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DIREITO DAS OBRIGAES 12 AULA 11. DAO EM PAGAMENTO (datio in solutum) 11.1. CONCEITO uma forma especial de pagamento, no qual as partes convencionam em substituir a forma originria de pagamento por outra. Por necessitar do consentimento do credor, a doutrina costuma atribuir dao em pagamento, a natureza de negcio jurdico bilateral. Tal consentimento pode inclusive ser prvio, quando estipulado em contrato tal hiptese. Para melhor ilustrar o instituto, nada melhor do que um exemplo. Imaginem que Alessandra deva a quantia de R$ 5.000,00 a Joelma, mas como no possua o dinheiro suficiente para efetuar o pagamento, tornou-se inadimplente. No entanto, sabe que Joelma est precisando de uma moto para trabalhar. As duas podem convencionar que ao invs do pagamento ser efetuado conforme avenado inicialmente, Joelma aceitar receber a moto de Alessandra, que possui o mesmo valor da dvida, em troca da quitao da obrigao. A prestao diversa pode ser de qualquer natureza, desde que seja diversa da originria. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona advertem que no se deve confundir dao em pagamento com obrigao alternativa, pois nesta, as prestaes j se encontram previamente estipuladas no ttulo originrio da obrigao, enquanto na obrigao em que ocorre a dao, s h uma forma de prestao acordada entre as partes. No se confunde ainda, com as obrigaes facultativas, pois nesta, a prestao subsidiria tambm j se encontra prevista. Flvio Tartuce1 alerta que no se deve confundir dao em pagamento com doao, pois no obstante esta ser a liberalidade sobre um bem em favor de outrem, mediante contrato, que pode ser gratuita ou onerosa (com encargos), no visa extinguir qualquer obrigao, como na dao em pagamento. Para tanto, cita o enunciado 415 do STJ, no qual um pai deu um bem aos filhos do primeiro casamento, em troca da quitao de um dbito alimentar, mas este foi interpretado pelos filhos do segundo casamento, como uma doao, sem anuncia, em prejuzo destes. O Tribunal decidiu justamente que os institutos no se confundem e julgou improcedente a ao dos filhos do segundo casamento. O renomado autor ainda ressalta que a dao no pode ser confundida com novao real, pois enquanto naquela h substituio do objeto da obrigao, nesta, h substituio da prpria obrigao. Exemplo: Na dao, eu devo R$ 1.000,00 a Joo e convenciono que ao invs de pagar em dinheiro, darei um computador. J na novao, eu tinha uma obrigao de pagar o valor de R$ 1.000,00, de cheque especial. Mas em razo do atraso, eu convenciono com o Banco,
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Direito Civil Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil, 5 Ed. p. 182.

