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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO II

AULAS TERICAS: Professor Lima Pinheiro

PARTE II TEORIA GERAL DO DIREITO


TITULO III SISTEMTICA JURDICA
CAPITULO I RAMOS DO DIREITO

Aula n1 23.02.2010

Noo de Ramo do Direito = subsistema normativo, formado por normas, princpios e nexos intrassistemticos, portanto o ramo do Direito uma parte do Sistema Normativo. Todo o subsistema carece, para se individualizar dentro do sistema normativo, de uma delimitao e de uma ordenao. O sistema, subsistema, ramo do Direito delimitado em funo do seu objecto, que corresponde a um determinado sector da realidade social, e em funo do contedo das preposies jurdicas que o integram. Por outro lado, o subsistema normativo tem que ser ordenado, e ele ordenado na medida em que as normas que o integram so reconduzveis a princpios jurdicos gerais e esto articuladas entre si por nexos intrassistemticos, portanto por nexos que se estabelecem entre as normas jurdicas, entre as normas e os princpios e entre os princpios. 106 - Direito Privado e Direito Pblico Esta distino entre Direito Privado e Direito Pblico uma distino fundamental no sistema romano-germnica. J uma distino menos importante nos sistemas do Common Law, embora tambm no seja desconhecida desses sistemas. Por exemplo, ns temos no Direito Pblico, o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, e tambm em minha opinio, o Direito Penal, embora isso seja controverso. Temos no Direito Privado, desde logo, o Direito das Obrigaes, os direitos Reais, o Direito da famlia, o Direito das Sucesses. Critrios de distino do Direito Privado e do Direito Pblico H diversos critrios de distino, por vezes difcil traar uma fronteira entre o Direito Privado e Direito Pblico. Isso nota-se mesmo tendo certos ramos do Direito, como o caso do Direito do Trabalho. So trs os critrios tradicionais de distino: 1 Critrio dos Interesses Atende ao carcter pblico ou privado dos interesses prosseguidos por ramo do direito. Portanto o Direito Pblico prosseguiria interesses pblicos, o Direito Privado prosseguiria interesses privados. um critrio originrio do Direito Romano. Marcello Caetano formula-o de modo qualificado, escrevendo que para ns uma norma de direito pblico quando directamente protege um interesse pblico, considerando interesses pblicos os que respeitam existncia, conservao e desenvolvimento da sociedade poltica e s indirectamente beneficia, se beneficia, interesses privados. Portanto h aqui uma qualificao, o interesse pblico prosseguiria no s quaisquer interesses pblicos, prosseguiria directamente interesses pblicos. Ora este critrio dos interesses muito relativo porque tambm no Direito Privado se prosseguem interesses gerais ou colectivos, por exemplo em matria de tutela, proteco dos interditos, em direito da famlia, ns verificamos que h a prossecuo de interesses colectivos. Marcello Caetano faz essa qualificao: proteco directa do interesse, mas suscitam-se dificuldades quanto a saber se o interesse ou no directamente protegido, e essa qualificao de proteco directa do interesse tambm no resolve todos os problemas. Exemplo: normas sobre a instituio das fundaes protegem directamente o interesse pblico (1881 e 1901 b do CC) e no entanto essas normas so normas de Direito Privado. Inversamente, h normas, que sendo de Direito Pblico protegem directamente os interesses dos particulares, designadamente as normas que consagram direitos fundamentais, as normas que asseguram a tutela dos direitos dos particulares perante a administrao, as normas que regulam a actividade assistencial do Estado. 2

2 Critrio da qualidade dos sujeitos Segundo este critrio, pblico o direito que regular a organizao do Estado ou outro ente pblico, bem como as relaes em que um dos sujeitos seja um estado ou um ente pblico. Entendido literalmente, este critrio obviamente criticvel; sabido que o estado e os entes pblicos autnomos podem estabelecer relaes com particulares sujeitos ao direito privado, por exemplo quando o estado arrenda um imvel para nele instalar um servio pblico, temos a um contrato de arrendamento regido pelo Direito Privado. Mas o critrio da qualidade dos sujeitos hoje qualificado pela exigncia de que o Estado ou o ente pblico autnomo intervenha na relao, na sua qualidade prpria. Portanto, o Direito Pblico no seria o Direito regulador de todas as relaes estabelecidas pelo Estado ou por entes pblicos autnomos, mas apenas daquelas relaes em que o sujeito pblico intervm na sua qualidade prpria. assim que o critrio entendido na Alemanha: de Direito Pblico, o titular de poder soberano, ius imperii, participa nesta qualidade, isto quando ele actua submetido s normas especiais de Direito Publico que para ele foram editadas. Entendimento semelhante, foi entre ns, entendido por Castro Mendes, sob a designao de critrio da posio dos sujeitos, que um outro critrio, mas este autor utiliza esta designao critrio da designao dos sujeitos, num sentido que se aproxima mais de uma qualificao do critrio da qualidade dos sujeitos. Este autor chega a uma frmula atractiva pela sua simplicidade, o Direito Privado o conjunto das normas jurdicas que disciplinam relaes entre particulares, ou entre entes agindo como particulares. Portanto, as normas que regulam relaes em que intervm entes pblicos, sero de Direito Privado, quando estes entes pblicos no intervenham como titulares de poderes de autoridade. Este critrio assim entendido exprime uma concepo estatutria do Direito Publico. Este Direito formado pelas normas privativas do Estado e de mais entes pblicos. O critrio da participao na qualidade de sujeito dotado de poder soberano, no se confunde com o critrio da posio, que eu examinarei em seguida, porque no decisivo para este critrio, que o particular se encontre subordinado ao sujeito pblico. O sujeito publico intervm na sua qualidade prpria quando actua ao abrigo de normas especiais, privativas da sua actuao, mesmo que essas normas estabeleam uma relao paritria entre as partes, mesmo que o titular de ius imperii no exera esse ius imperii, no seja dotado de um poder se subordinao relativamente relao em causa. A principal dificuldade suscitada por este imprio tem que ver com a qualificao das relaes concretamente estabelecidas entre sujeitos pblicos e particulares. Como determinar se o sujeito pblico intervm na sua qualidade prpria ou como um particular? Pela aplicabilidade do regime do direito pblico? E se a aplicabilidade do regime do direito publico depender da qualidade em que intervm o direito publico? Temos um ciclo vicioso aqui. 3 Critrio da posio dos sujeitos ou subordinao Segundo este critrio pblico o direito que constitui e organiza o estado e outros entes pblicos, e regula a sua actividade dotada de ius imperii, isto a sua actividade em que o estado dispe de poderes de autoridade. Estes poderes de autoridade podem ser materiais a possibilidade de utilizar a coero material - ou podem ser poderes de autoridade jurdicos a possibilidade de unilateralmente constituir, modificar, ou extinguir uma relao. J de direito privado, o que regula as relaes em que intervm um sujeito pblico em posio de paridade com um particular. Para Oliveira Ascenso o critrio que mais correctamente explica a diviso tradicional, mas este critrio no inteiramente correcto. Por um lado, como j se assinalou, h relaes paritrias que so reguladas por regimes especiais, que todos reconhecem ser de direito pblico. o que se verifica com certos contratos administrativos, celebrados, quer entre entes pblicos, quer entre um ente pblico e um particular, por exemplo, um contrato celebrado entre duas autarquias locais que diz respeito ao exerccio de poderes de autoridade, um contrato em 3

que os entes pblicos esto numa relao de paridade. Mas tambm a actividade assistencial do Estado realizada sem que o Estado actue, em primeira linha, poderes de autoridade. Essa actividade assistencial do estado regida por direito pblico. Por outro lado, ns verificamos que no direito privado, tambm h relaes de subordinao, o que se verifica no direito da famlia (entre pais e filhos menores. filhos menores esto subordinados ao poder paternal, responsabilidade parental), tambm no direito das pessoas colectivas, nas relaes entre as associaes e os seus membros, h uma certa subordinao dos membros aos rgos da associao. Por isso, o critrio que examinei anteriormente, o critrio da qualidade dos sujeitos, quando qualificamos nos termos atrs expostos, ajusta-se melhor realidade, embora com as dificuldades que depois apresenta quanto qualificao de determinadas relaes como de direito privado ou de direito pblico. Mas o critrio da posio dos sujeitos ou da subordinao encerra alguma dose de verdade. No direito publico tende a prevalecer a subordinao, no direito privado tende a prevalecer a paridade, a igualdade, H tambm autores, como Freitas do Amaral, que defendem uma combinao dos critrios atrs referidos. Qual a posio por mim adoptada? Eu creio que h que separar dois planos: por um lado, a distino entre estes ramos do Direito, feita em funo dos traos dominantes que os caracteriza; por outro, a incluso de institutos ou relaes em cada um destes ramos do Direito, que sendo em parte uma questo de Direito positivo, tambm influenciada por factores histricos. Quanto a caracterizao de uma norma singular, como uma norma de direito publico ou uma norma de direito privado, isso dependera do instituto onde ela se enquadra. Se se enquadra num instituto de direito publico, ser uma norma de direito pblico, se se enquadra num instituto de direito privado, ser uma norma de direito privado. Mas, feita esta distino de planos, comecemos por distinguir entre direito pblico e direito privado, enquanto ramos do Direito. Aqui, cabe perguntar quais so as caractersticas que individualizam os subsistemas pblicos e privado no seio do sistema jurdico. As caractersticas gerais destes subsistemas so formais e materiais. Formalmente, ns atendemos a normas jurdico-positivas, que so alheias ao contedo e funo das normas e institutos em causa. E aqui atenderemos designadamente as definies legais e delimitao da competncia da jurisdio administrativa. Ns podemos aqui salientar, uma complementaridade entre Direito Substantivo e Direito Processual. A jurisdio administrativa competente para apreciar relaes que esto primariamente submetidas ao Direito Administrativo, e este o aspecto formal que nos auxilia na delimitao entre Direito Publico e Direito Privado. Materialmente, ns podemos atender fundamentalmente a duas notas: uma nota estatutria, segundo a qual do direito publico o que regula a organizao e a constituio do estado e entes pblicos autnomos, e que regula as actividades do Estado e de Entes Pblicos autnomos, em virtude de valoraes especificas que esto submetidas a um regime especifico; e uma nota ligada subordinao e vinculao, contraposta autonomia: eu h pouco assinalei que no direito pblico prevalece a subordinao e que no direito privado prevalece a paridade. Por isso, o haver subordinao e o haver paridade, tem o valor de um indcio para a caracterizao. Mas alem da subordinao, importa atender vinculao lei: a vinculao uma caracterstica mais geral do que a subordinao. O direito privado dominado por decises livres, que se baseiam na autonomia negocial e nos poderes atribudos aos titulares de direitos subjectivos. Estas decises de direito privado, no esto sujeitas obrigatoriamente a uma fundamentao. Em regra, est excludo o controlo da justia da motivao da deciso privada, com algumas excepes, como por exemplo, o instituto do abuso do direito. Ora, o direito publico dominado pela deciso vinculada, isto , pela deciso fundamentada na lei. As decises dos rgos pblicos tm que ter um

fundamento legal. Assim, em geral, podemos dizer que o direito privado pautado pela igualdade e liberdade; e o direito pblico pela tendencial subordinao e pela vinculao lei. Mas passemos agora ao segundo plano, ao plano da insero de institutos ou relaes no direito publico ou no direito privado. Como afirma Larenz Direito Publico e Direito Privado no se deixam separar to precisamente como as duas metades de uma maa cortada. Direito publico e direito privado esto engrenados um no outro e h reas de transio. Por exemplo, o direito do Trabalho tende hoje a ser encarado predominantemente como um ramo de direito privado, no entanto h normas de direito privado que eu penso que so claramente de direito pblico, por exemplo as normas sobre a segurana e a higiene no trabalho. Por outro lado, temos outro exemplo, o Direito da economia ou o direito econmico, tende a ser encarado como direito publico mas tem frequentemente incidncia sobre situaes primariamente conformadas pelo direito privado. o caso do regime do acesso e exerccio de actividades econmicas, tambm o caso do direito da concorrncia, vo ter incidncia sobre actos, negcios de direito privado. A interpenetrao do direito pblico e do direito privado tem aumentado desde meados do sculo XXI e isto fundamentalmente por trs razoes: 1 Em primeiro lugar, os desenvolvimentos do direito da economia, que o que eu acabei de dizer, o direito pblico que regula operaes econmicas 2 A crescente influencia do direito privado de interesses pblicos: a importncia para o direito privado de determinadas politica econmicas, sociais, culturais e ambientais 3 Privatizao do direito pblico, que passa designadamente pelo exerccio de funes pblicas pelos particulares, da contratualizao de muitas relaes jurdicas pblicas que antes eram constitudas por acto unilateral de autoridade, que agora passam a ser objecto de contrato, e a obrigao constitucional da administrao pblica respeitar os direito s e interesses legalmente protegidos dos cidados nos termos do artigo 266/1 da CRP. Desta interpenetrao resulta frequentemente que a mesma actuao do sujeito jurdico regulada conjuntamente por normas de direito privado e por normas de direito pblico. Por exemplo, a realizao de muitos actos de fornecimento de bens e servios regulado quer pelo direito das obrigaes (define o regime dos contratos celebrados), quer por normas de direito da economia (regulam o acesso a essas actividades e estabelecem normas genricas sobre o seu exerccio), quer tambm por normas de direito fiscal, que tributa a operao. A insero deste ou daquele instituto ou relao no direito publico ou no direito privado, influenciado por razoes histricas de contiguidade e de mera oportunidade, como assinala Menezes Cordeiro. Por isso, h que tambm distinguir a perspectiva de iure condendo e de iure condito, portanto do direito constituinte e do direito constitudo. De iure condendo devem ser inseridos no direito pblico, os institutos ou relaes que dizem respeito constituio, organizao e actividade vinculada lei, do Estado ou de entes pblicos autnomos. De iure condito importa em primeiro lugar atender qualificao legal, o legislador pode qualificar expressamente aquele instituto ou relao como sendo de direito pblico ou de direito privado. E na falta de qualificao legal, haver que atender existncia de subordinao a um ente pblico, e na sua falta de uma actuao do ente pblico vincular um regime especial privativo da sua actuao. Qual a relao que se estabelece entre direito publico e direito privado? H muitos autores que entendem que o direito publico especial e que o direito privado direito comum relativamente ao direito publico. O direito privado seria direito comum aplicado no s gesto privada da administrao (aos actos que a administrao pratica ao abrigo do direito privado), mas tambm o direito privado seria aplicado a questes suscitadas das relaes do direito pblico que no sejam objecto de normas de direito pblico. Isto em vasta medida, exacto, no entanto tem sido posto em causa que a relao entre direito pblico e direito privado seja exactamente de 5

especialidade. Segundo a mais reputada doutrina administrativista, o direito publica o direito original cuja especificidade decorre da razo de ser das actividades que organiza, e cuja actividade dirige. Portanto seria o direito original e no especial, por constituir um subsistema autnomo com os seus prprios conceitos e princpios e por esta razo, em caso de lacuna, no se pode recorrer directamente ao direito privado. Segundo a maioria dos administrativistas, ser necessrio averiguar primeiro da possibilidade de integrar a lacuna atravs da aplicao analgica de outra norma de direito pblico ou atravs de recuso aos princpios gerais do ramo do direito pblico em causa. Na doutrina mais recente, tambm defendido de uma forma mais acentuada que o direito privado s ser subsidiariamente aplicado actividade administrativa de gesto pblica, na medida em que tal seja expressamente determinado por normas de direito administrativo, ou na medida em que determinados princpios no so s princpios de direito privado, so princpios comuns a todos os sectores da ordem jurdica. A classificao em direito publico e direito privado no uma classificao exaustiva, ou seja, ns no podemos aplicar esta classificao a todos os ramos do direito. Desde logo, esta classificao no se aplica, em minha opinio, ao Direito Internacional Publico e ao Direito da Unio Europeia. Alm disso, segundo o melhor entendimento, a distino s se aplica ao direito substantivo e no ao direito processual e em diante veremos porqu. 107 - Direito Internacional Publico O adjectivo pblico enganador: o Direito Internacional Publico alm de regular relaes entre Estados, relaes entre organizaes internacionais e relaes entre Estados e organizaes internacionais, tambm regula relaes que so indiscutivelmente relaes de direito privado. o que se passa com aquelas convenes internacionais, que unificam o regime aplicvel a certos contratos de transporte internacional ou compra e venda internacional. Aqui nos temos fontes de Direito Internacional Publico que regulam relaes privadas. Critrios caracterizadores do Direito Internacional Publico: 1. Critrio dos sujeitos diz nos que os sujeitos do DIP so principalmente os estados soberanos mas tambm organizaes internacionais. S excepcionalmente os particulares so sujeitos de Direito Internacional, designadamente quando os particulares tm acesso a jurisdies internacionais para defesa de interesses e direitos conferidos pelo Direito Internacional, por exemplo em matria de proteco de direitos fundamentais e em contratos de investimento celebrados pelos estados estrangeiros, ou quando os particulares respondam penalmente perante jurisdies internacionais. O problema deste critrio, que tem com certeza alguma dose de verdade, no entanto que depende do DIP determinar quais so os seus sujeitos. Ora nos no podemos definir DIP s com base no critrio dos sujeitos, porque quais so os sujeitos do DIP depende do prprio DIP e portanto h aqui uma posio de principio. 2. Critrio dos interesses: os interesses protegidos pelo DIP seriam interesses da comunidade internacional e de cada estado como ente soberano. Este um critrio claramente impreciso e insuficiente porque nos verificamos que h normas indiscutivelmente de DIP que protegem os direitos dos estrangeiros e tambm que protegem certos direitos fundamentais independentemente de se tratar de nacionais ou de estrangeiros. 3. Critrio das fontes: o DIP resulta de processos especficos de criao de normas: costume internacional, os tratados internacionais, os actos normativos das organizaes internacionais, a jurisprudncia internacional. Este critrio das fontes um critrio importante mas demasiado formal para dar uma noo de DIP. Este critrio diz nos como o DIP se forma, mas no nos diz qual o seu sentido e o seu alcance. 4. Critrio da comunidade internacional: o DIP encarado como a expresso jurdica da comunidade internacional. O conceito de comunidade internacional um conceito relevante, mas este critrio no auto-suficiente porque os estados tm um peso decisivo na comunidade 6

internacional, porque o prprio conceito de comunidade internacional controverso e pode ter subjacente uma viso ideolgica ou metajuridica. Convergindo com Jorge Miranda, podemos dizer que nenhum destes critrios suficiente, mas que cada um deles e principalmente os critrios das fontes e da comunidade internacional, fornecem contributos importantes e devem ser retidos. O DIP caracteriza-se em parte pelas suas fontes especficas, temos aqui um elemento formal, mas estas fontes exprimem a realidade da comunidade internacional, e a temos um elemento material. Esta comunidade internacional comeou por ser formada pelas relaes recprocas entre estados e outras entidades e para certos efeitos deles aproximados, mas tende a abranger certas relaes em que participam outras pessoas colectivas e indivduos, que por extravasarem das fronteiras dos estados ou dizerem respeitos a direitos fundamentais, tendem a ter relevncia internacional. Direito da Unio Europeia O Direito da Unio Europeia o complexo normativo formado pelos tratados constituintes da EU o tratado da EU e o tratado sobre o funcionamento da EU pelo direito derivado emanado pelos rgos da EU e por outras fontes reconhecidas pela comunidade jurdica da EU. Com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa torna-se necessrio um estudo da nova dimenso deste Direito, pelo que no irei para alm desta breve referncia. Aula n 2 - 25/02/2010 108 - Direito Internacional Privado Direito Internacional Privado um ramo do direito que regula situaes transnacionais atravs de um processo conflitual. Exemplo: Qual o regime aplicveis s relaes conjugais entre 1 portugus e 1 espanhola que casam e vivem em Roma. Ser aplicado a lei portuguesa, italiana ou a espanhola, problema para o qual o Direito Internacional Privado responde. um ramo de direito que regula situaes transnacionais, so situaes que por terem um contacto relevante com mais de um estado soberano colocam um problema de determinao do direito aplicvel que deve ser resolvido por este ramo de direito. O Direito Internacional Privado no regula directamente as situaes transnacionais ele no contem normas materiais que solucionem os problemas de regulao jurdica das situaes transnacionais. Ele regula as situaes transnacionais atravs de normas de conflitos. As normas de conflito so proposies jurdicas que perante uma situao que tem contacto relevante com mais de um estado soberano determinam o direito aplicado, o direito para que remete as normas de conflitos que vai disciplinar materialmente a situao. E por isso que se diz que o Direito Internacional Privado regula as situaes transnacionais por meios de um processo conflitual por exemplo: de uma norma de conflitos que resulta de conjugao do artigo 25 com o artigo 31/ 1 Cdigo Civil de onde resulta que o estado, a capacidade, as relaes de famlia, e as sucesses por morte so reguladas pela lei da nacionalidade dos interessados. Estas normas de conflito do Direito Internacional Privado so normas remissivas, regulam indirectamente atravs da remisso para um determinado direito que tradicionalmente, mas no em todos os casos tambm so normas de conexo porque utilizam elementos de conexo como por exemplo a nacionalidade ou a residncia habitual e tambm na maioria mas no em todos os casos so normas essencialmente formais porque na escolha de direito aplicvel no atendem a soluo material a que conduz cada um dos sistemas em presena, atendem sim conexo existente entre os sistemas em presena e as situaes transnacionais. O Dto. Internacional Privado enquanto ramo do Dto. abrange no s os Dtos. de conflito stricto sensu a qual se acabou de referir mas tambm o Dto. de Reconhecimento.

O Dto. de Reconhecimento o complexo normativo que regula os efeitos, que decises estrangeiras sob situaes privadas podem produzir na ordem jurdica portuguesa, portanto o Dto. Internacional Privado enquanto ramo do Dto. abrange estes complexos normativos, o Dto. de conflito stricto sensu e o dto de Reconhecimento. Pergunta se, se o Dto. internacional privado , ser Dto. internacional ? Segunda a concepo dominante do Dto. Internacional Publico, s segundo a concepo do Dto. internacional que corresponde a caracterizao do Dto. internacional publico, feita na aula anterior, o Direito Internacional Privado no constitui no seu conjunto Dto. Internacional, ele no seu conjunto uma parte de Dto. internacional, mas o Dto. internacional Privado tambm no no seu conjunto direito de fonte interno . Direito Internacional Pblico e Direito Internacional Privado O Dto. internacional Privado no se pode distinguir do Dto. internacional Publico pelo critrio das fontes visto que o Dto. internacional Privado tem no s fontes internas mas tambm fontes internacionais, fontes comunitrias, fontes transnacionais. A diferena entre Dto. Internacional Publico e o Dto. internacional privado encontra-se antes no objecto destes ramos do Dto. O Dto. internacional privado distingue se do Dto. Internacional Publico porque a maioria das situaes transaccionais que so reguladas pelo Dto. internacional privado no tem relevncia internacional isto no tem relevncia na ordem jurdica internacional, por outras palavras o Dto. internacional Publico no regula directa e imediatamente a maioria das situaes transnacionais. H no entanto uma rea de sobreposio do Dto. Internacional publico e do Dto. Internacional privado no que toca a situaes que apesar de serem regulas directa e imediatamente pelo Dto. internacional publico colocam um problema de determinao do Dto. aplicado que deve ser resolvido pelo Dto. internacional privado, isto verifica-se nos casos em que os particulares tm acessos a jurisdies internacionais para defesa dos seus interesses o que se passa no caso de certos contratos de investimento celebrados entre estados ou entre entes pblicos autnomos e particulares nacionais de outros estados. Por outro lado, embora pese a sua designao a natureza publica ou privada do Dto. internacional privado uma questo controversa. A posio mais ajustada s caractersticas actuais de Dto. internacional Privado e as suas tendncias de desenvolvimento a de considerar predominantemente de Dto. Privado um direito predominantemente direito privado comum , por conseguinte o dto internacional privado ser predominantemente um dto privado especial. 109 Ramos do Direito Internacional Pblico Dto. Constitucional o ramo do direito que rege o prprio estado enquanto comunidade e enquanto poder. O Dto. Constitucional abrange alm das regras fundamentais da organizao politica , mas tambm hoje os Dtos fundamentais e as normas sob a organizao econmica. Dto. Administrativo tradicionalmente encarado como ramo do Dto. que regula a organizao da administrao publica e actividade que ela realiza na sua qualidade prpria por exemplo a lei orgnica do ministrio que regula as atribuies, a competncia dos diversos rgos e as relaes hierrquicas no quadro desse ministrio, o regime de um contrato administrativo por exemplo o regime do contrato de empreitada de obras publicas. Numa orientao mais recente, de Marcelo Rebelo de Sousa e Salgado de Matos o Dto. administrativo encarado de modo mais amplo como Dto. da funo administrativa. A funo administrativa a funo do estado em que se prossegue os interesses pblicos correspondentes s necessidades colectivas prescritas pela lei.

