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Derecho Penal.

Parte Especial Jueces de Letras Defensores Pblicos

Consultor Internacional: D. LUIS ALFREDO DE DIEGO DEZ Magistrado - Doctor en Derecho Profesor de Derecho Procesal de la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla). Espaa

Curso de Jueces de Letras y Defensores Pblicos

Mdulo Instruccional: Derecho Penal. Parte Especial

I. JUSTIFICACIN A) Justificacin del contenido


El proceso de seleccin de jueces de letras y defensores pblicos para cubrir las diferentes facetas que contempla el nuevo cdigo procesal penal, constituye una ardua tarea de planificacin, organizacin y desarrollo de actividades para obtener un producto que sea el ptimo para llevar a cabo la tarea de impartir justicia. Para la seleccin de los candidatos a jueces de letras y tambin a defensores pblicos se sigue un procedimiento, regido por los principios de transparencia, igualdad, mrito y capacidad, en el que han superado diferentes pruebas de conocimientos y exmenes psicomtricos, a fin de seleccionar aquellos profesionales que reunan el perfil ideal. Tras haber superado la fase del proceso selectivo, procede ahora dotar a los aspirantes a Jueces de Letras y a Defensores Pblicos, de los instrumentos tericos y prcticos del Derecho, en el curso de capacitacin desarrollado en la Escuela Judicial. Dentro de esta fase, el conocimiento del derecho penal sustantivo constituye uno de los pilares bsicos de la formacin de los futuros jueces y defensores, constituye la columna vertebral (junto con el Derecho Constitucional, el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario) de su quehacer profesional diario. Es tan evidente que el xito de la justicia penal (en los aspectos de seguridad jurdica, defensa de los derechos de la vctima, garantas del acusado, etc.) depende del conocimiento y manejo del Derecho Penal (en sus aspectos sustantivo, procesal y penitenciario), que sobra cualquier justificacin por obvia. Es imprescindible que quienes estn llamados a realizar funciones jurisdiccionales y funciones de defensa de los derechos fundamentales en el mbito penal, se familiaricen con el contenido y el alcance de aquellas normas. Slo desde un conocimiento suficiente de los contenidos sustantivos y procesales de la legislacin vigente, tanto en el nivel normativo como en los aspectos prcticos, podr obtenerse una interpretacin y aplicacin de las normas e instituciones reguladas por el ordenamiento penal que puedan considerarse conformes a su espritu y a las finalidades modernizadoras y humanizadoras que incuestionablemente se persiguen. Uno de los cambios fundamentales que ha supuesto la entrada en vigor del Nuevo Cdigo Procesal Penal (vigente desde febrero de 2002) es el juicio o debate oral, hasta entonces inexistente en las causas criminales, y que exige a los jueces

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un profundo conocimiento del Derecho Constitucional, Penal sustantivo y Procesal Penal y un alto grado de excelencia en el manejo de los debates y audiencias orales del nuevo procedimiento, porque en ocasiones habrn de resolver en el acto cuestiones jurdicas relevantes, sin poder acudir a la reflexin y consulta que permite un procedimiento escrito. Por este motivo, el conocimiento del novedoso proceso penal es sin duda fundamental, pero si a ello no le unimos el conocimiento global del Derecho sustantivo, el esfuerzo podra ser insuficiente. Slo con una plena comprensin de los tipos delictivos a aplicar ser posible realizar correctamente la alta misin que constitucionalmente corresponde a los jueces en un moderno Estado Democrtico de Derecho.

B) Justificacin del mtodo


La elaboracin de este curso est presidida por el objetivo de conseguir en los participantes un conocimiento suficientemente slido de las normas de Derecho Penal sustantivo y de sus interpretaciones y aplicaciones, con el fin de que, llegado el momento, los depositarios de la facultad de juzgar y ejecutar lo juzgado (los jueces) y quienes tienen en sus manos la defensa de derechos fundamentales como la libertad de los ciudadanos (los defensores pblicos), puedan manejar con soltura los conceptos tericos y prcticos que se derivan de los preceptos del Cdigo y que durante todo el procedimiento, y en particular en el desarrollo del juicio oral puedan desenvolverse con seguridad y confianza. De acuerdo con la mxima anterior y, teniendo en cuenta que el curso va dirigido a profesionales en activo, parece obvio que sin perjuicio de las exposiciones tericas, siempre necesarias, debe darse prioridad al aspecto prctico, ya que es la mejor manera de conseguir la fijacin de los contenidos tericos. El curso comenzar y finalizar de la misma manera, esto es, con la realizacin de sendas evaluaciones. El objetivo de la evaluacin inicial es que el participante compruebe las dificultades o las dudas que le ofrece la materia, para que desde el primer momento sea consciente de la necesidad de realizar un esfuerzo de aprovechamiento del curso. Por otra parte, y siguiendo la lnea marcada anteriormente de primar el aspecto prctico, al final de cada jornada se realizarn casos prcticos referentes a los contenidos tericos del da, que sern resueltos en grupos y debatidos luego en

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conjunto. Por lo que se refiere al desarrollo expositivo del contenido terico del curso, se ha optado por introducir nociones bsicamente informativas del contenido de los tipos penales estudiados a modo de comentarios, sin profundizar demasiado en conflictos doctrinales o elaboraciones dogmticas, que distraeran a los participantes de la orientacin eminentemente prctica que se pretende. No obstante, al propio tiempo, se ha procurado que esos desarrollos tericos o expositivos sean lo suficientemente amplios como para poder servir una vez concluido el Curso, de punto de referencia o ayuda, como medio de consulta bsico. En numerosas ocasiones se acude a la casustica, con la pretensin de dar solucin concreta a los problemas interpretativos que en la prctica se plantean con mayor frecuencia. En cualquier caso, las exposiciones tericas del Mdulo no pasan de ser textos de apoyo, de manera que al impartir los cursos de capacitacin, el docente las utilizar como base de su exposicin terica, en funcin de las caractersticas concretas del grupo, pero sin que en ningn caso se pretenda la reproduccin ntegra de sus contenidos, lo que por otro lado no sera posible por la duracin limitada de los cursos de capacitacin.

II. OBJETIVOS A) Objetivos en cuanto al contenido de conocimiento


*Alcanzar una visin general de los delitos contra la vida y la integridad fsica, los de narcotrfico, los delitos contra el patrimonio, contra la fe pblica, contra la Constitucin y los derechos fundamentales, los delitos culposos y los de lavado de activos y delitos ambientales. El Juez de Letras, actuando como juez de garantas y el defensor pblico, como garante de los derechos fundamentales de su defendido, son piezas clave en el teatro del proceso, el primero durante la investigacin del delito y el segundo, adems, en el juicio oral. * Profundizar en el estudio de las conductas delictivas ms importantes dentro de dicho mbito delictivo, atendiendo a criterios de gravedad y de frecuencia de comisin, haciendo hincapi tanto en aquellos aspectos que las relacionan entre s como en aquellos otros que las diferencian. * Aprender a calificar supuestos de hechos complejos, en los que se presenten problemas concursales, de participacin o de consumacin del delito.

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* Adquirir la habilidad suficiente para trasponer a los supuestos delictivos concretos los conceptos ms fundamentales del Derecho Penal, como la antijuridicidad, la culpabilidad, las reglas concursales o la consumacin delictiva.

B) Objetivos en cuanto a la actitud perseguida


Concienciar a los Jueces de Letras y a los Defensores Pblicos de que no sirve de nada un conocimiento amplio de la Parte General del Derecho Penal, si posteriormente no nos facilita el dar respuesta prctica a todos los supuestos que se plantean en la vida profesional diaria. A la hora de calificar adecuadamente los hechos, bien sea durante la investigacin, bien sea para enfrentar el juicio oral, resulta imprescindible buscar la aplicacin del tipo delictivo concreto a travs de la aplicacin de los principios generales del Derecho Penal. Sensibilizar a los Jueces de Letras y a los Defensores Pblicos de la necesidad de buscar soluciones coherentes y dar respuestas conforme a los principios generales, huyendo de soluciones que conduzcan al absurdo y que puedan resultar incluso contrarias al sentido comn. Recordarles que en el nuevo sistema procesal, la relevancia de su actuacin se traduce en una mayor responsabilidad, al adquirir su funcin toda la dimensin que el Cdigo Procesal les encomienda en la garanta de los derechos individuales durante la investigacin y, a los defensores pblicos, adems, en el juicio oral, proponiendo y valorando las pruebas. Finalmente, provocar tambin el debate entre los miembros de la carrera judicial y los de la defensora pblica, en la idea de que el intercambio de opiniones enriquece a todos y brinda soluciones ms elaboradas y reflexionadas que, a su vez, evitan desigualdades en la aplicacin de la ley.

III. METODOLOGA EMPLEADA


En el desarrollo de este curso de capacitacin de los Jueces de Letras y de los Defensores Pblicos, se va a perseguir fundamentalmente su preparacin en Derecho Penal sustantivo, lo que debe ser til tanto para la investigacin de los hechos sometidos a juicio oral, como para la calificacin de los mismos y el ejercicio de la defensa del imputado. Como ya hemos apuntado, de nada servira un perfecto dominio de la tcnica

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procesal, si no va acompaado del conocimiento cientfico preciso para fundamentar el proceso mismo. Es decir, por muy bien que se conozcan las normas de la investigacin y del juicio oral, si se ignoran los elementos bsicos del tipo delictivo en cuestin, se corre el riesgo de no saber bien qu contenidos son los que deben buscarse en el interrogatorio de las partes, de los testigos o, en general, en desarrollo de la prueba para acreditar los hechos tpicos o, en su caso, los elementos de descargo. Para conseguir estos fines es necesario combinar las exposiciones tericas con el desarrollo de los casos prcticos. De acuerdo con ello, el sistema metodolgico que se va a emplear ser el siguiente: En primer lugar se realizar un breve test, que tendr lugar los dos primeros das antes del desarrollo terico de la primera clase. A travs de ellos, se pretende percibir cul es el nivel de conocimiento general de los temas objeto de ste mdulo, y con ms detalle, qu cuestiones pueden resultar menos conocidas o ms dudosas. A continuacin se pretende, como se seala anteriormente, combinar la teora con la prctica. De este modo las sesiones se pueden dividir en dos partes. En la primera se desarrollar la exposicin del tema, siguiendo el contenido del mdulo. Aunque el sistema expositivo, como es obvio, girar en torno a la explicacin que haga el profesor de la materia correspondiente, es interesante que dicha exposicin pueda ser interrumpida con flexibilidad por los alumnos cuando consideren que algn concepto no est suficientemente claro, o cuando quieran aportar su opinin sobre lo que se est diciendo. En la segunda parte, los alumnos divididos en grupos, dispondrn de unos minutos para estudiar, cada grupo separadamente, los casos prcticos recogidos en este mdulo. A continuacin se expondrn las opiniones y se debatirn, conjuntamente por todos, las soluciones aportadas. Esta metodologa se aplicar en todas las clases, salvo en la ltima, pues el tiempo que habitualmente se dedica al caso prctico habr de reducirse para proceder al desarrollo del test de evaluacin. A travs de este test final de evaluacin se podr comprobar el aprendizaje del alumno, as como las dudas y errores que todava subsistan, con la finalidad, entre otras, de corregirlos para el futuro. Se pretende que el mdulo pueda servir tambin posteriormente para recordar conceptos, o para subsanar dudas surgidas en la actividad profesional.

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IV. NDICE TEMTICO DEL MDULO


Pg.
Leccin 1: Panormica general de los delitos de ms frecuente conocimiento.. Leccin 2: La delincuencia violenta. Delitos contra la vida humana y de defensa de la vida humana en gestacin. Delitos contra la integridad corporal y la salud. Agresiones sexuales. Delitos contra el honor y derecho penal de familia. Esquemas generales, principales problemas y diagnstico diferencial. Captulo I. Delitos contra la vida humana y de defensa de la vida humana en gestaCin I. Delitos contra la vida humana independiente 1. Homicidio. 2. Asesinato.. 3. Parricidio... 4. Homicidio en ria tumultuaria.. 5. Homicidio culposo 6. Infanticidio 7. Tentativa de suicidio. 8. Induccin o auxilio al suicidio.. II. Defensa de la vida humana en gestacin. El aborto. Captulo II. Delitos contra la integridad corporal y la salud 1. Cuestiones generales. 2. Modalidades de lesiones A) Lesiones dolosas.. B) Lesiones en ria tumultuaria. C) Lesiones culposas 3. Abandono de nios y de personas desvalidas Captulo III. Delitos contra la libertad sexual. 1. Violacin 2. Actos de lujuria.. 3. Estupro.. 4. Incesto 5. Rapto. 6. Hostigamiento sexual 7. Delitos de explotacin sexual comercial 8. Disposiciones generales Captulo IV. Delitos contra el honor 1. Calumnia.. A) Accin tpica. B) Sujeto pasivo 15

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2. Injuria. A) Accin tpica. B) Causas de justificacin.. 3. Difamacin 4. Disposiciones comunes. A) Sujeto activo B) Requisitos de perseguibilidad. C) Legitimacin en juicio. D) Extincin de la accin penal. a) Conciliacin intraprocesal b) Perdn del ofendido. E) Publicacin de la sentencia Captulo V. Derecho penal de familia I. Delitos contra el estado civil. 1. Alteracin del estado civil.. A) Suposicin de parto.. B) Sustitucin de un nio por otro. C) Ocultacin o exposicin de un hijo.. 2. Usurpacin del estado civil 3. Celebracin de matrimonios ilegales. A) Bigamia B) Simulacin de matrimonio C) Matrimonio con impedimento dirimente no dispensable D) Autorizacin de matrimonios ilegales.. E) Responsabilidad civil.. II. Delitos contra el orden de la familia. 1. Incesto.. 2. Negacin de la asistencia familiar. 3. Violencia intrafamiliar.. Leccin 3: Tratamiento jurdico penal del narcotrfico. Referencia complementaria a la medicina legal, psiquiatra, sociologa y criminologa. Delitos contra la libertad y la seguridad.. Captulo I. Tratamiento jurdico penal del narcotrfico.. I. Consideraciones jurdico penales. Referencia a la medicina legal, psiquiatra, sociologa y criminologa.. 1. Aspectos criminolgicos 2. Aspectos sociolgicos 3. Aspectos mdico-legales.. II. Figuras delictivas.. 1. Cuestiones comunes. 2. Las actividades tpicas.

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3. Atipicidad del consumo compartido y de la donacin por motivos humanitarios 4. Formas de ejecucin Captulo II. Delitos contra la libertad y la seguridad. 1. Esquemas generales de los tipos delictivos. 2. Secuestro y detencin ilegal 3. Sustraccin de menores.. 4. Coacciones. 5. Amenazas.. 6. Torturas. Leccin 4: Delincuencia patrimonial: robo, extorsin, chantaje, usurpacin, hurto, estafa y fraude. Esquemas generales, principales problemas, diagnstico diferencial Captulo I. Robo. 1. Bien jurdico protegido 2. Sujetos activo y pasivo 3. Objeto material 4. Elemento subjetivo.. 5. Conducta tpica 6. Medio empleado. A) Robo con violencia en las personas. B) Robo con intimidacin en las personas. C) Robo con fuerza en las cosas 7. Conducta agravadas Captulo II. Extorsin y chantaje. 1. Extorsin.. 2. Chantaje Captulo III. Hurto 1. Los tipos bsicos 2. Subtipos agravados 3. La excusa absolutoria. Captulo IV. Usurpacin.. 1. Tipo bsico 2. Despojo cauteloso. 3. Perturbacin violenta de la posesin. 4. Distraccin del curso de las aguas. 5. Ocupacin de bienes de dominio pblico.. Captulo V. Estafa y otros fraudes

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1. Deslinde entre el delito y la falta. 2. Concepto. A) Engao. B) Error. C) Acto de disposicin.. D) Perjuicio E) nimo de lucro. F) Relacin de causalidad entre los elementos.. 3. Consumacin.. 4. Concurso entre estafa y falsedad. 5. Las defraudaciones del artculo 242 6. El tipo residual del artculo 243... Leccin 5: Delitos contra la fe pblica: Esquemas generales, principales problemas y diagnstico diferencial. Falsificacin de documentos en general. Tratamiento jurdico de la corrupcin Captulo I. Falsificacin de moneda, billetes de banco y otros ttulos valores.. 1. Cuestiones comunes.. 2. Conductas tpicas.. A) Falsificacin, alteracin y cercenacin B) Introduccin en el pas C) Adquisicin de moneda falsa, alterada o cercenada para ponerla en circulacin.. D) Puesta en circulacin de moneda falsa, alterada o cercenada, recibida de buena fe E) Falsificacin, alteracin y cercenamiento de moneda y valores Extranjeros F) Fabricacin o emisin de monedas, billetes o ttulos valores en Exceso... Captulo II. Falsificacin de sellos, papel sellado y otros efectos oficiales 1. Falsificacin y uso de sellos oficiales 2. Falsificacin de efectos sellados o timbrados del Estado cuyo objeto es el cobro de impuestos, derechos o servicios.. 3. Falsificacin de marcas, contraseas o firmas de contraste o identificadotas 4. Uso fraudulento, borrado y venta de sellos, efectos sellados o timbrados del Estado, marcas, contraseas o firmas oficiales Captulo III. Falsificacin de documentos en general. 1. Bien jurdico. 2. Concepto de documento 3. Falsificacin de documentos pblicos.. A) Sujeto activo.

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a) Falsificacin cometida por funcionario pblico.. b) Falsificacin cometida por ministros religiosos. c) Falsificacin cometida por particulares... B) Documento pblico. C) Modalidades de la accin. a) Contrahacer o fingir letra, firma o rbrica. b) Suponer en un acto la intervencin de personas que no la han tenido c) Atribuir a las que han intervenido en l, declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho d) Faltar a la verdad en la narracin de los hechos. e) Alterar las fechas y cantidades verdaderas. f) Hacer en documento verdadero cualquier alteracin o intercalacin que vare su sentido g) Dar copia en forma fehaciente de un documento supuesto o manifestar en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original h) Intercalar indebidamente cualquier escritura en un protocolo, registro o libro oficial i) Destruir, mutilar, suprimir u ocultar un documento.. 4. Falsificacin de documentos privados. 5. Falsificacin de despachos telegrficos 6. Falsificacin de billetes o boletos de lotera, rifas, transportes o espectculos pblicos.. 7. Falsificacin de certificados mdicos.. 8. Uso de documento falso.. 9. Fabricacin, importacin o tenencia de tiles para cometer falsedades.. Captulo IV. Tratamiento jurdico de la corrupcin.. 1. Cohecho A) Cohecho pasivo propio a) Bien jurdico protegido. b) Sujeto activo. c) Conducta tpica. d) El instrumento del soborno: ddivas, presentes, ofrecimientos, promesas o ventajas indebidas. e) La contraprestacin al soborno. B) Cohecho pasivo impropio.. C) El cohecho pasivo de jueces. D) Cohecho activo.. E) Decomiso 2. Trfico de influencias.. A) Influencia ejercida por funcionario.. B) Influencia ejercida por particular. C) Ofrecimiento de influencias 3. Malversacin de caudales pblicos..

