Los enemigos del Estado y el caso mexicano Por Carlos De la Rosa Xochitiotzi1 Adelantar la punibilidad a actos preparatorios, aplicar

penas desproporcionadas y suprimir garantías procesales, todo esto en el marco de una legislación con una evidente tendencia de combate, cuyo pilar fundamental es la distinción entre individuos considerados personas e individuos que no lo son; si fuera posible obtener una radiografía del denominado Derecho penal del enemigo, éstas serían las partes más prominentes y visibles de su esqueleto. El Derecho penal del enemigo no busca el castigo como medio de retribución del delito ni utiliza la sanción como un medio de comunicación disuasivo, sólo el enfrentamiento liso y llano con los enemigos del Estado y su posterior eliminación. El Derecho penal es, probablemente, la versión moderna más cruda de la expresión de la fuerza del Estado a través del orden normativo. El concepto de Derecho penal del enemigo arribó a la discusión jurídico-penal a mediados de los años ochenta de la mano de Günther Jakobs. Fue en las Jornadas de Profesores de Derecho Penal de 1985 en Alemania donde por primera vez Jakobs expuso la idea del Derecho penal del enemigo2. El concepto surgió, en primera instancia, como una herramienta de análisis referida a determinadas disposiciones contenidas en el Código Penal alemán,

específicamente algunos tipos penales que anticipaban la punibilidad a actos preparatorios y que, por lo tanto, buscaban la eliminación del peligro potencial representado por el individuo y no el castigo de la conducta en sí. El Derecho penal del enemigo nació como un instrumento para criticar dichas disposiciones, sin embargo, con el paso de los años este modelo ha adquirido una imparable inercia que lo coloca como una salida, aparentemente viable, para hacer frente a los retos que el Derecho penal “tradicional” ha sido incapaz de solventar.

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Estudiante de Derecho, UNAM, México. AA.VV., Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, t. 2, España, Edisofer, 2006, p. 391

El Derecho penal del enemigo, no pretende remplazar al denominado Derecho penal ordinario, busca ser un complemento de éste último, una especie de brazo del Estado facultado para realizar acciones que el Derecho penal ordinario tiene vedadas. La coexistencia entre un Derecho penal del enemigo y otro dirigido a los ciudadanos ordinarios responde a la distinción controvertida que discrimina entre personas y no personas. Cuando las personas cometen delitos son sujetos del Derecho penal ordinario, un Derecho penal garantista resultado de años de evolución legislativa; por el contrario, las no personas son sometidas al Derecho penal del enemigo. Dentro de la lógica del Derecho penal del enemigo la persona es distinta al ser humano. El ser humano se define como el producto de procesos biológicos, mientras la persona es el resultado de procesos sociales. Para que un ser humano pueda adquirir la categoría de persona requiere haber adquirido el compromiso de vivir en la sociedad, pero sobre todo cumplir con todos los deberes que éste implica. Quien no cumple sus deberes sociales no es una persona para el Derecho penal del enemigo. Por ello mismo las no personas son categorizadas como enemigos del Estado, por su manifestada y elegida perseverancia para vivir fuera del marco del Derecho o, en palabras de Bernd Müssig por “una falta permanente de fidelidad al ordenamiento jurídico.”3 Los enemigos deben ser castigados no sólo por sus actos, sino principalmente por su sola posición en la sociedad, por el peligro latente que representan, las no personas son enemigos del Estado y, por ende, de la estructura social, por el simple hecho de existir. El trato que se da a estos individuos no ofrece la posibilidad de aplicar medidas alternas, sino sólo su extirpación social, preferentemente antes de que su potencial peligrosidad se desate. Todo lo anterior impone a la sociedad una peligrosa visión maniquea, los individuos son separados en buenos y malos, amigos y enemigos. El Derecho penal del enemigo establece una política criminal con tintes bélicos, cuyo fin es la protección del bienestar social a costa de la eliminación de unas cuantas
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AA.VV., Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, t. 2, op. cit. p. 388.

