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CAPÍTULO IV AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA INGLATERRA; BENTHAM E AUSTIN Bentham: traços biográficos.

A inspiração iluminista de sua ética utilitarista. O pensamento de Bentham teve uma enorme influência em todo o mundo civilizado: na Europa, na América, até na Índia, mas não propriamente na Inglaterra. Na realidade, o destino histórico-cultural desse autor é menos paradoxal do que se possa parecer. Se não foi seguido na Inglaterra, isto foi devido ao fato de que algumas influências que sofreu não eram inglesas, mas sim continentais, principalmente francesas. Seu pensamento, realmente, se insere na corrente do iluminismo. Sofreu, entre outras, a influência de um pensador italiano, Beccaria, como demonstra não só sua idéia da soberania da lei e da subordinação a ela por parte do juiz, como também o próprio postulado fundamental de seu utilitarismo, que ele exprime com a fórmula: a maior felicidade do maior número, fórmula que repete quase literalmente a de Beccaria: a maior felicidade dividida no maior número. Esta inspiração do pensamento de Bentham parece ser posta em dúvida pela sua nítida oposição ao jusnaturalismo, doutrina tipicamente iluminista. Na realidade, ele era contrário a essa doutrina somente porque parecia inconciliável com seu empirismo, originando-se da metafísica, fundada num conceito – o da natureza humana – não suscetível de um conhecimento experimental.contudo, ele tem em comum com os filósofos racionalistas a idéia fundamental de que nasce o jusnaturalismo: a convicção da possibilidade de estabelecer uma ética objetiva, isto é, uma ética fundada num princípio objetivamente estabelecido e cientificamente verificado, do qual se pode deduzir todas as regras para o comportamento humano, que passa, assim a ter o mesmo valor das leis descobertas pelas ciências matemáticas e naturais. A diferença entre Bentham e os jusnaturalistas consiste somente em que ele localiza esse princípio fundamental e objetivo não na natureza do homem, mas no fato empiricamente verificável de que cada homem busca a própria utilidade: a ética se torna assim o complexo das regras segundo as quais o homem pode conseguir a própria utilidade do modo melhor. Bentham: a crítica à common Law e a teoria da codificação Cinco são os defeitos fundamentais que Bentham individualiza na sua crítica à common Law: a) Incerteza da common Law: o direito judiciário não satisfaz à exigência fundamental de toda sociedade;
b) Retroatividade do direito comum: quando o juiz cria um novo precedente,

a saber, quando achando-se diante de um caso que não pode ser

antes de tudo. Austin define a lei como um comando geral e abstrato. enquanto que se o direito fosse criado através de leis aprovadas pelo Parlamento. excluindo assim. vale dizer as ordens dirigidas a uma pessoa determinada porque realiza uma ação individual. antes de mais nada. Austin o distingue. dos outros tipos de normas. Enquanto o juiz pode também emanar normas que tenham caráter geral. é necessário notar que há uma dificuldade de natureza lingüística na referência às distinções deste autor. Austin: sua concepção do direito positivo Para distinguir o direito positivo. do conceito de lei as ordens “ incidentais” ou “ ocasionais”. O direito legislativo e o direito judiciário não se identificam necessariamente com o direito emanado respectivamente do soberano e dos juízes. visto que é aplicada a um comportamento que foi assumido quando ela própria não existia ainda. c) O terceiro defeito do direito comum é representado pelo fato de ele não ser fundado no princípio da utilidade. O soberano pode também emanar normas que resolvam um caso único. e) A última crítica é de caráter político. tal norma tem eficácia retroativa. embora necessariamente lhe falte uma competência específica em todos os campos regulados pelo direito. . Neste sentido. O povo não pode controlar a produção do direito por parte dos juízes. Austin: a distinção entre direito legislativo e direito judiciário. sua produção poderia ser controlada pelo povo e poder-se-ia dizer que o direito é expressão da vontade do povo.resolvido com base numa norma deduzível das sentenças precedentes. d) O quarto defeito é representado pelo dever que um juiz tem de resolver qualquer controvérsia que lhe seja apresentada. resolve esse caso com uma norma que na realidade ele mesmo cria ex novo. a crítica ao direito judiciário.