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A) El bien jurdico protegido. a) Malversacin propia.. b) Malversacin impropia.. B) El sujeto de la accin a) Malversacin propia.. b) Malversacin impropia.. C) El objeto de la accin: concepto y contenido de la expresin caudales pblicos a) Caudales.. b) Pblicos D) Relacin entre el funcionario y los caudales.. E) Las conductas tpicas. a) Apropiacin dolosa (art. 370 del CP).. b) Apropiacin culposa (art. 371 del CP) c) Distraccin (art. 372 del CP) d) Demora de pagos exigibles y retencin indebida de cosas (art. 373 del CP) . e) Malversacin impropia (artculo 373-A). 4. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas. 5. Fraudes y exacciones ilegales. A) Fraudes B) Exacciones ilegales 6. Prevaricacin A) Concepto B) La prevaricacin judicial .. a) Concepto.. b) Bien jurdico . c) Sujeto activo . d) Conducta tpica 1. Prevaricacin dolosa de accin (arts. 378 y 379 del CP). 2. Prevaricacin judicial omisiva (art. 380.1 del CP) 3. Prevaricacin judicial culposa (art. 380.2 del CP) e) Presupuestos procesales C) La prevaricacin de funcionarios administrativos D) La prevaricacin de profesionales del Derecho a) Sujeto activo b) Bien jurdico c) Perjudicar al cliente. d) Revelar los secretos del cliente e) La doble defensa o representacin.. 7. Denegacin y retardo de justicia A) Retardo judicial malicioso o irresponsable.. B) No adoptar medidas para la persecucin de los delincuentes

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Leccin 6: Delitos contra la Constitucin, contra los derechos y libertades fundamentales y contra la humanidad (tortura y genocidio). Captulo I. Delitos contra la Constitucin.. 1. Rebelin 2. Sedicin 3. Disposiciones comunes a los delitos de rebelin y sedicin.. A) La excusa absolutoria del artculo 339 para los meros ejecutores de la rebelin o sedicin B) Incitacin y cooperacin a la rebelin o sedicin C) Concurso de delitos.. D) Presuncin objetiva de autora.. 4. Delitos contra los altos funcionarios del Estado A) Homicidio del Presidente de un Poder del Estado: magnicidio B) Lesiones a la integridad corporal y a la libertad del Presidente de la Repblica.. C) Invasin de las altas instituciones del Estado D) Delitos contra otros altos rganos del Estado.. 5. Delitos contra la forma de gobierno.. Captulo II. Delitos contra los derechos y libertades fundamentales I. Delito de discriminacin. II. Delitos cometidos por los particulares. 1. Manifestacin ilegal. 2. Asociacin ilcita.. III. Delitos cometidos por funcionarios 1. Contra la libertad personal A) Detencin ilegal B) Libertad deambulatoria.. C) Libertad de residencia. 2. Contra el secreto a las comunicaciones 3. Contra la libertad de expresin 4. Contra la libertad de asociacin.. 5. Contra otros derechos. Captulo III. Delitos contra la humanidad.. 1. Torturas.. 2. Genocidio A) Concepto y clases a) Genocidio fsico.. b) Genocidio biolgico c) Genocidio cultural.. B) Actos castigados.

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Leccin 7: Delincuencia culposa. La imprudencia profesional, imprudencia mdica y de automviles. Esquemas generales, principales problemas y diagnstico diferencial Captulo nico. 1. Accin tpica: elementos.. A) El deber de cuidado: desvalor de la accin. B) El resultado: desvalor de resultado.. 2. Imprudencia profesional.. A) El deber objetivo de cuidado (cuidado externo). B) El deber subjetivo de cuidado (cuidado interno) C) La exclusin de la antijuricidad D) Autora y participacin.. 3. Imprudencia mdica A) Modalidades de la responsabilidad penal mdico-sanitaria en el Cdigo penal hondureo. B) Elementos integradores de la imprudencia punible . a) Inobservancia de los deberes de cuidado. b) Produccin de resultado perjudicial c) Relacin de causalidad 4. Imprudencias con vehculos automotores A) Los principios rectores del manejo diligente de los vehculos Automotores.. a) Principio de conduccin dirigida o controlada. b) Principio de seguridad. c) Principio de confianza. d) El juego de los tres principios enunciados B) La conduccin bajo influencia de bebidas alcohlicas o drogas C) Concurrencia de culpas. D) Plazo de prescripcin en los delitos culposo. Leccin 8: Delitos no convencionales: Delitos de constitucin financiera, lavado de activos, delitos ambientales

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Leccin 1: Panormica general de los delitos de ms frecuente conocimiento.

I. INTRODUCCIN
Incluso con la mejor de las intenciones, resultara difcil, adems de intil, realizar una exposicin general de todas las figuras delictivas de que conocen, por razn de sus competencias, los Tribunales de sentencia, no slo por la amplitud del objetivo, sino tambin porque la falta de conexin entre la mayora de estos delitos impedira sacar conclusiones generales para todos ellos, de manera que habra que descender al estudio particularizado, lo cual ira en contra del propio objetivo y de la estructura general del presente manual, ya que, una vez superada esta leccin, el temario se centra en el anlisis individualizado de los tipos delictivos tipificados en el Cdigo Penal hondureo y en las leyes especiales. Adems, es de ver que, atendiendo a las circunscripciones departamentales donde se ubican los Tribunales de Sentencia, los delitos ms frecuentes en cada uno de ellos son bien distintos, no teniendo nada que ver, por ejemplo, la frecuencia de delitos de narcotrfico en San Pedro Sula con los que se ventilan en Santa Rosa. En suma, cualquier referencia que aqu pudiramos hacer a los delitos competencia de los Tribunales de Sentencia sera reiterada, ms ampliamente, al tratar en concreto los correspondientes tipos delictivos, por lo que aqu, esa referencia y tratamiento, se convierten en innecesarios. No obstante lo anterior, s resulta interesante realizar algunas precisiones previas. As, hay que destacar que, bajo el comn epgrafe de la delincuencia violenta, se encuadran tipos delictivos que atentan contra bienes jurdicos diferentes, por ejemplo, el homicidio y sus figuras afines, contra la vida humana independiente; el aborto, contra la vida humana dependiente; las lesiones, contra la integridad fsica; y las agresiones sexuales, contra la libertad sexual de las personas. Adems, aunque no se recojan bajo dicha rbrica, en los temas siguientes se estudian otras figuras delictivas que entraan el uso de la violencia. As, la violencia intrafamiliar, el secuestro, la detencin ilegal, las torturas o el robo con violencia. Si cualquier tipo de delincuencia supone un quebranto para la sociedad, no cabe duda de que si, adems, va acompaada de violencia, suele generar daos especialmente graves e irreparables, generando un clima de inseguridad ciudadana incompatible con la paz social a que todos aspiramos. Por ello, la respuesta del Derecho Penal, a travs de los Tribunales de Justicia ha de ser ejemplar y eficaz, y,

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tambin por ello, se prestar una especial atencin a esta delincuencia violenta. Otro tipo delictivo que se debe traer a colacin en estas consideraciones generales es el del trfico de drogas, ya que, aparte de atentar contra la salud pblica, el narcotrfico tiene puntos en comn con la mayora de los delitos violentos a que antes se ha hecho referencia y los delitos contra el patrimonio. En no pocas ocasiones, los actos violentos se cometen por personas afectadas por el consumo de drogas, de manera que en los actos de comercio ilcito de sustancias estupefacientes est el origen de la actividad delictiva desplegada por muchas personas.

II. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS EN FUNCIN DEL BIEN JURDICO PROTEGIDO


Otro de los aspectos que conviene mencionar en esta panormica general es el de la clasificacin de los tipos delictivos contenidos en el Cdigo Penal. Se pueden hacer varios tipos de clasificaciones, segn el criterio al que nos acojamos. La ms clsica es la distincin entre delitos graves y menos graves en funcin del tipo de pena que conllevan. Pero, al margen de las clasificaciones elaboradas por la doctrina, con mayor o menor xito, o con mayor o menor valor didctico, lo ms til es seguir el orden sistemtico del Cdigo Penal, que va desarrollando los tipos delictivos atendiendo bsicamente al bien jurdico protegido. As, el Cdigo Penal hondureo comienza, siguiendo la lnea de todos los cdigos occidentales, por los delitos contra la vida y la integridad corporal, para seguir con los que atentan a la libertad sexual y, tras una larga lista, terminar con los delitos contra la Administracin de Justicia. A lo largo de todo el texto legislativo se observa cmo se van sucediendo bienes jurdicos individuales, como la vida, la integridad corporal, el honor, la libertad, y otros de carcter colectivo, como la salud pblica, la seguridad del Estado, el correcto ejercicio de la funcin pblica o de la administracin de justicia. Precisamente, una de las caractersticas del Derecho Penal moderno es la evolucin hacia la proteccin de bienes jurdicos nuevos, en otras pocas inexistentes, muchos de ellos de titularidad colectiva, lo que dota al Derecho Penal de una dimensin social nueva y cada vez ms fuerte.

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Leccin 2: Delitos contra la vida humana y de defensa de la vida humana en gestacin. Delitos contra la integridad corporal y la salud. Delitos contra la libertad sexual. Delitos contra el honor. Derecho penal de familia. Esquemas generales, principales problemas y diagnstico diferencial.

Captulo I. Delitos contra la vida humana y de defensa de la vida humana en gestacin


El Cdigo Penal hondureo recoge (Libro II, ttulo I), bajo la rbrica Delitos contra la vida y la integridad corporal, cuatro captulos dedicados, respectivamente, a los delitos de homicidio, aborto, lesiones y abandono de nios y de personas desvalidas. El legislador ha ordenado sistemticamente los delitos en funcin de los bienes jurdicos protegidos, ocupndose en primer lugar de las conductas con un mayor desvalor social, como son los ataques contra la vida humana, tanto independiente como dependiente, para seguir con los delitos que afectan a la integridad fsica del individuo.

I. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE


Siguiendo el orden del propio Cdigo, los delitos contra la vida humana independiente son los siguientes: homicidio, asesinato, parricidio, homicidio en ria tumultuaria, homicidio culposo, infanticidio, tentativa de suicidio e induccin o auxilio al suicidio.

1. HOMICIDIO
El artculo 116, del Cdigo Penal hondureo establece: Quien d muerte a una persona sin concurrir las circunstancias que se mencionan en los siguientes artculos del presente Captulo, comete el delito de homicidio simple e incurrir en la pena de quince (15) a veinte (20) aos de reclusin. La pena ser de veinte (20) a treinta (30) aos de reclusin, cuando la vctima del delito fuese autoridad judicial, policial, miembro del Ministerio Pblico, funcionario o empleado de Centros Penales, cuando el delito fuese cometido con ocasin o en el

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ejercicio de su cargo o funcin. A) Bien jurdico protegido El bien jurdico protegido es la vida humana, derecho inviolable de todas las personas (hondureos y extranjeros) protegido por los artculos 61 y 65 de la Constitucin de la Repblica y concebido por el Tribunal Constitucional espaol como soporte ontolgico del resto de derechos fundamentales de la persona(1) Tambin los tratados internacionales suscritos y ratificados por Honduras reconocen este derecho. As aparece en el artculo 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas (1948); en el artculo 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948); en el artculo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York (1966); y en el artculo 4.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (1969). En todos los delitos contra la vida humana independiente se tutela la vida desde su inicio nacimiento hasta su finalizacin muerte. Algo tan aparentemente sencillo se complica a la hora de concretar sus lmites. Se trata de un fenmeno biolgico, pero con decisivas repercusiones jurdico-penales. Por un lado, el momento del nacimiento marcar la frontera entre el aborto y el homicidio; y, por otro, la muerte lo har entre el homicidio y el delito imposible. a) El nacimiento La lnea divisoria entre la vida dependiente y independiente es discutida. Para algunos, la vida humana se protege desde el comienzo de la expulsin del feto motivada por el parto (Stampa Braun); otros exigen la total separacin del claustro materno (Bajo Fernndez) o ponen el acento en el corte del cordn umbilical (Muoz Conde) o en la respiracin pulmonar autnoma (Quintano). Hay quienes sostienen que lo decisivo es que la criatura haya salido totalmente al exterior, independientemente de que se le haya cortado el cordn umbilical o haya respirado (Gimbernat)(2).
(1)

Respecto del derecho a la vida, el Tribunal Constitucional ha declarado (STC 53/1985, fj 3) que constituye el derecho fundamental esencial y troncal, en cuanto que es el supuesto ontolgico sin el que los restantes derechos no tendran existencia posible. Vanse tambin las SSTC 120/1990 (fj 8), 137/1990 (fj 6), 154/2002 (fj 10) y 32/2003 (fj 7). Este es el criterio llamado de la percepcin visual. La conducta resulta ms reprobable si el autor mata a un ser que percibe directamente (caso del homicidio o infanticidio), que si causa la muerte a quien an se encuentra en el claustro materno, pero sin que se haya establecido una relacin visual inmediata (aborto): en el primer caso se precisa una mayor energa criminal que

(2)

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El Tribunal Supremo espaol defendi en otro tiempo la respiracin pulmonar autnoma del recin nacido como manifestacin exacta del momento en que surge la vida (STS de 20 de mayo de 1975). Ms recientemente, la jurisprudencia espaola se decanta por el inicio del parto para determinar el comienza de la vida extrauterina. Muy clara al respecto es la STS de 22 de enero de 1999, en cuanto considera persona, y no feto, al ser humano ya formado cuyo nacimiento se ha iniciado(3). En el Derecho penal hondureo, a la vista de lo dispuesto por el artculo 126 del CP, que define el aborto como la muerte de un ser humano en cualquier momento del embarazo o durante el parto, parece claro que la muerte de la criatura al inicio del parto y durante todo el proceso del parto habr de considerarse aborto y no homicidio. El problema es determinar el momento final del parto. Tendremos que acudir a las teoras antes expuestas para decantarnos por alguna de ellas: total expulsin del feto; corte del cordn umbilical o respiracin pulmonar autnoma, aunque a la vista de la proteccin que la Constitucin hondurea otorga al concebido no nacido (a quien considera nacido para lo que le favorezca: art. 67 CH), lo ms acertado sera fijar el final del parto en el momento de la total expulsin del feto, independientemente de que se le haya cortado el cordn umbilical o haya respirado autnomamente. Esta es la interpretacin que mayor proteccin da al que est por nacer en los trminos expuesto por la Constitucin y tambin por el artculo 52 del Cdigo Civil que ordena al juez tomar las providencias convenientes para proteger la existencia del no nacido. b) La muerte La proteccin de la vida humana termina con la muerte (si se atentara contra una persona sin vida nos encontraramos ante el delito imposible del art. 16 del Cdigo Penal). Tradicionalmente, el momento de la muerte se vena haciendo coincidir con la aparicin de signos negativos de vida, tales como el cese de la respiracin pulmonar autnoma o de la actividad cardiovascular y de los centros nerviosos centrales. Pero tales signos no son irreversibles (se puede seguir viviendo despus de una respiracin hecha boca a boca o de un masaje cardaco). Modernamente, sobre todo a raz de la difusin de los trasplantes de rganos, ha sido necesario delimitar normativamente el momento de la muerte.

en el segundo.
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Sigue este mismo criterio, sealando que la fase de dilatacin y comienzo de la expulsin pone fin al estadio fetal, adquiriendo el ser la condicin de persona, la STS de 29 de noviembre de 2001 (RJ 2002\1787).

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En Honduras, la Ley de Trasplante y Extraccin de Tejidos Humanos (Decreto nm. 131/1982, de 11 de noviembre), determina la muerte de una persona, en funcin del cese de la actividad cerebral o muerte cerebral (art. 13). La comprobacin de la muerte cerebral se basar en la constancia y concurrencia durante treinta minutos, por los menos, y en la persistencia seis horas despus del comienzo del coma, de los siguientes signos: a) b) c) d) Falta de percepcin y respuesta a los estmulos adecuados. Ausencia de respiracin espontnea. Ausencia de reflejos ceflicos con hipotona muscular y midriasis. Electroencefalograma izoelctrico, en ausencia de la hipotermia, que no se modifique con estmulo alguno.

B) Sujetos Se distingue en los dos prrafos del precepto un tipo bsico y un tipo cualificado o agravado por la cualidad del sujeto pasivo. a) Sujeto activo y pasivo del tipo bsico. Cualquier persona puede ser autor o vctima del delito de homicidio, sin ms limitacin que las derivadas del concurso de leyes(4), cuyas reglas para seleccionar la norma aplicable se encuentran en el artculo 2A del Cdigo Penal. Aun sin decirlo expresamente, tambin el artculo 116, en su primer inciso, establece un criterio de seleccin de la norma aplicable en caso de concurso de leyes: Quien d muerte a una persona sin concurrir las circunstancias que se mencionan en los siguientes artculos del presente Captulo, comete el delito de homicidio simple. Es decir, el propio precepto seala implcitamente su carcter de tipo genrico, de aplicacin subsidiaria frente a los tipos especficos que se mencionan en los siguientes artculos.

(4)

No es siempre es fcil diferenciar el concurso de normas del concurso ideal de delitos. La solucin, apunta la STS (Sala 2.) de 29 de octubre de 2003 (fj 3), se encuentra en un criterio de valoracin jurdica: si, ante una determinada conducta punible, su total significacin antijurdica queda cubierta mediante la aplicacin de una sola norma penal, nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesario acudir conjuntamente a las dos para abarcar la total ilicitud del hecho, estamos ante un concurso de delitos. Tambin la STS (Sala 2.) de 29 de mayo de 2003 (fj 3) ofrece una delimitacin de las diferencias entre una y otra figura: El concurso aparente de normas se produce cuando una nica accin, con relevancia penal, aparece tipificada aparentemente en varios preceptos del Cdigo y slo uno de ellos es de aplicacin al recoger ste toda la antijuridicidad de la conducta con exclusin de los otros aparentemente concurrentes. El concurso ideal de delitos, por el contrario, [se produce] cuando una nica accin realiza distintas tipificaciones que pueden concurrir segn las normas del concurso, esto es, cuando una sola agrede varios bienes jurdicos no contemplados en una nica norma.

