“La situación del fiduciante, beneficiario o tercer cesionario del fideicomiso frente a su insolvencia.

Comparación con el adquirente por boleto”.

I - Introducción El fideicomiso ha alcanzado una bien ganada -a nuestro entender- reputación de “modo seguro de invertir”. Frente a las diferentes posibilidades de inversión en materia inmobiliaria, el fideicomiso presenta una ventaja importantísima: se reduce al mínimo el universo de potenciales agresores del patrimonio (y por ende de la ganancia o beneficio del inversor). Esto es así debido al llamado “patrimonio de afectación separado” que se genera al constituir un fideicomiso. Este patrimonio especial se encuentra protegido de los acreedores particulares de los co inversores, del administrador y/o de cualquier otra figura que pudiera participar del desarrollo del emprendimiento inmobiliario. Si bien, como veremos a lo largo de esta opinión, el tenedor de derechos provenientes de un fideicomiso se encuentra en cierto aspecto en desventaja en relación al suscriptor de un boleto de compraventa, el patrimonio fideicomitido cuenta con una protección negada a cualquier otro instituto: responde únicamente por las deudas que se contraigan en relación al desarrollo del objeto para el que ha sido constituido. Ahora bien, poco se ha analizado sobre las implicancias de negar al fideicomiso de administración la posibilidad de someterse, ante el estado de insolvencia, a la normativa falencial. La negativa de la normativa y doctrina a esta posibilidad es contundente. ¿Que procedimiento debe entonces aplicar el fiduciario ante el evento de insolvencia? ¿Con que protección cuentan los fiduciantes – beneficiarios o beneficiarios en este escenario? ¿Que derechos y defensas tiene el tercero comprador? Estas son algunos de los interrogantes que intentaremos responder -o al menos plantear- a lo largo de este trabajo.

II – Planteamiento del caso. El fiduciante/beneficiario y el cesionario de derechos sobre un inmueble perteneciente a un fideicomiso. ©Tamara Novakovich 2011

Hasta aquí. El fideicomiso en sí y la relación con la constructora y los fiduciantes/beneficiarios son administrados por el fiduciario. mediante el aporte del terreno en algunos casos. entendiendo al mismo como fiduciante que a la vez es beneficiario. con los bienes adquiridos por el mismo fideicomiso. Ahora bien. los plazos reales del desarrollo del proyecto y la construcción rondan los 4 años. en general designado por la constructora o quien haya desarrollado el negocio. éstos adquieren derechos de propiedad sobre las unidades funcionales que resultarán del desarrollo del emprendimiento inmobiliario. Sabemos que como patrimonio de afectación separado del de sus integrantes.Si bien el fideicomiso no es un instituto nuevo en la normativa mundial. el fideicomiso solamente responde por las obligaciones contraidas en desarrollo de su objeto. Plantearemos a continuación un caso concreto: una empresa constructora decide desarrollar un emprendimiento edilicio. constituyendose en fiduciantes/beneficiarios. que ocurriría si en el transcurso de esos 4 años el fideicomiso se quedara sin fondos suficientes para afrontar las obligaciones contraidas en relación a su objeto. la descripción del negocio en sí. de sumas de dinero en otros. Supongamos que un error administrativo -o simplemente un intento de abaratar costos. Hoy es muy común emprender un negocio edilicio sometiendo el terreno y todo lo que allí se vaya a construir a la protección fiduciaria.deja sin seguro a un empleado de la construcción que sufre un accidente. Para facilitar la exposición hablaremos de “inversor”. no suele transcurrir un plazo menor que el referido. beneficiarios o no). la aprobación de los planos. Una vez obtenidos los compromisos de participación suficientes. la empresa constructora constituye un fideicomiso. De este fideicomiso participan los inversores. para lo cual sale al mercado a captar inversores (futuros fiduciantes. hace solamente una decena de años que se utiliza localmente como marco de emprendimientos inmobiliarios. la preparación del mismo para elevar los cimientos y finalmente la construcción hasta la escrituración de cada una de las unidades funcionales resultantes. Como es conocido. Desde la compra del lote. Como contrapartida del aporte realizado por los fiduciantes/beneficiarios. ©Tamara Novakovich 2011 . Supongamos que una crisis económica produce una suba inesperada en los insumos necesarios.

