GARANTISMO JURÍDICO, ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Adriano De Bortoli∗

RESUMO O trabalho procura investigar em que medida a teoria do Garantismo Jurídico pode servir para repensar a vinculação jurídica da Administração Pública no contexto do Estado Constitucional de Direito. Para tanto, partiu-se da hipótese de que o Garantismo Jurídico é uma teoria que vincula a atividade administrativa à garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos. Obteve-se como resultado que o arcabouço teórico do Garantismo Jurídico permite um quadro mais claro das vinculações a que está sujeita a Administração Pública no Estado Constitucional de Direito, com destaque para: a) o controle da administração faz parte da função jurisdicional, exclusivamente orientada à garantia dos direitos e interesses legítimos dos cidadãos; e b) a administração está vinculada a estes direitos e interesses na medida em que não pode afetá-los e deve atuar para promovê-los e fazê-los efetivos.

PALAVRAS CHAVES GARANTISMO; DIREITO ADMINISTRATIVO; ESTADO CONSTITUCIONAL

RESUMEN Este trabajo intenta investigar la posible aportación desde la teoría del Garantismo Jurídico hacia la vinculación jurídica de la Administración Pública en el contexto del Estado Constitucional de Derecho. Para tanto, se partió de la hipótesis de que el Garantismo Jurídico es una teoría que vincula la actividad administrativa hacia la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Se logró como resultado la constatación de que el aparato teórico del Garantismo Jurídico permite la configuración de un cuadro más claro de las vinculaciones a las que se sujeta la Administración Pública em el Estado Constitucional de Derecho, destacándose lo siguiente: a) el control de la administración hace parte de la función jurisdiccional, exclusivamente orientada a

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la garantía de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos; e b) la administración está vinculada a estos derechos e intereses en la medida en que no puede afectarlos y debe actuar para promoverlos y hacerlos efectivos.

PALAVRAS-CLAVE GARANTISMO; DERECHO ADMINISTRATIVO; ESTADO CONSTITUCIONAL

1 Introdução

O propósito do artigo é apresentar possíveis desdobramentos teóricos para uma análise sobre as vinculações da Administração Pública e do Direito Administrativo aos Direitos Fundamentais a partir do Estado Constitucional de Direito, tal como é apresentado pelo Garantismo Jurídico. A abordagem do assunto está dividida nos seguintes tópicos: 1 Introdução; 2. O que é o Garantismo?; 2.1 As três acepções do Garantismo; 3 Um modelo normativo de Direito; 4 Democracia e Estado de Direito; 4.1 Os Direitos Fundamentais: liberdades e expectativas ; 4.2 A Redefinição do conceito de Democracia a partir do Garantismo; 5 Uma teoria do Direito; 6 Uma Filosofia da Política; 7 A garantia no Estado Constitucional de Direito; 7.1 O lugar da garantia frente aos atos da administração; 7.2 A sujeição da Administração Pública ao Direito; 7.3 O Controle da atividade administrativa; 8 Considerações finais; 9. Bibliografia.

2 O que é o Garantismo? O Garantismo, teoria que serve de base para este trabalho, deriva do Garantismo Penal desenvolvido por Luigi Ferrajoli na obra Diritto i Ragione, publicada em 1989 na Itália e traduzida para o espanhol em 1995. As características da Teoria Geral do Garantismo estão expostas, de modo geral, nos capítulos 13 (ponto de vista interno) e 14 (ponto de vista externo) dessa obra. Entretanto, convém lembrar que o próprio Ferrajoli alertou, em artigo publicado no Brasil, que a Teoria do Grantismo ainda é obra

Mestre e Doutorando em Direito pelo CPGD/UFSC. Professor de Direito Administrativo do UNIVALI e do CESUSC.

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che vengono precisate. definite. enfim.] “Garantismo” puo riferirsi ad una organizzazione giuridica oppure puo riferirsi ad un atteggiamento dei vari tipi di operatori giuridici nelle loro attività volte ad applicare o a modificare il diritto. quando si parla di garanzia. 1 5985 . p. p. ao Estado de Direito e às forma jurídicas da democracia.). [. la difesa e la tutela di qualcosa. não está imune aos vários significados que lhe são atribuídos. porém. Acessado em 28/08/2004. 3 FERRAJOLI. Derecho y Razón. explica Ferrajoli. Exemplo disso é a constatação de Guastini4: Il sostantivo “Garantismo” deriva da “garanzia” (e i vocaboli corrispondenti nelle altre lingue) designa il sostegno. José Alcebíades de(Org. Ainda assim. Nel lessico politico. 235278. 1997. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Ferrajoli apresenta alguns parágrafos extraídos dos primeiros três capítulos de uma Teoria Axiomatizada do Direito. O novo em Política e Direito. tutele che accedono ad un bene specifico. FERRAJOLI. ripari. p. como outras teses da teoria somente as que consistem em definições ou em teoremas derivados dos postulados.. difendere e tutelare delle ben difinite FERRAJOLI. Ricardo. Luigi. Estado de Direito e Legitimidade – uma abordagem garantista. in: OLIVEIRA JR. il riparo. il supporto. os elementos gerais de uma Teoria Garantista desenvolvidos nos capítulos acima referidos são suficientes para dar conta do modelo de Estado de Direito e propor um resgate de sua legitimação. Una organizzazione giuridica si dice garantista quando include strutture e istituti atti a sostenere. Torino: Grappichelli. Le Ragioni del Garantismo. Expectativas y Garantías. 94. explica o jurista italiano. parte da estipulação de um número limitado de termos primitivos e de postulados. ao Direito Positivo.. Un ulteriori restringimento del significato del termine “Garantismo” ci proviene dalla nostra tradizione linguistica e politica: le garanzie (. supporti. sono cioe gli strumenti con cui il diritto assicura un certo numero di libertà individuali. Leticia.cervantesvirtual. 4 GUASTINI.com/servlet/SirveObras/12493875355693728543657/cuaderno20/Doxa20_0 8. Luigi. O Direito como sistema de garantias. o instituite dal diritto stesso. Primeras tesis de una Teoría Axiomatizada del Derecho. assim como às culturas jurídicas e políticas que vêm avalizando-a. da utilização como outros termos da teoria somente os termos definidos por meio dos primitivos ou os termos anteriormente definidos. ou de outros teoremas sobre a base de regras de formação e de transformação previamente estabelecidas. Teoria giuridica della democrazia. a orientação que desde algum tempo se conhece pelo nome de Garantismo nasceu no campo penal como uma réplica ao crescente desenvolvimento da divergência entre a normatividade do modelo em nível constitucional e sua ausência de efetividade nos níveis inferiores. Disponível em: http://www. nº 20. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 11. conforme observou Cademartori2.) delle indiduali liberta che vanno sotto il nome di “Garantismo” sono difese. ou das definições. 1997. ocultando-a e alimentando-a.. 1999. Alicante (ES). 851. compõe-se de quatro partes dedicadas. sostegni di carattere giuridico. I fondamenti teorici e filosofici del Garantismo. da aceitação.. Luigi.. in: GIANFORMAGGIO. ciòe dalle libertà individuali. Como expõe Ferrajoli. tutele. Sérgio. quase sempre em nome da defesa do Estado de Direito e do Ordenamento Democrático3.inacabada1. 1995. à deôntica. com publicação futura pela editora Laterza sob o título Principia iuris. A palavra Garantismo. Madrid: Trotta. A obra Principia iuris. Doxa – Cuadernos de Filosofia del Derecho. difese. O método axiomático. e di garantismo. si intende indicare i sostegni. offrire riparo.pdf 2 CADEMARTORI. p. e questo bene specifico è costituito da posizioni degli individui nella società politica. 1993. Em artigo publicado na revista Doxa. respectivamente.