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uma nova dvida, desta vez num crdito pessoal, para saldar aquela do cheque especial. No primeiro caso a obrigao permaneceu a mesma, na segunda, ela foi substituda por outra. Art. 356. O credor pode consentir em receber prestao diversa da que lhe devida. Jurisprudncia: Ao ordinria de imputao ao pagamento c/c dao em pagamento. Pedras preciosas. Improcedncia. Apelao. Falta de interesse processual do devedor para compelir o credor a aceitar coisa diversa do objeto da obrigao pecuniria. Inteligncia do art. 356 do CC. Recurso improvido. (TJSP, Ap. n. 1.195.147.800, 14 Cm. de Direito Privado, rel. Des. Virglio de Oliveira Jr., j. 13.08.2008). Locao. Despejo por falta de pagamento. Purgao da mora atravs de dao em pagamento. Aceitao. Faculdade do locador. Recurso no provido. Salvo disposio contratual em contrrio, no tem o locado, obrigao de aceitar, para pagamento de aluguel convencionado em pecnia, prestao de natureza diversa, ainda que mediante dao em pagamento. (TJSP, Ap. n. 770.199-0/8/ Franca, 29 Cm. de Direito Privado, rel. Des. Sebastio Oscar Feltrin, j. 04.05.2005). Reconveno. Mora confessada. Clusula contratual dispondo que, no caso de inadimplemento, os bens ali descritos seriam entregues requerida como forma de quitao da dvida. Procedncia. Confessado o dbito e em havendo clusula expressa no contrato no sentido de que na falta de pagamento das prestaes ajustadas, ensejaria a entrega dos bens ali descritos, reconvinte (requerida) como forma de quitao da dvida, a procedncia da pretenso era de rigor. (TJSP, Ap. n. 883.784-0/2, rel. Des. Irineu Pedrotti, j. 31.01.2007). A recusa do credor prejudica o pedido de dao em pagamento. O credor no pode ser obrigado a aceitar a substituio da garantia de bem previamente negociado entre as duas partes. O Poder Judicirio no pode suprir o consentimento do credor. Recurso improvido. (TJDF, Ap. n. 2004.02.002577-3/DF, rel.Des. Iran de Lima, j. 13.11.2006). 11.2. REQUISITOS A dao ser cabvel quando: a) Existir uma dvida vencida; b) Existir o consentimento do credor, pois em princpio ele no est obrigado a receber prestao diversa da pactuada, mesmo se mais valiosa, nos termos do artigo 313 do Cdigo Civil; c) O pagamento se der de forma diversa da inicialmente pactuada; d) Existir o animus solvendi, ou seja, a real vontade de extinguir a obrigao.

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Se as partes estipularem preo para a coisa dada em pagamento, a relao delas ser regida pelas normas do contrato de compra e venda (arts. 481 a 504, CC), no qual o devedor ser o vendedor e o credor, considerado como comprador. Caso no seja estipulado valor, caracterizase extino da obrigao. Ex. Se eu tenho uma divida de R$ 100.000,00 e decido fazer uma dao de um imvel de R$ 100.000,0 e isto for estipulado no instrumento de dao, esta operao ser regida pelas disposies do contrato de compra e venda. J se eu me dirigir ao credor e oferecer um imvel, sem estipular o preo e, o credor aceitar, teremos a uma pura dao em pagamento. Como j dizia Orlando Gomes: O efeito produzido a extino da obrigao, qualquer que seja o valor da coisa dada em substituio. No importa que valha mais ou menos do que a quantia devida. Se valer menos, o credor no poder exigir a diferena. Se valer mais, o devedor no ter o direito de exigir a restituio do excedente.2 Art. 357. Determinado o preo da coisa dada em pagamento, as relaes entre as partes regular-se-o pelas normas do contrato de compra e venda. J, se o devedor pretender entregar um ttulo de crdito (cheque, nota promissria, letra de cmbio, duplicata ou outros) ao credor, no haver dao, mas apenas cesso de crdito. A doutrina ainda chama essa substituio do objeto inicial por um ttulo de crdito, de dao pro solvendo, no qual o devedor somente se livrar da obrigao aps o credor estar plenamente satisfeito no seu crdito. Art. 358. Se for ttulo de crdito a coisa dada em pagamento, a transferncia importar em cesso. 11.3. EVICO A evico a perda de um bem, por deciso judicial que reconhea o direito pr-existente de um terceiro sobre o mesmo bem, conforme disposto nos artigos 447 a 457 do Cdigo Civil. O que esse instituto tem a ver com a dao em pagamento? Para melhor responder interessante exemplificar. Imaginem um empresrio que utilize sua empresa para fraudar consumidores e contrai diversas dvidas em nome dela e em nome prprio. Numa das execues movidas pelos credores da empresa, o juiz desconsidera a personalidade jurdica e determina a penhora dos bens particulares do scio. Ele, por sua vez, se dirige para um outro credor e diz que quer saldar sua dvida e, para tanto, oferece em dao de pagamento, aquele imvel que foi determinada a penhora na ao executiva. Se o credor aceitar e extinguir a dvida, ter um grande problema, pois se o juiz disser que aquele imvel pertence ao primeiro credor, ele perder o bem. Neste sentido, o Cdigo Civil estabeleceu que se isso ocorrer, a dvida originria ser restabelecida, prestigiando o princpio da boa-f.
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Obrigaes, 3 ed. p. 138;

