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RESUMEN DE DERECHO
UNIDAD I El derecho cumple la funcin de evitar o resolver algunos conflictos entre individuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperacin social. Hay dos elementos caractersticos con los que el derecho consigue persuadir a los hombres para que adopten comportamientos no conflictivos y cooperativos y generar un sistema de expectativas que faciliten esos comportamientos la autoridad y la coaccin La palabra derecho es ambigua, ya que tiene varios significados relacionados muy estrechamente entre si. Tambin resulta que la expresin derecho es vaga. No es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa. Otro inconveniente que presenta la palabra derecho en el lenguaje corriente es su carga emotiva. A veces las palabras se usan para expresar emociones y provocarlas en los dems. El iusnaturalismo y el positivismo jurdico Las connotaciones emotivas de la palabra derecho se deben a que los fenmenos jurdicos estn estrechamente relacionados con valores morales, en especial el de justicia. Conviene mencionar alguna de las tesis mas comunes que sostienen que hay una conexin o asociacin importante entre el derecho y la moral. Las normas de todo sistema jurdico reflejan de hecho los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de tales normas. Las normas de un sistema jurdico deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia que son universalmente validos. Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no solo normas jurdicas sino tambin normas y principios morales. La concepcin iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente validos y asequibles a la razn humana. b) Una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia. Si alguien rechaza alguna de estas tesis, aun cuando acepte la otra, no ser considerado un iusnaturalista. Si bien todos los iusnaturalistas coinciden substancialmente en defender estas dos tesis, discrepan acerca del origen o fundamentos de los principios morales y de justicia que conforman el llamado derecho natural. El iusnaturalismo teolgico, sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razn humana. Ningn orden positivo tiene fuerza de obligatoria sino concuerda con los principios de derecho natural.. El iusnaturalismo racionalista, se origino en el llamado movimiento iluminista. Segn esta concepcin el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios, sino de la naturaleza o estructura de la raza humana. Despus de este ltimo movimiento surgieron otras corrientes iusnaturalistas generalmente de ndole encubierta. Pgina 1 de 56 1

69047373.doc La concepcin historicista pretende inferir normas universalmente validas a partir del desarrollo de la historia humana. Se supone que la historia se mueve por una necesidad interna que la conduce hacia algn destino. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la direccin de la historia. Esta concepcin pretende, pues, mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad, es decir, que lo que deber ser se infiere de lo que es o ser. La misma pretensin se halla detrs de otra corriente iusnaturalista, la que se funda en la naturaleza de las cosas. Esta concepcin, sostiene, en general, que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo. Positivismo jurdico: Alguna de las principales posiciones que se han atribuido, por sus propios cultores o pro sus oponentes, al positivismo son las siguientes: a) El escepticismo tico: Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales y de justicia universalmente validos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Esta tesis se opone directamente a la primera tesis del iusnturalismo. Los autores pertenecientes a esta concepcin sostienen que los nicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son (fuera de los juicios analticos cuya verdad esta determinada por su estructura lgica) los juicios que tienen contenido emprico. Segn estos autores, los enunciados morales no satisfacen esta condicin y no expresan, por lo tanto, genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. Los enunciados valorativos son, para ellos, subjetivos y relativos y se limitan a ser la expresin de estados emocionales de quienes los formulan. Otros autores como Benthan y Austin, los que pueden ser considerados fundadores del positivismo jurdico moderno, crean en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente valido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado principio de utilidad, el cual sostiene, en substancia, que una conducta es moralmente correcta cuando constituye o incrementa la felicidad del mayo numero de gente. De este modo no es correcto identificar al positivismo jurdico con el escepticismo tico. Por lo tanto, debemos concluir que no es esencial a la posicin positivista el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo. La creencia de que hay principios morales y de justicia universalmente validos y racionalmente justificables es perfectamente compatible con la concepcin positivista del derecho. b) El positivismo ideolgico: Se ha atribuido tambin al positivismo la tesis de que cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la poblacin y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrpulos morales. Sin embargo es muy difcil encontrar algn filosofo positivista importante que se adhiera plenamente a esta tesis. El positivismo ideolgico pretende que los jueces asuman una posicin moralmente neutra y que se limiten a decidir segn el derecho vigente. Pero esta pretensin es ilusoria.

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69047373.doc En definitiva el positivismo ideolgico es una posicin valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral, el que prescribe observar todo lo que dispone el derecho vigente. Pero una vez que se advierte esto, se advierte tambin la radical debilidad del positivismo ideolgico. Hemos dicho que los principales representantes del positivismo estn lejos de ser positivistas en el sentido ideolgico. Kelsen es un caso especial. Sostiene que las normas jurdicas existen en tanto y en cuanto son validas o tienen fuerza obligatoria, las normas se dan no en el mundo de los hechos, de lo que es, sino en el mundo de lo que debe ser. Kelsen pretende fundar una ciencia jurdica valorativamente neutra, rechaza la pretensin iusnaturalista de que la validez o fuerza obligatoria de las normas jurdicas deriva de su concordancia con principios morales o de justicia. Para Kelsen tal validez o fuerza obligatoria deriva, en cambio, de una norma no positiva, su famosa norma bsica, que dice que lo que un orden coactivo eficaz dispone debe ser. Esto no es para Kelsen una norma moral; ello es un mero presupuesto epistemolgico, una suerte de hiptesis de trabajo, de ciencia jurdica. Pero en ningn momento dice Kelsen que los jueces tienen que aceptar en sus decisiones la norma bsica que dice que debe observarse lo que dispone un sistema coactivo eficaz. Kelsen no niega que los jueces puedan dejar de aplicar en sus decisiones normas jurdicas por razones morales. Esto permite sostener que, a pesar de las apariencias, tampoco Kelsen es un positivista ideolgico. Kelsen no afirma que existe una obligacin moral de obedecer o aplicar toda norma jurdica. c) El formalismo jurdico: Segn esta concepcin el derecho esta compuesto exclusivamente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explicita y deliberadamente por rganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Tambin sostiene esta concepcin que el orden jurdico es completo, consistente, preciso. En suma, el orden jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una solucin univoca para cualquier caso concebible. A esta concepcin tambin puede llamrsela positivismo terico. d) El positivismo metodolgico o conceptual: Los autores pertenecientes a esta corriente sostienen la tesis de que el concepto de derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas sino tomando en cuenta solo propiedades descriptivas. Segn esta tesis las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relacin a ciertos hechos observables empricamente. Un positivista de esta persuasin puede decir, sin contradiccin, que en determinados casos, los jueces estn moralmente obligados a desconocer ciertas normas jurdicas. El realismo jurdico Para los autores que siguen esta corriente lo nico que les interesa son los hechos. Para ellos el derecho son los hechos. Sin importar la cantidad de fundamentos anteriores. Para ellos las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predecir lo que harn los jueces. Segn los realistas, hay que traer el derecho a la tierra y construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurdica con proposiciones empricamente verificables.

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69047373.doc UNIDAD II Es casi una perogrullada decir que las normas son un caso del uso prescriptito del lenguaje; aunque nos puede servir como hilo conductor para la caracterizacin de las normas jurdicas. Empezaremos, pues, por referirnos al lenguaje prescriptito despus a las normas, y concluiremos con las normas jurdicas. 1) El lenguaje prescriptito: Abajo se sigue una tosca clasificacin de los usos del lenguaje: a) Uso informativo: se da cuando utilizamos al lenguaje para describir ciertos estados de cosas. Puede expresarse el valor de verdad o falsedad del mismo. b) Uso expresivo: consiste en emplear el lenguaje para expresar emociones o provocarlas en los dems. c) Uso interrogativo: la oracin tiene como funcin requerir informacin. d) Uso operativo: se caracteriza por el hecho de que pronunciar ciertas palabras en determinadas condiciones implica realizar la accin a que esas palabras se refieren. e)Uso prescriptito o directivo: se da cuando mediante el lenguaje el que habla se propone dirigir el comportamiento de otro. Las oraciones directivas se caracterizan porque de ellas no tiene sentido predicar que son verdaderas o falsas. El que una expresin lingstica sea o no una directiva es, en buena medida, independiente de que la oracin, desde el punto de vista gramatical, este en el modo imperativo. De todos los tipos de directivas, las que estn relacionadas con las normas son las que tienen mayor fuerza, es decir, las ordenes, mandatos, imposiciones. Las prescripciones u ordenes se caracterizan por una superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario. Esta superioridad puede ser fsica o moral. En suma, las prescripciones son directivas que estn relacionadas con las normas. Sin embargo, no toda prescripcin se dice que es una norma; y tampoco toda norma es una prescripcin. 2) La teora de Kelsen respecto de las normas jurdicas. a) Las normas jurdicas como juicios de deber ser : Kelsen distingue dos tipos de juicios. En primer lugar, los juicios de ser, que son enunciados descriptivos, susceptibles de verdad o falsedad. En segundo termino, los juicios de deber ser, que son directivas y respecto de los cuales no tiene sentido predicar valor de verdad o falsedad. Kelsen sostiene la existencia de un abismo lgico entre ser y deber ser , en el sentido de que ningn juicio de deber ser puede derivarse lgicamente de premisas que sean solo juicios de ser, valiendo tambin la inversa. Los juicios de deber ser sirven para interpretar, pues constituyen su sentido, los actos de voluntad, sea los actos cuya intencin se dirige a la accin de otra persona Sin embargo Kelsen se niega a ver necesariamente detrs de los juicios de deber ser, que llama normas, una voluntad real. Por esta razn Kelsen sugiere que la analoga entre las normas y los mandatos es parcial. En sustitucin de la voluntad, este autor seala otra propiedad que tienen las normas que las diferencias de los mandatos u ordenes. Esta propiedad es la validez. Segn Kelsen, la validez es la existencia especifica de las normas y constituye su fuerza obligatoria. Que un juicio de deber ser sea una norma valida depende de quien lo formule este autorizado a hacerlo por otra norma que a su vez sea valida.

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b) La estructura de las normas jurdicas: Las normas constituyen tcnicas de motivacin social, o sea, instrumentos para inducir a los hombres a comportarse de determinada manera. Kelsen distingue dos tcnicas diferentes de motivacin, que le sirven de base para agrupar a las normas en diferentes clases. Por un lado, esta la tcnica de motivacin directa. Se caracteriza porque las normas indican directamente la conducta deseable y se pretende motivar a la gente solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma. La tcnica de motivacin indirecta se caracteriza, en cambio, porque pretende motivar a la gente, no indicndole directamente la conducta deseable, sino estableciendo una sancin para la conducta indeseable o un premio para la deseable. Las normas jurdicas constituyen casos de tcnica de motivacin indirecta. La sancin jurdica, segn Kelsen, constituye un acto coercitivo, de fuerza actual o potencial, consistente en la privacin de algn bien, ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta. Segn Kelsen, una norma jurdica es la que prescribe una sancin jurdica. c) Clases de normas jurdicas: Siempre siguiendo a Kelsen, hay dos tipos de normas jurdicas en cuanto a las condiciones de aplicacin: categricas e hipotticas, segn que la ejecucin del acto coercitivo no este supeditado a ninguna condicin o si lo est. Las normas jurdicas categricas son principalmente las sentencias judiciales. Las leyes generalmente son normas hipotticas. Tambin Kelsen clasifica a las normas jurdicas en generales y particulares. Aunque no es muy claro en esta cuestin parece llamar generales a las normas que se refieren a clases de sujetos y a clases de ocasiones indeterminadas, siendo, particulares cuando se especifica uno o algunos sujetos o alguna ocasin determinados. En la teora de Kelsen parece bastante claro que las normas jurdicas tienen como destinatarios a los funcionarios encargados de disponer su ejecucin o de ejecutarlas y adems constituyen una forma indirecta de motivar la conducta de los sbditos. Dado cuenta de esta idea, Kelsen distingue entre normas jurdicas primarias y secundarias. Las normas jurdicas primarias son las que prescriben, en cierta condicin, o no, la privacin a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza. Son las normas jurdicas genuinas, lo que verifica que un orden jurdico esta integrado solo, por ellas. Las normas jurdicas secundarias son meros derivados lgicos de las normas primarias, y su enunciacin solo tiene sentido a los fines de una explicacin mas clara del derecho. Kelsen da una regla de transformacin para obtener una regla secundaria de una primaria: el carcter de una norma secundaria es un carcter de deber y su contenido es la conducta opuesta a la que figura como condicin de aplicacin en una norma primaria. En general, si la norma primaria es dado A debe ser P, la secundaria ser debe ser no A. d) El caso de las normas que no disponen sanciones: Si observamos el contenido de cualquier sistema jurdico encontraremos una serie de enunciados normativos cuyo contenido no son actos coercitivos, ni pueden derivarse de enunciados normativos que mencionen actos coercitivos. La respuesta de Kelsen ante este hecho, es que, efectivamente, todos estos enunciados no son normas, sino partes de normas genuinas. As, la mayora de los enunciados que encontraremos integrando un sistema jurdico formaran el antecedente de las autenticas normas, en cuyo consecuente debe figurar siempre una sancin.

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69047373.doc sea que, segn Kelsen, un sistema jurdico, como cuestin de hecho, estara integrado solo por tantas normas como sanciones se prevean, siendo cada una de las normas extraordinariamente compleja, puesto que su antecedente sera la conjuncin de una serie enorme de enunciados. e) Norma jurdica y proposicin normativa: Kelsen hace una distincin entre norma jurdica y proposicin normativa o jurdica. La proposicin normativa constituye un enunciado que describe una o varias normas jurdicas. La ciencia del derecho esta integrada por un conjunto de proposiciones normativas, no por normas jurdicas; las normas jurdicas constituyen el objeto de estudio de la ciencia del derecho, que formula para describirlo proposiciones normativas. 3) Criticas a la concepcin de Kelsen sobre la estructura de las normas jurdicas. Una de las observaciones que se han hecho es a la caracterizacin de las normas jurdicas por el hecho de que su contenido sea una sancin, es que este no es un elemento suficiente para distinguir a las normas jurdicas de las que no lo son (Joseph Raz). Otra critica mas poderosa proviene de Hart. Este autor pone en la picota la concepcin de las normas jurdicas como mandatos, teniendo en mira fundamentalmente la teora de Auistin de las ordenes respaldadas por amenazas. Tambin Hart critica la opinin de Kelsen en cuanto este dice que las normas jurdicas estn dirigidas a los funcionarios. Esto implica, segn Hart, desconocer la funcin del derecho de motivar la conducta de los sbditos. Al concluir Hart que la concepcin que reduce el derecho a un solo tipo de reglas implica una inaceptable deformacin de la realidad jurdica, propone considerar al ordenamiento jurdico como una unin de diferentes tipos de normas o reglas. Las clasifica en primarias y secundarias, siguiendo estos lineamientos. 1) reglas primarias: son las reglas que prescriben a los individuos a realizar ciertos actos, lo que quieran o no; imponen, en cierto sentido, obligaciones, puesto que tienen fuerza compulsiva y sirven de base par la critica o el elogio por la conformidad o la no conformidad con la regla. Estas reglas no solo se dirigen a los funcionarios, prescribindoles la aplicacin de sanciones, sino que, principalmente, se dirigen a los sbditos, indicndoles conductas que se consideran deseables. 2) reglas secundarias: son reglas que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer, sino de las reglas primarias. Hart distingue tres tipos de reglas. a) reglas de reconocimiento: son las reglas que sirven para identificar que normas forman parte de un sistema jurdico y cuales no. Establecen los criterios de identificacin del derecho. b) reglas de cambio: permiten dinamizar el ordenamiento jurdico indicando procedimientos para que las reglas primarias cambien en el sistema. c) reglas de adjudicacin: son las reglas que dan competencia a ciertos individuos, los jueces, para establecer si en una ocasin particular se ha infringido o no una regla primaria. Estas reglas son las que indican las condiciones para que alguien sea juez, el procedimiento que debe seguirse para adoptar una decisin judicial y el alcance que tiene el carcter constitutivo de las decisiones judiciales.

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69047373.doc 4) Sobre la existencia de las normas jurdicas. Para Alf Ross una norma existe, sea esta vigente en un determinado lugar, cuando puede decir con probabilidad que los jueces la usaran como fundamento de sus resoluciones. Para Kelsen, la aplicacin judicial de las normas jurdicas determina su eficacia. Una norma es eficaz si es obedecida por los sbditos o, en caso de desobediencia, aplicada por los jueces. Pero Kelsen sostiene que la eficacia de una norma jurdica es irrelevante respecto a su existencia. Puede haber normas eficaces que no existan como integrantes de un sistema jurdico y a la inversa. La condicin decisiva en la teora de Kelsen para que una norma exista es que sea valida. Una norma es valida cuando tiene fuerza obligatoria, cuando debe ser lo que ella dispone. Esta fuerza obligatoria deriva, para Kelsen, de la norma fundamental o bsica que los juristas prescriben en forma hipottica, sin que tal presuposicin implique una adhesin ideolgica al sistema. UNIDAD III Los rasgos distintivos de los sistemas jurdicos. Procuraremos precisar mas el concepto de sistema jurdico, mencionando alguno de sus rasgos distintivos: a) Los sistemas jurdicos como sistemas normativos: Alchourron y Bulygin caracterizan los sistemas normativos como aquellos sistemas deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias lgicas hay al menos una norma, es decir, un enunciado que correlaciona un caso determinado con una solucin normativa. b) Los sistemas jurdicos como sistemas coactivos: Se podra decir que, as como para que un sistema de enunciados sea normativo es necesario que incluya al menos una norma, sin que sea necesario que todos sus enunciados sean normas, del mismo modo un sistema normativo no es un sistema jurdico si no incluye normas que prescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas tienen que estipular actos coactivos. Si bien el sistema jurdico en conjunto regula el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal, hay que insistir, en contra de Kelsen y de otros tericos, en que esto no implica que todas sus normas prescriben sanciones. Sin embargo hay autores como Joseph Raz que ponen en duda que la coactividad sea una condicin necesaria de un sistema jurdico. Este autor sostiene que si bien todos los sistemas jurdicos que conocemos incluyen normas que estipulan sanciones en determinadas condiciones, sta es una circunstancia que esta impuesta por la naturaleza humana y no es lgicamente necesario que se d para que califiquemos a un sistema jurdico. Lo cierto es que la vaguedad que la palabra derecho tiene en el lenguaje ordinario se pone mas de manifiesto cuando enfrentamos la cuestin de si la coactividad es tambin una condicin suficiente para distinguir al derecho de otros sistemas normativos, o si, en cambio, es necesario aludir a alguna propiedad adicional. c) los sistema jurdicos como sistemas institucionalizados. Segn Hart para distinguir al derecho de otros sistemas normativos, como la moral, no basta acudir a la coactividad sino que hay que tomar en cuenta que el derecho no solo cuenta con normas primarias de obligacin, sino tambin con normas secundarias de reconocimiento, de adjudicacin y de cambio.