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As pues, si el sujeto pasivo es un ascendiente, descendiente, cnyuge o persona con la que el sujeto activo haga vida marital, su muerte sera constitutiva del delito de parricidio (art. 118 del CP), por aplicacin del criterio de especialidad (lex specialis derogat lex generalis), contenido tanto en el artculo 2A.1 como en el propio artculo 116, inciso primero, del CP. Ello es as porque el tipo del parricidio contiene las caractersticas generales del homicidio (matar a una persona) y otra ms especfica (la relacin parental o marital entre el autor y su vctima). Un parricidio es tambin un homicidio y, si no estuviera especficamente tipificado en el Cdigo Penal, podra ser castigado como homicidio: el parricidio, como tipo ms especfico, desplaza al homicidio, como tipo ms genrico. Del mismo modo, dar muerte a un Jefe de Estado o Jefe de Gobierno extranjero que se hallase en Honduras en carcter oficial sera un delito contra el derecho de gentes (art. 318 CP), de aplicacin preferente, por su especialidad, sobre el homicidio. Tambin el genocidio (art. 319, numeral 1, del CP) o el dar muerte al Presidente de un Poder del Estado (art. 322 del CP), son tipos preferentes al homicidio. b) Sujeto pasivo del tipo cualificado. Si la vctima fuese autoridad judicial, policial, miembro del Ministerio Pblico, funcionario o empleado de Centros Penales y el homicidio fuese cometido con ocasin o en el ejercicio de su cargo o funcin, se agrava la pena que ser entonces de 20 a 30 aos de reclusin. Es decir, para que se produzca la agravacin no slo basta la cualidad del sujeto pasivo, sino que es necesario que el homicidio se cometa cuando se hallare ejerciendo las funciones de su cargo o con ocasin de ellas. Hay aqu un plus de reprochabilidad de la conducta, en cuando no slo se ataca la vida sino, en alguna medida, el ataque tambin se proyecta sobre la institucin que representa. Cuando la autoridad o funcionario se halla en el ejercicio de sus funciones, la identificacin entre su persona y el rgano que representa es total. En el segundo caso, con ocasin, no existe tal identificacin, bastando con que el ataque se realice en atencin a las funciones ya ejercidas o a las que van a realizarse. Es necesario, en fin, que el cargo o funcin que se va a desempear, que se est desempaando o que ya se ha desempeado, sea el motivo del homicidio. C) La conducta tpica El homicidio consiste en dar muerte a otra persona. Se trata de un tipo prohibitivo de causar. Lo que se prohbe es la causacin de la muerte, con independencia de cmo se produzca. De ah que, a tal efecto, se admitan no solo los

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medios materiales(5) sino tambin los morales o psquicos. Estos ltimos son aqullos que no operan directamente sobre el cuerpo de la vctima (pinsese, por ejemplo, en proporcionar un terrible sobresalto a una persona de edad avanzada con problemas cardacos, con intencin de provocar su muerte)(6). La dificultad de estos casos, ciertamente anmalos, no radica en su admisibilidad como idneos para constituir un delito de homicidio, sino en la acreditacin de la relacin de causalidad. La problemtica principal que suscita el verbo tpico dar muerte se refiere a la posibilidad de cometer el delito por omisin y a la relacin de causalidad. a) Comisin por omisin No hay problemas en admitir la comisin por omisin (art. 13.I del CP) del homicidio (delito impropio de omisin), siempre que concurran las siguientes condiciones: relacin de causalidad y posicin de garante con posibilidad de evitar el resultado. 1. Relacin de causalidad. Es preciso que exista una relacin de causalidad entre la omisin y la muerte, de manera que sta no se hubiera producido de haberse realizado la actuacin omitida(7). La omisin ha de ser materialmente relevante para que pueda imputarse el resultado de muerte: es necesario afirmar que el sujeto al omitir, esto es, al no hacer algo determinado, mata (principio de equivalencia o equiparacin entre la omisin y la accin). Para aproximar lo ms posible los criterios de la causalidad en la omisin y en la accin, se exige que la accin imaginada (omitida) hubiera impedido el resultado con certeza o, al menos, con una probabilidad rayana en la certeza. Como ejemplos pueden citarse la omisin de alimentar al nio de corta edad que no puede hacerlo por s mismo, la de proporcionar una medicacin vital a un enfermo que no puede suministrrsela slo, la de ligar el cordn umbilical al recin nacido, o la de echar las barreras en un cruce con ferrocarril al paso de un tren.

(5)

Claro es que, determinados medios o modos ejecutivos, que caracterizan el asesinato, excluyen el homicidio. Es frecuente la cita de la STS espaol de 19 de junio de 1880, que declar la existencia de nexo causal en la muerte de una anciana, por el susto que se llev al ver que unos jvenes entraban en su casa para robar. Aunque se hable de causalidad de la omisin, en realidad la omisin no puede ser entendida como componente causal de ningn resultado. La causalidad exige la puesta en marcha de una fuerza desencadenante que, por definicin, falta en la omisin puesto que de la nada no proviene nada (ex nihilo nihil fit).

(6)

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La existencia de la relacin de causalidad y la comprobacin sobre la posibilidad de evitar el resultado, determinar si estamos realmente ante un homicidio por omisin, ante un delito de abandono de personas desvalidas o ante una omisin atpica. Veamos un ejemplo: un cirujano que, sin justificacin alguna, deja de atender a un paciente en el proceso postoperatorio y ste fallece como consecuencia de una complicacin. Si se puede establecer que la intervencin positiva del cirujano habra evitado con seguridad o, al menos, con una gran probabilidad, la muerte del paciente, estaremos ante un homicidio por omisin; si tan slo es posible afirmar que la intervencin del cirujano hubiera sido capaz de disminuir el riesgo de muerte, pero sin la seguridad de evitarlo, nos encontraremos ante un delito de abandono de personas desvalidas (art. 139 del CP); y si, finalmente, pudiera afirmarse que la intervencin del cirujano habra sido irrelevante, la conducta sera atpica.

2. Obligacin de actuar, deber de garanta o posicin de garante. Adems, el autor de un homicidio por omisin ha de ser aquella persona que, frente al derecho, frente a la sociedad, era el garante de que la muerte no se produjera. Las dificultades surgen al determinar en virtud de qu criterios el derecho atribuye a una persona esa condicin. En este sentido, la doctrina tradicional seguida por el artculo 11 del CP espaol(8) viene atendiendo a las fuentes formales del deber jurdico, manteniendo que la posicin de garante o el deber especfico de actuar puede proceder: a) De una disposicin legal (la que regula las relaciones paternofiliales, por ejemplo). b) De una obligacin contractual en sentido amplio, con la previa aceptacin expresa o tcita del sujeto (el llamado principio de asuncin). Ejemplo de ello son: el socorrista de una piscina, las nieras o el personal de los colegios infantiles. c) De una conducta anterior, productora de una situacin de peligro (el denominado actuar precedente o principio de injerencia). Cuando el omitente es quien ha generado una situacin de riesgo para el bien jurdicamente protegido, mediante una accin u omisin precedente, contrae la obligacin de neutralizar el peligro originado y mitigar las consecuencias lesivas. Por ejemplo, el que enciende un fuego, ha de tomar las precauciones oportunas para no provocar un incendio.

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Dice as: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin y omisin precedente.

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b) La relacin de causalidad En cuanto a la causalidad, es necesario que medie una relacin de causa a efecto entre la conducta del agente y el resultado muerte. Tal nexo causal se difumina cuando entre una y otra media un lapso de tiempo relevante o cuando concurre algn hecho colateral. Las distintas teoras causales son objeto de estudio en la Parte General, siendo las dos ms importantes la de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non y la de la causacin adecuada. La jurisprudencia de los Tribunales espaoles parte de la teora de la equivalencia de las condiciones en los proceso causales simples, es decir, en aquellos que no sufren la interferencia de otro curso causal, afirmando que el que es causa de la causa es causa del mal causado (STS de 6 de mayo de 1981). Pero, en los procesos causales complejos o concurrentes, modera dicha teora para no llegar a extremos inaceptables (en una aplicacin hasta el absurdo de la teora de la equivalencia, respondera como homicida quien causa lesiones graves a otro sin riesgo letal, pero que fallece en un accidente de trnsito al ser trasladado en ambulancia al hospital). La desmesurada extensin del concepto se ha tratado de mitigar fundamentalmente a travs de la interrupcin del nexo causal en virtud de un accidente extrao. El criterio limitador de la causalidad es el de la consecuencia natural: la accin es causal cuando el resultado producido es su consecuencia natural. Para saber cundo el resultado es o no consecuencia natural se distingue entre circunstancias preexistentes, simultneas y sobrevenidas. Slo las ltimas excluyen la causalidad si se originan por un accidente extrao, que no tiene relacin con el hecho cometido por el agente (por ejemplo, la conducta gravemente imprudente de la propia vctima o de un tercero). Fuera de estos casos, se afirma la causalidad si a la muerte coadyuvan circunstancias preexistentes (como la dbil constitucin fsica de la vctima, o la enfermedad que sufra antes de la agresin), o concomitantes (como el colapso cardaco provocado por la excitacin nerviosa, la infeccin provocada por el arma, la falta inmediata de atencin mdica, o incluso determinados errores no especialmente graves en la posterior asistencia mdica). D) Culpabilidad El delito de homicidio admite las dos formas de imputacin subjetiva: dolo y culpa. El legislador hondureo ha decidido tipificarlos por separado, de suerte que el que ahora nos ocupa (art. 116 del CP) exige dolo en la accin, mientras que el

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homicidio culposo se regula en el artculo 121, que examinaremos ms adelante. Los principales problemas que se nos plantean son los relativos al dolo eventual, a la acreditacin del nimo de matar (animus necandi) y a la cuestin del homicidio preterintencional. a) El dolo eventual El nimo homicida se cubre tanto con el dolo directo como con el dolo eventual (por lo dems, muy frecuente en este delito). En el homicidio doloso el autor sabe que mata a otra persona y quiere hacerlo (dolo intencional) o, por lo menos, se representa su muerte como una consecuencia inevitable de su accin (dolo de consecuencias necesarias). Para que concurra dolo eventual basta con que el autor haya previsto la muerte de otra persona como una consecuencia altamente probable de su accin (doctrina de la probabilidad o representacin) o haya aceptado en ltima instancia que aquel resultado se produzca (teora del consentimiento). As, aunque no se persiguiera directamente, se acepta el resultado, al preferir la ejecucin de la accin peligrosa a la evitacin de sus posibles consecuencias. No importa, por tanto, para la existencia de dolo eventual, que el autor no desease el resultado o que tuviera la esperanza de que aqul no se produjera. Lo importante es que sea consciente del concreto y grave peligro generado por su accin y contine adelante con la misma. Algunos casos en que el Tribunal Supremo espaol ha estimado que concurra dolo eventual en el delito de homicidio, son los siguientes: Ocho disparos de dos escopetas con cartuchos de postas de 9 perdigones, hechos a corta distancia contra la parte delantera del vehculo conducido por la vctima, llegando a penetrar uno de los disparos por la luna delantera. STS de 24 de enero de 2005. Navajazo dirigido hacia el pecho de su vctima, con tal fuerza que atraves parte del hueso del esternn y seccion el corazn por el ventrculo derecho. STS de 3 de noviembre de 2004. Acusado que utilizando gasolina prende fuego a un almacn unido a una planta superior que era vivienda, hacindolo cuando sus moradores estaban dormidos y alejndose del lugar el acusado, que estaba all hospedado, sin avisar a persona alguna y sin hacer nada para sofocar o disminuir las consecuencias del incendio. STS de 24 de mayo de 2004. Colocacin de coche bomba en el establecimiento Hipercor de Barcelona, en horario de apertura al pblico. Aunque se dio aviso, por parte de los terroristas, de la colocacin del artefacto explosivo mediante tres llamadas telefnicas, ste se encontraba en el maletero de un coche aparcado y cerrado que no era fcil de localizar. STS de 2 de julio de 2004.

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Agresin por parte de cuatro personas jvenes, mediante golpes, patadas y empujones, algunos de ellos dirigidos a la cabeza, que producen en la vctima un hematoma subdural (sangre venosa que afecta directamente al encfalo) causante de su fallecimiento a los nueve das de producirse la agresin. STS de 2 de julio de 2004. Reiterados golpes a nia de 29 meses de edad, hasta que uno de superior intensidad en la cabeza le causa un coma profundo. STS de 19 de abril de 2004. Golpes brutales asestados en la cabeza de un seor de 79 aos con una barra de hierro que ocasionaron su muerte. STS de 25 de marzo de 2004. Acusada que despus de dar a luz a su hijo, deja al recin nacido en el interior de un contenedor de basura, volviendo a su casa para seguir haciendo vida normal. STS de 2 de febrero de 2004. Cuchillada en regin abdominal derecha que perfor hgado y vescula biliar, cabeza del pncreas y arteria esplnica. STS de 27 de febrero de 2004. Pualada en la espalda, que penetra 2 cm. en espacio intercostal provocando hemoneumotrax. STS de 18 de febrero de 2004. b) nimo de matar El nimo o intencin de matar (animus necandi) es un elemento subjetivo del injusto, inaccesible si no es a partir de los actos de carcter objetivo que exteriorizan tal intencin. Los actos precedentes, simultneos y posteriores a la accin del agente, son datos que, valorados conforme a las leyes de la lgica y de la experiencia, servirn para acreditar si hubo o no nimo de matar. Se trata, como dice la STS de 24 de marzo de 2005, de averiguar mediante prueba inferencial, a falta de una confesin de intencionalidad patente del acusado, acerca de la existencia de animus necandi o animus laedendi, que presida su actuar. En palabras de la STS de 13 de octubre de 2004, como esa indagacin aparece dificultada, por pertenecer a lo ms interno del hombre, al arcano de la conducta, hemos de deducirlo a travs de los hechos que s pueden ser apreciados por los sentidos, es decir, habr de deducirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetneos realizados por el agresor que permitan descubrir la intencionalidad del autor. Deduccin que habr de ser lgica y racional y debidamente exteriorizada por el juzgador en la motivacin de la sentencia para posibilitar el conocimiento del camino deductivo empleado y facilitar, en su caso, la impugnacin casacional. Entre los mltiples signos externos que deben tenerse en consideracin para determinar el nimo de matar, una jurisprudencia pacfica (SSTS, entre otras muchas, de 5 de octubre de 2004 y 3 de febrero de 2005) seala los siguientes: a) Los antecedentes de hecho y las previas relaciones entre el agresor y la vctima

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b) La clase de arma o instrumento utilizado y su capacidad vulnerante. c) La zona o zonas del cuerpo a que se haya dirigido la agresin, en especial si all existen rganos vitales. d) La intensidad y persistencia del ataque, con el nmero de los golpes inferidos a la vctima. e) La actitud, gestos y expresiones vertidas por el autor durante el ataque y su reaccin con posterioridad a los hechos. f) Las condiciones del lugar, tiempo y dems circunstancias conexas o concomitantes con la accin. g) La causa o motivacin de la agresin. h) La entidad y gravedad de las heridas causadas. Entre estos indicios, hay que considerar especialmente relevantes la naturaleza del arma o instrumento empleado y la zona del cuerpo atacada. De esta forma, un disparo con un arma de fuego dirigido a la cabeza, al cuello, o al trax o regin abdominal, han de calificarse como homicidio en grado de ejecucin de tentativa, aunque finalmente las lesiones causadas pudieran ser de escasa entidad en el caso de que la bala no alcanzara plenamente el cuerpo, y provocara un rasguo o herida superficial. c) Homicidio preterintencional La preterintencionalidad aparece como circunstancia atenuante en el numeral 13 del artculo 26 del CP, y consiste en no haber tenido el delincuente intencin de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo. La exigencia de imputar el delito de homicidio a ttulo de dolo o de culpa ha generado dudas respecto al tratamiento del llamado homicidio preterintencional. Se trata de aquellos casos en que el sujeto activo tena slo intencin de lesionar, y, con tal finalidad, utiliza un medio que no deba haber producido la muerte, pero sta acontece por la concurrencia de otra causa (por ejemplo, cuando la vctima cae al suelo, a consecuencia de un puetazo o de una bofetada, golpendose contra el bordillo de la acera y falleciendo). No hay entonces nimo de matar y no podra imputarse como homicidio a ttulo de dolo, aunque quizs s a ttulo de culpa (estimando la existencia de un concurso ideal entre un delito o una falta de lesiones y un homicidio imprudente). El legislador hondureo adopta la solucin de tipificar expresamente este supuesto e imponer una pena rebajada con relacin al homicidio doloso. As, el artculo 120 del Cdigo Penal establece: Quien con el propsito de causarle lesiones a una persona produce su muerte cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionarla, ser sancionado con la pena aplicable al homicidio

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simple disminuida en un tercio. E) Las formas imperfectas de ejecucin Nos encontraremos ante un homicidio en el grado de tentativa cuando el sujeto, con la intencin de matar a una persona, realiza como seala el artculo 15 del Cdigo Penal actos inequvocos de ejecucin, que deban haber producido la muerte, pero sta no acontece por causas ajenas a la voluntad del agente. Es preciso que se realicen actos de ejecucin tpica (es decir que se d principio a la conducta de matar), no siendo punibles actos preparatorios anteriores como planear el hecho, procurarse el arma u otros similares, teniendo en cuenta adems que la proposicin y la conspiracin no estn expresamente recogidos en el homicidio, tal como exige el artculo 17 del Cdigo. F) Concurso Homicidio intentado y lesiones. Los diversos actos agresivos, dirigidos a ocasionar la muerte de la vctima, se integran dentro del delito de homicidio intentado, sin que se admita la existencia de concurso con las lesiones causadas con ocasin de ejecutar el homicidio intentado. Homicidio e inhumacin o traslado ilegal de cadver. El concepto de inhumacin ilegal (art. 190 del CP) ha sido entendido ampliamente, como cualquier acto dirigido a desprenderse del cadver o feto con infraccin de leyes o reglamentos, bien sea mediante enterramiento, bien mediante ocultacin (pozos, cuevas, estercoleros, etc.) o bien con destruccin (p. ej., incineracin). El tratamiento de esta infraccin cuando ha sido precedida de un delito contra la vida ha de ser el del autoencubrimiento impune, en atencin al principio de no exigibilidad de otra conducta. Sera paradjico exigir al homicida que para ocultar el cadver o para trasladarlo solicitase los permisos legalmente exigibles. Tenencia ilcita de armas y homicidio utilizando una pistola (concurso medial). No existe tal concurso medial, sino un concurso real (art. 35 del CP). La STS de 10 de diciembre de 2004 declara al respecto: Aun en el caso de que pudiera entenderse que el empleo del arma de fuego fuera medio necesario para cometer el delito de homicidio, en ningn caso sera necesario que la pistola utilizada careciera de las licencias y permisos que legitimaran su tenencia por el acusado, por lo que la autonoma de las dos infracciones resulta palmaria con la consiguiente aparicin del concurso real de delitos. Amenazas y homicidio. Se trata de un concurso real. Slo cuando las amenazas se produzcan simultneamente a la accin homicida o inmediatamente

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antes de la misma podran entenderse absorbidas por el delito de homicidio. La STS de 5 de octubre de 2000, lo explica as:
El bien jurdico protegido por el delito de amenazas es la libertad de la persona y el derecho al sosiego y a la tranquilidad personal, siendo un delito eminentemente circunstancial y de mera actividad con independencia del resultado. Si ste se produce da lugar a un concurso real y no a la absorcin de las amenazas por el homicidio, como se pretende al final de este motivo, de forma subsidiaria y sin ninguna argumentacin. Tal pretensin slo podra prosperar en teora, respecto a las amenazas simultneas, o inmediatamente previas, a la conducta homicida, pero no cuando se realizan durante varios meses y se consumaron cuando fueron conocidas por la amenazada, como sucedi en el caso enjuiciado, lo que acredita, que el procesado tuvo durante esos meses el dominio de la accin de un mal futuro y posible, esencia del delito de amenazas, hasta el extremo que termin por ejecutarlo, en la brutal forma que analizaremos en los motivos siguientes, y que de ninguna manera puede volatilizar su anterior comportamiento amenazante, merecedor de reproche autnomo e independiente del que corresponde al homicidio.