p. pur essendo parnicolarmente tributaria nei confronti di alcune di esse. le libertà individuali5.o Garantismo é. (um liberalismo sui generis. Torino: Grappichelli. Uma organização jurídica diz-se garantista quando inclui estruturas e instituições aptas a manter. Le Ragioni del Garantismo.. a defesa. A motivação é que. difendere ccc. “ossia ad un ordinamento che conferisce e garantisce non solo diritti di liberta. apoios. etc. da una parte. mas pricipalmente Direitos sociais”. faz parte da discussão inicial sobre o Garantismo a sua definição filosófico-política.. ele adere a um modelo de “Estado social de Direito”. e de Garantismo. [. Leticia. “monco”6. “incompleto”). Le Ragioni del Garantismo.. apoios de caráter jurídico. entende-se indicar os suportes. per così dire. Per questo .7 (O substantivo “Garantismo” deriva de “garantia” (e os vocábulos correspondentes em outras línguas) e designa o sustento.] das liberdades individuais que tomam o nome de garantismo são defesas. pur essendo specialmente vicina ad altre. RESTA afirma que o Garantismo é un liberalismo “sui generis”. ou seja. egli aderisce ad un modello di “stato sociale di diritto”.il Garantismo è. de uma parte. Por isso . La motivazione è che. reparos. o reparo. contudo “não se estende ao Direito de propriedade e nem mesmo por esta razão à liberdade econômica” que o pressupõe. defesas.) 6 RESTA. por assim dizer. a um ordenamento que confere e garante não só direitos de liberdade. definidos ou instituídos pelo próprio Direito. Un operatore giuridico si dice garantista quando rivolge le sue attività ad aumentare il numero o l’efficacia delle struture e degli strumenti offerti dall’organizzazione giuridica per tutelare. tutelas. No léxico político.libertà individuali. Leticia. 1993. são portanto os instrumentos com os quais o Direito assegura um certo número de liberdades individuais que são sistematizados. tutelas que possibilitam o acesso a um bem específico e este bem específico é constituído pelas posições dos indivíduos na Sociedade política. defender. quando se fala de garantia. 1993. p. in: GIANFORMAGGIO.. Diritto e ragione tra essere e dover essere. as liberdades individuais. As posições vão se concentrar na idéia de lhe atribuir uma maior ou menor vinculação ao liberalismo político. Leticia. ma altresi diritti sociali”. pelas liberdades individuais. dall’altro “non si estende al diritto di proprieta e neppure quindi alle liberta economiche” che lo presuppongono. 1. Torino: Grappichelli. in: GIANFORMAGGIO.] O termo garantismo pode referir-se a uma organização jurídica ou pode referir-se a atitude dos vários tipos de operadores jurídicos nas suas atividades destinadas a aplicação ou modificação do Direito. (O Garantismo de Ferrajoli é uma 5 5986 . e non e riducibile a nessuna.é a conclusão de Guastini . 7 GIANFORMAGGIO. “ou seja. por sua vez. 2. o suporte. volta sua atenção para a autonomia do Garantismo enquanto Teoria do Direito. GIANFORMAGGIO. Além do aspecto etimológico. ressaltando que Il Garantismo di FERRAJOLI e una teoria del diritto a fianco di altre teorie. oferecer proteção. Uma outra limitação quanto ao significado do termo provém da nossa tradição lingüística e política: as garantias [. Eligio. Um jurista diz-se garantista quanto dirige suas atividades para o aumento ou eficácia das estruturas e dos instrumentos oferecidos pela organização jurídica para tutelar. Dentro dessa ótica. a tutela de alguma coisa.è la conclusione di Guastini . defender e tutelar algumas liberdades individuais bem definidas. La ragione dei diritti.

Garantismo quer significar um tipo ideal próprio do Estado de Direito.. por se tratar de um modelo limite. teoria do Direito como outras tantas teorias.. Ibidem. cit. Se um sistema normativo de Direito penal. O transporte dos presos deve atender às exigências da Lei n. no plano político como uma técnica de tutela capaz de minimizar a violência e de maximizar a liberdade e no plano jurídico como um sistema de vínculos impostos à pretensão punitiva do Estado em garantia dos Direitos dos cidadãos). possibilita ao autor desenvolver uma teoria que comporta três sentidos diversos. 2. deve-se falar de graus de Garantismo e não apenas de sistemas garantistas ou antigarantistas. impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. 1º: “É 5987 . en el plano político como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurídico como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del Estado en garantía de los derechos de los ciudadanos9. inter-relacionados: um modelo normativo de Direito. p. 9 (no plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognoscitivo ou de poder mínimo. atende aos princípios constitucionais. A partir do modelo normativo garantista o estudioso pode identificar sistemas que apresentem graus de Garantismo diferenciados na medida em que se aproximem ou se distanciem do modelo limite. 8 FERRAJOLI. da efetividade e da vigência normativas e uma filosofia do Direito e crítica da política8. 10 Cabe como exemplo os direitos previstos no seguinte inciso do art.653 de 10/05/1993 que dispõe em sue art. a análise pode ser feita a partir das antinomias que o sistema normativo apresenta e de suas práticas efetivas em relação às normas legais10.º 8. e não é reduzível a nenhuma delas. por ser especialmente vizinha de alguma). mesmo sendo particularmente tributária no confronto de alguma dessas. Assim. pode-se dizer que o mesmo apresenta níveis altíssimos de Garantismo.”. por exemplo. op. uma teoria jurídica da validade. cit. p. Porém se suas práticas efetivas estão em desacordo com o modelo normativo o sistema apresenta graus baixíssimos de Garantismo.”. Portanto. 5º da Constituição Federal: “XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral. O sistema normativo penal brasileiro ainda prevê no art. pelo contrário. 851-853. 851. op. porém. Este modelo normativo no caso do Direito penal é entendido segundo três planos: en el plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognoscitivo o de poder mínimo. 38 do Código Penal que: “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade.A polissemia do substantivo Garantismo não é afastada por Ferrajoli.1 As três acepções do Garantismo Como modelo normativo de Direito.

A correspondência aos critérios formais de produção normativa. mas inválidas. é fato notório e incontestável que o sistema penitenciário brasileiro como um todo não atende a essas exigências. 11 Ibid. Tomando-se o aspecto do cumprimento efetivo desses deveres normativos impostos ao Estado. o qual é identificado pela incorporação de diversos princípios éticos-políticos aos seus estatutos fundamentais.120. pode-se afirmar que o sistema penitenciário brasileiro apresenta graus baixíssimos de garantismo. Uma norma 5988 . porém ineficazes e as segundas são eficazes. ou seja. 40. O maior representante desta orientação é Hans KELSEN. a falta de higiene nas celas. p. para quem “O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurídica tem essencialmente um caráter dinâmico. própria das orientações normativistas12 e a redução proibido o transporte de presos em compartimento de proporções reduzidas. com ventilação deficiente ou ausência de luminosidade. enquanto que a adesão do ordenamento em seu conjunto a valores políticos externos. por sua vez. Para o Garantismo a correspondência entre vigência e validade no seio de cada ordenamento lhe poderá conferir justiça interna (ou legal). Esta abordagem designa uma teoria jurídica que redefine os conceitos de validade. Como teoria jurídica o Garantismo pode ser identificado com o positivismo jurídico por defender a forma estatal do Direito e a forma jurídica do Estado. distancia-se deste e assume característica crítica ao denunciar a confusão entre vigência e validade. non veritas facit legem e a segunda sob o princípio da legalidade. confere à norma o conceito garantista de vigência.” A Lei de Execução Penal (Lei nº 7. a primeira sob o princípio auctoritas. demonstrando que os primeiros são válidos. Contudo. mas também aos substanciais. reside na observação da clivagem entre modelos normativos (tendencialmente garantistas) e suas práticas efetivas (tendencialmente antigarantistas). por exemplo a superlotação de presídios. Com relação à validade. o desrespeito aos direitos fundamentais. haja vista. o Garantismo rompe com a tradição positivista que reduzia a validade de uma norma à sua eficácia ou à sua mera validade formal ou vigência (existência jurídica) ao demonstrar que uma norma para ser válida deve obedecer não somente aos seus requisitos procedimentais. a correspondência entre validade e justiça será designada de justiça externa11. as constantes denúncias de maus tratos e torturas. na análise garantista. pode-se dizer que normativamente o sistema penal tem graus elevados de garantismo. em seu art. determina que: “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”. Todavia. 367 12 As orientações normativistas reduzem a validade à vigência ao admitirem como forma de reconhecimento de uma norma como pertencente a um ordenamento jurídico apenas os critérios formais de sua produção.Na sua segunda acepção o Garantismo estabelece uma diferença entre ser e dever ser no Direito. Portanto. de 11/07/1984). A eficácia. vigência e eficácia a partir do moderno Estado constitucional de Direito.

