El daño moral: Su carácter indemnizatorio o sancionatorio y la relación con el daño punitivo.

Jorge Villar Gutiérrez. Tesis para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas.

La Serena, diciembre de 2007.

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Dedicatoria. A mis padres Denisse y Jorge, quienes son mi ejemplo.

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Agradezco a todos quienes creyeron en mí, y me ayudaron a perseverar en mi sueño: dedicar mi vida al derecho.

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Índice

Introducción.
No es extraño ver elemento estanco del presentado al Derecho Civil, como un ordenamiento jurídico, al pensar

equivocadamente que los siglos de desarrollo que ha experimentado esta doctrina ya han agotado todo el posible desarrollo futuro, sin embargo el derecho civil, así cómo todas las ramas del derecho no es

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un cuerpo estático sino que, a nuestro entender, todas dichas áreas se presentan como ciencias dinámicas, pues ellas responden a enmarcar conductas humanas que evolucionan, varían y se mueven, por lo tanto el derecho cambia, incluso sin que la ley lo haga, el procedimiento de interpretación de la norma, no solo fija su sentido y alcance en un caso particular, sino que también lo hace en una época y un lugar, interpretación que claramente varía según lo hace la sociedad que se rige por la ley, así como también lo hace la doctrina y finalmente la jurisprudencia que cuando proviene de los tribunales superiores de justicia fija, de cierta manera precedentes, sin que sea obligatorio acatarlos, produce un efecto en los tribunales menores, algo así como una persuasión moral. En esta evolución de las ciencias jurídicas producida no necesariamente bajo la forma de leyes, es que se centra el tema que se propone a los ojos del lector, es decir, la evolución en un tema, como lo es el derecho de daños, que según nuestro parecer debería cobrar una relevancia mucho mayor, en un futuro mediato. El tema sobre el cual se centrará la investigación de la presente tesis, corresponde al derecho de daños, esto es, la normativa aplicable a la responsabilidad extracontractual civil, producida por delitos o cuasidelitos, y específicamente respecto de dos instituciones y sus eventuales relaciones: el daño moral y la institución de los daños punitivos (punitive damages, en Estados Unidos o exemplary damages en Inglaterra). La última es una institución ajena a nuestra legislación y a nuestra cultura jurídica, pues se aleja del concepto básico que supone el derecho continental en materia de daños, esto es, que la indemnización debe ser una reparación del mal producido, ni más ni menos, sin embargo es una institución interesante y que merece ser investigada, pues tiene un carácter moralizante y ejemplarizador a quien comete daños, y convierte al daño doloso o con culpa grave en el

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fundamento de un deber jurídico que no consiste en una simple reparación individual, sino en una conducta reprochable socialmente y como tal, castigada por una sanción civil, que podemos definirla como una imposición de conducta, que tiene por objeto castigar patrimonialmente a quien ha cometido un hecho ilícito y que consiste en la obligación de indemnizar más allá del daño producido. El problema respecto de la institución de los daños punitivos en primer lugar es si resulta posible aplicarlos en la legislación chilena, quizás una respuesta dogmática sería un no rotundo, pero la idea precisamente es combatir las respuestas dogmáticas, y comprobar analizando este instituto qué se puede desprender de él. Es evidente que desde un punto de vista estrictamente legal, o dicho de otro modo, desde una mirada legalista, es una institución que no tiene acogida en normas legales de nuestro Ordenamiento Jurídico positivo, pero cabe destacar que la ya extendida doctrina del daño moral tampoco tiene acogido en texto expreso, tanto es así que en materia de responsabilidad extracontractual, nuestra legislación se reduce a unos pocos artículos ubicados bajo el título XXXV del Libro IV del Código Civil, respecto de los cuales se han formulado extensas elaboraciones doctrinarias1. Si bien, no existe forma de reconocimiento jurídico de esta institución extranjera en nuestra legislación; ni en la doctrina nacional; ni siquiera en la tradición jurídica o jurisprudencial chilena; es posible ver un cierto matiz de indemnización con carácter punitivo, según parte de la doctrina, a través de la indemnización del daño moral, forma de reparación relativamente nueva en materia de responsabilidad civil extracontractual, que ha tenido un gran desarrollo en los últimos años, que por su parte en materia de responsabilidad civil contractual ha
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Ejemplos de ello son: “De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno” de Arturo Alessandri Rodríguez, “La responsabilidad civil” de Ramón Meza Barros y “ De la responsabilidad extracontractual”, de René Ramos Pazos.

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tenido un interesante desarrollo y elaboración en la última década, de manera que para llegar a analizar la posibilidad de que la indemnización de perjuicios llegue a tener un carácter punitivo, ejemplar o sancionatorio, es menester profundizar en el estudio doctrinario del daño moral a la luz de la doctrina nacional. El objetivo general de esta investigación se puede resumir en tres asertos, en primer lugar creo que es necesario en forma urgente que aparezcan nuevas voces, ideas y soluciones que renueven el derecho chileno. En segundo lugar creo que el poco desarrollo del derecho de daños hace que merezca gran atención, en la tradición jurídica nacional, considerando las soluciones que a esta se dan, y tomando en cuenta que las probabilidades de producción de daño aumenta en una sociedad industrializada como la actual. En tercer lugar se debe formar conciencia de que el legalismo extremo en materia civil produce inmovilismo, pues no sólo la ley puede ser fuente de derecho. Para encuadrar la investigación, como se verá en la parte pertinente, el marco teórico debe estructurarse de acuerdo a instituciones y formas jurídicas de la realidad chilena, es por eso que se analizará norma y la indemnización chilena en en materia materia de de responsabilidad responsabilidad extracontractual, especialmente el daño moral, su fundamento será la doctrina extracontractual, además profundizaremos en el elemento "daño civil", desde el punto de vista del mismo, conceptualizando a su vez el daño moral , a continuación debemos ahondar respecto de la institución del daño punitivo, en derecho comparado, principalmente en Estados Unidos y el Reino Unido. Para posteriormente establecer relaciones jurídicas entre dicha institución y nuestro derecho nacional. Respecto del daño moral, como éste es el tema central de la tesis, es necesario también conocer las doctrinas que le atribuyen distinta naturaleza a este concepto jurídico:

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a) Para algunos tiene un carácter sancionatorio, Como pena civil. b) Para otra parte de la doctrina que niega la postura anterior, tiene un carácter satisfactorio, y c) Finalmente hay quienes le otorgan un carácter mixto resumiendo las posturas anteriores en una sola. Para establecer la relación entre el daño moral y el daño punitivo, si bien este último se trata de un concepto de derecho comparado y como tal debemos obtener su conceptualización desde legislación y doctrinadores anglosajones, el objetivo de esta investigación, como se señaló, es hacer una relación jurídica o determinar alcances de esta institución con el ordenamiento jurídico nacional, por lo tanto es una investigación del contexto nacional. Por su parte, el marco contextual estará dado por el análisis de normas de derecho positivo que necesitamos poner en el contexto de referencia de esta investigación entre lasque se pueden mencionar las normas de interpretación de la ley de los artículos 19 y ss. del Código Civil, y también principalmente en sus normas relativas a responsabilidad civil por delitos y cuasidelitos, específicamente de los artículos 2314 al 2334 entre otras. En segundo lugar la doctrina y jurisprudencia anglosajona que delimita las reglas del daño punitivo. En tercer lugar la legislación y jurisprudencia chilena que reconoce el daño moral, debido a que esta tiene un origen remoto en la ley civil, pero ha sido delimitado por la jurisprudencia y doctrina, sobretodo en la segunda mitad del siglo XX. De manera que con posterioridad a la conceptualización de estos dos elementos centrales para la presente investigación obtendremos la relación que existe entre ambos y finalmente concluiremos lo que del análisis provenga.

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Capítulo I: Diseño teórico.

1. Idea de Investigación. Durante los años de estudio en la Facultad de Derecho he

podido constatar que en su gran mayoría los conocimientos de la ciencia jurídica en Chile proviene de autores cuyas teorías, si bien,

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valorables en su época, ya no se condicen con la realidad, social, política y económica actual, lo que no hace otra cosa que evidenciar el poco desarrollo teórico del derecho en nuestro país. A propósito del estudio de la cátedra de profundizado en derecho civil en responsabilidad contractual y extracontractual; y analizando textos de doctrinadores que plantean nuevas tesis, especialmente estudiando la responsabilidad civil extracontractual, de Pablo Rodríguez Grez, fue que nació la idea de realizar la presente investigación, pues fue la innovadora mirada de este autor que se atreve a abordar la responsabilidad civil, desde un punto de vista acomodado a los nuevos tiempos, de paso demostrando lo inútil que puede ser la doctrina clásica en la materia, es una inspiración para comprometer a toda la sociedad jurídica chilena en ese sentido, su visión es una renovadora y refrescante; posición doctrinaria que además integra al derecho civil elementos como los principios generales del derecho y interpretación armónica de todas las ramas del derecho, ejemplo de ello, es la aplicación que el autor pretende hacer extensivo el elemento “antijuridicidad” al delito o cuasidelito civil, tema que en general2 no ha sido ni refutado ni aceptado por la doctrina tradicional chilena sino que simplemente se ha obviado, señalando además que la antijuridicidad consiste en la contradicción entre una conducta determinada y el ordenamiento normativo considerado en su integridad, de manera que la conducta de la cual proviene la responsabilidad es contraria al derecho, la que puede revestir dos formas distintas: contravenir una norma expresa, en cuyo caso se trata de una antijuridicidad formal, o bien contradecir el ordenamiento jurídico, como cuando se trata de contravención al orden público, a las buenas costumbres3.
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Cuyo principal expositor es Arturo Alessandri Rodríguez, a quien le han seguido otros autores como Luis Claro Solar o Carlos Ducci Claro, que aceptan o refutan con matices. 3 Rodríguez Grez, Pablo (1999) “Responsabilidad extracontractual” (1ª Edición) Santiago: Ed. Jurídica de Chile.