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69047373.doc Estas normas apuntan, en definitiva, a una propiedad que muchos autores coinciden en considerar definitoria del concepto de sistema jurdico: su carcter institucionalizado, o sea el que sus normas establezcan autoridades u rganos centralizados para operar de cierta manera con las normas del sistema. Las reglas de cambio de Hart establecen rganos creadores de normas; las reglas de adjudicacin establecen rganos de aplicacin de normas; y la regla de reconocimiento establece cierta limitacin importante a los rganos de aplicacin de normas. Cuando se dice que el sistema jurdico regula el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal, se apunta a la nota de coactividad, pero se presupone este otro rasgo distintivo consistente en la institucionalizacin del sistema. En efecto, si el sistema no establece rganos centralizados que son los nicos autorizados para aplicar medidas coactivas, no hay monopolio de la fuerza estatal. d) Los rganos primarios de los sistema jurdicos. Los derechos desarrollados que conocemos presentan tres tipos principales de rganos: los rganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema (legisladores); los rganos encargados de determinar que normas son aplicables a situaciones particulares y de disponer, si es el caso, la ejecucin de las medidas coactivas que tales normas prescriben (los jueces); y los rganos encargados de ejecutar fsicamente las medidas coactivas (los rganos policiales y de seguridad). Cabe destacar aqu que si bien los tres tipos de rganos que se han mencionado son distintivos de todo sistema jurdico desarrollado, la segunda clase de rganos, juegan un papel central en el esclarecimiento de una serie de preguntas acerca de la naturaleza del derecho. Este desarrollo nos permite sugerir una caracterizacin tosca y provisional del concepto de sistema jurdico. Un sistema jurdico es un sistema normativo reconocido por ciertos rganos que el mismo sistema estatuye, y que regula las condiciones en que esos rganos pueden disponer la ejecucin de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal. La estructura de los sistemas jurdicos y los procedimientos de creacin de normas. a) Las fuentes del derecho: Las normas que integran los sistemas jurdicos, no solo se pueden clasificar por su estructura o contenido, sino tambin por su origen. Cabe sealar dos modalidades genricas de creacin de derecho; una que podramos calificar de deliberada y otra de espontnea. Cuando hablamos de creacin deliberada de derecho hacemos referencia a la sancin de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por rganos competentes con la intencin de establecer tales reglas. La legislacin es el arquetipo de esta forma consiente de creacin de derecho. Adems de las formas deliberadas de dar origen a normas jurdicas, hay medios espontneos que llegan al mismo resultado. En ciertas condiciones, determinados actos que no se realizan con la intencin de establecer normas tienen, sin embargo, ese efecto. La forma espontnea mas clara en que puedan originarse normas jurdicas, es la costumbre. Esta surge de un reiterado comportamiento de los miembros de una sociedad. Hay que distinguir entre las costumbres y los meros hbitos como el fumar, que no dan origen a normas, aun cuando sean compartidos por mucha gente. Sin embargo, no todas las normas consuetudinarias constituyen normas jurdicas, como ocurre con los usos sociales, las modas, la moral consuetudinaria, que no son normas jurdicas.

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69047373.doc Para que una norma consuetudinaria sea a la vez considerada una norma jurdica tiene que ser reconocida por los rganos primarios del sistema. Tambin constituyen una forma espontnea de dar origen a normas jurdicas la jurisprudencia o los precedentes judiciales. Las ramas del derecho Derecho Nacional y Derecho Internacional: se considera Derecho Nacional o interno al que rige dentro de un Estado determinado, e internacional o externo al que corresponde a la regulacin de las relaciones en la comunidad internacional. Derecho Pblico y Derecho Privado. Ramas del derecho positivo: El Derecho pblico rige las relaciones jurdicas del Estado como poder pblico. Las relaciones comprendidas en el Derecho pblico son no solo las de sus sujetos con los particulares que se hallan en situacin de subordinacin, o para los cuales rigen las ideas de proteccin o de previsin, sino tambin las que vinculan a sujetos de Derecho pblico entre si. Corresponde al Derecho privado la regulacin de las relaciones jurdicas de los particulares entre s. Cada una de estas dos reas, Derecho pblico y Derecho privado, comprende diversas ramas: a) Ramas del Derecho Pblico: a) El Derecho constitucional se ocupa de la organizacin de los poderes del Estado y de su relacin con los gobernados. Incumbe al derecho constitucional la organizacin estructural del Estado. a) El Derecho administrativo rige la funcin de las Administracin pblica. Incumben al Derecho administrativo las relaciones reciprocas entre aquellos y los particulares y, aun, ciertas relaciones de los particulares entre s. a) El Derecho penal se refiere al delito y a su consecuencia jurdica. El sistema sancionatorio del derecho penal se explica en funcin de la rehabilitacin antes bien que del castigo al delincuente. a) El Derecho internacional pblico regula las relaciones existentes entre los Estados. b) Ramas del Derecho Privado: b) El Derecho civil considera al hombre en su actuacin como tal, excluyendo su accin en calidades especificas: comercial (derecho comercial), como trabajador (derecho laboral), etc.; y comprende, a su vez, la regulacin de distintos institutos (la persona, los hechos, las cosas...) en su aspecto estructural. b) El Derecho comercial es un desprendimiento del derecho civil, que se ocupa de la regulacin de las actividades comerciales e industriales a travs de los actos de comercio. b) Al Derecho laboral le corresponde el rea del derecho que se ocupa de las relaciones de trabajo. b) El Derecho internacional privado se ocupa de los supuestos en los cuales relaciones privadas se encuentran sometidos a normas jurdicas extranjeras. Derecho Adjetivo ( y Derecho sustantivo) . El Derecho procesal: Se entiende por derecho sustantivo (o de fondo) al que brinda el contenido de las facultades y los consiguientes deberes. Por derecho adjetivo, el que regula la manera de hacer actuar los derechos sustantivos a travs de los rganos competentes del Estado. El Derecho procesal es derecho adjetivo. Puede definrselo como el regulador de la actividad judicial tendiente a aplicar las leyes de fondo. Abajo se muestra un esquema sintetizando la clasificacin anterior: Pgina 9 de 56 9

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Derecho Pblico

Derecho Constitucional Derecho Administrativo Derecho Penal Derecho Internacional Pblico.

Ramas del Derecho positivo Derecho Civil Derecho Comercial Derecho Laboral Derecho Internacional Privado.

Derecho Privado

UNIDAD IV La economa y las instituciones. La funcin principal de las instituciones en la sociedad es reducir la incertidumbre estableciendo una estructura estable (pero no necesariamente eficiente) de la interaccin humana. Esta supuesta estabilidad institucional no contradice el hecho de que estn en cambio permanente. Esta evolucin de las instituciones altera continuamente las elecciones a nuestro alcance. La direccin del cambio institucional esta determinada por la interaccin entre los organismos y las instituciones. Las instituciones junto con las limitaciones ordinarias de la teora econmica, determinan las oportunidades que hay en una sociedad. Las organizaciones u organismos son creados para aprovechar esas oportunidades y, conforme evolucionan los organismos, alteran las instituciones. Si los mercados polticos y econmicos son eficientes (es decir, no hay costos de transaccin) entonces las elecciones siempre sern eficientes. O sea, que los actores siempre tendrn modelos verdaderos o en caso de que los que tuvieran inicialmente fueran incorrectos los corregira la retroalimentacin de la informacin. Por desgracia, esa versin del modelo del actor racional nos ha extraviado. Es muy comn que los actores obren conforme a informacin incompleta y que procesen la informacin que reciben mediante elementos racionales de los que pueden resultar vas persistentemente ineficientes. Los costos de transaccin en los mercados polticos y econmicos acrecientan derechos de propiedad ineficientes, si bien los modelos subjetivos imperfectos de los participantes en su empeo por entender las complejidades de los problemas que enfrentan puede llevar a la persistencia de estos derechos de propiedad. Cooperacin: el problema terico. Hay una tensin persistente en las Cs. Sociales entre las teoras que construimos y la evidencia que compilamos sobre la interaccin humana. Esta es mas notable en el campo de la economa, donde el contraste entre implicaciones lgicas de la teora neoclsica y el desempeo de las economas es pasmoso. Sin la menor duda, la teora

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69047373.doc neoclsica ha sido una aportacin importante al conocimiento y opera muy bien en el anlisis de mercados de los pases desarrollados. En el otro extremo de la escala, sin embargo, no proporciona muchos elementos para conocer organizaciones tales como el seoro feudal, las ferias de Champagne, etc. No solo no define muy bien el proceso de intercambio de estas organizaciones, sino que tampoco explica la persistencia durante milenios de lo que sin duda son formas ineficientes de intercambio. La desemejanza en el desempeo de las economas y la persistencia de economas dispares a lo largo del tiempo no ha sido explicado satisfactoriamente por los economistas del desarrollo. El hecho escueto es que la teora empleada no esta a la altura de la tares. La teora se basa en el supuesto fundamental de la escasez y, por consiguiente, de la competencia; sus consecuencias armoniosas provienen de los supuestos de un proceso de intercambio sin fricciones en el cual los derechos de propiedad estn especificados perfectamente y gratuitamente por cuya razn es igualmente gratuito adquirir informacin. Pese a que la escasez, y por consiguiente, el supuesto de la competencia ha tenido peso y ha proporcionado los soportes claves de la teora neoclsica, los otros supuestos no han sobrevivido igualmente bien. Si bien es verdad que los economistas han sido lentos para integrar instituciones en sus modelos tericos, ellos, junto con otros cientficos sociales han explorado rpidamente los problemas de la cooperacin en un marco terico de juego. En general, observamos conducta cooperativa cuando los individuos intercambian repetidamente, cuando tienen mucha informacin reciproca, y cuando el grupo esta caracterizado por pocos participantes. En suma, podemos afirmar que las instituciones existen y reducen las incertidumbres propias de la interaccin humana. Estas incertidumbres surgen como consecuencia de la complejidad de los problemas que deben resolverse y de los programas de solucin de problemas posedos por el individuo. Es suficiente decir aqu que las incertidumbres se deben a informacin incompleta con respecto a la conducta de otros individuos en el proceso de interaccin humana. Las limitaciones computacionales del individuo estn determinadas por la capacidad de la mente para procesar, organizar, y utilizar informacin. A partir de esta capacidad considerada junto con las incertidumbres propias del desciframiento del medio, evolucionan normas y procedimientos que simplifican el proceso. El consiguiente marco institucional, como estructura la interaccin humana, limita la eleccin que se ofrece a los actores. La motivacin del actor en el proceso de la toma de dediciones (en un estricto modelo sociolgico), proviene del deseo por maximizar el potencial de sobrevivencia. A veces, esta motivacin no siempre coincide con la conducta maximizadota de la riqueza. La economa y las instituciones. El entendimiento de las instituciones econmicas del capitalismo plantea algunos desafos profundos y permanentes al derecho, la economa, y la organizacin. El enfoque del costo de transaccin sostiene que las instituciones tienen el propsito y el efecto fundamental de economizar los costos de transaccin. La economa del costo de transaccin adopta un enfoque microanalitico para el estudio de la organizacin econmica. Se centra la atencin en las transacciones y los esfuerzos de economizacin que se realizan en la organizacin correspondiente. Ocurre una

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69047373.doc transaccin cuando se transfiere un bien o servicio a travs de una interfase tecnolgicamente separable. Termina una etapa de la actividad y se inicia otra. Con una interfase que funciona bien, como en el caso de una maquina que funcione bien, estas transferencias ocurren suavemente. En los sistemas mecnicos buscamos fricciones. La contraparte econmica de la friccin es el costo de transaccin. El anlisis del costo de transaccin sustituye a la preocupacin habitual por la tecnologa y los gastos de produccin (o la distribucin) del estado estable con un examen de los costos comparativos de la planeacin, la adaptacin, y el monitoreo de la terminacin de la tarea bajo diversas estructuras de gobernacin. Los costos de transaccin. Arrow ha defendido los costos de transaccin como los costos de la administracin del sistema econmico. Tales costos deben distinguirse de los de produccin, que es la categora de costos de la que se ha ocupado el anlisis neoclsico. Los costos de transaccin son el equivalente econmico de la friccin en los sistemas fsicos. La economa del costo de transaccin plantea la cuestin de la organizacin econmica como un problema de contratacin. Debe realizarse una tarea particular, la que puede organizarse en varias formas alternativas. Conviene distinguir los costos de transaccin de tipo ex ante y de tipo ex post. Los primeros son los costos de redaccin, negociacin, y salvaguardas de un acuerdo. Esto puede hacerse con gran cuidado, redactando un documento complejo en el que se reconozcan numerosas contingencias, y se estipulen y convengan por adelantado las adaptaciones adecuadas para las partes. O bien el documento puede ser muy incompleto, para que, las partes llenen las lagunas a medida que surjan las contingencias. Los costos ex post de la contratacin asumen varias formas. Se incluyen aqu: 1) los costos de mala adaptacin; 2) los costos del regateo en que se incurre cuando se hacen esfuerzos bilaterales para corregir las malas alineaciones ex post; 3) los costos de establecimiento y administracin asociados a la estructura de gobernacin a las que se envan las disputas; y 4) los costos de aseguramiento de los compromisos. El anlisis econmico del derecho. La economa ofreci una teora cientfica para pronosticar los efectos de las sanciones legales sobre el comportamiento. Para los economistas, las sanciones son como los precios y, supuestamente, los individuos responden a estas sanciones de una manera muy similar a como responden a los precios. Los individuos responden a una elevacin de precios consumiendo menos del bien mas caro, de modo que, supuestamente, los individuos responden ante las sanciones legales mas severas realizando menos actividad sancionada. Generalizando, podemos decir que la economa ofrece una teora del comportamiento para pronosticar como responder los individuos ante los cambios de las leyes. Esta teora rebasa a la intuicin, as como la ciencia rebasa al sentido comn. Adems de una teora cientfica del comportamiento, la economa ofrece un criterio normativo til pata la evolucin del derecho y de las polticas pblicas. Las leyes no son solo argumentos arcanos tcnicos: son instrumentos para lograr importantes metas sociales. A fin de conocer los efectos de las leyes sobre importantes valores sociales. La economa pronostica los efectos de las polticas sobre la eficiencia, la cual es siempre relevante para la elaboracin de las mismas, ya que siempre es mejor el logro de cualquier poltica a un costo menor.

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69047373.doc Adems de la eficiencia, la economa pronostica los efectos de las polticas sobre otro valor importante: la distribucin. El viejo y el nuevo anlisis econmico del derecho. Posner trata de realizar una distincin entre viejo y nuevo anlisis econmico del derecho, marcando como diferencia bsicamente el objeto de estudio. Para Torres Lpez existe una notable distancia entre uno y otro. Lo que llamaramos Viejo Anlisis econmico del derecho tendra su detonante en la contrastacin de dos planos sociales, el jurdico y el econmico, que permanentemente se intercalan, mientras que el Nuevo Anlisis Econmico del Derecho mas bien surge del desarrollo natural de una concepcin de la propia Ciencia Econmica que extiende su capacidad analtica hacia toda la variedad de fenmenos sociales. Adems, mientras que el Viejo Anlisis orienta sus esfuerzos hacia la compatibilidad de resultados, hacia la complementacin de los efectos y, en suma, hacia la consecucin de una confluencia que procure objetivos trascendentes a una u otra disciplina, el Nuevo Anlisis acopla en un todo los dos aspectos variantes del hecho econmico y la proposicin jurdica. Se podra decir que mientras que el viejo anlisis se esfuerza por el mero ayuntamiento disciplinal, el Nuevo anlisis, garantiza una unidad indisoluble en donde a veces resultara difcil distinguir lo meramente econmico de lo jurdico y viceversa. El Nuevo Anlisis Econmico del derecho. Consolidacin de la disciplina y vas de desarrollo. El Nuevo anlisis econmico del Derecho tiene su origen en los aos sesenta tras la publicacin de tres importantes contribuciones que se convertirn en el inicio de toda la literatura posterior: los artculos de Coase sobre el coste social, el de Calabresi sobre el sistema de responsabilidad civil, y el trabajo de Alchian sobre los derechos de propiedad. A partir de ellos puede decirse que se desarrolla bien como su prolongacin, bien como respuesta crtica a los mismos, todo el cuerpo doctrinal que hoy constituye una novedosa disciplina y que rompe definitivamente con los tradicionales esquemas de interrelacin entre la Economa y el Derecho. El rigor metodolgico que proporciona el desarrollo y aplicacin del modelo neoclsico y la disponibilidad de las modernas tcnicas estadsticas y econometritas que permiten el mas certero tratamiento de las variables sociales, jurdicas y econmicas constituye una primera nota superadora del nuevo anlisis que adems incorpora un abanico de materias que el viejo anlisis ignoraba como contratos, propiedad, procedimiento civil, leyes penales, etc. El articulo de Coase vino a poner al descubierto lo que en su opinin no eran sino inconsistencias en la interpretacin del papel del estado derivado del modelo neoclsico. Mientras que haba sido aceptado que la ausencia de alguna de las condiciones ideales que hacan posible alcanzar la eficiencia del mercado deba ser corregida por medio de la intervencin gubernamental, Coase manifestaba de debilidad de tal proposicin en tanto que no tomaba en consideracin los costes de la propia intervencin. El trabajo de Calabresi se fundamenta bsicamente en el intento de aplicar criterios normativos par alcanzar la eficiencia en la asignacin de recursos y ello le lleva no solo a aceptar, sino incluso a proponer soluciones no de mercado como las mas eficientes, situndose, frente a Coase, en el plano de la aceptacin de las tesis pigounianas. Por ltimo el trabajo de Alchian proporciona otra importante clave de entendimiento del Nuevo Anlisis. Su anlisis econmico de los derechos de propiedad se fundamenta en

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69047373.doc la aplicacin en el anlisis de la maximizacin de la utilidad para poder tomar en consideracin los efectos que sobre el proceso econmico tienen todos los tipos de construcciones que se derivan de la estructura institucional. La tercera va: el institucionalismo. Frente a las dos grandes corrientes anteriormente expuestas merecen una ultima atencin los intentos de asentar el Anlisis Econmico del derecho en presupuestos notablemente diferenciados, tanto en el objeto como en el mtodo, del paradigma neoclsico. Podra decirse que a esta corriente le afectan dos grandes caractersticas. En primer lugar, su rechazo de que los modelos aplicables para el estudio econmico del Derecho deban tener necesariamente una funcin predicativa y la coincidencia en afirmar la necesidad de incorporar variables no necesariamente cuantificables en el Anlisis de los procesos legales, aun a costo de perder capacidad terico-explicativa y rigor emprico. En segundo lugar, podra decirse que todos los autores, o al menos las obras que han de ser incluidas en este grupo, manifiestan una notable influencia de los planteamientos institucionalitas de Commons. Su consideracin de la transaccin como unidad bsica del anlisis econmico y su especial concepcin de las relaciones dinmicas entre el proceso econmico y legal conforman la base de estos planteamientos institucionalitas. Caractersticas del enfoque institucionalista. El enfoque institucionalista responde a tres causas diferenciadas. En primer lugar, a su insactifaccin con el alto nivel de abstraccin caracterstico del modelo neoclsico y, particularmente, con el carcter esttico de la teora ortodoxa de los precios. En segundo lugar, a su aspiracin y su preferencia por el anlisis multidisciplinar. Por ltimo, el desacuerdo frente a la pretensin neoclsica de centrar la investigacin en el anlisis emprico de las variables cuantitativas que intervienen en el proceso econmico. El enfoque institucionalista, en primer lugar, es mucho mas microanalitico que el modelo neoclsico. Sus anlisis orientados bsicamente al estudio de las condiciones medioambientales en donde discurren los procesos que afectan a los individuos y las organizaciones. Tiende, efectivamente, a enfatizar los problemas con que se enfrentan los individuos en los procesos de toma de decisiones. Mientras que el modelo neoclsico estudia agregados de fuerzas impersonales, el enfoque institucionalista se centra en el desenvolvimiento de las transacciones en que intervienen los individuos y en donde la personalidad, el pequeo numero, las relaciones de poder y la informacin imperfecta juegan un papel mucho mas importante En segundo lugar el enfoque institucionalista es de carcter taxonmico o clasificatorio, en el sentido de que tiende a incorporar un mayor nmeros de variables que el modelo neoclsico. Insatisfechos, generalmente, con su capacidad explicativa para poner al descubierto la esencia de los fenmenos legales que tienen relacin con el sistema econmico, proporcionan no solo menos datos y variables sino inclusive un nuevo vocabulario para abordar el sistema jurdico. Metodolgicamente, el enfoque institucionalista se caracteriza por el carcter dinmico de sus modelos, dedicados como estn al estudio de los aspectos evolutivos del derecho mas que a su consideracin esttica. De ah que mas que en el estudio de las condiciones de equilibrio se centran en la situacin y efectos del desequilibrio, sobre la base de su hiptesis segn la cual las instituciones evolucionan, precisamente, en virtud de la necesidad de adaptarse al desequilibrio permanentemente en condiciones generales de informacin imperfecta y cambio.