Pertence a esta orientação o jurista brasileiro Tércio Sampaio FERRAZ JR. Eugenio Ehrlich . quer dizer objetivamente deduzível de fatos reais.a tese principal da escola realista é esta: não existe direito objetivo. às necessidade concretas da legislação. Teoria Pura do Direito. A tarefa devia ser julgar com base na avaliação dos interesses em conflito. em conformidade com os requisitos do próprio ordenamento. Oliver Wendell Holmes . um dos pilares dos ordenamentos jurídicos continentais. dirigida como fim secundário e subordinado a adaptar as regras jurídicas.” (KELSEN. Sancionada a norma legal. Introdução ao Estudo do Direito – técnica. Esta forma de abordagem coloca em questão dois dogmas do positivismo dogmático: a fidelidade do juiz à lei e a função meramente descritiva e avalorativa do jurista em relação ao Direito positivo vigente. pois. Publicada a norma.. oferecido pelo costume. p. 196-197. pautado pela Concepção sociológica do Direito que surge da defasagem que vinha ocorrendo entre a lei escrita dos códigos (o direito válido) e a realidade social (o direito eficaz) depois da revolução industrial. Felipe Heck . BOBBIO. João Baptista Machado. Jerome Frank . p. o direito é obra exclusiva do juiz no momento em que decide uma controvérsia.] Pelo exposto. diz-se. 2ª ed. é um mito que se deriva de uma espécie de aceitação infantil frente ao princípio de autoridade: um mito que tem de acabar para levantar sobre suas ruínas o direito como criação permanente e imprevisível. os fatos sociais dos quais se deriva o direito e aos quais se dirige sua regulação. 20-25. 5989 .. São Paulo: Martins Fontes. p.desqualificar o tradicionalismo jurídico das cortes. Trad. [. terminada a fase constitutiva do processo dedutivo de norma legais [. a certeza. validade e vigência não se confundem. Teoria General del Derecho.Jurisprudência dos interesses . 1991.” (FERRAZ JR. ela deve ser publicada. fazendo depender a validade da eficácia.concepção realista do direito. Roscoe Poud defensor da figura do jurista sociólogo.. Outra característica que revela o teor crítico do Garantismo em relação ao positivismo jurídico dogmático é a tarefa incumbida ao jurista garantista de denunciar as antinomias e lacunas do ordenamento mediante juízos de invalidade das normas inferiores e de ineficácia das superiores. que devem buscar as soluções às controvérsias não confiando tanto no dogma da vontade estatal passivamente adotado. Terceiro momento da revolta antiformalista . que ocorre com sua sanção. Com isto desaparece o princípio da certeza. que a sociedade produz estando em permanente movimento. Por exemplo. Uma norma pode ser válida sem ser vigente. Pois. o direito é uma permanente criação do juiz. um termo com o qual se demarca o tempo de validade de uma norma. Divide-se em três momentos: Primeiro momento de reação anti-jusnturalista e anti-formalista. 1987. mais sensível às mudanças da consciência social. embora a norma vigente seja sempre válida. pela lei ou pelos antecedentes judiciais. porque o seu conteúdo pode ser deduzido pela via de um raciocínio lógico do conteúdo de outra norma fundamental pressuposta. Hans. e introduzir uma interpretação evolutiva do direito.). que seja cumprido o processo de formação ou produção normativa. São Paulo: Atlas. que a norma esteja integrada no ordenamento. 3ª ed. mas porque é criada de uma forma determinada – em última análise. no qual se destaca a Escola histórica do direito (Savigny e Puchta). para que se reconheça a validade de uma norma é preciso. Tércio Sampaio. Vigência é.. Destacam-se neste o momento: o movimento do direito livre (Kantorowicz) – que defendia a livre criação normativa por parte do juiz.A lógica dos juristas . afirmando que o direito real é aquele que os homens efetivamente aplicam em suas relações cotidianas.polemiza contra o rígido estatismo e contra a jurisprudência dos conceitos. por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta. mas penetrando no estudo do direito vivo.da validade à eficácia feita pelas teorias realistas13. temos uma lei válida. Bogotá: Themis. temos uma norma válida. pois. para que se inicie o tempo de sua validade. que a norma é vigente. decisão. Norberto. Para Frank. o pensamento de François Gény que contrapõe a técnica do direito. como forma de legitimação ideológica do Direito inválido vigente.livre pesquisa do direito por parte do juiz e do jurista. Exige-se. as novas regras jurídicas.). 1994. Segundo momento da reação anti-jusnaturalista e antiformalista. a qual corresponde encontrar. 13 O Realismo Jurídico reduz a validade à eficácia. o jurista que tem em conta. para o Garantismo a coerência e jurídica não vale porque tem um determinado conteúdo. então. tendo em conta o dados históricos. quer dizer. ideais racionais e reais. Cumprido esse processo. que assinala o seguinte: “Para a dogmática jurídica. dominação. na interpretação e na aplicação do direito.. 210.]. em princípio e de início.

com o qual se permite a valoração do ordenamento a partir da separação entre ser e dever ser do Direito. 14 Ibid. c) a distinção entre ponto de vista externo (ou ético-político) e ponto de vista interno (ou jurídico) e a correspondente divergência entre justiça e validade. juízos de valor (analisam a adequação valorativa de normas inferiores às superiores). Por ser juízo de valor. FERRAJOLI aponta esta dissociação estrutural entre estes dois juízos como uma aporia teórica à qual o Garantismo está adstrito14. Na terceira acepção. isto não compromete o modelo do Estado de Direito de forma importante. É o que FERRAJOLI chama de “ponto de vista externo”. E o Direito vigente se caracteriza como incompleto e incoerente devido às violações de fato das proibições impostas ao legislador. porém. A partir destas três acepções se delineiam as características da Teoria Geral do Garantismo. A seguir será abordada cada uma das acepções do termo Garantismo. p. Os juízos sobre a vigência e aqueles sobre a validade de uma norma se diferenciam por serem os primeiros. isto é. um discurso normativo e uma prática coerentes com a tutela e garantia dos valores. ou seja. bens e interesses que justificam sua existência.plenitude do ordenamento não são propriedades do Direito vigente. o juízo de validade comporta um grau de discricionariedade que conduz a um espaço de ilegitimidade que não se pode reduzir. o Garantismo é identificado com uma filosofia da política que impõe ao Direito e ao Estado a carga de sua justificação externa. b) a divergência entre validade e vigência produzida pelos desníveis de normas e certo grau irredutível de ilegitimidade jurídica das atividades normativas de nível inferior. d) a autonomia e a precedência do primeiro e certo grau irredutível de ilegitimidade política das instituições vigentes com respeito a ele15. mas ideais limites do Direito válido que não refletem o ser do Direito. configuradoras da Teoria Garantista. 875. mas o dever ser das normas inferiores em sua relação com as superiores. o ponto de vista ex parte populi. 5990 . a saber: a) o caráter vinculado do poder público no Estado de Direito. juízos de fato (analisam a correspondência a critérios de forma) e os segundos.

em efeito. O Rechtsstaat alemão é o exemplo de contextualização histórica deste modelo de Estado de Direito. lato ou formal.] gobierno sub lege o sometido a las leyes. que condiciona não só suas formas mas também seus conteúdos.]governo sub lege ou submetido a leis. p. para o autor italiano . ou governo per leges ou mediante leis gerais e abstratas”. que nos níveis normativos superiores incorporam limites não só formais. ([. quer dizer. sub lege. pior ainda.). 5ª ed.e. nos quais em todo caso lex facit regem e o poder tem uma fonte e uma forma legal. ou governo per leges ou mediante leis gerais e abastaras). “[. 856. em particular. e o poder legislativo se exercita per leges enquanto. que necessariamente implica o primeiro sentido débil.inspirado no pensamento de Bobbio é composto pelo governo per leges e governo sub lege. 17 FERRAJOLI. estrito ou substancial. veja-se BOBBIO. e o sentido forte. Aqui temos o exemplo de contextualização histórica do The Rule of Law inglês e do Stato di Diritto italiano. mas também substanciais ao exercício de qualquer poder. FERRAJOLI.. enquanto que o poder legislativo de defini-los se exercita per leges.. Norberto. O governo sub lege têm dois sentidos: o sentido débil. são Estados de Direito os Estados constitucionais . p. No sentido forte. 18 Ibidem. p. os de constituição rígida como é tipicamente o italiano e o brasileiro -.. É a noção de legalidade em sentido lato ou validade formal. o gobierno per leges o mediante leyes generales y abstratas”. 854. 171 p. Derecho y Razón. está prescrita por lei constitucional a reserva de lei geral e abstrata em matéria penal17. estrito ou substancial – no qual qualquer poder deve ser limitado pela lei. 856..([.. inclusive os autoritários ou. Derecho y Razón. Referindo-se ao Direito penal Ferrajoli afirma que Estado de Direito designa ambas as coisas: o poder judicial de descobrir e castigar os delitos é. 5991 . está sub lege. que exige somente que sejam predeterminados por lei os sujeitos titulares e as formas de exercício de todo poder.. Rio de Janeiro: Paz e Terra. O Futuro da Democracia – uma defesa das regras do jogo. 856. A propósito. os totalitários.3 Um modelo normativo de Direito O Estado de Direito. ou 15 16 Ibid.] governo sub lege ou submetido às leis. Neste sentido são Estados de Direito todos os ordenamentos. por sua vez. lato ou formal – no qual qualquer poder deve ser conferido pela lei e exercido nas formas e procedimentos por ela estabelecidos18. p. o que configura sua legitimação formal e legitimação substancial16. É a legalidade em sentido estrito. 1992.