Perante esta orientao o Dto. administrativo no regula apenas a actuao da administrao publica em sentido orgnico mas tambm a actuao de todos os sujeitos jurdicos que exeram a funo administrativa e ainda a actuao de qualquer sujeito jurdico quando e na medida em que se intercepciona com o exerccio da funo administrativo por exemplo: a actuao de um particular adstrito a um cumprimento de deveres cuja imposio cabe assegurar no exerccio da funo administrativa. Assim entendido o Dto. administrativo abrange complexos normativos incidentes sob 3 realidades diferentes 1a organizao administrativa , ou seja o modo de estruturao institucional das pessoas colectivas dos rgos e servios da administrao em sentido orgnico. 2O funcionamento da administrao publica, isto os processos de formao das decises administrativas 3O relacionamento da administrao publica com os particulares atravs do exerccio pela administrao de poderes de autoridade, da submisso da administrao, especiais vinculaes impostas pelo interesse publico e ao respeito dos interesses dos particulares. A tendncia vai no sentido do desenvolvimento a partir do direito administrativo geral de Dtos administrativos especiais , assim o Dto. administrativo alargou o seu campo na rea econmica em consequncia da passagem do estado liberal ao estado social ou providncia . No seio do Dto. administrativo desenvolveu-se o Dto. econmico, que o Dto. que rege as instituies econmicas fundamentais, ordenao econmica e a interveno econmica do estado. Dto. penal o ramo do Dto. que define condutas por constiturem uma grave violao de bens jurdicos fundamentais que so consideradas crimes e desencadeiam a aplicao de sanes punitivas . Bens jurdicos fundamentais so por exemplo a vida, a integridade fsica, a honra, a segurana pblica, e o patrimnio. As sanes punitivas podem consistir numa privao de liberdade ou numa multa, as condutas penalmente relevantes podem tambm dar origem a sanes preventivas designadamente quanto s medidas de segurana, previstas nos artigos 91 e seguintes do Cdigo Penal. A conduta penalmente relevante pode constituir uma aco ou uma omisso, a omisso criminalmente punida quando o sujeito tinha o dever de evitar o resultado previsto num tipo de crime e no o fez artigo 10/2 Cdigo Penal . A conduta pode ser intencional ou dolosa ou meramente negligente. Na conduta dolosa o agente age com inteno de realizar um facto que preenche um tipo de crime ou aceita a produo do resultado como uma consequncia necessria ou possvel da sua conduta, artigo 14 do Cdigo Penal . Na actuao negligente no h uma aceitao do resultado, mas este era evitvel se o agente tivesse agido com a diligencia devida, artigo 15 do Cdigo Penal. A conduta negligente s punida nos casos especialmente previstos na lei, artigo 13 do Cdigo Penal. Por fora do principio da legalidade ou da tipicidade domina o Dto. penal nos regimes democrticos, ningum pode ser sentenciado criminalmente, seno em virtude de lei anterior que declara punvel a aco ou omisso, nem sofrer medida de segurana cujos pressupostos no sejam fixados em lei anterior artigo 29/1 Constituio e art. 1/1 e 2 Cdigo Penal. Tambm no se admite a analogia para qualificar um facto como crime, ou para determinar a pena ou a medida de segurana que lhe corresponde , uma das proibies da analogia, art. 29/3 Constituio e art1/3 CP.

Segundo a opinio dominante o Dto. penal Dto. publico, em sentido contrario se pronuncia alguns autores, nomeadamente Oliveira Ascenso. Lima Pinheiro est de acordo com a opinio dominante porque entende que o Dto. penal ao proibir determinadas condutas ou a impor determinadas condutas caracterizado pela vinculao e no pela aquela igualdade e liberdade que caracterizam o Dto. privado . Dos crimes distinguem-se as contra ordenaes. As contra ordenaes so factos ilcitos sancionados com uma Coina, art 1/2decreto de lei 433/82. A Coina uma sano pecuniria aplicada por um rgo administrativo e que no convertida em priso no caso de no pagamento, nisto se distingue da multa, que uma sano pecuniria aplicada por um tribunal e que convertida em priso no caso de no pagamento. Os factos ilcitos punidos com Coina, chamados ilcitos de mera ordenao social so aqueles que embora violem, injunes normativas no so suficientemente graves para gerar responsabilidade criminal, para terem relevncia penal. O desenvolvimento do Dto. da mera ordenao social, est ligada ao crescente intervencionismo do Estado, em domnios como a economia, a sade, a educao , a cultura, o ambiente, o urbanismo e a defesa do consumidor. Na doutrina discute-se se o Dto. da mera ordenao social ser um Dto. penal especial ou um Dto. administrativo social. 110 - Direito Privado e Direito Civil O Dto. privado divide-se em Dto. privado comum ou Dto. civil , e em Dtos privados especiais exemplo: Dto. comercial, Dto. do trabalho; perante situaes carecidas de regulao jurdica que no relevem do Dto. publico e que no sejam reguladas por um Dto. privado especial, ns temos de recorrer ao Dto. civil ou Dto. privado comum. Tendo a incluir-se no Dto. civil as regras gerais comuns a todos os ramos do Dto. privados e pblicos, o que se verifica com o livro I, do CC que compreende 2 tipos com as epigrafes das leis sua interpretao e aplicao titulo I e as relaes jurdicas titulo II. No titulo I encontramos desde logo normas sob normas, isto normas sobre as fontes, normas sobre a interpretao da lei, normas sobre a integrao da lei, normas sobre a aplicao da lei. Estas normas so objecto da teoria geral do direito e no s da teoria geral do Dto. civil, por isso so estudadas em introduo ao estudo do Dto. No titulo I encontramos ainda normas de dto internacional privado que so estudadas na disciplina de Dto. internacional privado. O titulo II contm normas sobre as pessoas e as situaes jurdicas em geral , estas matrias poderiam corresponder a uma teoria geral do dto , mas so tratadas na perspectiva do dto privado na perspectiva do dto civil, e por isso a aplicao destas normas ao dto publico pode exigir adaptaes. Esta matria estudada na disciplina de Teoria geral de Dto civil. 111 Classificao Germnica dos Ramos de Direito Referncia da classificao germnica do dto civil, portanto o CC segue a classificao germnica das relaes jurdicas distinguindo de entre 4 categorias que correspondem a outros tantos livros do CC, o Dto. das obrigaes, o Dto. reais, o Dto. da famlia, e o Dto. das sucesses. Na teoria geral do dto civil so estudados os critrios em que se baseia esta classificao e ajuizado do seu mrito, portanto o prof Lima Pinheiro no vai repetir o que dado em teoria geral do Dto. civil, vai fazer uma breve referncia a cada um destes ramos do Dto. civil. 112 Direito das Obrigaes Consta principalmente do livro II do CC, mas tambm h numerosas leis avulsas que so fontes de Dto. das obrigaes, designadamente regulando determinadas modalidades contratuais. 10

Numa 1 aproximao o Dto. das obrigaes regula as relaes em que uma pessoa est vinculada perante outra a realizar uma prestao, isto a fazer ou no fazer uma aco ou a entregar uma coisa, art397 CC. O sujeito activo, credor, tem um Dto. de crdito, o sujeito passivo, o devedor, tem uma obrigao. As obrigaes podem ser voluntrias quando tm por objecto um negocio jurdico designadamente quando tm por objecto um contrato. As obrigaes podem ser involuntrias designadamente quando so geradas pela violao de um Dto. ou interesse juridicamente protegido. Por isso Dto. das obrigaes tambm compreende responsabilidade civil extra contratual; instituto que regula a obrigao de reparar os danos resultantes da violao de um Dto. ou de um interesse juridicamente protegido de outra . 113 Direito Reais ou Direitos das Coisas objecto do livro III do CC , o Dto. das coisas regula a afectao de uma coisa corprea aos fins das pessoas individualmente consideradas de modo que o que a pessoa fica com um Dto. oponvel a terceiros. O Dto. real paradigmtico a propriedade, que o Dto. real de gozo pleno; tambm temos Dto. reais de gozo limitados como usufruto que consiste no Dto. temporrio de gozo de uma coisa Tambm temos Dtos reais de garantia e Dtos reais de aquisio Os dtos reais de garantia esto subordinados realizao de um Dto. de credito , por exemplo: institui-se uma hipoteca sobre um bem imvel para garantir o incumprimento de um contrato mutuo, portanto estas garantias reias so acessrias das obrigaes e por isso so por vezes estudadas no Dto. das obrigaes. Os Dtos reais de garantia so aqueles os Dtos reais de aquisio que conferem poder de adquirir uma coisa. 114 Direito da Famlia O Dto. da famlia regula a constituio da famlia e as relaes que se estabelecem no seio da famlia. Tradicionalmente as relaes de famlia resultam do casamento , da procriao e da adopo. Temos assim as relaes entre os cnjuges, as relaes entre pais e filhos etc. Famlia o conjunto de pessoas ligadas entre si pelo vnculo conjugal, pelo parentesco, pela afinidade, e pela adopo. As relaes familiares, podem ser pessoais ou patrimoniais, embora o Dto. da famlia s regula as relaes patrimoniais que esto subordinadas s relaes pessoais. 115 Direito das Sucesses O Dto. das sucesses regula a transmisso por morte do patrimnio de uma pessoa. H vrias espcies de sucesso atendendo ao tipo do que os sucessores so chamados. Temos a sucesso voluntria, em que o titulo um negocio jurdico, principalmente o testamento de sucesso voluntria e temos a sucesso legal em que o titulo a lei , o titulo em que sucede os bens da pessoa falecida a lei. A sucesso legal divide-se em sucesso legitimaria e a sucesso legtima. A sucesso legitimaria opera em favor dos herdeiros legitimarios mesmo contra a vontade do autor da sucesso, no Dto. portugus so herdeiros legitimrios , os cnjuges, os descendentes e os ascendentes. A sucesso legitima opera a favor dos familiares e do Estado segundo o esquema supletivo fixado pela lei portanto esquema supletivo que funciona quando o autor da sucesso no manifestou nenhuma vontade sob o destino dos seus bens em relao aos bens no abrangidos 11

pela sucesso legitimaria, portanto relativamente sua chamada cota disponvel o autor da sucesso pode dispor sob o seu destino dos bens em caso de morte, mas se no o fizer aplicam-se as regras de sucesso legitima. 116 Direito da Personalidade Chama-se hoje a ateno para a necessidade de autonomizar uma matria muito importante no Dto. civil, que o Dto. da personalidade. No CC encontramos os Dtos de personalidade no mbito da parte geral a propsito das pessoa singulares na seco II do capitulo I , do subttulo I, do titulo II do livro I. A encontramos uma regra geral sob a tutela da integridade fsica e da integridade moral, sobre a tutela da personalidade fsica ou moral , e encontramos preceitos especiais sobre determinados Dtos da personalidade sobre o Dto. ao nome, sobre o Dto. imagem , sobre o Dto. reserva da intimidade da vida privada art. 70 e seguintes do CC. Mas acontece que a maior parte dos Dtos de personalidade constam da prpria constituio porque constituem Dtos fundamentais artigos 24 seguintes da Constituio, designadamente sobre o Dto. vida, Dto. integridade moral e fsica, o Dto. ao bom nome e reputao , o Dto. liberdade etc. Os Dtos de personalidade so tutelados pelo instituto da responsabilidade civil e em certos casos tambm a sua violao gera responsabilidade penal , alm disso a pessoa ameaada ou ofendida pode requerer a providencias necessrias s circunstancias do caso com o fim de evitar a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida art70/2 CC. A matria dos Dtos de responsabilidade estudada em parte na disciplina de Dtos fundamentais e outra parte na disciplina de teoria geral de Dto. civil . 117 Direitos Privados Especiais : Comercial Em 1 lugar o Dto. comercial . Em certos sectores de vida social , verificam-se circunstancias especiais, que justificam valoraes especificas e com elas a criao de um Dto. especial , assim que surgem Dtos privados especiais que se contrapem ao Dto. privado comum que o Dto. civil . Com a actividade econmica surgiu um Dto. especial, o Dto. comercial que em parte justificado pelas caractersticas da actividade econmica realizada com carcter empresarial , noutra parte resulta mais de factores histrico-culturais do que razes objectivas. Entre as caractersticas da actividade econmica justificariam este Dto. comercial , so referidas : A seriedade e a confiana ; que levam ao sacrifcio de certas formalidades ou cautelas exigidas no trfico civil O reforo do credito que resulta de uma proteco mais acentuada do credor comercial , enfim o fim lucrativo caracteriza toda a actividade comercial. A designao de Dto. comercial no deve induzir em erro. A actividade industrial tambm est abrangida por este ramo do Dto. Excluem-se certas actividades econmicas, em que supostamente certas necessidades no se fazem sentir da mesma forma como o caso da agricultura e do artesanato. O Dto. comercial surgiu como o Dto. dos comerciantes, mas tende a ser hoje um Dto. dos actos comerciais e aplicvel tambm aos no comerciantes que praticam actos de comrcio. A toda a pessoa que praticar algum dos actos objectivamente regulados pela lei comercial aplica-se esta lei , mas todos os actos dos comerciantes que da sua natureza no forem exclusivamente civis ficam tambm sujeitos lei comercial por se presumirem resultantes da actividade comercial.

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A delimitao entre as relaes econmicas regidas por este Dto. comercial e as que so disciplinadas por Dto. comum no resulta de um critrio uniforme, em todo o caso pode dizer-se que esta delimitao influenciada pela ideia de empresa que levam a alguns a defenderem a evoluo do Dto. comercial para um Dto. da empresa. O ncleo do Dto. comercial seria ento constitudo pelo regime aplicvel aos entes que exploram normalmente empresas, as sociedades comerciais. Veja-se o Dto. das sociedades comerciais, e as actividades que normalmente so desenvolvidas pelas empresas. Verifica-se a tendncia para se autonomizarem-se aos ramos do Dto. a partir direito comercial em funo da especialidade do seu objecto , designadamente o Dto. martimo, o Dto. dos seguros, o Dto. bancrio, o Dto. da propriedade comercial, e o Dto. dos valores mobilirios. O Dto. comercial regula tambm os tipos de crdito designadamente as letras, as livranas e os cheques. So documentos que incorporam Dtos e que gozam de uma proteco muito especial, h 2 leis uniformes adoptadas por convenes internacionais que substituiriam parte do cdigo comercial que regulavam estes tipos de crdito. Para o Prof Lima Pinheiro o Dto. comercial no hoje propriamente um ramo do Dto, mas um conjunto de matrias agrupados segundo diversos critrios , mais marcados por condicionamentos histrico - culturais , que por consideraes funcionais e sistemticas. A prpria autonomia do Dto. comercial em relao ao Dto. civil contestada por uma parte da doutrina. Menezes cordeiro faz valer que os actos comerciais tambm so praticados por no comerciantes, os consumidores finais, razo porque qualitativa e quantitativamente o Dto. comercial Dto. de todos e do dia a dia, e que o Dto. civil se mantm como instancia cientifica e inovadora onde os conceitos e as solues mais avanadas devem ser procurados. Tudo leva a concluir que o Dto. comercial se separa do Dto. civil por razoes de natureza histrica e que no h justificaes de fundo que alicercem a sua autonomia. Na prxima aula prosseguiremos com esta matria Aula n3 02/03/2010 118. Direito do trabalho: O direito do trabalho tende a ser encarado como predominantemente Direito Privado, embora contenha algumas normas de Direito Pblico, por exemplo: em matria de higiene e segurana no trabalho. Ele pode ser encarado predominantemente como um Direito Privado Especial. Tem principalmente por objecto o contrato de trabalho, e por isso a sua especialidade recorta-se principalmente relativamente ao Direito das Obrigaes. Ele um Direito Privado Especial relativamente ao Direito das Obrigaes. Os Cdigos Civis antigos ainda regulavam sistematicamente esta matria que se restringia ao contrato individual de trabalho. Deu-se uma evoluo posterior, dominada por alguns princpios especficos, tal como o princpio da proteco do trabalhador que levou autonomizao do Direito do Trabalho. O Cdigo Civil de 1966 definiu o contrato de trabalho como aquele pelo qual uma pessoa se obriga mediante retribuio a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob autoridade e direco desta.(Artigo 1152.). E o Artigo 1153. do CC submeteu o contrato de trabalho a legislao especial. Actualmente vigora o Cdigo de Trabalho de 2009 que contm uma definio semelhante de contrato de trabalho: Aquele que pelo qual uma pessoa singular se obriga mediante

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retribuio a prestar a sua actividade a outra (as) pessoas no mbito de organizao e sob a autoridade destas.(Artigo 11. do CC). Mas o Direito do Trabalho regula hoje tambm a constituio, competncia e funcionamento dos entes laborais colectivos que so as comisses de trabalhadores, as associaes sindicais e as associaes de empregadores. Os instrumentos de regulamentao colectiva de trabalho, em especial a negociao colectiva e os conflitos colectivos de trabalho, designadamente a greve. Os instrumentos de regulao colectiva de trabalho, de entre os quais avulta a conveno colectiva de trabalho, so negcios jurdicos muito especficos, produzem efeitos normativos. 119 - Direito processual: O Direito processual regula o processo, isto , o conjunto dos actos praticados pelos tribunais no exerccio da funo jurisdicional e pelos particulares que perante eles actuam. tradicional contrapor o Direito Processual como Direito Adjectivo ao restante direito que designado Direito Substantivo. E com isto quer-se exprimir a instrumentalidade do Direito Processual relativamente ao Direito Substantivo. Perante a existncia de um processo por vezes importante a qualificao de uma norma ou de um instituto como processual ou como substantivo. o que se verifica quanto aplicao no tempo, e o que se verifica no Direito Privado. A especialidade do Direito Processual quanto aplicao no tempo, os problemas da delimitao entre questes substantivas e questes processuais. O Direito Substantivo define a relao material controvertida designadamente atravs da atribuio de poderes e deveres aos sujeitos da relao por exemplo: o direito estabelece que A deve 10.000 a B ou de que A proprietrio do prdio rstico X. O Direito Adjectivo alm de regular a organizao e a competncia dos tribunais, tambm atribui direitos e impe deveres s partes, mas, ento trata-se de regular a relao processual que cada uma das partes estabelece com o tribunal. Tradicionalmente considera-se o Direito Processual como Direito Pblico, porque regula a actividade de rgos pblicos, os (tribunais). Diferentemente uma parte da doutrina alem, entende que a diviso entre Direito pblico e Direito Privado s se aplica ao Direito Substantivo. Logo esta diviso no se aplica ao Direito Processual, posio por exemplo de Larenz. De acordo com o professor Lima Pinheiro de preferir esta posio, porque o Direito Processual nem sempre regula a actividade de rgos pblicos. Nem todos os tribunais so pblicos, os Tribunais de Arbitragem Voluntria, no so rgos pblicos. Mas esses tribunais tambm podem ser sujeitos a regras processuais, assim a Lei da Arbitragem Voluntria estabelece certos princpios fundamentais em matria de processo que tm de ser observados pelos Tribunais Arbitrais, que no so rgos pblicos. O Direito Processual no um ramo do Direito, a cada ramo do Direito Substantivo corresponde em princpio um ramo de Direito Adjectivo ou Processual. Temos assim designadamente para o Direito Internacional Pblico o Direito Processual internacional, designadamente quando se actua perante o Tribunal Internacional de Justia; para o Direito Constitucional o Direito Processual constitucional, quando se actua perante o Tribunal Constitucional. Para o Direito Civil, o Direito Processual Civil, para o Direito do Trabalho, o Direito Processual do Trabalho; para o Direito Penal, o Direito Processual penal; para o Direito Administrativo, o Direito Processual Administrativo tambm designado de Direito do Contencioso Administrativo; para o Direito Fiscal, o Direito Processual Fiscal, tambm designado de Direito do Contencioso Tributrio. A especializao do processo no depende da criao de rgos judicirios prprios. Assim o mesmo tribunal pode aplicar mais de um Direito Processual. A grande diviso do processo civil trata-se entre processo declarativo e processo executivo. O Processo declarativo destina-se a obter a fixao da situao jurdica. A sentena pode consistir na condenao de uma pessoa a realizar uma conduta; pode consistir na declarao de existncia ou 14

inexistncia de um Direito ou pode ainda consistir na constituio, modificao ou extino de uma situao jurdica. Se uma sentena condenatria no for cumprida, a parte que ganhou a aco pode recorrer ao processo executivo. O processo executivo destina-se realizao coactiva da sentena. Assim se a pessoa que foi condenada no pagamento de uma indemnizao, no cumprir voluntariamente a sentena, o autor da aco pode recorrer ao processo executivo, e no processo executivo os bens do devedor so apreendidos e so vendidos. Para que com o produto da venda se satisfaa a indemnizao. Tambm h tipos executivos extra jurisdicionais que permitem ao seu titular recorrer ao processo executivo sem passar por uma aco declarativa, por exemplo: a letra de cmbio que constitui um tipo executivo extra jurisdicional. A deciso proferida por um tribunal pode em certos casos ser objecto de recurso para um tribunal de grau superior, em certos casos podemos mesmo ter dois graus de recurso. O tribunal superior fixa a soluo definitiva do caso, quando a deciso no admite mais recurso ordinrio nem reclamao diz-se que transitou em julgado (ver artigo 677. Do Cdigo de Processo Civil) e sobre o valor das sentenas transitadas em julgado (ver os artigos 671. e ss. Do Cdigo de Processo Civil). O Processo Civil, o Processo Penal, o Contencioso Administrativo, o Contencioso Tributrio e o Contencioso da Unio Europeia j so objecto de disciplinas autnomas no Curso de Direito. O estudo dos outros direitos processuais caberia em princpio aquelas disciplinas em que se estuda o respectivo ramo de direito substantivo. Mas nem sempre a extenso das matrias que devem ser leccionadas o permite. CAPITULO II CODIFICAO E TCNICAS LEGISLATIVAS 120. Noo de Cdigo O Cdigo uma lei. Distingue-se entre as leis por ser global, contm as principais regras de um ramo do Direito; ser sistemtico porque se trata de um complexo de normas organizado e unificado em torno de um ncleo de princpios fundamentais por forma coerente; ser cientfico (as matrias encontram-se repartidas e ordenadas segundo um plano elaborado pela Cincia do Direito). O Cdigo moderno um instrumento da codificao. O Cdigo pode vir formalmente separado do diploma que o pem em vigor ou pode confundir-se com ele. Na maioria dos casos o que sucede que se publica um diploma que aprova o Cdigo e que seguido pelo texto do Cdigo, por exemplo: o Cdigo Civil foi aprovado pelo Decreto-Lei 47.344. Esta distino entre Cdigo e Diploma que o aprova meramente formal. Materialmente o cdigo faz parte de o diploma que o aprova e tem o mesmo valor como fonte do direito. Os cdigos podem ou no estar divididos em partes. A diviso fundamental o Livro, e dentro do livro, o ttulo. O cdigo pode ter depois outras divises, por exemplo: o subttulo, o captulo, a seco e a subseco. A unidade formada por o artigo. O artigo pode conter uma ou mais regras, embora os cdigos existentes tendam a cobrir todo o Direito privado, as leis que alteram os cdigos ou que vo para alm destes, sem serem neles integradas so designadas leis avulsas, por exemplo: as disposies do CC sobre arrendamento rural foram revogadas pelo Decreto-Lei n. 201/75 de 15 de Abril e constam hoje do Decreto-Lei n. 294/2009 de 13 de Outubro. Entre as leis avulsas contam-se os estatutos e as leis orgnicas. Os estatutos so diplomas que regulam certa matria de modo unitrio, mas esta matria no tem a dignidade ou a amplitude suficiente para que se justifique a designao de Cdigo, por exemplo: leis que regulam por forma sistemtica e unitria uma determinada actividade, carreira ou profisso, exemplo: o estatuto do arteso, o estatuto dos solicitadores e o estatuto dos magistrados judiciais. As leis 15

orgnicas so leis que regulam a organizao e o funcionamento de um servio pblico, por exemplo: a lei orgnica do Ministrio das Finanas ou a lei sobre a organizao e o funcionamento dos Tribunais Judiciais. Sucede que certas leis so designadas cdigo, apesar de no se revestirem daquelas caractersticas atrs mencionadas., por exemplo: o Cdigo das custas judiciais, que no tem por objecto um ramo do Direito. Em contrapartida, h diplomas que so verdadeiros cdigos e que no so assim designados, por exemplo: a Constituio Portuguesa que um verdadeiro cdigo de Direito Constitucional embora no seja assim designada. Assim podemos falar em Cdigos em sentido formal, que so os diplomas que o legislador assim designa e cdigos em sentido material que so aqueles que se revestem das caractersticas atrs assinaladas. 121. Noo de Cdigo Muitos dos Cdigos antigos eram compilaes de leis a qual faltava a sistematicidade e a cientificidade. Assim uma compilao de leis pode incluir disposies revogadas e que no pensvel relativamente a um Cdigo. O objecto da compilao no so necessariamente leis. Pode haver uma compilao de costumes que so reduzidos a escrito, pode haver complicaes de jurisprudncia e podemos ter compilaes mistas que abranjam a totalidade das fontes existentes. O movimento codificador surgiu no Sc. XVIII como resultado de trs factores principais: A difuso do iluminismo; A unificao politica dos Estados Europeus; O labor de sistematizao realizado pela Cincia Jurdica O movimento iluminista conheceu expresso na Cincia do Direito e na filosofia do Direito, no Jusracionalismo. O Jusracionalismo critica o direito tradicional pela sua casualidade histrica, pelas suas particularidades irracionais e por sujeitar os cidados arbitrariedade do juiz. Bentham qualificou o Common low do seu tempo, como dog law, ou seja, Direito Dos ces, porque semelhana do adestramento de um co, uma pessoa s saberia se a sua conduta era proibida e punida depois de lhe ser aplicada a pena. Contra isto o Jusracionalismo exigia leis que excluem-se a arbitrariedade dos juzes e que por isso tudo deveriam prever. Acresce que os cidados deveriam poder conhecer as regras jurdicas, razo que elas deveriam ser formuladas de forma clara e sistemtica e ser escritas em linguagem compreensvel e transparente. A sistematicidade do direito tambm decorre da exigncia de racionalidade que apangio do Jusracionalismo. Deveria renunciar-se casustica e fazer assentar as regras jurdicas em princpios retores. Portanto as regras jurdicas deveriam ser inspiradas por princpios gerais e, unificadores. Mas no se trata apenas de dar uma nova forma ao Direito pr-existente, o Jusracionalismo estuda tambm a reforma do Direito existente. Por um lado o iluminismo ope-se aos privilgios e estatutos especiais de certos grupos sociais. Por isso o Jusracionalismo defendeu que as leis deveriam estabelecer a igualdade e a liberdade dos cidados. Ao Cdigo Civil caberia regular as relaes que dizem respeito a todos os cidados. O CC seria acompanhado de leis especiais para profisses ou matrias particulares, como por exemplo o Cdigo Comercial para os comerciantes. Por outro lado a ideia de que todas as regras jurdicas devem decorrer da razo, isto pode traduzir a crena utpica na possibilidade de formular de uma vez por todas um sistema ideal de direito fundado na razo, mas tambm exprime o desgnio de racionalizar o direito em funo das necessidades criadas pela evoluo econmica e social. Esta evoluo, em particular a que resultou da evoluo industrial, no era compatvel com o estado catico das fontes do direito poca. Estas ideias presidiram s primeiras grandes codificaes, como o Cdigo Civil Francs de 1804, Napoleo interveio pessoalmente na feitura deste Cdigo Civil, da tambm se designar de