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69047373.doc Derecho, Economa y Poltica en el Neoinstitucinalismo. El neoinstitucionalismo se caracteriza por el intento de construir la ciencia econmica en torno al anlisis de la funcin del poder en los hechos econmicos. En este momento, el neoinstitucionalismo se acerca al modelo neoclsico cuando fija objetivos del subsistema econmico: se encarga de la oferta limitada de bienes y servicios y busca el uso mas eficiente de los recursos en orden a maximizarla. Solamente, segn los criterios neoinstitucionalistas, el mercado apenas si tiene virtualidad en los momentos presentes, el sistema de competencia no funciona, debe ser sustituido por la accin econmica colectiva que controle la accin individual y todas las unidades econmicas pasan a usar la autoridad o el poder para tomar parte en los procesos de asignacin y distribucin de recursos, de bienes y de servicios. El anlisis neoinstitucional, en suma, se proyecta sobre los centros de poder que condicionan la eleccin social y determinan el comportamiento individual, los grupos de presin, las grandes corporaciones, y en general, las organizaciones en cuyo seno se gestan las decisiones que vinculan al cuerpo social constituyen su inters preferente. UNIDAD V Constitucin. El contenido del derecho constitucional es mas estrecho o mas amplio segn la perspectiva que se adopta. a) si usamos la del derecho constitucional formal, decimos que tal contenido esta dado tambin formalmente por la constitucin escrita o codificada. b) Si usamos la perspectiva del derecho constitucional material, el contenido se vuelve mucho mas abundante. No nos encasillemos en el texto de la constitucin formal, sino que nos desplazamos a la dimensin sociolgica. La materia o el contenido del derecho constitucional material esta dado por dos grandes mbitos o partes: a) la que se refiere al poder, sus rganos, sus funciones, y las relaciones entre rganos y funciones; b) la que se refiere al modo de situacin poltica de los hombres en el estado, sea en las relaciones con los dems hombres. La primera parte se llama parte orgnica, y la segunda parte se llama parte dogmtica. _Constitucin Formal. El derecho constitucional formal se maneja con una constitucin tambin formal. Si la pensamos en su tipo clsico de constitucin escrita o codificada, podemos describirla conforme a las siguientes caractersticas. a) la constitucin es una ley, b) por ser ley suprema, se la considera sper ley, c) esa ley es escrita, d) la formulacin escrita esta codificada, cerrada, o reunida en un texto nico y sistematizado. e) Por su origen se diferencia de las leyes ordinarias o comunes en cuanto es producto de un poder constituyente que, tambin, formalmente, aparece elaborndola. _Constitucin Material. El derecho constitucional material remite a la dimensin sociolgica y utiliza el concepto de constitucin material, o real, que equivale tambin al de rgimen poltico o sistema poltico. La constitucin material es la constitucin vigente y eficaz. Una constitucin es material cuando tiene vigencia sociolgica, actualidad y positividad.

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69047373.doc De acuerdo a como se reforma la CN se pueden clasificar en: Constitucin rgida: no se puede reformar tan fcilmente, el procedimiento esta estrictamente especificado y hay un rgano especifico para reformarla. Constitucin flexible: no se requiere seguir un procedimiento especifico, el rgano encargado de reformarla es el mismo que elabora las leyes normales. Constituciones ptreas: significa que la CN es inmodificable. Por ah se habla mas de contenidos ptreos, sea que dentro de la constitucin puede haber contenidos o clusulas que no pueden ser modificados. Nuestra CN es de tipo escrita, en un cuerpo nico, y de acuerdo al proceso de reforma, es una constitucin regida. En nuestra constitucin hay contenidos ptreos como la divisin de poderes, la forma de gobierno democrtica, y republicana. Derechos y Garantas. La primera generacin de derechos reconocidos fueron el derecho de libertad, el de libertad de imprenta, etc. La segunda generacin de derechos reconocidos tienen que ver con la llamada corriente constitucional. El individuo pasa a ser visto como integrante de ciertos grupos de la sociedad. Se reconocen los derechos sociales. En esta parte el Estado se debe encargar de promover estos derechos. La tercera generacin de derechos tiene que ver con una cuestin moderna. Tiene que ver con derechos que tienen una incidencia colectiva, como derecho a un ambiente sano, a la paz, etc. Estas corrientes de derechos se van plasmando en la CN a travs de cada reforma que esta ha sufrido. Segn el art. 33 de nuestra CN, puede haber derechos que no estn explcitamente enumerados pero que igual deben protegerse. Son los llamados derechos implcitos o no enumerados. Estos derechos no son absolutos sino relativos, es decir son susceptibles de ser reglamentados. Las garantas constitucionales son una forma de proteger los derechos establecidos por la CN, frente al Estado. Son aquellos mecanismos o medios tendientes a la tutela o proteccin de los derechos enunciados en la CN ante una posible violacin de los mismos por parte del Estado u otra persona. El amparo: ha sido comn conceptuar al amparo como la accin tendiente a tutelar los derechos y libertades que, por ser diferentes de la libertad corporal o fsica, escapar a la proteccin judicial por va del habeas corpus. El amparo reviste desde siempre, en cuanto garanta, la naturaleza de una accin de inconstitucionalidad y de un proceso constitucional. El art. 43, en sus dos primeros prrafos dedicados a lo que llamaramos el amparo mas clsico en nuestro sistema garantista, dice as: toda persona puede interponer una accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial mas idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, en tratado o una ley. En el caso el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el Pgina 16 de 56 16

69047373.doc afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, lo que determinar los requisitos y formas de su organizacin.. El Habeas Data: el habeas data, ya acogido desde antes de la reforma del 94 en el constitucionalismo provincial y en el comparado, ahora esta inserto en el tercer prrafo del art. 43. Es el amparo la accin habilitada para el caso. El tercer prrafo del art. 43, que da continuidad a la accin de amparo, dice: toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ellos referidos y de su finalidad, que consisten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caos de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad, o actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica. El Habeas Data significa que cada persona tiene sus datos. No hay duda que el objeto tutelado coincide globalmente con la intimidad o privacidad de la persona, ya que todos a ella referidos que no tienen como destino la publicidad, o la informacin a terceros, necesitan preservarse. Del anlisis del tercer prrafo del art. 43 surge, que: puede interponer la accin toda persona, con el objeto de: a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento; b) exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad, o actualizacin de esos datos; Pero en ningn caso puede afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica, prohibicin que resguarda debidamente el secreto profesional de los medios de comunicacin. El Habeas Data presenta un contenido multidireccional. Indagndolo, se advierte la siguiente variedad posible de fisonomas: a) el Habeas Data informativo para recalar: a) que datos personales se encuentran registrados; a) con que finalidad se han obtenido y se hallan almacenados; a) de que fuente se han obtenido los datos. b) el Habeas Data rectificador para: b) corregir datos archivados que son falsos o inexactos; b) actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos. c) el Habeas Data de preservacin para: c) excluir datos archivados que integran la informacin personal denominada informacin sensible. c) reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que hacen a informaciones legalmente acumuladas, pero innecesarias y sustradas al acceso de terceros, o susceptibles de originar dao a la persona si son conocidos por terceros. d) puede haber Habeas Data mixto, que tiende a mas de una finalidad entre las antes expuestas. mbitos a los que no cubre el Habeas Data: entendemos que no deben resguardarse dentro del mbito protegido por el Habeas Data algunos datos que con suficiente razonabilidad, son de inters pblico o general. As, a titulo de ejemplo: a) la informacin colectada en registros o ficheros que se refiere a la actividad comercial, empresarial o financiera de las personas.

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69047373.doc b) La documentacin histrica destinada a la consulta e informacin de investigadores, estudiosos, cientficos, etc. c) La defensa y seguridad del estado. Ha de quedar bien en claro que la promocin del habeas Data queda reservada, en forma estrictamente personal, al sujeto a quien se refieren los datos adheridos en el banco de que se trate, siendo el nico investido de legitimacin procesal activa.

EL Habeas Corpus: el Habeas corpus es la garanta tradicional, que como accin, tutela la libertad fsica o corporal o de locomocin, a travs de un procedimiento judicial sumario, que se tramita en forma de juicio. Al decir que el Habeas Corpus protege la libertad fsica, queremos significar que es la garanta deparada contra actos que privan de esa libertad o la restringen sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad. Tambin aquella persona que este legtimamente o legalmente privado de su libertad tiene derecho a interponer un Habeas Corpus para que las condiciones razonables en que se cumple su privacin de libertad no se agraven de modo ilegal o arbitrario. Dentro de sus variadas clases de Habeas Corpus, cabe mencionar: a) Habeas Corpus clsico, o de reparacin, que tiende a rehabilitar la libertad fsica contra actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente. b) El Habeas Corpus correctivo, contra toda forma ilegitima que agrava la condicin de una persona legalmente privada de su libertad. c) El Habeas Corpus restringido, contra molestias que perturban la libertad de locomocin, sin llegar a la privacin de la libertad. La legitimacin procesal activa para promover la accin no se circunscribe a la persona que padece la restriccin en su propia libertad, ya que cualquier otra, aun sin estar apoderada por ella, inviste esa legitimacin. La ley del Habeas Corpus introdujo dos importantes innovaciones: a) si la restriccin a la libertad se produce durante el Estado de sitio, el juez del Habeas Corpus podr controlar en el caso concreto sometido a su decisin la legitimidad de la declaracin del estado de sitio. b) Si la limitacin a la libertad se lleva a cabo por orden escrita de una autoridad que acta en virtud de un precepto legal contrario a la CN, el juez del Habeas Corpus podr declara de oficio la inconstitucionalidad en el caso concreto sometido a su decisin.

Todo lo anterior visto sobre derechos y garantas corresponde a la parte dogmtica de la CN. Ahora nos detendremos un momento sobre la parte orgnica, que como habamos enunciado anteriormente tiene que ver con la organizacin del poder, rganos que lo conforman, etc. Nuestra CN establece la divisin de poderes en 3 rganos: ejecutivo, legislativo, y judicial. Ejecutivo: lo ejerce el Presidente de la Nacin, hay un presidencialismo fuerte. Las funciones y atribuciones estn explcitamente establecidas en la CN. Legislativo: se divide en dos chamarras, una de senadores y otra de diputados. En la cmara de senadores se representa a las provincias, 2 senadores por la mayora y 1 por la minora. La cmara de diputados representa al pueblo y su composicin ser de acuerdo al n poblacional de cada provincia.

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69047373.doc Judicial: su ejercicio esta a cargo de la Corte Suprema de Justicia y los tribunales que las leyes establezcan. Esto es en el orden nacional, luego cada provincia puede organizarlo como desee. Supremaca Constitucional. La supremaca de la constitucin tiene dos sentidos. En un sentido fctico, propio de la constitucin material, significa que dicha constitucin o derecho constitucional material es el fundamento y la base de todo orden jurdico-poltico de un estado. Pero el sentido con que el constitucionalismo utiliza la nocin de supremaca constitucional es otro. Apunta a la nocin de que la constitucin formal, revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve una formulacin de deber ser; todo el orden jurdico-poltico del estado debe ser congruente o compatible con la constitucin formal. Ahora bien, parece verdad que la doctrina clsica de la supremaca constitucional necesita traducirse a concepto y vocabulario que sean actualmente compatibles con el derecho internacional. Por eso, las supremaca significa, ante todo, que la constitucin es la fuente primaria y fundante del orden jurdico estatal. Esto, al colocar a la constitucin en el vrtice de dicho orden quiere decir que es ella, desde dicha cspide, la que dispone cual es la gradacin jerrquica del mismo orden. La jerarqua normativa. La supremaca constitucional supone una gradacin jerrquica del orden jurdico derivado, que se escalona en planos distintos. Los mas altos subordinan a los mas bajos, y todo el conjunto debe subordinarse a la Constitucin. Cuando esa relacin de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto, que llamaramos inconstitucionalidad o anti constitucional. El control de constitucionalidad: su significado La doctrina de la supremaca exige, para su eficacia, la existencia de un sistema garantista que apunte a la defensa de la constitucin y al control amplio de constitucionalidad. Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremaca constitucional reviste un doble alcance, a) la constitucin prevalece sobre todo el orden jurdico-poltico del estado; b) la constitucin en cuanto federal, prevalece tambin sobre todo el derecho provincial. Despus de la reforma de 1994, es imperioso asimismo tener presente una aadidura de suma trascendencia: en virtud del art. 75 hay tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarqua constitucional por figurar en la enumeracin que se hace en dicha norma, y de otros que pueden alcanzarla en el futuro conforme a la misma. Por consiguiente, tales tratados revisten igual supremaca de la constitucin, y aunque no forman parte del texto de la constitucin, se hallan fuera de l a su mismo nivel en el bloque de constitucionalidad federal. El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaracin de inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber que implcitamente impone la constitucin formal a todos los tribunales del poder judicial cuando ejercen su funcin de administrar justicia Para aplicar las pautas recin esbozadas al derecho constitucional argentino, hay que tomar en cuenta las innovaciones que desde 1994 ha introducido la reforma de la constitucin.

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69047373.doc El art. 75 sienta como principio general, el de la superlegalidad de los tratados internacionales de toda clase: los tratados prevalecen sobre las leyes con una sola excepcin. La modificacin ha de verse as: a) el mismo art. 75 inviste directamente de jerarqua constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos que enumera taxativamente, pero adems; b) prev que mediante un procedimiento especial otros tratados de derechos humanos puedan alcanzar tambin jerarqua constitucional. En suma, hasta aqu afirmamos sintticamente que toda la constitucin en comn con los once instrumentos internacionales sobre DDHH de jerarqua constitucional componen un bloque que tiene igual supremaca sobre el derecho infraconstitucional. Dentro de ese bloque no hay planos superiores, ni planos inferiores; sea forman una cabecera en la que todas sus ramas se encuentran en idntico nivel entre s. Las materias controlables. Averigemos ahora sobre que materias (normas y actos) opera el control en cada rubro: a) las constituciones provinciales: su control funciona en el derecho vigente, b) las leyes: su control funciona en el derecho vigente, c) los tratados internacionales sin jerarqua constitucional: su control funciona en el derecho vigente, d) los decretos, reglamentos y actos administrativos: su control funciona en el derecho vigente, e) los actos polticos y de gobierno: su control no funciona en el derecho vigente, en el que queda inhibido por aplicacin de la doctrina de las cuestiones polticas no judiciables. f) Los actos administrativos individuales: su control funciona en el derecho vigente. La organizacin del control. Aqu nos ocuparemos especficamente del sistema de control en cuanto al rgano, en cuanto a las vas, y en cuanto a los efectos: A) por el rgano que toma a su cargo el control, los dos sistemas principales son: a) El poltico, en el que dicho control esta a cargo de un rgano poltico b) El jurisdiccional, en el que dicho control se moviliza dentro de la administracin de justicia o poder judicial. El sistema jurisdiccional puede, a su vez, subdividirse en: b) difuso: cuando cualquier rgano jurisdiccional, y todos, pueden ejercer el control. b) concentrado: cuando hay un nico rgano jurisdiccional al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el control. b) mixto: cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces ordinarios invisten competencia, cada cual mediante diversas vas procesales. B) Las vas procesales mediante las cuales puede provocarse el control constitucional de tipo jurisdiccional son fundamentalmente las siguientes: a) la va directa, de accin o de demanda: en la cual el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto. b) La va indirecta, incidental, o de excepcin, en la cual la cuestin de constitucionalidad se articula o introduce en forma incidental dentro de

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69047373.doc un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaracin de inconstitucionalidad, sino otro distinto. c) La elevacin del caso efectuada por el juez que esta conociendo de un proceso, a un rgano especializado y nico para que resuelva si la norma que se debe aplicar es o no constitucional. Interesa tambin averiguar cual es el sujeto que esta legitimado para provocar el control. Este sujeto puede ser: a) el titular de un derecho o un inters legitimo que padece agravio por una norma o un acto inconstitucional. b) Cualquier persona, en cuyo caso la va es directa y se llama accin popular. c) El ministerio pblico. d) Un tercero que no es titular de un derecho o inters legitimo personalmente afectados, pero que debe de algn modo cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que no lo daa a l pero que daa a otros relacionados con l. e) El propio juez de la causa. f) El defensor del pueblo. g) Determinados rganos de poder, o de ser estos colegiados, un determinado n de sus miembros. h) Las asociaciones cuyo fin atiende a la defensa de derechos o intereses de personas o grupos. C) por fin los efectos del control pueden agruparse en dos grandes grupos: a) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad solo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado, restringido o inter partes b) cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional mas all del caso, el efecto es amplio, erga omnes o extra partes. Este efecto puede revestir dos modalidades: b) que la norma inconstitucional quede automticamente derogada; b) que la sentencia irrogue la obligacin de derogar la norma inconstitucional por parte del rgano que la dict. Los sistemas de control en nuestro derecho constitucional. En el derecho constitucional federal de nuestro pas, podemos sistematizar el control de la siguiente manera: a) en cuanto al rgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal ltimo por va del recurso extraordinario. b) En cuanto a las vas procesales utilizables en el orden federal, no existe duda que la va indirecta o incidental es hbil para provocar el control. Lo que queda por dilucidar es si se trata de la nica va, o si justamente, con ella es posible emplear la va indirecta o de accin en alguna de sus modalidades. c) Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se reconoce al titular de un derecho que se pretenda ofendido. El poder Constituyente. Si por poder entendemos una competencia, capacidad o energa para cumplir un fin, y por constituyente el poder que constituye o da constitucin al Estado, alcanzamos