©Tamara Novakovich 2011 . el proveedor resuelve presentarse a la justicia y solicitar el embargo del edificio. entrega y escrituración hoy se encuentra en serio riesgo. Nos encontramos aquí con el siguiente escenario:  El fideicomiso se encuentra en estados de insolvencia. un sinfín de escenarios pueden plantearse antes de la escrituración del mismo.  El contrato de fideicomiso no preve un proceso liquidatorio. Los insumos han alcanzado un valor que no se había previsto en las cuentas y el fideicomiso se ha quedado sin fondos. los fiduciantes no se encuentran dispuestos o en condiciones de realizar más aportes. Tomemos el supuesto de la crisis económica. la primera respuesta que surge es que las mismas parecen no ser justas para el fiduciante/beneficiario que ha visto sus derechos de propiedad vulnerados. La pregunta central que debemos plantearnos llegado el caso es: ¿Cuales son las consecuencias de negar al fideicomiso la aplicación de la normativa falencial? Si bien las consecuencias son variadas. Se presenta enconces el proveedor de cemento e intima al fieicomiso a regularizar los pagos. Ante la falta de respuesta. es decir del patrimonio fideicomitido. resuelve dictar el embargo.  El beneficiario ha pagado un precio y ha adquirido derechos sobre una unidad funcional cuya terminación. Habiendo ya aumentado en varias oportunidades su inversión. El Juez.Cuando un inversor que pretende una unidad funcional ingresa a un negocio inmobiliario aún en forma previa a la compra del lote sobre el que se erigirá el edificio.  El acreedor embargante podría proseguir con la ejecución de su crédito sobre el edificio embargado. pero no su procedimiento. ante los hechos probados por el proveedor. La ley establece que el fiduciario deberá liquidar los bienes y proceder a su distribución aplicando los privilegios establecidos por la Ley de Concursos y Quiebras.  El patrimonio fideicomitido ha sido embargado por un acreedor del fideicomiso.

más allá de la inscripción registral del dominio fiduciario.522. incluir en la Ley 24. las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. quizá voluntariamente.441 un procedimiento concreto para la terminación de un fideicomiso caido en insolvencia.someter a un tercero proveedor al proceso liquidatorio establecidos por las partes en el fideicomiso (fiduciate-fiduciario-beneficiario)? ¿Como evitamos la ejecución del tercero? Parecería hasta aquí que quien primero ejecuta es quien cobrará su crédito.” Claro está. Cabe mencionar que se incluye al cesionario de derechos en el título porque el mismo análisis se aplica al cesionario de derechos de escrituración.Cabe antes de pasar al análisis del marco legal hacer una última reflexión: Al no estar prevista la registración del contrato de fideicomiso.” Surge de esto una primera afirmación: el fideicomiso no puede ser sometido a la normativa concursal en su faz preventiva. Sólo se prevé la liquidación de su patrimonio. el fiduciario “procederá a su liquidación…” enajenando los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra. El análisis de las distintas teorías nos lleva a coincidir con el Dr. Establece la primera parte del artículo mencionado que “Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso. Establece sí el Artículo 16 de la norma en análisis que ante la insuficiencia de bienes fideicomitidos para atender a las obligaciones contraídas en ejecución del fideicomiso. el legislador ha olvidado. la publicidad para hacer valer sus términos frente a los terceros que contratan con él. III – Marco Legal Si bien el proceso liquidatorio se encuentra reglamentado en forma suficiente para la liquidación de sociedades por acaecimiento de cualquiera de las causales previstas en la normativa. Lisoprawski en relación a la imposibilidad de someter el fideicomiso a la normativa concursal y el proceso de ©Tamara Novakovich 2011 . parece al menos insuficiente. esto se aplicaría a falta de otras herramientas previstas por los fiduciantes o beneficiarios. por lo que no cabe aplicar por analogía las restantes disposiciones previstas en la Ley 24. ¿Podemos -en el caso que el mismo haya sido previsto. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones. no dará lugar a la declaración de su quiebra. es decir el tercero que ingresa con posterioridad al fideicomiso y compra a un fiduciante su derecho a escrituración.

Tal como venimos sosteniendo. En cuanto a la quiebra del patrimonio fiduciario. El régimen de liquidación del patrimonio sera entonces.522 establece expresamente que los patrimonios de afectación no son susceptibles de quiebra. en principio. ya sea por insolvencia o por extensión de la quiebra del fiduciante o fiduciario. el fiduciario debería proceder a la venta de los activos y posteriormente a su distribución de acuerdo al orden de privilegios establecido para la Ley de Concursos y Quiebras. custodia. que correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes. hoy ante la insolvencia del fideicomiso. administración y realización de los bienes así como a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso.522 al supuesto de insolvencia del fideicomiso. A nuestro enteder. Establece asimismo la ley de concursos y quiebras que en forma previa a pagar los créditos con privilegio especial se debe reservar la suma pertinente para atender a los importes correspondientes a la conservación. la normativa es clara y nos limita. ¿Qué pasaría aquí frente a la insuficiencia del patrimonio? Como ya mencionamos anteriormente. Paralelismo con el supuesto de insolvencia del vendedor de una propiedad fuera del régimen fiduciario. Analicemos en primer lugar cuales son las categorías que plantea la ley falencial: a) créditos con privilegio especial. ©Tamara Novakovich 2011 . b) créditos con privilegio general y c) créditos quirografarios.liquidación previsto expresamente para el concurso preventivo. Si bien mucho se ha escrito y analizado respecto a la posibilidad de quiebra del fiduciante o del fiduciario. No hay hoy antecedentes resaltables en la jurisprudencia que nos permitan dar una respuesta concreta a los interrogantes planteados en este trabajo. la doctrina casi en forma unánime entiende que no es posible. Planteamos ya un escenario concreto. es decir. La ley 24. extrajudicial. poco se ha dicho sobre la insuficiencia del patrimonio fiduciario en los fideicomisos de administración. ante la insuficiencia de bienes para afrontar los pasivos existentes. la única opción que hoy presenta la ley es la liquidación del patrimonio fiduciario y la asignación del producido conforme los privilegios establecidos para el supuesto de quiebra. IV – Efectos de la no aplicación de la Ley 24.