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De esta manera el autor hace extensible las causales de justificación que contempla el derecho penal, con algunas modificaciones para el derecho civil, constituyendo éstas excepciones a la antijuridicidad del hecho ilícito civil por lo tanto, para decir de Rodríguez en realidad lo que caracteriza a las causales de justificación es precisamente la presencia de dolo o culpa y la ausencia de antijuridicidad, siendo la ausencia de ésta última el motivo de que el daño producido por la conducta no puede ser considerado contrario a derecho sino ajustado a él; criticando la posición de Alessandri4 al señalar “Al margen de la antijuridicidad las causas de justificación carecen de todo sentido y explicación. Como es bien sabido esta norma es de carácter penal por lo que difícilmente puede hacerse que esta institución tenga aplicación en materia en materia civil, la solución del autor a la vez de creativa resulta un planteamiento que no deja de llamar la atención, esto porque Rodríguez, señala que como no existe legislación en materia civil que pueda solucionar este asunto es necesario recurrir a la legislación penal, lo cual justifica en razón de que el derecho conforma una unidad lógica y al intérprete le corresponde armonizar todas y cada una de sus instituciones y normas. Esta es una valiente aseveración considerando la habitual práctica de nuestros doctrinadores que rehúyen de resolver los conflictos jurídicos con soluciones que no sean transcripciones de doctrinas de otros países o de otras naciones más “desarrolladas”, aparentemente amparados en el espíritu que tuvo el legislador al inspirarse en doctrina de dichos países, sin desmerecer el trabajo de grandes juristas clásicos chilenos, en nuestra opinión la norma que ellos comentaron en su momento, no es la misma norma de hoy en día, aunque su texto no haya cambiado ni en una coma, pues la norma
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Alessandri Rodríguez, Arturo (1943) “De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno”, Santiago: Ed. Imprenta Universitaria.

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jurídica cambia su sentido a medida de que cambian los tiempos, por lo que se celebra el aporte del señor Rodríguez Grez. Resulta muy interesante la institución del daño punitivo por varios motivos, en primer lugar es tan alejada de la realidad jurídica chilena que por simple curiosidad creemos que nuestra doctrina necesita conocer las soluciones a que han arribado ordenamientos jurídicos distintos, considerando la profusión de estudios que surgen en esta materia, por lo que es fuente de desarrollo constante tanto doctrinario como jurisprudencial en las legislaciones de origen anglosajón. Por otro lado dicho instituto civil presenta un carácter de moralización social respecto de las relaciones civiles, pues impone al dañador, además de la reparación efectiva del mal causado, la obligación de responder de una sanción civil, a favor de la víctima que sufre el daño, con dos objetivos a saber: hacer más gravoso el daño en circunstancia de que muchas veces la comisión del daño puede ser menos onerosa que la indemnización misma, como podría ocurrir en casos que por tratar de evitar el daño provenga al hechor un daño extrapatrimonial que pudiere tener consecuencias patrimoniales indirectas superiores, en cuyo caso deliberadamente preferirá no cumplir5, en segundo término esta institución permite desincentivar al autor del daño a que siga cometiéndolo en otras situaciones similares; ambos objetivos resultan sumamente útiles en situaciones donde hay una gran desproporción en la relación fáctica proveniente del hecho ilícito, como en los casos en que el autor tiene un gran poder económico. Es precisamente esta idea de plantear soluciones que pretendan moralizar las relaciones jurídicas entre particulares, más allá

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Corte de Apelaciones del Octavo Circuito. Edwards vs. Jewish Hospital of St. Louis 855 F2d 1345 (8th Cir Mo 1988). “En una acción incoada bajo el USC se reconocieron US$10.000 por daño punitivo, frente a una indemnización por daño nominal de US $1”

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de la mera relación jurídica patrimonial, lo que ha permitido a parte del derecho comparado darle preponderancia a esta institución. Ahora, si bien mayoritariamente se dirá que esta institución es contraria a la tradición jurídica chilena, y más específicamente a los principios que a nuestra legislación inspira, hay quienes hacen patente su relación con el daño moral, Lo que me motiva a investigar este tema es lo poco desarrollado que se encuentra en Chile el derecho de daños y que sobretodo en materia extracontractual creo que hay espacio para el creativismo jurídico.

2. Planteamiento del problema.

¿Es admisible la indemnización del daño punitivo por la vía del daño moral en materia de responsabilidad extracontractual, en Chile?

3. Justificación.

La importancia de esta investigación se puede explicar, desde nuestro punto de vista, en tres aseveraciones: A) Nuestra doctrina requiere que surja un renovado espíritu que traiga nuevas soluciones a problemas jurídicos, como lo es en este caso el daño moral, tanto en el ámbito legislativo y doctrinario, como jurisprudencial, porque a estas alturas nos hemos transformado en simples comentaristas de los tratadistas de hasta mediados del siglo

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pasado, lo que ha transformado al ejercicio del derecho en la cómoda aplicación de fórmulas semi sacramentales y de conocimientos que se dan por adquiridos "oleados y sacramentados". B) En segundo lugar el derecho de daños debe ser una de las áreas menos desarrolladas y que merece mayor atención, en la tradición jurídica nacional, esto porque tiene una vital relevancia en la relaciones de carácter económico patrimonial entre particulares, entonces entender la naturaleza del daño moral y la admisibilidad del daño punitivo, nos puede ayudar a ver si es posible darle a las relaciones patrimoniales un contenido ético social. C) En tercer lugar esta obra es inequívocamente un instrumento para combatir el dogmatismo, dado que estamos plagados de soluciones dogmáticas que se establecen como verdades absolutas, éstas son, sin dudas, el peor mal que puede afectar a cualquier ciencia.

4. Objetivo general.

El objetivo general de esta investigación consiste en: Determinar la existencia de un carácter punitivo o sancionatorio en la indemnización por daño moral, y la relación que pueda existir entre dicha institución y los llamados daños punitivos, según el derecho chileno.

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5. Objetivos Específicos.

Los objetivos específicos planteados para la presente tesis son los siguientes: 1. Determinar la naturaleza jurídica del daño moral y de los daños punitivos. 2. Contraponer las teorías moderna y clásica en materia de responsabilidad civil extracontractual, específicamente respecto del daño moral. 3. Determinar el alcance del daño moral, respecto de su carácter punitivo en materia de responsabilidad extracontractual. 4. Establecer cuáles son las relaciones, si es que las hay, entre daño moral y daños punitivos.

6. Preguntas de investigación.

1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del daño moral y de los daños punitivos? 2. ¿El daño moral es resarcitorio o sancionatorio? 3. ¿Cómo ha sido conceptualizada la responsabilidad aquiliana por parte de la doctrina clásica y moderna chilena? 4. ¿El carácter de pena civil es un impedimento para que sea aplicada la indemnización por daño moral?

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5. ¿Cuáles son las relaciones teórico – jurídicas conceptos?

entre ambos

Capítulo II: Marco Teórico.
A continuación haremos una análisis de la doctrina jurídica de la responsabilidad extracontractual o aquiliana que es el ámbito teórico en el cual se enmarca el estudio del daño civil y específicamente el daño moral, esto a la luz de lo que han escrito las diferentes posiciones doctrinarias al respecto.

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1. Derecho de Daños Habitualmente se denomina derecho de daños a aquella parte del derecho civil, que tiene por objeto el estudio de la responsabilidad que emana del daño producido por hechos ilícitos, esto es por delito o cuasidelito civil; o que emana de la responsabilidad contractual, no es otra cosa que el conjunto de formas que conforman la regulación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Sin profundizar en los elementos de la responsabilidad civil extracontractual a continuación analizaremos el elemento daño ya que guarda directa relación con el tema propuesto por la presente investigación. 1.1 El daño. Para comenzar debemos abocarnos a obtener un concepto de daño, al respecto, han sido muchos los autores que han entregado una definición de dicho concepto, sea acercándose a una definición jurídica, o definiéndolo desde un concepto natural y obvio. Habitualmente el daño se estudia como elemento de la responsabilidad extracontractual, desde ese mismo punto de vista y pretendiendo delimitar su concepto debemos señalar que para Fernando Fueyo Laneri6 citando al autor argentino Roberto Brebbia, dice que es “la violación de uno o varios derechos subjetivos que integran la personalidad jurídica de un sujeto, producida por un hecho voluntario, que engendra a favor de la persona agraviada el derecho de obtener una reparación del sujeto a quien la norma imputa el referido hecho, calificado de ilícito”.
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Fueyo Laneri, Fernando (1991) “Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones”, Santiago, Ed. Jurídica de Chile.

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Para Ramón Domínguez Águila7 “el daño implica la privación de algún bien, de un derecho o la alteración de alguna situación jurídica o lesión de un interés presente o futuro”. Entregando un concepto más cercano a su sentido natural don Arturo Alessandri Rodríguez8 señala que “daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc. El daño supone la destrucción o disminución, por insignificante que sea, de toda ventaja o beneficio patrimonial o extramatrimonial de que goza un individuo, su cuantía y la mayor o menor dificultad para acreditarlo y apreciarlo son diferentes; la ley no las considera”. En definitiva las diferencias de opinión surgen a propósito de cual es el objeto sobre el cual debe recaer el daño, dividiéndose entre los que piensan que se trata de una lesión a un derecho subjetivo y los que afirman con que basta una lesión de un interés. En concepto de Pablo Rodríguez9 el daño consiste precisamente en la lesión, molestia, perturbación o menoscabo de un interés, que esté o no constituido como un derecho, por lo menos se encuentre legitimado por el ordenamiento jurídico, siguiendo la misma lógica, no constituiría un daño la lesión de un interés ilegítimo que contraríe el orden normativo”. Como puede verse la posición del autor se aproxima a la de quienes creen que el daño procede con la lesión del sólo interés, distinguiéndose en este caso si se trata de un derecho subjetivo que se encuentra amparado por la legislación; o bien si no obstante no tener un reconocimiento expreso, éste no la contraviene, en cuyo caso se tratará de un mero interés suficiente para producir la reparación.

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Domínguez Aguila, Ramón “Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad civil. Una visión comparatista”, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 188 (1990) p. 125. 8 Alessandri Rodríguez, Arturo. op. cit. 9 Rodríguez Grez, Pablo. op. cit.