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69047373.doc con bastante precisin el concepto global: poder constituyente es la competencia, capacidad o energa para constituir o dar constitucin al Estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurdico-poltica. El poder constituyente puede ser originario y derivado. Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional del estado, para darle nacimiento, y estructura. Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitucin. El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organizacin poltica y jurdica en el momento de crearse el Estado. El poder constituyente de las provincias recibe sus lmites de la constitucin federal. Las constituciones provinciales deben adecuarse, a) al sistema representativo republicano; b) a los principios, declaraciones y garantas de la constitucin federal; y c) deben asegurar el rgimen municipal, la educacin primaria, y la administracin de justicia. No deben invadir reas de competencias federales. UNIDAD VI El estado: concepto y elementos El estado argentino surge en 1853 y se organiza con la constitucin de ese mismo ao. Sin embargo su ciclo de poder constituyente primario permanece abierto hasta 1880 en que concluye y se clausura con la participacin de la provincia de Buenos Aires. Nuestro estado se compone de los cuatro elementos que integran a todo estado; a saber: poblacin, territorio, poder y gobierno. A) La poblacin: la poblacin o elemento humano consta de hombre que, en su convivencia, forman grupos, asociaciones, instituciones, etc., y se relacionan en interacciones y procesos sociales. Nuestra constitucin utiliza la palabra habitantes para mencionar a los hombres que integran la poblacin. A la poblacin estable la podemos denominar pueblo. A la flotante meramente poblacin. El pueblo o poblacin se compone solamente, segn nuestra constitucin formal de dos clases de hombres: a) los nacionales o ciudadanos, y b) los extranjeros no naturalizados. B) El territorio: el territorio es la base fsica o el espacio geogrfico donde asienta la poblacin. El territorio, que no est en el haber del estado porque no es propiedad suya, ni siquiera a titulo de dominio inminente, circunscribe al mbito del poder estatal en dos formas: a) negativamente, excluyendo de su rea el ejercicio de todo poder poltico extranjero; b) positivamente, sometiendo a jurisdiccin del estado a las personas y los bienes que se encuentran en el mismo territorio, o que estando fuera tiene algn punto de conexin con l. El territorio como elemento del estado abarca: a) el suelo; b) el subsuelo, c) el espacio areo, d) un espacio martimo a partir del litoral martimo. Dada nuestra forma federal, hay dos problemas principales en relacin con el espacio martimo: a) la fijacin de sus limites; b) la pertenencia de dicho espacio al estado federal o a las provincias.

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69047373.doc Nacionalidad y ciudadana: Para comprender nuestro punto de vista, adelantamos desde ya, que conviene distinguir: a) la nacionalidad a secas, o si se quiere, nacionalidad sociolgica, como como realidad y vinculo sociolgicos y espontneas, que no dependen del derecho positivo de los estados; b)la nacionalidad poltica, como clasificacin derivada del derecho positivo de los estados, y adjudicado por el como cualidad a los ciudadanos, pudiendo o no coincidir con la nacionalidad a secas. La nacionalidad poltica es la que un hombre tiene conforme al derecho positivo que se le adjudica, y la definiramos como la situacin jurdica con que un hombre es investido por el derecho positivo del estado en relacin al mismo estado, segn un criterio que aquel derecho adopta. Doctrinariamente, la ciudadana es una cualidad jurdica del hombre que consiste en un status derivado del derecho positivo, cuyo contenido esta dado por el ejercicio de los derechos polticos. El poder y el gobierno: El poder es el tercer elemento del estado, y consiste en la capacidad, competencia o energa de que el estado dispone para cumplir su fin. El poder en cuanto potencia disponible requiere ser puesto en acto, o sea impulsado ejercido. Quienes lo ejercen, son los gobernantes, titulares o detentadores del poder. Tambin se los llama operadores constitucionales. El gobierno es, entonces, el conjunto de rganos que ejercen el poder del estado a travs de sus diversas funciones. La actividad del gobierno se imputa o atribuye al estado en cuanto persona jurdica a la cual los rganos gobernativos representan. En orden al tema del poder, no puede evitarse una referencia tangencial al de la soberana. Doctrinalmente, definimos la soberana como la cualidad del poder que al organizarse jurdico y polticamente, no reconoce dentro del mbito de relaciones que rige, otro orden superior de cuya normacin positiva deriva lgicamente su propia validez normativa. El gobierno federal: La estructura de rganos que nuestro derecho constitucional establece y contiene para ejercer el poder del estado federal se denomina gobierno federal. La constitucin lo individualiza con ese nombre, y lo institucionaliza en la triada clsica de poder legislativo, poder ejecutivo, poder judicial. El poder legislativo o congreso, el poder ejecutivo o presidente de la republica, y el poder judicial o corte suprema y tribunales inferiores, componen la clsica triada del gobierno federal. La republica y la representacin: El art. 1 de la constitucin proclama que la nacin adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal. Esta mal la mencin del federalismo como forma de gobierno, porque es una forma de estado. Tradicionalmente, se ha delineado la forma republicana a travs de las siguientes caractersticas: a) divisin de poderes; b)eleccin popular de los gobernantes; c) temporalidad del ejercicio del poder, o sea, renovacin peridica de los gobernantes; d) publicidad de los actos de gobierno; e) responsabilidad de los gobernantes; f)igualdad ante la ley. La forma representativa presupone, en el orden de normas donde se encuentra descripta, que el gobierno acta en representacin del pueblo, y que el pueblo se gobierna a si

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69047373.doc mismo por medio de sus representantes. Es la vieja tesis de la democracia como forma de gobierno, o democracia popular. La constitucin formal no registraba formas semidirectas hasta la reforma de 1994, que en los art. 39 y 40 ah incorporado el derecho de iniciativa legislativa, popular y la consulta popular. Formas de estado: El federalismo y la democracia: Forma de estado y forma de gobierno no son la misma cosa. El estado se compone de cuatro elementos que son: poblacin, territorio, poder y gobierno. La forma de estado afecta al estado mismo como estructura u organizacin poltica. Es ala forma del rgimen, que responde al modo de ejercicio del poder. En cambio la forma de gobierno es la manera de organizar uno de los elementos del estado: el gobierno. El poder en relacin con la poblacin origina tres formas de estado posibles, todas ellas segn sea el modo como el poder se ejerce a travs del gobierno en relacin con los hombres: totalitarismo, autoritarismo y democracia. La democracia como forma de estado es la respeta la dignidad de la persona humana y de las instituciones, reconociendo sus libertades y derechos. El poder en relacin con el territorio origina dos formas de estado posible: unitarismo y federalismo. Nuestra constitucin adopta dos formas de estado: la federal y la democrtica. La estructura constitucional del estado federal: La constitucin argentina de 1853-1860 acoge la forma federal de estado. Ella importa una relacin entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza polticamente con base fsica, geogrfica o territorial. El federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al poder del estado. El derecho federal: La estructura federal de nuestro estado ah dado curso a la impresin derecho federal. Al derecho federal en sentido amplio se lo puede integrar con dos rubros: a) derecho federal, en cuanto conjunto de normas emanado de los rganos de gobierno federal. b) derecho federal, en cuanto abarca, dentro de la federacin: b) las relaciones de las provincias con el estado federal; b) las relaciones de las provincias entre si; a estos dos tpicos les podramos asignar el nombre del derecho intrafederal. Las tres relaciones tpicas de la estructura federal: La estructura constitucional de nuestra federacin presenta los rasgos fundamentales de todos los estados federales, a saber: las tres relaciones vertebrales: a) de subordinacin; b) de participacin; c) de coordinacin. La subordinacin: La relacin de subordinacin se expresa en la llamada supremaca federal. El equilibrio de principio de unidad con el de pluralidad tiende a proporcionar cohesin y armona mediante la subordinacin de los ordenamientos jurdicopoltico locales al ordenamiento federal, para que las partes sean congruentes con el todo.

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69047373.doc La relacin de subordinacin no permite decir que los gobiernos provinciales se subordinan al gobierno federal, porque lo que se subordina es el orden jurdico provincial, al orden jurdico federal. La participacin: La relacin de participacin implica reconocer en alguna medida la colaboracin de las provincias en la formacin de decisiones del gobierno federal. Nuestra constitucin la institucionaliza componiendo dentro del gobierno federal al rgano congreso con una cmara de senadores, cuyos miembros representan a las provincias. Nuestro bicamerismo responde, pues, a la forma federal del estado. La coordinacin: La relacin de coordinacin delimita las competencias propias del estado federal y de las provincias. Se trata de distribuir o repartir las competencias que caen en el rea del gobierno federal y los gobiernos locales. El reparto de Competencias. Nuestra constitucin ha escogido al primer sistema as los estipulan el art. 121: las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitucin al gobierno federal, y al que expresamente se hallan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin. En el reparto de competencias, suele hacerse distincin entre: a) competencias exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas de las provincias; c) competencias concurrentes; d) competencial excepcionales del estado federal y de las provincias; e) competencias compartidas por el estado federal y las provincias. a) entre las competencias exclusivas del gobierno federal podemos citar enunciativamente: intervencin federal, declaracin del estado de sitio, relaciones internacionales. b) Entre las competencias exclusivas, cabe incluir: dictar la constitucin provincial, establecer impuestos directos, dictar sus leyes procesales. c) Como competencias concurrentes se hallan, los impuestos indirectos internos y los que surgen del art. 125. d) Hay competencias exclusivas del estado federal, es decir, lo que en principio y habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con determinados recaudos entran en la orbita federal. Hay competencias excepcionales de las provincias en iguales condiciones. e) hay tambin facultades compartidas por el estado federal y las provincias, que no deben confundirse con las concurrentes, porque las compartidas reclaman para su ejercicio una doble decisin integrativa: del estado federal y de cada provincia participante. Las Provincias. Las provincias son las unidades polticas que componen nuestra federacin. Las provincias no son soberanas, pero son autnomas. Las provincias son estrictamente preexistentes al estado federal. Los lmites interprovinciales son fijados por el congreso. Los conflictos interprovinciales estn previstos expresamente en el art. 127; en l se prohbe a las provincias declararse o hacerse la guerra entre si y se ordena que sus quejas deben sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sin pretender una enumeracin exhaustiva, cabe decir que el principio de integridad territorial de las provincias rescata a favor de estas el dominio y la jurisdiccin de sus

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69047373.doc recursos naturales, su subsuelo, su mar territorial, su plataforma submarina, su espacio areo, ros, lagos, sus caminos, islas, etc. El Rgimen Municipal. Las jurisprudencia tradicional de la Corte sostuvo hasta 1989, que las municipalidades eran simples entidades con descentralizacin administrativa, lo que les asignaba la cualidad de autarquicas pero no de autnomas. En la reforma del 94 se les consigna expresamente el aseguramiento de la autonoma municipal conforme al alcance y contenidos que en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico, y financiero debe prever la constitucin de cada provincia. Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico y social y establecer rganos con facultades para el cumplimiento de sus fines. La ciudad de Buenos Aires. La reforma de 1994 trazo un lineamiento mnimo para la autonoma de la ciudad de Buenos Aires, previendo la acumulacin de tal status con su actual calidad de Capital Federal. El status de la ciudad de Buenos Aires diseado de modo sumamente esquemtico, tiene un claro eje: el rgimen de gobierno autnomo que, mas all de divergencias gramaticales, damos por equiparado a autonoma (poltica) y, todava mas, con el aadido que tendi facultades propias de legislacin y jurisdiccin. Estado subsidiario y Estado benefactor. Estado subsidiario Sus rasgos predominantes lo tipifican como organizacin humana que se integra con una unidad d superior jerarqua que ejerce las funciones indelegables (justicia, defensa, seguridad, relaciones exteriores, legislacin) pertenecientes al estado como comunidad perfecta y soberana, unidad que se completa al propio tiempo con otro mediante funciones desarrolladas por un conjunto de organizaciones menores que cumplen una misin supletoria de la actividad privada (educacin, salud, servicios pblicos). En ese contexto se canalizo la realizacin del bien comn, con predominio del derecho pblico en las estructuras y procedimientos de las funciones indelegables, y con recurrencia a firmas privadas, o mixtas para la actividad supletoria, conforme al objeto perseguido en cada caso. As se produce el abandono por parte del estado de aquellos mbitos reservados a la iniciativa privada, en forma gradual o acelerada segn las circunstancias nacionales con lo que se aumenta el grado de participacin de los particulares en la economa, se dictan las normas requeridas para desregular y desmonopolizar actividades, etc. (falta estado benefactor) Funciones del Poder. La constitucin asigna las distintas funciones pblicas a varios rganos estatales e independientes entre s, pero sujetos a un reciproco control. Las funciones del poder son distintas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad del estado. La separacin e interdependencia orgnica y funcional es un presupuesto de autentica garanta poltica para la defensa de la libertad. El poder es uno; las funciones son varias (gubernativa, legislativa, judicial, administrativa).

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69047373.doc La diferencia especifica de las funciones del poder por las que se canaliza y exterioriza el ejercicio del mismo, se logra teniendo en cuenta aspectos sustantivos, orgnicos y procesales; a saber: Aspectos sustantivos (que): por lo que se define la naturaleza o contenido esencial de la actividad pblica comprendida en la funcin del poder de que se trate. Aspectos orgnicos (quien): por lo que se determina el el sujeto u rgano que cumple la funcin. Aspectos procesales (como): por lo que se especifican el continente o modo de preparacin (procedimientos) y exteriorizacin (actos). A) funcin gubernativa: analizaremos la funcin poltica desde los aspectos sustancial, orgnico y procesal. a) aspectos sustnciales: la funcin gubernativa o poltica es la actividad estatal discrecional son lmites jurdicos. Es realizado en ejecucin de una directa atribucin constitucional por motivo de oportunidad, merito o conveniencia, fundados en razones de seguridad, orden y defensa de la propia comunidad poltica. Consiste, precisamente, en fijar las grandes directrices de la orientacin poltica, mediante la gestin de asuntos que afectan los intereses estatales de la comunidad. a) aspectos orgnicos: la funcin gubernativa no requiere de un rgano especifico de realizacin. Puede ser ejecutada tanto por el ejecutivo como por el legislativo, sin embargo adquiere su verdadero carcter en el mbito y actuacin del rgano ejecutivo. a) aspecto procesal: la funcin gubernativa se exterioriza a travs de actos polticos, de gobierno, o institucionales. B) funcin legislativa: esta funcin es ejercida, en nuestro pas, por un congreso compuesto de dos cmaras: senadores y diputados. b) aspecto sustancial: la funcin legislativa es la actividad estatal reglada o discrecional, con lmites jurdicos constitucionales, para la elaboracin o ceracin del derecho por medio de normas jurdicas generales. b) aspecto orgnico: se caracteriza la funcin legislativa como la actividad originaria, privativa, especializada y, en principio indelegable del rgano legislativo. Sin embargo, siendo un atributo exclusivo y excluyente del rgano legislativo, existe supuestos en los que los comparte con el ejecutivo. En estos casos precisos y determinadas circunstancias (materias de administracin, emergencia pblica, circunstancias excepcionales), abren la posibilidad para que el poder ejecutivo sea relevado de la prohibicin de ejercer funcin legislativa para hacerlo con idnticas caractersticas y alcances que el poder legislativo. No puede considerarse actividad legislativa las sentencias obligatorias. Tampoco puede considerarse a la jurisprudencia como funcin legislativa. b) aspecto procesal: la funcin legislativa se exterioriza por actos legislativos (leyes), una de las especies de actos de poder dictados en virtud de un procedimiento constitucional, que producen efectos jurdicos generales abstractos, objetivos, e impersonales, de carcter imperativo y permanente. C) funcin jurisdiccional: la funcin jurisdiccional dirime los conflictos de intereses que alteran el orden social. A ese fin, el Estado monopoliza la jurisdiccin y proscribe la autodefensa, sustituyendo la actividad privada por la actividad pblica, salvo casos excepcionales de legitima defensa.