cognitivo ou de estrita legalidade é o que “incluye todos los términos de nuestra serie. p. mas também aos Ibidem. que disciplinam suas formas de exercício e cuja observância se acha submetida a controle de legitimidade por parte de juízes autônomos do mesmo e independentes. A4 Nulla necessitas sine iniura. que expresaré. respectivamente: 1) principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito. 21 Ibidem. designando não somente um “Estado legal” ou “regulado pela lei”. O sistema penal SG. “Llamo incorporación limitativa a la incorporación de vinculaciones o imperativos negativos que en materia penal caracterizan al Estado de derecho y al modelo garantista de derecho penal mínimo expresado. em virtude do qual todo poder público .está subordinado a leis gerais e abstratas. (grifo nosso). sólo tendendial y nunca perfectamente satisfacible. quer dizer.19.validade substancial. 4) principio de lesividad o de la ofensividad del acto. p. relativos não só à forma. 5) principio de materialidad o de la exterioridad de la acción. en sentido lato o en sentido estrito. A2 Nullum crimen sine lege. 7) principio de jurisdiccionalidad. 6) principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal. Se trata de um modelo límite. siguiendo una tradición escolástica. A7 Nulla culpa sine iudicio. 10) principio del contraditorio. por nuestro sistema SG”. A6 Nulla actio sine culpa. p. Daí se conclui que graças a estas duas fontes não existem. con otras tantas máximas latinas: A1 Nulla poena sine crimine. que requer além do mais que as matérias de competência e os critérios de decisão estejam legalmente pré-ordenadas e circunscritas. p. denominado por FERRAJOLI de garantista. pelo princípio da legalidade. Su axiomatización resulta de la adopción de diez axiomas o principios axiológicos fundamentales no derivables entre sí. mas um modelo nascido das modernas Constituições e caracterizado: a) no plano formal. mediante obrigações e proibições. Derecho y Razón.legislativo. 3) principio de necessidad o de economía del derecho penal. A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate. A8 Nullum iudicio sine accusatione. assim como dos correlativos poderes dos cidadãos de ativar a tutela judicial21. 856-857. poderes sem regulação e atos de poder incontroláveis: nele todos os poderes se encontram limitados por deveres jurídicos. das proibições de lesar os Direitos de liberdade e das obrigações de dar satisfação aos Direitos sociais. 93. A5 Nulla iniura sine actione. o de la defensa. 856. 9) principio de la carga de la prueba o de verificación. 20 19 5992 . 2) principio de legalidad. A10 Nulla probatio sine defensione.” (ênfase no original) FERRAJOLI. Ferrajoli usa o segundo modelo como sendo o que caracteriza o “Estado de Direito Garantista”. o de refutación. b) no plano substancial. mediante a incorporação limitativa20 em sua Constituição dos deveres públicos correspondentes. A9 Nulla accusatio sine probatione. judicial e administrativo . Llamo a estos principios. Ibidem. pela funcionalização de todos os poderes do Estado a serviço da garantia dos Direitos fundamentais dos cidadãos. no Estado de Direito. también en sentido lato o en sentido estricto. 364. 8) principio acusatorio o de la separación entre juez y acusación. en su forma ideal. además de a las garantías penales y procesales por ellos expresadas.

As regras de segundo tipo dão conta do caráter de Direito ou não do sistema jurídico. as de primeiro tipo estão vinculadas ao caráter politicamente democrático. Sobre o que não se pode decidir? 3. enquanto que a estrita legalidade. aos conteúdos dos Direitos fundamentais. ou. ao menos teoricamente. 5993 . José Luis. mas que não se pode decidir (ou não decidir) sobre tudo. p. ao subordinar todos os atos. por outro lado. Está. Idem. p. coincide com sua legitimação substancial23. 24 SERRANO. p. Validez y Vigencia – La aportación garantista a la teoría de la norma jurídica. podendo refletir Estados absolutistas. assim. 857. 857. Quem decide e como decide? 2. A mera legalidade. oligárquico. haja vista que a primeira regra de todo pacto constitucional sobre a convivência civil não é. 1999. de responsabilidade para seus autores22. afastada a hipótese de que a maioria em uma democracia pode tudo. autocrático do sistema político. Madrid: Trotta. totalitários ou mais ou menos de Direito. coincide com sua legitimação formal. Nenhuma maioria pode decidir a 22 23 Ibidem. nem sequer por maioria. ao limitar-se a subordinar todos os atos à lei qualquer que seja.conteúdos de seu exercício. incluídas as leis. cuja violação é causa de invalidade dos atos acionáveis judicialmente e. Sobre o que não pode o Estado deixar de decidir? A maioria por maioria: Democracia Liberdade e vida: Estado de Direito Igualdade como equiparação e fraternidade como solidariedade: Estado Social A minoria ou o tirano a seu arbítrio: Autocracia Não há limites: Estado Absoluto Somente sobre segurança de contratação e garantias do mercado e a propriedade: Estado Antisocial Por se tratarem de regras relativas à autoridade de decisão e do seu procedimento. 65. que se deve decidir sobre tudo por maioria. 4 Democracia e Estado de Direito Aqui o jurista italiano propõe uma diferença conceitual entre Democracia e Estado de Direito a partir das regras de tomada de decisões que pode ser melhor sistematizada mediante a utilização de um gráfico elaborado por SERRANO24: 1. monárquico. com efeito.

segundo a análise desenvolvida pelo jurista italiano. igualmente. Derecho y Razón. baseadas em proibições. tão somente. a base de legitimação do Estado: enquanto o Estado de Direito liberal deve somente não piorar as condições de vida dos cidadãos. por sua vez. aos quais deveriam corresponder obrigações. portanto. Ferrajoli se debruça sobre outro aspecto pertinente ao Estado de Direito. mas ser também uma vantagem26. funcionalizado positivamente por obrigações de satisfazer os direitos a. Muda. O Estado de Direito Social. sua adjetivação liberal ou social.supressão (ou não decidir a proteção) de uma minoria ou de um só cidadão25. hoje há que se acrescentar. 4. dois tipos de Direitos: a) direitos de. As garantias liberais ou negativas. que será mais bem abordada no tópico abaixo. ou deveres públicos de fazer. podendo-se citar como exemplos as liberdades fundamentais.1 Os Direitos Fundamentais: liberdades e expectativas Após discorrer sobre a problemática própria da relação existente entre a Democracia Política e o Estado de Direito. contudo. Para um Estado ser considerado como Estado de Direito liberal. Existem. servem para defender ou conservar as condições naturais ou pré-políticas de existência: a vida. profundamente a estrutura normativa do poder estatal. também. As de terceiro tipo conferem ao Estado sua característica social ou antisocial. as liberdades. limitado negativamente por proibições de impedir e direitos de. não. restará caracterizado quando. o Estado de Direito social deve também melhorá-las. aos quais correspondem proibições. p. ou. deve não só não representar para eles um inconveniente. ou deveres públicos de não fazer. 5994 . a 25 FERRAJOLI. Muda. portanto. pelo contrário. pela incorporação somente de proibições em seu ordenamento constitucional. e b) direitos a. incorpore também obrigações. que requerem prestações positivas em garantia de Direitos sociais. ou faculdades de comportamentos próprios. 859. há que se observar o caráter dos Direitos incorporados pelo ordenamento constitucional. expectativas de comportamentos alheios. mas. O Estado de Direito liberal se caracterizará. as imunidades frente aos abusos de poder e.

nem por maioria. O ponto central da definição garantista da democracia é a relativização da utilização da regra segundo a qual a maioria. Consequentemente possibilita também considerar como substanciais. diferenciando-a em formal e substancial. 4. p. nem por maioria. (ao “estado de direito” dotado de garantias efetivas. a educação. basado en el principio de mayoría como fuente de legalidad28. As primeiras estão dirigidas ao passado e tem como tais uma função conservadora. Para tanto. (grifo no original) A redefinição do conceito de democracia operada por Ferrajoli importa na subordinação do princípio da democracia política de quem decide aos princípios da democracia social relativos ao que não é lícito decidir e ao que não é lícito deixar de decidir29. democracia substancial ou social al ‘estado de derecho’ dotado de garantías efectivas. A regra da maioria. tanto liberais como sociais. 28 Ibidem. Enquanto para o Estado Liberal de Direito a regra é que nem sobre tudo se pode decidir. da água e em geral do ambiente natural. a moradia. o trabalho. quer dizer. p. as garantias sociais ou positivas. comparadas com as formais de democracia política. baseadas em obrigações.) 5995 . 862. 862. as segundas se dirigem ao futuro e tem um alcance inovador27. 2 A Redefinição do conceito de Democracia a partir do Garantismo A análise garantista também recai sobre o conceito de democracia. portanto. Ferrajoli designará. a saúde.não nocividade do ar. para o Estado Social de Direito a regra é que nem sobre tudo se pode deixar de decidir. tanto liberales como sociales. e democracia formal ou política ao “estado político representativo”. y democracia formal o política al ‘estado político representativo’. comparadas com as políticas 26 27 Ibidem. servirá para o restante das decisões que não estejam limitadas substancial e democraticamente. as normas secundárias que fazem referência ao que se deve ou não se deve decidir. decide sobre tudo. p. e sociais. es decir. direta ou indireta. etc. permitem pelo contrário pretender ou adquirir condições sociais de vida: a subsistência. ressalta-se o papel do Estado de Direito enquanto sistema de meta-regras em relação às regras da democracia política e resultado de um conjunto de garantias liberais e sociais. Ibidem. baseado no princípio da maioria como fonte de legalidade. portanto. 864.

