – Publicação DOU. previstos no PRONAR. Resolução nº 3. 14. Resolução nº 319.539 .Dispõe sobre Licenciamento Ambiental. 224-225 Dá nova redação a dispositivos da Resolução nº 273/00.116-1. De especial interesse para a compreensão do processo de Licenciamento Ambiental Estadual são as Deliberações Normativas COPAM nº 01/90 (Estabelece os critérios e valores para indenização dos custos de análise de pedidos de licenciamento ambiental. de 04/12/2002 – Publicação DOU nº 245. Resolução nº 382. conforme as normas adotadas pela Convenção da Basiléia sobre o Controle de Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e seu Depósito.93715. 25. pág. e dá outras providências. de empreendimentos e 339 . e dá outras providências) e 74/2004 (Estabelece critérios para classificação. 1.71314. uma vez adaptadas à realidade estadual. de 26 de dezembro de 2006 . pág. de 28/06/1990 – Publicação DOU. pág.Dispõe sobre o Programa Nacional de Controle da Poluição do Ar – PRONAR. o processo de criação das Resoluções e Deliberações Normativas do COPAM/MG é semelhante.Dispõe sobre as definições e o tratamento a ser dado aos resíduos perigosos. de 20/01/1997. evidentemente.714 . segundo o porte e potencial poluidor. que estabelece diretrizes para o licenciamento ambiental de postos de combustíveis e serviços e dispõe sobre a prevenção e controle da poluição. Estados e Municípios. de 27 de dezembro de 2006: Estabelece procedimentos para o Licenciamento Ambiental de Projetos de Assentamentos de Reforma Agrária. 15. de 19/12/2002. Controle da poluição do ar: • • • • Resolução nº 5.

ou seja. Para tanto.DE JURE . inclusive por falta de consenso entre os diversos setores representativos no momento da produção da norma. As normas que tratam dos licenciamentos por atividade geralmente não abordam todos os processos produtivos e todos os efluentes gerados por ela. característica dos sistemas. no caso das coordenadorias por bacias hidrográficas 340 . determina normas para indenização dos custos de análise de pedidos de autorização ambiental e de licenciamento ambiental. Desta forma. 5º da Resolução CONAMA 001/86 e congênere estadual. e dá outras providências). inclusive de países membros (TA-Luft Alemã). 5. pela exigência de que o estudo contemple todas as alternativas tecnológicas e de localização do projeto. sobre Fontes Fixas – Res. deve compreender que as normas jurídicas de referência ou tratam dos licenciamentos ambientais por atividades específicas.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS atividades modificadoras do meio ambiente passíveis de autorização ambiental de funcionamento ou de licenciamento ambiental no nível estadual. dos equipamentos. Por sua vez. quanto a plantas industriais e processos produtivos específicos. nos termos do art. tais como os norte-americanos (EPA) e europeus (Diretivas CE-IPPC). na Comarca onde atua (ou nas bases territoriais ampliadas. os órgãos ambientais geralmente se socorrem às normatizações e estudos técnicos internacionais. a solução será a adoção do critério da melhor tecnologia disponível. Conhecendo os processos produtivos O Promotor de Justiça deve identificar. CONAMA 282/2006) também não abordam processos produtivos e efluentes específicos. Para tanto. o que será abordado a seguir. ou são normas genéricas. Tal solução deve ser indicada desde o momento da elaboração do Estudo de Impacto Ambiental. as normas genéricas (por exemplo. é fundamental que o Promotor de Justiça tenha conhecimento mínimo dos processos de produção. confrontando-as com a hipótese de não execução do projeto. inclusive aquela à disposição no mercado internacional. e dos efluentes produzidos. Neste sentido. É importante que o Promotor de Justiça conheça as principais limitações das Deliberações Normativas e outras normas jurídicas de referência (decorrentes de seu próprio processo de elaboração).