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69047373.doc c) aspecto sustancial: la funcin jurisdiccional comprende la decisin, con fuerza de verdad legal, de una controversia entre partes, que determine y restablezca el derecho en el caso concreto. c) aspecto orgnico: la decisin jurisdiccional es producida por un rgano imparcial e independiente, encargado, por mandato constitucional y exclusivo, del ejercicio de la funcin jurisdiccional. Funcin jurisdiccional y jurisdiccin judicial son expresiones y actividades idnticas, titularizadas por un rgano estatal constitucional caracterizado por su imparcialidad e independencia. rgano imparcial, ya que no se parte, sino ajeno o tercero en la controversia; independiente, porque esta sujeto solo a leyes y no a ordenes e instrucciones de rganos superiores, judiciales o administrativos puesto que no hay relacin jerrquica. rgano constitucional por haberle aplicado la Constitucin esa actividad privativa y exclusiva. En consecuencia, el ejercicio de la actividad jurisdiccional se caracteriza por ser: a) independiente: dicho ejercicio es extrao al conflicto de intereses. b) Indelegable: conferida la investidura a una persona determinada, esta no puede encargar a su vez el ejercicio de la funcin a otra, aunque estuviera investida de calidad de juez. c) Decisorio, ejecutorio, e instrumental: la funcin jurisdiccional, como manifestacin del poder estatal, tiene que exteriorizar una relacin de sujecin del individuo que se revela en las atribuciones de decisin, ejecucin e instrumentacin. c) aspecto procesal: en cuanto a su exteriorizacin, la funcin judiciales manifiesta a travs de normas jurdicas particulares que sealan un deber ser concreto, objetivo en cuanto al contenido y subjetivo respecto al destinatario de la sentencia. Funcin Administrativa. La funcin administrativa constituye el objeto propio del derecho administrativo. La administracin se presenta como una accin encaminada hacia un fin, cuando este tiene que ver con el bien comn y la justicia distributiva hablamos de Administracin Pblica. Aspecto sustancial: la funcin administrativa objetivamente, es un conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, sin importar el rgano o agente que la realice y que se traduce en una ejecucin concreta y prctica. Aspecto orgnico: desde este punto de vista, la funcin administrativa implica una estructura orgnica; equivale a aparato administrativo. Es decir, el conjunto de rganos estatales y no estatales encargados de la ejecucin prctica y concreta de los cometidos estatales. Incluye todos los rganos que forman el aparato tradicionalmente llamado administracin estatal, rganos del poder ejecutiva, y rganos integrantes de los otros poderes del estado, legislativo y judicial. a) del rgano ejecutivo: la funcin administrativa comprende la actividad por la cual el Estado anima y dirige los mecanismos de su organizacin y accin. Actividad concreta y prctica desplegada por el Estado, preponderantemente a travs del poder ejecutivo, para el inmediato cumplimiento de sus objetivos. b) Del rgano legislativo: la actividad administrativa del rgano legislativo es privada. De modo meramente enunciativo digamos que abarca:

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69047373.doc b) de control: la actividad que realiza el Congreso a fin de controlar al rgano ejecutorio. b) de organizacin: determinados actos que realiza el rgano legislativo respecto de su propia organizacin. b) de autorizacin: tambin poseen naturaleza administrativa ciertos actos que, no obstante su valor formal de leyes, carecen de generalidad y tienen un contenido concreto y limitado. c) del rgano judicial: la Constitucin ha deslindado dentro de la misma estructura organizativa del Poder Judicial por una parte la funcin jurisdiccional, y por otra parte la funcin administrativa que se desarrolla principalmente en el Congreso de la Magistratura. d) De entes pblicos no estatales: las entidades con personalidad jurdica otorgada o concedida, tambin llamadas, cuerpos intermedios, son personas pblicas que no integran la estructura orgnica estatal, no figuran en su presupuesto, pero tcnicamente cumplen funcin administrativa y tienen cometidos y organizacin semejantes en muchos aspectos a los entes pblicos estatales. Aspecto procesal: desde el punto de vista procesal, la Administracin tiene modos especiales de exteriorizacin. Son las formas jurdicas administrativas que se producen, preparan, emiten, y extinguen por va de los procedimientos administrativos, reglados al efecto. Organizacin Poltica y Administrativa. En nuestro sistema poltico, que identificamos como democracia social, la organizacin administrativa responde a criterios de mxima descentralizacin, en la medida que distribuye el poder en sentido vertical (Nacin, Provincias, Municipios) y horizontal (legislativa, Ejecutivo, judicial) y de Administracin Pblica. 1) el poder ejecutivo: la administracin pblica nacional es el conjunto de recursos humanos y materiales con que cuenta el poder ejecutivo para prestar los servicios pblicos y cumplir con las funciones que tienen a su cargo. Es una organizacin jerrquica con una estructura piramidal. En su cspide se halla el presidente, que tiene la facultad de supervisar al jefe de gabinete en el ejercicio de la Administracin Pblica. La administracin pblica ejecutiva prevista en la Constitucin, alcanza tres rganos constitucionalizados, el presidente, el jefe de gabinete, y los ministros. 2) el poder legislativo: la constitucin lo organiza en forma bicameral, podemos clasificar las atribuciones del Poder legislativo en : a) atribuciones legislativas; b) atribuciones de administracin; c) atribuciones de gobierno; d) atribuciones de control. 3) El poder judicial: la organizacin poltica constitucional deposita en el poder judicial el mxima control del Estado de derecho. Ello abarcativo de todo el ordenamiento jurdico, se interrelaciona especialmente con la Administracin Pblica en tanto y en cuanto corresponde a los jueces el control de legalidad de su actuacin.

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UNIDAD VII Cuando hablamos de los servicios pblicos nos estamos refiriendo a prestaciones de inters comunitario, que explicitan las funciones-fines del Estado, de ejecucin per se o por terceros, bajo fiscalizacin estatal. Para una parte de la doctrina, servicio es una organizacin de medios, para otra parte, una actividad o funcin estatal. En cuanto al termino pblico, las tendencias doctrinales se dividen de acuerdo con la condicin del sujeto titular (personas pblicas); el fin del servicio (pblico); el rgimen jurdico al que se somete (derecho pblico); los destinatarios o usuarios (el pblico). 1- interpretaciones: los diversos conceptos de servicio pblico podran sistematizarse as: 1.1) interpretacin negativa: que plantea la crisis y extincin de la nocin de servicio pblico. 1.2) interpretacin positiva: que recepta la nocin con alternativas; a) mxima: servicio pblico es toda actividad del Estado cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado; b) media: servicio pblico es toda la actividad de la administracin pblica, y c) mnima: servicio pblico es una parte de la actividad administrativa. 2razn poltica: la razn del servicio pblico esta ntimamente ligada a la razn de ser del estado: la prosecucin del bien comn. Actualmente nuestro Estado no monopoliza la prestacin de los servicios pblicos. Estos pueden ser gestionados por otros sujetos, privados o pblicos, no estatales, como cooperativas, consorcios, etc.; pero siempre bajo control estatal. Podrn prestarse en forma compartida, en co-gestin. Tambin podr prestarlos el Estado cuando razones de justicia social y bienestar determinen su necesaria intervencin. 3servicios pblico y funcin administrativa: los servicios pblicos se encuentran dentro de las funciones administrativas. El servicio pblico es un medio para un fin prximo o para un fin mediato (el bien comn), que se traduce en actividades pblicas, con forma, obra, funcin o prestacin de inters pblico y con un rgimen jurdico de derecho administrativo, comn a todo el quehacer de la funcin administrativa. Caracteres jurdicos. El servicio pblico exhibe notas especificadoras que ayudan a individualizar esta particular forma de actividad estatal y determinan las obligaciones de la Administracin y los derechos de los usuarios: continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad, y obligatoriedad. 1) continuidad: indica que este debe prestarse cada vez que la necesidad que cubre se haga presente, es decir, que se efecte oportunamente. Hay servicios pblicos que por la necesidad colectiva que satisfacen, no pueden ser interrumpidos, por ejemplo, la provisin de agua potable. Para asegurar la concrecin de la continuidad se han previsto, a) la reglamentacin del derecho de huelga; b) la aplicacin de la imprevisin para que en caso de dificultades econmicas no se paralice el servicio; c) la prohibicin de ejecucin forzosa de los bienes afectados a un servicio pblico; d) la ejecucin directa por el estado en caso de rescate de servicios concedidos; y e) en caso de quiebra del concesionario, la ley de quiebras prev lo atinente a la continuidad del servicio.

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69047373.doc A fin de preservar las garantas mnimas de prestacin de servicios indispensables el derecho reglamenta el procedimiento destinado a prevenir, o en su caso, encauzar los conflictos de trabajo. Con ese objeto establece que sern considerados esenciales: a) los servicios sanitarios y hospitalarios; b) el transporte; c) la produccin y distribucin de agua potable, energa elctrica, gas y otros combustibles; d) los servicios de telecomunicaciones; e) la educacin primaria, secundaria, terciaria y universitaria; f) la administracin de justicia; g) en general todos aquellos en los que la extensin, duracin y oportunidad de la interrupcin del servicio o actividad de toda la comunidad o de parte de ella. regularidad: significa que el servicio debe prestarse conforme a reglas preestablecidas o a determinadas normas. La regularidad habla del ritmo y equilibrio con que se presta el servicio. Uniformidad: significa la igualdad de trato en la prestacin, es decir el derecho de exigir y recibir el servicio en igualdad de condiciones, sin discriminacin, ni privilegios. Generalidad: significa que el servicio puede ser exigido y usado por todos los habitantes, sin exclusin alguna. El servicio se establece para satisfaccin de una necesidad general o colectiva. Se trata de prestacin de inters comunitario Obligatoriedad: es inherente al servicio, por su propia naturaleza, la obligatoriedad de la prestacin y su exigibilidad por los usuarios. Calidad y eficiencia: el objeto de la Constitucin es lograr, dentro de la sociedad de consumo, en el Estado de mercado, una mejor calidad de vida, de modo que los caracteres de calidad y eficiencia son exigibles a todos los prestadores de servicios pblicos.

2) 3) 4) 5) 6)

Competencia jurdica. Del ordenamiento jurdico surge la competencia jurdica de los rganos que puedan crear, organizar, modificar o suprimir la prestacin de servicios pblicos. 1) creacin: la creacin o constatacin de un servicio pblico es exigida por una demanda colectiva. Por ello, el Estado, por si o a travs de terceros, decide satisfacerla por medio de un servicio pblico. La competencia para la creacin de un servicio publico es, por lo comn, local o provincial. La nacin puede crear servicios en relacin a los servicios (comercio) interprovinciales o interregionales y a los correos generales. Por imperativo constitucional, la competencia corresponde al poder ejecutivo, como responsable poltico de la Administracin general del pas. Por excepcin la ceracin es legislativa. 2) organizacin: la organizacin de un servicio pblico consiste en la provisin de los medios materiales y normativos necesarios para ponerlo en funcionamiento. La organizacin del servicio es competencia del poder ejecutivo por tratarse de actos de gobierno. Formas de prestacin. Hay dos formas genricas de prestar un servicio pblico: por el Estado y por particulares. a) prestacin por particulares: puede ser realizada por sujetos privados o entidades pblicas no estatales. Ellos asuman la ejecucin del servicio pblico: 1) a travs de una concesin, licencia, permiso, autorizacin o habilitacin otorgada por el Estado. 2) cuando el Estado deja ejecutar a los particulares prestaciones y

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69047373.doc servicios pblicos, sujetndolos a determinadas regulaciones pero sin transferirles ningn tipo de potestad, y 3) a travs de la locacin de obras o servicios, en el cual tampoco existen transferencias de potestades pblicas. b) Prestacin por el estado: el estado puede prestar un servicio pblico a travs de los rganos de la Administracin central o de entidades descentralizadas, autarquicas, o empresas pblicas. La estatizacin supone un cambio en la titularidad del servicio. Un servicio que era privado, prestado por los particulares, se convierte en estatal. Usuario. El particular que utiliza un servicio pblico se denomina usuario. Este posee un derecho subjetivo para usar el servicio pblico dentro de los limites que le imponen las normas reglamentarias pertinentes. 1) relacin jurdica: las relaciones jurdicas entre el usuario y el prestatario del servicio, puede ser reglamentaria o contractual. 2) Situacin jurdica: la situacin jurdica del usuario se fundamenta en el principio de igualdad que caracteriza al servicio pblico. 3) Proteccin jurdica: los usuarios pueden proteger sus derechos y hacer valer sus pretensiones por medio de recursos administrativos o acciones judiciales, civiles o administrativas ante el rgano de control o el prestador del servicio, segn los casos. 3.1) regulacin y control: el Estado debe dictar los marcos regulatorios que garanticen el mantenimiento de las prestaciones y promuevan la escansin del servicio. Estos marcos regulatorios deben asegurar la calidad, eficiencia, y continuidad del servicio. 3.2) proteccin de los usuarios: la constitucin impone a las autoridades y a los organismos no gubernamentales una serie de obligaciones tendientes a garantizar los derechos de los usuarios: a) reglamentos del servicio: en cuanto a las normas de proteccin de los usuarios; b) la ley de defensa del consumidor; c) accin de amparo; d) el defensor del pueblo; e) asociaciones de usuarios y consumidores. El Estado policial: introduccin a la intervencin del estado en la economa. En la primera parte del siglo XIX aparece un estado policial y de fomento. Adems de sus fines esenciales, en este periodo de naciente liberalismo, el Estado asume finalidades de carcter policial y de fomento, actividades limitativas de la actuacin de los particulares o de impulso de las actividades privadas. El Estado se limitar a asegurar las formas jurdicas, siendo su finalidad esencial garantizar los derechos del hombre, su libertad, su propiedad, etc. La misin del Estado ser fundamentalmente legislativa, judicial, y administrativa de polica y de orden pblico. Concepto de poder de polica: la regulacin efectuada mediante ley formal del ejercicio de actividades privadas por medio de la cual se legitima la intervencin del Estado en la economa, se denomina poder de polica. El ejercicio del poder de polica tiene como gua la concrecin del bien comn de los habitantes. Para algunos, hace referencia, nicamente, a la facultad de limitar mediante ley el ejercicio de los derechos individuales reconocidos por la Constitucin Nacional. Otros opinan que el poder de polica hoy da debe ser entendido como el poder genrico y ordenador que el estado posee, para hacer que los derechos constitucionales de los

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69047373.doc individuos sean ejercidos en forma armnica y compatible con los derechos de los dems. Por lo tanto, el poder de polica, no solo tiene una fase visible que sera la de la prohibicin; tiene adems una fase de proteccin de los derechos que es precisamente su fundamento ltimo. Monopolio Natural y la necesidad o conveniencia de regulacin. El monopolio es el nombre que se da a la estructura de mercado en la que una sola empresa abastece a todo el mercado. Son cuatro los factores que solos o en conjunto explican su existencia: 1) el control de los factores; 2) las economas de escala; 3) las patentes; y 4) las licencias del estado. Dado que el monopolista es el nico vendedor en el mercado, su curva de demanda es la curva de demanda del mercado de pendiente negativa. Su regla para maximizar beneficios consiste en incrementar la produccin si el aumento del ingreso marginal es superior al aumento del costo marginal y reducirla si la perdida de ingreso es menor que la reduccin de los costes. En general, el valor que tiene para la sociedad una unidad adicional de produccin es superior al coste que tienen para el monopolista los recursos necesarios para producirla. A menudo se ha pensado que eso quiere decir que el monopolio es menos eficiente que la competencia perfecta, pero esta interpretacin solo tiene una reducida importancia en la prctica, ya que las circunstancias que dan lugar al monopolio, en concreto, las economas de escala en la produccin, raras veces son compatibles con las que exige la competencia perfecta. UNIDAD VIII Personas: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones. El iusnaturalismo piensa que el ordenamiento jurdico se limita a reconocer la calidad de persona que corresponde al ser humano, calidad que es anterior al ordenamiento jurdico; consiguientemente el derecho, no atribuye ese carcter, como una circunstancia nueva sino que meramente admite o reconoce, una calidad preexistente. El positivismo sostiene que la persona es, simplemente, una imputacin de normas un medio de que el derecho se vale a los fines explicativos. En otras palabras: persona es, para esta corriente, un centro al que el derecho atribuye derechos o deberes, que puede o no ser un hombre, un ser humano. Las personas pueden ser de una existencia ideal o de una existencia visible. El cdigo llama persona de existencia visible al ser humano, lo define como todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes son personas de existencia visible Respecto de las personas de existencia ideal las define como todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible Personas por nacer: Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno, puesto que desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Ahora bien. Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, sern considerados como si no hubieran existido Lo que implica la subordinacin de la personalidad de la persona por nacer a una condicin resolutoria. Los derechos

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69047373.doc quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de la madre. Concepcin y Embarazo: La poca de la concepcin de los que naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el mximo de tiempo del embarazo que se presume que es de trescientos das y entre el mnimo que se presume es de ciento ochenta das, excluyendo el da del nacimiento, sea que la concepcin debe considerarse dentro de los ciento veinte das comprendidos entre el mximo y el mnimo. El nacimiento: El nacimiento consolida los derechos de la persona por nacer, e incorpora un ser humano al mundo exterior que, desde ese momento no es persona por nacer sino menor impber. Si nace mas de un hijo vivo en un solo parto, los nacidos son considerados de edad igual y con iguales derechos. Prueba de nacimiento: en caso de duda de si hubiera nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario. Derechos de personalidad: consisten en ciertos derechos del sujeto sobre su propia persona, los cuales son inalienables e imprescriptibles, innatos y vitalicios. Atributos de la personalidad: Se consideran atributos de la personalidad a ciertas cualidades de que esta dotada la persona, que resultan inseparables de ella, son tales, el estado, el nombre, el domicilio, y la capacidad. El Estado: El estado implica la posicin que corresponde al individuo. El estado puede considerarse respecto de la persona misma (sexo, edad, profesin); respecto de la familia (casado, soltero, viudo...); y respecto de la sociedad (argentino, extranjero). El Nombre: Es el modo de designar a una persona. Con respecto a la naturaleza jurdica del nombre hay una gran discusin, aunque la opinin mayoritaria entiende que se trata de una figura compleja, que rene elementos del derecho de la personalidad y de institucin de polica civil. Derecho, por la circunstancia de que tener nombre es una facultad de la persona protegida por el ordenamiento jurdico e institucin de polica civil por cuanto interesa sustancialmente el estado a los fines identificatorios, lo que explica que no se permita el cambio de nombre por si ante si. El nombre se compone por nombre y apellido, pero digamos que ambas en rigor constituyen nombre. El apellido segn el distinto estado de las personas: a) hijos matrimoniales: llevarn el primer apellido del padre. A pedido de los padres podr llevar el apellido compuesto del padre o agregrsele el de la madre. Una vez adicionado el apellido no podr suprimirse. b) Hijos extramatrimoniales reconocidos: llevar el apellido del padre que lo reconozca. Si es reconocido por ambos adquiere el apellido del padre. Si la madre fuese viuda llevar su apellido de soltera. c) Hijos extramatrimoniales no reconocidos: en este caso el oficial del registro civil anotar con un apellido comn al menor no reconocido. d) Hijos adoptivos: si son adoptados en forma plena, el hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, al que tambin podr agregrsele el de la madre. e) Mujer casada: puede optar por aadir a su apellido el de su marido precedido por la preposicin de. El nombre de pila es elegido por los padres o por personas autorizadas a tal fin. Este nombre debe cumplir ciertos requisitos: i) no pueden usarse apellidos como nombres, ii) no pueden usarse mas de tres nombres, iii) no pueden usarse nombres extravagantes, ridculos, o contrarios a nuestras costumbres,

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69047373.doc iv) no pueden usarse nombres que expresen tendencias polticas, religiosas, etc. El Domicilio: entendemos por domicilio la sede de la persona a los efectos jurdicos. El domicilio puede ser general o especial. El general sirve para le generalidad de las relaciones jurdicas de la persona. El especial, para algunas especficamente determinadas. Dentro del domicilio hallamos el real y el legal. El real es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios, esta compuesto por el hbeas, que es la residencia efectiva, y el animus, que es la intencin de hacer de un lugar el domicilio cosa que se demuestra por hechos exteriores. El legal es el lugar donde la ley presupone, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esta all presente. General Domicilio Especial
Real Legal

Capacidad: se entiende por capacidad la aptitud para adquirir derechos. La capacidad puede ser de derecho o de hecho. La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de las relaciones jurdicas. La capacidad de hecho es la aptitud para ejerces por si los derechos de que se trata. Las incapacidades de derecho siempre son relativas, o sea corresponden a relaciones jurdicas determinadas. Las incapacidades de hecho, en cambio pueden ser absoluta, pues siempre resulta suplible por representacin. La razn de ser de las incapacidades de derecho es, sustancialmente, moral: se quiere evitar que en determinadas situaciones pueda una parte aprovechar de cierta situacin en su beneficio. Las incapacidades de hecho se establecen para salvaguardar ciertas insuficiencias del sujeto que no tiene la necesaria madurez psicolgica, o esta afectado por una enfermedad, en otros supuestos, obedece a razones circunstanciales que impiden el normal ejercicio por si de las facultades que el derecho concede. Los incapaces de hecho se dividen en absolutos y relativos, los primeros no pueden ejercer acto alguno por si mismos, en tanto que los relativos solo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan a otorgar. Personas Jurdicas: o de existencia ideal, son aquellos entes capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones que no presentasen rasgos caractersticos de humanidad. Se clasifican en:

de carcter pblico

Estado nacional, provincias, municipios, entidades autarquicas, Iglesia Catlica

Personas jurdicas de carcter con autorizacin estatal privado sin autorizacin estatal Pgina 35 de 56

Asociaciones, fundaciones, otras entidades Soc. civiles Soc. comerciales Otras entidades...