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Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se- a obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao dada, ressalvados os direitos de terceiros. Jurisprudncia: Dao em pagamento. Evico. Apreenso de automvel dado como parte de pagamento na aquisio de outro veculo. Quitao inoperante e subsistncia da obrigao primitiva. 12. NOVAO 12.1. CONCEITO A novao utilizada desde os primrdios do Direito Romano e, mesmo com algumas divergncias conceituais, grande parte da doutrina a considera como uma forma de extino indireta da obrigao, no qual h a criao de uma nova obrigao, no intuito de substituir a obrigao originria. importante destacar que a novao decorre da vontade das partes, no podendo ser imposta por lei, da se conclui que no existe novao legal, bem como que a natureza jurdica da novao negocial, como afirmado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona. 12.2. REQUISITOS A novao para produzir efeitos dever possuir os seguintes requisitos: a) Existncia de uma obrigao originria: da essncia da novao a substituio de uma obrigao existente. Todavia, valem trs alertas: i) obrigaes originrias nulas: no podem ser objeto de novao, pois elas no podem produzir efeitos; ii) obrigaes originrias anulveis: como elas podem ser convalidadas, a doutrina considera plausvel a realizao da novao; iii) obrigaes originrias naturais: as obrigaes naturais podem produzir efeitos entre as partes, logo podem ser objeto de novao, salvo disposio legal expressa em contrrio; iv) obrigaes originrias extintas: no se pode novar uma obrigao que j no mais produz efeitos, como por exemplo, a obrigao que j foi paga ou obrigao prescrita. Art. 367. Salvo as obrigaes simplesmente anulveis, no podem ser objeto de novao obrigaes nulas ou extintas. Jurisprudncia: A novao convalida obrigao anulvel, assim a fiana sem outorga uxria quando substituda por confisso de dvida do marido. (II TAC, Ap. n. 643.473-00/2, rel. Juiz Eros Picelli, j. 12.02.2003)

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Arrendamento mercantil. Leasing. Reintegrao de posse. Renegociao da dvida. Pagamento efetuado. Pedido de reintegrao liminar aps renegociao. Mora inexistente. Inadmissibilidade. Operada a novao, que tem o condo de extinguir e substituir a dvida anterior e seus efeitos, dentre os quais a mora, tem-se por injustificado o ajuizamento de demanda reintegratria. (II TAC, Ap. 667.408-00/9, 11 Cm., rel. Juiz Clvis Castelo, j. 19.04.2004). b) Criao de uma nova obrigao substancialmente nova: No basta apenas criar uma nova obrigao, ela ter que ser substancialmente nova, no sendo considerada novao a mera alterao de prazos para pagamento, alterao de juros, geralmente presentes em renegociaes bancrias; Jurisprudncia: A mera alterao das datas de vencimentos das parcelas e a reduo parcial de alguns pagamentos no caracterizam novao. (RT 748.220) A elevao do locativo mensal no importa substituio da dvida anterior, pelo que invivel a pretenso de exonerao da fiana por ocorrncia da novao do devedor principal para com o credor sem seu consentimento. (II TAC, Ap. n. 537.850, 3 Cm., rel. Juiz Cambrea Filho, j. 09.03.1999) c) nimo de novar: imprescindvel que as partes tenham o nimo de substituir a obrigao originria, no pode haver uma imposio de uma sobre a outra. Jurisprudncia: Agravo de Instrumento. Locao. Ao de Despejo c/c cobrana. Cumprimento de sentena. Novao. Inocorrncia. Mero parcelamento de dvida no importa em nimo de novar... (TJSP, Ag. N. 1.168.082-0/6, rel. Des. Luis Fernando Nishi, j. 14.10.2008). 12.3. ESPCIES 12.3.1. NOVAO OBJETIVA justamente o que j dissemos acima, as partes, de comum acordo, convencionam extinguir ou alterar a obrigao originria, substituindo-a por uma nova obrigao (novao). A alterao ser do objeto. Ex. A obrigao originria era de dar e foi extinta, criando-se uma obrigao de fazer. Notem que houve uma alterao substancial e isso que caracterizar a novao. Nada impede que seja substituda uma obrigao de dar dinheiro por outra de dar (dinheiro), desde que exista uma substancial diferena entre elas. Ex. Jos se comprometeu a comprar uma mquina da empresa X e a pagar a quantia de R$ 1.000,00. Todavia, antes da