2. ASESINATO
De acuerdo con el artculo 117 del Cdigo Penal: Es reo de asesinato quien d muerte a una persona ejecutndola con la concurrencia de cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Alevosa; 2. Con premeditacin conocida; 3. Por medio de inundacin, incendio, envenenamiento, explosin, descarrilamiento, volcamiento, varamiento o avera de buque u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos, siempre que haya dolo e intencionalidad; y, 4. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. La pena por asesinato ser de veinte (20) a treinta (30) aos de reclusin, y cuando se cometiese mediante pago, recompensa o promesa remuneratoria, o se acompaase de robo o violacin, la pena ser de treinta (30) aos a privacin de por vida de la libertad. Como se ve, el Cdigo tipifica el asesinato como delito autnomo(9), despus
(9)

La doctrina se ha planteado el tema de la sustantividad del asesinato, es decir, si se trata de un homicidio cualificado o si es un delito autnomo. No es una mera cuestin dogmtica, pues tiene consecuencias desde el punto de vista sustantivo como, por ejemplo, en lo relativo a la comunicabilidad entre partcipes de las circunstancias cualificadoras. Las razones que se alegan en favor de la sustantividad atienden no slo a razones histricas y lingsticas (su propio nomen iuris), sino, fundamentalmente, a argumentos criminolgicos, que presentan el tipo de asesinato diferenciado del homicida. Las circunstancias en el artculo 117 estn hasta tal punto incrustadas en la figura del delito de asesinato que han perdido su funcin individualizadora de la pena para

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del de homicidio, mediante la enumeracin de una serie de circunstancias escogidas del copioso elenco de las agravantes del artculo 27. Tales circunstancias no son meras agravantes genricas, sino elementos constitutivos del delito, bastando la concurrencia de una sola para que pueda calificarse de asesinato. Ahora bien, puede suceder que en la muerte de una persona concurran varias de las circunstancias del artculo 117. En tal caso, cualquiera de ellas puede tomarse para calificar esa muerte como asesinato y, las restantes, dejan de ser elementos constitutivos del delito para actuar como agravantes genricas del artculo 27. Comunes al homicidio son las cuestiones en torno al bien jurdico protegido (la vida humana independiente), los sujetos activo y pasivo del tipo bsico, la causalidad y las formas imperfectas. Cabe resaltar que, en cuanto al sujeto pasivo del tipo cualificado del homicidio no tiene su correspondencia en el asesinato. As, el asesinato de una autoridad judicial con ocasin o en ejercicio de sus funciones no tiene un tratamiento especfico en trminos de mayor pena, a diferencia de lo que sucede en el homicidio. En fin, si se da muerte a una autoridad de las mencionadas en el artculo 116.II, concurriendo las circunstancias del artculo 117, habr que acudir a las normas sobre concurso de leyes del artculo 2.A. Especfica del asesinato es una rica problemtica que pasamos a exponer a continuacin, centrndonos en las circunstancias que constituyen elementos constitutivos del tipo. A) Alevosa Su definicin legal se recoge en el artculo 27.2 del Cdigo Penal: Hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra la vida y la integridad corporal, empleando medios, modos o formas en la ejecucin que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido. De acuerdo con esta definicin, la alevosa se nos presenta como equivalente a cobarda, ya que la nota fundamental (aparte del aseguramiento de la ejecucin), es el aprovechamiento de una situacin de indefensin, y la falta por ello de riesgo para el sujeto activo al cometer su accin. El Tribunal Supremo espaol ha sealado reiteradamente con nitidez (por todas, STS de 22 de marzo de 2005) que la esencia de la alevosa se encuentra en la eliminacin de la defensa (SSTS de 28 de enero
pasar a ser autnticos elementos integrantes de su estructura.

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de 2004 y 17 de marzo de 2004), y que el ncleo de la alevosa se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa (STS de 19 de octubre de 2001); o bien en el aprovechamiento de una situacin de indefensin, cuyos orgenes son indiferentes (STS de 13 de febrero de 2001). Partiendo de esta idea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol distingue tres modalidades de alevosa(10). a) La llamada alevosa proditoria, singularizada por el ataque a traicin y sobre seguro y que incluye la asechanza, insidia, trampa, emboscada, celada, apostamiento, situaciones todas ellas en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la vctima en momento y lugar que aqulla no espera(11). b) La alevosa sbita, inesperada o inopinada, llamada tambin sorpresiva, en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la vctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aqulla acta de forma imprevista, fulgurante y repentina. La vctima es sorprendida totalmente desprevenida, ya se encuentre de espaldas o incluso de frente(12), gracias a lo repentino e inopinado de la agresin. En estos casos es precisamente el carcter sorpresivo de la agresin lo
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Pueden verse, a ttulo de ejemplo, las SSTS de 22 de enero de 2004 (RJ 2004\2171) y 22 de marzo de 2005 (RJ 2005\4049). Tal sera el caso del estrangulamiento, realizado por la espalda, sin que las pequeas erosiones y araazos que presentaba el acusado supongan una defensa real por parte de la vctima (su compaera sentimental). La STS de 4 de marzo de 2005 (RJ 2005\3071) dice a este propsito: c) Que la vctima no se defendi se deduce del hecho significativo de que cuando se hizo la inspeccin ocular, la habitacin en que se hallaba el cadver estaba en perfecto orden, sin seal alguna de que hubiera habido lucha. Para entender que la hubo nada significa el dato de que el sujeto activo de la accin presentase algunos araazos y erosiones, pues como ocurre en la mayora de los casos en que se emplea la mecnica del estrangulamiento u otra parecida, la propia desesperacin y el instinto de conservacin de la vctima hacen que trate de defenderse del modo que puede, en este caso con las uas, sin que ello signifique que este acto reflejo e instintivo pueda considerarse como verdadero y real acto defensivo. d) En cualquier caso, de toda la prueba se infiere que el ataque fue totalmente sorpresivo y no slo a traicin, como dos modalidades de la figura jurdica de la alevosa. Que el ataque cara a cara no excluye la alevosa lo pone de manifiesto, por ejemplo, la STS de 17 de febrero de 2005 (RJ 2005\3059). En el caso tratado, se haba producido previamente una discusin y una pelea entre varios porteros o empleados de seguridad de una discoteca y un grupo de amigos con los que se encontraba la vctima. Terminada la pelea, y cuando la vctima esperaba para introducirse en el vehculo y abandonar el lugar, se acerc corriendo al mismo el acusado, que le asest con la navaja que llevaba en la mano, de manera sorpresiva y sin que tuviera posibilidad de reaccionar y defenderse, una pualada que le perfor el corazn y le caus la muerte.

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que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difcilmente puede prepararse contra l y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible(13). c) La alevosa de desvalimiento (que roza el abuso de superioridad), en que el sujeto agente aprovecha una situacin de absoluto desamparo de la vctima, como acontece en los casos de personas desvalidas por su edad (ancianos, nios), por su invalidez fsica o psquica (enfermos graves), o por estar en estado de inconsciencia (personas ebrias en fase letrgica o comatosa, drogadas, dormidas o privadas de conocimiento)(14).
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Dice la STS de 26 de mayo de 2004 (RJ 2005\4018) que esta modalidad de la alevosa es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso y sin que haya ocurrido nada que indique la proximidad de la agresin de forma que quepa una posible defensa frente a la misma. Es de tener en consideracin que una discusin previa entre agresor y vctima no supone necesariamente que sta haya de prever una agresin mortal. As, por ejemplo, la STS de 30 de marzo de 2005 (RJ 2005\3305) advierte que hubo ataque alevoso porque la breve discusin con la vctima no haca prever, en modo alguno, el fatal desenlace posterior: dispar tres arpones a la cabeza de su acompaante, a una corta distancia y desde una posicin trasera o, al menos, lateral, a juzgar por la ubicacin de los impactos, producindose incluso los dos ltimos cuando el agredido yaca ya cado en el suelo. En esta misma direccin, la STS de 10 de febrero de 2003 (RJ 2003\2438), afirma: existe compatibilidad de la alevosa con una discusin previa cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya ms all de la confrontacin verbal y se deslice hacia una agresin desproporcionada que coja de sorpresa al acometido (sentencias de 16 octubre 1993 [RJ 1993\7779], 28 octubre 1996 [RJ 1996\7757] y 23 diciembre 1998 [RJ 1998\10396]). No elimina la alevosa el hecho de que el acusado yerre su primer disparo sbito e inesperado y s alcance con el segundo a la vctima; no por ello la vctima puede ya reaccionar intentando huir o agacharse. La STS de 31 de mayo de 2004 (RJ 2005\2841) es muy clara al respecto: Esta tesis no deja de ser sorprendente ya que, en cierto modo, carga sobre la vctima su falta de reflejos ante un ataque sbito e inesperado realizado con un arma de fuego desde el interior de un automvil en el que ella haba montado confiadamente por sus relaciones con el acusado. La alevosa no desaparece por el hecho de que la persona que realiza el disparo yerre su primer impacto y acierte en el segundo. Sostener esta tesis sera tanto como admitir que una vez realizado el primer acto homicida, que por impericia del autor no alcanza su objetivo, la vctima se convierte en un ser perfectamente apercibido y en condiciones de haber frente a una agresin imprevista que trata de asegurar el resultado mortal. El propsito homicida y la ventaja que proporcionaba al acusado su posicin y su taimada conducta, convierte a toda su accin en un acto que impide cualquier posibilidad de defensa eficaz, por lo que necesariamente, nos encontramos ante un supuesto de alevosa que puede ser explicado fcilmente sin acudir a elucubraciones dogmticas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol es tajante al respecto, y ha apreciado la alevosa, por ejemplo, en los siguientes casos: a) Nia de tres aos a la que el asesino reiteradamente golpea hasta que uno de los golpes, de superior intensidad en la cabeza, le causa un coma profundo. STS de 19 de abril de 2004 (RJ 2004\2819). b) Beb de poco ms de un mes, vilmente maltratado por sus padres (presentando, entre otras,

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La delimitacin conceptual realizada, ms terica que prctica, no supone un encasillamiento impermeable entre las diversas modalidades comisivas que impida hallar elementos configurativos de un tipo de alevosa en otro. As, por ejemplo, la naturaleza sorpresiva de la alevosa, reseada en segundo lugar (letra b), es perfectamente predicable del primer supuesto (letra a), pues si el agresor se oculta en lugar adecuado para agredir a la vctima, es indudable que su accin constituir un ataque sorpresivo, por inesperado, para dicha vctima(15). Bien claro nos dice la STS de 24 de mayo de 2004:
La esencia de la alevosa, como es sabido, es la anulacin de las posibilidades de defensa de la vctima, en sus tres clsicas formulaciones de proditoria o traicionera, sorpresiva, y por desvalimiento. Su triple delimitacin no son espacios de la agravante divididas en compartimentos estancos, sino que son permeables como expresiones todas ellas del mismo hecho de la indefensin. Ejemplo paradigmtico de desvalimiento es que la vctima est dormida (SS. 6 de marzo de 1996, 11 de marzo de 1996, 28 de febrero de 1998, 22 de enero de 2004 y 10 de marzo de 2004).

mltiples fracturas costales y del fmur, lesiones hemorrgicas y traumatismos craneales que, de no haber sido intervenidos quirrgicamente con urgencia, hubieran acabo con su vida). STS de 10 de febrero de 2005 (RJ 2005\2198). c) Cuando las vctima estaba durmiendo o adormilada en la cama. SSTS de 25 de marzo de 2004 (RJ 2004\2302), 24 de mayo de 2004 (RJ 2004\7810) y 27 de enero de 2005 (RJ 2005\1632).. d) Muerte por estrangulamiento de un disminuido fsico que tena amputadas ambas piernas y que se encontraba ebrio. STS de 14 de junio de 2004 (RJ 2005\2299). e) Hachazos en la cabeza a un disminuido fsico (atrofa de extremidades inferiores, que le obligaban a caminar con muletas o bastn): ni la presencia de amigos de la vctima ni las lesiones que la vctima se causa al intentar parar los golpes suponen una posibilidad real de defensa. STS de 29 noviembre de 2004 (RJ 2005\461).
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Un caso en el que el Tribunal Supremo espaol estim que concurra alevosa proditoria y tambin sorpresiva fue el siguiente (STS de 22 de marzo de 2005, RJ 2005\4049): El acusado y la vctima (una pareja ecuatoriana) volvan juntos a la vivienda y al llegar al portal del inmueble, muy estrecho, la agarr del cuello y la empuj hacia el interior para, acto seguido, con un cuchillo que portaba de unos once centmetros de hoja, y con propsito de acabar con la vida de ella, la cogi por el pelo arrojndola contra el suelo y le asest aproximadamente veintiuna pualadas alcanzndole varias de ellas en el trax izquierdo dirigidas al corazn y otros rganos vitales, al tiempo que la vctima daba voces y peda ayuda. Pues bien, debido a la estrechez del pasillo y que se hallaba a oscuras, la vctima no tena posibilidad de escapar del ataque del agresor, mxime cuando desde la puerta de la entrada hasta la escalera no haba acceso a ningn desvo; adems le agredi nada ms entrar en el inmueble y durante el curso de la agresin le puso una rodilla sobre el pecho inmovilizndola por completo para limitar las posibilidades de la vctima de pedir auxilio. El ataque fue sbito, inopinado e imprevisto, eliminando cualquier posibilidad de defensa, por lo que concurren los requisitos de la alevosa sorpresiva y tambin los de la alevosa proditoria, al elegir un lugar apropiado para que la vctima no tuviera posibilidad alguna de defenderse.

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La alevosa es una circunstancia mixta, objetivo-subjetiva, porque exige tanto la concurrencia de elementos objetivos (ejecucin del hecho con modos, medios o formas que aseguren el resultado), como subjetivos (intencin del sujeto activo de evitar el riesgo que provenga de la posible reaccin defensiva de la vctima). El autor ha de proponerse esa finalidad, que queda cubierta por el dolo, incluso eventual(16), independientemente de que la situacin de aseguramiento del resultado, sin riesgo, se haya creado o buscado de propsito, o slo se haya aprovechado de ella en el momento de ejecutar la accin (p. ej., STS de 22 de marzo de 2005)(17). Concretamente, la STS de 10 de febrero de 2005 afirma: En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela, en este modo de actuar un nimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y tambin una mayor antijuridicidad por estimarse ms graves y ms lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo). Por su parte, la STS de 18 de febrero de 2004 pone de relieve la particular significacin que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no slo el hecho de la muerte, sino tambin el particular modo en que la alevosa se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer tambin realizarlo con la concreta indefensin de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carcter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresin tiendan directa y especialmente
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La circunstancia especfica de alevosa es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con una jurisprudencia amplia y constante de la Sala de lo Penal del tribunal Supremo espaol, sostenida por sentencias recientes, aunque la cuestin es ardua y ha sido debatida y cuestionada en algunos pronunciamientos de la propia Sala (STS de 24 de mayo de 2004). Han afirmado la compatibilidad, entre otras, las sentencias de 20 de diciembre de 1993, 21 de enero de 1997, 21 de junio de 1999, 4 de junio de 2001, 31 de octubre de 2002 y 20 de enero de 2003. En la misma lnea la sentencia de 3 de junio de 2002, estableci que en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la realizacin del tipo (fj 2). La definicin legal de la alevosa hace referencia a asegurar la indefensin, como recordaba la sentencia citada de 21 de junio de 1999 que estim la existencia de la agravante con independencia de que el autor tuviera intencin directa de matar o, simplemente, la aceptara como consecuencia de su accin y no se haya producido el resultado de la muerte por la rpida intervencin facultativa. La doctrina de la sentencia de 21 de junio de 1999 es reiterada, con mencin expresa y reproduccin textual del prrafo trascrito, por la sentencia de 31 de octubre de 2002. No es imprescindible, por tanto, que de antemano el agente busque y encuentre el modo ms idneo de ejecucin sino que es suficiente que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situacin de la vctima, as como la facilidad que ello supone. SSTS 9 de marzo de 1993 (RJ 1993\2163), 8 de marzo de 1993 (RJ 1993\1992), 26 de junio de 1997 (RJ 1997\4981), 26 de abril de 2002 (RJ 2002\6368), 25 de noviembre de 2003 (RJ 2004\10) y 24 de mayo de 2004 (RJ 2004\7810).

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a asegurarla. Es admisible la llamada alevosa sobrevenida, cuando la dinmica de ejecucin de los hechos comienza sin la concurrencia de dicha circunstancia, pero acaba, por ejemplo, con un ataque a traicin o por sorpresa (pinsese en un enfrentamiento previo, cara a cara sin armas, y cuando la agresin ha cesado y la vctima est confiada, el autor aprovecha para apualarla por la espalda). No hace falta para calificar los hechos como asesinato que se realicen en fases ejecutivas estrictamente separadas, lo nico que se precisa es poder diferenciar el episodio no alevoso del alevoso. La STS de 24 de febrero de 2004 seala, respecto de la alevosa sobrevenida, lo siguiente:
[...] se produce en ciertos casos aun cuando en el comienzo de la agresin no se halle presente esta agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuacin del autor, el ataque se reanuda aprovechando ste la indefensin en que se encuentra la vctima (vanse SSTS de 3 de diciembre de 1993, 15 de diciembre de 1986, 12 de julio de 1991, 15 de febrero de 1993, o 20 de septiembre de 1999). Doctrina sta confirmada por otras resoluciones ms recientes (28 de abril de 1997, 29 de diciembre de 1997, 1 de octubre de 1999) segn la cual, tal alevosa sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuacin agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situacin de absoluta indefensin en que se encuentra la vctima para ejecutar una nueva y diferente agresin distinta a la anteriormente realizada.

Hay que distinguir la alevosa del abuso de superioridad, recogida como agravante genrica en el artculo 27.7 del CP (abusar de superioridad o emplear medios que debiliten la defensa). Se considera esta agravante como una alevosa de segundo grado o menor, caracterizada por el debilitamiento de las posibilidades de defensa de la vctima en virtud de una superioridad personal, instrumental o medial del agresor o agresores, sin llegar a anular o a eliminar por completo la posibilidad de defenderse o de huir del lugar de los hechos. La STS de 10 de diciembre de 2004 indica:
La circunstancia agravante de abuso de superioridad precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que haya una situacin de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora derivada de cualquier circunstancia, bien en relacin a los medios empleados (superioridad medial), bien en relacin a la pluralidad de atacantes (superioridad personal); b) Que esta superioridad produzca una disminucin notable de las posibilidades de defensa de la vctima, sin que las elimine, pues aqu est la diferencia con la alevosa; c) Que el sujeto activo conozca y se aproveche del desequilibrio de fuerza existente a su favor, lo que constituye elemento subjetivo; y d) que esa superioridad no sea inherente al delito ni por tanto constituya uno de sus elementos tpicos, no debiendo de ser la nica forma de consumarlo.

La apreciacin de la alevosa o del abuso de superioridad se har atendiendo a las circunstancias concurrentes, infiriendo de las mismas el dolo del autor. Apreciar abuso de superioridad como agravante genrica en vez de alevosa, lleva a calificar los hechos como un homicidio simple, con las importantes consecuencias

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penolgicas que ello supone. La STS de 23 de marzo de 2004 seala:


La alevosa es una circunstancia esencialmente objetiva caracterizada por la especial facilidad de la comisin del delito mediante el empleo en su ejecucin de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, de forma que el deslinde de esta circunstancia que califica el asesinato con la agravante ordinaria de abuso de superioridad, difcil en muchas ocasiones, debe ser analizado cuidadosamente caso a caso, por cuanto se trata de determinar, a la luz de las circunstancias concurrentes, si la defensa por parte de la vctima ha sido eliminada en base a los medios, modos o formas empleadas o por el contrario solamente se ha debilitado o disminuido, en el entendimiento desde luego que esta ltima alternativa no puede ser simblica sino dotada de un mnimo de efectividad. El elemento subjetivo a que se refiere la jurisprudencia existir siempre que la accin se ejecute conscientemente, no siendo desde luego exigible un nimo especfico o duplicado del propsito del agresor, es decir, la accin alevosa realizada conscientemente implica ya el nimo de conseguir el resultado sin riesgo para su autor .

La alevosa es compatible con la premeditacin (STS de 5 de diciembre de 1996), pero absorbe el veneno. En relacin con las atenuantes, la alevosa es compatible con la eximente incompleta de enajenacin mental o trastorno mental transitorio. Es pacfica y numerosa la jurisprudencia que mantiene tal postura. Valga como botn de muestra la STS de 10 de febrero de 2003:
Aunque esta Sala viene sosteniendo que la alevosa exige, adems del elemento objetivo (empleo de medios, modos o formas), otro elemento subjetivo (es decir, que aquellos medios, modos o formas sean conocidos y queridos por el agente, que los busque o los aproveche), tambin lo es que tal exigencia, de carcter subjetivo, no se opone a la existencia contempornea de estados psquicos o curso de los sentimientos que alteran la normalidad o el equilibrio de la mente y/o de la voluntad. La compatibilidad de la alevosa con el trastorno mental transitorio, ha sido mantenida por esta Sala, pues la perturbacin psquica peculiar de tales estados no impide la eleccin de medios o el aprovechamiento de la ocasin, siempre que el agente posea el suficiente grado de conciencia y lucidez para captar el alcance de los medios o instrumentos empleados y de la forma de agresin.