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Cdigo Napolenico. Este Cdigo influenciou as primeiras codificaes em Portugal, Espanha e Itlia. Como outro factor que impulsionou a codificao refira-se a unificao poltica. A codificao significava a eliminao ou a subalternizao das leis ou costumes locais. Portanto a codificao constituiu em Estados como a Frana, Espanha, Itlia e Alemanha um instrumento para a preparao, ou consolidao da unidade poltica. Estas codificaes s foram possveis porque a Cincia Jurdica desde h dois sculos estava por uma apresentao sistemtica do Direito em torno a princpios. A codificao pressupe um determinado estdio de desenvolvimento cientfico na anlise e na organizao do material jurdico que s se atingiu no final do Sc. XVIII. A viso de conjunto de cada ramo do Direito proporcionado pelos avanos doutrinrios est na base dos Cdigos que foram surgindo. Hoje a codificao tpica dos pases da famlia Romano Germnica (CC Alemo de 1896; CC Suo de 1907 e o Cdigo das Obrigaes Suas de 1911; o CC Italiano de 1942 e o CC Portugus de 1966, que sofreu influncias do CC Italiano). Tem havido grandes disputas quanto ao mrito da codificao. Hoje a controvrsia no surge tanto no domnio do Direito Privado, quanto do domnio do Direito Administrativo. As vantagens da codificao resultam: Conhecimento fcil e o carcter sistemtico que evita incoerncias, ajuda a interpretao e integrao de lacunas e facilita a construo cientfica do Direito; A sistematizao cientfica facilita a busca das solues, no dizer de Oliveira Ascenso ao intrprete um mapa onde situar facilmente cada novo caso, perante casos omissos este mapa constitudo pelo Cdigo pode tambm representar um ponto de partida para a integrao da lacuna As desvantagens da codificao resultam: A Rigidez. O Cdigo representa um grande esforo que deve ser respeitado. No de nimo leve que deve ser alterado um cdigo. Por isso, a codificao pode ser um obstculo evoluo futura da legislao. Tambm pode influir negativamente na evoluo da Cincia Jurdica. Mas o cdigo no pode ser encarado uma tbua sagrada, a adaptao tem de ser feita frequentemente porque a vida muda constantemente. Embora as alteraes do cdigo devam ser cuidadosas e bem reflectidas. Em suma, pode se dizer que as vantagens suplantam as desvantagens. Em todo o caso, constitui um bom princpio de tcnica legislativa que os cdigos se circunscrevam s matrias mais estveis e se deixe para leis avulsas aquelas matrias que esto mais sujeitas a alterao. 123. Principais Cdigos em vigor na Ordem Jurdica Portuguesa: A prpria Constituio, que um Cdigo de Direito Constitucional embora no seja comum design-la como tal; O CC aprovado pelo Decreto-Lei n. 47.344, 25 de Novembro de 1966 e que foi reformado pelo Decreto-Lei n. 496/77 de 25 de Novembro tendo em vista designadamente a sua conformao com a Constituio de 1976. No Direito Privado temos ainda o Cdigo Comercial que foi aprovado em 1888, parte da matria abrangida por este cdigo hoje objecto do Cdigo das Sociedades Comerciais, aprovado em 1986. O Cdigo de Trabalho de 2009, o Cdigo de Direito de Autor e dos Direitos Conexos de 1985, o Cdigo da Propriedade Industrial de 2003, o Cdigo de Registo Civil de 1995,o Cdigo de Registo Predial de 1984 e o Cdigo de Registo Comercial de 1986. No Direito Pblico de salientar o Cdigo Penal de 1982, o Cdigo de Processo Civil aprovado em 1961 e que foi objecto de uma profunda reforma em 1995/1996 e o Cdigo de Processo penal de 1987. A maioria destes Cdigos Civis foram depois objecto de alteraes posteriores.

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124. Partes Gerais: A sistemtica do CC: A Livro I designada parte geral e nos restantes livros h divises do Cdigo subordinadas epgrafe disposies gerais. Tanto num caso como noutro se trata de partes gerais, estas partes gerais constituem um imperativo de tcnica legislativa, parte-se do geral para o particular, comeando pelas disposies comuns e com isto evitam-se repeties desnecessrias, por exemplo: o contrato de compra e venda regulado no Livro II do CC, nos artigos 874. e ss. Mas a maior parte dos requisitos de validade do contrato de compra e venda so comuns a outros contratos e mesmo generalidade dos negcios jurdicos. o que se verifica com a capacidade negocial das partes e com os requisitos da validade de objecto e do fim do negcio. Por isso, estes requisitos so regulados na Parte geral do CC, no Ttulo II do Livro I, artigos 67; 122. e ss.; 280. e 281. Quanto forma do contrato de compra e venda no Livro II tambm s encontramos uma regra que estabelece forma legal para o contrato de compra e venda de imveis o artigo 875. No que toca compra e venda de mveis, s consequncias da inobservncia da forma e ao mbito da forma legal temos tambm de recorrer Parte Geral, mais precisamente aos artigos 219. e ss. O Livro I do CC no contm apenas disposies comuns aplicveis aos diferentes ramos do Direito Civil, ele tambm contm algumas regras ou princpios que so comuns ao Direito Privado e aos Direito Pblico. Menezes Cordeiro: observa a articulao entre a Parte Geral do CC e as partes especiais, que no obedece sempre a um critrio lgico, sendo em certa medida influenciada por factores histrico-culturais. J noutros cdigos verificamos que temos uma diviso entre Parte Geral e Parte Especial inteiramente baseada em critrios cientficos, exemplo: Cdigo penal de 1982. 125 - Remisses: A Remisso outra tcnica legislativa que o legislador se socorre para evitar repeties. Por exemplo: quanto aos efeitos da resoluo do contrato entre as partes, o artigo 433. do CC. Estabelece que na falta de disposio especial, a resoluo equiparada quanto aos seus efeitos nulidade ou anulabilidade do negcio jurdico com ressalva do disposto nos artigos seguintes. Para sabermos quais so os efeitos da resoluo entre as partes temos de consultar as normas que regulam os efeitos da nulidade ou anulabilidade do negcio jurdico, artigo 289. Do CC. No n. 3 do mesmo artigo, encontramos uma nova remisso para o disposto dos artigos 1269. e ss. do CC em matria de efeitos da posse. A remisso resulta de uma proposio remissiva, isto , uma preposio que em lugar de estabelecer o regime para a situao descrita na sua previso, manda aplicar outras normas ou outros complexos normativos situao descrita na sua previso. Podemos contrapor as normas remissivas s normas materiais: As normas materiais so aquelas que disciplinam directamente as situaes descritas na sua previso. Tambm nos encontramos perante uma remisso quando um diploma manda aplicar subsidiariamente outro diploma, por exemplo: o artigo segundo do Cdigo das Sociedades Comerciai, que estabelece que os casos no previstos so regulados na falta de norma aplicvel por analogia pelas normas do CC sobre o contrato de sociedade no que no seja contrrio nem aos princpios gerais do Cdigo das Sociedades Comerciais, nem aos princpios informadores do tipo de sociedade adoptado. Noutros casos, em vez de uma remisso para normas de outro diploma temos uma disposio legal que estende o regime de certo instituto a outro instituto (os), o que se verifica, por exemplo: com o artigo 939. do CC que manda aplicar as normas da compra e venda aos outros contratos onerosos de alienao na medida em que sejam conformes com a sua natureza e que no estejam em contradio com as disposies legais respectivas. Nestes casos frequente que a proposio remissiva utiliza a expresso com as necessrias adaptaes, tendo o mesmo significa a expresso latina mutatis mutandis, por exemplo: o artigo 1156. Do CC manda aplicar as disposies sobre 18

o contrato de mandato com as necessrias adaptaes s modalidades do contrato de prestao de servio, que a lei no regula especialmente. Quer isto dizer que o intrprete pode e deve ajustar as normas que regulam o contrato de mandato s particularidades do contrato de prestao de servio que no seja regulado especialmente pela lei. Com efeito, quando se estende o regime de um instituto a outro instituto, preciso ter em conta que no so iguais, so apenas anlogos. As diferenas existentes podem justificar que a extenso no abranja todas as normas contidas nesse regime ou que as consequncias jurdicas determinadas por algumas dessas normas devam ser modificveis. Entre os casos expostos, podemos distinguir aqueles em que h uma remisso integradora que se destina a suprir as lacunas na regulao de um instituto que dispe em principio do regime prprio e uma remisso total, quando o regime do instituto primariamente definido por via remissiva. Baptista Machado distingue as proposies remissivas como normas de remisso intrasistemticas das normas de remisso extra-sistemticas. As normas de remisso intrasistemticas remeteriam para outras normas do mesmo sistema jurdico; as normas de remisso extra-sistemtica remeteriam para um sistema jurdico. Lima Pinheiro tem algumas reservas quanto anlise feita por este autor neste domnio, por um lado cr que o autor tende a englobar proposies jurdicas muito diferentes da categoria de normas remissivas, por exemplo: as normas sobre a produo jurdica no so na opinio de Lima Pinheiro proposies remissivas, estas normas definem os modos de criao de normas que vigoram numa ordem jurdica no remetem a regulao de uma situao da vida para outras normas, por exemplo: o artigo 8.,n.1 da CRP, contm uma norma sobre as fontes da ordem jurdica portuguesa, no contm uma proposio remissiva. Por outro lado, contrariamente ao defendido por Baptista Machado, entende Lima Pinheiro que as normas de conflitos de Direito Internacional Privado so verdadeiras normas de remisso, porque regulam as situaes transnacionais atravs do chamamento de normas materiais, tambm so normas de remisso as normas sobre a aplicao da lei no tempo ou normas de Direito inter-temporal. Estas normas perante uma sucesso de leis no tempo chamam a lei nova ou a lei antiga a regular uma determinada situao ou um aspecto dessa situao. Enfim: As normas de remisso, que acabamos de examinar, normas de conflitos de leis no espao e no tempo tm um significado muito diferente das proposies remissivas anteriormente analisadas. Vm a traduzir-se numa extenso da previso das normas para que remete. Portanto discutvel que se trate de verdadeiras normas, h quem entenda que so apenas um complemento das normas para que remete ao passo que as normas de conflitos de Direito Internacional Privado e Direito Inter-Temporal so verdadeiras normas de regulao indirecta porque exprimem valoraes autnomas prosseguindo finalidades prprias do Direito Internacional Privado e do Direito Inter-Temporal. Aula n 4- 4/03/2010 126 - Fices Legais A fico legal uma tcnica pela qual se estabelece que um facto ou situao a regular se considera juridicamente igual a outro facto ou situao Que se encontra legalmente regulada. Por exemplo: art. 865/2 c), estabelece se o prprio devedor impedir a interpelao, se considera interpelado na data em que normalmente o teria sido. Portanto, nas obrigaes sem prazo certo e que no resultam de actos ilcitos, o devedor s fica constitudo em mora e portanto, s fica obrigado a reparar os danos causados ao credor depois de ter sido interpelado. A interpelao o acto pelo qual o credor comunica ao devedor que ele deve cumprir a 19

obrigao, ou seja, a vontade do credor de receber a prestao. Portanto, a lei prev um facto: a interpelao do devedor e estabelece uma consequncia em caso de incumprimentos da obrigao: a constituio em mora. Para isso necessrio que o devedor seja ento interpelado. Mas se o devedor se furtar interpelao ou por outra forma impedir a interpelao, considerase a interpelao verificada. Equipara-se juridicamente a tentativa frustrada (pelo devedor) de interpelao. Exemplo: art. 235/2 cc que determina que se a verificao da condio for impedida conta as regras da boa f por aquele a quem prejudica tem-se por verificada. Se for provocada nos mesmos termos, por aquele a quem aproveita, considera-se como no verificada. H aqui uma assimilao jurdica de realidades factuais diferentes, para as submeter ao mesmo regime jurdico. Ao mesmo resultado se chegaria mediante uma preposio remissiva que mandasse regular o facto ou situao pelas normas aplicveis a outro facto ou situao. No sculo XIX as fices legais foram muito utilizadas na legislao e principalmente pela doutrina. Hoje, a cincia jurdica dispe de instrumentos jurdicos que dispensam este artificiosismo. O legislador pode recorrer a proposies remissivas mas, em certos casos como nos exemplos anteriores, a utilizao da fico jurdica pelo legislador perfeitamente aceitvel, porque se trata de situaes do ponto de visto dos seus efeitos jurdicos devem ser equiparadas e porque a introduo de uma proposio remissivas s viria complicar a redaco do preceito. J o interprete nunca deve recorrer a fices. A aplicao de uma norma a uma situao que no se encontra prevista deve basear-se em analogia e no em fices jurdicas. 127 - Definies e Classificaes legais. As definies e classificaes so tcnicas frequentemente utilizadas na legislao. O cdigo civil est recheado de definies e de classificaes. Por exemplo: artigo 202 - noo de coisa; 997 - definio de obrigao; 874 - noo de compra e venda; 1439 - noo de usufruto e 1567 - a noo de casamento. As proposies que estabelecem definies e classificaes so preposies jurdicas incompletas, e portanto no so normas. Geralmente as definies e classificaes so proposies que servem para determinar o sentido e alcance da previso de normas jurdicas. Assim, por exemplo, a norma contida no artigo 875 cc sujeita o contrato de compra e venda de imveis a uma determinada forma legal: escritura pblica ou documento particular autenticado. A previso desta norma o contrato de compra e venda de imveis. Para determinarmos o contedo dos conceitos de contrato de compra e venda e imvel, temos de correr ao artigo 874 e 204. Por vezes a definio legal contida num artigo, serve para determinar o sentido de alcance da previso das normas contidas nos artigos seguintes. o que se verifica com a noo de compra e venda e de outras modalidades contratuais reguladas pelo cdigo civil Ponto controverso o carcter prescritivo da definio, por exemplo: se o legislador d uma noo de contrato de sociedade no art. 980 cc, o julgador ser obrigado a aplicar o regime contido nos artigos seguintes a todos os contratos que preenchem essa noo legal e a no aplicar directamente esse regime a quaisquer outros contratos? Para Dias Marques e Oliveira Asceno a definio um elemento de orientao, mas no decisiva, o regime que decisivo e por isso prevalece sobre a definio. Oliveira Asceno acrescenta que definio uma operao extremamente delicada que deve ser evitada. Isto significa que para delimitarmos a realidade que est sujeita a determinado regime, temos de atender principalmente ao regime estabelecido. Por exemplo, para saber se um contrato deve estar estabelecido ao regime do contrato de sociedade, no basta verificar se apresenta as notas tpicas contidas na noo 20

legal. preciso tambm verificar se ele apresenta as notas tpicas que se inferem do regime jurdico estabelecido para esse tipo de contratos. Uma orientao convergente defendida por Pais de Vasconcelos com apelo ao mtodo tipolgico e referencia aos tipos subjacentes. Oliveira Asceno admite porm, que os prprios termos da definio impliquem um regime jurdico, caso em que se vir revestida de indirecta injuntividade. Mas ento, dir-se- que j no se trata de uma mera definio, mas de uma verdadeira norma jurdica que dispe de uma estatuio. Baptista Machado admite que a tcnica legislativa da definio perigosa, mas entende que as definies legais tm carcter prescritivo. Atravs delas o legislador constri de uma forma indirecta as previses a que se ligam as consequncias jurdicas de determinadas normas. No se trata de puras construes conceptuais, s doutrina cabe realizar. A definio dada pelo legislador, ainda que incompleta ou imperfeita compreende sempre uma vontade ou inteno normativa. Lima Pinheiro: Esta controvrsia carece de um exame aprofundado e por isso limitar-me-ei a algumas observaes: O legislador tem a opo de fixar taxativamente os pressupostos de aplicao de um determinado regime ou de fornecer uma mera orientao deixando ao intrprete a misso de a concretizar. um problema de interpretao da lei, porque em princpio a inteno legislativa, ao formular um definio ou noo legal, de fixar taxativamente os pressupostos de aplicao de um determinado regime. Normalmente, quando o legislador pretende estabelecer uma mera orientao, utiliza um conceito indeterminado, tcnica legislativa a examinar mais adiante, ou uma tipologia no taxativa, isto , uma enumerao no exaustiva das situaes em que se aplica o regime em causa, por isso, as definies legais tm um certo valor prescritivo. Mas, com isto, no terminam as nossas interrogaes. Mesmo quando a definio legal exprima a inteno legislativa de fixar taxativamente os pressupostos de aplicao de um determinado regime, ser de excluir que deste regime se possam inferir notas tpicas adicionais que no constam da definio legal? Assim, por exemplo, para Oliveira Asceno, as disposies do cdigo civil sobre o contrato de sociedade, pressupe que a sociedade d origem estruturao de uma empresa, razo porque o contrato de sociedade para objectivo ocasional, que no origine uma empresa, pode ser chamado sociedade, mas no cabe nos dispositivos do art. 985 e seguintes cc. Este ponto diz sobretudo respeito ao direito das obrigaes e direi apenas, em minha opinio (Lima Pinheiro) que quando o legislador define uma modalidade contratual, se deve partir do princpio que s as notas tpicas indicadas pelo legislador so relevantes para a qualificao. Outros traos tpicos que se infiram do regime s relevam para a aplicao de algumas normas contidas nesse regime, exemplo: certas normas relativas organizao e ao patrimnio social da sociedade, no sero aplicadas por falta de objecto a uma sociedade ocasional. A excluso de um contrato de sociedade privada preenche a noo legal do regime contido nos artigos 90e 80 e seguintes, s poder justificar-se atravs de uma reduo teleolgica, mtodo que adiante analisaremos. Inversamente a aplicao de um regime de uma modalidade contratual definida pelo legislador a um contrato que no apresente todas as notas tpicas contidas na definio legal, dever basear-se na analogia. 128 - Presunes Legais Segundo a noo do artigo 349 cc, as presunes so as elaes que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um desconhecido. O cdigo civil acolhe assim a distino entre presunes legais/ juris e presunes judiciais/ (21.24). Nas presunes legais o legislador supe que um facto desconhecido, o presumido, acompanha um conhecido. Por outras palavras, as presunes legais so elaes que no plano 21

dos factos, a lei retira certo evento j demonstrado. Assim, por exemplo, o artigo 441 cc contrato de promessa de compra e venda, se presume que tem carcter de sinal, toda a quantia entregue pelo promitente comprador ao promitente vendedor. Que isto dizer que se o promitente comprador entrega uma quantia ao promitente vendedor, ainda que a titulo do principio do pagamento, se supe que esta quantia tem o carcter de sinal, isto , de uma garantia de cumprimento. De forma que se o promitente comprador no cumprir o contrato de promessa o promitente vendedor pode fazer seu o sinal. Inversamente, se o promitente vendedor no cumprir o contrato de promessa, o promitente comprador tem a faculdade de exigir a restituio em dobro do sinal (art. 442/2 que estabelece um regime especial quando houve transio da coisa, perde o contrato prometido. As presunes legais relacionam-se com o regime do nus da prova, que se encontra regulado no art. 342 e seguintes do cc, conforme dispe o art 350/1 quem tem a seu favor a presuno legal, escusa de provar o facto a que ele conduz. Dadas as dificuldades de prova de certos factos em determinadas situaes a lei vem em socorro de uma das partes, estabelecendo a seu favor uma presuno legal. Preposies iuris tantum As presunes legais admitem, em regra, prova em contrrio, prova de que o facto presumido no acompanhou o facto que serve de base presuno, o que resulta do art. 350/2 cc. Estas presunes que admitem prova em contrrio, dizem-se preposies iuris tantum. Preposies iris et iure So as preposies que no admitem prova em contrrio. Por exemplo art 243/3. O 243/1 determina que dado proveniente da simulao no pode ser arguida pelo simulador contra terceiro de boa f. O 243/3 estabelece que se considera sempre de m f o terceiro que adquiriu o direito posteriormente ao registo da aco simulao, quando a este haja lugar. Esta soluo funda-se, por seu turno, na prpria presuno de conhecimento que resulta da inscrio da aco de declarao de nulidade no registo. Outro caso o artigo1260/3 cc. O resultado da presuno absoluta semelhante ao da fico e da preposio remissiva, ser aplicvel ao facto ou situao real o regime estabelecido para o facto ou situao presumida Presunes judiciais So as elaes com base num facto j apurado, que o julgador faa considerando outros factos como demonstrados. No so elaes feitas pela lei, mas sim pelo julgador. Estas presunes traduzem um afloramento da regra de livre apreciao da prova. A estas se refere o artigo 361cc, quando dispe que as presunes legais s so admitidas nos casos em que seja admissvel a prova testemunhal. 129 - Conceitos Indeterminados O contedo dos conceitos utilizado pela grande maioria das normas materiais, pode ser delimitado em abstracto, isto , independentemente de uma situao concreta com razovel preciso. Neste sentido, pode dizer-se que so conceitos indeterminados. Isto no obsta a que a determinao do seu contedo suscite problemas de interpretao, mas este problemas podem ser resolvidos de forma a alcanar uma razovel determinao do conceito. O que se passa com conceitos como crdito, credor, devedor, contrato, propriedade, casamento, sucesso, etc. A maior parte destes conceitos susceptvel de uma definio, isto , de uma delimitao abstracta do seu contedo, atravs da indicao das notas definidoras ou caractersticas ou tpicas. Por exemplo: crdito o direito de exigir de outrem uma prestao, o contedo do conceito delimitado por duas notas, o direito e objecto desse direito que uma prestao. 22

A certeza do direito objectivo e a previsibilidade das decises jurisdicionais, postulam que na construo das preposies jurdicas se deve dar primazia aos conceitos determinados. Mas o direito vigente, tambm no prescinde, em certos casos, de conceito indeterminados, cujo contedo se reveste de um elevado grau de indeterminabilidade. Exemplos: segundo o artigo 762/2, no comprimento da obrigao, assim como no exerccio do direito correspondente, devem as partes proceder de boa f. Boa f um conceito indeterminado. O art. 280/2, estabelece que nulo o negcio contrrio ordem pblica ou ofensivo dos bons costumes. Ordem pblica e bons costumes so conceitos indeterminados. O artigo 487/2 determina que a culpa apreciada na falta de outro critrio legal, pela diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso. Diligncia de um bom pai de famlia um conceito indeterminado. No cdigo civil e noutras leis surgem muitos conceitos indeterminados como: interesse pblico, justa causa, motivo justificado, diligncia exigida, etc. Tambm ao estudar o Direito Internacional Privado verifica-se que os conceitos utilizados na previso da grande maioria das normas de conflitos, so conceitos indeterminados, que se caracterizam por uma elevada indeterminabilidade. O contedo destes conceitos no pode ser delimitado de uma maneira razoavelmente precisa. Esta delimitao tem de ser feita em face das circunstncias de cada caso, atravs de sucessivas operaes de concretizao. A sua definio, ou no possvel, ou no suficiente para apreender o seu contedo. Tem antes de se recorrer a exemplos geralmente reconhecidos. Razes que levam utilizao de conceitos indeterminados: 1 A multiplicidade das razes da vida pode tornar impossvel a tipificao das situaes que geram determinada consequncia jurdica, ou a concretizao dessa prpria consequncia. Por isso, o legislador deixa ao intrprete a misso de concretizar a previso ou de concretizar a estatuio em funo do conjunto das circunstncias do caso concreto. Assim, impossvel evitar todas as prescries e proibies de conduta necessrias para que no haja uma violao de um direito ou interesse juridicamente protegido. Por isso, o legislador, tem de se limitar a estabelecer que as pessoas devem actuar com o cuidado exigvel, o interprete que tem de determinar em cada caso, qual a conduta que corresponde ao cuidado exigido. Nestes casos, os conceitos indeterminados ligam-se individualizao da soluo que falamos a propsito das solues no normativas. Em lugar de prescindir completamente da aplicao de uma regra jurdica, o legislador flexibiliza a regra, permitindo que atravs da concretizao do conceito indeterminado o intrprete exponha de uma certa margem de apreciao das circunstncias do caso. 2 Noutros casos, os conceitos indeterminados representam uma abertura a valoraes extra-jurdias, designadamente moral. Segundo o entendimento tradicional, o que se passa com o conceito de bons costumes, ao considerar nulo o negcio contrrio aos bons costumes, a norma legal estar a conferir eficcia jurdica a valore ou normas morais. 3 O conceito indeterminado, pode exprimir uma remisso para regras gerais de experiencia, fazendo apelo experiencia que o interprete tem da realidade social. o que acontece quando o conceito manda atender ao que normal, ou ao que usual. Outros conceitos indeterminados como caso urgente ou motivo razovel, tambm podem ser entendidos neste sentido.