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Se puede desprender del mismo modo que hay intereses legítimos, que por lo tanto son susceptibles de indemnización y por otra parte hay intereses que son ilegítimos y en cuanto contravienen al ordenamiento jurídico, por lo tanto no es admisible que se exija su reparación. En definitiva, Pablo Rodríguez10 conceptualiza el daño “como la pérdida o menoscabo, perturbación o molestia de un interés legítimo ante el ordenamiento normativo, así dicho interés, atendiendo a su reconocimiento y amparo jurídico, represente o no un derecho normativo”. Por lo que el autor agrega al concepto que ese interés debe ser conforme con el sistema jurídico centrando además su preocupación no en el examen o licitud del daño provocado, sino en el estudio del interés lesionado. Al respecto don Arturo Alessandri11 señala: “No es necesario que el perjuicio, detrimento o menoscabo consista en la lesión o pérdida de un derecho de que la víctima sea dueña o poseedora como sostienen algunos. El Código no lo ha exigido. Se limita a decir que el que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización y el daño según su sentido natural y obvio es el detrimento, perjuicio o menoscabo, dolor o molestia causado a alguien”. Señalando de manera concluyente: “No se ve por lo demás, qué razón habría para negar la reparación a quien ha sido injustamente privado injustamente de una ventaja de que gozaba a pretexto de que no constituye derecho. Tanto daño sufre el alimentario que a causa de la muerte del alimentante queda privado de los alimentos que éste daba por ley, como el que los recibía por un acto voluntario de su parte: uno y otro sufren la pérdida o menoscabo de un beneficio o ventaja”.
10 11

Rodríguez Grez, Pablo. op. cit. Alessandri Rodríguez. op. cit.

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Concordando claramente con lo que señala el señor Rodríguez Grez, respecto de que la indemnización de perjuicios procede cuando se lesiona un interés legitimo. Por su parte José Luís Diez12 citando a Ihering señala que daño es “toda lesión menoscabo o detrimento a simples intereses de la víctima, entendiendo por interés todo lo que es útil, cualquier cosa aunque no sea pecuniariamente valuable, con tal que sea un bien para el sujeto, satisfaga una necesidad, cause una felicidad y rechace un dolor”13 Para continuar en el análisis de este concepto y siguiendo la teoría del profesor Rodríguez Grez, veremos cuáles son los requisitos que en su opinión debe reunir el daño indemnizable.

1.2.

Requisitos del daño indemnizable. A juicio de Rodríguez14 los requisitos o presupuestos que deben

concurrir para que el daño sea reparable son: 1) Que el daño sea cierto y no meramente eventual. 2) Que se lesione un derecho subjetivo o un interés legitimado por el ordenamiento jurídico. 3) Que el daño sea directo. 4) Que el daño sea causado por un tercero distinto de la víctima; y 5) Que el daño no se encuentre reparado.

12

Diez Schwerter, José Luís (1998) “El daño extracontractual, jurisprudencia y doctrina” (1ª edición), Santiago: Ed. Jurídica de Chile.
13 14

Rodríguez Grez, Pablo. op. cit.

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1.2.1)

Certidumbre. El daño puede ser actual o futuro pero lo que importa es que su

ocurrencia sea cierta, esto es, que no exista ninguna duda de que existe o existirá en un futuro. Ahora bien cuando podemos hablar de que un daño futuro es cierto, al respecto Alessandri15 señala: “El daño futuro es cierto y por lo mismo indemnizable cuando necesariamente ha de realizarse, sea porque consiste en la prolongación de un estado de cosas existentes… o porque se han realizado determinadas circunstancias que lo hacen inevitable”. Siendo aun demasiado vago el concepto de la certidumbre, puede salvarse adoptando un criterio científico que permita al juzgador deducir con certidumbre que el daño debe producirse esto pasa por dos elementos que deben concurrir necesariamente relación causal entre el hecho producido y el daño que vendrá y la razonabilidad que servirá para descartar posibles factores sobrevinientes que puedan evitar la realidad y concreción de la ocurrencia del perjuicio. Un ejemplo clásico de éste es el lucro cesante, esto es lo que la persona deja de ganar u obtener hacia el futuro, como consecuencia de un hecho que afecta la causa generadora de dicha utilidad.

1.2.2)

Lesión

de

un

derecho

subjetivo

o

un

interés

jurídicamente legítimo. Como ya se planteó con anterioridad el daño puede recaer en la lesión de un derecho subjetivo como en un interés legítimo y que por lo tanto la indemnización debe recaer sobre ello, la legitimidad del interés
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Alessandri Rodríguez, Arturo. op. cit.

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viene dada por su conformidad con la legislación y con el ordenamiento jurídico en general, de modo que el ámbito de responsabilidad no sólo se restringe a los derechos subjetivos de que goza una persona. Además es posible que el daño no sea coetáneo al acto que lo produce, esto es que sea futuro, cronológicamente posterior al acto que lo provoca, de manera que los elementos del ilícito se entenderán cumplidos cuando concurran todos ellos y el plazo de prescripción según lo señala el artículo 2332, comenzará a correr desde ese momento y no desde el momento en que se ejecuta el hecho dañoso.

1. 2.3)

Daño directo. Esto significa que el daño debe ser consecuencia inmediata y

directa del hecho, se trata de un hecho que incide en la relación causal que existe entre el daño y el hecho que lo provoca, de tal modo que solo será indemnizable el daño que sea imputable a la acción del demandado, sin que sea condición de su existencia otro hecho indispensable posterior para la producción de ese resultado. El problema surge cuando existen una multiplicidad de causas que provocan el daño, esto es, el problema de las concausas, que deberá determinarse si la presencia de ellas tienen relación inmediata y necesaria con el resultado dañoso, pero no tiene tal calidad le que desencadena otro hecho que efectivamente provoca un daño, en cuyo caso desaparece la primera causal de responsabilidad. Alessandri16, sobre el criterio para determinar si el daño es directo o indirecto señala: “Por consiguiente, para saber si un daño es directo o indirecto y, por lo mismo indemnizable o no, no debe atenderse a su mayor o menor proximidad con el hecho ilícito, a si es
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Alessandri Rodríguez, Arturo. op. cit.

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inmediato o mediato, sino únicamente a si entre el hecho ilícito y el daño hay o no relación de causa a efecto, a si el daño es o no su consecuencia cierta y necesaria o, como dice un autor su consecuencia lógica”. Entonces, consecuencialmente y en concordancia con lo que plantea el profesor Alessandri, para considerar el daño como directo es menester que él surja del hecho ilícito sin que aparezca en la trama causal un hecho nuevo que determine su resultado. 1.2.4) Daño causado por un tercero distinto de la víctima. Es un requisito lógico de que el daño debe provenir de una persona distinta de la víctima, pero podemos encontrar algunas normas en las que terceras personas son responsables por los daños que se produzca la propia víctima como ocurre en el caso de los accidentes del trabajo, ya que puede suceder que el mismo trabajador se provoque el daño y deba repararlo el empleador. La regla general es que no sea indemnizable el daño causado por la propia persona y lo que es absolutamente improcedente es que el autor y víctima se dirija contra sí mismo lo que sería un contrasentido a la lógica. Pero es posible que terceras personas se puedan dirigir contra del autor-víctima para que sea reparado el perjuicio auto inferido en cuanto existan medios idóneos por parte de un tercero para evitarlos, refiriéndose a personas que tienen el deber de cuidado respecto de otros deba evitar el daño, en síntesis tratándose de una persona que por mandato legal se encuentre bajo el cuidado de otra y que esta última tenga los medios idóneos para evitar el daño autoinferido por la víctima, concurriendo junto a ellas una previsibilidad real o presunta del

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daño que puede provenir, procede la indemnización de perjuicios a favor del tercero que actúa para evitar el daño autoinferido17. 1.2.5) Daño no reparado. Este requisito tiene por fin consagrar la expresión, que no debe repararse el daño dos veces, por lo que se tiende a señalar que la función de la indemnización es reparar la situación patrimonial jurídica y por lo tanto el restablecimiento del derecho. Esto se funda en un principio de orden público, debido a que la reparación se realiza a consecuencia de un daño que proviene de un ilícito civil y que no puede ser ella una fuente de enriquecimiento de la víctima, ya que si tal sucediera, podría darse el incentivo perverso para que personas inescrupulosas, buscar situaciones y coyunturas que les permitan lucrarse con este tipo de responsabilidad. Este ha sido precisamente uno de los fundamentos que han utilizados quienes niegan el carácter punitivo de la indemnización del daño moral, tema que abordaremos con mayor profundidad en la parte pertinente, pues en un título posterior se abordará el tema cómo análisis a las críticas que se plantean al respecto. 1.3. Naturaleza del daño. Para continuar nuestro estudio es necesario clasificar el daño atendida su naturaleza. En ese sentido se puede distinguir entre daño material y daño moral.

A) Daño material.
17

Rodríguez Grez, Pablo. op. cit.

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El daño material es el que produce una disminución, merma o empobrecimiento del patrimonio, el que pudiendo ser actual o futuro, será siempre cierto y no eventual. Esta lesión implicará siempre la posibilidad de avaluarse en dinero y por lo tanto de resarcirse en dinero, este puede recaer indistintamente sobre una persona o sobre sus bienes, quedando todos comprendidos como daños materiales. Este daño material puede ser de dos clases: daño emergente y lucro cesante.

1.

Daño emergente Está constituido por el detrimento patrimonial efectivo que

experimenta una persona, por lo que significa un empobrecimiento real que se produce por efecto del hecho, esto es la disminución efectiva de un bien del patrimonio que se ha producido por el delito o cuasidelito. Por lo que se puede señalar que el daño emergente es la diferencia que se produce en el activo del patrimonio de una persona, como consecuencia del ilícito civil, entre su valor original (anterior a que se produzca el hecho) y el valor actual (posterior al hecho). De manera que esta diferencia matemática es la que constituye ese daño. 2. Lucro cesante. Se refiere al daño futuro que corresponde al provecho beneficio o lucro futuro que la persona deja de recibir como consecuencia del hecho ilícito, por lo que constituye una proyección de los efectos del delito.

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La certeza de este elemento se debe deducir de una sucesión causal normal y previsible aplicando los estándares ordinariamente aceptados en el medio respectivo. De lo anterior podemos decir que la certidumbre del lucro cesante resulta de dos elementos fundamentales: El desarrollo normal de una relación causal y la no interferencia de hechos ordinarios, conforme al curso natural y razonablemente previsible de las cosas. Entonces estamos en condiciones de señalar que el lucro cesante es la forma de compensar a la víctima los beneficios que razonablemente pudo obtener si el hecho ilícito no se hubiese producido, para lo cual deberán acreditarse todos los elementos que permiten determinarlo con seriedad, y lógicamente el monto de la indemnización dependerá de los impedimentos que el hecho ilícito haya producido para que la víctima pueda desplegar sus actividades productivas. El hecho puede afectar la capacidad productiva de una persona o de una cosa, en el caso de tratarse de una persona deberá probarse su incapacidad productiva y el ámbito en que se desarrollan las actividades de la víctima, como su remuneración o rentabilidad. El el caso de tratarse de una cosa, debe determinarse lo costos que implicaba su productividad, etc.