865. 60. p. visto que. la posibilidad de ser violados. Ferrajoli não chega a desenvolver um conceito preciso de interesses primários de todos. forma jurídica do Estado e princípio da legalidade. (Corresponde à natureza deôntica dos deveres. visto que. Ibidem. E está na mesma natureza deôntica dos valores a impossibilidade de ser integralmente realizados. 31 FERRAJOLI. não importa que estejam impostos a poderes públicos. Esta exigência de efetividade das normas primárias conduz à aporia da irredutível ilegitimidade jurídica dos poderes públicos no Estado de Direito. Principalmente a Segunda parte do livro em que o assunto é problematizado e estudado pormenorizadamente. a possibilidade de ser violados. 865.em matéria de representação. § 4º.) 5996 . Disso resulta a conceituação de juspositivismo dogmático feita por Ferrajoli “a toda orientación teórica que ignora el concepto de vigencia de las normas como categoria independiente de las de validez y 29 30 Ibidem. Esta situação deve ser entendida como própria da natureza dos valores incorporados ao ordenamento jurídico. legados indiscutíveis da Modernidade. no importa que estén impuestos a poderes públicos. Corresponde a la naturaleza deóntica de los deberes. 1999. Estado de Direito e Legitimidade – uma abordagem garantista. Os postulados jurídicos da forma estatal do Direito. assumindo seus postulados básicos com um olhar crítico que abre possibilidades para sua autonomização. podem ser suas funções. Essa construção teórica passa pela denúncia e diferenciação do Garantismo em relação a outras orientações teóricas do Direito. todavia pode-se interpreta-los como limitações substanciais à regra da maioria. enquanto no Estado representativo a soberania repousa no povo. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Y está en la misma naturaleza deóntica de los valores la imposibilidad de ser integralmente realizados31 5 Uma teoria do Direito Enquanto Teoria do Direito o Garantismo se insere na tradição do pensamento jurídico do positivismo. Sobre o tema da legitimidade veja-se CADEMARTORI. 866. tornam-se os pilares da construção de uma Teoria Geral do Garantismo. p. consubstanciados através do positivismo jurídico. e seu exercício é legítimo quando expressa a vontade da maioria. Derecho y Razón. p. apontada por Ferrajoli. No caso da Constituição brasileira pode-se citar como referência de tais limitações ou interesses primários as chamadas cláusulas pétreas previstas no art. no Estado de Direito as instituições políticas e jurídicas só se legitimam a partir do momento que tutelem e satisfaçam os interesses primários de todos30. Sérgio.

Para se averiguar se uma norma está ou não em vigência deve-se realizar um juízo de fato. Hermenêutica jurídica e(m) crise.a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. O reflexo desta orientação crítica do positivismo se dá no modo de conceber dois dogmas do positivismo dogmático: a fidelidade do juiz à lei e a função meramente descritiva e avalorativa do jurista em relação ao Direito positivo vigente. 2. Linguagem. Escritos de Derecho Constitucional. Derecho y Razón. 33 Aqui. com destaque para os trabalhos de MÜLLER. 1995. 32 5997 . Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. mas. Konrad.. Por outro lado. HÄBERLE. ressalta que ao assumir tal postura não está negando a separação entre Direito e moral e entre juízos de validade e juízos de justiça. Hermenêutica Constitucional . a interpretação das normas constitucionais constitui um dos pontos de investigação mais importantes para os estudiosos garantistas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.1. Todavia.)”32. radica uma das principais contribuições do Garantismo para a concretização dos Direitos fundamentais. Lenio Luiz. conforme Ferrajoli. Trad. HESSE. tendo por parâmetro FERRAJOLI. mas reafirmando a tarefa do jurista – não só cívica e política. por certo. no qual as normas em conflito tenham questionadas sua validade mediante sua apreciação em relação às normas constitucionais33. tendo sido objeto de inúmeras pesquisas realizadas no Direito público.. 1997. É justamente sobre a questão dos juízos emitidos a respeito da vigência e da validade de uma norma que se apresentam duas aporias teóricas do Garantismo: a valoratividade e a discricionariedade dos juízos de validade. 874. Peter. acima de tudo científica de valorar a validade ou invalidade das normas conforme parâmetros de validade tanto formais quanto substanciais estabelecidos pelas normas de hierarquia superior34. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Todavia. 34 FERRAJOLI.efectividad (. Recebem esta denominação as orientações normativistas e realistas. Porto Alegre: Livraria do Advogado. poder-se-á denominar positivismo crítico a orientação que distingue a vigência das normas tanto de sua validade quanto de sua efetividade e sua implicação direta com a estrutura normativa do Estado de Direito proposta pelo Garantismo. p. Gilmar Ferreira Mendes. Friedrich. e entre os juristas brasileiros de orientação garantista STRECK. Derecho y Razon. Direito. (a toda orientação teórica que ignora o conceito de vigência das normas como categoria independente das de validade e efetividade). Violência – Elementos de uma teoria Constitucional. A adoção da divergência existente entre validade e vigência e sua conseqüência em relação à eficácia possibilita ao juiz estabelecer um juízo valorativo. Ferrajoli defende a tese da obrigação do jurista emitir juízos de valor sobre as leis. Trad. Peter Naumann. 871. 1983. 1999. p. As primeiras por assumirem como vigentes somente as normas válidas e as segundas por assumirem como vigentes somente as normas efetivas (Cf. supra).

e como tal juízo de fato é suscetível de verdade e falsidade. espaço. justas o injustas. procedimento. espacio. eficazes ou ineficazes. vigência pessoal. Ao afirmar que no Estado de Direito as normas hierarquicamente superiores se apresentam como normas em relação às inferiores e como fatos em relação às superiores. apontada por Ferrajoli repousa justamente na indecidibilidade da verdade dos juízos de validade. pois é inconcebível que uma norma não pertencente ao sistema normativo possa extrair dele requisitos de validade. mas ideais limites do Direito válido. p. ou seja.) 5998 . 51. vigência material.) 36 Ibidem. em virtude do qual se declara (se é positivo) que uma determinada norma (cuja vigência formal se comprovou como verdadeira) se adecua ademais em seu conteúdo às determinações existentes em níveis superiores do ordenamento. materia y destinatario. que se referem ao seu conteúdo. pues se limita a constatar que la norma cumple los requisitos formales de competencia. com independência de que estas determinações sejam regras ou princípios. valorativas ou neutras. o Garantismo defende que a coerência e a plenitude não são propriedades do Direito vigente. en virtud del cual se declara (si es positivo) que una determinada norma (cuya vigencia formal se há comprobado como verdadera) se adecua además en su contenido a las determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamento. refletindo o dever-ser das normas em relação com as superiores e não o ser do Direito. espaço profícuo da potencial ilegitimidade de todo exercício de poder no Estado de Direito. A aporia. valorativas o neutras. 51. op. Es un juicio de hecho o técnico. procedimiento. p. Todavia. para que uma norma seja considerada válida deve ter sido submetida anteriormente ao juízo de vigência. y como tal juicio de hecho es susceptible de verdad y falsedad35.. não só teórica como jurídica. Sobre o juízo de validade recaem condições de validade substancial. con independencia de que estas determinaciones sean reglas o principios. pois se limita a constatar que a norma cumpre os requisitos formais de competência. culminando na seguinte definição feita por Serrano: Juicio de vigencia es aquel construido por un intérprete autorizado de la ley que va referido a la mera constatación de la existencia de una norma en el interior de un sistema jurídico. Daí que as violações de fato das 35 SERRANO. É um juízo de fato ou técnico.os âmbitos da vigência espacial. seu significado. (Juízo de vigência é aquele construído por um intérprete autorizado da lei que se refere à mera constatação da existência de uma norma no interior de um sistema jurídico. competência e procedimento. vigência temporal. matéria e destinatário. tiempo. justas ou injustas. (Juízo de validade é aquele construído por um intérprete autorizado do direito. tempo. eficaces o ineficaces36. Novamente utiliza-se aqui a contribuição de Serrano: Juicio de validez es aquel construido por un intérprete autorizado del derecho. cit.