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Enfim, no que toca ao Direito Internacional privado, a indeterminabilidade dos conceitos contidos na previso da maioria das normas de conflitos, decorre da necessria abertura a realidade jurdicas diferentes das existentes no Direito Material Portugus, ou at mesmo desconhecidas do Direito material Portugus. Do exposto resulta que os conceitos indeterminados so muitos diversos entre si, esta diversidade significa tambm que no h uniformidade nos problemas metodolgicos, suscitados pelos conceitos indeterminados. As intenes tm-se centrado nos conceitos indeterminados carecidos de preenchimento valorativo, que so conceitos indeterminados que veiculam certos valores e/ou princpios jurdicos, que carecem de ser concretizados luz desse valores/princpios jurdicos, mediante uma valorao. os casos de conceitos de boa f, justa causa ou interesse pblico. Para preencher o contedo destes conceitos, tem de se atender ao conjunto do sistema jurdico e conscincia jurdica geral, de forma a esclarecer quais os valores e/ou princpios veiculados por esse conceitos. Para nos apercebermos do contedo desses conceitos, temos de realizar sucessivas operaes de concretizao, que se d atravs da sucessiva aplicao, ou no aplicao da preposio que contem o conceito indeterminado a casos concretos. A soluo adoptada relativamente a um certo caso generalizvel a todos os casos comparveis, atravs da formao de grupos de casos e da indagao dos traos tpicos que os caracterizam, pode avanar-se muito na concretizao de conceito indeterminados, sendo este processo de concretizao interminvel. Estes conceitos indeterminados no so conceitos vazios que o intrprete possa determinar a seu belo prazer, ele tem de respeitar os valores/princpios subjacentes e tem de preceder atravs de um raciocnio de caso para caso, atravs de uma comparao de casos e de uma comparao de tipos de casos. Quando o conceito carecido de preenchimento valorativo utilizado na previso da norma, a sua concretizao tem de atender adequao da consequncia jurdica estabelecida. Dada a sua indeterminao, o conceito permite que a previso da norma atinja todas a situaes, que luz da valorao subjacente devam desencadear a consequncia jurdica nela estatuda, por outras palavras, a estatuio ter o alcance que convm estatuio. Por exemplo: para determinar se uma pessoa ou no responsvel pelos danos causados no intencionalmente pela sua conduta, se utilizou ou no a diligncia de um bom pai de famlia tem, de em ltima anlise, se analisar, se luz da valorao legal e do instituto legal da responsabilidade civil, considerado no seu conjunto, se justifica fundamentar a responsabilidade, ou se justifica impor a obrigao de indemnizar naquele caso. 130 - Clusulas Gerais Em regras, a previso das normas reporta-se a uma categoria de situaes, ou a um aspecto tpico de situaes da vida, por exemplo, as normas que se reportam ao contrato de compra e venda, propriedade, ao casamento e sucesso por morte. Estas situaes so delimitadas com recurso a notas tpicas ou caractersticas e por isso pode dizer-se que estas normas tm uma previso tipificadora. Diferentemente algumas preposies jurdicas dispe de uma previso muito ampla que no tipificadora, porque no se reporta a uma categoria de situaes da vida, ou a um aspecto tpico das situaes da vida, falava-se a este respeito de clusulas gerais. Exemplos: art. 384 estabelece que ilegtimo o exerccio de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, os bons costumes, ou pelo fim social ou econmico desse direito. Trata-se do instituto do abuso de direito, esta preposio reporta-se ao exerccio de quaisquer direito ou at quaisquer posies jurdicas e por isso, considerada uma clusula geral. Art. 483 - Determina que aquele que com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem, ou qualquer disposio legal destinada a proteger interesses 24

alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violao. Esta proposio jurdica reposta-se violao de qualquer direito ou qualquer interesse juridicamente protegido, e por isso uma clusula geral. O art. 22 contm a reserva de ordem pblica internacional, no so aplicveis os preceitos da lei estrangeira indicados pelas normas de conflitos, quando essa aplicao envolva ofensas de princpios fundamentais da ordem pblica internacional do Estado portugus. A reserva a ordem pblica internacional um limite aplicao do direito estrangeiro, que funciona em quaisquer matrias regidas pelo direito internacional privado. Portanto, esta reserva da ordem pblica internacional tambm uma clusula geral. Mas a expresso clusula geral, tambm tem sido utilizada designadamente na Alemanha, para designar preposies jurdicas que embora disponham de uma previso muito ampla, se reportam a categorias de situaes, ou a aspectos tpicos de situaes da vida. Por exemplo: art. 662/2 - determina que no cumprimento da obrigao, assim como no exerccio do direito correspondente, devem as partes proceder de boa f. semelhana do que se verifica com o art. 224 do cdigo civil Alemo, entende-se que se encontra aqui uma clusula geral, e no entanto, esta preposio reporta-se a uma categoria de situaes (as obrigaes) e a um aspecto tpico do seu desenvolvimento (o cumprimento). O art. 1779 - na redaco dada pelo decreto de lei n 496/77 que j foi alterada, estabelecia que qualquer dos cnjuges pode requer o divrcio, se o outro violar culposamente os deveres conjugais, quando a violao pela sua gravidade ou reiterao comprometa a possibilidade da vida em comum. Tambm aqui se v uma clusula geral, embora a previso se reporte a uma categoria de situaes (as relaes conjugais). Fica assim a ideia de que as clusulas gerais so uma categoria de preposies jurdicas de contornos vagos, marcada por uma certa relatividade. Trata-se de uma categoria de preposies com uma previso mais ampla que normal. J a estatuio de uma clusula geral pode ou no ser determinada: a obrigao de indemnizar, que resulta da responsabilidade civil ou a faculdade de requerer o divrcio, so consequncias jurdicas determinadas e bem definidas. Os deveres decorrentes da boa f, no cumprimento da obrigao e no exerccio do direito de crdito, no so determinveis em abstracto, carecendo uma concretizao em cada caso e portanto, aqui tambm aqui h uma certa indeterminao da consequncia jurdica. Aula n 5- 9/03/2010 Relao entre as clusulas gerais e os conceitos indeterminados. Com frequncia a previso das clusulas gerais delimitado com recurso a conceitos indeterminados. Por exemplo, boa f, bons costume, ordem pblica internacional. Por vezes a prpria estatuio visa conceitos indeterminados, assim, por exemplo, a boa f. Nem todas as clusulas geral utilizam conceitos indeterminados, por exemplo a clusula geral de responsabilidade civil contida no artigo 483 C.C s porque visa conceitos determinados a admitir-se que a ilicitude um conceito determinado. Inversamente, as normas utilizam conceitos indeterminados sem serem clusulas gerais que no terem uma previso suficientemente ampla. Segundo o Prof. Lima Pinheiro, h muitas dvidas sobre a utilidade da Clusula Geral com o alcance que lhe vem a ser atribudo. Tambm aqui verificamos que as dvidas de Clusulas Gerais so muito diversas e que no h unanimidade quanto aos problemas metodolgicas por ela suscitados. Uma Clusula Geral que vise exclusivamente conceitos determinados no coloca os mesmos problemas que uma clausula geral que se socorra de conceitos carecidos de preenchimento valorativo. Algumas clusulas gerais contm remisses para contedos jurdicos, nomeadamente para normas morais, o caso do abuso do direito, da clusula de boa f, no cumprimento da 25

obrigao e no exerccio do direito de crdito. Outras clusulas gerais, embora tenham conceitos de preenchimento valorativo no envolvem, na opinio do Prof. Lima Pinheiro, uma remisso para contedos extra jurdicos. , segundo o Prof. Lima Pinheiro, o que se passa com a ordem pblica internacional, uma clusula que visa conceitos versados de preenchimento valorativo. A seu entender esse conceito no nos remete para contedos extra jurdicos, reverte-nos apenas para normas tpicas fundamentais com natureza jurdica. Para o Prof. Lima Pinheiro o que justifica a pretenso da Teoria Geral do Direito, no so as clusulas gerais e nem os conceitos indeterminados, mas os conceitos carecidos de preenchimento valorativo. As clusulas Gerais utilizam conceitos carecidos de preenchimento valorativo e que suscitam aqueles problemas metodolgicos prprios destes conceitos que ns examinamos na aula anterior. Portanto, se a sua concretizao for mediante a aplicao casustica tem que respeitar o valor e o principio jurdico que esta subjacente e tem de proceder atravs de um raciocnio de caso para caso, de uma comparao de casos e de uma comparao de tipos. Assim, por exemplo, a partir do momento em que se aceite que determinado acto do exerccio do direito represente um abuso do direito por exceder os limites impostos pela boa f torna-se possvel indagar quais os actos, por serem comparados com o primeiro, tambm constituem abuso do poder de direito. Com a sucessiva aplicao da clusula ser possvel consumar os actos que constituem abuso do direito por excederem os limites impostos pela boa-f, bons costumes, social ou econmico desse direito. Alm disso seria, na opinio do Prof. Lima Pinheiro, possvel adoptar um conceito restrito de clusula geral que apenas abrange-se proposies jurdicas que no tem uma previso tipificadora e que no sejam princpios jurdicos. Este conceito delimitaria uma teoria de proposies jurdicas se adoptssemos conceito de clusula geral passariam a ser uma determinada categoria de proposies jurdicas, o que elas no so nos termos to amplos em que tem sido entendidos pela doutrina. CAPITULO III O SISTEMA 131. Sistema Legal, Sistema Cientifico de Conceitos e Sistema Normativo Consideraes Preliminares do sistema Jurdico: Este um captulo que o Prof. Lima Pinheiro far a exposio de um nmero considervel de orientaes doutrinrias, portanto tem um aspecto terico. Depois veremos que essas concepes tambm tm as suas projeces na prtica e tem consequncias para a Cincia Jurdica prtica. Na viso mais comum o sistema Jurdico encarado como um conjunto de proposies jurdicas e, principalmente, como um conjunto de normas. A actual literatura jurdica d conta, porm, que esta ideia no de modo algum pacfica. Encontram-se as mais diversas posies sobre aquilo que se deve entender por sistema jurdico e sobre a sua relevncia para a interpretao e aplicao do direito. Para entender esta divergncia necessrio esclarecer o conceito de sistema que se parte, com efeito, uma parte destas divergncias devem-se a diferentes conceitos de sistema e s diferentes funes atribudas ao sistema que lhes esto ligadas. A sistematizao parece ser uma tendncia actual do pensamento humano ou de uma tendncia arquitectnica da razo que aspire a considerar todos os conhecimentos como pertencendo a um sistema possvel. Isto leva a conceder o sistema como unidade sobre uma ideia de conhecimento diversos ou, por outras palavras, a ordenao de vrias realidades em funo de pontos de vista unitrios. Este conceito corresponde a um sistema de conhecimento ou ideias. Esta ideia como sistema de conhecimento, como veremos, tem relevncia para a Cincia do Direito. Mas este conceito de sistema diferente daquele que tm feito curso nas 26

cincias sociais designadamente na sociologia, que se reporta a sistemas de aco. Enquanto o sistema de conhecimentos esttico, exprimindo-se nexos entre ideias, o sistema de aco refere-se a estrutura de conduta de interaces. Assim, a sociedade enquanto sistema social visto como um sistema de interaces, isto , uma conexo entre seres humanos que se estabelecem por as suas condutas estarem em correlao, segundo determinados padres de conduta e configurarem uma estrutura de conduta complexa. Se quisermos abranger estes conceitos de sistema de uma forma mais abrangente poderemos dizer que o sistema um conjunto estruturado de elementos e nexos ou, por outras palavras, um conjunto delimitado e ordenado. Se partirmos deste conceito abrangente, o direito pode ser concebido pelo sistema segundo vrias perspectivas. Ns vamos, para j, referir quatros perspectivas possveis: 1) Direito = Sistema Social O direito pode ser encarado como uma parte da ordem social, foi por ai alis que optmos pela primeira parte do nosso estudo em Introduo ao Direito. Antes de mais, uma funo estabilizadora atravs do estabelecimento de normas e princpios de conduta vinculativas, logo no inicio do nosso curso observei que o Direito , por esta razo, essencial para a institucionalizao da sociedade. Claro que o Direito s pode desempenhar esta funo estabilizadora se houver uma certa articulao interna entre as normas e os princpios de conduta que o integram. Enfim, este processo de estabilizao e de institucionalizao tambm pressupe a existncia de certos valores fundamentais comuns que devem estar subjacentes s normas e aos princpios de conduta. Tudo isto acontece que todo o direito assim encarado como um sistema ou se encararmos a sociedade como um sistema global, como um sistema subsistema social. A dvida poderia surgir, apenas, quanto delimitao do sistema jurdico relativamente a normas e princpios de conduta que no sejam Jurdicos. J se observou que nas sociedades arcaicas havia um certo secretismo de normas jurdicas, de normas materiais, de normas morais e de normas religiosas. Mesmo nas sociedades modernas, nem sempre h uma delimitao precisa entre os diferentes domnios normativos mas este conceito de sistema e compatvel com alguma margem de incerteza na sua delimitao e sentido que o direito encarado como um subsistema social de algumas modernas obras de sociologia do direito. Este modo de encarar as coisas compatvel com a ideia de ordem jurdica que se apresenta na primeira parte do decurso. Mas isto dizer tambm que o direito no reconduz apenas a um sistema normativo, nele tambm inclui outros elementos, por exemplo, os valores jurdicos, os meios de tutela jurdica, as estruturas sociais juridicamente relevantes e as situaes jurdicas concretas. Como ento observai este concepo abrangente da ordem jurdica encontra precedentes no pensamento institucionalista. A direita antes de ser norma organizao da estrutura da sociedade que constitui como unidade, como elemento distinto dos indivduos que a compe. A afirmao de primordial idade da instituio, como manifestao do direito, mas no querer dizer que a primordial idade do sistema assim entendido como plo unificador e constitutivo da sociedade. Com este pensamento poder ser relacionado o entendimento de Oliveira Ascenso, segundo o qual o sistema de cincia jurdica traduz no plano doutrinrio a ordem efectiva no plano social. A tarefa da cincia jurdica seria a de reconstituir a ordem fundamental, como atrs assinalei, como uma ordem imanente sociedade que vale, quais quer que sejam as concepes que se verifiquem porque exigida na natureza da sociedade e do homem. Uma tendncia importante moderna sociolgica do direito faz verificao das teorias sistmicas supondo j conhecendo. Recordarei segundo estas teorias que os sistemas so abertos e fechados conforme h interaces entre o sistema e o ambiente. A interaco d-se atravs de entradas e sadas. 27

A anlise incide sobre as transaces do sistema e do ambiente. Tem entradas sob a forma de solicitaes e apoios e tm sadas que se traduzem em aces e em decises. Escolhemos o esquema incluindo a retroaco como fenmeno das consequncias das sadas do ambiente e volta a reentrar no sistema. Portanto, o efeito de retorno das sadas e entradas com a mediao do meio ambiente. Nesta ptica, o direito estadual enquanto subsistema social, esta em interaco com o sistema global, a sociedade, e a interaco com outros sistemas sociais, designadamente, o sistema poltico e o sistema econmico. Os autores diferem na anlise, mas creio que ns podemos, no que toca a legislao, dizer que o sistema poltico produz decises que constituem entradas no sistema, mas na medida em que o sistema jurdico tambm regula a actividade legislativa. Nessas decises polticas h programas de conduta emitidas do sistema jurdico que constituem entradas no sistema poltico. O sistema poltico tambm apoia o sistema jurdico, por exemplo, atravs da disponibilidade de meios de coaco. O sistema jurdico apoia o sistema poltico atravs da legitimao das decises elaboradas pelo sistema poltico, da promoo da paz social atravs de meios jurdicos de soluo de conflitos, etc. A ordem jurdica estadual tambm est em interaco com outros sistemas, nomeadamente com o sistema jurdico internacional que corresponde ordem jurdica internacional e com sistemas jurdicos estrangeiros como sistema jurdico de outras sociedades estaduais. Nas teorias sistmicas mais recentes o problema das transaces do sistema como meio jurdico surge como um problema de comunicao, isto , de comunicao e de circulao de informao sintetizada que vai ter influncia no surgimento de teorias a que faremos referencia mais adiante. 2) Direito = Sistema Cientifico de Direitos Numa segunda perspectiva, os conhecimentos jurdicos podem ser estruturados como um sistema. uma tarefa cientfica que incumbe cincia ver. A cincia jurdica realiza esta tarefa e utiliza nas suas obras quando sistematiza o material jurdico. Claro que aqui no h um s sistema, uma vez que diferentes autores podem seguir diferentes critrios de sistematizao. O sistema cientfico de conceitos que examinaremos melhor no prximo ponto um sistema de conhecimento jurdico, veremos que a unidade e a coerncia neste sistema resultam principalmente de um mtodo lgico conceptual que tambm comporta nexos funcionais e nexos valorativos. claro que na construo do sistema cientfico de conceitos a cincia jurdica no deve aliar-se a realidade jurdica. Portanto, esta perspectiva do sistema jurdico como um sistema de conhecimento jurdico, no alheia s outras perspectivas sobre o sistema jurdico (sistema legal ou sistema normativo). 3) Direito = Sistema Legal Em terceiro lugar temos o sistema legal que resulta da arrumao das matrias feitas pelo legislador. Assim, todos os cdigos modernos que vimos se apresentam como sistematizados, isto , com as matrias ordenadas segundo um ou mais critrios tendencialmente racionais. Por exemplo, o Prof. Lima Pinheiro j observou que no cdigo civil o legislador inseriu certas normas sobre normas, normas de direito internacional privado, normas sobre as pessoas, normas sobre as coisas, normas sobre os factos jurdicos, normas sobre o exerccio da titularidade do direito, no livro 1 do Cdigo Civil como parte geral e que as matrias esto arrumadas nos outros livros segundo a classificao germnica das relaes jurdicas, direito das obrigaes, direitos reais, relaes da famlia e sucesses. O legislador buscou inspirao na sistematizao legal adoptada em cdigos estrangeiros e, por seu turno, como foi assinalado anteriormente se basearam em esforos de sistematizao realizados pela cincia jurdica. O 28

que quer dizer que o sistema legal no alheio ao sistema cientifico de conceitos. O legislador baseia-se, pelo menos em parte, em sistema de conceitos elaborados pela cincia jurdica e, por seu turno, a cincia jurdica no pode ignorar os conceitos legais. Na elaborao do seu sistema de conceitos verdade que tende frequentemente a basear-se na sistemtica legal. 4) Direito = Sistema Normativo Numa ltima perspectiva o direito pode ser visto como ordem objectiva de conduta, como direito objectivo. Esta a perspectiva que corresponde viso mais comum do sistema jurdico. Para quem pense que a norma, embora no seja o nico elemento deste sistema, do direito objectivo, ele um elemento essencial e faz sentido designar este sistema como um sistema normativo. Tem a ver com a dimenso normativa do direito. O sistema normativo apresenta-se numa primeira aproximao como um conjunto de proposies jurdicas que regulam a vida em sociedade. Na doutrina alem este sistema designado como sistema interno. Mas esta expresso s seria de preferir expresso sistema normativo se ns considerssemos que a norma no um elemento essencial deste sistema ou at que no um elemento deste sistema. Na verdade, todas estas posies encontram defensores da doutrina desde que os que defendem que o sistema normativo s integrado por normas, aqueles que negam que as normas sejam elementos deste sistema passando por diversas posies intermdias. A relevncia de cada uma destas perspectivas depende do contexto em que a questo se coloca e das funes que nesse contexto se pode atribuir ao sistema. Em sntese: Para uma introduo ao direito que procure definir o seu papel na sociedade e abranger todas as suas dimenses e impe-se a perspectiva mais abrangente falar se no sistema no sentido de ordem jurdica com todos os seus elementos. Corresponde ao ponto (4) Para a dogmtica a perspectiva mais importante a (2), a do sistema cientfico dos conceitos. A cincia jurdica prtica se ocupa da interpretao e aplicao do direito, da integrao de lacunas, da resoluo dos problemas suscitados pelo concurso de normas. A perspectiva fundamental a ltima. Encara-se essencialmente o sistema jurdico como um sistema normativo. Corresponde ao ponto (4) No desenvolvimento que o Prof. Lima Pinheiro dar mais ateno ao sistema normativo. Mas antes de estudar o sistema normativo proceder a um exame de: - Conceitos jurdicos do sistema cientfico de conceitos e das operaes metodolgicas que esto associadas ao sistema cientfico de conceitos e por isso vamos falar agora do sistema cientfico de conceitos e construo. 132. Conceitos Jurdicos. Sistema Cientifico de conceitos. Construo: As regras jurdicas visaram que conceitos para delimitar a sua previso e para formular a sua estatuio. Assim, por exemplo o artigo 502 C.C determina que quem no seu prprio interesse utilizar quaisquer animais responde pelos danos que eles causarem, desde que os danos resultem do motivo especial que envolve a sua utilizao. Encontramos aqui vrios conceitos de previso que tem interesse prprio, animal, utilizao e perigo especial, na estatuio temos danos e responde pelos danos. Alguns destes conceitos so essencialmente fcticos ou prescritivos: animal, utilizao e perigo especial. Para determinar o contedo destes conceitos o intrprete atende sobretudo a sua experiencia e aos usos lingusticos gerais.