B) Daño moral. En principio, como una somera aproximación al tema podemos señalar que el daño moral es aquel que proviene del sufrimiento o aflicción psicológica o espiritual, pero por ser uno de los ejes centrales de éste trabajo merece un título a parte dedicado exclusivamente a su análisis.

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2.

El daño moral

2.1

Concepto. Arturo Alessandri18 afirma “el daño moral puede revestir dos

formas, según tenga o no repercusiones patrimoniales. De ordinario el daño moral comporta a la vez un daño material. Así ocurre cuando un mismo hecho provoca un perjuicio pecuniario y un dolor o sufrimiento moral: tal es el caso de una lesión o pérdida de un miembro, que hace sufrir a la víctima y se disminuye sus fuerzas o su capacidad de trabajo”. Pero como más adelante señala: “el daño puede no tener ningún efecto patrimonial, ser meramente moral. Es así cuando consiste únicamente en la molestia o dolor que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos, creencias o afectos. El daño moral ha dicho una sentencia es aquel que proviene de toda acción u omisión que pueda estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los afectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad humana: en último término, todo aquello que signifique menoscabo en los atributos o facultades morales del que sufre el daño. Son daños de esta especie el dolor o sufrimiento que experimenta un individuo con una herida, lesión, cicatriz o deformidad, con su desprestigio, difamación, menosprecio o deshonra, con el atentado a sus creencias, con su detención o prisión, con su procesamiento, con su rapto, violación, estupro o seducción, si es mujer, con la muerte de

18

Alessandri Rodríguez, Arturo. op. cit.

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un ser querido y en general, con cualquier hecho que le procure una molestia, dolor, sufrimiento físico o moral”19. Se le critica que no es aceptable sostener la existencia de daño moral patrimonial y daño moral puro, debido a que dos tipos de daños diferentes y cada uno de ellos tiene su propio estatuto y que solamente, en ciertas situaciones ese daño converge o dicho de otro modo un mismo hecho provoca daños distintos. Por su parte para Pablo Rodríguez Grez20, el daño moral “es la lesión de un interés extramatrimonial, personalísimo, que forma parte de la integridad espiritual de una persona, y que se produce por efecto de la infracción o desconocimiento de un derecho, cuando el acto infraccional se expande a la esfera interna de la víctima o de las personas ligadas a ella” Ahora bien al respecto, la autora Carmen Domínguez Hidalgo21, realiza una extensa clasificación de concepciones del daño moral, dentro de las concepciones positivas, que son las que comprenden mayor precisión es así como encontramos una que entiende al daño moral como pretium doloris, conceptualización que identifica al perjuicio con el sufrimiento físico y psíquico que causa la lesión. Citando la noción de Scognamiglio señala la autora que se identifica con “los dolores, las turbaciones psíquicas que derivan del quebranto padecido, la figura del daño moral se refiere propiamente a la esfera psíquica del sujeto: es decir, al complejo de sus sentimientos, afectos, etc., en los casos que resulten lesionados por la infracción”22. Pero esta concepción ha sido criticada ya que confunde el daño o el hecho dañoso y las consecuencias del mismo.

19 20

Alessandri, Arturo. op. cit. Rodríguez Grez, Pablo op. cit. 21 Domínguez Hidalgo, Carmen (2000) “El daño moral” Tomo I (1ª Edición), Santiago: Ed. Jurídica de Chile. 22 Domínguez, Carmen. op. cit.

29

Dentro de la misma clasificación encontramos al daño moral conceptualizado como menoscabo de un derecho patrimonial, en este sentido “el daño moral se definiría como el atentado a derechos extrapatrimoniales, y el daño patrimonial, siguiendo la misma lógica, como la lesión de derechos de orden económico. Una tercera concepción en el mismo sentido, aporta la autora, que es aquella que considera al daño moral como menoscabo a bienes de la personalidad señalando que “para esta línea de definición, es determinante en la figura del daño no patrimonial la lesión a alguno de los llamados bienes de la personalidad, luego precisa este último concepto en dichos de Cristóbal Montes describiéndolo como “aquella categoría de bienes incorporales cuya tutela cobijamos bajo la categoría de los denominados derechos de la personalidad”, de modo que lo que determina el carácter extrapatrimonial, según esta definición, es la naturaleza del bien ofendido y no la naturaleza del daño. Ahora bien, una cuarta conceptualización toma en consideración el carácter no patrimonial del interés lesionado, concepto que queda claro en los dichos de Zannoni, que señala que nos enfrentaremos al daño moral cada vez que “la lesión afecte a una facultad de actuar que impide o que frustra la satisfacción o goce de intereses patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico”23. Finalmente existe una teoría que para determinar el concepto del tipo de perjuicio en comento toma en cuenta el resultado que la acción dañosa provoca en la persona, por lo tanto si al realizar una comparación entre el daño patrimonial y el daño moral; el primero se determina por el menoscabo patrimonial de la víctima del hecho dañoso, sea su interés actual o presente, también lo será en sus
23

Zannoni, Eduardo (1979) “El daño en la responsabilidad civil” (1ª Edición), Buenos Aires, Ed. Astrea

30

posibilidades

futuras

y

previsibles;

el

segundo

también

debe

conceptualizarse por sus resultados, es decir, por “la modificación disvaliosa del espíritu, el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, provocada por la lesión a un interés distinto de aquel que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”.24 Entonces el daño moral no está dado por el sufrimiento mismo, ya que éste es una consecuencia de él, sino que conceptualizaría, por el disvalor subjetivo sufrido, es decir una comparación entre la situación espiritual, capacidad de entender, querer o sentir, como dice la autora; antes de la comisión del daño y después del mismo y esta comprendería no sólo las consecuencias psicológicas o anímicas sino que se extendería a todas las consecuencias no patrimoniales, como pueden ser las alteraciones internas, es decir de carácter psicológico y las externas como la vida en relación, vida negocial, honor, crédito, etc. 2.2 Daño moral en el derecho comparado. Según el análisis que realiza el autor José Luis Diez Schwerter25, es posible ver las diferentes soluciones que se dan en derecho comparado a propósito del daño moral y su reparación. En Francia se reconoce una serie de intereses extrapatrimoniales de la persona y que no se encuentran bajo el nombre genérico de sufrimientos o molestias, que tradicionalmente se ha utilizado para el daño de esta clase, éstos se refieren a la calidad de vida futura, la intimidad, daños al medioambiente en que la persona ha de vivir entre los que se puede encontrar:

24 25

Zavala de González, Matilde “El concepto de daño moral”: en J. A. Nº 5, (1985) Diez Schwerter, José Luis, op. cit

31

a) La pérdida de agrado o “préjudice d’agrement” : que corresponde a la pérdida “de goces de la vida o de sus satisfacciones, que la persona lesionada podría tener o esperar normalmente antes de la ocurrencia del accidente”26 b) La aflicción causada por la muerte: categoría que reconocida por nuestros tribunales, ha sido fuente de cierta discusión en Francia, evolucionando desde una limitativa concepción inicial hasta su admisibilidad en situaciones que pudieran parecer controvertidas, como son la muerte de un concubino o la de un animal. c) El perjuicio estético: constituido por las deformaciones dejadas por lesiones físicas y que hacen sentir a la víctima que tiene un defecto notado por los demás aunque éstas no sean objetivamente tan importantes. En el Common Law se reconoce el daño moral en términos generales como daños no pecuniarios, aunque no existe una conceptualización de daño moral; entre dichos daños no pecuniarios destacan: a) El denominado daño hedonístico o “hedonic damages”: que corresponde al perjuicio de agrado francés, el que es concebido aquí como la pérdida del interés o placer de vivir, del agrado o goce de la vida y de los placeres que ella otorga. En Inglaterra se le conoce como pérdida de amenidad o “loss of amenity” 27. b) Dolor o sufrimiento (“pain and suffering”) bajo cuya denominación se ordena reparar en el Common Law “todo sufrimiento, sea mental, sea físico, experimentado a consecuencia de lesiones personales o de otro modo”28.

26 27

Domínguez Águila, Ramón, op. cit. Ibídem. 28 Domínguez Águila, Ramón, op. cit.

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c) El “loss of consortium”: en virtud del cual se concede el derecho a reparación por “la circunstancia de perder al cónyuge o a un hijo, o de no contar con ellos para las atenciones físicas y morales, así como por la pérdida de la vida común que se tenía”. Ahora bien, respecto al derecho continental, específicamente el español, hace aplicable los daños morales respecto diferentes aspectos de la personalidad que resulten atentados29. Al respecto José Santos Briz, uno de sus más influyentes autores, citado por José Luis Diez Schwerter, establece el reconocimiento de la existencia de daños de la responsabilidad civil, al derecho a la propia imagen, al honor, a los derechos sobre el cuerpo humano y a la esfera de protección de la intimidad de la persona30.

2.3

Daño moral como sanción civil.

29 30

Ibídem. Diez Schwerter, José Luis op. cit.

33

El hecho de que el daño moral revista un carácter de sanción civil, ha sido tradicionalmente la razón por la cual la doctrina y la jurisprudencia han negado la procedencia del daño moral en materia de responsabilidad civil aquiliana y contractual; respecto de la primera ha sido finalmente admitida jurisprudencialmente en nuestra realidad jurídica a partir de la segunda mitad del siglo XX, mientras que la segunda ha logrado un reconocimiento tanto doctrinal como jurisprudencial recién en la ultima década del siglo pasado. En definitiva, los partidarios de que reviste una sanción civil, son aquellos que señalan que ésta es la razón por la cual es inadmisible este tipo de indemnización en nuestro sistema jurídico. En concepto de la autora Carmen Domínguez, ha sido la dificultad de hacer aplicable los principios y reglas utilizados para la reparación del daño patrimonial a la indemnización resultante en materia extrapatrimonial, lo que ha provocado los problemas de determinar la tanto la validez, como la extensión del daño moral, debido a que no se pueden hacer aplicables las unas a las otras, toda vez que es imposible reducir matemáticamente los daño morales para hacer una reparación equivalente, frente a esto la primera solución fue desechar la posibilidad de indemnizar. Pero frente a la gran injusticia que significa dejar sin entregar ninguna indemnización a alguien que efectivamente ha sufrido un daño evidente y constatable, pero no reducible a dinero; se ha orientado finalmente ha conceder la acción elaborando un concepto que señala que la equivalencia matemática entre la compensación y el daño no es indispensable31. Entonces siguiendo el análisis que propone la doctrinadora Carmen Domínguez veremos tres puntos de vista a la indemnización del daño moral, por una parte hay quienes señalan que ésta es simple y puramente una sanción civil, mientras que otra parte tiene un carácter
31

Domínguez, Carmen, op. cit.