grandes empreendimentos de mineração. das tecnologias. No Estado de Minas Gerais. bem como é indicativa do teor de responsabilidade corporativa do empreendimento (o que também será analisado a seguir). Recebidos tais documentos. grandes atividades agrossilvopastoris (grandes abatedouros. como. monoculturas em geral. Em especial. VI – Grande porte e grande potencial poluidor: Classe 6. IV – Grande porte e pequeno potencial poluidor: Classe 4. V – Grande porte e médio potencial poluidor ou médio porte e grande potencial poluidor: Classe 5. o Promotor de Justiça deverá requisitar. junto à Gerência de Meio Ambiente da empresa (ou congênere). II – Médio porte e pequeno potencial poluidor: Classe 2. tais documentos deverão ser avaliados à luz do art. grandes siderúrgicas e pólos metalúrgicos em geral. pois são um importante instrumento de trabalho. III – Pequeno porte e grande potencial poluidor ou médio porte e médio potencial poluidor: Classe 3. por exemplo. 5º da Resolução CONAMA nº 001/86. Relatórios de Impacto Ambiental. Plano de Controle Ambiental e Relatórios de Revalidação (RADA). Note-se que. o Promotor de Justiça deverá se familiarizar com eles. hidroelétricas.16 . produção de celulose etc. a identificação do empreendimento de grande porte pode ser facilmente visualizada na Deliberação Normativa COPAM nº 74/2004: Art. caso o atual processo de Licença esteja lastreado em Relatório de Revalidação (RADA) deverá ser requisitado o EIA/RIMA de origem do licenciamento.As normas estabelecidas pelo COPAM referentes à classificação de empreendimentos conforme a Deliberação Normativa n. Destaque-se que a correta elaboração do Estudo de Impacto Ambiental tende a sinalizar o teor do comprometimento da empresa para com o processo de licenciamento. quanto à descrição do processo de produção. petroquímicas. e dos respectivos Estudos de Impacto Ambiental.DE JURE . O Promotor de Justiça 341 . de 22 de março de 1990 passam a incidir segundo a seguinte correspondência: I – Pequeno porte e pequeno ou médio potencial poluidor: Classe 1. inclusive de eucalipto).º 1. das alternativas e das soluções propostas. Feita a identificação. etc) a existência de grandes empreendimentos que possam eventualmente dar início a processos de licenciamento ambiental de maior complexidade. as cópias de todas as Licenças Ambientais do empreendimento.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS e de grupos de promotorias.

a independência funcional. buscando identificar suas qualidades e limitações. em especial. o que tende a ser suficiente para inibir as fontes de pressões externas. entrar em contato com os técnicos encarregados de acompanhar os processos de licenciamento da empresa. e que. são comuns a ocorrência de interferências e momentos de pressão. não apenas para efetuar uma análise crítica de cada um. nos grandes processos de licenciamento ambiental. Saliente-se que os técnicos do Estado não possuem aquelas garantias constitucionais do Ministério Público. Nesses momentos. ainda. ou aos fatores restritivos que sinalizem para a não adoção. Outrossim. conhecendo seus documentos técnicos e tendo contato com os fiscais do Estado. física. inclusive política e econômica. cujo estudo geralmente está muito distante da realidade dos profissionais do Direito. inamovibilidade e vitaliciedade. Para tanto. o Promotor de Justiça que promove o acompanhamento de processos de licenciamento ambiental complexos deve possuir meios mínimos para compreender tais processos e tecnologias. Após tomar contato com os detalhes do empreendimento. momento em que tais processos e tecnologias deverão ser descritos ao Poder Judiciário. aqueles responsáveis pela análise dos EIA/RIMA. e buscar estabelecer garantias para que o corpo técnico estatal possa atuar com liberdade e precisão.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS deverá. Deve-se ter em mente que os processos produtivos de grandes empreendimentos envolvem uma série de técnicas e de tecnologias altamente complexas e especializadas (nas áreas de engenharia. é de fundamental importância se conhecer a memória histórica do empreendimento. materiais. biologia. o Promotor de Justiça deve dar especial atenção às tecnologias empregadas nos respectivos processos produtivos. siderurgia. Entretanto. a presença do Ministério Público acompanhando tais licenciamentos deve ser utilizada como um instrumento de transparência e seriedade do processo. metalurgia. podem causar graves falhas no processo. o contato com os técnicos que já acompanharam o processo de licenciamento. Se tais pressões não forem identificadas e gerenciadas. Neste sentido. 342 . para ter condições de efetuar uma avaliação crítica mínima quanto à adoção da melhor tecnologia disponível e suas vantagens. exercidas sobre os técnicos. o Promotor de Justiça deve esclarecer às partes envolvidas no processo de licenciamento (servidores públicos e empresários) que o açodamento e a falta de critérios poderão causar a impugnação judicial de todo o processo de licenciamento.DE JURE . bem como os detalhes do relacionamento anterior da empresa com os órgãos ambientais. fundamentando a causa de pedir. é muito útil. química. em especial. etc). mas também para se preparar para a eventual necessidade de impugnação judicial do licenciamento.