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Outros conceitos j so tcnico jurdicos normativos porque a determinao do seu conceito exige o recurso a outras normas ou a elaborao realizada pela cincia jurdica. O significado de responder pelos danos s se obtm diante a insero da regra continua, o artigo 502 C.C, no contexto de regime de responsabilidade pelo risco e mais em geral no contexto de normas sobre a responsabilidade Civil. desta sano que resulta que a pessoa que utiliza animais no seu prprio interesse obrigada a indemnizar os prejuzos causados e que esta responsabilidade, uma responsabilidade objectiva, uma responsabilidade independente de culpa. Outras regras utilizam exclusivamente conceitos normativos, por exemplo o artigo 879 C.C estabelece que a compra e venda tm efeitos especiais, isto , a transmisso da propriedade da coisa e obrigao de pagar o preo. Tudo isto so conceitos normativos tcnicos jurdicos. Esta distino entre conceitos prticos e conceitos normativos carece, no entanto, ser relativizada. A determinao do alcance dos conceitos prticos utilizados por uma norma pode suscitar problemas de interpretao, problemas a resolver entre outros critrios, os da inteno do legislador histrico. Da decorre que no raramente surge divergncias entre o contedo prtico utilizado por umas normas e os usos lingusticos gerais. Tradicionalmente com grande importncia na formao dos conceitos normativos, o processo de abstraco: quanto aos conceitos utilizados para delimitar a previso da norma, este conceito consiste na seleco entre os vrios elementos das situaes da vida carecido de regulamentao jurdica, das notas que so juridicamente relevantes, deste modo, obtm-se conceitos que delimitam categorias das situaes da vida que apresentam as caractersticas relevantes, por exemplo, controlo do negcio jurdico unilateral, propriedade. Atravs da eliminao da parte destas notas possvel obter conceitos com diferentes nveis de abstraco, por exemplo, abstraindo de certas notas das obrigaes contratuais, das obrigaes resultantes dos negcios jurdicos e das obrigaes involuntrias ns obtemos o conceito geral de obrigao, obrigao como posio passiva, h obrigao como posio passiva responde o direito de crdito. Como posio activa, se ns abstrairmos de certas notas, propriedade e outros direitos reais obtemos o conceito geral de direito real. Por seu turno, se abstrairmos de certas notas de conceito de direito real chegaremos ao conceito mais abstracto e igual de conceito subjectivo. Estes conceitos que podemos designar por conceitos abstractos so representaes das notas comuns de vrios objectos. O sistema de conceitos que assim se obtm baseia-se em regras de lgica formal. O processo de abstraco permite que a interpretao e aplicao da lei se baseiam na definio de conceitos utilizados na previso das normas e no silogismo que se usam. Portanto, numa primeira aproximao pode dizer-se que a norma se aplica quando as notas contidas no conceito permite a sua previso esto presentes na situao em causa. Garante-se assim aparentemente a defesa do direito objectivo e a previsibilidade das solues. O favor que este pensamento tcnico sociolgico obteve no sculo XIX e ainda no princpio do sculo XX relaciona-se com o desgnio estabelecido com uma estreita vinculao de juiz. Este desgnio tem como saber da sua origem, o jusracionalismo que reforada pelo advento dos sistemas democrticos em que a lei se apresenta como a expresso de vontade, em que acolhido o princpio da soluo de poderes. Para Montesquieu tem como tarefa ser a boca que pronuncia as palavras da lei. O processo de obteno de soluo s poderia ser utilizado por puros meios lgicos estaduais. Para a jurisprudncia de conceitos seria possvel extrair todo o sistema de um conceito, do sistema seria possvel extrair atravs do processo lgico formal sem qualquer valorizao de novas proposies jurdicas. Esta concepo foi objecto de crtica por outras concepes que entenderam melhor realidade jurdica e que, portanto, tem uma certa supresso do processo lgico formal. 30

Aula

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Continuao dos conceitos jurdicos sistema cientfico de conceitos e construo e tnhamos visto que atravs de um processo de abstraco podamos construir um sistema de conceitos em que esses conceitos vo evoluindo medida que se tornavam mais abstractos e que isso deu origem ao chamado pensamento lgico-conceptual, segundo o qual, seria possvel retirar desses conceitos a soluo para todos os problemas de regulao jurdica. Isto foi defendido pela jurisprudncia dos conceitos segundo a qual seria possvel deduzir todo o sistema de um conceito supremo. Um sistema que seria possvel extrair atravs de processos de lgica formal sem qualquer valorao de novas proposies jurdicas. Ora ao longo do sc. XX diversas correntes do pensamento jurdico comeando pela jurisprudncia dos interesses e pela escola do Direito livre vieram demonstrar que a interpretao e aplicao do Direito colocam questes que no se deixam resolver s por operaes de lgica formal. Primeiro, como adiante veremos melhor, muitas das palavras utilizadas pelas normas tm vrios sentidos possveis dando origem a problemas de interpretao. Para a resoluo destes problemas frequentemente importante e at decisivo averiguar qual o sentido que melhor corresponde a finalidade prosseguida pelas normas, portanto a interpretao pode envolver uma valorao e isto particularmente claro quando a norma utiliza conceitos carecidos de preenchimento valorativo. De onde decorre tambm, que a mesma palavra pode ter um significado diferente consoante a norma em que utilizada isto serve por exemplo com a palavra empresa que muitas vezes utilizada no sentido de empresrio noutras no sentido de empresrio colectivo isto , a pessoa colectiva que explora uma organizao empresarial, outras ainda no sentido de uma unidade de aco econmica organizada. Segundo o Direito positivo lacunar e a integrao de lacunas no pode ser feita atravs de uma deduo. A integrao de lacunas requer uma valorao, seja para estabelecer uma analogia ou se isso no for possvel para criar uma soluo compatvel com o sistema. Enfim, em geral o pensamento lgico conceptual tem sido criticado por dar primazia a lgica formal designadamente aos mecanismos dedutivos em prejuzo da lgica dos fins e em prejuzo da tica jurdica da considerao dos valores do direito. Num ponto de vista teortico o sistema jurdico no pode ser concebido da forma como era concebido pela jurisprudncia dos conceitos porque as normas jurdicas na sua imensa variedade no podem ser deduzidas atravs da deduo a partir de um conceito supremo ou de um axioma. Do ponto de vista prtico o pensamento lgico conceptual conduz resultados indesejveis uma vez que se alheia da adequao das solues para a realizao dos fins do direito. Chama-se ateno para a importncia que tem assumido outras formas de pensamento jurdico tais como o pensamento baseado em princpio jurdicos e em tipos para tcnicas legislativas como os conceitos indeterminados e as clusulas gerais e para a necessidade de formular conceitos que nao so nomeadamente abstractos que so conceitos funcionalmente determinados. Pode perguntar-se mas com isso: No se renunciar a preciso e a certeza conceptuais que so necessrias certeza e previsibilidade jurdicas? No se dar demasiada liberdade ao rgo de aplicao do direito? Este um dos pontos em que se mostra necessrio um equilbrio entre as exigncias dos valores materiais e as exigncias dos valores formais do Direito. Este equilbrio deve ter presente dois pontos. Por um lado deve-se observar que a renncia ao mtodo lgico-conceptual representa um sacrifcio da certeza e da previsibilidade jurdicas menor do que pareceria a 31

primeira vista e isto porque a jurisprudncia dos conceitos se mostrou particularmente atreita a artificiasismos conceptuais e a habilidades retricas para justificar o resultado desejado para o intrprete nesta medida o conceptualismo contribuiu para um certo descrdito da cincia jurdica para a ideia de que o jurista encontra sempre uma boa argumentao para qualquer tese. Por outro lado no se justifica hoje a desconfiana com que o primeiro liberalismo e o primeiro conceptualismo encaravam os juzes que ainda eram lembrados como servidores do rei nas modernas sociedades democrticas os tribunais gozam de independncia e esto em vasta medida fora da esfera de influncia dos partidos polticos e dos grupos de interesse o que lhes tem permitido obter uma considervel segurana social por isso parece no s metodologicamente inevitvel mas tambm justificado materialmente deixar ao poder judicial uma certa cota na soluo dos problemas da justia. Do exposto no decorre que o mtodo lgico-conceptual seja pura e simplesmente posto de parte mas antes a necessidade de o conjugar com outros modos de pensamento na resoluo de questes jurdicas o mtodo lgico conceptual continua a ser necessrio quer na actividade legislativa quer na elaborao cientfica . Os conceitos abstractos tm um papel fundamental a desempenhar na elaborao das leis e este papel ser tanto mais importante quanto maiores forem as exigncias de segurana, certeza e previsibilidade na matria em causa. Tambm as partes gerais tm de basear principalmente em conceitos abstractos estes conceitos tambm tm um papel a desempenhar na sistematizao cientfica e no ensino do Direito. Por exemplo, a apreenso de matrias como a personalidade, a capacidade jurdica e o direito subjectivo tm de ser feita com base em conceitos abstractos. E na formao destes conceitos o legislador da cincia jurdica no se limitam a sucessivas operaes de abstraco em conceitos como personalidade e direito subjectivo tambm se projectam valoraes e concepes jurdicas gerais no so pois conceitos que se possam dizer neutros . Acresce que na formao destes conceitos se atende aos nexos com outros conceitos e ao conjunto da ordem jurdica. Os conceitos so instrumentos de trabalho, mas so mais do que instrumentos de trabalho, so quadros de pensamento que podem influenciar a conduta humana mas a lei tambm utiliza conceitos de outro tipo como j resulta do exame que fizemos aos conceitos indeterminados e as clusulas gerais. Os conceitos carecidos de preenchimento valorativo no so conceitos abstractos. A lei pode utilizar conceitos que incluam notas funcionais atendendo a funo econmico-social ou aos nexos funcionais entre normas ou institutos jurdicos. Por exemplo os conceitos de relaes de famlia e de sucesses por morte no se baseiam nas caractersticas estruturais das situaes jurdicas em causa mas na sua relao com a instituio familiar e com uma vicissitude jurdica a sucesso por morte ( a transmisso do patrimnio por morte). O conceito de direito real de garantia outro exemplo, inclui uma nota funcional: o direito subordinado a garantia de um crdito. Em certos domnios como o caso dos contractos justificase um pensamento tipolgico que se baseia na imagem global que decorre dos traos tpicos que diferem do conjunto do regime legal aplicvel. E portanto isto sem prejuzo daquilo que ns dissemos a propsito das definies legais devemos aqui observar que a reconduo de um contrato concreto ou tipo contratual no depende da verificao de todos os traos particulares mas da sua correspondncia a imagem global do tipo. No caso de se tratar de um tipo contratual que se desenvolveu no trfico negocial e que ainda no se encontra legalmente regulado a caracterizao do tipo tem de assentar nos modelos contratuais e nas clusulas usuais da retiram-se traos caracterizadores que atravs de uma 32

comparao com outros tipos contratuais podem fornecer indicaes relevantes para a determinao do regime aplicvel. Querer isto dizer que os conceitos que incluem notas funcionais ou os tipos no so susceptveis de uma definio e que por isso no se prestam a operaes lgicas de subsuno? O ponto controverso e voltarei a ele a propsito da interpretao e aplicao. Enfim h uma considervel independncia entre os conceitos utilizados pela cincia jurdica e os conceitos empregues na lei. O legislador deve empregar os conceitos funcionalmente mais adequados a resoluo dos problemas de regulao, embora como eu assinalei anteriormente o legislador tambm se pe no esforo de sistematizao realizado pela cincia jurdica. O legislador no est vinculado ao sistema cientfico de conceitos, a extenso do conceito utilizado para delimitar a previso da norma um problema de adequao aos fins no um problema de sistematizao cientfica Por seu turno a cincia jurdica tem a liberdade de construir conceitos diferentes daqueles que so utilizados pelo legislador, designadamente por entender que so outros os conceitos mais aptos para apreender e ordenar o Direito. Assim designadamente a cincia jurdica poder dar mais relevncia a notas funcionais na elaborao dos seus conceitos. O sistema cientfico de conceitos revela ainda para a cincia jurdica com respeito a uma operao metodolgica que podemos designar por construo jurdica. Tradicionalmente fala-se mais de determinao da natureza jurdica e o que est em causa a mesma coisa determinar a natureza jurdica ao proceder a uma construo jurdica, por exemplo fala-se em determinar a natureza jurdica de um contrato, de determinar a natureza jurdica de um instituto jurdico. A construo consiste na reconduo de uma realidade jurdica a um conceito cientfico, isto , a um conceito que faz parte de um sistema, conceitos da cincia jurdica. Tome-se como exemplo o instituto da posse, a posse definida pelo artigo 1251 do CC , como o poder que se manifesta quando algum actua por forma correspondente ao exerccio do direito de propriedade ou de outro direito real . por exemplo, uma pessoa actua relativamente a uma coisa, os poderes que assistem ao proprietrio porventura convencido de que o proprietrio sem que o seja , ele exerce os poderes correspondentes a propriedade e no no entanto titular da propriedade ou dessa coisa. A posse est regulada nos artigos seguintes, pois tem se discutido se a posse um direito subjectivo e no caso de ser um direito subjectivo se ou no um direito real, aqui j um problema de construo. No raro que se confunda a construo com a qualificao mas isto representa uma inverso metodolgica caracterstica da jurisprudncia dos conceitos. A qualificao uma operao diferente que adiante estudaremos e que consiste na reconduo de uma situao da vida ou de um aspecto de uma situao da vida previso de uma norma. Da qualificao depende a aplicao da norma e portanto a qualificao uma operao importante para determinar o regime aplicado. Por exemplo, se um contrato por qual uma pessoa se obriga a realizar determinados servios para outra pessoa for qualificado como um contrato de trabalho aplica-se o regime do contrato de trabalho que contm muitas normas protectoras do trabalhador . Se esta prestao for qualificada como um contrato de prestao de servio j se aplica outro regime que no contm as normas protectoras. A construo nada tem que ver, pelo menos directamente, com a determinao do regime aplicado por exemplo a partir do momento que se preenche o conceito do artigo 1251 do CC aplica-se, ( e portanto se faz uma qualificao de uma determinada situao como a situao de posse), o regime dos artigos 1252 e seguintes do CC. A

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construo da posse como direito real ou como direito subjectivo de outra natureza em princpio irrelevante para a determinao do regime aplicado. No pode basear-se a determinao do regime, na construo inversamente antes a construo que pressupe que anteriormente se determine o regime aplicado. Com efeito s depois de determinar o regime aplicvel se conhecem os traos caracterizadores do instituto e se pode averiguar se o instituto se integra neste ou naquele instituto cientfico. Para a construo pode ser importante no s o contedo jurdico do instituto mas tambm a sua funo econmico-social mas tambm a sua funo jurdica, isto o papel que o instituto desempenha no sistema normativo. Os elementos funcionais sero relevantes quando se trata de integrar o instituto num conceito que utilize notas funcionais. Tambm no se exclui que a construo possa envolver uma valorao quando o conceito no seja puramente abstracto e envolva na determinao do seu contedo uma valorao. Assim por exemplo, para a construo da clusula de reserva da propriedade, que uma clusula de um contrato de venda que normalmente se subordina a transferncia de uma propriedade de uma venda a crdito ao pagamento integral do preo, portanto para a construo da clusula de reserva da propriedade pode ser importante a sua funo econmico-social que a de garantir a satisfao do crdito do preo e a sua funo jurdica, que a de reservar o direito de resoluo do devedor de calcular a eficcia de resoluo perante terceiros e de assegurar o direito a restituio da coisa em caso de resoluo. esta luz seria concebvel incluir a reserva da propriedade num conceito de propriedade de garantia conceito cientfico que englobaria as diferentes modalidades de utilizao da propriedade em garantia de crditos. Disse atrs que a construo no tem de haver directamente com a determinao do regime aplicado, mas parece que indirectamente ao contribuir para uma melhor compreenso do instituto, a construo pode ter alguma relevncia para resolver problemas de regime que no encontram uma resposta inequvoca na lei. 133. Sistema Normativo consideraes preliminares E com isto chegamos ao sistema normativo, a considerao do sistema normativo a qual vamos dedicar principalmente as nossas atenes comeando por uma razo de ordem. Vimos anteriormente que o sistema normativo se nos apresenta numa primeira aproximao como um conjunto de proposies jurdicas que regulam a vida em sociedade mas que a doutrina diverge sobre os elementos deste sistema e sobre a sua caracterizao. Impe-se por isso que comece a expor as concepes sobre o sistema normativo para em seguida enunciar a posio por mim adoptada e em conformidade com esta posio examinar os princpios jurdicos enquanto um dos elementos do sistema normativo e a relevncia prtica do sistema normativo. O outro elemento basilar do sistema normativo que em minha opinio a regra jurdica ser objecto de estudo no ttulo seguinte. 134. Principais concepes sobre o Sistema Normativo Esta uma matria com uma certa ndole terica mas que se liga com aquilo que ns falamos a propsito do direito e valores e que eu creio que bastante importante para a compreenso do fenmeno jurdico e portanto peo um pouco da vossa pacincia e compreenso para a leccionao dessa parte da matria mais terica. Moderno Pensamento Jurdico

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O moderno pensamento jurdico tende a caracterizar o direito subjectivo como um sistema por isso o pensamento dominante por conseguinte um pensamento sistemtico. A importncia do sistema para o moderno pensamento jurdico revela-se logo a propsito da identificao das normas jurdicas. De acordo com o que foi anteriormente exposto, a norma jurdica se pertence ao sistema jurdico. O critrio de identificao um critrio que pertena ao sistema. Nisto convergem as mais diversas correntes, desde o pensamento normativo de Kelsen ao institucionalismo de Santi Romano Mas o sistema normativo pode ter outros planos de relevncia, nomeadamente o controlo da validade das normas, a interpretao e a integrao de lacunas, a resoluo de problemas de concurso de normas e at a eventual correco de solues individualizadas para os autores que o admitem. Segundo uma soluo muito divulgada que adoptada pelo positivismo normativo, nomeadamente, por kelsen, o sistema jurdico normativo formado por normas e pode ser de dois tipos que kelsen distingue: Num sistema que se designa por esttico, as normas que constituem o sistema, podem ser deduzidas numa norma fundamental que contam um postulado tico. Neste tipo de sistema as normas se encontram associadas umas as outras pelo seu contedo, pois cada uma delas uma concretizao do postulado tico ou moral contido na norma fundamental. Seria esta a concepo prpria daqueles que procuram construir o sistema jurdico, com base na razo pura. Podemos dizer que o critrio de pretensa da norma ao sistema um critrio material diz respeito ao contedo da norma. Observe-se que este tipo de sistema parece abranger o sistema axiomtico que aquele em que as solues particulares podem ser obtidas por deduo a partir de certos axiomas ou seja de certas preposies cuja a verdade parece evidente. O sistema dito dinmico outro tipo de sistema: Dobbio, exposto da seguinte forma: normas que integram o sistema derivam umas das outras atravs de sucessivas delegaes de poder de tal modo que partindo da norma emanada pela autoridade inferior para a norma emanada pela autoridade imediatamente superior , se chega a norma fundamental que constitui a base de validade de todas as normas do sistema. Esta norma fundamental no tem outro contedo seno a atribuio de poder a autoridade legislativa mxima. O critrio de integrao das normas nesse sistema no diz respeito ao seu contedo mas ao facto de serem emanadas ao abrigo de sucessivas delegaes de poder a partir de uma autoridade mxima. Podemos dizer que no um critrio material que um critrio gentico. Entre ns, Dias Marques, parece definir uma concepo de sistema algo semelhante quando encontra o factor que liga e ordena as normas por forma a constiturem um sistema na hierarquia que resulta de todo o acto criador de direito ter o seu fundamento num comando jurdico que tenha autorizado a sua prtica. Observa-se contudo que este autor no restringe o direito aos actos normativos preferindo a expresso mais ampla facto normativo que abrange o costume, que abrange o facto consuetudinrio. Da crtica que eu anteriormente dirigi ao sistema lgico conceptual da jurisprudncia dos conceitos decorre j que o sistema jurdico no pode ser encarado como um sistema axiomtico e mais em geral como um sistema dito esttico. Assim como no possvel que as solues para todos os problemas de regulao jurdica sejam deduzveis de um conceito supremo tambm no possvel deduzi-las de uma norma fundamental. Mas h outras razes por que o sistema normativo no pode ser concebido como um sistema dito esttico.

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que um sistema deste tipo no admite contradies e caracterizado pela plenitude, ora no sistema jurdico, pode haver contradies, mesmo que ns possamos resolver as contradies entre normas atravs dos critrios que orientam, a resoluo dos conflitos de normas. Podemos ter ainda contradies entre princpios jurdicos. E parece bvio que o sistema jurdico no se caracteriza pela plenitude, o sistema no dispe de normas que resolvam todos os problemas de regulao jurdica, que regulem todas as situaes carecidas de regulao jurdica. Por acrscimo o contedo da norma, nunca pode ser o nico critrio que pertence ao sistema, uma vez que h uma pluralidade de sistemas e que nestes sistemas vigoram normas de contedo semelhante. Portanto, o contedo de uma norma nunca nos diz se essa norma pertence ao sistema A ou pertence ao sistema B. J o sistema dito dinmico permite, pelo menos a primeira vista resolver a questo que est apto colocar: a norma pertence ao sistema A se foi criada em conformidade com a sua norma fundamental, mas este conceito de sistema dito dinmico tambm depara com excepes. Algumas dessas objeces so formuladas por alguns autores que podemos designar como neopositivistas. Assim Hart assinala que o sistema dito dinmico quando entendido nos termos postos, no pode explicar a relevncia do costume como fonte do direito, uma vez que as regras consuetudinrias no so criadas no exerccio de uma competncia normativa. No entanto, kelsen entende o sistema de tipo dinmico nos termos expostos por (Bobdil ??) , com efeito segundo o autor a norma fundamental tanto pode instituir como facto produtor de normas o facto normativo como um facto consuetudinrio. E tambm se pode questionar se o autor se mantm sempre fiel ao princpio dinmico, ouse como entendem alguns analistas, acaba por dar relevncia a um princpio esttico. Mas ainda que entendido nestes termos surgem outras objeces designadamente as formuladas por Hart. Em primeiro lugar como assinalei na primeira parte o juspositivismo, para kelsen, a norma fundamental seria uma norma pressuposta, segundo o qual as normas devem ser criadas em conformidade com a primeira constituio histrica e com as normas constitucionais estabelecidas em conformidade com ela . Ao procurar justificar a norma fundamental, kelsen argumenta que para interpretar uma ordem coerciva globalmente eficaz como um sistema de normas jurdicas vlidas, temos de pressupor a norma fundamental. O que aparentemente significa que s depois de conhecidas as normas que compe uma ordem jurdica se est em posio de conhecer o contedo de norma fundamental, mas se assim ento a norma fundamental, no constitui um critrio de identificao das normas do sistema. Uma outra objeco a de que pode-se suceder que gradualmente venha a afirmar-se uma nova fonte do direito no sistema jurdico. Por exemplo o gradual estabelecimento de um sistema de precedente vinculativo. Neste caso no pode dizer-se que a jurisprudncia uma fonte de direito em conformidade com a primeira constituio histrica. Mas este argumento suscita questes complexas pois legtimo perguntar se as normas constitucionais sobre a construo do direito no podem ser modificadas em conformidade com a primeira constituio histrica 7 minutos finais que faltavam do dia 11 Em primeiro lugar como assinalei na primeira parte o juspositivismo , para kelsen a norma fundamental seria uma norma pressuposta, segundo o qual as normas

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devem ser criadas em conformidade com a primeira constituio histrica e com as normas constitucionais estabelecidas em conformidade com ela . Ao procurar justificar a norma fundamental , kelsen argumenta que para interpretar uma ordem coerciva globalmente eficaz como um sistema de normas jurdicas vlidas, temos de pressupor a norma fundamental. O que aparentemente significa que s depois de conhecidas as normas que compe uma ordem jurdica se est em posio de conhecer o contedo de norma fundamental, mas se assim ento a norma fundamental, no constitui um critrio de identificao das normas do sistema. Uma outra objeco a de que pode-se suceder que gradualmente venha a afirmarse uma nova fonte do direito no sistema jurdico. Por exemplo o gradual estabelecimento de um sistema de precedente vinculativo. Neste caso no pode dizer-se que a jurisprudncia uma fonte de direito em conformidade com a primeira constituio histrica. Mas este argumento suscita questes complexas pois legtimo perguntar se as normas constitucionais sobre a construo do direito nao podem ser modificadas em conformidade com a primeira constituio histrica. Antes de examinar outras crticas que podem ser dirigidas a concepo de sistema do positiviso normativo convir examinar algumas variantes desta concepo que se manifestam no neopositivismo ou em tendncias eclticas. Para Hart, o crtitrio de identificao da norma jurdica, fornecido pela regra de reconhecimento, a incerteza sobre qual sao as normas que fazem parte do sistema jurdico se verificava nas sociedades primitivas no compatvel com as exigncias das sociedades modernas. Esta regra de reconhecimento especificar certo trao ou traos, que a regra primria deve possuir. Assim a regra de reconhecimento pode assumir uma grande variedade de formas os factos a (?? 40:34) pode ser o facto das regras primrias serem emanadas de um rgo especfico, de uma prtica costumeira longa ou a sua relao com decises judiciais. Ao providenciar uma marca de autoridade, a regra de reconhecimento introduz ainda que em forma embrionria a ideia de sistema. As regras primrias so unificadas pela presena da marca que as caracteriza. Segundo Harrt, para a existncia de um sistema jurdico so necessrias e suficientes duas condies mnimas. Por um lado que aquelas regras de conduta que so vlidas segundo os critrios de validade ltimos do sistema sejam geralmente observados e por outro lado que as regras de conhecimento especificando critrios da actividade jurdica sejam efectivsmente aceites como padres pblicos comuns conduta oficial pelos rgos de aplicao. O que permite concluir no ser estritamente necessrio que os particulares aceitem a regra de conhecimento como vlida. Basta que os particulares observem as regras que os rgos de aplicao identificam como vlidas. Quanto ao fundamento da regra de reconhecimento o autor no porm inequvoco. Por um lado afirma que a regra de reconhecimento uma regra ltima porque a sua vigncia no depende de qualquer outra regra. A regra de reconhecimento existe como uma complexa mas normalmente concordante prtica dos tribunais autoridades e particulares na identificao do direito por referncia a determinados critrios. A sua existncia uma questo de facto, afirmar que a regra existe fazer uma declarao sobre o modo como as regras num sistema eficaz so identificadas. Mas eu creio que assim entendida a 37

regra de reconhecimento no seria uma verdadeira regra, nao seria uma proposio normativa que estabelea como que as proposies jurdicas devam ser identificadas. Seria uma proposio descritiva que descreveria o modo como as regras jurdicas se formam numa determinada sociedade. Esta apenas como sabemos uma das vertentes que assume o problema das fontes do direito. Noutro passo, porm o autor afirma que a regra de reconhecimento uma regra de costume jurisprudncial s existe se aceite e praticada nas operaes de identificao do direito pelos tribunais. Bom, ento a regra no se fundamenta s num facto h uma prtica e h uma convico de vinculatividade por parte dos rgos de aplicao do direito. Contra esta variante da concepo positivista do sistema jurdico no prossegue o argumento que se retira da possibilidade de evoluo das fontes do direiito no sistema jurdico. Aguns autores neopositivistas como (Rash??(44:39)) e Ross negam a existncia de uma regra de reconhecimento e afirmam que o critrio de pretensa de uma regra a um sistema jurdico a prtica dos rgos de aplicao do direito. entre ns, Lamego defende uma posio desafiadora intermdia entre a posio Hart e posio de autores como Rash e Ross. A regra de conhecimento tambm negada por autores neopositivistas como (??(45:22)). Segundo (??45:36) se a regra de reconhecimento diz meramente que so juridicamente vinculativas quaisquer regras que a comunidade aceite como juridicamente vinculativas ento no forenece quaquer teste isto qualquer critrio de identificao alm daquele que usaramos se no houvesse regra fundamental. Aula 7 Dia : 16-03-2010