34

reparatorio y finalmente una teoría que plantea un punto de vista ecléctico entre las dos anteriores. 2.3.1 Indemnización del daño moral es una pena privada. Al respecto Ripert señala que las acciones provenientes de daños morales puros son verdaderas vindictam spiritantes, es decir, que sólo persiguen el castigo del autor. De modo que si ha existido un castigo penal, lo que persigue la víctima es precisamente ampliar la sanción pública que la víctima considera insuficiente, pero si no la habido, el objeto de la víctima es que el autor, que ha escapado de la sanción penal, sea castigado por esa vía, misma naturaleza tienen las indemnizaciones en dinero que se otorgan con un propósito ejemplar32. Esto porque la naturaleza ideal de los perjuicios morales impide aplicarles el concepto de reparación en cualquiera de sus acepciones, ya que no se puede volver a las partes al estado anterior a producirse el daño, por la vía de la reparación dineraria del daño moral, pues los daños de tal naturaleza dejan una marca imborrable en la víctima. Tampoco es admisible la idea de una reparación satisfactoria de los perjuicios extrapatrimoniales, según señala el mismo Ripert, por la degradación de los valores humanos más excelsos que supone admitir que se puede realizar la subrogación de sufrimientos o aflicciones por otros goces de orden patrimonial33. Sin embargo en la mayoría de los países, su práctica judicial, ha hecho que se tenga una reacción de orden pecuniario, para beneficiar al damnificado de la acción ilícita, lo mismo acontece al tener que indemnizar, la jurisprudencia actúa con menor rigor si se da concurrencia además de daño moral, o que también tiende a ponderar
32 33

Ripert Georges, (1927) “La regle morale dans les obligations civiles”, Paris. Ibídem.

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el grado de participación o la concurrencia de dolo o culpa, lo que en otras palabras actúa con mayor rigor frente a la mayor malignidad y con menor si hay menor reprochabilidad o bien si ya se ha castigado por otros conceptos indemnizatorios. Lo mismo puede decirse del criterio jurisprudencial según el cual el autor no debe probar la extensión del perjuicio en materia de daño moral sino que corresponde al tribunal la apreciación de tal extremo, puesto que separar la reparación de la extensión del perjuicio, es abandonar el principio esencial en materia de responsabilidad civil de la equivalencia de la reparación con el daño, es pasar de la idea de la reparación a la de sanción. El daño moral nos pone en presencia de una verdadera pena privada34.

2.3.2 Indemnización del daño moral es reparatoria. Esta teoría se ha esforzado en demostrar que no tiene un carácter de sanción civil, con el utilitario objeto de hacer admisible la indemnización del daño punitivo, debido a que los que plantean la situación de que es una pena civil, la niegan. En ese sentido esta teoría señala que la suma conferida a este título n no pretende ser un equivalente del daño inferido, sino una compensación que se da a la persona lesionada por los dolores causados y la pérdida de la satisfacción de vivir, restituyéndole en cuanto sea posible, el optimismo a su existencia35. Por lo que no hay degradación de los principios más excelsos, pues la función resarcitoria del daño moral no compensatoria, sino
34

Vallimaresco, comentario de la Corte de casación Rumana de 23 de enero de 1934, citado por Carmen Domínguez Op. Cit. 35 Casals Coll, Joaquín “El daño moral en derecho español” sesión de primavera en la faculté internationale pour l’enseignement de Droit Comparé. Estrasburgo, 1971 Nº 888.

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satisfactoria en el sentido que aunque no borre los efectos del hecho dañoso, permite concederle al ofendido el modo de procurarse satisfacciones equivalentes.

2.3.3 Teorías intermedias o mixtas. Para otro grupo de autores, la condena por daño moral, se explica tanto desde la vertiente resarcitoria como punitiva. Es resarcitoria para la víctima que obtiene con ella una cierta compensación del daño sufrido, y es punitiva para el autor del ilícito que recibe una sanción para su conducta. Como lo ha expresado Zannoni, “la reparación del daño moral cumple una función de justicia correctiva o sinalacmática que conjuga ala vez la naturaleza resarcitoria de la indemnización del daño moral para la víctima y la naturaleza punitoria o sancionatoria de la reparación para el agente del daño”36. Es en el caso de los perjuicios morales que la distinción entre pena y reparación no aparece en forma nítida, porque ésta última obedece, en gran parte, a la idea de sanción en el sentido represivo de ese término. En efecto, existe, por un lado, un implícito deseo de venganza en la víctima y, por otro, una más o menos manifiesta intención de castigar al culpable por parte del juez, que aunque expresada verbalmente, es ostensible en ciertas condenas como las que se dictan con ocasión a determinados bienes de la personalidad37 Esta concepción mixta ha sido reconocida expresamente, desde hace tiempo, en algún sector de la jurisprudencia en el sistema español y francés y, más recientemente, en Chile en pronunciamientos muy
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Zannoni Eduardo, Op. Cit. Así lo afirman Viney y Jourdain op. cit.

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ilustrativos, cuando se ha afirmado que “…es conveniente recordar que la entrega de dinero, junto con tener una función de equivalente de la prestación o cosa debida, también desempeña a veces el rol de constituir una sanción. Igualmente tiene el poder de procurar al que lo recibe beneficios y satisfacciones que – en alguna medida – permitan paliar el sufrimiento por un agravio irreparable, mediante el acceso a goces que contribuyan sacar del primer plano de la atención el dolor recibido.38

2. El daño punitivo.

38

Corte de Apelaciones de Santiago de Chile de 14 de septiembre de 1990, considerando quinto.

38

3.1 Conceptos generales. Entregando un primer concepto de carácter general, por daños punitivos se entiende al mecanismo por el cual se condena a pagar una indemnización, que busca reparar la violación de derechos fundamentales de carácter civil, en definitiva son las compensaciones dinerarias que los tribunales exigen pagar con un fin que no consiste en una indemnización compensatoria, sino como una sanción con fin ejemplarizador39. Según definición del Blacks Law Dictionary: Los daños ejemplares o exemplary damages (sinónimo en el Derecho Británico de daños punitivos), son daños en alto grado adjudicado al demandante con lo que simplemente se le compensará por su pérdida, donde lo causado a él fue agravado por circunstancias de evidencia, presión, malicia o fraude y conducta indebida en la parte del defendido y es obligado a aliviar al demandante por angustia mental, perjuicio de su estancia, pena u otras agravaciones del daño original y castigar al defendido por su mal obrar40. Otra definición bastante aceptada por la doctrina estadounidense es la que plantea Prosser41 que señala que “dichos daños son concedidos al demandante además de la completa compensación de los daños sufridos, con el propósito de castigar al demandado, de aleccionarlo para no hacerlo de nuevo y disuadir a otros de seguir su ejemplo”42.

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García Matamoros, Laura y Herrera Lozano, María “El concepto de los daños punitivos o punitive damages”: en Revista Estudios Socio-jurídicos Nº 1, vol. 5 p. 211-229 (2003) 40 Blacks Law Dictionary (Traducción libre) 41 Prosser, William Lloyd (1971). The Law of Torts, 4ª ed., Lawyer’s edition, St. Paul, Ed. West. 42 Traducción libre de: “Such damages are given to the plaintiff over and above the full compensation for his injuries, for the purpose of punishing the defendant, of teaching him no to do again, and of deterring others form following his example”

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Ahora bien, según la doctrinadora francesa Geneviéve Viney, el concepto queda definido como pena privada señalando que es una suma de dinero que el juez reconoce por encima a la que corresponde a la reparación del perjuicio en los casos en que el acto causante del perjuicio se ha producido en circunstancias que lo hacen particularmente ultrajante, vejatorio o penoso para la víctima43. De modo que el concepto del daño punitivo en términos generales y según las definiciones analizadas, puede ayudarnos a desprender algunas características generales: a) Es una indemnización en dinero. b) Es una indemnización que no reviste el carácter de compensatoria o reparatoria. c) Puede ser incluso superior que el daño efectivamente producido. d) Tiene un fin ejemplarizador para el que comete el daño. 3.2 Noción. Ahora bien, respecto de los llamados "daños punitivos" o "indemnizaciones punitivas" (como también se le llama), buscamos dar una noción del instituto y sus puntos de confluencia con el daño moral. Muchas veces la sola reparación integral de los daños sufridos por la víctima no son suficientes para impedir que el autor de la conducta ilícita siga obrando en el mismo sentido, causando daños a otros, y con el fin de obtener beneficios de su accionar o con grave menosprecio e indiferencia por los derechos de terceros. De este modo, hablar de "prevención" y de "reparación" en materia de daños no alcanza, si no lo complementamos con una "pena civil", que por un lado sancione la conducta ofensiva del autor del hecho
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Viney, Genevieve (1988) “Traité de Droit Civil, Les obligations .La responsabilité: effets”, París: Ed. LGDJ.

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ilícito y, por otro, sea ejemplificador, produciendo un efecto disuasivo respecto del ofensor o de cualquier otro sujeto de la comunidad. El daño punitivo sería una condena que, a título de pena civil, se integra con la reparación resarcitoria, cuando el que ha contrariado el ordenamiento jurídico ha actuado en forma deliberada con la finalidad de obtener un beneficio o con grave menosprecio para los derechos de terceros. Estos llamados daños punitivos materialmente consisten en una suma adicional a las correspondientes indemnizaciones; y tienen carácter sancionatorio, pues –como ya lo expusiéramos- están destinados a punir graves inconductas del demandado que ha actuado en forma deliberada (dolo o culpa grave) o con grosera negligencia, y su finalidad es producir efectos disuasivos y preventivos. Estas "indemnizaciones punitivas", llamadas así por Matilde Zavala de González, a los fines de su cuantificación son determinadas en función de la relación costo-beneficio que tuvo en miras el dañador, ya sea por ganancias en la actividad lucrativa dañosa o por ahorros en técnicas preventivas; y persiguen evitar que el responsable goce de los beneficios espurios obtenidos con su conducta.44 3.3 Funciones del daño punitivo. La figura jurídica en estudio, como ya lo hemos señalado, se caracteriza por su función sancionatoria, toda vez que persigue castigar las graves inconductas del dañador, a título de "pena privada".

44

Zavala de González Matilde y González Zavala Rodolfo. "Indemnización punitiva." en "Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio." Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini. Directores: A. Bueres y A. Kemelmajer de Carlucci. Ed. Abeledo-Perrot. Bs.As. 1.997.