Respecto a la embriaguez, nos dice la STS de 24 de febrero de 2004 que es constante y pacfica la doctrina que determina la compatibilidad con la alevosa, as como de sta con cualquier situacin de merma parcial de las facultades intelectivas o volitivas. Y la STS 4 de febrero de 2000, seala:
La compatibilidad de la alevosa con cualquier estado de perturbacin anmica ha sido afirmada cuando el agente mantenga el suficiente grado de conciencia y lucidez para captar el alcance del medio empleado, la forma de agresin o el aprovechamiento de esos medios y formas de los que hace uso, pues la perturbacin psquica, que afecta a la capacidad de accin y a la motivacin, no impide la eleccin de medios, modos o formas en la ejecucin si el sujeto mantiene su voluntad e inteligencia en la accin que realiza.

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En lo atinente al arrebato u obcecacin(18), tambin es compatible con la alevosa y as lo estim, por ejemplo, la STS de 10 de marzo de 2004, respecto de la agresin alevosa a quien crea el acusado que haba participado en una violacin contra l. Por el contrario, la STS de 2 de marzo de 2004 consider que no caba apreciar tal atenuante respecto del llanto insistente de beb que empuj a su cuidadora a asfixiarle hasta casi matarle, al existir una notoria desproporcionalidad entre el estmulo y la reaccin(19). La jurisprudencia ha negado la concurrencia de alevosa cuando median provocaciones o amenazas serias del ofensor respecto a la vctima. Un caso ejemplificativo es el de la STS de 23 de octubre de 1995:
Entendemos que un ataque frontal como el aqu examinado, que vena precedido de unas amenazas de muerte por parte de quien afirmaba disponer de un arma de fuego, que fueron reiteradas en varias ocasiones en los ltimos das, la ltima de ellas esa misma maana, aunque pudiera calificarse de sbito e inesperado desde la perspectiva del ofendido, no puede ser considerado como alevoso, porque la indefensin que pudo existir en el sujeto pasivo no deriv de la forma de actuar del sujeto activo. En efecto, el agresor en todo momento dio la cara y mostr cules eran sus propsitos a travs de las amenazas anteriores al hecho. El que, por su temperamento valiente y confiado, no se las creyera el agredido, es algo que no cabe achacar al modo de actuar del primero.
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Recurdese que el arrebato comporta una situacin pasional que emocionalmente lleva al paroxismo; y la obcecacin conlleva la persistencia y la prolongacin de la explosin pasional (SSTS de 10 de octubre de 1997 y 24 de febrero de 2004). Y, como seala la STS de 22 de marzo de 2005, con cita de numerosa jurisprudencia, el fundamento de la atenuante de arrebato u obcecacin se encuentra en la disminucin de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscacin de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteracin emocional fugaz (arrebato) o por la mas persistente de incitacin personal (obcecacin), pero siempre producindose por una causa o estimulo poderoso. Respecto a los celos, las SSTS 3 de julio de 1989 y 14 de julio de 1994, distinguen entre la celopata, inserta en el sndrome paranoico y la celotipia, como reaccin vivencial desproporcionada, lo que puede dar lugar a la apreciacin del trastorno mental transitorio completo o incompleto, segn su intensidad, en el caso de celopata y de la atenuante pasional simple o cualificada, tambin segn su intensidad, en el de la celotipia. Para que concurra la atenuante de arrebato u obcecacin, son necesarios los siguientes requisitos jurisprudenciales, segn recuerda la STS de 2 de marzo de 2004: a) Sentencia 256/2002, de 13 de febrero: La actividad de los impulsos ha de ser debida a circunstancias rechazables por las normas socioculturales de convivencia. b) Sentencia 218/2003, de 18 de febrero: Para la apreciacin de esta atenuante es exigible la proporcionalidad, lo que significa que el exceso de la reaccin impide la estimacin de la disminucin de la imputabilidad, de forma que no cabe la misma cuando se trate de una respuesta desproporcionada. c) Sentencia 907/2003, de 20 de junio: La concurrencia de esta circunstancia exige que la misma sea provocada por un estmulo de la suficiente entidad para justificar razonablemente la respuesta ilcita, con un cierto grado de proporcionalidad.

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En conclusin, el ataque no fue alevoso, aunque la vctima, por su concreta situacin psicolgica, no se lo esperara.

B) Con premeditacin conocida Tradicionalmente se ha considerado su razn de ser en una mayor intensidad del propsito criminoso, revelada por la frialdad de clculo y la perseverancia en la voluntad antijurdica y por hacer ms difcil la defensa de la vctima, refirindose la jurisprudencia espaola a un plus de perversidad (STS de 25 de abril de 1985). Su esencia jurdica consiste en crear un plan para luego ejecutar el crimen (SSTS de 30 diciembre 1946 y 25 de octubre de 1996). No es infrecuente que la premeditacin genere, a su vez, una situacin alevosa, concurriendo ambas circunstancias en la ejecucin del asesinato(20). a) Premeditacin Segn ha destacado la jurisprudencia espaola(21), la premeditacin requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) El ideolgico, inmerso en el pensamiento del agente. Tras un proceso de deliberacin, ms o menos largo, adopta y asume la irrevocable decisin de cometer el delito. Supone, pues, una madura reflexin o profunda deliberacin en la accin, coincidiendo con la definicin del diccionario de la lengua espaola: pensar reflexivamente una cosa antes de realizarla. b) El cronolgico, que requiere el mantenimiento durante cierto tiempo, ms o menos duradero, pero lo suficientemente perceptible como para acreditar el plus de culpabilidad que se deriva de la maldad que tal conducta refleja. Ha de darse un lapso de tiempo apreciable(22), durante el cual se persiste en llevar a cabo la
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La STS de 5 de diciembre de 1996 aval la condena por asesinato, con alevosa, premeditacin y nocturnidad. Dice as: Se busc y logr, a partir del acecho, el ataque sorpresivo que pondra fin a la vida del contrario, sin darle la menor oportunidad de defensa o reaccin. Se acaricia el plan criminal durante das, con persistencia y preparativos que, tal y como se encuentran recogidos en el relato fctico, excluyen la menor duda sobre la concurrencia de esta agravante [...]. La nocturnidad fue tambin escogida y aprovechada para ocultar la presencia propia, facilitar el ataque y la huida: estaba iluminada la zona donde se encontrara la vctima, pero no aqulla donde se haba apostado el agresor. En este caso, la alevosa sirvi para calificar el asesinato, operando la premeditacin y nocturnidad como agravantes genricas. SSTS de 26 de febrero de 1991, 18 de septiembre de 1992, 6 de mayo de 1996, 17 de junio de 1993 y 23 de octubre de 1998, entre otras. Como bien indica la STS de 28 de noviembre de 1996, no ha habido, ni hay, exigencia

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accin delictiva(23). c) El elemento psicolgico que significa, ya dentro de lo puramente intencional, la calma y frialdad de espritu con que la decisin se manifiesta y se ejecuta, con pleno conocimiento de cuanto se est maquinando. En definitiva, es necesario que concurra reflexin con serenidad de nimo durante cierto tiempo, destacando algn autor clsico italiano como Carrara que la esencia est en el nimo fro y tranquilo. Los requisitos los resume muy bien la STS de 23 de octubre de 1998: un elemento ideolgico, esto es una deliberacin reflexiva y resolucin firme de realizar el delito, un elemento cronolgico, es decir, una cierta persistencia en el tiempo, otro psicolgico o anmico que consiste en una cierta frialdad en el obrar(24). Precisamente porque la jurisprudencia ha exigido que en todo caso se requiera reflexin con frialdad de nimo, la premeditacin no es compatible con los delitos que se producen como consecuencia de estados pasionales (STS de 23 de octubre de 1998), toda vez que son lo ms opuesto al nimo desapasionado de la premeditacin (STS de 25 de octubre de 1996). La STS de 18 de septiembre de 1992 afirm, al respecto, que la frialdad de nimo, la serenidad y el clculo reflexivo y perseverante mal pueden conciliarse con la convulsin, la desestabilizacin, la sobreexcitacin y, en suma con la alteracin transitoria de la razn. b) Conocida
concreta por lo que al transcurso del tiempo atae, pero lejos quedaron las seis horas establecidas en la Bula de Clemente XII In supremo justicia e solio, de manera que caben por igual el lapso de ms de una hora que los perodos superiores al ao (sentencias de 31 de noviembre de 1871 y 29 de agosto de 1907).
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A ttulo de ejemplo, la STS de 23 de octubre de 1998 estim que el escaso tiempo transcurrido, menos de hora y media y casi todo l en presencia del que se supona ofensor, no comporta un tratamiento hiperreflexionado y no ha permitido que la razn serena y libre de presiones psquicas pueda anteponerse al propsito criminal. La STS de 19 de marzo de 1997, confirm la calificacin de asesinato por la concurrencia de premeditacin de un caso en el que el autor de los hechos (un interno de un centro penitenciario que decapit a otro), tras decidir acabar con la vida de su vctima, se procur con notable antelacin el arma blanca homicida -que ocult cuidadosamente- y consigui la colaboracin de otros internos -a los que simplemente dijo que pretenda un ajuste de cuentas- para reducir a los funcionarios de la prisin con unos pinchos de fabricacin casera, de los que se haban provisto previamente. De este modo, dejaron libertad de movimientos al agresor, que hubo de forzar la puerta exterior de la celda de la vctima, a la que apual reiteradamente causndole la muerte y luego decapit. Hubo, pues, decisin firme de matar, bsqueda de los medios adecuados y de las colaboraciones precisas a tal fin, persistencia en el propsito durante todo ese tiempo, y culminacin de la accin proyectada.

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El Cdigo Penal no se limita a sealar como circunstancia relevante la premeditacin (que ni siquiera llega a definir), sino que la califica con el trmino conocida. Para que la premeditacin sea conocida, necesariamente habr de traslucirse a travs de signos externos, reveladores y expresivos de las cogitaciones (es decir, del pensar) y voliciones (esto es, del querer) del sujeto (SSTS 12 mayo 1992, 6 de octubre de 1995 y 23 de octubre de 1998). La STS de 10 de febrero de 1997, identifica el calificativo conocida con notoria y perfectamente detectable. Ello comporta una interpretacin restrictiva al exigir una inequvoca exteriorizacin (SSTS 23 de octubre de 1998 y 19 de diciembre de 1993); ha de estar, por tanto, ntidamente acreditada. El hecho probado tiene que expresar con toda claridad y sin ninguna duda cundo se tom la decisin con calma y serenidad de espritu, tras un proceso de deliberacin; de lo contrario, como destaca la STS de 26 de febrero de 1991, faltara el requisito de conocimiento de la premeditacin. Se ha negado cuando la decisin se forja en la discusin previa -STS de 17 de junio de 1991- que aade que premeditar es ms que meditar y que adems se exige que sea conocida. Cuando los indicios sean equvocos, la indeterminacin del momento en que surge la intencin de matar hace imposible la estimacin de esta circunstancia, como ha recogido la STS 307/1996, de 11 abril. Se trata de una circunstancia muy criticada por la doctrina. El Cdigo Penal espaol de 1995 elimin la premeditacin tanto del catlogo de las agravantes genricas como de las especficas del asesinato, siguiendo con ello un camino marcado por la dogmtica mayoritaria que estimaba que en toda accin delictiva existe un previo proceso deliberativo, ms o menos extenso, e intenso que constituye una manifestacin del dolo necesario para incriminar una determinada conducta, por lo que resulta redundante valorarlo adems como una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal (STS de 22 de febrero de 1997). C) Por medio de inundacin, incendio, envenenamiento, explosin, descarrilamiento, volcamiento, varamiento o avera de buque u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos, siempre que haya dolo e intencionalidad Las circunstancias enunciadas hacen referencia no slo a la especial forma de operar del sujeto activo sino, adems, a la puesta en peligro de otros bienes jurdicos, pues la norma se refiere al empleo de medios susceptibles de ocasionar grandes estragos (daos que arrasan, destruyen, asolan, arruinan).

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Slo deben incluirse aqu las muertes causadas por medio de cualquiera de las acciones sealadas, y no las producidas con ocasin de(25). Algunos de estos medios constituyen ya de por s delitos autnomos (p. ej., los delitos de incendios y estragos de los arts. 256 a 259 del CP), plantendose situaciones concursales que habrn de solucionarse aplicando el delito que tenga sealada mayor pena (art. 36 del CP). En cuanto al dolo, la jurisprudencia espaola admite el dolo eventual para conformar este asesinato. La STS de 24 de mayo de 2004 examin el siguiente caso: el acusado, utilizando gasolina, prendi fuego a un almacn unido a la planta superior, que era vivienda, hacindolo cuando sus moradores estaban dormidos y alejndose del lugar, sin avisar a persona alguna y sin hacer nada para sofocar o disminuir las consecuencias del incendio. Dice el Alto Tribunal (fj 6.3):
El dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo pues ambas modalidades como ha declarado esta Sala en muchas ocasiones carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales, pues, en definitiva, todas la formas de dolo tienen en comn la manifestacin consciente y especialmente elevada del menosprecio del autor por los bienes jurdicos vulnerados por su accin (SS. de 14 de mayo de 1999 y 1394/2001, de 10 de julio). Esta Sala ha considerado y aplicado en muchas ocasiones, la doctrina de la representacin y la del consentimiento y ha afirmado y reiterado en los ltimos aos que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su accin, que pone en riesgo especfico a otro, y sin embargo, acta conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuacin puede inferirse racionalmente su aceptacin del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situacin de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la vctima.

La citada STS de 24 de mayo de 2004, reconoce que, en este caso, de los hechos probados no se deduce con racional certeza la intencin directa de matar, pero se infiere con lgica que el acusado conoca suficientemente el grandsimo peligro generado por su accin, que pona en grave riesgo la vida de dos personas, prefiriendo de manera consciente la ejecucin peligrosa del incendio a la evitacin de sus posibles consecuencias. Y concluye (fj 7):
No puede afirmarse, con total seguridad, la intencin de matar con dolo directo, pero s la existencia de dolo eventual de acuerdo con la doctrina antes expuesta en el fundamento sexto, punto tres, de acuerdo con las diversas circunstancias que concurrieron: a) por razn del lugar
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No se consider asesinato el siguiente hecho: los acusados, tras golpear reiteradamente a un vagabundo lo arrojaron desde un primer piso a un patio y, ms tarde, uno de ellos tir al mismo lugar un colchn ardiendo que le impeda el paso, dndose cuenta de que haba cado encima del vagabundo; tambin el otro acusado se percat de ello al or los gemidos de la vctima. Pese a todo, se marcharon del lugar, muriendo el mendigo varios das despus a causa de las quemaduras. STS de 25 de abril de 1988.

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(almacn unido a la planta superior, que era la vivienda de sus anfitriones en la que se encontraban; b) de tiempo (tres de la madrugada cuando los dueos de la vivienda estaban dormidos; c) de medio empleado (gasolina sobre materia sumamente inflamable y d) de actitud subjetiva del incendiario (que desaparece del lugar y huye sin hacer nada ni avisar a nadie para intentar sofocarlo o disminuir la magnitud de sus efectos, que slo en lo material se evaluaron en ms de un (26). milln doscientos mil euros segn la detallada relacin de los hechos probados)

Por lo que atae al veneno, como medio utilizado para ocasionar la muerte de una persona, ha sido reputado ancestralmente como merecedor de una especial reprochabilidad social por la perversidad que demuestra el empleo de un instrumento tan insidioso y cobarde contra el que no cabe normalmente una reaccin defensiva (STS de 10 de febrero de 1995). De ah que se haya considerado tradicionalmente como uno de los medios alevosos por excelencia. Originariamente, su inclusin como medio de cometer asesinato se encontraba en la intencin de evitar el envenenamiento de las fuentes pblicas; mbito en el que su utilizacin poda ocasionar estragos. En los dems supuestos, es decir, en los de utilizacin no catastrfica del veneno, su empleo queda siempre absorbido dentro de la alevosa, por lo que su mantenimiento resulta superfluo(27); y a la misma solucin
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Ha de recordarse que el Tribunal Supremo espaol ha reiterado, a propsito de la alevosa, que el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la realizacin del tipo (STS de 24 de mayo de 2004). La STS de 21 de junio de 1999, estim la existencia de la agravante con independencia de que el autor tuviera intencin directa de matar o, simplemente, la aceptara como consecuencia de su accin y no se haya producido el resultado de la muerte por la rpida intervencin facultativa, que es lo mismo que lo ocurrido en el caso que se juzga en el presente recurso pues el posible y aceptado resultado letal se impidi, en ltimo trmino, por la actuacin de los funcionarios pblicos policas y bomberos como ya se dijo que los rescataron. De ah que, en el caso mencionado, el Tribunal Supremo concluyese que el acusado era autor de dos delitos de asesinato, con dolo eventual, en grado de tentativa. Otra resolucin que admite el dolo eventual en el asesinato por medio de incendio es la STS de 2 de enero de 2004: El autor del incendio, Cosme, cuando produjo el mismo conoca que en el interior de la vivienda se encontraban varias personas durmiendo, y obr en consecuencia al menos con dolo eventual, pues se represent la posibilidad de causar la muerte por asfixia de sus moradores, al punto de exclamar: "tenis lo que os merecis", lo que hubiera ocurrido, dadas las dificultades para evacuar tal inmueble (al estar protegidas las ventanas por rejas), de no haber sido por la rpida intervencin auxiliadora de los vecinos y del servicio de bomberos, no pudindose hablar de imprudencia alguna, sino propiamente de dolo. As lo seala la STS de 6 de mayo de 1996: La doctrina jurisprudencial, ya desde antiguo, ha estimado incompatibles las circunstancias de alevosa y de veneno -sentencias de 29 noviembre 1887, 5 julio 1945, 17 junio 1953, 23 enero 1960 y 29 septiembre 1986-, esta ltima hizo referencia expresa a lo superfluo de su mantenimiento, porque el empleo comisivo del veneno queda absorbido dentro de la alevosa. [...] La razn de que el veneno agrave la responsabilidad radica en la insidia, en definitiva, en la alevosa que su administracin supone y ya nuestros antiguos comentaristas, pese a su ubicacin en un apartado heterogneo, junto a medios caracterizados por el salvajismo como el incendio o inundacin, el veneno se defina por su cobarda. Tan slo alguna tentativa doctrinal de

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puede llegarse en otros supuestos de esa regla. Desde un punto de vista jurdico-penal, la concurrencia de esta circunstancia impide apreciar al mismo tiempo la alevosa como agravante genrica, porque ello vulnerara el principio ne bis in idem. Sobre el concepto de veneno, dice la STS de 17 de diciembre de 2001 que al mismo debe ser equiparada toda sustancia que, al ser ingerida, pueda ser gravemente daosa para la vida o la salud. Pero, realmente, el veneno no acta slo por va de ingestin; su concepto es ms amplio (pinsese, por ejemplo, en el disparo de un dardo con cianuro). La STS de 6 de mayo de 1996 lo expone del siguiente tenor: Veneno -como destac la ya aeja sentencia de esta Sala de 17 de julio de 1889, siguiendo a Claude Bernard- es toda sustancia que introducida en el organismo puede causar la muerte o graves trastornos. No importa que su actuacin sea qumica o mecnica -as la Sentencia de 11 julio 1889 estim como tal los polvos de vidrio-, pertenezca al mundo mineral, vegetal o animal, admitindose que puede ser administrado por cualquier va (ingestin, inhalacin o inyeccin). Con anterioridad, la STS de 10 de febrero de 1995 haba descartado la acepcin gramatical de veneno, concluyendo que se trata de un medio ejecutivo que precisar de su determinacin a travs de los correspondientes informes periciales mdicos y farmacolgicos:
Es preciso determinar, en primer trmino, lo que ha de entenderse por veneno y, al efecto, es de tener en cuenta que en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua se define el veneno como sustancia que introducida en el cuerpo y aplicada a l en poca cantidad ocasiona la muerte o grandes trastornos, de donde resulta que la referencia a la poca cantidad, hace que no sea aceptable desde el punto de vista jurdico en cuanto que constituye un obstculo para la determinacin del tipo, y por otra parte, como es notorio, hay sustancias que administradas en las dosis facultativamente prescritas pueden producir efectos beneficiosos preventivos o curativos en la medicina homeoptica pero que utilizadas en dosis inadecuadas pueden ocasionar la muerte, por ello, en cada caso concreto objeto de enjuiciamiento para determinar si una determinada sustancia es veneno por s misma o por razn de las sobredosis administradas se habr de acudir a lo que resulte de los correspondientes informes mdicos y farmacolgicos(28).

estimar el veneno por su colocacin con otros artificios destinados a grandes estragos, pretendi su separacin con la alevosa, o como seal el paladn de la Escuela Clsica del Derecho Penal el caso de duelo con armas envenenadas, en el que no se producira la agravante de alevosa y ni siquiera la cualificacin de veneno, por su mutua aceptacin. Con posterioridad, puede verse en el mismo sentido la STS 17 de diciembre de 2001.
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As, la STS de 17 de noviembre de 2001 conceptu como tal la cianamida clcica, pues, aunque no es exactamente un veneno ya que se expide en farmacias (frmaco utilizado en el tratamiento deshabitualizador de alcohlicos), es susceptible de producir grave dao en la integridad fsica en dosis superiores a las teraputicas y durante una prolongada administracin.