se ha probado la fecha del boleto anterior a la constitución del gravamen). la práctica usual en materia de fideicomisos de construcción es la siguiente: los fiduciantes. III) el tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral (lo que en el caso también aparece incontrovertido). ¿Puede la posición del fiduciante/beneficiario o el instituto de la cesión de derechos asimilarse en este caso concreto al boleto de compraventa y así obtener la protección de la norma de fondo precedentemente transcripta? ¿Qué consecuencias acarrearía una respuesta negativa a este interrogante? ¿En cuál de las categorías establecidas por la ley falencial cabe incluir al cesionario de derechos en un fideicomiso para la construcción? Si bien los hechos del precedente jurisprudencial que se comentará a continuación difieren del presupuesto planteado en el presente análisis. II) el boleto tiene publicidad. IV) el tercerista o peticionante en el ©Tamara Novakovich 2011 . El Juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio. Entendió la Suprema Corte de Mendoza en los autos "Coviram Ltda. aportan dinero a un fideicomiso obteniendo como contrapartida el derecho a la escrituración de una unidad funcional (otro escenario con iguales consecuencias es el caso de un fiduciante que cede en forma onerosa a un tercero el derecho a la adjudicación de una unidad funcional). ¿Cual sería el escenario si ese fiduciante/beneficiario fuera un suscriptor de un boleto de compraventa inmobiliaria? Establece el Código Civil en su artículo 1185 bis que “Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio.La protección al fiduciante/beneficiario no es mucha. del 30/5/1996 (JA 1997-I-83) “el adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal si se cumplen los siguientes recaudos: I) el boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo a la apertura del concurso (en el caso. cabe resaltar lo concluido por la Corte Suprema de Mendoza en relación al mejor derecho del tenedor de un boleto de compraventa para luego efectuar un paralelismo con la posición del fiduciante/beneficiario y con el tercero cesionario de derechos. Ahora bien. existió publicidad posesoria). ya sea ésta registral o posesoria (como fue dicho.” El precepto es tomado por el Art 146 de la Ley de Concursos y Quiebras.". en el sub lite.

Habrá que estar en cada caso a la fecha de la cesión y la del origen de la deuda reclamada. Se exceptúan los fideicomisos que incluyen en su objeto actividades a desarrollar en forma posterior a la finalización de la construcción. d) El tercerista o peticionante es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del proceso universal (por ©Tamara Novakovich 2011 .el tenedor de un boleto de compraventa correctamente registrado o mediando entrega de posesión. conserva el derecho de escrituración a su favor.522 y lo contenido por el Art 1. No se daría siempre el presupuesto en cambio en el caso del beneficiario que adquiere su derecho por cesión posterior. adquiere el derecho a la adjudicación en forma simultánea con la constitución del patrimonio fiduciario. habiendo pagado el 25% del precio. Para arribar a esta conclusión. por lo que no sería posible que la publicidad necesaria surgiera de la registración. Este mismo orden se presentaría en el caso del fideicomiso de construcción. Cabe tener presente en primer lugar que la normativa vigente no establece la posibilidad de registración del fideicomiso ni de la cesión de derechos. a) El boleto tiene fecha cierta o prueba de su existencia anterior al nacimiento del crédito privilegiado. Por su parte. Solo se encontrarían comprendidos en este supuesto los casos en los que el fiduciario (titular registral del inmueble bajo la modalidad de dominio fiduciario) transfiriera la propiedad al fiduciante/beneficiario o al tercero cesionario. No es este el mecanismo que suele darse en la práctica.185 bis del Código Civil. por sobre el privilegio de los restantes acreedores. b) El boleto tiene publicidad registral o posesoria.concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del proceso universal (lo que aquí ha acontecido también).” Se puede concluir sintéticamente de lo transcripto que ante la liquidación del fideicomiso de construcción -por aplicación de los privilegios clasificados en la Ley 24. ya que el fiduciante. el magistrado tuvo en cuenta diversas cuestiones que confrontaremos con las existentes en el caso del fiduciante/beneficiario y el tercero cesionario de derechos. la publicidad posesoria no se presenta sino hasta la finalización de la construcción. Esto dejaría afuera del supuesto a la gran mayoría de los casos. Explotación conjunta por sistema turístico de tiempo compartido o alquiler temporario) c) El tercerista o peticionante ha adquirido de quien es titular registral. siempre y cuando el origen de la deuda reclamada fuera posterior a la entrega de la posesión (Ej. Habrá que estar aquí a cada caso en concreto.