41

La doctrina de la pena civil, en Latinoamérica, en su momento fue sostenida por prestigiosos juristas, especialmente argentinos, para fundamentar la reparación del daño moral.45 Además, tienen una función disuasiva, ya que constituyen un instrumento útil para desanimar al dañador y a la comunidad de cometer ciertos ilícitos en el futuro. Otra función que cumple la fijación de estos daños punitivos es preventiva. Esto significa que estas sanciones tienen un efecto disuasivo tanto en los responsables como en la comunidad toda, previniendo conductas dañosas similares a las punidas. Asimismo estas indemnizaciones punitivas persiguen eliminar los beneficios económicos procurados por el dañador con grave negligencia o desaprensión a los derechos ajenos.

3.4 El daño punitivo en el common law. Esta teoría, por tener mayor desarrollo en el Common Law y en especial en los Estados Unidos, cabe analizar la finalidad y la procedencia del daño punitivo en ese país. 3.5 Finalidad o propósito. El propósito general de las acciones indemnizatorias está encaminado a reparar el perjuicio causado al demandante, pero a diferencia de ello, el daño punitivo tiene como propósito castigar a quien produce un mal y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros

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Llambías Jorge. (1954) "El precio del dolor." (3ª Edición) Tomo III, Buenos Aires: Ed. J.A.

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posibles infractores de repetir la misma acción dañina46 es decir, el daño punitivo se toma más como una sanción que como una indemnización, tanto es así que varios doctrinantes estadounidenses consideran que no le es necesario a la víctima demostrar un daño causado para poder obtener una indemnización por daño punitivo. Como finalidades del daño punitivo se pueden enumerar las siguientes: • Punir graves inconductas: como se anotó, se busca sancionar al trasgresor. Con la pena se quiere mostrar un reproche social a lo ilícito. Es un mecanismo indirecto de salvaguardar la paz pública. • Prevención: se busca disuadir a otros posibles transgresores con la generación de un temor a la sanción, pues de esa forma se mantiene el orden en la sociedad. • Restablecer el equilibrio emocional de la víctima: se quiere calmar los sentimientos heridos de la víctima. 3.6 Procedencia. Los daños punitivos no son un derecho de obligatorio reconocimiento por parte del juez, sin importar que tan reprochable sea la conducta del agente, por lo tanto, la víctima debe incluirlo de forma expresa como una de sus pretensiones, para que la entidad encargada

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Flórez Fernández, José Gregorio, (2001) “El daño y la responsabilidad en el derecho norteamericano”, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá.

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de determinar los hechos y el jurado analicen la posibilidad de aceptar esa pretensión.47 Son tres los aspectos que se deben tomar en cuenta a la hora de decidir la posibilidad en la aplicación de daño punitivo: 3.6.1 Grave reproche subjetivo Según la posición, encontramos tres criterios, uno más estricto que los otros, para determinar cuáles son los requisitos que se deben cumplir para que proceda la aplicación de daños punitivos: La concepción dominante de los Estados Unidos sostiene que no cualquier acto ilícito puede ser objeto de daños punitivos, pues se debe exigir la existencia de una particular subjetividad en la conducta del autor del hecho dañoso. Es necesario que se produzca algo más que una mera negligencia en la comisión de un tort, según la doctrina y la jurisprudencia, es decir, deben presentarse circunstancias agravantes relativas al dañador, como temeridad, malicia, mala fe, malignidad, intencionalidad, perversión, actitud moralmente culpable o grosera negligencia.48 Otra concepción, que es un poco menos estricta, se refiere a la mera indiferencia consciente para justificar la procedencia de daños punitivos.49 El criterio más flexible, se consigna en algunos fallos que abren la posibilidad de aplicar el daño punitivo a demandados que cometan
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“El daño punitivo debe ser una pretensión expresa o debe haber sido solicitada antes de concluido el proceso para que pueda ser considerada por el jurado”. Corte de Apelaciones del Tercer Circuito, Blesser vs. Lancaster County 609 Fsupp 485 (ED Pa 1985).
48

Dobbs, Dan B., Prosser y Keeton. (1984) “The Law of Tort”, St. Paul Minn., Ed. West Publishing Co. 49 Causa “Sweaney vs. United Loan and Finance Co.”, 1965.

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algún abuso en una posición de poder o de Privilegio, aún sin un estado culpable de la mente.50 3.6.2 Existencia de lesión y daño Frente a este punto se existen posiciones encontradas, pues en algunos fallos encontramos la alusión a la necesidad de la existencia de otros daños susceptibles de reparación para la víctima, como requisito para que los daños punitivos le puedan ser reconocidos (incluso algunos tribunales también exigen que exista relación razonable entre éstos y los daños compensatorios). Pero no es ésa la posición dominante, porque al considerarse el daño punitivo principalmente como una multa de naturaleza privada con fines sancionatorios, éste se puede reconocer en ausencia de una pérdida o de un perjuicio que haya sido materialmente demostrado, así la cuantía del daño compensatorio sea mínima o inexistente. La penalidad tasada por el jurado se debe medir teniendo en cuenta la gravedad de la falta, el beneficio obtenido por el dañador, su condición económica y el propósito preventivo. 3.6.3 Inaplicabilidad en materia contractual. En principio, los daños punitivos no se pueden aplicar a incumplimientos en materia contractual, sin embargo, la jurisprudencia lo ha permitido excepcionalmente cuando “…la conducta de la parte que provoca la ruptura contractual va más allá y es acompañada por

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Dobbs, Prosser y Keeton op. cit.,

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otro agravio, configurando un tort” (término en inglés para referirse al daño civil).51 Si se retoma lo anterior y para concluir este punto, cabe anotar que el espíritu de esta doctrina busca evitar que la indemnización se convierta en una ganancia ocasional para el demandante o que destruya completamente el futuro financiero del demandado, pues ése no es el propósito, por ello el tribunal, como una técnica de balance, prevé la necesidad de sopesar los siguientes factores: • La naturaleza y la gravedad de la conducta del agente causante del daño. • La sabiduría de aplicar castigos pecuniarios, de acuerdo con la solvencia económica de la parte culpable. • El antecedente de los avisos disuasivos y la facultad de haberlos evitado. • La naturaleza de la opresión infringida. • El bienestar del causante. 3.7 Los daños punitivos en Inglaterra. La doctrina de los punitive damages tuvo gran popularidad en el derecho inglés hasta la segunda mitad del siglo pasado; sin embargo, se vio afectada por el fallo producido por el House of Lords (Casa de los Lores, Máximo órgano jurisdiccional en el Reino Unido), en 1964, que redujo su aplicación a tres supuestos: 1. Cuando mediaren comportamientos opresivos, arbitrarios o inconstitucionales de funcionarios del Estado.52
51

Greenfield, Michael M. (1991), “Consumers Transaction”s, The Foundation Press, Westbury, New York, Ed. The Foundation Press, 52 Días, R. W. M. y Makensinis, B. S. (1989), Tort Law, Oxford, 1989, Ed. Clarendon Press.

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2. Cuando el demandado hubiera intentado de manera premeditada obtener provecho con su accionar antijurídico, aun teniendo que pagar indemnizaciones. 3. Cuando la punición estuviera expresamente prevista por disposiciones estatutarias.53 Las anteriores limitaciones fueron impuestas ya que en el fallo se dijo que la finalidad perseguida con la indemnización pecuniaria era la compensación de la víctima, en tanto que el objetivo buscado a través de la punición era castigar al dañador y desterrar conductas semejantes para el futuro, y que por lo tanto debían precisarse los requisitos de procedencia para desincentivar el mal uso de ésta acción. Estas fueron precisadas en dicho fallo por sir Patrick Denvlin, en el caso principal Rookes v. Barnard, lo que sentó jurisprudencia vinculante para los tribunales inferiores de Inglaterra y Gales.

Capítulo III: Marco Contextual.
53

Ibídem.

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1.

Aspectos relativos al daño moral

En lo sucesivo procederemos a analizar aspectos referentes al marco contextual de la presente investigación; para comenzar estudiaremos contextos relativos al daño moral, para ello en primer lugar nos referiremos al origen y evolución histórica jurisprudencial del concepto y luego a su regulación normativa.

1.1.

Evolución histórica de la responsabilidad extracontractual y

del daño moral. La responsabilidad extracontractual remonta sus primeras nociones al ius civile romano que apegado rigurosamente su formalismo jurídico, establecía de manera preponderante el concepto objetivo, esto es, atribuía la obligación de indemnizar el daño producido a una persona sin necesidad de determinar el grado de intencionalidad, negligencia o descuido imputable a dicha conducta, de manera que se establecían tipificaciones de delitos civiles, y justamente la existencia de hechos que no estaban contemplados en las figuras previstas en la ley, trajeron como consecuencia la posibilidad de indemnizar, por el daño producido por un hecho ilícito civil no típico. No se desarrolló en Roma. Pero en definitiva el daño moral no tuvo mayor desarrollo en el Derecho romano, dificultado por el formalismo señalado y limitado por el derecho de fórmulas. Fue recién en la edad media, cuando los canonistas hicieron hincapié y profundizaron el estudio del elemento subjetivo de la responsabilidad civil, como parte de la responsabilidad extracontractual, naciendo de esta forma una profusa teoría subjetiva, que ponía énfasis

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en la intención o por lo menos en la negligencia o descuido que acompaña al hecho dañoso. Es esta teoría la que se plasma primeramente en la legislación chilena y que posibilita el (muchas veces excesivo) voluntarismo tradicional chileno. Con la evolución de la sociedad agraria hacia una sociedad industrial primero y luego hacia una sociedad tecnológica, ha incrementado las relaciones, ha estrechado los espacios y ha posibilitado que existan mayores peligros en la vida social de lo cual se desprende el surgimiento de un nuevo derecho de daños que integran dentro de sus principales postulados la teoría del riesgo y el daño moral. Es precisamente en el paso de la sociedad agraria a la industrial que nace el concepto de daño moral que es atribuido a la doctrina francesa llamado dommage moral, siguiendo a los doctrinadores de la época de dictación del Código napoleónico es que se hace patente el concepto en América latina54. Al respecto, un análisis de la jurisprudencia chilena revela que la admisión de algo muy parecido a lo que hoy sería el daño moral como un perjuicio susceptible de ser indemnizado, era aceptado hace muchos años, aunque el Código Civil no la comprendía expresamente. La evolución experimentada en el ámbito delictual civil es admirable, si consideramos que, en el siglo pasado, a partir de la vigencia del Código no figuraban repertorios jurisprudenciales de tal indemnización. Cuando se trataba de accidentes causados preferentemente por tranvías o por el ferrocarril con resultado de muerte o de lesiones, se ordenaba la indemnización de la pérdida causada a la víctima o a los parientes cercanos que dependían de ella. No se trataba, sin embargo de una forma de daño patrimonial, tal como era la
54

Domínguez Hidalgo, Carmen op.cit.