A melhor tecnologia disponível Para o estabelecimento dos padrões de qualidade ambiental (níveis de poluentes no ambiente). cuja coerência e racionalidade advém de um processo evolutivohistórico. O sistema regulatório atmosférico Americano. considerando níveis de operação) e padrões de controle (métodos e técnicas visando à remoção de poluentes). com cinco pontos chaves: a) a perfeita capacidade para medir os níveis de emissão e a busca da confiabilidade na determinação dos danos ambientais. e) aceitação social em reduzir o consumo ou mesmo pagar pelo controle ambiental executado. bem como a identificação dos efeitos e dos riscos associados. éticas e epistemológicas. padrões de desempenho (limites de descargas de efluentes. c) base tecnológica capaz de atender às demandas da lei. políticas.DE JURE . contínuos. foi concebido para promover a plena identificação dos processos e agentes a serem regulados. O pilar básico da política ambiental americana é a atuação complementar de políticas puramente mandatórias (comando e controle) e de políticas de mercado (incentivos econômicos). Embora a regulamentação americana seja utilizada no sentido de fornecer regras gerais para todas as atividades. Para cada tipo de empreendimento e para cada processo produtivo. que permitem aos agentes produtivos um maior grau de flexibilidade para atingir as metas de controle da poluição. As leis ambientais podem ter as seguintes finalidades: 343 . b) capacidade para avaliar a variação geográfica do dano ambiental. leis específicas podem ser editadas para regular operações industriais de determinado porte. envolvendo governo e o setor industrial. cabendo aos técnicos fornecer o suporte necessário para determinar as relações entre as emissões dos poluentes (padrões de emissão) e os efeitos sobre o meio ambiente (padrões de qualidade ambiental). um dos mais antigos e consolidados em termos mundiais. d) desenvolvimento de métodos e técnicas para avaliar o dano ambiental. fruto de um grande debate nacional. econômicas. que utilizam determinado combustível. sociais. que reúne segmentos interessados na execução de uma política de redução das emissões em níveis aceitáveis. ou determinado processo industrial. o processo de elaboração das normas ambientais americanas e européias é mais complexo do que o nacional. são realizados exaustivos estudos técnico-científicos. exercido por meio da Agência de Proteção Ambiental Americana (US-EPA). sendo que a fixação dos padrões é um produto de considerações técnicas. que são minuciosamente descritos em documentos públicos.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS 6.

ciclones. O governo americano promove um estímulo dinâmico à evolução tecnológica de controle de emissões atmosféricas. b) não permitir danos ao meio ambiente. com a intenção de utilizar o conceito da Melhor Tecnologia de Controle Disponível. o tipo de poluente emitido. e as condições de operação industrial. considerado um determinado nível de eficiência (dessulfuradores. filtros. a partir de dispositivos (equipamentos) que removem dos gases de exaustão as substâncias poluentes. precipitadores eletrostáticos.DE JURE . Tais inovações. b) através do controle indireto da poluição. c) através da verificação dos efeitos do poluente sobre o meio ambiente (concentração máxima na atmosfera). O padrão de emissão desejado deve refletir o grau e o tipo de controle da poluição que se deseja obter. e c) fornecer parâmetros para medidas preventivas. ou através da especificação da qualidade do combustível. segundo a evolução do aparato tecnológico diretamente relacionado com o controle de poluição. quando incorporadas à legislação e exigíveis de todo o setor produtivo. por meio da instituição do Padrão de Desempenho para Novas Fontes (New Source Performance Standards – NSPS).REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS a) não permitir efeitos adversos sobre a saúde humana. O padrão de emissão e o padrão de qualidade têm um importante papel no desenvolvimento e na preservação do meio ambiente. podendo ser alcançado de diferentes maneiras: a) através do controle direto da poluição do ar. Deve ser fixado em função dos parâmetros de qualidade do meio ambiente e considerar as diferenças entre as fontes emissoras. pois atuam como fios condutores para que as políticas setoriais possam direcionar seus empreendimentos de forma a reduzir os efeitos adversos sobre o meio ambiente. para 344 . O padrão de qualidade do ar é definido como o nível de poluentes determinado por uma lei ou regulamento que não pode ser excedido durante um determinado tempo em uma área definida. matérias primas e insumos usados. visando à redução via dimensionamento e otimização de equipamentos. etc). indicam os instrumentos de controle disponíveis no mercado. e periodicamente incluir aperfeiçoamentos na própria legislação (por meio de emendas à Lei do Ar Limpo – Clean Air Act Amendements – CAAA). aplicadas a fatores de risco ou segundo o conceito de aplicação da melhor tecnologia disponível. compelindo o setor produtivo a introduzir inovações no campo de controle das emissões aéreas. O padrão de emissão é definido como a quantidade máxima de poluente que é permitida ser descarregada no meio ambiente a partir de uma única fonte de poluição. que permite especificar o nível mínimo de concentração de poluentes ou dejetos que pode levar à degradação ambiental.