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D) Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido El ensaamiento consiste, como el propio precepto indica, en aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. Es criticable la diferencia terminolgica entre el ensaamiento en el asesinato y en la circunstancia agravante genrica (art. 27.5 del CP) donde se habla de causar otros males innecesarios para la ejecucin del delito. Sea como fuere, en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecucin del hecho, adems de perseguir el resultado propio del delito (en el asesinato la muerte de la vctima) causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su accin tpica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocacin de un sufrimiento aadido a la vctima (STS de 22 de marzo de 2005). Se trata de lo que algn autor defini como ejecutar el hecho con lujo de males, que deben producir un aumento deliberado e inhumano del dolor en la vctima. El Tribunal Supremo espaol ha delineado las caractersticas de esta circunstancia: 1) Se requiere la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, constituido por la causacin de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado tpico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la vctima; y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no estn dirigidos de modo directo a la consumacin del delito, sino al aumento del sufrimiento de la vctima (STS 1554/2003 de 19 de noviembre). Como indica la STS de 4 de febrero de 2005, es precisamente en la complacencia en el incremento del dolor fsico y moral, donde radica la esencia del ensaamiento (SSTS de 24 de septiembre de 1997 y 5 de marzo de 1999). Lo que determina la correcta apreciacin de esta circunstancia es que la secuencia de acciones agresivas sea claramente funcional no slo al propsito de producir un resultado lesivo, sino tambin al designio de acompaar a ste de un plus de sufrimiento que no estaba objetivamente demandado por la obtencin de ese primer objetivo (STS 803/2002, de 7 de mayo). El aumento del dolor puede ser moral (pinsese en quien, para hacer sufrir a la vctima ya herida mortalmente, ejecuta o viola en su presencia a su esposa o a su hija). 2) El dolo del autor tiene que abarcar un doble resultado: la produccin de la muerte y la causacin de un dolor innecesario para su ejecucin. No basta, por tanto, con la existencia del animus necandi, sino que es necesario que la actuacin

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del culpable persiga cometer el delito con una crueldad especial, atormentando a la vctima de forma gratuita. El elemento subjetivo del delito nos dice la STS de 4 de febrero de 2005 no puede ser confundido sistemticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno, ni con la frialdad de nimo del ejecutor material, sino con el exceso de males causados por el autor del hecho, en los que se complace, y con el dato de que conozca subjetivamente que aumenta el dolor del ofendido, al producir tal exceso. El dato de la reiteracin en la agresin es, desde luego, relevante para determinar el elemento subjetivo del ensaamiento, aunque no definitivo. Como dice la STS de 20 de septiembre de 2000, la lgica y la experiencia nos indican que quien reitera la agresin innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensaamiento. Siempre que la vctima no fallezca en el acto, de la primera agresin, resulta irrelevante que en la reiteracin de ataques unos sean mortales y otros no. La STS de 22 de marzo de 2005, que trat un caso en que el agresor caus 21 heridas a su vctima producidas por pualadas, siendo 6 de ellas mortales y el resto pinchazos o heridas por el paso del cuchillo sin penetrar, seala al respecto:
Por ltimo que no conste el orden de las pualadas y si las mortales fueron o no las primeras resulta irrelevante, desde el momento que la sentencia declara probado que la vctima no falleci en el acto (logr arrastrarse hasta el primer rellano de la escalera donde falleci minutos despus por shock hipovolmico agudo), por lo que el acusado tuvo que ser consciente de que estaba causando mayores dolores a la vctima con la reiteracin de las pualadas, siendo evidente que estando con vida la persona agredida, aun encontrndose en sus ltimos momentos, puede sentir no solo dolor, sino tambin angustia, al comprobar que la agresin no ha finalizado sino que se prolonga en su intento de acabar con la vida. Esta Sala ya se ha ocupado de casos similares. En la STS de 2 de enero de 2002 se deca que el hecho de que la muerte le sobreviniese a la vctima en pocos minutos, como consecuencia de un shock hipovolmico no convierte en irrazonable aquella declaracin porque una muerte rpida por agresin no es incompatible con el sufrimiento por la vctima de dolores innecesarios, si durante ese breve lapso de tiempo, el agresor no cesa de inferirle heridas obviamente dolorosas como ocurri en el caso objeto de enjuiciamiento.

Otro caso, en esta misma lnea, es el tratado por la STS de 24 de febrero de 2005. El agresor, manteniendo a su esposa agarrada fuertemente por el cabello, le asest un primer navajazo en el pecho, a la altura del corazn (con una navaja de 12 cms de hoja de forma puntiaguda) que lesion el ventrculo derecho, causando una hemorragia masiva que le caus la muerte, pero no en el acto. A continuacin, el

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agresor arrastr a la vctima unos metros, dndole otros cuatro navajazos, mientras an permaneca con vida, por lo que, no solo fueron innecesarios sino que, produjeron ms dolor y angustia. El Tribunal Supremo espaol estim la concurrencia de ensaamiento con los siguientes argumentos:
En el caso actual, la sentencia declara probado que la vctima tras recibir la primera pualada no falleci en el acto y que el acusado le dio los otros cuatro navajazos sabedor de que se encontraba an con vida. Dadas las particularidades de los hechos, especialmente teniendo en cuenta la forma en que se asest el primer golpe con la navaja, de cuyas caractersticas mortales tuvo que ser necesariamente consciente el acusado, las posteriores heridas no pudieron tener otra finalidad que causar mayor dolor a quien ya se haba herido mortalmente. Las caractersticas de estas heridas as lo avalan, pues tres de ellas no seran mortales y la cuarta solo probablemente lo hubiera sido de no recibir asistencia mdica. Por lo tanto concurren los elementos necesarios para apreciar la agravante.

Cuando la reiteracin de brutales agresiones mortales persigue como objetivo doblegar la voluntad de la vctima, mediante el aumento de su dolor, para lograr de ella que haga o diga algo, tambin se da el ensaamiento y, consecuentemente, el asesinato. La STS de 25 de marzo de 2004 examin un caso en el que, la vctima, tras recibir los primeros golpes que destrozaron su cabeza, fue arrastrada por diversas estancias de la vivienda mientras sus agresores continuaban conminndole a descubrirles dnde ocultaba el dinero, tras lo cual, de un fortsimo rodillazo o patada le rompieron nueve costillas y le hundieron el esternn. El Alto Tribunal rechaza el argumento de las defensas, segn el cual los acusados no tenan la intencin de aumentar el dolor del ofendido al realizar los hechos, sino que obraron con la finalidad de que la vctima confesara dnde tena el dinero; y replica:
Sin embargo, el hecho de que los autores de tan violentas agresiones persiguieran ese objetivo especfico no empece en modo alguno que el maltrato y los golpes propinados al Sr. Gerardo lo fueran deliberadamente ejecutados para aumentar su sufrimiento, fsico y psicolgico, para conseguir de tan execrable modo su final objetivo de que aqul les dijera lo que pretendan; y decimos que no existe ninguna incompatibilidad entre uno y otro factores, porque con el primero se cubre el elemento subjetivo requerido por la agravante prevista en el artculo 139.3 del CP [asesinato], en tanto que el segundo constituye el mvil de la actuacin de los acusados, pero que queda fuera del mbito del elemento subjetivo que exige el precepto penal aplicado. Aclarados estos conceptos, estimamos que el juicio de inferencia del Tribunal de instancia declarando la existencia del ensaamiento al concurrir en el caso de autos el elemento material y el subjetivo de esta figura, no admite rplica cuando tras los primeros golpes a la vctima con la barra de hierro, el agredido, de casi ochenta aos y enfermo, con la cabeza ya destrozada, fue todava arrastrado, como si de un fardo se tratase, por diversas estancias de la vivienda mientras continuaban conminndole a descubrirles dnde ocultaba el dinero, tras de lo cual, de un fortsimo rodillazo o patada le rompieron nueve costillas y le hundieron el esternn. Esta descripcin refleja ostensiblemente no slo la saa brbara con que se emplearon los acusados, plenamente integrada en el concepto de inhumanidad que contiene el precepto penal, sino tambin lo deliberado o intencionado del propsito de aumentar el sufrimiento del sujeto pasivo de la barbarie desplegada por aqullos, precisamente porque era el modus operandi necesario para alcanzar el objetivo final de averiguar el lugar en que aqul guardaba el dinero.

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3) No puede concurrir post mortem. Necesariamente tendr que poder determinarse por el mdico forense que la vctima se encontraba con vida durante la accin de ensaamiento; ello es lgico si tenemos en cuenta que no se podr aumentar el dolor del ofendido una vez que ste haya muerto. De ah que no pueda apreciarse esta circunstancia especfica de forma automtica en los casos de descuartizamiento del cuerpo de la vctima, si no se puede acreditar que se hizo antes de la muerte. Tampoco cuando la vctima fallece de una primera pualada y el agresor contina apualndole reiteradamente. Por lo mismo, no habr ensaamiento en aquellos casos en que la vctima haya perdido su capacidad sensitiva o haya perdido absolutamente su conciencia. Su fundamento est en la propia exigencia legal del artculo 117 del CP de que el sujeto activo debe aumentar el dolor del ofendido, y si no hay conciencia o sensibilidad no puede haber dolor. La agravante genrica del artculo 27.5 del Cdigo Penal se refiere, sin citar el trmino ensaamiento, a aumentar deliberadamente la gravedad del delito, causando otros males innecesarios para su ejecucin, lo que supone una redaccin abierta en principio a diferentes tipos penales, aunque su aplicacin se producir normalmente en los delitos contra la vida y la integridad fsica. E) Mediante pago, recompensa o promesa remuneratoria En el ltimo prrafo del artculo 117, se recoge la circunstancia de cometerse el delito mediante pago, recompensa o promesa remuneratoria. Se trata de una modalidad que tiene su antecedente en el crimen entre sicarios del Derecho romano, y supone un mandato oneroso. Los tres trminos tienen significado unvoco: se refieren a la motivacin econmica para la ejecucin del hecho; por as decirlo, se trata de aquellos supuestos en que se cobra por el trabajo de matar, excluyendo tanto los casos de gratuidad, como aquellos en los que se ofrecen otras ventajas o promesas sin contenido econmico (aunque evidentemente el contenido econmico no ha de ser necesariamente dinero en metlico). Se pueden destacar algunas otras caractersticas en esta circunstancia: Es necesario, por ejemplo, que esos medios precedan a la realizacin del delito, de manera que el precio, recompensa o promesa se haya fijado con anterioridad a la ejecucin (aunque es indiferente para su apreciacin que finalmente se perciban o no, o que se haya pactado su entrega antes o despus de su ejecucin), no incluyndose dentro del tipo las ulteriores gratificaciones, espontneas o solicitadas. Es tambin necesario que estos medios sean aceptados por el mandatario, y sean la causa eficiente de su actuacin; as se deduce del trmino

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mediante, de suerte que, si ya estaba decidido a matar por otros motivos, no se podra apreciar este elemento. Por ltimo, es indiferente quin tome la iniciativa, que puede proceder tanto del que ofrece, como del que solicita, con tal de que preceda a la ejecucin. La STS de 13 de noviembre de 1998, recuerda los requisitos para que pueda apreciarse esta modalidad de asesinato:
La jurisprudencia de esta Sala (SS. entre otras, de 7 de julio de 1983, 25 de abril de 1985 y 14 de septiembre de 1992) ha establecido que para poder apreciar la agravante de precio o recompensa es preciso que sea claramente el motor de la accin criminal, requiriendo las siguientes circunstancias para su existencia: a) en cuanto a la actividad, el recibo o promesa de una merced de tipo econmico para la ejecucin del hecho delictivo; b) en cuanto a la culpabilidad, que la merced influya como causa motriz del delito, mediante el pactum sceleris remuneratorio, afectndole tanto al que entrega como al que recibe el precio; c) en cuanto a la antijuridicidad, que la merced tenga la suficiente intensidad para ser repudiada por el ente social, en virtud de la inmoralidad y falta de escrpulo que revela.

Por lo que respecta al oferente del precio, ste puede participar en el asesinato como cooperador necesario y/o como inductor (art. 32 del CP).
En la STS de 31 de octubre de 2002 se estudia un caso en el que se estim que la esposa de la vctima haba participado en el asesinato como cooperadora necesaria y tambin como inductora. Los antecedentes fueron los siguientes: Laura, esposa de un conocido abogado (Emilio), propuso a un tercero (Ignacio) que matase a su marido a cambio de obtener, adems de sus favores sexuales, un reloj marca Cartier y 50 millones de pesetas. Una vez que Ignacio informa a Laura de que la accin se llevar a cabo en Madrid, en las inmediaciones del domicilio conyugal, se ponen de acuerdo en comunicarse para saber l con la mayor precisin posible la hora de llegada y lugar que ocupa Emilio en el automvil. Incluso Ignacio acompa a Laura hasta el domicilio conyugal para conocer con precisin la zona. Desde ese momento las llamadas de Laura a Emilio son frecuentes, y la ltima se produce cuando Laura informa a Ignacio de que el coche de Emilio estaba cerca de Madrid y que podan tardar cuarenta minutos en llegar. Tambin estaba informado Ignacio por Laura, de que Emilio sola viajar en el asiento delantero derecho junto al conductor y de que ste haca tambin funciones de guardaespaldas. El Tribunal Supremo resolvi del siguiente tenor: La primera de las impugnaciones comunes a las dos acusaciones se refieren a la subsuncin de los hechos realizados por la acusada Laura F. N., al entender que su participacin en el hecho no slo es de induccin, sino tambin de cooperacin necesaria, hacindola responder por ambos ttulos, inductora y cooperadora necesaria. El motivo debe ser estimado parcialmente, no sin antes sealar que la impugnacin carece de la eficacia pretendida, toda vez que con independencia del ttulo por el que sea condenada el marco penal no se ver afectado, sin perjuicio que en el ejercicio de la funcin jurisdiccional en la individualizacin de la pena pueda ser tenida en cuenta la doble imputacin que se pretende en el recurso. La estimacin parcial lo es para afirmar que la acusada cumple los dos ttulos, si bien slo ser condenada por uno. Inducir es hacer nacer en otro la idea de realizar un hecho antijurdico de manera que el inductor dar lugar a que el autor material del delito lo cometa. Por esta razn se ha dicho que la induccin es la creacin del dolo en el autor principal. As pues, la caracterstica esencial del inductor es que determina en otro la resolucin de realizar el hecho concretando su conducta a hacer nacer en otro la voluntad de la realizacin del delito. Lo anteriormente sealado nos permite afirmar, desde este momento, que la conducta de la acusada no es solamente una induccin, pues el relato fctico al describir la conducta de la

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acusada refiere no slo la conducta de instigar la comisin de un hecho antijurdico, sino tambin la de realizar actos que suponen una aportacin esencial a la realizacin material de la muerte perseguida. As se relata que la acusada Laura, con independencia de la instigacin, comunica al ejecutor los movimientos puntuales de la vctima, cundo llegar a la vivienda y el lugar que ocupar en el vehculo: el delantero derecho. Acompaa al ejecutor al lugar donde se podr realizar la accin, lo que supone la seleccin, o al menos la participacin en la decisin del momento y lugar oportuno y le comunica las condiciones de seguridad de la vctima, concretamente que el conductor del vehculo va armado. En puridad estos actos son propios de una coautora. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, caracteriza al coautor el tener el condominio del hecho, el dominio funcional del hecho. Los intervinientes comparten la decisin conjunta a la realizacin del hecho, en este caso, la muerte de la vctima, y cada uno de ellos realiza un aporte que, por su importancia, se reputa de cualificada para el resultado y necesaria dentro de una razonable divisin del trabajo. De no existir legalmente una diferenciacin entre coautor y cooperador necesario, quizs artificiosa, no cabra duda de la calificacin de coautora de la acusada. Existente la distincin, a los meros efectos de su calificacin, pues penolgicamente estn equiparados, es preciso diferenciar ambas figuras; diferenciacin que forzosamente ha de encontrarse en el momento del aporte, el coautor lo hace en la fase ejecutiva, y el cooperador en un momento anterior. La acusada, sin perjuicio de su conducta instigadora, tambin realiza una aportacin material al hecho en un momento anterior a su ejecucin, por lo que la calificacin de esta conducta es la de cooperadora necesaria en el delito. Aunque la acusada cumple con los dos ttulos, de inductora y cooperadora necesaria, sin embargo los actos de participacin que superen la mera induccin y que implican una aportacin en fase inmediata a la ejecutiva absorben la induccin anterior. En el presente caso, teniendo en cuenta la importancia de la contribucin al hecho llevado a cabo por la acusada debe considerarse de mayor gravedad la conducta cooperadora a la accin que la inductora, no slo en un sentido valorativo de las conductas, sino tambin en el temporal por cuanto la cooperacin, como participacin, aparece ms cercana a la ejecucin y con un ms claro dominio sobre el hecho del ejecutor.

La cuestin ms debatida es la relativa a la bilateralidad o no del precio como agravante genrica (pinsese en un caso de asesinato alevoso, agravado por precio); esto es, se trata de saber si la agravante se aplica slo al sicario que acta por precio (mandatario) o si se extiende tambin al que le ofrece (mandatario). La jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, cuando ha abordado la naturaleza de la agravante de precio no ha mantenido un criterio uniforme (vase la STS de 31 de octubre de 2002). As, mientras en algunas sentencias ha afirmado la naturaleza bilateral de la agravacin(29), en otras(30) ha negado que la agravante de precio, recompensa o promesa sea aplicable al inductor por respeto al principio non bis in
(29)

STS 13 de noviembre de 1998 y las que cita: SSTS 7 de julio de 1983, 25 de abril de 1985, 21 de octubre de 1991 y 14 de septiembre de 1992. La mencionada STS de 13 de noviembre de 1998, afirma que la jurisprudencia del Alto Tribunal entiende que la agravante es predicable tanto respecto al sicario, como respecto al que, mediante el precio entregado o prometido, corrompe a tercero, y le induce a causar la muerte de otra persona. SSTS 25 de enero de 1993, 10 de marzo de 1986, 5 de noviembre de 1985, 25 de mayo de 1976, 17 de noviembre de 1973.