Na ltima aula comeamos por examinar as principais concepes sobre o sistema normativo. Comeamos nomeadamente pelas concepes positivistas e neopositivistas, designadamente pela concepo de Kelson e pela concepo de Hart. Hoje vamos comear por referir uma teoria que se relaciona com esta concepo positivista, mas que mais recente que a teoria autopoiete , designadamente por estes autores- Luhmann; Wilke; Teubner: - uma corrente que entre ns encontrou um certo eco em Boa Aventura Sousa Santos e em Graa Antunes. Para esta teoria, no se trata ou no se trata apenas de atribuir s normas sobre produo jurdica um papel fundamental da conformao do sistema, mas de sustentar que os elementos do sistema so produzidos pelo prprio sistema, nisto consistindo a unidade do sistema. Designa-se isso por clausura recursiva na expresso de Volumen ou operacional do sistema na expresso de Toima. Estes autores distinguem comunicao e aco, o direito existe s como comunicao, o prprio sistema jurdico determina quais os factos que tm significado juridicamente relevante, e que assim entram na auto-reproduo do

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sistema. Logo impossvel de identificar estes factos sem o conhecimento do sistema jurdico. A constituio destes elementos um resultado autnomo do sistema que ocorre no processo de auto-observao e da auto-descrio. Mas ao mesmo tempo o sistema jurdico cognitivamente aberto, isto , a sua constante reproduo dependente da possibilidade da verificao de certas condies. Estas condies referem-se a algo externo ao sistema a factos por conseguinte mediante uma programao interna, o sistema torna-se dependente de factos. Por este meio realiza-se uma coordenao do processamento jurdico de informao com o ambiente. Esta teoria rompe com a concepo de kelson, por quanto ope a ideia de circularidade das teorias estmicas ao esquema piramidal de um sistema jurdico em que o cume ocupado pela norma fundamental. Tambm relativamente construo de Hart, se verifica que o papel que este autor atribui regra de reconhecimento, aparentemente substitudo pela ideia de auto referncia. Lima Pinheiro isso eu entendo correctamente esta ideia de auto referncia, trata se de uma referncia ao sistema jurdico considerado no seu conjunto. Como nas construes anteriormente examinadas, manifesta-se aqui o desgnio de conceber do sistema por forma que os seus elementos possam ser identificados com razovel grau de certeza, e que a sua validade possa ser controlada. Mas a teoria autopoitica exprime alm disso uma determinada concepo sobre a funo do direito e sobre as interrelaes entre os diferentes subsistemas societrios, entre os diferentes subsistemas da sociedade. Assim ao direito atribudo uma funo essencialmente estabilizadora. O papel do direito no o de constituir um instrumento de interveno directa , mas o de conformar as interrelaes dos subsistemas societrios por forma descentralizado, isto , sem que nenhum sistema , sem que nenhum subsistema possa generalizar a sua racionalidade, a sua viso do mundo e imp-la aos outros subsistemas. Assim o subsistema poltico ou o subsistema econmico no poderiam impor a sua racionalidade ao subsistema jurdico, assim como o subsistema jurdico no nos poderia impor a sua racionalidade. Ora de todo impossvel entrar aqui num exame pormenorizado desta teoria, no tem tambm a pretenso de proceder a uma apreciao conclusiva da mesma. Sem prejuzo das crticas genricas possam ser dirigidas s concepes de raiz positivista/ normativista, a que adiante referirei. Em primeiro lugar deixo apenas algumas interrogaes e desde logo a de se no nos encontramos perante uma transposio apressada de modelos estmicos desenvolvidos pelas cincias da natureza e designadamente pela biologia? Em segundo lugar perguntaria se no se estabelecer aqui uma confuso entre regulao pelo sistema dos processos de produo dos seus elementos e autodeterminao do sistema ? Lima Pinheiro pela circunstncia do sistema jurdico regular as fontes do direito e designadamente o processo legislativo, no deixa a meu ver sadas do sistema poltico, que so entradas no sistema jurdico designadamente por a iniciativa e o 39

contedo do acro normativo, no so em princpio determinados pelo prprio sistema jurdico mas sim determinados pelo sistema poltico. Acresce que em sistemas jurdicos como o portugus tambm se opera a recepo de fontes de outros sistemas jurdicos. H fontes de outros sistemas jurdicos que so recebidas como fontes do sistema jurdico portugus, designadamente as fontes do sistema jurdico internacional e do sistema jurdico da U.E, o que parece ainda mais afastado de uma ideia de autodeterminao. Em terceiro lugar pergunto se a palavra auto reproduo no se quer dizer simplesmente que cada elemento do sistema portador da validade normativa do mesmo porque foi produzido segundo as regras estabelecidas no sistema e satisfaz as condies de validade por ele postas? Em caso afirmativo ser que a teoria autopoitica supera as concepes atrs examinadas? Enfim no haver aqui uma passagem insensvel do plano do ser, da explicao do funcionamento do sistema e do esclarecimento dos seus pressupostos e condicionamentos funcionais para o plano do dever ser? Daquilo que o sistema e cada um dos seus componentes deve ser segundo um modelo ideal de construo centralizada da sociedade? Passemos agora a examinar as concepes de raiz jusnaturalista ou mais propriamente neo-jusnaturalista: Portanto concepo de um sistema formado exclusivamente por normas, segundo um critrio de identificao que , em princpio formal, vieram as modernas correntes neo-jusnaturalistas opor, no s a necessidade atender a dimenso valorativa ou axiolgica do direito, aspecto que ns j assinalamos anteriormente, mas tambm e em ligao com isto, ao importante papel desempenhado pelos princpios jurdicos. Para a compreenso dos princpios jurdicos e do papel que se propem atribuirlhes convm recuar at ao movimento codificador do sc. IX. Em algumas destas codificaes manda-se integrar as lacunas mediante aplicao dos princpios gerais de direito ou como sucedia no a art.16 do cdigo de Seabra, na falta de analogia pelos princpios de direito natural. Segundo o positivismo legalista, os princpios principais do direito eram normas dotadas de elevado grau de generalidade, implcitas que s obtinham mediante sucessivas generalizaes a partir de normas particulares do sistema. J a expresso princpios de direito natural representa uma bvia manifestao do jusnaturalismo, embora a influncia do positivismo tenha levado a que por vezes esta expresso tenha sido considerada como sinonmia de princpios gerais de direito. Toda a evoluo posterior do conceito de princpio jurdico marcada pela atraco exercida por cada um destes entendimentos: - Um entendimento que v aqui uma preposio geral de direito positivo; - Um entendimento que v no princpio jurdico um princpio supra positivo. No sc. XX a importncia dos princpios jurdicos comea por ser assinalada por autores como Roscoe Pound e Heinrich Stoll que nada tm de ver com o jusnaturalismo. 40

Nos anos 20 Roscoe Pound avanou a ideia de sistema jurdico, seria concebido de forma demasiado restrita, se fosse representado como contendo apenas regras ligando consequncias jurdicas precisamente definidas a situaes de facto precisamente definidas e possibilitando que as decises fossem obtidas e justificadas por simples subsunes a de casos concretos nessas regras. Roscoe Pound no universo jurdico anglo-saxnico; Heinrich Stoll na cultura jurdica germnica, representa uma das vertentes da jurisprudncia dos interesses, acentuou a importncia do sistema e da unidade do direito. Este autor Stoll, orientou-se no sentido de um sistema de nexos internos das preposies jurdicas e princpios gerais da lei a que sejam recondutivas as preposies singulares de modo coerente e permitindo o seu conhecimento unitrio. Mas o trabalho decisivo sobre a formao dos princpios e a sua funo no processo judicial deve-se a essa obra que publicou em 1956, este autor(Esser) verificou quando no possvel encontrar a soluo do caso dentro dos quadros definidos pelo prprio texto da lei a jurisprudncia faz frequentemente apelo a concepes jurdicas gerais ou princpios que infere da lei ou alega inferido da lei. Este apelo a concepes jurdicas gerais que se inferem de certos trechos legais , por ele considerado uma fundamentao aparente. Na verdade estes princpios vigorariam independentemente da lei, ele justificar-seiam pela natureza das coisas ou do instituto em causa que constituiria uma pea funcional necessria para todas as solues singulares que pertenam ao mesmo crculo problemtico. Este autor tambm procurou superar a oposio entre conceito positivo e supra positivo de princpio. Para Esser os princpios no so inferidos indutivamente a partir da legislao nem obtidos por deduo a partir de um sistema de direito natural ou uma ordem objectiva de valores, isto , de uma hierarquia fixa de valores. J assinalei que o autor faz um apelo natureza das coisas de um determinado instituto, o que podemos interpretar como uma referncia ao sentido ordenador imanente a certas relaes ou estruturas sociais. Esser fez ainda apelo aos domnios pr-positivos de princpios tico-jurdicos e convices gerais, que no pode deixar de significar para ele que o direito se fundamenta, pelo menos at certo ponto , na moral. A jurisprudncia actua como transformador dos princpios pr-positivos em preposies jurdicas positivas e institutos. O principio comea por se revelado num caso concreto e s depois se generaliza como um critrio de soluo de uma srie de casos. Uma vez descoberto, o posterior desenvolvimento do princpio pela jurisprudncia no uma simples aplicao, um processo durador e criativo de conformao. O principio necessita ainda para vigorar na prtica, de ser reconhecido judicial ou legalmente como uma directriz vinculativa. Embora se incline para o pensamento problemtico, Esser no deixa de defender uma determinada concepo de sistema. O sistema jurdico encarado como um sistema aberto para cuja formao contribui o direito casustico, isto , a concretizao e o desenvolvimento do direito pela jurisprudncia. Este direito casustico, portanto, desenvolvido pela jurisprudncia no pode prescindir de uma conexo conceptual e valorativa, que permita demonstrar racionalmente as solues particulares e tornar no seu conjunto um sistema.

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A vinculatividade das solues particulares como direito positivo requer a sua integrao no sistema e a sua conformao com as valoraes fundamentais do direito vigente. O autor acrescenta que em todas as culturas jurdicas se verifica uma circulao entre a revelao do problema , a formulao de princpios e a consolidao do sistema, enquanto solues generalizadas de problemas os princpios so os verdadeiros elementos formadores do sistema. A investigao realizada uns anos mais tarde, por Dworkin, s no mbito dos sistemas do coman law apresentam um claro paralelo com a investigao realizada por essa, embra aparentemente Dworkin desconhea o resultado das investigaes dessa. Dworkin faz valer para a determinao da soluo do caso especialmente, os casos difceis do Hart, os juristas utilizam padres standard que no funcionam como regras mas como princpios polticas e outros tipos de padres. Por vezes o autor utiliza a palavra princpio em senti amplo como abrangendo todos os padres que no so regras, outras vezes utiliza a palavra princpio em sentido restrito . Neste sentido, princpio um padro que deve ser observado porque uma exigncia da justia, ou de outra dimenso da moral, ao passo que a poltica o padro que estabelece um objectivo a ser atingido, designadamente uma melhoria num aspecto econmico, poltico social da comunidade Esta concepo de princpio exprime com toda a clareza uma fundamentao moral do direito. Dworkin d um contributo fundamental para a distino entre regra e princpio . A distino entre regra e princpio lgica ou com mais rigor, diz respeito sua estrutura lgica. Contrariamente regra, no princpio as consequncias jurdicas no decorrem automaticamente de verificao nos pressupostos de facto. O princpio apenas um ponto de partida para encontrar a soluo, aponta a direco em que a soluo deve ser encontrada. Na formulao de Larenz, os princpios no so necessariamente preposies jurdicas acabadas, mas o primeiro passo que os outros passos tm que seguir para encontrar a soluo do caso. Os princpios so apenas uma directriz de soluo . Lima pinheiro eu diria que os princpios jurdicos so uma preposio jurdica com elevado grau de indeterminao, que exprimindo directamente um fim ou valor da ordem jurdica, constitui uma directriz de soluo. Portanto este o meu conceito de princpio jurdico. Esta distino segundo a estrutura no se confunde com a distino segundo o grau de generalidade, que identifica o princpio com a regra geral e que se relaciona com o conceito positivista de princpio geral de direito. Para autores como Hart , que j falamos, e MacCormick, a diferena entre regra e princpio de grau e no de natureza , isto no atende possibilidade do princpio ser descoberto na resoluo de um caso, de um caso omisso da lei como decorrncia de um valor do sistema jurdico, e de vir a ganhar de um certo modo de vigncia no sistema jurdico que no se reconduz vigncia das regras singulares em que o princpio se concretiza. Para Dworkin a soluo de um caso pode ser contraria a um princpio quando for suficientemente justificado por outro princpio ou poltica, sem que o princpio seja posto em causa.

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Os princpios podem entrar em contradio na resoluo do caso concreto. Tudo depende do peso de cada princpio na resoluo do caso. Lamego na linha de Dworkin encontra aqui uma diferena entre norma e princpio quanto ao modo de coliso. Se duas normas se apresentam em conflito, uma delas pelo menos no seria vlida. Lima Pinheiro - no me parece a mim que isso seja exacto, dando razo a Hart neste ponto, no caso de concurso real entre duas normas na resoluo de um caso concreto pode ser necessrio dar prevalncia a uma delas que ser considerada, neste caso a mais importante, sem que a validade da outra norma seja posta em causa. A norma que foi preterida nesse caso poder continuar a ser aplicada noutros casos em que no h contradio de normas ou mesmo em caso em que h contradio de normas, mas so casos diferentes em que essa norma deve ter prevalncia. Prosseguindo com a exposio do pensamento do Dworkin, assinala este autor que os positivistas , nomeadamente Hart , entendem que um caso que no controlado por uma regra estabelecida, o juiz deve decidi-lo no exerccio da discricionariedade judicial. O juix pode tomar em conta outros padres que no sejam regras, mas no estaria vinculado a faz-lo. Dworkin defende pelo contrrio que os princpios vinculam os juzes. A deciso judicial pode ser criticada se no respeitou um princpio jurdico. Segundo o autor a vigncia dos princpios inviabiliza a tentativa de fundar o sistema numa regra de reconhecimento. No seria possvel formular uma regra nica ainda que complexa, o conjunto de padres mveis em desenvolvimento e em interaco, em que se baseia a argumentao a favor de um princpio. Mesmo que se conseguisse formular tal regra, seria demasiado inserta para identificar directamente o direito vlido que uma preocupao fundamental para o positivismo normativo. Para Dworkin as preposies jurdicas so verdadeiras se decorrem de princpios da justia substantiva e da justia processual que fornecem a melhor interpretao construtiva da prtica legal da comunidade. Os fundamentos do direito assentam em integridade, isto , na melhor interpretao construtiva das decises jurdicas passadas . A interpretao construtiva aquela que prope a melhor justificao moral para a prtica. Poderia ento dizer-se que os princpios so um critrio de identificao e tambm de validade dos elementos do sistema jurdico. Mas encontram-se em Dworkin indicaes no sentido dos elementos do sistema jurdico serem exclusivamente os princpios, e as regras apenas os resultados da concretizao dos princpios jurdicos. Esta reconstruo do sistema jurdico com base nos princpios tico-jurdicos que derivam da melhor teoria moral que justifica o sistema, aproxima-se da concepo do sistema como uma ordem axiolgica ou teolgica de princpios gerais , sustentada por Canaris. No entanto questionado se Dworkin no se afastar dessa concepo ao no se basear nos valores do ordenamento jurdico, mas numa justificao argumentativa postula a ideia de comunidade ideal como ltima instncia sentido e de validade Mas passemos ento a examinar a concepo de Canaris e de larenz: 43

Segundo estes, a unidade inerente ao sistema jurdico reclama certos pontos centrais de referncia aos quais possa reconduzir a diversidade do particular. Estes pontos centrais de referncia so na linha defendido por essa ,os princpios tico jurdicos. Os princpios so pr dados ao ordenamento jurdico positivo e plasmam-se nele enquanto expresso do direito justo. Por isso so vistos por estes autores como uma mediao entre a ideia de direito como fundamento ultimo da normatividade do direito e a regulaes concretas do direito positivo. Afirma Larenz que os princpios no se obtm atravs de um procedimento generalizador a partir de regras jurdicas. A sua revelao exige antes uma viagem de retorno, desde as regras at as ideias que as informam e a partir dos quais elas surgem como um conjunto dotado de sentido. A relao entre ideia de direito e princpio jurdicos gerais, bem como entre princpios jurdicos gerais e regras que podem ser vistas como a sua concretizao, no dedutiva nem indutiva, uma relao de esclarecimento recproco. Os princpios fornecem pontos de vista orientadores para obteno de soluo de casos concretos, e por sua vez vm o seu contedo enriquecido e o seu sentido explicitado por estas solues concretizadoras. Para Canaris o sistema jurdico composto exclusivamente por princpios jurdicos, ostraos do sistema jurdico resultam em 1 lugar das caractersticas destes princpios, que tambm em grande parte coincidem com a doutrina de Dworkin. Os princpios jurdicos no vigorem sem excepes e podem entrar em oposio ou contradio, no reclamam a exclusividade, isto , no podem ser formulados num esquema, s quando ento, s revelam o seu contedo prprio num conjunto de recprocos complementos e limitaes, enfim carecem para a sua concretizao de sub princpios e de valoraes particulares com contedo material prprio. Para Canaris o sistema deve entender-se como um sistema aberto o que para o sistema interno, aquilo que eu designo por sistema normativo, significa a mutabilidade histrica das valoraes jurdicas fundamentais. As valoraes jurdicas fundamentais so modificveis no tempo, evoluem. Esta mutabilidade pode ser o resultado do desenvolvimento direito superador da lei, quando no se podem encontrar preposies jurdicas, aplicveis a uma situao da vida carecida de regulao jurdica com base na lei nem a partir da teologia a ela imanente, nem a partir dos fins imanentes lei Esta concepo de sistema em vasta acolhida por Menezes Cordeiro, que fala de um sistema aberto, mvel , heterogneo e ciberntico. Na expresso de Menezes Cordeiro o sistema aberto em termos extensivos pela sua no plenitude, e em termos intensivos porque se compatibiliza mesmo nas reas cujas a coberturas assegure com a incluso de elementos materiais que lhe so estranhos. mvel porque no seu seio as preposies no se encontrarem hierarquizadas, surgindo antes como permutveis. heterogneo por apresentar no seu corpo reas de densidade diversa desde coberturas integrais por preposies rgida, at quebras intrasistemticas e lacunas rebeldes analogia. em fim ciberntico por atentar nas consequncias decises que a legitime, modificando-se e adaptando-se em funo desses elementos perifricos. 44

Por seu turno Oliveira Ascenso considera a concepo de sistema adoptada por Menezes Cordeiro como conforma a doutrina moderna, embora discorde do papel central atribudo por este autor cincia jurdica, tornando constitutiva do prprio direito, uma vez que onde no h conscincia do mtodo, nem cincia jurdica, no deixa de haver direito. Tambm para estes autores as normas no so elementos do sistema jurdico. Parta Oliveira Ascenso a norma um modo individual de expresso da ordem jurdica, entre outros modos de expresso. Chega se norma mediante a interpretao da fonte, mas a norma no sequer um modelo pr fixado e individualizado que o interprete reconstitui. S a ordem e as fontes seriam uma realidade objectiva pr existente, ao passo que as normas seriam criao do interprete, seriam um veculo ou instrumento que a ele se serve como expresso da ordem e mediador da soluo do caso. Um ponto especialmente controverso o da mobilidade do sistema : Perante esta concepo de sistema, trata-se de saber se na resoluo de cada problema , um determinado critrio de deciso pode reclamar preferncia, ou se entre os diferentes princpios e valores no existe uma hierarquia rgida. Fao ao direito alemo Canaris defende que o sistema fundamentalmente imvel por duas razes : - primeiro porque o sistema atribui em regra aos princpios singulares domnios de aplicao claramente delimitados, dentro dos quais no so substituveis por outros elementos - Segundo porque o sistema prefere a formao de previses normativas rgidas que excluem uma determinao varivel de consequncias jurdicas com fundamento na discricionariedade judical.H porem, dito por ele, partes mveis no sistema, por exemplo quando se utiliza clausulas gerais. Adversos j imobilidade do sistema se mostram no s aqueles que do primazia ao pensamento problemtico, mas tambm a autores com composies prximas h de Canaris. Desde logo parece que se o sistema for concebido como um conjunto de princpios, s ser imvel se puder estabelecer uma hierarquia entre princpios. Ora parece ser em sentido contrrio a ideia sobre a qual os princpios se complementam e limitam reciprocamente, bem como a opinio de outros autores. Para Dworkin, seguido por entre ns por Lamego , difcil hierarquizar os princpios em abstracto, a sua prevalncia relativa a determinado circulo problemtico. Noutro circulo problemtico a importncia relativa poder ser distinta. Tambm j se referiu para Menezes Cordeiro as preposies jurdicas no se encontram hierarquizadas surgem antes como permutveis, no sendo todavia claro se o autor sequer referia s aos princpios ou tambm s normas. Hart ao mesmo tempo que veio reconhecer que perante a indeterminao das leis e dos precedentes , os juzes tm de criar direito de acordo com os princpios e razes subjacentes e reconhecidas no direito existente, assinala que os princpios podem entrar em contradio, e o juiz tem que escolher entre eles, apoiando-se como legislador no sei sentido do que melhor e no numa ordem pr estabelecida de prioridades prescrita pelo direito. 45

Talvez seja de entender mais moderadamente que h uma certa hierarquizao interna dos princpios mas tambm um conjunto de princpios com o mesmo valor, esta a posio de Larenz . Assim por um lado claro que a constituio atribui um escalo mais elevado a valores como a vida , a liberdade e a dignidade humana, do que a bens materiais. Por outro lado j no h uma ordem entre os princpios da autonomia privada da responsabilidade ou da confiana. Em muitos domnios jurdicos manifesta- se uma conjugao dos diferentes princpios. Conclusao: depende muito do conceito de mobilidade que se adopte e que vou deixar para a prxima aula. AULA de IED do dia 23/03/2010 Vamos ento hoje terminar o ponto sobre as principais concepes do sistema normativo. Ns, na primeira aula, tnhamos falado de concepes de raz postivista ou neopositivista, nomeadamente nas concepes de Kelsen e de Hart. Na aula seguinte tnhamos examinado, tnhamos analisado concepes de raz neojusnaturalista, designadamente Esser, Dworkin, Canaris... Tnhamos tambm feito referncia s posies de Larenz, de Menezes Cordeiro e de Oliveira Ascenso. Relativamente concepo de Canaris, ainda faltava apreciar o ponto relativo mobilidade do sistema, que um ponto controverso. Ora, caso se entenda, como parece ser o caso de Canaris, que o sistema s mvel quando, em regra, h uma liberdade de apreciao do peso relativo de cada um dos argumentos que podem constituir critrio de deciso, inclino-me a pensar que a imobilidade fundamental do sistema tambm vlida para o Direito portugus. E isto, porque na maior parte dos casos tem peso decisivo nos modelos de deciso as normas jurdicas. E a necessidade de conjugar diferentes normas que esto ao mesmo nvel hierrquico e de as interpretar luz de valores e princpios, no significa, em regra, que o intrprete possa optar entre uma norma e outra norma ou princpio. Em regra, o intrprete est vinculado aplicao de uma determinada norma ou de determinadas normas. Mas isto, como adiante veremos a propsito da posio adoptada, tambm parece implicar a necessidade de considerar que as normas integram o sistema normativo. Esta concepo de sistema (estamos ainda a falar da concepo de sistema de Canaris) atribui mltiplos planos de relevncia no plano da obteno da soluo do caso que vai alm da relevncia para a interpretao e para a integrao de lacunas. E oferece especial interesse o tratamento dado por Canaris s normas contrrias ao sistema e s normas estranhas ao sistema. Em primeiro lugar, relativamente s normas contrrias ao sistema, o autor centra a sua ateno nas lacunas de coliso. As lacunas de coliso surgem em caso de contradies normativas. Quando que ns temos uma contradio normativa? Quando mesma situao da vida so aplicveis duas ou mais normas do mesmo diploma (ou diplomas publicados simultaneamente), estabelecem consequncias jurdicas incompatveis entre si. Portanto, temos uma situao, a essa situao so aplicveis duas ou mais normas, estabelecem consequncias incompatveis entre si.