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Condiciones o requisitos de las personas jurdicas: se trata de requisitos que hacen a lo esencial del ente. a) que tengan por principal objeto el bien comn b) que posean patrimonio propio c) que sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes d) que no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado e) que tengan un dispositivo de gobierno. Atributos de las personas jurdicas: Les corresponde Nombre, Domicilio, y Capacidad, no as el estado, que es un atributo propio de la persona fsica. Capacidad: algunos consideran que las persona jurdicas son incapaces absolutas de hecho, pero en la actualidad se ha reaccionado contra esa afirmacin, pues sus dispositivos de actuacin no cubren una insuficiencia del representado. La capacidad de derecho esta restringida por el principio de especialidad para lo que fueron creadas. La autorizacin estatal se otorga a los fines de su institucin. Lo que significa que por la especialidad de la accin de las personas jurdicas, su capacidad de derecho esta restringida a los limites marcados por los estatutos aprobados por el Estado. Para los dems atributos, (nombre y domicilio) corresponden las mismas caractersticas enunciadas anteriormente para las personas fsicas. Responsabilidad contractual y Extracontractual de las personas jurdicas: Definiremos la responsabilidad como el deber de reparar y responder. Ahora bien la responsabilidad jurdica incumbe frente a un doble genero de normas: civiles y penales. La responsabilidad civil es esencialmente indemnizatoria, reparatoria del perjuicio producid, y se proyecta simplemente en el beneficio de la victima. La responsabilidad penal, en cambio, de tipo represivo, por lo general interesa a la sociedad y se concreta no en una indemnizacin sino en una pena que se aplica al delincuente. A su vez la responsabilidad civil gira en torno de dos grandes orbitas, la contractual y la extracontractual. La primera corresponde a actos jurdicos (por lo comn contratos), por tal lcitos, y la extracontractual a hechos ilcitos (delitos y cuasidelitos). Responsabilidad Contractual: Los actos de los representantes de la persona jurdica obligan a esta, si son realizados en los limites de sus atribuciones, cuando exceden estas atribuciones, no obligan a la persona jurdica, sino a quienes los realizan sin tenerlas Responsabilidad Extracontractual: No se podrn ejercer contra las personas jurdicas, acciones criminales o civiles por indemnizacin de daos, aunque sus miembros en comn, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ella. UNIDAD IX Propiedad: Propiedad en la constitucin argentina: Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad en el aspecto de propiedad adquirida. Sus normas presuponen, entonces, para poder funcionar, que quien las invoca ya es propietario de algn bien. El sujeto activo que se erige en titular de propiedad puede ser: a) la persona fsica, b) la persona de existencia ideal o jurdica. El sujeto pasivo del derecho de propiedad es ambivalente: a) por un lado, el estado, a quien se dirige fundamentalmente la prohibicin de violar la propiedad privada; b) los

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69047373.doc particulares, que no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el sujeto activo. El termino propiedad empleado en la constitucin argentina comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede fuera de si mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor econmico o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad. Segn KELSEN, la propiedad es el derecho real pro excelencia y sirve de punto de partida a toda la construccin. Se la define como el dominio exclusivo de una personas obre una cosa, y se la opone a los derechos creditorios, que fundamentan relaciones jurdicas de naturaleza nicamente personal. Si se define a la propiedad como una relacin entre una persona y una cosa, se disimula su importante funcin social y econmica, que de acuerdo con las teoras socialistas consistira en una explotacin. En rigor de verdad, la propiedad es una relacin entre el propietario y todos los otros sujetos de derecho, que deben por el derecho objetivo respetar el poder exclusivo del propietario sobre una cosa. Propiedad intelectual: es el derecho del autor sobre una obra cientfica, literaria, artstica. Etc; su fundamento ideolgico es indiscutible; nada mas inherente a la personalidad que el producto de su inteligencia, de su arte, de su inspiracin creadora. Propiedad industrial y comercial: es el derecho que recae sobre inventos, descubrimientos, patentes, marcas de fabricas, etc, con un matiz econmico acentuado. Dominio: el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona. Es el derecho de gozar y de disponer de las cosas de la manera mas absoluta.. Digamos ahora que, comnmente, se identifican los trminos propiedad y dominio. La pureza conceptual exige, sin embargo, reservar la denominacin de dominio a la propiedad que se ejerce sobre cosas, en tanto la propiedad propiamente dicha recae sobre bienes en general, sea propiedad es genero y dominio especie. Con ese alcance se puede ser propietario de un crdito, y carecera de sentido decir que se tiene el dominio sobre dicho crdito. En otros trminos propiedad se refiere a los derechos de contenido patrimonial. Dominio perfecto e imperfecto: a) el dominio es pleno o perfecto cuando es perpetuo y no esta gravado con otro derecho real, es decir, hay dominio perfecto en las hiptesis en que se da la nota tpica de perpetuidad y, adems, no hay desmembramiento de la plenitud de facultades del titularen razn de que la cosa haya sido gravada con algn derecho real hacia otras personas. b) Por oposicin al anterior, el dominio es menos pleno o imperfecto si: a) no es perpetuo porque sea revocable, sea fiduciario; b) esta desmembrado. Contenido del dominio: derecho de poseer, derecho de usar, derecho de gozar, derecho de disponer. Caracteres del dominio: Absoluto ya que asigna las mximas facultades que el sistema jurdico pueda tolerar sobre la cosa, Exclusivo ya que dos personas no pueden ser propietarios en comn de la misma cosa, perpetuo, ya que el dominio subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de l. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningn derecho de propiedad. Prenda civil:

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69047373.doc Concepto: el derecho real de prenda es un derecho real de garanta que el acreedor recibe sobre la cosa mueble ajena. La cosa dada en prenda puede ser de propiedad de deudor o de un tercero. Comparando la prenda con la hipoteca se advierten dos diferencias fundamentales: la hipoteca civil recae sobre inmuebles, en tanto que la prenda tiene por objeto cosas muebles; la cos hipotecada permanece en poder del deudor, o del dueo de ella que la da en garanta, en tanto la cosa prendada se entrega al acreedor prendario que, sin embargo, no puede usar y gozar de ella, ni tiene, por lo dems, poderes de disposicin. Contrato y derecho real de prenda: habr constitucin de prenda cuando el deudor, por una obligacin cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda. Objeto: el objeto de la prenda pueden ser cosas muebles o crditos. Pero no puede darse en prenda el crdito que no conste de un titulo por escrito. Constitucin de la prenda: solo puede constituir prenda el que es dueo de la cosa y tiene capacidad para enajenarla, y solo puede recibir la cosa en prenda el que es capaz de contratar. En cuanto a la forma, cabe recordar que el contrato de prenda no se perfecciona en tanto no medie entrega de la cosa. Extincin: la prenda se extingue por va de consecuencia: por al extincin de la obligacin principal a que acceda. Tambin por consolidacin, cuando por cualquier titulo la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor. Y por devolucin al deudor de la cosa prendada aunque, en este caso, no se extingue la deuda correspondiente. Extinguido el derecho de prenda por el pago de la deuda, el acreedor esta obligado a restituir al deudor la cosa empeada, con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato, y las acciones que despus hubiese recibido. El Patrimonio Concepto: el conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. Los bienes son los objetos materiales e inmateriales susceptibles de tener valor econmico. Composicin del patrimonio: a) Derechos patrimoniales: el patrimonio esta compuesto exclusivamente por bienes, que son patrimoniales en la medida en que, por definicin son susceptibles de valoracin econmica. b) Derechos extrapatrimoniales: estos estn fuera del patrimonio. Son derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo, como la libertad, el honor, la patria potestad, etc. Derechos personales, reales e intelectuales: a) Derechos personales: se los denomina derechos personales, creditorios u obligaciones. Pueden caracterizarse como la facultad de una persona, llamada acreedor, de reclamar de otra, llamada deudor, el cumplimiento de una prestacin, cabiendo la ejecucin forzada, por otro, o la indirecta por la va de indemnizacin hasta la ejecucin de sus bienes, sin perjuicio de la adopcin de medidas cautelares o el ejercicio de acciones integratorias del patrimonio. b) Derechos reales: se trata de derechos patrimoniales absolutos. Es el que crea entre la persona y la cosa una relacin directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos: la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto. c) Derechos intelectuales: se trata de la denominada propiedad intelectual, la misma tiene un aspecto patrimonial, que ahora nos interesa en funcin del patrimonio, y un aspecto extrapatrimonial o derecho moral del autor. En cuanto

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69047373.doc a su caracterizacin, son patrimoniales y absolutos, aunque no son iguales a los derechos reales, toda vez que el objeto de los intelectuales es la obra, el de los reales es la cosa. Por otra parte los derechos intelectuales son temporales. El patrimonio como prenda comn de los acreedores: Los acreedores pueden agredir el patrimonio del deudor a los fines de satisfacer sus acreencias. Ese patrimonio constituye la garanta del pago de tales crditos. Se permite al acreedor obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes, en defecto del cumplimiento especifico de la obligacin, y tales indemnizaciones se perciben en dinero. Ejecucin individual y ejecucin colectiva de los crditos: a) Ejecucin individual: Normalmente los acreedores ejecutan sus crditos de manera individual: cada uno de ellos ejerce las acciones que legalmente les compete, para agredir patrimonialmente al deudor. En estos casos no existen diferencias entre los distintos acreedores, se supone que el patrimonio ser suficiente para satisfacerlos a todos. b) Ejecucin colectiva: El derecho tiene previstos medios de ejecucin colectiva; entre ellos decae la prioridad correspondiente al embargante anterior, y los acreedores cobran sus acreencias segn un orden establecido por la ley. El proceso concursal procede en caso de cesacin de pagos, que existe cuando el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente con sus obligaciones. Distinto clases de acreedores: a) Acreedores privilegiados: son los que tienen derecho a ser pagados con preferencia a otros. El privilegio no puede resultar sino de una disposicin de la ley. El deudor no puede generar privilegios a favor de los acreedores. Esto no obsta a que ciertos derechos reales, los de garanta, otorguen privilegios, la hipoteca y la prenda civil, por ejemplo. Son tambin excepcionales, porque se conceden para ciertos crditos. Pueden clasificarse en generales y especiales. Los primeros pueden recaer sobre todos los bienes, los segundos sobre ciertos inmuebles o sobre ciertos muebles. No hay pues privilegio sobre la generalidad de los inmuebles. b) Acreedores quirografarios: Son los acreedores que no gozan de privilegio alguno. Estos crditos se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada. Tales crditos llevan el riesgo de no poder ser cobrados. Bienes embargables e inembargables: La regla es que todos los bienes que componen el patrimonio del deudor son embargables. Sin embargo, la ley establece, la inembargabilidad de ciertos bienes en resguardo de las necesidades mnimas del deudor y su familia: por ejemplo, no pueden embargarse, la suma destinada al pago de alimentos, el salario mnimo y vital en la proporcin que se establezca, las jubilaciones y pensiones en su totalidad, el bien de familia; etc. Medidas precautorias: El ordenamiento jurdico brinda la facultad de obtener ciertas medidas precautorias o cautelares, que sirven para resguardar la posibilidad de percibir un crdito. a) Embargo: Implica la interdiccin de disponibilidad del bien: el embargado no pierde su propiedad, pero no puede disponer del bien de que se trata. b) Inhibicin general de bienes: importa la prohibicin de vender o gravar los bienes, y procede en todos los casos en que habiendo lugar a embargo ste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o pro no cubrir stos el importe del crdito.

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69047373.doc c) Administracin judicial: cuando sea indispensable sustituir la administracin de la sociedad intervenida, puede designarse un interventor con calidad de administrador judicial, con la finalidad de regularizar la marcha del ente y asumir su representacin si correspondiere. d) Medidas cautelares genricas: con el fin de asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. Bienes y cosas: Diferencias conceptuales. Son cosas los objetos materiales susceptibles de valoracin econmica. Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas son llamados bienes materiales ( o cosas) Bienes inmateriales ( o bienes propiamente dichos)

Clasificacin de las cosas: 1) Cosas muebles e inmuebles: Cosas inmuebles: son aquellas que se encuentran por si mismas inmovilizadas, como el suelo; aquellas que se encuentran realmente inmovilizadas por la adhesin fsica al suelo, con tal de que esa adhesin tenga el carcter de perpetua., aquellas cosa muebles que se encuentran puestas intencionalmente como accesorias de un inmueble, por el propietario de este sin estarlo fsicamente. 2) Cosas muebles: son aquellas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose por si mismas, sea que solo se muevan por una fuerza externa; o pueden ser aquellos instrumentos pblicos en que consten los derechos reales de hipoteca, los instrumentos pblicos o privados en que consten derechos reales sobre muebles. Cosas fungibles y no fungibles: a) Cosas fungibles: Son aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad. b) Cosas no fungibles: pro lo contrario, son aquellas en que no hay equivalencia entre las unidades comprendidas y, por ende, no cabe la sustitucin. Cosas divisibles e indivisibles: a) Cosas divisibles: son las que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a las otras partes como a si misma. b) Cosas indivisibles: por lo contrario, son las que no admiten tal divisin. Cosas principales y accesorias: a) Cosas principales: son las que pueden existir por si mismas y para si mismas. b) Cosas accesorias: son aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o la cual estn adheridas. Clasificacin de las cosas con respecto a las personas a quienes pertenecen: a) Bienes Pblicos del Estado: son de uso comn, gratuito, inalienables, imprescriptibles. b) Bienes de los particulares: Las cosas que no fuesen bienes del Estado o de los Estados, son bienes particulares sin distincin de las personas que sobre ellas tengan dominio, aunque sean personas jurdica. Pgina 40 de 56 40

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(Falta hipoteca y la concepcin de derecho de propiedad segn Demsetz)

UNIDAD X Concepto de obligacin: pueden distinguirse con nitidez tres elementos de la obligacin: 1) sujetos, el activo o deudor y el pasivo o acreedor; 2) objeto, cuyo contenido es la prestacin; 3) el vnculo, que constrie al cumplimiento. Es decir en la obligacin un sujeto (deudor) tiene el deber jurdico de realizar a favor de otro sujeto (acreedor) una prestacin. La definicin adoptada por Alterini esta centrada en su lado activo y dice que es; una relacin jurdica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deber jurdico de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestacin. 1) se trata de una relacin jurdica, esto es una relacin humana regulada por el derecho. 2) Se trata, asimismo, de un deber, de la necesidad jurdica mencionada en la definicin romana, que precisamente nace de esa relacin jurdica. 3) Existe un sujeto pasivo o deudor, que debe cumplir frente a un sujeto activo a acreedor. 4) Aparece adems la prestacin, que implica el comportamiento o actitud debidos. El deber jurdico propio de la relacin obligatoria, esto es la deuda, tiene un contenido especifico: la prestacin. Se trata de una conducta o actitud, de dar, hacer, o no hacer, que solo versa sobre entrega de cosas, sobre prestacin de actividad, o sobre abstenciones, y es tpica de la obligacin. La deuda tiene contenido patrimonial pues recae sobre bienes susceptibles de valor y sujeta el patrimonio del deudor a la satisfaccin del crdito del acreedor. Deber y facultad en la relacin jurdica. En la relacin jurdica, con mucha nitidez, se advierten, en situacin bipolar, un deber jurdico y un derecho subjetivo. Aquel implica la sujecin a determinada conducta y sobre este la facultad o poder del sujeto activo. El deudor esta sujeto a cumplir y el acreedor esta investido de poderes conferidos por el derecho, relativos al patrimonio del deudor, para obtener la satisfaccin de su inters. La responsabilidad. En la relacin de deuda la actitud del acreedor es esencialmente pasiva, pues aguarda el cumplimiento del deudor que, a su vez, juega un rol de cierto modo activo, desde que debe realizar la prestacin. Estos papeles se truecan en relacin de responsabilidad: e acreedor, ahora en actitud francamente activa, esta investido de un poder de agresin que consiste en la facultad de emplear las vas legales tendientes a obtener la ejecucin especifica de lo debido, o un equivalente indemnizatorio. Deuda sin responsabilidad. El deudor tiene el deber de cumplir y el pago que realiza es debido pero el acreedor carece de accin para exigir su cumplimiento. En cambio no se concibe la responsabilidad sin que este respaldada por la deuda. Clasificacin de las relaciones jurdicas. Criterios de clasificacin:

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69047373.doc a) de acuerdo con la ndole del contenido de la relacin jurdica es patrimonial o extrapatrimonial. El derecho del titular puede recaer en un bien econmico, de valor pecuniario, apreciable o puede recaer en un bien carente de esa valoracin. b) En orden a la identidad del sujeto pasivo, el derecho es absoluto si puede ser opuesto a todo integrante de la comunidad, y relativo si solo compete respecto de persona o personas determinadas. c) A la luz de estos criterios orientadores es posible efectuar una clasificacin de las relaciones jurdicas de la personalidad, de la familia, reales y obligacionales. 1) Relaciones patrimoniales y extramatrimoniales: de acuerdo con el criterio expuesto, son patrimoniales los derechos reales de crdito. Los reales porque recaen sobre cosas que integran el patrimonio; los creditorios porque dan derecho a exigir una conducta de dar, hacer, o no hacer susceptible; tambin de apreciacin econmica y son etrapatrimoniales los derechos de personalidad y los derechos de familia. 2) Relaciones absolutas y relativas: en este mbito de consideracin son absolutos los derechos de personalidad y los derechos reales. Los de personalidad porque pueden ser ejercidos contra todos, sin que tengan un destinatario en especial. Lo mismo sucede con los derechos reales. Son, en cambio, relativos los derechos de familia y los cerditorios. Los de familia establecen una relacin entre personas determinadas y tambin lo son los creditorios por cuanto confieren facultad al acreedor para reclamar a su deudor. Sinopsis.
Sin ndole del contenido patrimoniales Derechos reales Derechos creditorios Derechos de personalidad Derechos de familia

extrapatrimoniales

Derechos subjetivos
Sin identidad del sujeto pasivo absolutos relativos

Derechos de personalidad Derechos reales Derechos de familia Derechos creditorios

Caracteres tpicos de la obligacin. La obligacin presenta algunas notas caractersticas que es pertinente sealar: 1) patrimonialidad: ya analizada 2) relatividad: tambin vista. 3) Alteridad: en cuanto la relacin se enlaza con otro sujeto, confiriendo a uno (el acreedor) derecho a obtener determinado comportamiento del otro (el deudor). 4) Autonoma de la voluntad: creadora, que se denota en cuanto el derecho no da moldes rgidos para las figuras de obligacin y porque las normas que la regulan son sustancialmente supletorias y no imperativas.