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idem, pues cuando la induccin o instigacin aparece fundada nicamente en el ofrecimiento del precio, resulta evidente que tal merced no puede ser valorada dos veces: una como productora de la instigacin y otra como circunstancia de agravacin de la misma, sin vulnerar el elemental principio penal del non bis in idem que impide penar dos veces la conducta. La STS de 31 de octubre de 2002 seala: Si para que sea aplicable la agravacin de precio es preciso que ste motive el hecho del que lo recibe, es evidente que la agravacin funciona como instrumento de la induccin. En otras palabras, hay induccin porque mediando precio se cre el dolo en el ejecutor. Consiguientemente, no cabe apreciar la agravante de precio si ya ha sido tomada en consideracin para conformar conceptualmente la induccin. Apoyndonos en una reiterada jurisprudencia, la aplicacin de la agravante de precio requiere que ste sea el resorte para la realizacin del hecho, de lo que resulta que el precio se convierte en instrumento de la induccin, esto es, el precio se integra en la induccin por lo que no cabe una doble valoracin jurdica, como inductor partcipe, equiparado al autor en su penalidad, y como presupuesto de la agravacin especfica. Se trata de una circunstancia que podra denominarse ultra cualificadora, porque el legislador ha considerado que merece un reproche penal ms grave, elevando la pena (que es de veinte a treinta aos de reclusin en los cuatro supuestos anteriores), a la de treinta aos a privacin de por vida de la libertad. F) Concurso del asesinato con robo o violacin En el ltimo prrafo del artculo 117 del CP se tipifican dos delitos complejos: dos casos de concurso real consistentes en asesinato acompaado de robo o de violacin, con la misma exacerbacin de pena que en el caso anterior (de treinta aos a privacin de por vida de la libertad). Por ltimo, es importante incidir en dos cuestiones sobre el delito de asesinato: A) Que en el caso de que concurran varias de las circunstancias enumeradas en el artculo 117, la prctica forense en Honduras es seguir considerando los hechos como asesinato sin otras consecuencias. Pero el haberse ejecutado el hecho con ms de una circunstancia, debera tenerse en cuenta al solicitar (por la acusacin) la pena imponible y al individualizar sta por el Tribunal de Sentencia, por cuanto es indudablemente ms grave matar con premeditacin, alevosa y por precio, por ejemplo, que nicamente con premeditacin. En otros sistemas jurdicos, de darse varias circunstancias cualificadoras del asesinato, una de ellas opera como elemento tpico, no pudiendo apreciarse esa misma circunstancia, adems, como agravante genrica por prohibirlo el principio ne bis in idem, pero las otras que

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concurran se aplican como agravantes genricas, con las consecuencias que ello tiene en las reglas de aplicacin de la pena. B) Que cabe perfectamente la tentativa de asesinato. Sin embargo, cuando se causa la muerte, pero en el curso de la accin desaparece la circunstancia cualificadora (por ejemplo, la accin comienza de forma alevosa por la espalda, pero la vctima se da cuenta del ataque, se enfrenta cara a cara con su agresor y tiene por tanto oportunidad de defenderse), habr de acudirse al homicidio simple (aunque algn autor forneo considera ms correcta la solucin, tcnicamente ms compleja y quizs poco prctica y recomendable, del concurso ideal entre el homicidio consumado y el asesinato intentado).

3. PARRICIDIO
El artculo 118 del Cdigo Penal hondureo prescribe: Es reo de parricidio quien diere muerte a alguno de sus ascendientes o descendientes, a su cnyuge o a la persona con quien hace vida marital, y sufrir la pena de treinta (30) a cuarenta (40) aos de reclusin. Respecto a la sustantividad, suele reconocerse mayoritariamente que se trata de un delito autnomo, al igual que el asesinato, no slo en atencin a la distinta denominacin que el propio Cdigo le da (aun incluyndolo en el mismo captulo y bajo la rbrica comn de homicidio), sino por tener un diferente contenido de injusto y un distinto desvalor de la accin, adems de existir tambin argumentos criminolgicos y de poltica criminal para considerar esa autonoma(31). No se trata, por tanto, de un homicidio agravado, sino de un delito distinto, en el que la relacin de parentesco es un elemento tpico y no una agravante, con la repercusin que ello tiene en orden al error y a la teora de la participacin. Adems, su penalidad es superior incluso a la prevista para el delito de asesinato (salvo, como se ha visto, al que se cometa mediante pago, recompensa o promesa remuneratoria). Por consiguiente, si se causa dolosamente la muerte de uno de los familiares a que alude el artculo 118, pero concurriendo alguna de las circunstancias del asesinato, habr de aplicarse el principio de especialidad conforme a las normas sobre concurso de leyes del artculo 2.A.1) del propio Cdigo Penal y calificar los hechos
(31)

No obstante, en otros sistemas jurdicos se cuestiona la existencia de este delito defendiendo su desaparicin y la calificacin de los hechos como delito de homicidio o asesinato, operando la circunstancia mixta de parentesco como agravante. Ejemplo de ello es el Cdigo Penal espaol de 1995, donde ha desaparecido el parricidio del listado de delitos tipificados, siguindose el sistema que se acaba de mencionar.

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como parricidio con la agravante genrica que corresponda dentro del catlogo del artculo 27. Las principales cuestiones que suscita este delito, (prescindiendo de las que son comunes al homicidio y que ya hemos analizado), podemos sintetizarlas en los siguientes puntos: A) Los sujetos Al ser la relacin familiar un elemento del tipo, no cabe aplicar adems la circunstancia agravante genrica del artculo 27.23) del CP. a) Ascendientes y descendientes. Hay que entender incluidos en este parentesco a los que lo sean tanto por consanguinidad como por adopcin (aunque el Cdigo no lo seale expresamente), siendo indiferente adems que el parentesco sea matrimonial o extramatrimonial. No se aplica, sin embargo, en los casos de hijastros; es decir, en los casos en que el autor no haya adoptado legalmente al hijo del cnyuge. b) Cnyuge. En cuanto al vnculo conyugal, ste se mantiene evidentemente en los casos de separacin, pero no en los de nulidad o divorcio (art. 140.3 y 4 del CC). Si los hechos se producen una vez decretada la nulidad o el divorcio, habr que acudir a la figura del homicidio o, en su caso, al asesinato. Ahora bien, si se declara la nulidad del matrimonio con posterioridad a los hechos, resultar que, para el mundo jurdico, nunca existi el vnculo matrimonial. Hay que valorar entonces dos posibilidades: Una, que pese a la nulidad e inexistencia del vnculo, cuando sucedieron los hechos convivieran maritalmente el agresor y su vctima, de suerte que, en ese caso, carecera de importancia el hecho de la existencia o no del vnculo puesto que el cnyuge queda expresamente equiparado por el Cdigo Penal a la persona con quien se convive maritalmente. La otra posibilidad es que el matrimonio no conviviera maritalmente cuando sucedieron los hechos y, con posterioridad, se decretase la nulidad del matrimonio; en tal caso, debera revisarse la sentencia penal(32) pues ni existira al momento de los hechos un vnculo conyugal (al declararse despus inexistente con efectos ex tunc) ni tampoco una situacin asimilable de convivencia marital.
(32)

Al amparo de lo dispuesto por el artculo 373, numeral 6, del CPP, en cuanto admite que las sentencias firmes sean revisadas a favor del condenado cuando despus de la condena sobrevengan nuevos hechos ... que solos o unidos a los ya examinados en el proceso, hagan evidente que ... el hecho cometido ... se encuadra en una norma ms favorable.

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Si lo que se produce con posterioridad a los hechos es el divorcio, resultar irrelevante ya que, al momento de comisin de los mismos, exista el vnculo matrimonial. Por lo dems, queda equiparado expresamente al cnyuge la persona con quien se convive maritalmente. La razn fundamentadora del tipo, no se encuentra en la concurrencia formal de un vnculo conyugal, sino en la realidad subyacente, de manera que, en la misma forma que el artculo 118 del Cdigo Penal extiende el tipo del parricidio a quien d muerte a la persona con quien hace vida marital, aunque no exista legalmente vnculo matrimonial, debe entenderse excluido en aquellos casos en que la relacin conyugal no subsiste ms que de modo formal por encontrarse los esposos separados, de hecho o de derecho, de forma prolongada o por haber desaparecido el afecto marital. Para la apreciacin de este elemento del tipo ha de estarse a si la relacin matrimonial (o marital) realmente sigue viva o, por el contrario, est efectiva y manifiestamente destruida. En esta lnea, el Tribunal Supremo espaol ha hudo de aplicar el vnculo conyugal de forma automtica, hacindolo mediante una interpretacin teleolgica o finalista(33), vlida tambin para lo que ha de entenderse como hacer vida marital. Se centra, sobre todo, en la existencia de affectio maritalis o en la valoracin del fondo afectivo de la relacin conyugal o anloga relacin de hecho, exigiendo que a ms de la relacin objetiva de parentesco debe concurrir una relacin de afecto personal (STS 821/1998, de 9 de junio). Cuando se encuentra roto el vnculo afectivo con un grado importante de deterioro (incluyendo las situaciones de separacin prolongada en el tiempo, aunque sea de hecho), se ha entendido que deja de existir fundamento para justificar un mayor reproche o una mayor culpabilidad en el autor, por lo que segn esta teora, habra de acudirse a los tipos de homicidio o, en su caso, asesinato. En general se ha dicho que la circunstancia de parentesco que nace del vnculo conyugal no subsiste cuando, aun no habindose disuelto legalmente el vnculo, la relacin matrimonial est efectiva y manifiestamente destruida (STS 919/1998, de 3 de julio). Pero, para que as sea, es necesario que la ruptura de la relacin conyugal tenga una proyeccin en aspectos tan concretos como el abandono del domicilio comn por uno de los cnyuges y una cierta duracin temporal de esta situacin, unida a una notoria desafeccin sentimental (STS 407/1996, de 11 de mayo). La dificultad, por tanto, radica en determinar la existencia
(33)

El Pleno (no jurisdiccional) de la Sala 2. (de lo Penal) del Tribunal Supremo espaol, acord el 18 de febrero de 1994, por mayora, la exclusin del artculo 405 del CP de 1973 (parricidio) en los casos en que la relacin matrimonial tuviera tal grado de deterioro que no pudiese presentar un fundamento suficiente para justificar una mayor reprochabilidad al autor.

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o no de la afectividad. La STS 115/2000, de 10 febrero, dice as:


La permanencia o ruptura de ese hilo de afectividad que une normalmente a quienes han decidido establecer un vc1q_lo matrimonial o una estable relacin de hecho, plantea problemas psicolgicos o emotivos de difcil plasmacin en afirmaciones fcticas concretas. Para llegar a conclusiones ms o menos firmes sobre este punto debemos acudir a elementos complementarios, de carcter ms objetivo, que rodean a la situacin de conflictividad planteada. Un dato relevante lo podemos encontrar en la suspensin de la convivencia, circunstancia que no concurre en el caso que estamos examinando.

La casustica jurisprudencial nos ofrece los siguientes ejemplos:


A) Se apreci que an exista afectividad: Mantenimiento de relaciones sexuales: No est rota la relacin afectiva cuando, pese a la existencia de desavenencias y malos tratos, con altibajos de convivencia, resulta que el acusado y su esposa estuvieron juntos en una discoteca y a la salida, fueron a un paraje donde mantuvieron relaciones sexuales antes de tener la discusin que acab con la muerte de aqulla (STS 821/1998, de 9 de junio). Convivencia pese a la tirantez: Si el acusado y su esposa, aun encontrndose en una situacin tensa a causa de sus desavenencias, hasta el punto de que ella ya haba presentado una demanda de separacin matrimonial, vivan bajo el mismo techo y coman juntos, no se puede decir que la relacin conyugal que todava los una estuviese efectiva y manifiestamente destruida (STS 919/1998, de 3 de julio). Frecuentes discusiones: Con carcter general hemos dicho que la existencia de frecuentes discusiones en el seno de un matrimonio o de una pareja de hecho no es determinante, si no concurren otras circunstancias complementarias, para establecer la desaparicin del vnculo afectivo (STS 115/2000, de 10 de febrero). Convivencia irregular: El acusado, no obstante haber interrumpido la normal convivencia con su mujer e hijos (debido a su alcoholismo), acuda al domicilio familiar con frecuencia a comer y dormir en el dormitorio del matrimonio. Asimismo, exista una cierta confianza entre los esposos y la mujer no vea a su cnyuge como un extrao; prueba de ello es la comida familiar celebrada el mismo da de los hechos, en la que el acusado no consumi alcohol, a pesar de ser alcohlico crnico, a instancias de su esposa. Las desavenencias conyugales, por graves que stas fueren, no haban llegado a la total separacin de hecho y ni siquiera se haba intentado la legal por ninguno de los cnyuges (STS 1402/1998, de 13 de noviembre). Mero deterioro de las relaciones: No debe confundirse lo que es una ruptura definitiva de las relaciones afectivas con lo que puede ser un mero deterioro de las mismas mostrado a travs de algunos incidentes puntuales o algunas discusiones. Esto ltimo es perfectamente compatible con esta circunstancia agravatoria, pues entender lo contrario conducira a la imposibilidad de ser aplicada, ya que cuando se produce una agresin por parte de los que conviven de la envergadura de la aqu contemplada es obvio que en ese momento la afectividad se haba roto, aunque en verdad haba existido con anterioridad a travs de la mutua convivencia, como lo demuestra el hecho demostrado de que lo que realmente llev al acusado a realizar tan execrable hecho tuvo por causa principal los celos, celos que son difciles de entender sin la existencia de un previo cario o afecto (STS 288/2005, de 4 de marzo). Relaciones distantes. Separacin de hecho desde haca uno o dos meses: Agresor y vctima estaban casados y separados de hecho desde haca uno o dos meses, habiendo presentado demanda de

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separacin judicial la esposa. El acusado entr en la vivienda utilizando las llaves que su esposa le haba dejado durante el tiempo de la separacin de hecho del matrimonio. De tales hechos infiere el Tribunal Supremo que las relaciones parentales entre el acusado y su mujer e hijas no haban desaparecido en el momento del suceso, aunque tales relaciones fueran distantes, por lo que necesariamente existan an unos deberes morales y jurdicos recprocos que conllevan, segn ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, a la aplicacin de esta circunstancia. A ello se puede aadir que esta agravacin debe apreciarse habida cuenta de un plus de peligrosidad en el cnyuge que as acta, pues dada esa relacin parental, que en realidad aun perdura, encuentra en la misma una mayor facilidad en la comisin del hecho y en la transgresin del principio de confianza que ello supone (STS 1749/2003, de 22 de diciembre). Las desavenencias, discusiones, enfrentamientos, desencuentros o incluso transitorias separaciones de facto, viviendo en lugares distintos, o bien asumiendo esta separacin fsica por razones coyunturales, etc., no afectaran a la estimacin de esta circunstancia (STS 221/2003, de 14 de febrero). B) Se apreci que ya no exista afectividad: Enemistad, intereses contrapuestos: Cuando la relacin entre agresor y ofendido se encuentre rota por ausencia, si no de la afectividad s al menos de intereses comunes ms o menos intensos, existiendo enemistad, intereses contrapuestos y cualquier otra razn origen del distanciamiento entre los sujetos activo y pasivo del delito (STS 821/1998, de 9 de junio). Para que pueda apreciarse, adems de la existencia objetiva de la relacin de parentesco debe existir tambin un natural lazo afectivo, de tal modo que cuando consta que el mismo est roto, que no existen intereses comunes, sino contrapuestos, que no existe amistad, o que, por cualquier razn, media un distanciamiento entre sujeto activo y pasivo del delito, la relacin resulta inoperante, el hecho criminal ha de valorarse y juzgarse como acontecido entre extraos (STS 1362/1999, de 29 de septiembre). Cese de vida en comn durante aos: No solamente haba cesado tiempo atrs la vida en comn sino que la separacin se haba ratificado judicialmente ms de dos aos antes de suceder el hecho, por lo que debe estimarse destruido el sustrato fundamentador de la agravacin (STS 1475/1997, de 2 de diciembre). Convivencia circunstancial sin afectividad: Agresor y agredida estaban separados legalmente, incluso ya tenan divididos sus bienes, y si convivan bajo el mismo techo no era porque existiese entre ellos ninguna afeccin amorosa o de cario, sino simplemente por un hecho tangencial, a estos efectos, cual era el no perjudicar de modo alguno al hijo comn que contaba slo con cinco aos de edad (STS 199/2000, de 18 de febrero). La relacin sentimental entre agresor y vctima haba cesado ya: la mujer haba comunicado al acusado el fin de su relacin y haba comenzado a salir con otra persona. El mero hecho de compartir un mismo techo no es prueba de la permanencia de la relacin de afectividad anloga a la que une a los cnyuges. Para que pueda estimarse subsistente este tipo de relaciones, no basta la voluntad de una de las partes, es preciso lgicamente la voluntad concorde de ambas (STS 1362/1999, de 29 de septiembre). Cnyuges separados legalmente que no conviven: Es patente que la relacin conyugal entre el acusado y la vctima estaba rota, en cuanto los cnyuges haban instado su separacin legal y haba cesado la convivencia de los mismos bajo un mismo techo (STS 175/2004, de 13 de febrero).

B) La participacin del extrao

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El problema ms polmico que plantea el parricidio es, probablemente, el de la participacin criminal, cuando interviene un extrao en la comisin de este delito. Cmo debe responder el extrao que participa en la accin del hijo que da muerte a su padre?; o, cmo responder el hijo que incita a un extrao para que mate a su padre? En Derecho romano domin la tesis de Ulpiano, de la comunicabilidad del parricidio al partcipe extrao. Sin embargo, en la actualidad, es la teora de la incomunicabilidad la que ha sido tradicionalmente seguida por el Tribunal Supremo espaol, y por buena parte de la doctrina espaola, y, sobre todo, italiana. Esta teora considera el parentesco como una circunstancia de ndole personal y subjetiva, que, en consecuencia, slo puede agravar la responsabilidad de las personas en quienes concurra (sin perjuicio de que el extrao encubridor que comete el delito del art. 388 del Cdigo Penal, est encubriendo realmente un delito de parricidio y no de homicidio). Para defender esta postura se alegan tambin razones de justicia material, que aconsejaran la ruptura del ttulo de imputacin. As, por ejemplo, si un individuo y su esposa matan conjuntamente a la madre y hermana del primero, los hechos se calificaran imputndole a l un parricidio por la muerte de la madre y un homicidio, agravado por la circunstancia de parentesco del artculo 27.23), por la muerte de su hermana. A ella, habra que acusarla de dos homicidios con la citada agravante en ambos delitos. En suma, las relaciones familiares del delincuente con la vctima servirn para determinar la responsabilidad del culpable en quien concurran, de suerte que el extrao responder siempre por el delito comn (homicidio o, en su caso, asesinato) mientras que el pariente lo har siempre como autor, coautor, inductor, cooperador o cmplice del delito de parricidio.