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Ora, no sendo possvel aplicar simultaneamente as duas normas, e se tambm no for possvel dar primazia a uma das normas relativamente outra, ns verificamos que as normas se anulam mutuamente, dando assim origem chamada lacuna de coliso. Na expresso de Baptista Machado, um espao jurdico primeira vista duplamente ocupado, fica a constituir um espao jurdico desocupado. Para Oliveira Ascenso, trata-se neste caso de uma interpretao abrogante, em que no processo interpretativo se conclui que h uma contradiao insanvel, de onde no resulta qualquer regra til. Estas contradies de que acabmos de falar so as contradies normativas. Mas tambm podemos ter contradies valorativas, quando as normas aplicveis situao exprimem valoraes contraditrias. Neste caso, as consequncias jurdicas das normas em presena no so incompatveis entre si. Trata-se antes de uma contradio, na forma por que so valoradas as situaes semelhantes ou anlogas. E portanto, a posio do intrprete diferente perante contradies normativas e perante contradies valorativas. Utilizando uma terminologia que surgiu na literatura [?], nas situaes normativas ns temos situaes assim no pode ser: ns no podemos aplicar ao mesmo tempo duas normas que geram consequncias incompatveis. Nas contradies valorativas, possvel aplicar as duas normas, elas no geram consequncias incompatveis, mas temos uma situao de no deve ser assim. Porque ao aplicarmos essas duas normas, ns estamos a valorar de forma diferente situaes semelhantes ou anlogas. Pergunta-se se no caso das contradies valorativas, ns tambm podemos entender que h uma lacuna de coliso ou, se pelo contrrio, termos que respeitar a deciso do legislador e devemos aplicar as duas normas apesar de elas valorarem, de forma diferente, situaes semelhantes. Canaris resolve este problema com recurso ao princpio constitucional da igualdade: as normas contrrias ao sistema, por exprimirem valoraes contraditrias entre si, podem ser contrrias ao princpio constitucional da igualdade e por isso serem consideradas invlidas. Com efeito, pode tratar-se de uma diferena de tratamento que viole a proibio de arbtrio legislativo. Mas isto no quer dizer que todas as normas que exprimam valoraes contraditrias sejam invlidas, visto que como eu assinalei a propsito dos valores do Direito, o princpio da igualdade quando probe o arbtrio legislativo, satisfaz por existncia de um fundamento material bastante ou suficiente para a diferena de tratamento. Portanto, nem toda a contradio valorativa constitui uma violao da proibio de arbtrio, de onde resulta que pode haver normas contrrias ao sistema vlidas que vigoram na ordem jurdica. J Oliveira Ascenso entende que o intrprete tem de admitir a coexistncia de normas que exprimem valoraes diversas porque no pode substituir a sua valorao valorao do legislador. O autor no se pronuncia sobre a relevncia que o princpio da igualdade pode ter na resoluo do problema. Mas alm das normas contrrias ao sistema, ns tambm podemos ter normas estranhas ao sistema. Neste caso, no h uma contradio normativa, tambm no h uma contradio valorativa, simplesmente a norma no pode ser reconduzida a um princpio geral ou a uma ideia rectora do sistema. Portanto, a ratio da norma no possui suficiente fora persuassiva para poder valer como um enriquecimento dos valores fundamentais do domnio 47

jurdico em causa. Ora, esta estranheza ao sistema no prejudica a vigncia da norma, a menos que constitua uma violao do princpio constitucional da igualdade. Portanto, salvaguardada esta ltima hiptese de violao do princpio constitucional da igualdade, a norma estranha ao sistema uma norma vlida, embora, segundo Canaris, deva ser interpretada restritivamente, ou pelo menos, no deva ser interpretada extensivamente. Repare-se, portanto, que esta concepo de sistema no implica necessariamente que os princpios jurdicos sejam um critrio de validade das normas do sistema. Pode haver normas no sistema que so vlidas apesar de serem contrrias a um princpio, ou apesar de no serem reconduzveis a qualquer princpio. Embora esta concepo no exclua a possibilidade de decorrerem certos princpios fundamentais ou de certos valores fundamentais, exigncias materiais quanto ao contedo das normas em ligao com a temtica da relao entre Direito e Moral que ns examinmos a propsito do captulo Direito e Valores. Mas a ideia que hoje prevalece que em Constituies como a alem ou a portuguesa, os princpios ou valores fundamentais tm o seu cerne na Constituio e portanto, o problema da compatibilidade das regras com valores ou princpios fundamentais reconduz-se, em princpio, ao problema da sua constitucionalidade. Claro que este entendimento no pacfico. Autores como Baptista Machado que, manifestando um maior pendor jusnaturalista e mais prximos de um Dworkin, encontram o critrio de validade das normas dos princpios jurdicos e entendem que o prprio legislador seria limitado por princpios fundamentais decorrentes da ideia de Direito, que se sedimentaram na cultura humana ao longo da Histria. Resta assinalar que o sistema concebido deste modo, como concebe Canaris, no desempenha a funo identificadora dos elementos do sistema normativo nem a funo individualizadora do sistema. Porque que no realiza a funo identificadora? Desde logo ele no realiza uma funo identificadora das normas que compem o sistema, porque entende que essas normas no fazem parte do sistema. A circunstncia da norma para poder ser vista como concretizao de um princpio do sistema no significa que ela faa parte desse sistema, porque ela pode fazer parte doutro sistema onde vigora um princpio idntico. Como, alis, eu j assinalei a respeito do sistema dito esttico da terminologia de Kelsen. Inversamente, a norma pode no ser reconduzvel a nenhum princpio jurdico, ser uma norma estranha ao sistema, e no entanto pertencer a esse sistema. Por sua vez, quanto identificao dos princpios do sistema, parece na concepo de Canaris, ela fica dependente da referncia ideia de Direito e da referncia s normas do jurdicas em que os princpios se podem concretizar. Mas como a ideia de Direito , pelo menos, um conceito vago para alguns autores (at um conceito obscuro), e como no se fornece um critrio de identificao das normas que integram o sistema, esta concepo de sistema tambm no fornece por si um critrio capaz de identificar os princpios que formam um sistema. Enfim, para onde quer que d, esta concepo no realiza a funo individualizadora do sistema, porque os sistemas aparentados sero dominados basicamente pelos mesmos princpios. Ora, se ns estamos perante diferentes sistemas dominados pelos mesmos princpios, como que ns vamos individualizar o sistema? No conseguimos individualizar o sistema. No se 48

encontra resposta nesta concepo de sistema. No quer dizer que esta concepo de sistema no tenha virtualidades. Quando ela faz apelo aos valores e princpios jurdicos, tem mrito pr em relevo o sentido do Direito, a orientao a valores, que uma das notas caracterizadoras do Direito e que se liga, como ns vimos, prpria fundamentao do Direito. As concepes de pendor positivistanormativista, quando abstraem desta nota valorativa, no permitem captar o sentido do Direito e dificilmente podem encontrar outros fundamentos ao Direito que no seja o da imposio do poder poltico. Tambm j assinalei que o apelo aos valores e princpios do sistema desempenha um papel importante na resoluo de problemas de interpretao e de integrao. Papel que, alis, tende a ser reconhecido pelo neopositivismo. Adiante, procurarei demonstrar que as divergncias que subsistem entre estas duas concepes, podem em vasta medida ser reconduzidas a uma diferena de planos de anlise e a uma diferena de perspectivas. Mas antes de terminar este ponto relativo s principais concepes sobre sistema normativo, devo fazer uma breve referncia crtica do pensamento sistemtico feito em algumas obras relativamente recentes. Segundo o autor Peine, a ordem jurdica s poderia ser um sistema se os fins prosseguidos pelas normas infraordenadas pudessem ser encarados como um meio em relao ao fim das normas supraordenadas, formando assim um esquema piramidal. Ora, diz este autor, isto s se verifica em certos domnios jurdicos. E por isso, o Direito como um conjunto de todas as normas vigentes no seria um sistema. S seriam pensveis sistemas parciais. Dentro do Direito haveria alguns domnios jurdicos que formariam sistemas parciais. Pode dizer-se que este modo de ver as coisas pr-determinado por um certo conceito de sistema, que semelhante ao sistema dito esttico, embora no se adopte um critrio identificador lgico-formal, mas um critrio identificador que biolgico, que traduz um critrio de identificao que atente aos fins das normas. Mas tambm se pode perguntar se na verdade o esforo para encontrar pontos de vista unitrios mediante o apelo a valores e a princpios jurdicos, no tende a escamutear que a nvel dos valores e princpios jurdicos, existe uma grande diferena entre os diversos domnios jurdicos. Em sentido parcialmente convergente, outra corrente de que se nomear Zippelius ope o pensamento problemtico ou a primazia de perspectiva concreta, quilo que designa por dogmatismo sistemtico. Portanto, este autor Zippelius faz apelo aos contributos metodolgicos de Haartman e de Popper. Portanto, segundo Zippelius, dogmatismo sistemtico parte de uma concepo global, designadamente determinada concepo de Direito natural, o materialismo histrico ou o formalismo tico para assuno de problemas concretos. O dogmatismo sistemtico subordina os problemas concretos coerncia do sistema atravs da escolha e recorte dos problemas e em caso de necessidade, atravs de supresso e deformao dos problemas no conformes e da deduo forada da soluo do problema da concepo global. Ao passo que ao dar-se primazia perspectiva concreta, os princpios gerais a que se reconduzam as solues particulares no podem valer como axiomas, isto , como proposies cuja verdade se apresenta como evidente. Apenas podem

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valer como assunes a tipo experimental. Esto sob reserva de correco a todo o tempo, caso os resultados das pesquisas singulares o exija. As solues particulares no tm forosamente de se ajustar aos princpios gerais. No se nega que a sistematizao do Direito sirva para tornar compreensvel o conjunto das normas e para evitar contradies, mas da primazia da perspectiva concreta decorre tambm que o fim dos esforos sistematizadores no deve ser sistema rgido, mas um sistema parcial varivel de proposies jurdicas, predisposto a ser constantemente complementado e modificado. Isto torna claro que os princpios jurdicos no podem constituir um critrio de identificao de invalidade das normas jurdicas. Mas no resulta da uma clara divergncia prtica quanto ao processo de obteno de soluo relativamente s concepes sistemticas moderadas, designadamente concepo de Canaris. Zippelius acrescenta que a flexibilidade do sistema limitada pela fixao de previso legal de forma inequvoca. Esta flexibilidade parece ento traduzir-se, no essencial, numa relativizao dos princpios e dos valores do sistema e no apelo que na falta de um critrio exacto para a escolha das vrias solues se faz ao sentimento jurdico, ligado ideia de consenso social proporcionado pela soluo. Esta ideia de consenso gerado pela soluo desempenha um papel muito importante no pensamento de Zippelius. Assinala-se o processo de obteno da soluo, frequentemente um processo de ponderao argumentativa. Consideram-se diferentes possibilidades de soluo e pondera-se na sua escolha os argumentos a favor e contra cada uma delas. A validade da soluo deve ento basear-se num entendimento e certificao atravs de um dilogo com os outros. Este dilogo tem um lado formal, porque deve realizar-se segundo determinadas formas de pensamento, em especial com a observncia das regras da lgica. E tem o lado consensual porque procura o acordo sobre um mtodo do procedimento; procura um acordo sobre os fins e outras valoraes na argumentao e procura o acordo sobre os resultados exactos. Este apelo ao consenso como fundamento das solues liga-se ao cepticismo ou ao relativismo em relao s questes da justia e da moral que referi no captulo sobre Direito e Valores, que se ope concepo cognotivista, segundo a qual possvel um conhecimento objectivo dos valores. Para uma posio relativista, em questes que envolvem ponderaes, em especial o subpesar de fins e interesses em coliso. O pensamente argumentativo s pode procurar obter o mais vasto consenso num resultado em que possa encontrar o seu fundamento na conscincia jurdica do maior nmero possvel de pessoas. No vou retomar aqui esta discusso, entendo que para o problema da concepo do sistema normativo, as consideraes anteriormente tecidas so suficientes para uma tomada de posio. Com isto passo posio adoptada. Como atrs se assinalou, o Direito pode ser concebido como sistema, segundo diversas perspectivas e planos. A escolha destas perspectivas e planos depende do fim que se tem em vista e das funes que se quer atribuir ao sistema. Em minha opinio, h toda a vantagem em procurar conceber como um sistema o conjunto das proposies jurdicas que constituem o Direito objectivo. Sejam essas proposies jurdicas normas ou princpios.

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Neste sentido tm convergido autores de diferentes tendncias, como entre ns: Marcelo Rebelo de Sousa, na doutrina germnica Alexy e Powlowski, e na doutrina de lingua inglesa, Hart. Isto corresponde no s exigncia de coerncia interna postulada pela supremacia do Direito do princpio de igualdade, mas tambm s exigncias de certeza, de previsibilidade e de aptidao para a realizao das tarefas que o Direito chamado a realizar nas modernas sociedades industriais. Quer isto dizer que o modo como hoje se concebe o Direito como sistema normativo no constitui um modelo vlido para todos os tempos e para todas as sociedades. Por outras palavras, no um modelo inerente ao conceito de Direito. Quer isto dizer tambm que este sistema dificilmente pode ser concebido como um conjunto de elementos que pelo seu contedo e pelo seu fim sejam reconduzveis a um postulado fundamental. O que tambm no implica que se abstraia do sentido do Direito, quando tomado o seu conjunto do contedo das normas e dos valores que procuram realizar. antes de reconhecer que o Direito pode servir para a realizao de princpios e valores de diferente natureza e que diversos domnios jurdicos podem ser dominados por diferentes valores e princpios jurdicos. Assim, alguns domnios jurdicos fundamentais so dominados por valores e princpios que tm uma base moral. o que se passa com o Direito Privado; o que se passa com o Direito Penal. Outros domnios jurdicos, alm de valores e princpios com uma base moral tambm tm valores e princpios com carcter poltico, econmico, etc., o que se passa com o Direito Constitucional. E temos ainda outros princpios jurdicos como o Direito da Economia ou o Direito Pblico da Economia em que mais do que princpios ou valores com uma base moral, o que est em causa so opes pollticas de natureza social e econmica. A isto soma-se a circunstncia de uma ordem jurdica estadual como a portuguesa receber no seu seio o Direito Internacional Pblico geral ou comum, o Direito Internacional Pblico convencional ou privado que vincule o Estado portugus e o Direito da Unio Europeia. Portanto, ns temos como fontes do nosso sistema jurdico fontes de outros sistemas jurdicos. Este modo de ver as coisas tem como corolrio, segundo creio, que o sistema normativo no deve ser concebido em funo de uma determinada teoria moral. Isto no s porque a base moral dos diferentes domnios jurdicos muito variavel, mas tambm porque as diferentes teorias morais so objecto de vasta controvrsia e a questo do sistema, que tem muita relevncia para a cincia jurdica prtica, no pode ficar refm na posio que se tome perante uma determinada teoria moral. O que no implica, como atrs foi exposto, que se mede a objectividade ou racionalidade do discurso sobre questes de moral e de justia, nem que se mede que a mora coloca determinadas exigncias mnimas ao Direito. Deve ainda sublinhar-se que o sistema normativo concebido como um conjunto de normas e princpios que esto at certo ponto ligados entre si por nexos intrassistemticos, est inserido naquele sistema mais amplo que corresponde ordem jurdica no seu conjunto e ns vimos que o sistema normativo apenas um dos elementos da ordem jurdica. E, portanto, atravs da insero do sistema normativo da ordem jurdica no seu conjunto que ele estabelece relaes com os valores da ordem jurdica, com 51

as estruturas sociais juridicamente relevantes, com as situaes jurdicas concretas. Eu penso que a questo de no se distinguir estes dois planos (a ordem jurdica no seu conjunto com todas as suas simenses e todos os seus elementos e o sistema normativo, que uma parte dessa ordem jurdica)... As circunstncias de no se fazer esta distino leva a muitas divergncias entre diferentes as concepes de sistema. Tenho por evidente que reducionista uma concepo que reduza o fenmeno jurdico a um conjunto de proposies jurdicas, mas nada impede que no seio da ordem jurdica se conforme com um dos seus componentes um sistema normativo. O que se me afigura dificilmente dispensvel que se pretenda conceber o sistema jurdico enquanto ordem objectiva de conduta com excluso das normas jurdicas. O argumento utilizado neste sentido por Canaris pouco convincente. Afirma o autor que um sistema de normas seria pouco consequente porque o que est em causa encontrar os nexos que ligam as normas e que os princpios jurdicos unificadores s em parte diminuta constituem proposies jurdicas dificilmente determinadas para constituirem normas. Ora, esta considerao apenas justifica que os princpios jurdicos sejam vistos como elementos unificadores do sistema. Ela no justifica que se excluam as normas com elementos do sistema. Pelo contrrio, como ficou atrs assinalado, a prpria ideia de imobilidade fundamental de sistema parece unificar a ideia de que as normas em que se baseia a maior parte dos modelos de deciso so um elemento do sistema. A razo profunda por que Canaris se esfora por excluir as normas resider porventura na manifesta impossibilidade de reconduzir todas as normas jurdicas a princpios tico-jurdicos. Mas esta razo desaparece se admitirmos que nem todos os princpios jurdicos tm fundamento moral e que o sistema no tem que se caracterizar por um grau to elevado de unidade como o autor supe. H outra objeco concepo que pode ser oposta concepo de que um sistema formado por normas e princpios e que a objeco de que a norma o resultado da interpretao e que a interpretao enquadrada pelo sistema. Se o sistema anterior norma, no faria sentido em se entender o sistema em funo da norma. esta a objeco que me parece decorrer da posio de Oliveira Ascenso, se a entendo correctamente. Ora, certo que a norma um produto da interpretao. a interpretao que faculta o conhecimento da norma, atravs da compreenso do significado das proposies jurdicas, por que as normas se exprimem. Mas isto no significa que a norma no possa, de certo modo, ser uma realidade cultural objectiva. Todo o sentido simblico da conduta humana e das suas interaces, incluindo os valores, s pode ser acedido mediante uma interpretao. Mas isto, como ns vimos a propsito do Direito e Valores, no impede a objectivao dos padres de conduta e a objectivao dos valores e portanto do mesmo modo tambm no impede que as normas se objectivem e tenham uma realidade objectiva. A dificuldade suscitada pela necessria interveno do sistema na obteno da norma , a meu ver, ultrapassada pela hermenutica. A relao entre a norma e o sistema deve ser encarada como a relao entre a parte e o todo. O todo entra na constituio da parte e a parte entra na constituio do todo. Por 52

outras palavras, o sistema s pode ser entendido luz do conjunto das normas e princpios que o formam e cada uma das normas e princpios s pode ser entendido luz do sistema em que est integrado. Claro que concebvel uma ordem jurdica formada principal ou exclusivamente por proposies jurdicas pouco determinadas, por princpios e por mximas. Ser este, porventura, o caso dos direitos tradicionais. Mas a norma representa um importante recurso de racionalizao e formalizao da ordem jurdica com relevncia ao nvel da adequao legislativa da certeza e previsibilidade jurdicas e da facilidade da aplicao do Direito que as sociedades modernas no podem prescindir. A certeza e a previsibilidade das funes jurdicas so essenciais para que o Direito possa realizar a sua funo de orientao de condutas e para que os sujeitos jurdicos possam fazer o planeamento das suas vidas. No que se refere vida econmica, uma ordem jurdica que no se baseie em regras razoavelmente claras e precisas cria riscos adicionais para as empresas que lhes esto submetidas e aumenta por isso os seus custos, tornando a economia do respectivo pas menos competitiva. Como se afirma no estudo de um autor escandinavo Eckhoff (que fez um estudo importante sobre o sistema jurdico), as normas so um elemento do sistema jurdico que em vasta medida determina os outros elementos. Decorre do primeiro disposto que o sistema para realizar as funes de individualizao relativamente a outros sistemas e de identificao dos seus elementos no pode ser concebido segundo um critrio primrio que atenda ao contedo e ao fim dos elementos que o compem. Ento pergunta-se, como que se individualiza um sistema jurdico relativamente a outros sistemas? A eu creio que ns no pensamos basicamente no seu contedo, nos seus valores, pensamos na pretensa do sistema ou de determinada sociedade. No caso do sistema jurdico nacional, pensamos na pretensa do sistema a uma determinada sociedade estadual. O que sugere a individualizao de um sistema normativo tem de se entender luz da sua insero na ordem jurdica global como ordem institucionalizadora de uma determinada sociedade. Aquilo que individualiza o sistema normativo portugus a circunstncia de ele estar integrado na ordem jurdica da sociedade portuguesa. Quanto identificao dos elementos do sistema, trata-se, antes de mais, de uma questo de fontes do Direito. Quer isto dizer que primeira vista, o critrio de identificao dos elementos do sistema um critrio genrico. Pertence ao sistema o elemento que foi produzido segundo um processo propositrio para o efeito, segundo esse sistema. Mas aqui encontramos duas ordens de dificuldades: a primeira j a encontrmos a propsito da teoria das fontes. Verificmos ento que o problema das fontes tem duas vertentes. Por um lado, trata-se de saber como se formam as normas jurdicas por que se rege a sociedade. Por outro lado, trata-se de saber como se devem formar essas normas jurdicas. Se encararmos o problema na primeira vertente, a identificao dos elementos do sistema feita pela Cincia Jurdica com base num exame da realidade jurdico-social. Se virmos o problema pela segunda perspectiva (como se devem formar as normas jurdicas?), a identificao dos elementos feita com 53

recurso s normas sobre fontes, normas com proposio jurdica ou normas de reconhecimento, consoante a diferente terminologia utilizada pelos autores. Segundo o entendimento que eu adoptei anteriormente, o problema das fontes tem, em ltima anlise, de ser resolvido segundo a concepo normativa sobre os processos idneos para gerarem regras jurdicas, que integra a conscincia jurdica geral e em especial a conscincia da comunidade jurdica. Podem suscitar-se algumas dvidas sobre o contedo desta regra de reconhecimento e sobre a sua fundamentao e natureza materialmente constitucional, mas para o problema que nos ocupa no necessrio pegar mais neste ponto, uma vez que o conceito de sistema que adoptei se mostra compatvel com uma certa margem de incerteza relativiamente identificao dos elementos perifricos do sistema. Tambm assinalei que a teoria das fontes est pensada para a formao das normas e que o reconhecimento dos princpios jurdicos como elementos do sistema com carcter vinculativo vem colocar novos problemas. O processo de revelao dos princpios j foi anteriormente referido a propsito do pensamento de Esser, Dworkin, Canaris e Larenz. Neste processo de revelao, a jurisprudncia desempenha um papel particularmente saliente, o que leva alguns autores (como o caso de Esser) a entender que os princpios jurdicos se positivam tanto por meio de reconhecimento legal como por meio da prtica jurisprudencial. Se assim possvel, no entender de [?], estabelecer uma teoria das fontes unitria, segundo a qual o Direito de determinada sociedade o conjunto de critrios de revelao efectivamente utilizados na soluo judicial de litgio. Tenho algumas dvidas sobre este ponto. Em conformidade com o disposto sobre a questo de saber se a jurisprudncia uniforme e constante fonte do Direito, inclino-me a pensar que no basta a prtica jurisprudencial, preciso algo mais. preciso que o princpio esteja consagrado em determinado conjunto de normas jurdicas ou, se no houver essa consagrao, que se forme um costume jurisprudencial, pelo qual um princpio seja reconhecido como vinculante perante a conscincia jurdica geral. E para terminar a aula, refiro s a segunda dificuldade que diz respeito s exigncias materiais que devem ser colocadas s normas para que possam constituir elementos vlidos do sistema. A este respeito quero dizer , em primeiro lugar, que se deve seguir aquele entendimento acolhido tanto pelas concepes sistemticas moderadas como dos defensores da primazia da perspectiva concreta, segundo o qual a validade de uma norma jurdica no depende necessariamente de ser reconduzvel a um princpio jurdico, nem necessariamente prejudicada pela sua contrariedade a um princpio jurdico. Os limites materiais da validade das normas resultam hoje principalmente das normas e princpios constitucionais, mas a inconstitucionalidade de uma norma no significa sempre a sua inexistncia. Vimos que s em hipteses qualificadas e extremas se deve entender que a inconstitucionalidade gera a inexistncia da lei. Por conseguinte, mesmo a norma constitucional faz parte do sistema, pelo menos enquanto a sua inconstitucionalidade no for declarada com fora obrigatria geral. 54