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69047373.doc 5) Temporalidad: pues la relacin jurdica no es perpetua y se agota en un tiempo determinado, a lo que se agrega que la inaccin del titular puede derivar en la prescripcin extintiva de la accin. Caracteres tpicos del derecho real. A su vez el derecho real presenta estas notas caractersticas: 1- patrimonialidad: es la nica comn con la obligacin. 2- Carcter absoluto: en cuanto a la oponibilidad erga-omnes. 3- Relacin directa e inmediata con la cosa: que se denota grficamente en este pensamiento de CICU: el titular de un derecho real puede decir tengo, en tanto el titular de un derecho personal (el acreedor) solo puede afirmar he de tener. 4- la creacin legal exclusiva: pues los derecho reales solo pueden ser creados por ley. 5- Perpetuidad: en el sentido de que el titular del derecho real no lo pierde por inaccin. 6- Posibilidad de usucapir: cuando transcurre cierto plazo de posesin. 7- Jus persequendi: o facultad de perseguir la cosa aunque este en manos de terceros. 8- Jus preferendi: o sea preferencia a favor del titular mas antiguo cuando concurren varios pretendientes sobre la misma cosa. Efectos de las obligaciones. Qu son efectos: los efectos son consecuencias. Tales consecuencias surgen de la relacin obligacional y se proyectan: a) con relacin al acreedor, en una serie de dispositivos tendientes a que obtenga la satisfaccin del inters suyo que la sustenta; y b) con relacin al deudor, como verdaderos derechos correlativos de su deber de cumplir. Los efectos de la obligacin pueden ser: a) inmediatos: cuando las virtualidades de la relacin obligacional no estn sometidas a modalidad alguna que las demore, pues la obligacin es pura y simple; b) diferidos: si acta un plazo inicial o una condicin suspensiva que postergan, aunque por razones por razones distintas, la exigibilidad de la obligacin. Tambin podemos encontrar efectos instantneos y permanentes. Los primeros o de ejecucin nica son los que se agotan con una prestacin unitaria. As ocurre en la obligacin del vendedor de dar la cosa vendida, que la entrega una sola vez. Se les oponen los efectos permanentes que son los que se prolongan en el tiempo. Efectos con relacin al acreedor. El acreedor esta dotado de una serie de poderes que son derivaciones o efectos de la relacin obligacional de la cual es titular activo, todos los cuales llevan directa o indirectamente, mediata o inmediatamente, a la satisfaccin del inters suyo que esta involucrado en la obligacin. Tales efectos tienden a obtener que el acreedor se satisfaga en especie o por equivalente y, en esos supuestos, se los denomina principales, o tienden a proteger la integridad del patrimonio del deudor en el cual, habida cuenta del carcter patrimonial que tienen la prestacin y la indemnizacin, el acreedor va a satisfacer de una u otra manera su inters: en tal situacin se los denomina auxiliares, porque coadyuvan a la virtualidad de los efectos principales. Cuando el acreedor se satisface en especie el efecto principal es normal. Es lo que comnmente ocurre, por eso lo de normal. Y cuando loase por equivalente mediante indemnizacin o reparacin, el efecto es anormal. Los efectos auxiliares tienden a mantener la incolumidad del patrimonio del deudor.

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69047373.doc Abarcan: a) medidas precautorias o cautelares, cuya finalidad es asegurar provisionalemte el cumplimiento de la sentencia; b) las acciones de integracin y deslinde del patrimonio, tienden a recomponer un patrimonio desintegrado por un acto simulado o fraudulento. Lo dicho anteriormente puede esquematizarse as:
normales principales Efectos con respecto al acreedor secundarios Accin de integracin y deslinde Anormales: Cumplimiento espontneo Ejecucin forzosa Ejecucin por otro indemnizacin

Medidas precautorias

Accin de simulacin Accin revocatoria Accin subrogatoria Accin de separacin de patrimonios

Efectos con relacin al deudor. Es lgico que se lo faculta a cumplir, allanando los obstculos que encuentre para ello y que ulteriormente se lo libere definitivamente de la deuda cumplida. Los derechos del deudor pueden ser: 1) derechos previos al cumplimiento: esta facultado para obtener la recepcin o la cooperacin del acreedor. 2) Derechos al tiempo de intentar cumplir: esta facultado para hacer el pago por va judicial o pago por consignacin. 3) Derechos a cumplir: el deudor que cumple efectivamente tiene derecho a obtener la liberacin correspondiente. 4) Derechos ulteriores al cumplimiento: el cumplimiento exacto da derecho al deudor para repeler las acciones del acreedor. El pago. En nuestro derecho: el pago es el cumplimiento de la prestacin que hace el objeto de la obligacin, ya se trate de una obligacin de hacer, ya sea una obligacin de dar. Segn se ha visto, en sentido tcnico estricto, pago es sinnimo de cumplimiento: pagar es cumplir. Adems es el nico modo extintivo de la obligacin que satisface especficamente al acreedor que obtiene as lo que se le debe. Elementos del pago: el pago presenta estos elementos: a) sujetos, quien paga o solvens, y quien recibe lo pagado o acciepiens. b) Objeto: aquello que se paga, mediante un acto positivo, o negativo (no hacer). c) Causa fuente: la deuda anterior es el antecedente que determina el pago. El pago debe ser obtenido por medios lcitos, pues el Cdigo Civil da lugar a la repeticin del logrado por medios ilcitos. Modos de extincin. As como la relacin obligacional nace de algn hecho constitutivo, o fuente para que deje de existir se necesita un modo de extincin que puede ser un mero hecho extintivo o un acto jurdico.

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69047373.doc Conforme al Cdigo Civil las obligaciones se extinguen: Por pago Por la transaccin Por novacin Por confusin Por compensacin Por renuncia de los derechos del Por imposibilidad de pago acreedor Por remisin de deuda Criterios de clasificacin. Satisfactorios y no satisfactorios: son modos satisfactorios los que con la extincin de la relacin, producen la satisfaccin del inters del acreedor. Mientras el pago es ntegramente satisfactorio, la compensacin puede serlo solo parcialmente. Los modos no satisfactorios, en cambio, extinguen la relacin sin que el crdito quede satisfecho. Ello sucede cuando la obligacin se extingue dando al mismo tiempo origen a una nueva (novacin). Legales y voluntarios: los legales operan ministerio legis, actan de pleno derecho, como la compensacin legal. Los voluntarios carecen de dicha virtualidad, pues el deudor debe invocar y acreditar el modo de extincin. Generales y especiales: los modos generales son comunes a todas las obligaciones. Los especiales conciernen a ciertas obligaciones. Compensacin. La compensacin de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas por derecho propio, renen la calidad de acreedor y deudor recprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago, las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir. La compensacin puede ser: 1) convencional o voluntaria: cuando nace de la libre decisin de los interesados. 2) Legal: si funciona ministerio legis. 3) Facultativa: cuando la parte favorecida por la ausencia de un requisito de la compensacin legal declara su voluntad de renunciar. 4) Judicial: que opera por ministerio del juez al al pronunciarse sobre la demanda y eventual reconversin. Compensacin legal: es la que dispone la ley aun en contra de la voluntad de alguna de las partes, a lo cual no obsta que solo funcione mediante la alegacin de parte interesada. Efectos: la compensacin solo tiene fuerza de pago en cuanto a sus efectos, sin que sea un pago ni siquiera ficto. Compensacin voluntaria: esta compensacin se hace por convenio de partes. Solo se requiere que cada una de las partes pueda disponer del crdito que pretende compensar, y que ambas se pongan de acuerdo sobre la extincin reciproca de los crditos. Se prescinde de la exigibilidad, y por lo tanto es posible convenir una compensacin anticipada pactando. Compensacin facultativa: depende exclusivamente de la voluntad de una sola de las partes recprocamente deudoras y acreedoras, que tiene derecho a oponerla en razn de existir una ventaja a la que solo ella puede renunciar. La otra parte no puede impedirlo, ni se necesita su conformidad. Los efectos de la compensacin facultativa solo se producen desde que fue opuesta. Pgina 45 de 56 45

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Confusin. La confusin sucede cuando se renen en una misma persona, sea por sucesin universal o por cualquier otra causa, la calidad de acreedor y deudor: o cuando una tercera persona sea heredera del acreedor y deudor. En ambos casos la confusin extingue la deuda con todos sus accesorios. Tanto la compensacin como la confusin son hechos jurdicos extintivos. La confusin puede ser total, cuando tiene efecto respecto a toda la deuda, o parcial, si versa solo sobre una parte de ella. Renuncia y Remisin. La renuncia consiste en la declaracin del acreedor de que no cobrar su crdito y la remisin, es el hecho de darse ficticiamente por pagado, con la salvedad de que la remisin solo es concebible por actos entre vivos y a ttulo gratuito, pues cuando se la realiza por acto de ltima voluntad implica un legado y si se la efecta a titulo oneroso importa otra figura distinta. El Cdigo Civil legisla la renuncia como un acto jurdico unilateral. En cuanto a la remisin de la deuda, cuando es gratuita tiene carcter unilateral. Novacin. La novacin es la transformacin de una obligacin en otra. La novacin funciona como modo extintivo de la primitiva obligacin y opera como causa de la nueva obligacin que es creada por la solo virtualidad novatita. Los elementos de la novacin son: a) obligacin anterior, o preexistente; b) creacin de una obligacin nueva; c) animus novandi; y d) capacidad de novar. Solo pueden hacer novacin en las obligaciones, los que pueden pagar y lso que tienen capacidad para contratar. Transaccin. Jurdicamente significa un acto jurdico bilateral, por el cual las partes, hacindose concesiones reciprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. Para que se configure la transaccin es necesaria la concurrencia de dos requisitos: las concesiones reciprocas que se deben hacer las partes, y la finalidad de extinguir obligaciones litigiosas o dudosas. Los autores agregan tambin la necesidad de un acuerdo de partes, y la capacidad de ellas para concertar la transaccin, que son comunes a todo acto jurdico bilateral. La transaccin se caracteriza por: a) indivisible; b) de interpretacin restringida; c) en principio tiene efecto declarativo y no traslativo de derechos; d) como contrato es bilateral, oneroso y consensual. La transaccin puede ser: 1) judicial: cuando tiene lugar en juicio y se refiere a obligaciones litigiosas. 2) Extrajudicial: cuando es realizada respecto de obligaciones dudosas, sin intervencin de los tribunales. En principio se puede transigir sobre toda clase de derechos, cualquiera sea su especie y naturaleza, y aunque estuviesen subordinados a una condicin. Efectos: la transaccin no tiene efecto traslativo sino declarativo de derechos. Quien transige, al admitir el derecho de su contratante no se lo transmite, sino que se reputa que ese derecho ya exista desde el principio en la titularidad de quien elimina discusiones por medio de la transaccin.

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69047373.doc La transaccin extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado, y tiene para con ellas la autoridad de la cosa juzgada. UNIDAD XII Contratos. Definicin: el Cdigo civil lo define as: hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos. Una discusin clsica versa sobre los conceptos de convencin y de contrato: sera convencin el acuerdo de dos o mas personas sobre un objeto de inters jurdico, y contrato, la convencin que tiene, por objeto crear o extinguir obligaciones; de manera que todo contrato sera convencin, pero no toda convencin, aunque tuviera efectos civiles sera un contrato. La definicin legal sugiere otros comentarios. a) en realidad no se trata de personas sino de partes. Parte es quien ejerce una prerrogativa jurdica propia, es un centro de inters por lo cual es posible que una parte este compuesta por varias personas, o que una misma persona tenga el rol de dos partes. b) Lo relevante no es la declaracin de voluntad comn, sino el consentimiento. c) La expresin reglar derechos denota la intencin de estar a derecho propia del acto jurdico. Ahora bien, qu alcance tiene esta expresin?. Las respuestas son dadas, bsicamente, desde tres puntos de vista: 1) tesis amplia: mediante el contrato, es posible crear, modificar, transferir, o extinguir cualquier clase de derechos patrimoniales sean personales, reales o intelectuales. En otras palabras, entiende por contrato el acto jurdico bilateral y patrimonial. 2) Tesis restrictiva: considera, por lo contrario, que el contrato solo tiene aptitud para crear obligaciones. No sera contrato, en consecuencia, el acto jurdico bilateral que las modifica, transfiere o extingue: ni el que crea otros derechos patrimoniales (personales, reales o intelectuales) 3) Tesis intermedia: sostiene que el contrato puede no solo crear, sino tambin modificar, transferir o extinguir obligaciones, pero no otros derechos patrimoniales, como lo son los reales y los intelectuales. Definicin propuesta (Alterini): Acto jurdico mediante el cual dos o mas partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales De ella resultan: a) la causa fuente del contrato, que es un acto jurdico; b) el consentimiento, que es eje conceptual de la nocin de contrato y determina el carcter bilateral de ese acto jurdico. El consentimiento resulta de la manifestacin de voluntad de las partes. c) Los sujetos del contrato, que deben ser dos o mas partes. El contrato, por lo tanto, puede ser un acto jurdico bilateral o un acto jurdico plurilateral; d) La finalidad del contrato que, siguiendo a la tesis amplia, consiste en la creacin, la regulacin, la modificacin, la transferencia o la extincin de relaciones jurdicas; e) El objeto del contrato, esto es, las relaciones jurdicas patrimoniales. Quedan excluidas, por lo tanto, las de ndole extrapatrimonial.

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69047373.doc Fuerza vinculante del contrato: el contrato es jurdicamente vinculante: las partes estn ligadas por su consentimiento tan rigurosamente como lo estaran por la voluntad del legislador. El Cdigo Civil dispone que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. De esta equiparacin entre la fuerza del contrato y la fuerza de la ley se siguen varias consecuencias. 1) los contratantes deben someterse a lo contratado, y cumplirlo o indemnizar al acreedor por inejecucin de lo debido. 2) Las convenciones se sobreponen a las leyes supletorias vigentes al tiempo de la celebracin del contrato y a las dictadas con ulterioridad. 3) Los tribunales deben hacer respetar y cumplir las estipulaciones contractuales como si se tratara de la ley pudiendo interpretarlas y decidir su alcance. Solo por excepcin estn facultados para prescindir de lo convenido, cuando ello importa la trasgresin de una ley imperativa o ha habido extralimitacin de las facultades, o el propio sentido del contrato conduce a su extincin o modificacin. 4) Los derechos que surgen de un contrato tienen la garanta constitucional de la propiedad, de manera que son intangibles inclusive para el legislador. Distintas teoras. Las teoras que intentan fundamentar el efecto jurdico vinculante del contrato son: a) teora positivista: sostiene que los contratos obligan porque as lo dispone la ley. La voluntad no crea obligaciones, sino que se limita a someterse a los status previstos por la ley, los usos o los contratos tipo o a no someterse a ellos. b) Teora del imperativo categrico: estima que los contratos son obligatorios en virtud de un postulado de la razn: los contratos obligan porque obligan. c) Teora del poder de la voluntad: entiende que el contrato es obligatorio porque deriva del poder de la voluntad de la persona. No obstante, si alguien promete, y luego cambia de parecer, la ley lo obliga a cumplir lo prometido, yendo de ese modo contra su voluntad; en realidad, no se trata de realizar el poder de la voluntad del promitente, sino de conceder o negar una accin al promisorio. d) Teora utilitarista: desde el punto de vista individual, es ventajoso para el contratante cumplir lo estipulado, pues, de lo contrario, en lo futuro nadie contratara con l; pero, si al contratante le resultara til no cumplir, ese fundamento caera. Desde el punto de vista social es til para la sociedad que los contratos sean cumplidos. e) Criterio propuesto (Alterini): quien dice estar a derecho y obra un acto jurdico con discernimiento, intencin y libertad, restringe de alguna manera su albedro, al obligarse frente a otra parte a cumplir una prestacin, o a indemnizarla en caso de incumplimiento. La razn de ser de la fuerza vinculante de esa promesa obedece tanto a la regla moral que impone hacer honor a la palabra empeada, cuanto a la explicativa de confianza que la promesa gener en su destinatario. Quien genera una expectativa en un tercero esta precisado a responder a la confianza que le ha sido depositada. Los pilares del contrato clsico: la teora del contrato fue asentada tradicionalmente sobre cuatro pilares bsicos: el concensualismo, la autonoma de la voluntad, la fuerza obligatoria de lo convenido, y el efecto relativo.

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69047373.doc El derecho moderno: el anlisis del derecho moderno permite sealar estos cambios estructurales: a) el consensualismo: (el contrato queda formado desde que las partes manifiestan su consentimiento) Siempre estuvo limitado por las categoras de los contratos reales y de los contratos personales b) la autonoma de la voluntad: el consentimiento libre, prestado sin dolo, error, ni violencia, y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos. La autonoma ha sido restringida en el derecho moderno por las teoras del abuso del derecho, de la lesin y de la imprevisin, y especialmente en los contratos predispuestos, las restricciones fueron acentuadas por la interpretacin a favor del no predisponerte. c) La fuerza obligatoria: los contratos obligan como la ley misma, por consiguiente tambin ha sido acotada, pues el sistema suele proteger a una parte, sindicada como dbil, llegando a hacerla duea del contrato. d) Efecto relativo del contrato: solo vincula a las partes y a sus herederos y sucesores. En el derecho moderno se fue mas all ya que por ejemplo, el contrato de seguro de vida esta previsto a favor de un tercero. Relaciones contractuales de hecho: las relaciones contractuales de hecho o conducta social tpica, seran fcticas, o de hecho, en su origen y jurdicas (contractuales) en sus virtualidades. Es el caso, por ejemplo, en que una persona asciende a un vehiculo de transporte y, sin que haya declaracin alguna, ni de l, ni del conductor, queda formado el contrato de trasporte. En realidad la vinculacin es contractual y no de hecho. El pago. El pago es un acto jurdico. Su fin inmediato es aniquilar derechos. Como acto jurdico es unilateral, pues en su formulacin solo interviene la voluntad del solvens. El acciepiens se limita a cooperar en la recepcin del pago, pero su voluntad no integra el acto. Al no ser un acto jurdico bilateral, no puede ser un contrato. El cuasicontrato: en Roma el cuasicontrato era un acto jurdico licito generador de obligaciones civiles, que a diferencia del contrato, no implicaba el consentimiento de las partes pero, como el contrato, conceda una accin. Pero la categora hbrida del cuasicontrato no tiene espacio en el derecho moderno. La ley. El contrato obliga como la ley misma. Pero fuera de ello no hay afinidades entre la ley y el contrato. La ley es un acto de autoridad que se impone a los particulares; el contrato, es una expresin de la voluntad de los particulares. En realidad, son obligaciones que nacen de un hecho dotado por el ordenamiento jurdico de energa bastante para generar un deber jurdico, pero que carece de una denominacin especial como fuente obligacional. Los derechos reales: el derecho real y el derecho personal tienen notas caractersticas inconfundibles: a) el derecho real es absoluto, porque puede ser opuesto erga omnes. El derecho personal, en cambio, es relativo, por cuanto confiere al titular la facultad para reclamar a su deudor el cumplimiento de la prestacin. b) El derecho real establece una relacin directa e inmediata con la cosa.