amenazas. La historia hace sonar las alarmas, las legislaciones actuales parecen ignorarla. Aunado a esta idea de afirmar la identidad social a través de la creación de amigos y enemigos, existe la incertidumbre sobre los límites de la denominación del enemigo. Al aceptar una legislación del enemigo se abre irremediablemente la posibilidad de que cualquier individuo pueda entrar dentro de la misma dado que se trata de un derecho de autor y no de acto. El ámbito sustancial del Derecho penal del enemigo está abierto, pues no existen ni delitos de enemigos ni enemigos del Estado por antonomasia. Aquellos que se niegan a pagar impuestos, o aquellos que cometen afrentas contra los símbolos patrios pueden llegar a adquirir la calidad de enemigos por absurdo que parezca. No está de más señalar que hasta el día de hoy el Derecho penal del enemigo ha estado dirigido a terroristas, delincuentes económicos, narcotraficantes y, en general, a los individuos que forman parte de la delincuencia organizada; sin embargo subsiste la posibilidad de que nuevos tipos penales sean incluidos bajo el imperio de la razón de Estado cuyo único pretexto sea la estabilidad del orden. El Derecho penal del enemigo constituye un escándalo para la lógica de protección de los derechos fundamentales, pues implica la suspensión de los mismos como una medida para lograr un sistema efectivo de combate a los peligros sociales, como si las garantías del imputado representaran lastres que entorpecen la actuación de la autoridad. La seguridad colectiva a costa de todo, incluso de los derechos de los individuos. Las implicaciones del Derecho penal del enemigo en el proceso generan de entrada una posición sumamente crítica, pues siguiendo la lógica de este modelo, el individuo aprehendido carece de la calidad de persona y, por lo tanto, carece de las garantías procesales propias de las personas, empezando por la presunción de inocencia, pues se le trata como enemigo sin haber comprobado aún su responsabilidad. Sólo basta la justificada necesidad de la autoridad para suspender sus garantías e impedir que éstas obstaculicen la tarea del Estado. A partir de los acontecimientos terroristas de la década pasada el Derecho penal del enemigo ha adquirido un impulso que aparenta ser imparable. Aquellos

eventos cuestionaron severamente la capacidad de los Estados para brindar efectiva protección a sus ciudadanos y también la eficacia de los medios con los que contaban para hacer frente a los nuevos enemigos de la sociedad. Como lo establece Bernd Müssig, “el Derecho penal del enemigo es el símbolo de un derecho penal ciudadano en crisis.”
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El Derecho penal del enemigo germina con

rapidez en Estados en crisis, donde la necesidad de seguridad es capaz de opacar a cualquier otra. Estos Estados han optado por hacerse de un nuevo brazo cuyo único objetivo sea aplastar al enemigo. El caso de México es el de un Estado atrapado en una severa crisis social provocada por la política de choque que ha adoptado el gobierno en contra de la delincuencia organizada, primordialmente frente al narcotráfico. En México el Derecho penal del enemigo convenció a una gran mayoría sobre su viabilidad como instrumento para hacer frente a la realidad social y esta postura fue expresada en la reforma constitucional del 18 de junio de 2008. La reforma incluyó diversas disposiciones que se pueden catalogar dentro del modelo de Derecho penal que se ha venido analizando. La reforma elevó a nivel constitucional un Derecho penal de excepción estrictamente dirigido a la delincuencia organizada, que se convirtió así en el único tipo penal incluido en la Constitución. Por delincuencia organizada la Constitución, en su artículo 16, define a una organización de hecho de tres o más personas para cometer delitos en forma permanente o reiterada; estos son en el caso mexicano los enemigos del Estado. El poder judicial requería facilitarse la tarea de procesar a los imputados por estos delitos5 y, por lo tanto, se dotó de instrumentos procesales excepcionales como se muestra a continuación. En México la contradicción es una constante, mientras la reforma constitucional de junio de 2008 presentó avances en materia procesal penal como el establecimiento de un sistema acusatorio que busca desplazar al antiguo modelo
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AA.VV., Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, t. 2, op. cit. p. 371. ZEPEDA LECUONA, Guillermo, La reforma constitucional en materia penal de junio de 2008, Claroscuros de una oportunidad histórica para transformar el sistema penal mexicano, Análisis Plural, no. 3, 2008, pp. 6-7.