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entrega da mquina, houve uma alterao dos impostos incidentes sobre o bem, elevando o valor da mquina para R$ 2.000,00. Se Jos ainda tiver interesse na referida mquina, poder fazer uma novao e extinguir a originria. 12.3.2. NOVAO SUBJETIVA Nesta hiptese h a substituio dos sujeitos da obrigao originria, por outros que os substituem. E podem ser: 12.3.2.1. NOVAO SUBJETIVA PASSIVA H a substituio do devedor originrio por um novo devedor, extinguindo-se a obrigao quanto ao primeiro. Ocorrer a expromisso quando o credor substituir o devedor originrio sem o consentimento deste. O exemplo dado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona bem elucidativo. Eles imaginam a hiptese de um filho que possui melhores condies financeiras que o pai e, por esta razo, procura o credor de seu genitor e prope a substituio do plo passivo da obrigao. Caso o credor aceite, estar extinguindo a obrigao originria feita com o pai e contraindo uma nova obrigao com o filho, sem que para isso necessite da anuncia do devedor originrio. Art. 362. A novao por substituio do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste. Outra hiptese, no prevista em lei, mas admitida por ser negocial, a chamada de delegao, o devedor indica ao credor um terceiro que ir assumir a dvida em seu lugar. Caso o credor aceite, extinguir a obrigao originria e constituir uma nova obrigao. No h que se confundir a novao subjetiva passiva com o instituto do pagamento por terceiro, pois nesta hiptese no h o adimplemento da obrigao, mas sim a substituio da obrigao originria. Nas hipteses de novao subjetiva passiva, se o credor anuir e depois descobrir que o novo devedor insolvente, no poder restabelecer a obrigao originria, salvo se conseguir provar m-f do devedor originrio. Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, no tem o credor, que o aceitou, ao regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por m-f a substituio. Em se tratando de novao subjetiva passiva em que existam devedores solidrios e somente um ou alguns quiserem novar a obrigao, o Cdigo Civil determina que somente sobre os bens dos que contrarem nova obrigao subsistiro as preferncias e garantias do novo crdito, ficando os demais devedores exonerados.

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Art. 365. Operada a novao entre o credor e um dos devedores solidrios, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigao subsistem as preferncias e garantias do crdito novado. Os outros devedores solidrios ficam por esse fato exonerados. 12.3.2.2. NOVAO SUBJETIVA ATIVA justamente a situao inversa, substitui-se o credor originrio por outro, extinguindo-se a obrigao originria do devedor e contraindo-se uma nova obrigao, agora com um novo credor. Imaginem que Wilma, credora originria de Beth, seja devedora de Cristina na mesma importncia pecuniria. Nada impede que Wilma e Beth pactuem uma nova obrigao, desta vez substituindo a credora originria por Cristina, desde que com anuncia desta. Com isso, ser extinta a obrigao originria e haver a novao subjetiva ativa. Na prtica, tal instituto pouco utilizado, tendo em vista que e mais vivel a cesso de crdito, sem que seja extinta a obrigao originria, nem muito menos pactuada uma nova obrigao, basta apenas a notificao prvia do devedor, sem necessidade de que este venha a anuir. 12.3.2.3. NOVAO SUBJETIVA MISTA Sem mais delongas, a substituio do credor e devedor originrios por outros. uma situao ainda mais remota. Art. 360. D-se a novao: I - quando o devedor contrai com o credor nova dvida para extinguir e substituir a anterior; II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; III - quando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo, ficando o devedor quite com este. Jurisprudncia: Contrato bancrio. Novao. Reviso dos contratos extintos. Possibilidade. A novao no impede a reviso dos contratos findos para afastar eventuais ilegalidades. (STJ. Resp n. 510.319, 3 T. rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 20.9.2004). 12.3.3. NOVAO MISTA (ou complexa) a juno da novao objetiva e subjetiva. O exemplo que melhor ilustra tal hiptese a do novo devedor que substitui o devedor originrio numa obrigao de dar, mas que pactua com o credor uma obrigao de fazer. 12.4. EFEITOS

