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1 ENRIQUECIMIENTO ILCITO Para NEZ estamos en presencia de un delito complejo, que requiere el acto positivo de haberse enriquecido apreciablemente y el negativo de no justificar la procedencia de ese enriquecimiento1 Este delito, tiene su antecedente en el Derecho Romano; considerando que las normas en tal ordenamiento jurdico no fueron claras, en algunas veces llegaban a tener contradiccin y hasta complementarse los preceptos del derecho penal con el derecho civil; en este derecho la materia de delitos pblicos se regulaba lo siguiente: a) el orden pblico, b) la organizacin poltica, y c) seguridad del Estado; estos delitos pblicos eran reprimidos con penas severas, se perseguan de oficio o a peticin de los ofendidos. 2.1 DESCRIPCIN TPICA Artculo 401.- El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo, se enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa ilcita.2 2.2 BIEN JURDICO PROTEGIDO PEA CABRERA y FRANCIA ARIAS, exponen que el bien jurdico tutelado es el deber de fidelidad y honestidad de los funcionarios pblicos con la administracin pblica, y vinculado a ellos, se protegen otros valores, como el

CREUS, Carlos. Derecho Penal Parte Especial. Tomo II, Edit. ASTREA.- 3ra Edicin, Buenos AiresArgentina, 1990. Pg. 323 2 Prrafo introducido por la ley27482, publicada el 15/06/01.

prestigio, decoro, deber del cargo, disciplina, con las que se identifica la Administracin Pblica3 Es dudosa la figura, pues no describe un acto, sino una situacin determinada que describe a un autor: el enriquecido. Adems significa una presuncin de que el enriquecimiento provino de un delito contra la Administracin Pblica, lo cual lleva en la prctica a una inversin de la carga de la prueba. La justificacin no puede ser, entonces, una condicin objetiva de punibilidad. 2.3 TIPICIDAD OBJETIVA. 2.3.1 SUJETO ACTIVO. Para PEA CABRERA, Siguiendo el tenor de la redaccin normativa,

propuesta en el articulo, llegamos a la inferencia natural, que se trata de un delito especial propio, en tanto slo puede ser cometido por un funcionario o servidor pblico, en el decurso de su actuacin funcional.4 2.3.2 SUJETO PASIVO. Segn ORTIZ RODRIGUEZ, el sujeto pasivo de esta infraccin est representado por la Administracin Pblica, entendiendo que el particular que obre inculpablemente puede ser, tan slo, perjudicado, ya que si obra culpablemente o con conocimiento de la ilicitud, no podr fundarse en su propia conducta para reclamar indemnizacin.5 Para PEA CABRERA, siguiendo el crculo secante, observado en el resto de figuras delictivas funcionales, es recibo proclamar al Estado como sujeto ofendido, como titular de las actuaciones funcionales que toman lugar en el seno de la Administracin Pblica; ello no obsta, a reconocer, las legitima

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PEA CABRERA, R. /FRANCIAS ARIAS, L.; Delito de enriquecimiento ilcito, cit., p. 22. PEA CABRERA Freyre, Alonso; Derecho Penal: parte especial; T ,V; Editorial IDEMSA; LimaPer; 2008;p.624 5 MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. P. cit. .346

defraudacin de los comunitarios, cuando observan como los funcionarios se enriquecen a costa del cargo publico.6

3.1. COMPORTAMIENTO El trmino enriquecimiento significa el incremento real del patrimonio econmico (incluye muebles e inmuebles, derechos, etc., incluso gastos excesivos) que el funcionario no puede explicar. Entonces, dos son los elementos bsicos de este delito: la constatacin de un enriquecimiento real del funcionario, y la falta de justificacin sobre el origen licito de dicho enriquecimiento, si bien ambos van a analizarse ahora por separado por fines didcticos. Para que se pueda hablar de enriquecimiento debe darse un incremento patrimonial en el funcionario. Esto puede consistir tanto en un aumento del activo como tambin en una disminucin del pasivo. Para medir este incremento se deber tener en cuenta la declaracin jurada que, segn la ley pertinente, tenga que hacer el funcionario antes de asumir sus funciones. Sin no se estableciera este deber del funcionario, la medicin deber hacerse a partir de la declaracin de impuesto a la renta y los signos exteriores de riqueza. Para la prueba del enriquecimiento ilcito ser necesario un informe financiero y contable que demuestre que el promedio de productividad del acusado y su aptitud financiera no puedan explicar el incremento patrimonial constatado. Con la expresin por razn de su cargo, el legislador se refiere tanto al momento en que deba producirse el enriquecimiento como al uso abusivo del cargo para ejercerse. El simultaneo al ejercicio funcionarial. Por otro lado, al referirse al cargo y no a la funcin pblica momento del enriquecimiento debe tener ciertamente su origen en actos ejecutados durante el ejercicio del cargo del funcionario, pero puede producirse en cualquier momento anterior o especfica, no se requiere que el enriquecimiento provenga de est ltima, sino, en general, del ejercicio de la investidura.
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PEA CABRERA Freyre, Alonso; Derecho Penal: parte especial; T ,V; Editorial IDEMSA; LimaPer; 2008;p.627