pelo contrário. ele parafraseia a expressão autopoiese utilizada por Niklas Luhmann para designar o caráter autorreferencial que este associa aos sistemas políticos39. Derecho y Razón. Derecho y Razón. cit. p. ao jurista a tarefa de explicitar essas características através de juízos de invalidade das normas inferiores e de ineficácia das superiores. p. 1995. 881. 38 37 5999 . Para tanto. Aqui Ferrajoli se ocupa do que ele chama de ponto de vista externo ou ex parte populi. Sobre a autopoiese e heteropoiese ver FERRAJOLI.. (os fundam sobre finalidades sociales.) 41 Ibidem. op. 882. Cabe. tb. o dever ser do Direito. A argumentação do autor de Derecho y Razón inicia-se pela discussão sobre o que ele denomina de Estado-fim ou Estado instrumento. ou. 91-169.) 42 Ibidem. por este efetivadas. 6 Uma Filosofia da Política O Garantismo ainda comporta mais um significado. FERRAJOLI. 39 FERRAJOLI. “um discurso normativo e uma prática coerentes com a tutela e garantia dos valores. 878-9. uma doutrina filosóficopolítica que permite a crítica e a deslegitimação externa das instituições jurídicas positivas. cit. Ferrajoli não faz nenhuma adesão ao pensamento do sociólogo alemão. justificando las instituiciones políticas y jurídicas sólo como males necesarios para la satisfacción de intereses vitales de los ciudadanos”41. Via de conseqüência. vão caracterizar estruturalmente o Direito vigente como incompleto e incoerente37. impondo ao Estado a carga de sua justificação externa. p. Ao se utilizar das expressões luhmannianas.. 162-3. bens e interesses que justificam sua existência”38. (que fundamentam os sitemas políticos sobre si mesmos. p. 881. Cf. op. 155. justificando o direito e o estado como bens ou valores intrínsecos. e heteropoiéticas as doutrinas políticas que por outro lado “los fundan sobre finalidades sociales.. revelando a importância essencialmente democrática da justificação externa do Direito. justificando as instituições políticas e jurídicas somente como males necessários para a satisfação de interesses vitais dos cidadãos. cit. CADEMARTORI.proibições impostas ao legislador. p. p. isto é. serão auto-poiéticas as doutrinas políticas “que fundamentan los sistemas políticos sobre sí mismos. classifica sua teoria de autopoiética e a denuncia como doutrina da ausência de limites ao poder do Estado42. CADEMARTORI. ou seja. op. eticismo político ou utilitarismo. então. justificando el derecho y el Estado como bienes o valores intrínsecos”40. 40 Ibidem. 881. p. p.

sino sobre todo según el por qué.Sobre este aspecto da auto ou hetero-referenciabilidade. el cuándo y el cómo sean o no a su vez ejercidos. a la instrucción. Uma organização jurídica pode-se dizer garantista quando inclui estruturas e institutos aptos a sustentar. em suma. a la conservación del ambiente y otros similares44 43 FERRAJOLI. (É de per si um desvalor. nos direitos sociais à subsistência. en los derechos de libertad. a la salud. à instrução.. o Garantismo se caracteriza como uma doutrina da fundamentação externa do Estado nos Direitos vitais dos cidadãos. p. a fonte ou a forma das normas. o quando e o como sejam ou não por sua vez exercidos. defesa e tutela das liberdades individuais e aos Direitos sociais e coletivos”. à saúde. mas sobretudo segundo o por quê. oferecer reparo. corresponden efectivamente a aquellas facultades o expectativas de todos que definen las connotaciones sustanciales de la democracia y que están constitucionalmente sustraídas al arbitrio de las mayorías como límites o vínculos insalvables de las decisiones de gobierno: piénsese en el derecho a la vida. No es. um mal menor submetido como tal à carga da justificação externa e a posteriori. à conservação do ambiente e outros similares. en los derechos sociales a la subsistencia. 883. 883. Derecho y Razón. Os Direitos fundamentais. A justificação do Estado para o Garantismo passa necessariamente pela garantia dos Direitos vitais dos cidadãos. op. Ao defender este raciocínio. Ferrajoli lança mão da diferença existente entre democracia formal – marcada pelo consenso dos contratantes – e democracia substancial – fundada sobre a garantia de seus Direitos. 85-6. Lo que quiere decir que sus poderes no se conciben como “justos” sólo según quien los detente. un mal menor sometido como tal a la carga de la justificación externa y a posteriori. es decir. afirma o seguinte: “o Garantismo pode referir-se a uma organização jurídica ou a uma atitude dos vários tipos de operadores jurídicos em sua atividade voltada a aplicar ou a modificar o Direito. quer dizer. sino sus contenidos concretos los que justifican o no justifican políticamente su producción43.) 44 Ibidem. Não é. reinterpretando-o de modo a ressaltar a artificialidade do Estado e do Direito e sua existência vinculada à serventia de ambos para as pessoas. portanto. la fuente o la forma de las normas. p. mas seus conteúdos concretos os que justificam ou não justificam politicamente sua produção. nos direitos de liberdade. (correspondem efetivamente a aquelas faculdades ou expectativas de todos que definem as conotações substanciais da democracia e que estão constitucionalmente subtraídas do arbítrio das maiorias como limites ou vínculos intransponíveis das decisões de governo: pense-se no direito a vida.) Sobre a diferença entre garantia e Direitos fundamentais CADEMARTORI. Esta denominação aqui apresentada é fruto da análise argumentativa que Ferrajoli desenvolve sobre o contratualismo clássico. en suma. O que quer dizer que seus poderes não se concebem como “justos” somente segundo quem os detêm. Porém não cessa aqui a releitura do autor italiano que a respeito do Estado afirma Es de por sí un desvalor. cit. p. 6000 .

Decorre dessa aporia a mensurabilidade da legitimidade política em graus nos modernos Estados de Direito. ou seja. bem como da imperfeição estrutural dos instrumentos institucionais dispostos para esse fim (representação indireta. grau de satisfação dos direitos garantidos e dos interesses representados). 887. desta vez política. para o autor italiano. 48 FERRAJOLI. os fins e valores justificantes do Estado de Direito. prevista por uma norma jurídica positiva. o Garantismo se depara com outra aporia. como pressuposto de sua idoneidade para ser titular de situações jurídicas e/ou autor dos atos que são exercício destas47. (aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a “todos” os seres humanos enquanto dotados do status de pessoas. p. Após a análise apresentada acima. 7 A garantia no Estado Constitucional de Direito A chave para novas pesquisas a partir do Garantismo Penal é dada por Ferrajoli logo após traçar os elementos de uma Teoria Geral do Garantismo. p. Derecho y Razón. formal ou estrutural de Direitos fundamentais. Direitos fundamentais são. segundo esta definição. p. 37. 49 Ibidem. de ciudadanos o personas con capacidad de obrar”45. 37. La ley del más débil. Direito subjetivo.Em um estudo posterior à obra Derecho y Razón. p. Observa o autor FERRAJOLI. 45 6001 . 1999. a irredutível ilegitimidade política do poder no Estado de Direito. Derechos y Garantías. princípio da maioria. demonstram a própria natureza tendencial e irremediavelmente imperfeita da legitimação política do poder no Estado de Direito48. Ou seja. é qualquer expectativa positiva (de prestações) ou negativa (de não sofrer lesões) adstrita a um sujeito por uma norma jurídica46. 887. E status é a condição de um sujeito. Ferrajoli apresenta uma definição teórica. “aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a ‘todos’ los seres humanos en cuanto dotados del status de personas. Isso se dá dessa forma porque a legitimidade nos modernos Estados de Direito depende do grau da efetiva realização das funções externas que justificam os poderes (grau de representatividade. 47 Ibidem. A legitimidade dos modernos Estados de Direito provém de fora e de baixo. por não poderem estar nunca plenamente realizados.) 46 Ibidem. garantias jurisdicionais e outras técnicas jurídicas de tutela)49. condicionada e mensurável em graus. é sempre relativa. p. portanto. de cidadãos ou pessoas com capacidade jurídica. Luigi. 37. Madrid: Trotta.

intitulada La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho. o jurista andaluz se ocupa da Garantia como conceito jurídico no contexto dos atuais sistemas constitucionais51. 7.italiano que os elementos listados não valem somente para o Direito Penal. do trabalho. internacional. 51 50 6002 . tanto os direitos fundamentais quanto os direitos subjetivos e os interesses legítimos são analisados enquanto garantias da manutenção da posição central da pessoa no direito e frente ao Estado e enquanto instituições ou instrumentos que vão permitir que o sistema jurídico e a atuação dos poderes públicos estejam abertos a todo momento às exigências e expectativas que se formulam ex parte populi. são analisados os três processos jurídicos básicos nos quais a garantia se manifesta ou é negada.1 O lugar da garantia frente aos atos da administração Ibidem. modelos de justiça e modelos garantistas de legalidade de Direito civil. 193. Assim. de Peña Freire a primeira pesquisa garantista que foge ao âmbito do Direito Penal. Peña Freire defende a idéia de que a Constituição que é a norma que orienta o Estado e o Direito frente à sociedade é a primeira instituição garantista dos sistemas políticos atuais. cit.. Antonio Manuel. op. processos esses que se correspondem com outros tantos momentos e poderes do sistema jurídico constitucional. por certo. por exemplo. administrativo. 854. La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho. Desta forma. 52 PEÑA FREIRE. PEÑA FREIRE. Madrid: Trotta. constitucional. p. 1997. Consequentemente é possível elaborar. É. como o legislativo. podendo ser utilizados em outros setores do ordenamento jurídico. tendo por referência outros Direitos fundamentais e outras técnicas ou critérios de legitimação. o judiciário e o executivo52. estruturalmente análogos ao penal por ele elaborado50. p. A terceira e última parte da tese estuda a garantia desde um ponto de vista institucional e procura sua análise a partir das funções típicas dos sistemas jurídicos complexos. Em sua tese de doutorado. A segunda parte da tese dá especial atenção aos distintos elementos ou valores cuja garantia ou preservação se pretende no Estado Constitucional.