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A novao tem o efeito de extinguir a obrigao originria, inclusive suas garantias, salvo estipulao em contrrio. No caso de existir fiana na obrigao originria, esta ser extinta tambm e, caso as partes queiram mant-la, como forma de garantia, o fiador ter que anuir. Caso ele recuse, estar liberado da obrigao originria, ficando os devedores incumbidos de proporcionar outra garantia ao credor para que a novao se concretize. Em suma, sempre o garante ser ouvido previamente, qualquer que seja a modalidade de garantia. Art. 364. A novao extingue os acessrios e garantias da dvida, sempre que no houver estipulao em contrrio. No aproveitar, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que no foi parte na novao. Art. 366. Importa exonerao do fiador a novao feita sem seu consenso com o devedor principal. Jurisprudncia: Apelao Cvel Acidente de Trnsito Ao de indenizao por danos matrias contra o motorista e o proprietrio do veculo causador do sinistro Responsabilidade solidria Acordo extrajudicial entre autor e condutor antes do ingresso da ao, materializado pela emisso de ttulos de crdito Novao Aplicao do art. 365 do Novo Cdigo Civil Exonerao dos outros devedores solidrios Sentena mantida Recurso conhecido e improvido. O art. 365 prescreve a exonerao dos devedores solidariamente responsveis pela obrigao anterior, estabelecendo que s continuaro obrigados se participarem da novao. Operada a novao entre o credor e apenas um dos devedores solidrios, os demais, que no contraram a nova obrigao, ficam por esse fato exonerados. Assim, extinta a obrigao antiga, exaure-se a solidariedade (Gonalves, Carlos Roberto. Direito das Obrigaes. Parte Geral. Volume 5. Editora Saraiva. Pg. 105/106) (TJSC, Recurso 2007.200599-3, Blumenau, 2 Turma de Recursos Cveis e Criminais, rel. Juiz lvaro Luiz Pereira de Andrade, DJSC 20.7.2009,p. 32). Confisso de dvida. Reconhecendo que a confisso de dvida firmada pelo Banco e pelo devedor novao e, portanto, extinguem-se as dvidas anteriores, de modo que o devedor solidrio que no subscreve a confisso no responde pelo novo dbito e faz jus a indenizao por danos morais se seu nome for negativado pela obrigao primitiva.(RT 859/372) Flvio Tartuce bem destaca o posicionamento atual do STJ, inclusive sumulado, de que mesmo ocorrendo a novao, nada impede a discusso de eventuais vcios dos contratos originrios. Assim destaca:

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A socialidade salta aos olhos, uma vez que se quebra com aquela tradicional regra pela qual ocorrida a novao, no mais possvel discutir a obrigao anterior. Sendo flagrante o abuso de direito cometido pela parte negocial e estando presente a onerosidade excessiva por cobrana de juros abusivos nas obrigaes anteriores, possvel a discusso judicial dos contratos novados.3 Jurisprudncia: Smula 286. STJ. A renegociao de contrato bancrio ou a confisso de dvida no impede a possibilidade de discusso sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.

Direito Civil, Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil, v. 2, Ed. Mtodo, p. 189;