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pérdida del sustento que la víctima obtenía o procuraba a sus deudos. Curiosamente, no obstante esa reparación, se hacía la mayoría de las veces mediante la simple fijación de una suma que se estimaba equitativa, sin que apareciera en muchos casos, ninguna prueba relevante para su cálculo, auque poco a poco se va a insinuar que la fijación ha de tener en cuenta lo que la víctima directa podía ganar y el tiempo probable de vida laboral que le quedaba. Con todo se estaba lejos de la consagración del daño moral puro. En los primeros años del siglo XX, paulatinamente y sin especiales consideraciones doctrinales, aparece el daño moral en las sentencias bajo la forma de dolor o aflicción que causa la muerte o lesiones. En tal sentido ya en 1907 se reconoce el daño moral bajo la idea de sentimiento y valor de afección. En sentencias posteriores, 1922 en adelante se declara por la Corte Suprema que el daño moral es indemnizable en el ámbito delictual.

1.2. Marco Jurídico – normativo del daño moral. En primer lugar nos referiremos al aspecto relativo a nuestra Carta Fundamental, al respecto el marco constitucional actual favorece toda interpretación amplia de la tutela personal al señalar en su artículo 19 número 1º “el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona” y en su número 4º “el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia” y a cuyo respeto están obligados todos los ciudadanos, todos los poderes del Estado y, por ende todos los tribunales, de forma que bien puede afirmarse que, en la actualidad, la reparación del daño moral tiene base constitucional. Esta es una conclusión que se impone a partir del artículo 6º de la Constitución Política de la República, que señala “Los

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órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará la responsabilidad y sanciones que determine la ley“, esta norma consagra lo que algunos denominan principio de legalidad constitucional, conforme al cual toda autoridad ha de obedecer primeramente a la norma constitucional y ha de someterse a ella. Un caso concreto de aplicación de este principio es el que ante la violación de alguna de las esferas de la personalidad a que se refiere la norma constitucional, los tribunales deban conceder la adecuada reparación de los perjuicios a que ello ha dado lugar, como una forma de garantizar la efectiva protección de tales aspectos. Y esa reparación puede comprender sin problema alguno los daños morales, puesto que la constitución no lo prohíbe expresa ni tácitamente, como sí lo hace en materias en que sólo ha permitido indemnización de daños patrimoniales, como en el Artículo 19 número 24 inciso 3º. El daño moral, como lo hemos señalado previamente, no se encuentra expresamente legislado en nuestro Código Civil, de manera que es una elaboración doctrinaria y como tal, sus características no provienen de un análisis hexegético jurídico, sin embargo su fuente de aplicación judicial la podemos encontrar en e Código Civil. Entonces consecuentemente con lo previamente señalado, corresponde analizar el tratamiento que la ley le da al daño moral, específicamente en nuestro Código Civil, es el artículo 2329 el que establece el concepto de reparación integral del daño producido, al disponer que “por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta”.

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De esta norma, que no llega a ludir el concepto de daño moral se desprende que el juez deberá considerar para su decisión todos los daños producidos, cualquiera que sea su naturaleza, incluso los morales. Otra disposición que es concordante con la anterior es la del 2331, que establece la situación en que no procede la indemnización por daño moral constituyendo la excepción a la regla general “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse el daño emergente o el lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aún entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria si se probare la verdad de la imputación”. La intención de la norma es sustraer de la responsabilidad de indemnizar el daño moral en este caso excepción, la razón según postula Rodríguez, sería porque se trata de simples imputaciones injuriosas y no de injurias o calumnias específicamente reguladas en materia penal y de las cuales procede sin duda indemnización de perjuicios, por daño moral. A propósito de la responsabilidad aquiliana y aludiendo al nexo causal, requisito indispensable que debe concurrir para la procedencia de indemnización, también avizoramos una referencia al daño en términos genéricos contenido en el principio del artículo 2314 del Código Civil que dice “…el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro…”, que no hace otra cosa que confirmar esta norma tan amplia de en términos positivos sería que todo daño debe indemnizarse, razón por lo cual evidentemente queda dentro del concepto de “todo daño” la especie extrapatrimonial.

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1.3.

Normas de interpretación. Como hemos señalado previamente la indemnización del daño

moral no proviene de una norma de texto expreso que señale de forma perentoria que deberá ser indemnizado el daño de tal grado que se produzca a otra persona sino que proviene de la norma de carácter general que establece un principio jurídico que es la norma del artículo 2329 del Código Civil, que viéramos previamente. Con el propósito de comprender la contextualización interpretativa de dicha norma, es menester analizar las reglas que da el Código Civil sobre interpretación de normas jurídicas que se encuentran en los artículos del 19 al 24 de dicho Código. En tal sentido la norma primaria es la que se encuentra en el Art. 19, que señala: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. En el caso del artículo 2329, estamos precisamente frente a una norma que adolece de falta de claridad, pero no porque establezca soluciones contradictorias, sino porque se trata de un concepto muy amplio. Al decir en términos simples que debe repararse “todo daño imputable a malicia o negligencia ajena”, qué se entiende por “todo daño” es una pregunta que ha rondado a intérpretes desde la dictación del Código. En el sistema de interpretación lógico, recogido en el artículo 22 podemos encontrar una luz para interpretar esta norma, dicha norma establece: El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de

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cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Si bien es válido, no es muy útil, pues no existen otras normas en nuestro Sistema Jurídico que puedan orientarnos a este respecto, por una parte la interpretación lógica no nos puede clarificar el concepto de “todo daño”, ya que respecto de las demás normas de responsabilidad extracontractual simplemente se entrega una serie casos especiales, como la responsabilidad por las cosas propias o por hechos de terceros por quienes se debe responder. Por su parte la interpretación por otras leyes, es decir, sistemática es imposible esto porque el Código Civil, tiene el carácter de derecho general y común, por lo que sería una inconsecuencia lógica ser interpretado por una norma especial, en virtud del principio de especificidad. Razones por las que inevitablemente debemos acudir a la norma más amplia de las reglas de interpretación, es decir, la del artículo 24: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. En definitiva, el espíritu general de la legislación y la equidad natural los términos que nos ayuden a determinar que se entiende por todo daño, si ello incluye al daño moral (tesis muy poco discutida a estas alturas de la ciencia jurídica ya que ha tenido aceptación general), y más interesante aun si en virtud de la equidad natural es admisible la indemnización del daño punitivo, incluso sin ser reconocido como parte integrante del daño moral, sino teniendo un carácter puro.

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Capítulo IV: Desarrollo. El derecho en el concepto de “teoría pura”55 es una ciencia sui generis, esto debido a que su objeto de estudio no es el comportamiento humano, en su carácter individual, ni en su carácter colectivo, para ello están otras ciencias como la sociología (jurídica) o la psicología (jurídica); el objeto de estudio de la ciencia jurídica pura es la norma jurídica en su carácter abstracto, esto es aislada de las realidades sociales que regula, garantiza o que pretende modificar.

1. Cómo llegamos a determinar cuál es el daño indemnizable. Ahora bien, la norma no necesariamente es la ley en el sentido formal o los decretos o reglamentos emanados de la autoridad, también son normas jurídicas los principios generales del derecho, las reglas de la equidad natural y otras normas similares que sin estar escritas producen la obligatoriedad de conducta, en la medida que el Ordenamiento Jurídico, permita al intérprete redireccionarse hacia ellas, como hemos visto en el encuadre contextual de la presente investigación es esta fórmula de interpretación la única que nos puede conducir hacia la determinación de las clases de daños que debemos aplicar. Si bien por analogía sabemos casi con certeza absoluta que quedan comprendidos dentro del daño indemnizable el daño emergente y el lucro cesante, por la referencia que se hace al interpretar el artículo 2329 en forma conjunta con el artículo 1556, ambos del Código Civil, ya que el último establece en forma expresa que “la indemnización de
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Kelsen, Hans (1982) “Teoría pura del derecho”, (1ª edición) Ciudad de México, Ed. Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM.

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perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante”, no obstante de que se trata de una norma que se encuentra establecida para el estatuto de responsabilidad contractual, de forma indirecta el legislador nos esta señalando que al menos dentro de la norma del 2329 debemos comprender estas dos clases de daños. En lo que concierne al daño moral no existe ninguna norma que expresamente reconozca este tipo de daño, pero como señalamos en el marco contextual, a propósito de las normas de interpretación, se trata de una norma amplia la que obliga al autor a indemnizar todo daño que hubiere provenido de malicia o negligencia, y que debe ser interpretada por la vía de la equidad natural, y en virtud de ella conceder indemnización por daño moral a la víctima que ha sufrido la lesión, debido a que no resulta justo ni razonable que un daño efectivamente producido quede sin ser indemnizado y aunque no se trata de un daño patrimonial debe ser indemnizado.