Creio, tambm, que as exigncias materiais que porventura sejam colocadas por normas ou princpios suprapositivos no devem ser entendidas como pressupostos da existncia da regra, mas como condies de validade da regra. E, por isso, sou levado concluso de que a pertena de uma regra a um sistema no depende, em princpio, de um critrio material. Depende apenas da circunstncia dessa regra, em princpio, ter sido criada segundo os processos reconhecidos como idneos para a criao das regras, segundo a concepo normativa que acolhida na conscincia jurdica geral, em especial pela conscincia da comunidade jurdica. Na prxima aula, prosseguiremos com as caractersticas do sistema, tal como eu comentei. Aula de 25.03.2010 135 Posio Adoptada (continuao) Ora na ltima aula tnhamos comeado por examinar a nossa posio adoptada sobre o sistema normativo. Tnhamos visto que para a funo de individualizao do sistema o mais importante era a sua insero na ordem jurdica de uma determinada sociedade, era isso que permitia a individualizao do sistema. E quando identificao dos elementos do sistema tnhamos de atender concepo normativa sobre os processos idneos para a criao de regras e princpios vinculativos, face conscincia geral e mais precisamente conscincia da comunidade jurdica. Portanto as consideraes sobre o contedo das normas, sobre os valores e sobre os princpios da ordem jurdica no so decisivas para a realizao das funes de individualizao do sistema e de identificao dos seus elementos. Mas j assumem grande importncia da realizao de outras funes tais como: A de permitir a construo do sistema como um conjunto coerente e ordenado por forma a evitar contradies normativas e valorativas; Orientar a resoluo dos problemas suscitados pelas contradies que apesar de tudo ocorram; Fornecer critrios orientadores para a interpretao e para a integrao de lacunas. Estes elementos so ainda importantes para facilitar a apreenso do conjunto mediante a referncia a ideias retoras, aos grandes vectores que dominam as solues particulares. Vejamos ento quais so as caractersticas do sistema assim entendido: 1. Este sistema no pode apresentar aquela unidade que caracteriza um sistema de tipo esttico, aquele em que todas as normas do sistema so reconduzveis dum postulado fundamental. H princpios e outras ideias retoras que dominam domnios jurdicos mais ou menos vastos mas no se exige que estas ideias retoras possam ser vistas como a concretizao de um postulado fundamental. Portanto o sistema heterogneo, mas a afirmao da heterogeneidade do sistema vai alm das quebras intra-sistemticas e das lacunas rebeldes analogia, e significa tambm a inexistncia de subsistemas relativamente autnomos no seu seio e de zonas de baixa densidade sistemtica que no formam por si subsistemas. 2. A coerncia do sistema relativa uma vez que comporta contradies normativas e valorativas embora vise evit-las e elimin-las. A coerncia do

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sistema e o prprio sistema no so nunca algo de acabado, esto sempre em permanente construo. 3. De acordo com aquilo que eu expus na ltima aula, este sistema fundamentalmente imvel, significando isto designadamente que a maior parte dos critrios de deciso se baseia em regras jurdicas. 4. O sistema aberto, porque no contem solues para todos os problemas de regulao jurdica, podendo incorporar solues que decorrem de valoraes feitas pelo intrprete e de princpios descobertos atravs destas solues. 5. Quanto ao carcter ciberntico podemos dizer que h um processo de retroaco ou efeito de retorno, mediante o qual o sistema atende s consequncias sociais das normas e decises que produz, modificando-se e adaptando-se em funo dessas consequncias. no entanto controverso se ns podemos designar esta caracterstica como ciberntica. A importncia dos princpios como plos centralizadores de solues singulares, e que nessa medida vem esclarecer os nexos intra-sistemticos que ligam um conjunto de normas, no devem fazer esquecer a existncia de outros nexos intra-sistemticos que se estabelecem entre as normas. Enquanto alguns destes nexos se estabelecem ao nvel dos valores que as normas visam realizar, so portanto nexos axiolgicos, outros nexos podem ser em primeira linha lgicos embora nunca se possa abstrair completamente do aspecto valorativo. Alguns destes nexos so bem conhecidos embora no se tenha ainda alcanado um quadro claro e abrangente de todos estes nexos intra-sistemticos. Vou limitar-me a referir alguns destes nexos a ttulo exemplificativo: Alguns deles j resultam de desenvolvimentos anteriores, o que se passa com o nexo de especialidade, que ns j falamos, que se estabelece entre uma norma geral e uma norma especial Temos tambm o nexo de subsidiariedade, que geralmente se estabelece entre conjuntos de normas, nos termos deste nexo as normas subsidirias so aplicadas a uma categoria de situaes da vida ou a um aspecto destas situaes quando existe uma lacuna no conjunto de normas primariamente aplicadas. Por exemplo: as normas reguladoras do contrato compra e venda so aplicveis a outros contratos onerosos de alienao na medida em que sejam conformes com a sua natureza e no estejam em contradio com as disposies legais estabelecidas para estes contratos (artigo 939 CC), portanto temos aqui um nexo de subsidiariedade quando se trate de outro contrato oneroso de alienao regulado na lei so subsidiariamente aplicadas as normas contidas no regime do contrato compra e venda. Mas h outros nexos a considerar. Um destes nexos aquele que podemos designar de nexo de pressuposio, que o que existe quando a previso de uma norma se reporta a uma situao jurdica definida por outra norma ou normas. Por exemplo: o artigo 1316 CC determina que o direito de propriedade se adquire por contrato, sucesso por morte, ocupao, acesso e demais modos previstos na lei. Portanto se admitirmos que a consequncia jurdica a aquisio da propriedade ns temos aqui conceitos utilizados na previso (contrato, sucesso por morte, ocupao, acesso) que se reportam a situaes jurdicas definidas por outras normas, pelas normas que regulam o contrato de

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venda, que regulam a sucesso por morte, que regulam a ocupao, que regulam a acesso. Outros dos nexos que tem sido referido pelos autores o nexo operativo, este nexo estabelece-se entre duas normas quando a observncia ou inobservncia de uma delas desencadeia a actuao da outra. Por exemplo: a observncia da norma que confere o poder de celebrao do contrato obrigacional desencadeia a aplicao da norma que impe a obrigao dele decorrente, isto a admitir que a liberdade contratual e o efeito obrigacional do contrato so produto de normas. Por seu turno a inobservncia da norma que impe a obrigao desencadeia a aplicao da norma que estabelece a sano, para quem entenda que a proposio estabelece a sano exprime uma norma independente. Forma-se assim um determinado tipo de conjunto funcional. Um terceiro nexo o nexo gentico, este nexo estabelece-se entre uma norma e as normas cuja validade depende dessa norma. Por exemplo: entre as normas de uma lei e a norma que atribui competncia AR; entre um regulamento e a lei com base na qual editado. Tambm se pode falar de um nexo hierrquico entre norma, embora segundo um entendimento, designadamente OLIVEIRA ASCENSO, a hierarquia entre fontes seja mais importante do que a hierarquia entre normas. Adiante tomarei posio sobre este ponto. Certo que da superioridade da lei constitucional sobre a lei ordinria, e da lei ordinria sobre os regulamentos, tambm significa que as normas da lei ordinria tm de ser conformes com as normas da lei constitucional e que as normas regulamentares tm de conformar com as normas legais. Frequentemente estabelece-se uma ligao entre este nexo hierrquico e o nexo gentico, mas deixarei questo de saber se esta ligao justificada para quando estudarmos a hierarquia das fontes e das regras. Especialmente importantes so, a MEU VER (LIMA PINHEIRO), os nexos que se estabelecem entre as normas que regulam uma determinada situao tpica, por exemplo: as normas que regulam o contrato compra e venda formam um conjunto; as normas que regulam o direito de propriedade formam um conjunto. Estas normas complementam-se e limitam-se reciprocamente, portanto isso no uma caracterstica privativa dos princpios. As normas complementam-se e limitam-se reciprocamente por forma a proporcionar uma disciplina da situao que ao mesmo tempo seja coerente e exprima adequadamente a ideia ou ideias retoras que esto subjacentes. Encontramos aqui um outro tipo de conjunto funcional que especialmente importante para a interpretao de cada uma das regras que o integra. Por fim observe-se que tambm se estabelecem nexos entre complexos normativos. Por exemplo: h um nexo entre o instituto da responsabilidade civil e as normas que atribuem e regulam direitos, que tambm um nexo operativo. 136 Os Princpios Jurdicos Analisemos agora em especial os princpios jurdicos. Os princpios jurdicos so, a par das regras jurdicas e de outros nexos intra-sistemticos, elementos do sistema normativo. Nas ltimas aulas ns tivemos ocasio de examinar o conceito de princpio jurdico, distinguir o princpio jurdico da regra jurdica e de falar sobre o seu modo de revelao e vigncia. E vou agora resumir aquilo que foi dito a este respeito. 57

Afirmou-se que um princpio jurdico uma proposio jurdica com um elevado grau de indeterminao que exprimindo directamente um fim ou valor da ordem jurdica, constitui uma directriz de soluo. Disse que a diferena entre regra e princpio reside na sua estrutura lgica, contrariamente regra as consequncias jurdicas no resultam automaticamente da verificao dos pressupostos de facto. O princpio apenas um ponto de partida para encontrar a soluo, aponta a direco em que a soluo deve ser encontrada. A indeterminao verifica-se quer quanto previso quer quanto estatuio, no se encontra delimitada por forma rgida a categoria de situaes a que se aplica o princpio. E a consequncia jurdica tambm no determinada com preciso, por isso se diz que o princpio aponta apenas o sentido, a direco da soluo. Cabe agora acrescentar que embora caracterizados na sua generalidade pela referida indeterminao os princpios apresentam diferentes graus de concretizao. Nos menos concretizados no h uma separao entre previso e consequncia jurdica h apenas uma ideia jurdica retora que orienta a concretizao. , por exemplo, o que se passa com o princpio da dignidade da pessoa humana. Outros princpios j apresentam um esboo de uma separao entre previso e estatuio, o caso do princpio da igualdade, consagrado no artigo 13 CRP, tambm o caso do princpio da confiana por exemplo quando se exprime um sub-princpio da no retroactividade da lei nova e no dever de actuar segundo a boa-f. Estes princpios j no se apresentam muito longe de se constiturem em regras que podem resultar directamente a deciso de casos concretos. Graas sua indeterminao o princpio serve para a realizao na medida do possvel de um fim ou valor da ordem jurdica. Neste sentido pode dizer-se com ALEXY que se trata de um comando de optimizao, por contraposio s regras que so comandos definitivos, portanto o princpio como um comando de optimizao permite a realizao na maior medida possvel de um valor ou fim da ordem jurdica. Em sentido prximo a essa, possvel distinguir entre princpios directivos ou normativos, constituindo critrios autnomos de valorao orientam a obteno da soluo, e princpios descritivos cuja funo fundamentalmente descritiva das ideias retoras do sistema. Por exemplo: o princpio da autonomia privada um princpio directivo porque em determinadas matrias, designadamente em matrias de obrigaes voluntrias mas tambm em certa medida noutras relaes disponveis, aponta no sentido de permisso da autoregulao pelos sujeitos das situaes em causa. Mas j o princpio da liberdade contratual pode ser entendido como uma mera descrio da permisso de autoregulao nas relaes contratuais, alis enunciada no artigo 405 CC. Alm disso fala-se tambm de princpios organizatrios como por exemplo os princpios processuais e o princpio da diviso de poderes. Nesta ordem de ideias os princpios descritivos servem em primeira linha para representar um determinado conjunto de normas, e por conseguinte podem ser utilizados pela sistematizao legal e pela sistematizao cientfica. Subsidiariamente os princpios descritivos tambm podem desempenhar uma funo na integrao de lacunas. Os princpios directivos desempenham uma dupla funo: positiva e negativa. A funo positiva consiste na j assinalada orientao do processo de obteno da soluo. Esta funo desempenhada na resoluo de problemas de interpretao, especialmente quando se trata de conceitos carecidos de 58

preenchimento valorativo, na integrao de lacunas pelo menos quando no for possvel suprir a lacuna mediante recurso norma aplicvel ao caso anlogo. Funo negativa dos princpios directivos: a no aplicao a uma situao de uma norma que em princpio abrangeria essa situao na sua previso dando corpo ao chamado procedimento de reduo teleolgico. A funo negativa poderia consistir, segundo alguns, ainda na invalidade da norma como incompatvel com um princpio, o que de acordo com o anteriormente exposto NO ME PARECE DE ACEITAR (L.P.). Esta funo negativa considerada especfica dos princpios directivos. EU CREIO (L.P.) que a distino entre princpios descritivos e princpios directivos s se tornar clara se identificarmos os princpios descritivos com as ditas regras gerais, isto regras que se obtm atravs de um processo de abstraco e generalizao a partir das normas singulares, e se entendermos os princpios directivos como directrizes de soluo que exprimindo directamente o fim ou valor da ordem jurdica constituem comandos de optimizao. Isto no impede que os princpios descritivos enquanto regras gerais tambm exprimam uma valorao, a distino parte A MEU VER (L.P.) da estrutura destas proposies. Os princpios descritivos so afinal regras e por conseguinte no podem actuar como comandos de optimizao. E por isso EU LIMITAREI (L.P) a expresso princpios jurdicos aos princpios directivos e a noo, que j tinha apresentado anteriormente e hoje voltei a apresentar, de princpio jurdico corresponde apenas aos chamados princpios directivos. Quanto revelao dos princpios, j AFIRMEI (L.P.) anteriormente que os princpios no se obtm atravs de um processo generalizador a partir de regras jurdicas. Ns temos princpios que esto subjacentes a um determinado conjunto de regras jurdicas, nesse caso a revelao do princpio exige uma viagem de retorno desde a regra at ideia retora que esta subjacente regra e que d a um determinado conjunto de regras um certo sentido. Este retorno ratio legis no se destina, como na obteno de regras gerais, a esclarecer a ratio de uma regra mais ampla mas revelao de uma directriz de soluo que no suficientemente determinada para constituir uma regra. A maior parte dos princpios encontra-se hoje consagrada na lei, alguns destes princpios so expressamente referidos na Constituio e noutras leis. Por exemplo os princpios de Estado de Direito e da dignidade da pessoa humana decorrem desde logo dos artigos 1 e 2 da Constituio. Tambm o princpio da igualdade tem assento constitucional como h pouco vimos. O princpio da autonomia privada encontra assento em normas constitucionais e na lei ordinria. Outros princpios so obtidos a partir de um exame das razoes que justificam vrias normas ou complexos normativos. Por exemplo: o princpio da confiana segundo sob certas condies deve ser tutelada a posio da pessoa com base em razoes objectivas actua com base numa situao aparente que no corresponde realidade. Mas isto no significa, como j se advertiu, que o princpio seja uma regra geral que se obtenha atravs de um processo de generalizao e abstraco a partir de cada uma das regras que o consagra. Mesmo que o princpio se encontre consagrado numa determinada srie de regras, o princpio no se obtm por um processo de abstraco mas luz da ratio das normas em presena, luz da sua teleologia, luz dos fins e valores que essas normas visam realizar. Mas alm disso, como ASSINALEI (L.P), certos princpios so revelados de outro modo, so 59

descobertos e formulados pela jurisprudncia ou pela cincia jurdica com relao a determinados casos que no so resolveis de outro modo, designadamente casos omissos na lei. E esses princpios so descobertos como decorrncia de um valor do sistema jurdico vindo depois a impor-se na conscincia jurdica geral graas sua aptido para a realizao desse valor. Em qualquer dos casos o princpio vem a obter um modo de vigncia no sistema jurdico. E de acordo com o anteriormente exposto, INCLINO-ME (L.P) a pensar que esta vigncia se h-de fundamentar ou na sua consagrao em regras jurdicas ou na formao de uma proposio jurdico-consuetudinria, designadamente um costume jurisprudencial. Quando EU (L.P) falo aqui na consagrao do princpio em regras jurdicas tem-se em vista no s a circunstncia da lei enunciar o referido princpio mas tambm a circunstncia desse princpio se manifestar numa determinada srie de regras, sejam elas legais ou consuetudinrias. Deu-se conta anteriormente que para ESSER, e autores que adoptam a sua concepo dos princpios, estes tm sempre um carcter pr-positivo e tico-jurdico, algo que desde o incio est subjacente s funes particulares, est na origem do direito positivo ainda que s posteriormente seja descoberto. A seguir-se este modo de encarar os princpios eles tambm se distinguiriam pela sua primordialidade, ideia que j sugerida por ARISTTELES. tambm esta uma ideia que est presente em DWORKIN quando ele contrape princpio, como algo que corresponde a uma exigncia moral, a poltica que estabelece um objectivo a ser atingido geralmente numa melhoria no aspecto econmico, poltico e social da comunidade. Se aceitarmos que nem todos os ramos do Direito so dominados por princpios tico-jurdicos e que mesmo nos ramos em que isto se verifique podem desempenhar algum papel outras directrizes de soluo que na sua estrutura so semelhantes aos princpios tico-jurdicos mas que no tm uma base moral parece preferir um conceito mais amplo de princpio jurdico. Portanto aquele conceito que eu h pouco apresentei de proposio com elevado grau de indeterminao quis exprimir directamente um valor ou fim da ordem jurdica constitui uma directriz de soluo. Nesta ordem de ideias um princpio tambm pode exprimir um fim de ndole econmica, poltica, cultural, ambiental, etc. Esta preferncia no envolve uma tomada de posio relativamente ao carcter pr-positivo dos princpios tico-jurdicos atendendo-se na linha do anteriormente exposto que o conceito e o papel atribudo aos princpios no deve depender de uma tomada de posio sobre uma particular teoria moral ou da justia. Deve ainda acrescentar-se que nem todas as consideraes de poltica legislativa se reconduzem a princpios, certos fins de poltica legislativa podem ser prosseguidos por regras ou leis isoladas sem que inspirem uma directriz de soluo aplicvel noutros casos. Quanto s caractersticas dos princpios foram assinaladas com dispusa construo de Cannaris as seguintes: Os princpios no vigoram sem excepes e podem entrar em oposio ou contradio Os princpios no reclamam exclusividade, isto , no podem ser formulados segundo um esquema Os princpios s revelam o seu contedo prprio num conjunto de recprocos complementos e limitaes 60

Enfim. Os princpios carecem para a sua concretizao de sub-princpios e valoraes particulares com contedo material prprio. Tambm j decorre do anteriormente exposto que A MEU VER (L.P) nem todas as caractersticas so distintivas dos princpios relativamente s regras. As regras tambm podem entrar em contradio ainda que esta contradio seja em certos casos resumida pelo prprio plano de interpretao. As regras quando integradas num conjunto funcional, como aquele que formam as regras que regulam uma determinada situao tpica, tambm se complementam e limitam reciprocamente. Enfim, certas regras maxime aquelas que utilizam conceitos indeterminados tambm requerem valoraes particulares para a sua concretizao. Mas atentemos neste aspecto, no aspecto j anteriormente falamos das contradies de regras. Atentemos agora no aspecto de contradies de princpios. Em caso de contradio entre princpios no sendo possvel estabelecer a superioridade de um princpio relativamente ao outro cada um deles deve ceder perante o outro na medida em que for exigida para a melhor realizao possvel de ambos. a mesma ideia que est subjacente resoluo de conflitos de direitos no artigo 335 CC. A determinao da medida em que cada princpio deve ceder exige uma ponderao dos valores que os princpios em presena vinculam, no se trata apenas de uma avaliao quantitativa, esta ponderao o resultado de valoraes que se tem de orientar no s critrios gerais mas tambm pelas circunstncias da situao concreta. J ANOTEI (L.P) que em certos casos possvel estabelecer uma hierarquia clara entre valores da ordem jurdica. Noutros casos no possvel estabelecer esta hierarquia entre valores, e quando tal no seja possvel a questo controversa de saber se a ponderao de valores uma ponderao discricionria ou deve obedecer a regras metodolgicas. Segundo o melhor entendimento esta ponderao de valores tem de obedecer a um nepto (?) e nessa medida controlada. Refere-se a este respeito para a ponderao de valores a necessidade de atender medida em que cada valor est em causa e ao grau de sacrifcio sofrido por cada valor caso tenha de ceder, aos princpios da proporcionalidade em sentido estrito do meio mais prudente e da mnima limitao possvel do valor sacrificado por forma a que cada valor s seja sacrificado na medida necessria realizao do outro. E tambm aqui mediante sucessivas operaes de concretizao, de sucessivas operaes de aplicao, de comparao e da tipificao de grupos de casos ser possvel obter uma certa concretizao destes critrios de ponderao. 137 Relevncia prtica do sistema normativo E temos ainda algum tempo para falar da relevncia prtica do sistema normativo. O sistema normativo como atrs se assinalou especialmente importante para a cincia jurdica prtica, que alm de apoiar a actividade legislativa se ocupa da adequao da soluo aplicada no caso concreto. Os diversos planos de relevncia prtica do sistema j foram tocados na exposio que antecedeu, mas convir agora recapitul-los e tecer algumas consideraes adicionais. Esquematizando podemos dizer que o sistema revela para a prtica jurdica: ao permitir a identificao das regras e princpios jurdicos; 61

ao enquadrar a produo jurdica por forma a evitar contradies normativas e valorativas; ao orientar a resoluo dos problemas suscitados pelas contradies que apesar de tudo ocorram; ao fornecer critrios orientadores para a interpretao e integrao. Deponhamo-nos um pouco sobre cada um destes planos de relevncia. No que toca identificao das regras e princpios jurdicos vimos que tem de se atender em primeiro lugar concepo normativa sobre as fontes do direito que integra a conscincia jurdica geral. a esta luz que se poder identificar quais as normas que vigoram como jurdicas, no prejudica aquilo que foi dito quando tratmos da fontes do direito sobre a relevncia dos preceitos legais sobre fontes do direito para a definio da posio do poder poltico nesta matria e designadamente para a actuao dos rgo pblicos de actuao do direito. Admitindo que no nosso sistema as fontes imediatas do direito so a lei, o costume e as decises jurisprudenciais com fora obrigatria geral, isto significa no s que as regras jurdicas vigentes so as que forem criadas por estas vias mas tambm que os princpios jurdicos vigentes so os que forem consagrados por estas vias. Quanto ao enquadramento da actividade legislativa PARECE-ME (L.P) que certas afirmaes feitas por autores como BAPTISTA MACHADO se prestam a uma interpretao que as arbitra ao papel do sistema. Uma coisa aceitar que existam certos limites supra-positivos validade das leis, ou que o legislador deve atender a certas estruturas de realidade social no interesse de adequao e efectividade da lei, outra coisa pretender que o legislador no se pode desviar dos valores e princpios do sistema. Ora PARECE-ME (L.P) claro que esta ideia no exprime correctamente a posio seja do legislador constituinte, seja do legislador ordinrio. Deixando a posio do legislador constituinte para a disciplina de direito constitucional, cumpre observar no que se refere ao legislador ordinrio, na linha do anteriormente exposto, que a lei ordinria pode ser vlida mesmo quando estranha ao sistema e em certos casos mesmo quando contrria ao sistema. Por enquadramento sistemtico da actividade legislativa estando fundamentalmente em mente a preservao e promoo da coerncia do sistema. Sublinhou-se que isto reclamado no s pela supremacia do direito e pelo princpio da igualdade mas tambm pelas exigncias de certeza, de previsibilidade e de aptido para a realizao das tarefas que o direito chamado a realizar nas modernas sociedades industriais. O legislador dever em primeiro lugar selar pela consonncia e articulao internas das normas em vigor, por conseguinte as disposies das leis que edite devem ser consonantes e articuladas entre si e com as normas de outras fontes, esta concatenao das normas pode justificar a utilizao de remisses. Em segundo lugar o legislador deve atender s solues desenvolvidas pela jurisprudncia e pela doutrina, embora no esteja vinculado a estas solues. Por ltimo o legislador no deve preocupar-se apenas com evitar contradies normativas mas tambm deve esforar-se pela coerncia valorativa, quer isto dizer que situaes anlogas no devem ser objecto de valoraes jurdicas contraditrias. Se a lei x regula determinadas situaes de um modo e o legislador entende que situaes anlogas devem ser reguladas de modo diferente, ento no deve estabelecer uma lei y s para estas situaes, o que ele deve fazer revogar a lei x e estabelecer um regime para todas as situaes que devem ser igualmente valoradas. Apesar de tudo no possvel evitar todas as contradies normativas e valorativas, o sistema pode ento desempenhar o papel da sua 62

resoluo, no caso das contradies normativas o nexo das normas em presena pode justificar que uma norma prevalea sobre a outra, por exemplo quando entre elas exista um nexo hierrquico. No sendo possvel resolver a contradio desta forma surge uma lacuna de coliso para cuja integrao sistema no deixar de ser relevante. J as contradies valorativas, de acordo com o anteriormente exposto, nem sempre prejudicaro a aplicao das normas em presena. As contradies valorativas s fundamentam a inaplicabilidade das normas quando a diferena de tratamento que delas resulta, violar o princpio constitucional da igualdade. Isto verificar-se- quando a diferena de tratamento constituir um arbtrio legislativo por no ter fundamento material bastante ou suficiente. na realizao das tarefas de interpretao e integrao que o sistema mais frequentemente chamado como instrumento da cincia jurdica prtica. A este propsito ns temos de distinguir modelos intra-sistemticos de deciso e modelos extra-sistemticos de deciso. A esse respeito bom recordar aquilo que j dissemos quando tratmos da resoluo do caso por vias no normativas. Eu como no tenho tempo de completar este ponto nesta aula, vou deix-lo para a prxima aula.

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