Corresponde destacar. Ya han recorrido esta figura las entidades financieras con la vieja ley que las regulaba y las mutuales. La solución no parecería en principio la más acertada. hay coincidencia en la necesidad de una legislación específica o al menos de la inclusión expresa del fideicomiso en alguno de los procedimientos liquidatorios ya reglados. que aún no se cuenta con referentes doctrinarios ni jurisprudenciales casuisticos suficientes que lleven al legislador a prever una solución. el cesionario quedaría desamparado.al boleto de compraventa de inmuebles. aún en el caso de haber pagado la totalidad de la unidad funcional que hubiera adquirido. o al menos la más justa. Independientemente de las diversas opiniones en cuanto a la aplicación o no de la normativa concursal. Solo se han elaborado algunas reflexiones doctrinarias teóricas. De lo hasta aquí analizado no resultaría en principio posible asimilar la posición del fiduciante/beneficiario o del tercero cesionario de derechos -comúnmente utilizada en el instituto en análisis. Sin embargo. si es que éste finalmente existe. La situación subjetiva del fiduciante/beneficiario o del tercero cesionario de derechos en un fideicomiso de construcción es en un alto porcentaje asimilable a la del tenedor de un boleto de compraventa.analogía: al proceso liquidatorio del fideicomiso). Esto nos llevaría inevitablemente a incluir al fiduciante/beneficiario y al tercero cesionario de derechos en la categoría de acreedores quirografarios. tal como observamos al principio de este trabajo. antes de ser comprendidas dentro del procedimiento liquidatorio de la Ley de Sociedades Comerciales. en consecuencia del vacío legal que plantea la Ley 24. llevándolo así a la penitencia de deber conformarse con el remanente proporcional. V – Conclusiones preliminares Hoy el fideicomiso y sus integrantes se ven expuestos a la crisis que provoca el vacío legal. Debemos señalar que no es la primera vez que esto ocurre con un instituto regulado por nuestro derecho. Consecuentemente. ante la liquidación del patrimonio fiduciario. no gozarían estas dos figuras de derechos del privilegio otorgado por el Código Civil.441. Este requisito debe ser analizado en cada caso en particular. ©Tamara Novakovich 2011 .

Depalma. la debida protección. * “Ley de Concursos y Quiebras”. participantes o no del negocio fiduciario. 1ª Edición. Editorial Rubinzal-Culzoni. 2000. 1ª Edición. Lisoprawski. * “Fideicomisos (Ley 24441)”. Lexis Nexis.522 y debe también reglamentarse su registración para darle la suficiente publicidad a su contenido y así hacerlo obligatorio frente a terceros. entendemos que debe incluirse al patrimonio fiduciario. Games – Esparza. 2003. Kiper – Silvio V. Funes – Daniela N. . 1ª Edición. Bibliografía * “Tratado de Fideicomiso”. consideramos que ese debe ser el camino a tomar para evitar las posibles inequidades provenientes de la aplicación de procedimientos sin reglar. como una universalidad. Abeledo Perrot. 1996. JA 1998-III-770 ©Tamara Novakovich 2011 . 2003. 1997. 1998 * “Liquidación del patrimonio en Fideicomiso”. Claudio M. Lexis Nexis. dentro del régimen previsto por la Ley 24. * “Derecho Concursal” Roberto García Martínez. Depalma. * “Ley de Concursos y Quiebras” Rivera – Roitman – Vitolo. brindaría no solo la necesaria reglamentación sino que daría a las partes involucradas. La inclusión del patrimonio fiduciario en el Art 2 de la Ley de Concursos y Quiebras y la asimilación de la posicisión del fiduciante/beneficiario o tercero cesionario de derechos a la del tenedor de un boleto de compraventa. Cuaderno de la Universidad Austral. Games Luis M.Esparza Gustavo A. * “Fideicomiso”. * “Fideicomiso y Concursos”.Por nuestra parte. Francisco Junyent Bas – Carlos A. Saturnino J. si bien coincidimos en que hoy no le es de aplicación la normativa mencionada. Amallo. Reiteramos. Giraldi. Pedro M. 1997. Molina Sandoval. Depalma. 1ª Edición.

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