2. Análisis del carácter sancionatorio o resarcitorio del daño moral. En primer lugar podemos señalar, como se viera en el capítulo II, sobre el marco teórico, existen básicamente tres teorías que explican la naturaleza del daño moral a la luz de sus características, una que señala que es una sanción civil, otra que dice que tiene un carácter sólo reparatorio y otro que tiene un carácter mixto entre las dos anteriores. Ahora bien, lo que resulta extraño es que las primeras dos posiciones antagónicas, no sólo afirman sus posturas desde un punto de vista jurídico abstracto sino que además, asumen una posición jurídica práctica, es decir, quienes señalan que el daño punitivo reviste la calidad de pena civil, señalan con pasión que ese es el motivo por el

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cual no es admisible este tipo de resarcimiento; mientras que quienes le otorgan un carácter reparatorio señalan que sí se debe admitir. Por nuestra parte, se puede aseverar que existen realidades innegables, como el hecho que el resarcimiento del daño extrapatrimonial tiene efectivamente un cariz de pena o sanción civil, por lo menos para el autor del daño ya que en ningún caso se devuelve a la víctima al estado anterior del perjuicio producido, toda vez que la indemnización dineraria no puede compensar la aflicción o sufrimiento espiritual, porque pertenecen a categorías de bienes diferentes, esto es, por una parte los provenientes de la esfera patrimonial que tiene su origen en bienes susceptibles de apreciación pecuniaria y por otro lado los que pertenecen a la esfera íntima, interna, relacionados con la personalidad que no son susceptibles de dicha apreciación, entonces al ser compensados bienes de un tipo con bienes de otro diferente no queda sino aceptar que no es precisamente una reparación, sino un castigo al autor. Tampoco tiene un carácter compensatorio, es decir que con un bien distinto, se pretenda de algún modo alivianar un mal irreparable patrimonialmente, esto porque según veremos los criterios dados por diferentes autores para apreciar o avaluar los daños morales, así como los criterio utilizados por los tribunales para valorarlos, nos dicen exactamente lo opuesto, ya que como veremos, en ambos casos, se utilizan criterios que toman en consideración la posición delautor, su capacidad económica, el grado de reprochabilidad del acto, tal cual se estuviere fijando una pena. Pero lo anterior no significa que suscribamos el argumento de que por tratarse de daños que por lo menos para el autor de la conducta dañosa no tienen carácter de reparación sino de sanción, que por ese motivo, importe negar la procedencia o admisibilidad del daño moral en nuestra legislación, todo lo contrario.

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3. Análisis de los parámetros para fijar el quantum del daño moral Para Fernando Fueyo56 “…es preciso atender a la naturaleza de la reparación que es satisfactiva y es pena privada a la vez, no necesitándose por lo mismo medición aritmética ni equivalencia exacta. Gracias al dinero, la víctima que lo recibe puede procurarse satisfacciones materiales y espirituales, como vacaciones, un viaje a lugares que lo atraen…” “…ello puede crear bienestar, tranquilidad, entretenimiento, nuevas fuentes de trabajo que eleven el espíritu….” Según Pablo Rodríguez Grez57, tres areas principales que se deben considerar para fijar el quantum de la indemnización por daño moral a saber: el hecho ilícito, el derecho o interés lesionado, y la calidad y condición de la víctima y el victimario. Respecto del hecho ilícito se debe considerar la gravedad objetiva del atentado en atención a qué relación tiene el nivel de gravedad de ejecución del hecho; la posición subjetiva del autor del daño esto es, considerar el nivel de reproche subjetivo atribuible al autor; el espíritu de lucro asociado al daño, de manera de determinar el provecho económico que obtiene el autor del daño; la perversidad psicológica que tiene el hechor al ejecutar el daño; la externalidad del acto, en el sentido que usualmente provocan mayor dolor los hechos que provocan vergüenza o repudio general. Tratándose del derecho o interés lesionado, corresponderá al juzgador considerar la naturaleza del derecho o interés afectado, no cabe dudas que no todos los hechos provocan la misma aflicción
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Fueyo, Laneri, Fernando op. cit. Rodríguez Grez, Pablo op. cit.

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interior, de manera que habrá algunos como la honra, la intimidad, la vida que en términos generales su lesión provoca mayor afectación interior; el carácter de la víctima, sufriendo más aquella que tiene una mayor vinculación con el hecho ilícito producido; y la proyección del daño en el tiempo, hay sufrimientos que duran un tiempo relativamente corto, mientras que hay otras como taras o deformidades que son permanentes. Y a propósito de la calidad y condición de la víctima y el victimario debe considerarse para su ponderación el grado cultural del dañador y sus condiciones psíquicas, esto es a mayor nivel cultural es dable exigir mayor responsabilidad social; características de la víctima, en su sensibilidad, su sexo, su posición social, pues en referencia a ellas se producirá el daño moral; y por último la situación económica del dañador, por lo que no es lo mismo condenar a una persona menesterosa que a una persona que pueda asumir de mejor manera los daños que produce. Tomando estas referencias, podemos afirmar que la reparación del daño moral adquiere una doble faz, es decir, tiene una naturaleza diferente desde el punto de vista de la víctima y del victimario. Para la víctima es una reparación compensatoria, que consiste en una indemnización realizada con el objeto de suplir o disminuir de algún modo un mal irreparable, de hacerle llevadero su afección provocada por el daño, mientras que para el autor es claramente una imposición de una pena o sanción civil, pues claramente no guarda relación con el daño civil, ya que en concepto de los autores analizados, es necesaria, para determinar el monto de la indemnización la posición subjetiva del autor y su grado de reprochabilidad frente al ilícito. Por lo que podemos apreciar claramente lo que hemos llamado faz punitiva en la indemnización extrapatrimonial, del mismo modo que

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podemos encontrar para la víctima una faz compensatoria o satisfactoria.

4. Relación entre el daño punitivo y el daño moral. Para establecer las relaciones que existen entre ambos institutos, es necesario analizar las críticas de que ha sido objeto no sólo de los sistemas escritos de derecho, sino también de losmismos sectores del pensamiento jurídico del Common Law. Las siguientes son sólo algunas de las principales:

4.1 Enriquecimiento sin causa El daño punitivo es un beneficio injustificado para la víctima, pues al obtener una indemnización que va más allá de los daños sufridos, se estaría enriqueciendo a expensas del penalizado. Por lo rígido del sistema del Common Law, el daño moral es aceptado sólo de forma muy limitada, por lo cual esto ha llevado a que muchas veces se repare ese tipo de daños con el ropaje de los daños punitivos. Quien sufre un daño tiene derecho a ser resarcido de manera integral, de forma que todo monto superior al daño real es un enriquecimiento injusto para el damnificado. Sin embargo, se debe tener en cuenta que esta crítica se ve derrotada, al tener en cuenta que no nos podemos ubicar en el campo de la reparación del daño, sino que el daño punitivo está dentro del ámbito de la punición de ciertos ilícitos.

4.2 Arbitrariedad en la decisión del jurado

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En materia de tasación del monto de indemnización, se ha criticado fuertemente esa gran discrecionalidad de la que goza el jurado al momento de fijar el valor, pues se dice que no existen medidas objetivas para la determinación del daño punitivo.

4.3 Seguridad jurídica La existencia de leyes y códigos que pretenden regular la vida en sociedad de manera integral busca, entre otros efectos, generar seguridad jurídica y previsibilidad de las decisiones para los individuos y para el Estado, lo cual se pone en duda si el juez tiene la posibilidad de actuar sin límites en ciertos campos.

4.4 Inconstitucionalidad Se afirma que los daños punitivos son violatorios de la Constitución, pues al ser sanciones de tipo penal, su aplicación dentro de un proceso civil resulta ser un desconocimiento de las garantías que la décima enmienda de la Constitución de los Estados Unidos brinda en los procesos penales. Además, se sostiene que muchas condenas por daños punitivos violan la octava enmienda, que prohíbe penas excesivas y crueles.

5. Reproche social de las inconductas en las relaciones entre privados

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Por otro lado de la misma manera que hemos visto cómo ha evolucionado el daño moral, en todo el derecho de origen romano – germánico, es necesario plantear también hacia dónde creemos que debe evolucionar en lo futuro, destino de dicha evolución debería ser establecer criterios moralizantes de las relaciones jurídicas, prueba de ello es la evolución constitucional que se ha producido en los últimos cien años, ampliando la protección a la persona, su vida, su integridad física y psíquica, en pos de dicha evolución la institución del daño punitivo ofrece la posibilidad cierta de por una parte indemnizar a la víctima, ofrecer indemnización por daño moral y por otra castigar al autor del daño, que sólo es admisible en caso de que el daño sea ejecutado con un grado de malignidad tal que haga que sea susceptible de recibir dicha pena civil, cumpliendo un objetivo adicional a la sanción, esta es, desincentivándolo de cometer otro hecho dañoso que revista el mismo grado de perversidad, porque la conducta ilícita y perjudicial realizada con tales características no sólo es merecedora de una obligación de reparar individualmente, sino también de un reproche social.

Capítulo V: Conclusiones.

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En virtud de lo señalado respecto de la naturaleza jurídica del daño moral y de losadnos punitivos en lo referente a……, podemos concluir que: a) b)

Bibliografía.

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Abeliuk, “Las obligaciones”, Santiago de Chile, 1993. Alessandri Rodríguez, “De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno”, Santiago de Chile, 1943. Alessandri R., Somarriva U., Vodanovic H., “Tratado de derecho civil, partes preliminar y general”, Santiago de Chile, 1998. Casals Coll, “El daño moral en derecho español” sesión de primavera en la faculté internationale pour l’enseignement de Droit Comparé. Estrasburgo, 1971 Nº 888. Días y Makensinis, “Tort Law”, Oxford, 1989 Diez Schwerter, “El daño extracontractual, jurisprudencia y doctrina”, Santiago de Chile, 1997. Dobbs, Dan B., Prosser y Keeton, “The Law of Tort”, St. Paul Minn, 1984 Domínguez Águila, “Consideraciones en torno a la responsabilidad. Una visión comparatista” Revista de Derecho, Universidad de Concepción, 1990 Nº 188. Domínguez Hidalgo, “El daño moral”, Santiago de Chile, 2000. Flórez Fernández, “El daño y la responsabilidad en el derecho

norteamericano”, Bogotá, 2001

64

Fueyo, “Derecho Civil” t. IV, Santiago de Chile, 1958. Fueyo, “Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones”, Santiago de Chile, 1991. Garner (editor) “Black’s law dictionary” Oxford, 2002. Greenfield, “Consumers Transactions” Westbury, New York, 1991. Llambías, “El precio del dolor” Buenos Aires 1954 Morgan, “The Evolution of Punitive Damages in Product Liability Litigation for Unprincipled Marketing Behavior”, en Journal of Public Policy and Marketing, 1989, No. 8, pp. 279 y ss Polinsky, y Shavell, “Punitive Damages an Economic Analysis”, en Harvard Law Review Cambridge, vol. 111, No. 4, febrero, 1998, pp. 869962. Prosser, “Law of Torts”, Lawyer’s edition, St. Paul, 1979 Ripert, “La regle morale dans les obligations civiles”, Paris, 1927. Rodríguez Grez, “Responsabilidad extracontractual”, Santiago de Chile, 2000. García Matamoros y Herrera Lozano, “El concepto de los daños punitivos o punitive damages”: en Revista Estudios Socio-jurídicos Nº 1, vol. 5 p. 211-229, 2003.

65

Zannoni, “El daño en la responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1979. Zavala de González,“El concepto de daño moral”: en J. A. Nº 5,1985. Zavala de González y González. "Indemnización punitiva." en "Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio.". Buenos Aires, 1997.

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