Estas características estão mais visíveis na administração pública do Estado Social do que do Estado Liberal. Decorre da natureza unitária da constituição e do ordenamento jurídico que obriga aos seus poderes/funções se desenvolverem vinculados aos seus valores e princípios. 7. próprios da atividade administrativa de qualquer um dos poderes/funções. p. Todavia convém adiantar a necessidade de uma dupla garantia simultânea frente à ação administrativa. Ao mesmo tempo em que a administração demonstra sua vinculação ao sentido político do poder legislativo. envolta em propostas de reformulações. 273. Assim. legislativa ou executiva. cit. op. pesa sobre ela maior permeabilidade a incidências de interesses particulares ou setoriais não generalizáveis à sua atuação livre ou autônoma e sua propensão ao desvio das determinantes jurídicas que a afetam. alguns inclusive fundamentais. novos modelos administrativos e as decorrentes da Reforma do Aparelho do Estado brasileiro serão objeto de análise no próximo capítulo. seja na estrutura judiciária. devido ao maior incremento das ações sob responsabilidade do Estado quando assumiu em seu ordenamento princípios éticos sociais como direitos fundamentais da pessoa humana.. pode-se verificar constantemente sua conexão e relação com todas as outras normas do ordenamento.2 A sujeição da Administração Pública ao Direito A plena sujeição da Administração Pública ao Direito é uma exigência axiológica e estrutural do Estado Constitucional de Direito e de seus valores fundamentadores. a sua subordinação institucional e a sua organização hierárquica. A apreciação do caráter 53 PEÑA FREIRE. como assinala Peña Freire: “pleno sometimiento a derecho de actividad de la administración” e “control judicial integral de actividad administrativa”53. 6003 . é o que tem maiores possibilidades de se tornar ao mesmo tempo garantia e anti-garantia de numerosos Direitos.O exercício do poder executivo do Estado. modernizações voltadas para a eliminação de formalismos burocráticos. corrigindo-se ou reduzindo-se qualquer prática desviada que possa ser produzida. novas formas de controle. através da administração pública. Toda problemática da administração pública contemporânea. quanto aos atos de execução.

pode ser tornar um espaço para o arbítrio. a partir de su vinculación rigurosa a las habilitaciones y limitaciones legales. o princípio da hierarquia administrativa.substancial dessas normas possibilita que a validade dos atos do poder executivo ou suas normas possa ser afetada se este cai em algum tipo de desvio ou ilegitimidade jurídica em relação às determinações dos planos jurídicos superiores. el sometimento de la administración al derecho se verifica en primer lugar. p.). Como afirma Peña Freire En concreto. Cumprem papel fundamental no exercício da função administrativas os limites que lhe impõe não só a norma habilitante mas todo o direito. os princípios constitucionais administrativos são sede dos valores fundamentais e dos limites primeiros que vinculam a administração ao interesse geral ou interesse público. o faz sob a habilitação legal e nas margens em que a norma legal não defina nem precise com claridade o que fora programado. Todavia. 270 p. Mesmo quando a administração atua sob o manto da discricionariedade. como o brasileiro. Assim. mas complementaridade. que não coloca em risco. muitas vezes. a partir de sua vinculação rigorosa às habilitações e limitações legais. de tal forma que la actuación administrativa sólo sea posible cuando esté legalmente prevista y com el sentido y extensión que se deduzca de la norma habilitante54. A dupla sujeição da administração à lei e ao direito não demonstra incompatibilidade. como é próprio da natureza dos princípios e valores que a sua utilização se dê mediante juízos argumentativos. o que poderia ser uma garantia do cidadão frente ao poder. Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. 1993. Clémerson Merlin. de tal forma que a atuação administrativa só seja possível quando esteja legalmente prevista e com o sentido e extensão que se deduza da norma habilitante. os órgãos superiores do poder executivo gozam de uma certa legitimidade democrática direta que lhes possibilita uma reserva de um âmbito normativo específico que pode imprimir um sentido determinado que pode ser distinto do maioritário na sede representativa55. p. Nos sistemas presidencialistas. 215-252. Principalmente o capítulo 3 que trata do Executivo e a atividade normativa secundária: os regulamentos. 274. CLÈVE. São Paulo: RT. (Em concreto. “Podríamos afirmar que hacia el lado del 54 Ibidem. 6004 . 55 Sobre o assunto cf. de forma alguma. o submetimento da administração ao direito se verifica em primeiro lugar.

como cabeza de la administración. Todos os atos de governo. Mestrado em Ciências Humanas – especialidade Direito – UFSC. sin que su contenido político sea motivo que justifique la carencia de control. 162 p. Todos los actos de gobierno.legislador la administración está únicamente sometida a la ley. sem que seu conteúdo político seja motivo que justifique a carência de controle. op.. Mas eles não se caracterizam pela insindicabilidade.3 O Controle da atividade administrativa57 O que fora dito acima pode se resumir a uma simples falácia caso não haja mecanismos eficazes de controle da atividade administrativa nos ordenamentos jurídicos dos Estados Constitucionais.). 56 6005 .. han de ser controlables.. pois El modelo normativo del Estado constitucional exige la superación de la teoría de los actos políticos del gobierno (. Assim. Pelotas.).]. Manoel Eduardo Alves. 1995. 58 Ibidem. hacia los ciudadanos o el poder judicial su sumetimiento lo es al derecho56. p. 278. como cabeça da administração.58 Outro ponto que merece destaque quando se trata do controla da atividade administrativa do Estado está na distinção entre discricionariedade e conceitos jurídicos indeterminados na relação do ato com a norma que autoriza a atuação da administração.). Itiberê de Oliveira. esta é possível em todos os casos para a proteção . 37. 57 Sobre o conceito de controle da administração pública veja-se: CAMARGO E GOMES. conforme assinalam García de Enterría e Ramón Fernández. pero del outro lado. Sobre a Teoria dos Atos Políticos de Governo no direito brasileiro pode-se afirmar com Itiberê de Oliveira RODRIGUES que “no direito brasileiro existem atos políticos derivados diretamente da Constituição e como manifestação do exercício da função política ou de governo – popular ou do próprio Governo. p. mimeo. Controle da Administração Pública: pressupostos teóricos para uma revisão conceitual.. comparada aos cidadãos ou ao poder judiciário seu submetimento é ao direito. (Poderíamos afirmar que comparada ao legislador a administração está unicamente submetida à lei. (O modelo normativo do Estado constitucional exige a superação da teoria dos atos políticos de governo [. p.lesão ou ameaça – dos direitos subjetivos individuais ou coletivos e para a proteção dos interesses difusos em virtude da garantia constitucional do direito de ação e da impossibilidade constitucional de denegação do exercício da jurisdição. Florianópolis.” RODRIGUES.. hão de ser controláveis. Atos políticos ou Atos de governo. o conceito jurídico indeterminado se configura quando “la Ley refiere una esfera de realidad cuyos límites PEÑA FREIRE. mas de outro lado. cit.” 7. 1992. 279. O Controle da atividade administrativa do Estado constitui uma exigência intrínseca à estrutura dos Estados Constitucionais.