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69047373.doc c) El derecho real es de creacin legal exclusiva. En el derecho personal rige la autonoma de la voluntad creadora con la que son coherentes la ausencia de modelos rgidos, y el carcter sustancialmente supletorio y no imperativo de las mismas que lo rigen. d) El derecho real es perpetuo. El derecho personal, en cambio, es temporal, pues la relacin jurdica se agota en cierto tiempo. e) El derecho real se adquiere por tradicin. f) El derecho real otorga jus persequendi g) El derecho real otorga jus preferendi. Los derechos de familia: entre las obligaciones creadas por el contrato y los derechos de familia hay diferencias esenciales. 1) en el derecho de familia los deberes carecen de contenido patrimonial propio de las obligaciones. 2) en los derechos de familia predomina la idea de institucin, que es concebida con una regulacin imperativa y trascendente en medios y fines, a los sujetos titulares, en tanto el contrato esta regido sustancialmente por la idea de autonoma de la voluntad; 3) los derechos de familia permiten exigir una conducta personal, lo cual no ocurre necesariamente en la obligacin; 4) las sanciones son diferentes en una y en otra orbita: la indemnizacin es ajena, en principio, a las relaciones de familia. La regla de la buena f: la buena fe es la pauta ordinaria de una conducta en la vida jurdica: la mala fe corrompe la armona de la convivencia, tuerce el curso habitual de los fenmenos jurdicos y produce consecuencias comnmente disvaliosas para quien aporta ese elemento inslito en la convivencia social. En el sistema rige con mucha intensidad la regla de la buena fe; se distinguen la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva. La buena fe subjetiva consiste en la impecable conciencia de estar obrando conforme a derecho, y es antecedente para la adquisicin de un derecho, por lo comn, un derecho real. La buena fe objetiva implica una regla de conducta de probidad que genera en los dems la confianza en que ser acatada. Regulacin del contrato. El contrato, el derecho imperativo y el derecho dispositivo: se sabe que, segn como actu la voluntad individual, las leyes pueden ser imperativas y supletorias. En general la ley imperativa se impone a la voluntad de los particulares. La imposicin a la voluntad de las partes, se da nutridamente cuando la ley imperativa es de orden pblico, cuya nocin, se ha dicho, mas se siente que se define. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efectos las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. Las leyes supletorias, en cambio, proveen un modelo ofrecido, no impuesto a los particulares. El contrato prevalece frente a las leyes supletorias, inclusive las que son posteriores a su celebracin. Las leyes supletorias y las leyes expresadas en modo imperativo que no conciernen al orden pblico, integran el derecho dispositivo, en cuya rea los particulares son los arquitectos de sus actos. En ella esta emplazado el contrato. La regulacin general del contrato hace necesario determinar un orden jerrquico que controle la concurrencia de las normas del Cdigo Civil y de los estatutos particulares. En opinin de Alterini, corresponde esta prioridad: 1) las normas de orden pblico del Cdigo Civil; 2) las normas imperativas de la ley especial; 3) las normas imperativas

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69047373.doc del Cdigo Civil; 4) la autonoma de la voluntad; 5) las normas supletorias de la ley especial; 6) las normas supletorias del Cdigo Civil. La autonoma de la voluntad. El dogma. Dogma es una teora, doctrina o principio. En este ltimo sentido se habla del dogma de la autonoma de la voluntad privada. La autonoma de la voluntad es un principio general del derecho, de fuente constitucional. Kant sola predicar: cuando alguien decide algo con respecto a otro, es siempre posible que cometa cierta injusticia, pero toda injusticia es imposible cuando decide para si mismo. Crisis puede significar cambio. En realidad, lo que a veces se denomina crisis del contrato no es nada mas que una crisis de la autonoma de la voluntad, o sea del derecho de los contratantes de determinar como lo entiendan su relacin contractual. No se trata de declinacin o de crepsculo del contrato, sino de transformacin y de renovacin. La autonoma de la voluntad descansa sobre dos bases: a) la libertad de contratar o autodesicin, que da derecho a contratar o a no contratar; y b) la libertad contractual o autorregulacin que da derecho a regular el contrato conforme al propio albedro. Correlativamente, la autonoma de la voluntad implica otras dos libertades que deben ser ejercidas de comn acuerdo por las partes; c) la libertad para modificar el contrato, o sea para revisar sus trminos; d) la libertad para extinguir el contrato, es decir, para dar por concluida la relacin contractual. El intervencionismo estatal en las relaciones privadas, proteccin aduanera, control de cambio, actividad empresarial del Estado, fueron algunas de las modalidades que fueron restringiendo en partes la autonoma de la voluntad. La libertad contractual. La idea de autorregulacin propia del postulado de autonoma de la voluntad tambin ha sido cercenada, porque hay clusulas prohibidas y contratos reglamentados o controlados por la autoridad de aplicacin. Se trata del contrato normado o regulado en cuyo mbito el sujeto tiene derecho a contratar y a elegir el contratante, pero en caso que resuelva contratar, deber hacerlo mediante un contrato previamente estructurado por la ley. El principio de autonoma de la libertad ha recibido diversos cuestionamientos , algunos indican que el contrato es el rgimen de la libertad y no del libertinaje; otros aun mas duros clasifican a la autonoma de la voluntad como una doctrina seudo-filosfica impracticable, se afirma que el equilibrio de los intereses en presencia son mas apropiados y adems respetables. Clasificacin de los contratos. El Cdigo Civil clasifica a los contratos en: unilaterales y bilaterales; onerosos y gratuitos; concensales y reales; nominados e innominados. Unilaterales y bilaterales: en el contrato unilateral una de las partes se obliga hacia la otra sin que esta le quede obligada. En el bilateral, las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra. Por lo tanto, en el contrato bilateral: a) ambas partes quedan obligadas, y b) sus obligaciones tienen reciprocidad, que implica una interdependencia que sobrevive al momento inicial.

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69047373.doc Es preciso tener cuidado de no confundir la unilateralidad o la bilateralidad del acto jurdico con la unilateralidad o bilateralidad del contrato. Los actos jurdicos son unilaterales (como la declaracin unilateral de voluntad) o bilaterales. El contrato, como acto jurdico siempre es bilateral; pero el contrato puede obligar solo a una de las partes u obligar a ambas partes. a) contratos rigurosamente unilaterales: se consideran rigurosamente unilaterales a los contratos en los cuales una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin que sta quede obligada. Es el caso de quien promete un mutuo gratuito. b) Contratos no rigurosamente unilaterales: se consideran tales a los contratos en los que existen obligaciones de ambas partes, pero falta la reciprocidad; es el caso del comodato: el comodante esta obligado a entregar la cosa, y el comodatario, a restituirla, pero cada una de estas obligaciones no constituye la contrapartida o retribucin de la otra. c) Importancia de la clasificacin: el distingo entre unilaterales y bilaterales es importante en varios aspectos. 1) mora reciproca: es el supuesto segn el cual uno de los obligados no incurre en una mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le s respectiva, es la existencia de un contrato bilateral. 2) excepcin de incumplimiento: en los contratos bilaterales una de las partes tiene derecho a rehusar su propio cumplimiento hasta que la otra cumpla la contraprestacin a su cargo.

A titulo oneroso y a titulo gratuito: los contratos son a titulo oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes no le son concedidas por la orta sino por una prestacin que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle. Son a ttulo gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, con independencia de toda prestacin a su cargo. Las ventajas son atribuciones onerosas o gratuitas que el contrato asigna a las partes. Todo contrato bilateral es oneroso, pues las obligaciones reciprocas asignan ventajas a ambas partes. Pero los contratos unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos. Por ejemplo: el mutuo es gratuito si no lleva inters, y oneroso si los lleva. a) importancia de la clasificacin: el distingo es importante en varios aspectos: 1) accin revocatoria: cuando el contrato es a titulo oneroso la accin revocatoria solo procede si el deudor acta con intencin fraudulenta, y el adquirente es cmplice en el fraude. Cuando es a titulo gratuito basta con que el acreedor haya sufrido perjuicio. 2) oponibilidad a terceros: los contratos celebrados a titulo oneroso y con buena fe son oponibles a terceros en caso de nulidad del titulo antecedente.

La teora de los contratos atpicos. Los contratos son tpicos a atpicos segn que la ley los regule especialmente o no. El tipo contractual es el modelo de una operacin econmica habitual en la vida de relacin que disciplina la ley. La tipicidad es una caracterstica temporal y espacial.

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69047373.doc La ley regula un contrato que esta dotado de tipicidad social porque considera conveniente superar conflictos, debates o contradicciones, nacidos del empleo del negocio en el trafico o limitar el poder de negociacin de una de las partes, con la consiguiente proteccin de la otra. El amparo que la ley brinda al contrato que se subsume en el modelo que ella suministra (contrato tpico) incluye el otorgamiento al acreedor de los medios aptos para ejecutar las obligaciones resultantes. El contrato tpico de compraventa, por ejemplo, le da derecho al vendedor para exigir el pago del precio. Cuando se celebra un contrato atpico el resultado puede no ser tan lineal pues, por lo menos, se plantean estas cuestiones. a) la cuestin relativa a la finalidad b) la cuestin relativa al rgimen legal aplicable. Especies de contratos atpicos. a) contrato atpico puro: el contrato atpico puro no coincide con ninguno de los contratos regulados: Por ejemplo: factoring, sponsoring... b) contrato atpico complejo: incluye algunas prestaciones propias de contratos tpicos, o una mezcla de elementos nuevos con elementos conocidos. c) Contratos tpico combinado: en l uno de los contratantes se obliga a varias prestaciones principales, que corresponden a distintos tipos de contratos, mientras que el otro se obliga a una contraprestacin unitaria. d) Contrato tpico doble: comprende dos figuras tpicas distintas. Criterios de solucin: en general; los contratos atpicos estn regidos en este orden de prioridad, 1) por la voluntad de las partes; 2) por las normas generales imperativas sobre contratos y obligaciones; 3) por las normas supletorias sobre contratos y obligaciones; 4) por las disposiciones correspondientes a los contratos tpicos afines que sean compatibles con la economa y la finalidad del contrato atpico. Los contratos atpicos con tipicidad social, en subsidio de la voluntad de partes estn regidas prevalentemente por los usos y costumbres del lugar celebracin. Cadena de contratos. Varios contratos pueden estar vinculados entre si por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operacin econmica global; en tal situacin hay una cadena de contratos que confluyen en un mismo objeto. Por ejemplo, en los contratos de viaje organizados como paquetes que incluye traslados, hoteleria, y excursiones. Presupuesto, elementos y circunstancias del contrato. Elementos del contrato: ha sido tradicional distinguir elementos esenciales, naturales y accidentales de los contratos. a) elementos esenciales: son denominados los indispensables para la existencia del contrato: en ausencia de ellos el contrato no existe o es otro contrato. El Cdigo Civil no los enuncia. b) Elementos naturales: son denominados como naturales los que ordinariamente se encuentran en un contrato, porque estn previstos por la ley supletoria por lo cual pueden ser excluidos por clusula expresa de los contratantes. c) Elementos accidentales: son denominados as los que normalmente no corresponden a un contrato, pero pueden ser agregados por los contratantes.

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69047373.doc Nuestra doctrina mas moderna distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias del contrato. A) presupuestos del contrato: los presupuestos del contrato son requisitos extrnsecos al contrato, pero que determinan su eficacia y son valorados antes de l como un prius. En general son tales la volunta jurdica, la capacidad, la aptitud del objeto y la legitimacin. B) Elementos del contrato: los elementos del contrato, en cambio, son requisitos intrnsecos, constitutivos del contrato; son sus clusulas. Hay clusulas esenciales, naturales y accidentales: 1) esenciales: son los sujetos, el objeto, la causa fin, y, en algunos casos, la forma esencial; 2) naturales: como la garanta por eviccin en la compraventa; 3) accidentales: estos es, cualesquiera que convengan las partes, en subsidio de la ley supletoria, o en sentido contrario a lo que ella dispone. Circunstancias del contrato: las circunstancias del contrato son extrnsecas y tienen relevancia durante su formulacin y; luego de ella, en el curso de su ejecucin. Tales circunstancias, verdadero microclima contractual, como el lugar, el tiempo, las circunstancias econmicas que rodean al contrato, inciden, por ejemplo, para interpretarlo. En sntesis, los presupuestos y las circunstancias son factores extrnsecos pero tanto aquellos deben ser valorados como antecedentes para contratar, estas adquieren relevancia durante la formacin y la ejecucin del contrato. Mtodos de exteriorizacin de la voluntad. A) manifestacin directa: el Cdigo Civil alude al consentimiento expreso y tcito; debe entenderse que se refiere a los modos en que una de las partes puede manifestar su voluntad, la cual, una vez que se conjuga con la del otro, configura el consentimiento contractual. La manifestacin de la voluntad es directa cuando tiende a hacer conocer la voluntad interna de una manera precisa y determinada. Puede ser expresada: 1) verbalmente; 2) por escrito; 3) por signos inequvocos; 4) aun por el silencio. B) Comportamientos declarativos y no declarativos: la manifestacin directa de la voluntad puede derivar de un comportamiento declarativo o de un comportamiento no declarativo. 1) el comportamiento es declarativo cuando se exterioriza por el lenguaje simblico (hablado, grafico, mmico) 2) es no declarativo cuando se exterioriza mediante actos de ejecucin. C) manifestacin indirecta: la manifestacin es indirecta cuando la voluntad negocial solo se induce de cierta conducta. D) Expresin de virtualidad de la manifestacin indirecta: la manifestacin indirecta esta excluida en los siguientes casos: 1) cuando la ley exige una manifestacin expresa. 2) cuando la hay protesta o declaracin expresa contraria. 3) cuando las partes han decidido llenar algunas formalidades. El silencio. El silencio consiste en la ausencia de todo comportamiento es decir, no solo en abstenerse de pronunciar o de escribir palabras, sino tambin de realizar actos, signos o conductas. En principio no implica manifestacin de voluntad pero, segn los casos puede configurar tanto manifestacin directa como indirecta de ella.

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69047373.doc a) implica manifestacin directa: 1) si se ha previsto que el silencio es el modo de expresar conformidad en un caso dado; 2) si el deber de expresarse resulta de la conducta anterior del agente b) adems, el silencio es un modo de manifestacin indirecta de la voluntad, siempre que, permita conocer con certidumbre la existencia de la voluntad. Aptitud del objeto. Con el sustantivo objeto del contrato de designa a la prestacin a propsito de la cual se produce el acuerdo de voluntades y en torno a la cual se ordena la economa del contrato: esa prestacin es el elemento a falta del cual las partes no hubiesen pensado formar el contrato. Pero si nos atenemos a los datos del anlisis jurdico, un contrato no tiene objeto, tiene efectos, y esos efectos consisten en la produccin de obligaciones: son esas obligaciones las que tienen un objeto. Objeto inmediato y objeto mediato del contrato: a) el objeto inmediato del contrato que consiste en la obligacin generada. b) El objeto mediato del contrato, que a su vez es el objeto de la obligacin vale decir la cosa o el hecho positivo o negativo, que constituye el inters del acreedor. El contenido de la obligacin es cierta conducta humana a la que se designa tcnicamente como prestacin; se trata del comportamiento del deudor destinado a satisfacer el inters del acreedor respecto de ese objeto. El objeto del acto jurdico. El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuvieran objeto. En la obligacin el deudor esta precisado a cumplir con una prestacin y esto tiene varios requisitos legales: la posibilidad, la licitud, la determinabilidad y la patrimonialidad. 1) posibilidad: la prestacin debe ser fsica y jurdicamente posible. Hay imposibilidad fsica cuando materialmente no es factible de realizar. Pero tal imposibilidad, para tener virtualidad debe ser absoluta, esto es, debe existir con relacin a cualquier sujeto y no respecto del propio deudor. Hay imposibilidad jurdica cuando el obstculo proviene del Derecho (como si alguien se obliga a hipotecar un automvil cuando este solo es susceptible de prenda). La imposibilidad fsica o jurdica, para tener relevancia, debe ser actual, al momento del contrato. 2) Licitud: la prestacin no puede consistir en un hecho ilcito, ni un hecho contrario a la moral y las buenas costumbres. 3) Determinabilidad: es menester que el comportamiento del deudor recaiga sobre algo concreto. Este algo puede que sea determinable, en tiempo anterior o simultaneo del cumplimiento. 4) Valor patrimonial: la obligacin, objeto inmediato del contrato, debe tener como prestacin la entrega de una cosa susceptible de valoracin econmica o el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una operacin pecuniaria.

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69047373.doc Pero el inters del acreedor puede ser extrapatrimonial habida cuenta de la multiplicidad de variantes que puede presentar le ejercicio de la autonoma de la voluntad. De all, pues, que asumiendo el distingo entre el objeto y el contenido de la obligacin, el contenido (prestacin) debe ser susceptible de valoracin econmica, pero el objeto (inters del acreedor) puede ser extrapatrimonial. Elementos del contrato. a) Elementos esenciales de todo contrato: 1) sujetos: toda relacin jurdica requiere la existencia de un sujeto. Debe tratarse de una persona de existencia ideal o de existencia visible 2) objeto: toda relacin jurdica requiere la existencia de un objeto. Debe tratarse de una cosa o un hecho. 3) Forma: todo contrato requiere una forma, que consiste en un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste. 4) Finalidad: la finalidad es un elemento del acto jurdico que bajo ciertas manifestaciones (contrato, voluntad unilateral) genera obligaciones. Es por lo tanto un elemento del acto jurdico globalmente considerado. La funcin econmica del contrato. Los autores han dado a este concepto, distintos contenidos. Para Betti, el contrato debe satisfacer una finalidad econmico social, la cual resulta de su utilidad o trascendencia social y es determinada tomando en cuenta el inters pblico. Pero los escritores mas modernos adoptan otra concepcin. El contrato debe cumplir una funcin socialmente digna. La cual esta determinada por el inters de los propio contratantes. La funcin econmica social del contrato debe responder a la proteccin de los contratantes especialmente del mas dbil. En suma, en la actualidad se requiere que el contrato tenga una funcin econmica apreciable socialmente, por ser razonable, digna, seria, equilibrada y oportuna para el negocio del caso. El consentimiento. En sentido vulgar se suele entender por consentimiento a la manifestacin de la parte que acepta el convenio, vale decir, que adhiere a una oferta. El Cdigo Civil dispone que el consentimiento debe manifestarse por ofertas propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra. No habr contrato sin consentimiento recprocamente declarado, seala que tampoco habr consentimiento sin que la promesa de una de las partes haya sido aceptada por la otra. En principio el contrato queda concluido cunado se produce una aceptacin til y ella es recibida por el oferente; pero pueden existir ciertas vicisitudes atinentes a la retraccin y a la caducidad de la oferta y a la retraccin de la aceptacin. Contrato Preliminar. El contrato preliminar es un contrato comn, que obliga a celebra un contrato definitivo; las obligaciones de las partes don de hacer. La promesa de contrato es el contrato preliminar que obliga a las partes a celebrar cierto contrato definitivo.

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