_________________ US Clean Air Act.] a fase de desenvolvimento mais eficaz e avançada das atividades e dos respectivos modos de exploração.2 – Coke Prodution. Final Rule.(b). que demonstre a aptidão prática de técnicas específicas para constituir. vigentes na legislação.Us Environmental Protection Agency. quando tal não seja possível. ________________ Carcinogenic Effects of Benzene: An Update. os equipamentos produzidos de acordo com a melhor tecnologia disponível deverão atender aos parâmetros de emissão. _________________ US Clean Air Act .DE JURE . ________________ Background Repor – AP 42 Section 12. citem-se: • • • • • • • USEPA . ________________ National Emission Standards for Hazardous Air Pollutants (NESHAP) for Coke Ovens: Pushing. 71-43-2).REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS fins de utilização comercial. Por sua vez. com vista a evitar e...Us Environmental Protection Agency.. como: [. Quanto a documentos oficiais que expressam as pesquisas realizadas. Como exemplo da regulação americana. 40 CFR Part 63 National Emission Standards for Coke Oven Batteries.. ________________ Extrapolation of the Benzene Inhalation Unit Risk Estimate to the Oral Route of Exposure. citem-se os seguintes documentos: • • • • USEPA . What are the six common air pollutants?. para cada processo tecnológico em questão.] técnicas desenvolvidas em uma escala que possibilite a 345 . desempenho e controle. O conceito da Melhor Tecnologia Disponível também é destacado na União Européia.Amendments of 1990. and Battery Stacks Background Information for Proposed Standards – Final Report.2006. a reduzir em modo geral as emissões e o impacto no seu todo [. _______________ Toxicological Rewiew of Benzene (non câncer effects) (CAS No. _________________ Development Document for Final Effluent Limitations Guidelines and Standards for the Iron and Steel Manufacturing Point Source Category. por determinado setor. a base dos valores-limites de emissão. ________________ Compilation of air pollutant emissions factors – AP 42. em princípio. Quenching.

incluindo os sistemas de gestão da qualidade do ar. de 24 de setembro de 1996. e.] elaborar as medidas políticas e estratégicas mais convenientes.REVISTA JURÍDICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS sua aplicação no conceito do setor industrial em causa. no quadro destes sistemas. acessíveis em condições razoáveis... 6 7 Integrated Pollution Prevention and Control.DE JURE . 346 . e a elaboração. através da cooperação internacional. Na gestão da qualidade do ar. em condições econômica e tecnicamente viáveis. medidas de controle que sejam compatíveis com um desenvolvimento equilibrado. os Diretiva 96/61/CE DO CONSELHO da UE. O art. no seu art. 6º. e as mais eficazes para alcançar um nível geral de proteção do ambiente. c) modelos aperfeiçoados para uma melhor compreensão do transporte de poluentes atmosféricos transfronteiras a longa distância. tendo sido estabelecido o objetivo de combater a poluição do ar e os efeitos desta poluição. o transporte de poluentes atmosféricos a longa distância. b) técnicas de instrumentação e outras que permitam fiscalizar e medir as7 taxas de emissão e as concentrações ambientais dos poluentes atmosféricos. em face da elevada concentração industrial e proximidade das fronteiras. a silvicultura. a Convenção Sobre Poluição Atmosférica Transfronteiriça a Longa Distância estabelece. as de: a) técnicas existentes e propostas de redução das emissões de compostos sulfurosos e dos outros principais poluentes atmosféricos. o compromisso dos Estados em: [. relativa à prevenção e controle integrados da poluição (IPPC). tendo em conta os custos e os benefícios. recorrendo nomeadamente à melhor tecnologia disponível e economicamente aplicável e à técnicas que produzem pouco ou nenhum resíduos. expressa na Convenção Sobre Poluição Atmosférica Transfronteiriça a Longa Distância de 1979