inquisitivo, también incluyó controversiales medidas que conservan y acentúan rasgos inquisitivos como las modificaciones de los artículos 16, 18, 19, y 20. El artículo 16 constitucional establece la utilización del arraigo, sin que medie acusación formal, hasta por ochenta días en contra de sujetos imputados por delincuencia organizada. Cabe señalar, que el arraigo era ya una figura procesal utilizada en México pero combatible a través del amparo; ahora al ser elevado a rango constitucional la posibilidad de utilizar el juicio de protección de garantías constitucionales para impugnarlo ha desaparecido. El mismo artículo establece plazos de detención excepcionales en los casos de delincuencia organizada; mientras a un delincuente ordinario se le puede detener ante el Ministerio Público hasta por 48 horas, si se trata de un caso de enemigos del Estado mexicano su detención se puede dar por un plazo de hasta 96 horas; la determinación de ampliarlo queda, como facultad discrecional, al arbitrio de la autoridad investigadora. El artículo 18 de la Constitución mexicana establece la posibilidad de restringir las comunicaciones que los imputados tengan con terceros durante el proceso. El mismo artículo contempla la garantía para cualquier sentenciado de compurgar su pena en centros penitenciarios cercanos a su domicilio, esto con el propósito de disminuir el drama penal. A partir de la reforma de 2008 se establece la imposibilidad de gozar de la garantía mencionada por parte de los sentenciados por delincuencia organizada, estos por el contrario están obligados a purgar sus penas en centros de reclusión especiales, donde serán sujetos a una vigilancia mucho más estricta. El artículo 19 constitucional dispuso que los procesados por delincuencia organizada, no gocen de libertad bajo caución, pues oficiosamente se les será ordenada la prisión preventiva; esto último respondiendo a la gravedad de los delitos por los que se les acusa. Por su parte el artículo 20 apartado B fracción III del mismo ordenamiento dispone que los acusados por delincuencia organizada no podrán conocer la identidad de quien los acusa y se les podrá negar la posibilidad de llevar a cabo careos con sus acusadores o testigos, todo esto bajo

la justificación del peligro potencial que estos delincuentes representan. La fracción V del apartado B del mismo artículo establece que por excepción en el caso de delincuencia organizada, las diligencias del Ministerio Público realizadas durante la fase de investigación tendrán valor probatorio aún cuando su desahogo no se haya llevado a cabo en la audiencia de juicio, esto último contrariando la regla general que establece que, para efectos de la sentencia, sólo las pruebas desahogadas en presencia del juez podrán ser valoradas. El sistema penal mexicano había seguido en los últimos años una tendencia de endurecimiento, llegando a establecer penas de hasta setenta años en el caso del delito de secuestro, y leyes especiales para el combate de los enemigos del Estado como la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, la reforma del 2008 simplemente viene a confirmar esa tendencia. Las modificaciones aprobadas buscan dotar al gobierno de instrumentos eficaces para enfrentar a la delincuencia, cabe ahora preguntar a qué costo y, sobre todo, cuestionarse sobre las nuevas posibilidades que se desbocan una vez que se introducen legislaciones marcadamente maniqueas; ejemplo claro de esto último serían las modificaciones que actualmente se encuentran en debate en el legislativo y que buscan reformar la Ley de Seguridad Nacional dotando al Ejecutivo y a las fuerzas armadas de facultades extraordinarias so pretexto de proteger los intereses de la nación. Este tipo de legislaciones expresan una falta de imaginación de parte del legislador e incluso intenciones perversas. Cuando el enfrentamiento parece la única alternativa, es tiempo de recular y analizar por qué se ha llegado hasta este punto y qué habría que corregir antes de desatar el brazo demoledor del Estado. Referencias  AA.VV., Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, t. 2, España, Edisofer, 2006.  ESPINOSA TORRES, María del Pilar, El derecho penal del enemigo, Revista Letras Jurídicas, vol. 11, 2005, disponible en

http://www.letrasjuridicas.com/Volumenes/11/espinosa11.pdf

 VIQUEZ, Karolina, Derecho penal del enemigo ¿Una quimera dogmática o un modelo orientado al futuro?, Revista Política criminal. nº 3, 2007, pp. 118 disponible en

http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/obrasportales/op_20080612_61.pdf  ZAFFARONI, Eugenio Raúl, El enemigo en el Derecho penal, Madrid, Dykinson, 2006.  ZEPEDA LECUONA, Guillermo, La reforma constitucional en materia penal de junio de 2008, Claroscuros de una oportunidad histórica para transformar el sistema penal mexicano, Análisis Plural, no. 3, 2008, pp. 6-7.

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