). (a Lei refere uma esfera de realidade cujos limites não aparecem bem precisados em seu enunciado. de averiguar o nexo existente entre o ato administrativo e seus antecedentes de fato. cit. porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (de oportunidade. 386. São Paulo: RT. p. p.. porque a decisão se fundamenta em critérios extra jurídicos (de oportunidade. A discricionariedade. possibilitando-se assim o controle jurisdicional dos antecedentes de fato e das justificativas jurídicas que levam à tomada de decisão em determinado sentido63. A fórmula surgida da jurisprudência do Conselho de Estado francês. (é essencialmente uma liberdade de eleição entre alternativas igualmente justas. no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto”59. e atual. 418. Trata-se. op. ampliando-se assim o arbítrio e diminuindo-se as garantias da pessoa frente ao Poder. expressa o tácitamente (y.). conseqüência da estrita legalidade da atuação administrativa. expressa ou tacitamente (e. funda-se na idéia que todo poder discricionário se apóia em uma realidade de fato que funciona como pressuposto fático da norma cuja aplicação se trata. portanto. p. A técnica do desvio de poder. 61 Ibidem. também compõe o quadro do processo de controle da ação administrativa. Pode-se afirmar com García de Enterría e Ramón Fernández que a GARCÍA DE ENTERRÍA e FERNÁNDEZ. cit. etc. não incluídos na Lei e remitidos ao juízo subjetivo da Administração. 385. 397-400. Por último. 60 Ibidem.. económicos. por la norma que atribuye la potestad para actuar61. impõe que toda atividade “administrativa debe dirigirse a la consecución de un fin. 1998. p. o. se se prefere. op. si se prefiere. 62 MEDAUAR.). por tanto. rev.. elemento necessariamente regulamentado). Odete. 2ª ed. elemento necesariamente reglado). op.. p. 393. op. entre indiferentes jurídicos. entre indiferentes jurídicos.). 63 GARCÍA DE ENTERRÍA e FERNÁNDEZ.). determinado siempre. cit. cit. ou. es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas. cabe a análise do controle pelos princípios gerais de direito. etc. que na doutrina administrativista brasileira é conhecido como controle que diz respeito ao motivo62. p. 59 6006 .no aparecen bien precisados en su enunciado. no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración60. determinado sempre. 418. pela norma que atribui o poder para atuar. MEDAUAR. portanto. A constante confusão entre conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa possibilita a atuação administrativa à margem da Lei e do Direito. por seu turno. (administrativa deve dirigir-se à consecução de um fim. Direito Administrativo Moderno. não obstante o qual é claro que intenta delimitar uma hipótese concreta. econômicos.” Já o controle dos hechos determinantes.

la exigencia particular y determinada que dimana de un principio general del Derecho en la materia de que se trate64. utilizando una potestad discrecional. a exigência particular e determinada que demanda de um princípio geral do Direito em matéria de que se trate. mas uma organização subalterna ao serviço da comunidade. p. Madrid: Civitas. o próprio texto constitucional no seu artigo 5º. sino un organización subalterna al servicio de la comunidad..] não é um poder soberano. Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho. cit.. deve ser verificada em todo o texto constitucional. Constituição Federal. Eduardo. não apenas no Título que lhe concerne67. de 05/02/1998. exclusivamente orientada à garantia dos direitos e interesses legítimos dos cidadãos. 287. 65 Ibidem.. op. GARCÍA DE ENTERRÍA. São Paulo: Saraiva. 111 p. p. p.) no es un poder soberano. 1992. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.. 400. e por esta simplíssima e incontestável razão não pode pretender apartar em um caso concreto.. y por esta simplicísima e incontesbable razón no puede pretender apartar en un caso concreto. cit. 182 p. utilizando um poder discricionário. de 05 de outubro de 1988. Atualizada até a Emenda Constitucional n. 67 CADEMARTORI. 400.Administración (. Por ora. mas a expressão de uma justiça material especificada tecnicamente em razão dos problemas jurídicos concretos e objetivada na lógica das instituições65. 172-5. 236 p. Los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo. 66 PEÑA FREIRE. ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte68. 1996. As garantias para a pessoa frente ao poder no sistema constitucional brasileiro.). 64 Ibidem. § 2º afirma esta possibilidade: Os Direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados. 18. e b) a administração está vinculada a estes direitos e interesses na medida em que não pode afetá-los e deve atuar para promovê-los e fazê-los efetivos66. p. Juan Carlos. Conforme ressalta o jurista garantista. Veja-se também CASSAGNE. 1998.. convém apenas sublinhar que o os princípios gerais do direito não se tratam de uma abstrata e indeterminada invocação da justiça ou da consciência moral ou da discricionariedade do juiz.. 8 Considerações finais Duas premissas básicas determinam o controle jurisdicional da administração no Estado Constitucional de Direito: a) o controle da administração faz parte da função jurisdicional. 6007 . (Administração [. 68 BRASIL. op. conforme posição defendida por Cademartori.

São listados como exemplos os artigos. I – garantia assecuratória dos fins do Estado de Direito.O exame empreendido por Cademartori salienta algumas garantias implícitas. ação popular (art. destacam-se os instrumentos processuais do habeas corpus (art. qualquer tentativa de supressão ou modificação das mesmas deve ser considerada como atentado ao Estado de Direito. na realidade. LXXIII). 5ª ed. 23. 5º. tão somente. Ou seja. mediante vinculação a fins pacíficos e autorização do Congresso Nacional de toda atividade nuclear em território nacional. LXIX e LXX). III). incorporados pelo Estado Constitucional de Direito como deveres e como limitações do exercício do poder pelo aparelho burocrático do Estado. lei complementar (art. p. d) a Ação Civil Pública (art. II – garantia ao Direito de todos ao meio ambiente. LXVIII). Teoria General del Derecho. 5º. 1992. do mandado de injunção (art. 173. II – garantia à pessoa portadora de deficiência física de cuidado de sua saúde. garantia da igualdade de tratamento às diversas religiões e garantia da liberdade de culto). LXXI). do mandado de segurança individual e coletivo (art. Os princípios orientadores da atividade da Administração Pública constituem. b) instituição de tributos mediante. Bogotá: Themis. 19. 146. 5º. 20-25. XXIII – garantia do Direito à vida e à segurança dos nacionais. pelo jurista garantista: 19. habeas data (art. 129. Compreende o autor que as garantias implícitas são. de assistência pública e proteção por parte dos poderes públicos. relacionando-as com os Direitos fundamentais objetos de sua defesa e proteção. I (garantia da laicidade do Estado. c) a limitação de atuação do poder econômico (art. na verdade. Cumpre ressaltar ainda todo o rol de garantias processuais presentes no Título II da Constituição Federal. 5º. § 4º). Norberto. I e III). 60. 5º. também a Ação Civil Pública (art. O Futuro da Democracia – uma defesa das regras do jogo. uma das formas mais originárias de garantia dos direitos dos cidadãos. III). Destacam-se ainda como exemplos do discurso normativo garantista em nossa Constituição: a) aprovação de emendas constitucionais mediante quorum qualificado (art. 129. garantias fundamentais. 6008 . LXXII). Rio de Janeiro: Paz e Terra. _____. dentre as quais. 9 Bibliografia BOBBIO. 23. § 2º). 20. 21. III garantia ao Direito de igualdade. 1987.

Eduardo et FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. La ley del más débil.CAMARGO E GOMES. 1999. Expectativas y Garantías.l. O novo em Política e Direito. Tércio Sampaio. 1981. Controle da Administração Pública: pressupostos teóricos para uma revisão conceitual. Tomo I. Trad. 1993. O Direito como sistema de garantias. Doxa. Derechos y Garantías. 1999. e atual. I fondamenti teorici e filosofici del Garantismo. 1998. Torino: Grappichelli. Estado de Direito e Legitimidade – uma abordagem garantista. São Paulo: RT. Madrid: Civitas. Manoel Eduardo Alves.). Primeras tesis de una Teoría Axiomatizada del Derecho. São Paulo: Martins Fontes. 1993. Le Ragioni del Garantismo. Derecho y Razón. FERRAZ JR. dominação. p. José Alcebíades de(Org. Florianópolis. São Paulo: RT. in: GIANFORMAGGIO. in: GIANFORMAGGIO. 235-278. São Paulo: Atlas. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. Odete. Le Ragioni del Garantismo. 2ª ed. Curso de derecho administrativo. 1994. Hans. KELSEN. 1992.. 1996. 1992. Madrid: Trotta. _____. Luigi. 2ª ed. 3 ed. 1993. 6009 . Eduardo. Introdução ao Estudo do Direito – técnica. 1997. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Teoria Pura do Direito. GIANFORMAGGIO. nº 20. Leticia. Tomás-Ramón. GUASTINI.:s. CADEMARTORI. Diritto e ragione tra essere e dover essere. Leticia.. decisão. GARCÍA DE ENTERRÍA. Leticia. Clémerson Merlin. João Baptista Machado. Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho. 3ª ed. Direito Administrativo Moderno. 1997. 162 p. Madrid: Trotta.n. [s. CLÈVE. 1991. Porto Alegre: Livraria do Advogado. _____. Mestrado em Ciências Humanas – especialidade Direito – UFSC. Los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo. 1995. in: OLIVEIRA JR. CASSAGNE. MEDAUAR. Ricardo. GARCÍA DE ENTERRÍA.]. Juan Carlos. Sérgio. _____. Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. Torino: Grappichelli. Madrid: Civitas. rev. FERRAJOLI.

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