Abuso de Posición Dominante

Por: Oscar García Cardoze

En la mayoría de las legislaciones sobre antimonopolio (alrededor de 80 en la actualidad),

incluyendo la Ley 29 de 1996 en Panamá, no se sanciona a una empresa por el simple hecho de
gozar de una posición monopólica (posición dominante extrema), sino que se persiguen y
castigan las prácticas monopolísticas (absolutas o relativas), que pueden implicar el
desplazamiento indebido de competidores, provocando, en consecuencia, una reducción del
bienestar del consumidor.

De hecho, el monopolio pudiera resultar la forma más eficiente (en términos de obtener
los costos unitarios más bajos) de funcionamiento de una industria en particular (monopolios
naturales), pero lleva asociados riesgos muy elevados de que se utilice ese poder de mercado de
forma que se produzcan pérdidas para el resto de los agentes económicos, por lo que
generalmente dichas industrias (v. gr. servicios públicos: energía eléctrica, telefonía básica, agua
potable y alcantarillado sanitario) son objeto de regulaciones específicas (tarifas, monto de la
inversión, tasa de ganancia), sobre todo si los productos o servicios ofrecidos por estas empresas
no tienen sustitutos cercanos. En el caso de la energía eléctrica, por ejemplo, cada vez se debilita
cualquier posición monopólica que se pudiera tener en la fase de generación, o de distribución,
aunque la competencia es mucha más limitada, aunque no imposible, en la de transmisión.

Adicionalmente, tiende a haber cierta confusión entre la población al considerar que

cuando una empresa cobra precios elevados por sus productos/servicios esto significa que dicha
empresa está incurriendo en violaciones a la normativa legal vigente sobre defensa de la
competencia. La actitud, como consumidores consciente de nuestra potencialidad, debería ser
buscar sustitutos perfectos (v. gr. combustibles) o, al menos cercanos con un mejor precio, ya que
el abuso de posición dominante se circunscribe, en principio, al trato entre agentes económicos
que participen en la producción, procesamiento, distribución, suministro o comercialización de
bienes y servicios. No obstante, se pueden presentar argumentos, lo que no haremos aquí, sobre
que este tipo de conductas afectan el acto de consumo propiamente dicho.

En la Ley 29 de 1996, y en el Decreto Ejecutivo N° 31 de 3 de septiembre de 1998 que

reglamenta el Título I de la referida ley, no se plantea explícitamente el caso de abuso de
posición dominante; sin embargo, dentro del artículo 14 de la Ley (prácticas monopolísticas
relativas ilícitas) y el 8 del Reglamento, se enumeran algunas conductas que se enmarcan dentro
de este concepto como son: discriminación de precios (con su variante de las prácticas
predatorias); subsidio cruzado; negativa a tratar y ventas atadas. Esto podría llevar a considerar
que esta figura sí está recogida en la normativa vigente, aunque sea de forma implícita. Al final,
otras prácticas exclusorias unilaterales que van más allá de lo que podría ser una competencia
honesta, también pueden ser sancionables si las desarrolla una empresa con poder dominante.

Una consideración adicional tiene que ver con el hecho de que para que dichas prácticas
sean ilegales, el agente que incurre en ellas debe gozar de un poder sustancial en el mercado.
Aquí es dable plantear si el concepto de poder sustancial es equivalente al de poder dominante.
En abstracto, pensamos que no. Son conceptos cercanos pero aún así no equiparables. El poder
sustancial es un concepto mucho más amplio, que abarca en consecuencia al de poder dominante.
Dicho de otra forma, la existencia de poder dominante implica de por sí la existencia de poder
sustancial; sin embargo, la existencia de poder sustancial es una condición necesaria, pero no
suficiente para una configurar una posición de dominio.

En términos concretos, en la Ley 29, específicamente en su artículo 17 (poder sustancial),

se mencionan los factores que se deberán tomar en cuenta para determinar si un agente
económico tiene o no poder sustancial sobre el mercado pertinente. El primero de estos factores
señala la capacidad de un agente de fijar precios y/o restringir el abasto en el mercado, sin que
sus competidores puedan contrarrestar dicha capacidad. Si esto es así, estamos ante un caso claro
de posición dominante, ya que el poder de mercado, individual o concertado, que tengan el resto
de los competidores no puede impedir los efectos que sobre todo el mercado provoque el poder
de un agente en particular. Los factores adicionales que se mencionan en este artículo configuran
el caso más genérico de poder sustancial.

Concluimos que la normativa vigente sí incorpora el concepto de posición dominante, así

como las figuras conductuales que delimitan el abuso de esa posición de dominio. Por lo
anterior, sería recomendable desarrollar una metodología (Guías) de análisis propia para esta
situación, que aunque pueda ser similar, sea también autónoma a la que se ha desarrollado para el
análisis de las concentraciones económicas y de las conductas verticales (fijación de precios de
reventa, acuerdos de exclusividad, etc.), actos que exigen un estudio del poder de mercado de los
agentes económicos involucrados. Un curso adicional de acción, pero paralelo y en absoluto
contradictorio con el anterior, implicaría la modificación parcial de la Ley 29 para que recoja
expresamente estas deliberaciones. El escenario está planteado. Actuemos sobre él.