4. HOMICIDIO EN RIA TUMULTUARIA


Est recogido en el artculo 119 del Cdigo Penal de Honduras, segn el cual: Si la muerte se hubiere producido riendo varias personas entre s, confusa y tumultuariamente sin que pueda determinarse el causante de las lesiones de efecto mortal, se impondr, a cuantos hubieren ejercido violencia sobre la vctima, de tres a seis aos de reclusin. Nos encontramos ante una figura delictiva, subsidiaria del homicidio del artculo 116, que ha sido objeto de duras crticas por varias razones: a) Por conculcar el principio de presuncin de inocencia. Como delito de

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sospecha, se imputa a una persona la muerte de otra y se le condena por ese homicidio sin pruebas. b) Por ir en contra del principio de culpabilidad. Lo que se exige es una responsabilidad objetiva levemente disfrazada, que se carga, en aras de un espritu pragmtico, sobre una persona por actos no homicidas, sino lesivos o de violencia, lo que se efecta de forma escalonada o en cascada(34). c) Por vulnerar el principio de seguridad jurdica. La imputacin y posterior castigo no depende de la efectiva conducta realizada por cada sujeto, sino de que finalmente se sepa o no quien fue el homicida. Se produce as una total incertidumbre acerca de la consecuencia jurdica aplicable. En general, la doctrina sola calificar este delito como un delito de sospecha que llevaba implcita una responsabilidad objetiva, tipificado por razones puramente prcticas de dificultad probatoria(35). El Tribunal Supremo espaol explicaba desde antiguo la razn de ser de la solucin legal: ante el antagonismo de los principios imperantes y, en pugna, en el campo penal, como lo son el de la personalidad de la pena o de estricta culpabilidad personalista y el deseo de que ninguna conducta delictiva quede impune, aplica, como expediente transaccional entre ambos principios, la teora medieval de la complicidad correlativa o correspectiva, castigando, por razn de proximidad al resultado, bien a quien consta caus lesiones graves al fallecido, bien a los que se haya acreditado ejercieron violencia sobre la persona del ofendido (STS de 29 de marzo de 1984). Sin embargo, en los ltimos tiempos mostr enormes reticencias a su aplicacin, hasta que el precepto fue derogado en 1989, sin que se recoja en el
(34)

La STS de 14 de abril de 1984, reconoce que los delitos, en cuya dinmica interviene la ria tumultuaria y confusa, tienen su punibilidad basada en cierta presuncin legal, en cuanto que se ignora el autor del resultado, y recae el peso de la ley penal sobre partcipes a travs de una responsabilidad "en cascada", en la que se aprecia cierta atenuacin en la aplicacin de los principios de culpabilidad y nexo de causalidad. La STS de 30 de octubre de 1984, califica el homicidio en ria tumultuaria como delito de sospecha, en rgimen de subsidiariedad, as configurado desde el Cdigo de 1870, cuando no concurriendo la precisa concrecin, slo se pueda establecer cual presuncin escalonada o presuncin muda, pero elocuente, de causacin, la circunstancia, dentro de la confusin y el tumulto, de quines fueren los autores de las lesiones graves inferidas a los que despus resultaron muertos, tipificndose entonces nicamente aquellos supuestos, como ria tumultuaria, en los que la indeterminacin exacta del sujeto activo de la accin homicida fuere la conclusin sobresaliente de lo acontecido. Tambin dice esta misma sentencia que, tratndose de una infraccin anmala y en cierto modo privilegiada, slo permite su vigencia con el carcter subsidiario antes apuntando, cuando, apoyndose en la teora de la complicidad correlativa, la responsabilidad descendente que contiene, descendente y proporcional cualitativa y cuantitativamente por su proximidad al resultado letal originado, entra en juego para cerrar el crculo legal ante la ausencia de autora directa.

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nuevo Cdigo Penal espaol de 1995. De todas formas, se trata de derecho vigente en Honduras por lo que, centrndonos en la tipificacin contenida en el transcrito artculo 119, podemos sealar como elementos de este delito los siguientes: A) Ria confusa y tumultuaria Es necesario que concurran una pluralidad de ofensores y ofendidos y que la ria sea confusa y tumultuaria, es decir, de todos contra todos, entremezclndose y confundindose los contendientes. As se contempla en el ATS de 11 de mayo de 2001: el carcter tumultuario y confuso de la ria viene dado por la existencia de dos bandos plurales que se acometen entre s, confundindose las acciones, de modo que no puede precisarse quin es el autor real de las lesiones producidas. Insiste en ello la STS 1378/1993, de 9 junio, con cita de numerosa jurisprudencia:
[...] la ria tumultuaria exige existencia de dos o ms bandos compuestos por una pluralidad de ofensores y ofendidos y un acometimiento recproco desordenado y tumultuoso de forma que no pueden individualizarse las acciones concretas de cada uno de los intervinientes -cfr. SS. 2 de abril y 7 de octubre de 1985 y 5 de diciembre de 1990-, lo que no sucede en los casos de ria limitada y directa de varios contra uno o varios entre s -cfr. S. 3 de marzo de 1960-, sin que quepa hacer aplicacin extensiva de este hecho excepcional, en los casos de agresin causada por dos personas contra una, en la que no hay trminos hbiles para representar una reyerta confusa -cfr. S. 29 de marzo de 1984-.

La STS de 26 de septiembre de 1988 seala que lo que singulariza la modalidad del homicidio en ria tumultuaria es que sta, caso de existir, rena las notas de confusa, tumultuaria, amorfa, catica y anrquica, esto es, de bellum omnia contra omnes. Pero quizs sea la STS de 5 de diciembre de 1990, la que mejor sintetice lo declarado por el Alto Tribunal acerca de la ria tumultuaria: a) En la sentencia de 11 de diciembre de 1957, afirm que la ria tumultuaria tiene su adecuacin a la lucha de varios contra varios y en el curso de la cual se producen lesiones, que por la confusin del momento, los acometimientos simultneos y recprocos de los contendientes y el espritu de agresividad mutua que los animaba, no permite determinar con exactitud cmo y por quin fueron ocasionados, pero no cabe hacer aplicacin extensiva de este hecho excepcional cuando se considera el de una agresin causada por dos personas contra una, ya que no hay trminos hbiles para representar una reyerta confusa.

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b) En la sentencia de 6 de abril de 1974, seal que el delito de homicidio en ria tumultuaria exige las notas de confusin y tumulto de intervinientes, lo que no sucede en los casos de ria limitada y directa de varios contra uno o varios entre s, segn reiterada doctrina jurisprudencial de la que son ejemplos las sentencias de 14 de octubre de 1924 y 3 de marzo de 1960, entre otras. c) En las sentencias de 2 de abril de 1985 y 29 de marzo de 1984, el Alto Tribunal indic que no pueden entenderse incluidos en el concepto de ria tumultuaria los supuestos de agresin personal y directa, ni aqullos en que se forma causa comn de dos sujetos contra un tercero. d) En la sentencia de 7 de octubre de 1985, declar que en el tipo penal de la ria tumultuaria se regula una infraccin de las denominadas de sospecha, cuyos requisitos fundamentales son: 1) concurrencia de una hiptesis de pelea, reyerta o pendencia, en la cual los contendientes estn tan atentos a ofender como a defenderse, 2) la citada ria ha de ser amorfa, gregaria, catica y anrquica, mezclndose y confundindose los contendientes; y 3) que no conste el autor del homicidio o las lesiones. Desde luego, si hay un concierto previo, aunque sea tcito, para lesionar o matar a un tercero, no se aplicar este artculo, aunque el acometimiento fuera tumultuario (por ejemplo, en el caso de que dos pandillas se citen previamente para una pelea, pero con la idea, decidida de antemano, de matar al jefe o jefes de la banda rival)(36). Tampoco se subsume en este precepto el ataque de varias personas contra una, al exigir el Cdigo hondureo ria de varias personas entre s confusa y tumultuariamente. En Espaa, la STS de 14 de abril de 1984, bien claro estableci que, para la viabilidad del homicidio en ria tumultuaria, es preciso la pluralidad de ofensores y ofendidos. Y la STS de 26 de septiembre de 1988 dijo al respecto: Cuando, como en este caso, tres sujetos, concertados, de antemano, expresa, o, al menos, tcitamente, acometen a otro y le agreden saudamente, infirindole "innumerables cortes y heridas" que le causaron la muerte, es ocioso y vano intentar subsumir el comportamiento, de los referidos sujetos, en la hiptesis de homicidio en ria tumultuaria. En fin, el ataque mortal de varios contra uno habra de ser calificado como coautora de un homicidio, agravado adems, en su caso, por la circunstancia de abuso de superioridad del artculo 27.7) del Cdigo Penal.
(36)

En esta misma lnea, afirma la STS de 30 de octubre de 1984 que es aplicable el tipo genrico del homicidio y no el de homicidio en ria tumultuaria incluso en aquellos casos en los que hubo concierto previo y actuacin conjunta mediante la realizacin de acciones sincronizadas y tendentes a un mismo fin, aunque dichos concierto y conjuncin fueren sbitos y no deliberados, y hasta de carcter tcito, a pesar de que no llegare a constar quin de los concertados causare concretamente la muerte.

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B) Sujeto pasivo Frente a la opinin de quienes entienden que el fallecido puede ser un extrao a la reyerta, hay que mantener que es necesario que haya intervenido en la ria, como contendiente o como pacificador. C) Que no conste quin ha sido el autor de la muerte. Si el autor de la muerte es conocido, aunque se produjera en ria tumultuaria, pasan los hechos a integrar el tipo ordinario del homicidio. Los dems que hayan intervenido en la ria y conste que agredieron a la vctima (si no se aplica su coautora en el homicidio por no haber base bastante para ello), debern responder por el ilcito de lesiones que corresponda, a ttulo de delito o falta. Por ello, cuando se sabe y se puede concretar quin es el causante de la muerte, no puede sostenerse la aplicacin de este tipo penal, incluso en el caso de que el autor se encuentre en paradero desconocido o est exento de responsabilidad criminal. La jurisprudencia espaola ha sido tajante al afirmar, en este sentido, que, por mucha confusin y catico tumulto que hubiera en la pelea, si se sabe quin es el autor, jams habr lugar a la especialidad del tipo. La STS de 6 de julio de 1990 deca al respecto que la peculiaridad de la ria tumultuaria no slo radica en la confusin y tumulto, sino -esencialmente- en la imposibilidad de conocer el autor de la muerte; ahora bien, si el autor es conocido -como sucede en el supuesto de autosdesaparece la especialidad y pasan los hechos a integrarse en el tipo ordinario del homicidio. Y, en el mismo sentido, ha sealado el ATS de 11 de mayo de 2001 que, cuando el agresor es una sola persona, su conducta est descrita con precisin en el factum de la sentencia y la causacin de las lesiones aparece probada como imputable a su obrar, no se dan aquellos presupuestos y no es aplicable por tanto el precepto invocado sino el correspondiente precepto que tipifica los hechos como constitutivos de un delito de homicidio. D) Que se haya ejercido violencia sobre la vctima Tiene que constar debidamente probado que los autores del homicidio en ria tumultuaria ejercieron violencia sobre la vctima (son autores cuantos hubieren ejercido violencia sobre la vctima, segn el texto del art. 119 del CP). Por violencia hay que entender solamente la fsica (no la psquica). El problema es delimitar si sern condenados todos los que hubieren ejercido cualquier gnero de violencia sobre la vctima, o slo quienes est probado que ejercieron violencia grave. El texto punitivo no distingue al respecto y, por tanto, podrn responder de este delito todos aqullos de quien se pueda probar que ejercieron violencia sobre la vctima (ya sea

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de la que ocasiones lesiones graves, menos graves o leves). Con todo, parece razonable que, si consta quines ejercieron la violencia ms grave, sean stos los condenados por homicidio en ria tumultuaria y no el resto. Ello no significa que los dems queden impunes; a aqullos a quienes no les fuera aplicable el tipo, habra de imputrseles las concretas acciones violentas realizadas, a ttulo de delito o de falta.

5. HOMICIDIO CULPOSO
La figura del homicidio culposo est recogida en el artculo 121 del Cdigo Penal de Honduras, segn el cual: El autor de un homicidio culposo ser castigado con tres (3) a cinco (5) aos. Si el autor hubiese cometido el hecho como consecuencia de encontrarse en estado de ebriedad o de haber consumido drogas prohibidas por la ley, se castigar con la pena de reclusin de cinco (5) a ocho (8) aos. La razn de ser de este precepto se justifica por un doble motivo: 1) Por una parte, el Cdigo Penal hondureo no contiene una clusula general de delitos de imprudencia, sino que ha optado por tipificar de forma individualizada cada una de las figuras delictivas que son susceptibles de comisin culposa. No existe un crimen culpae, sino diversos crimina culposa, en forma de numerus clausus o lista cerrada, por lo que no hay ms delitos culposos que los previstos legalmente de forma expresa. 2) Por otra parte, no hay ninguna duda sobre la posibilidad de cometer un homicidio de forma culposa y no dolosa, a diferencia de lo que ocurre con el asesinato, en el que el fundamento de mayor reproche de culpabilidad que lo caracteriza no es congruente con la imprudencia. El concepto de delito culposo aparece en el artculo 13 del Cdigo Penal, que seala: El delito es culposo cuando es resultado de imprudencia, impericia o negligencias o cuando es producto de la inobservancia de una ley, de un reglamento o de rdenes, resoluciones o deberes, atendidas las circunstancias y la situacin personal del delincuente. El delito culposo slo ser punible en los casos expresamente determinados por la ley. En ningn caso la pena de un delito culposo podr ser mayor que la correspondiente a ese mismo delito si se hubiera cometido dolosamente. Cuando as ocurra, se impondr la pena del delito doloso rebajado en un sexto.

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Los requisitos del homicidio culposo son los siguientes(37): en primer lugar, una accin u omisin voluntaria que crea una situacin de riesgo previsible y evitable para bienes jurdicamente protegidos (en este caso para la vida humana); en segundo lugar, la infraccin de una norma de cuidado que obliga, bien a advertir el riesgo que se crea con la accin u omisin, bien a evitar que el riesgo se concrete en una efectiva lesin, obligaciones que dan lugar respectivamente, si se infringen, a la culpa inconsciente por no haber sido advertido el riesgo y a la culpa consciente por no haber sido evitada la lesin, sin que forzosamente haya de considerarse ms grave la consciente que la inconsciente; y, por ltimo, la produccin de un resultado daoso muerte de una persona derivado de aquella descuidada conducta, de forma que entre sta y el dao exista una adecuada relacin de causalidad. El delito de imprudencia tiene, pues, la siguiente estructura: a) El tipo objetivo est integrado, de un lado, por una accin u omisin cuyo desvalor radica en la infraccin de una norma social de cuidado, esto es, en el incumplimiento del deber de advertir el riesgo creado por la accin u omisin y, en su caso, de evitar que el riesgo advertido se concrete en una efectiva lesin. Y, de otro, en la resultancia de un hecho previsto en uno de los tipos delictivos que, en virtud de un precepto expreso de la Ley, admiten la forma culposa (en nuestro caso, el homicidio). b) El tipo subjetivo, por su parte, est integrado por la ausencia de intencin o voluntad con respecto al resultado daoso (lo que exige ausencia de dolo, tanto directo como eventual), y por la ndole voluntaria de la infraccin de la norma de cuidado cuyo cumplimiento se omite conscientemente, pudiendo presentar esta parte subjetiva del tipo dos formas que no difieren precisamente por su gravedad sino por la naturaleza del deber de cuidado infringido, cuales son la culpa inconsciente en que se infringe voluntariamente el deber de advertir el riesgo y la culpa consciente en que se infringe de la misma manera el deber de evitar el riesgo advertido. Dicho en palabras de la STS 2445/2001, de 22 diciembre, como requisitos configuradores de las infracciones culposas merecen sealarse:
a) una accin u omisin voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ella todo dolo directo o eventual; b) factor psicolgico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la accin u omisin empeadas, siempre previsibles, prevenibles y
(37)

Vanse, entre otras muchas, las SSTS espaol 1904/2001, de 23 de octubre; 561/2002, de 1 de abril y 1351/2002, de 19 de julio.

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evitables; elementos de raigambre anmica no homogeneizable y, por lo mismo, susceptible de apreciarse en una gradacin diferenciadora; c) factor normativo o externo, representado por la infraccin del deber objetivo de cuidado, definido el mismo no slo atendiendo a la respuesta exigible a un hombre consciente, de prudencia e inteligencia media, sino, tambin, a un conjunto de reglas extradas de la estimable cantera de la comn y diaria experiencia, muchas de ellas cristalizadas y consolidadas a travs de normas reglamentarias o de otra ndole, aceptadas e impuestas en la vida social y en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuracin del peligro acentuadas por sobrevenencia de circunstancias excepcionales; hallndose en la violacin de tales principios o normas socioculturales o legales, la raz del elemento de antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes, al erigirse aqullos en reglas rectoras de un sector actuacional; el reproche de culpabilidad pasa por la constatacin de que el autor, con su comportamiento peligroso, ha infringido el deber de cuidado requerido, en general, en el trfico en aras de la evitacin del resultado daoso, mostrndose igualmente inobservante de aquellas previsiones que eran exigibles en atencin a sus personales aptitudes; d) originacin de un dao, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes; e) adecuada relacin de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y el damnum o mal sobrevenido, lo que supone la traduccin del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencialidad real, en un efectivo resultado lesivo; constatacin de la relacin causal que conecta el efecto criminal con el comportamiento delictivo, juicio a posteriori que permite atribuir el efecto daoso a la accin humana desplegada por el agente.

Es de retener que el fundamento del delito imprudente reside precisamente en la infraccin o inobservancia del deber objetivo de cuidado. De ah que, a la hora de analizar el homicidio culposo ex post, es decir, una vez producido el resultado, sea preciso examinar si la conducta del agente, de haber cumplido ex ante con los deberes de cuidado exigibles, habra causado o no dicha muerte. En el caso de que la respuesta sea que el resultado se habra evitado, existe el homicidio imprudente. En el caso contrario, la conducta ser atpica, pues hay que evitar en todo caso caer en la responsabilidad objetiva, admitida en la culpa o negligencia civil, pero absolutamente proscrita en Derecho Penal(38). En el supuesto de que una misma accin imprudente (por ejemplo un accidente de trnsito) cause varias muertes, han de considerarse cometidos tantos delitos de homicidio imprudente, en concurso ideal, como vctimas se hayan producido, con aplicacin de lo dispuesto en el artculo 36 del Cdigo Penal. Finalmente, resulta llamativo que, cuando el delito de homicidio imprudente sea cometido como consecuencia de encontrarse su autor en estado de ebriedad o de haber consumido drogas prohibidas por la ley, esta circunstancia no solo no opere
(38)

Incurre en homicidio culposo quien, consciente de la intoxicacin etlica de su compaero de residencia y de estudios, le dio un fuerte empujn que le hizo caer inerte por la escalera, producindose traumatismo craneal y el fallecimiento a las pocas horas (STS de 21 de abril de 1987). Aun el ms torpe entiende que empujar a una anciana en la parte alta de unas escaleras puede provocar su cada y que se golpee con la cabeza en los escalones o en la balaustrada, como as ocurri (STS 215/93, de 4 de febrero).

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como atenuante (como correspondera de aplicarse la clusula general del artculo 26.3 del CP), sino que funcione como agravante, de acuerdo con el prrafo segundo del artculo 121; la explicacin debe hallarse, sin duda, en razones de poltica criminal.

6. INFANTICIDIO
Segn el artculo 123 del Cdigo Penal de Honduras: La madre que para ocultar su deshonra da muerte al hijo que no haya cumplido tres (3) das de nacido, ser sancionada con seis (6) a nueve (9) aos de reclusin. Nos encontramos ante un delito autnomo, ya que, por argumentos criminolgicos, el legislador opta por crear un tipo privilegiado frente al homicidio, castigando con una pena sensiblemente inferior la conducta de la madre. Sin embargo, es curioso comprobar que esta autonoma privilegiada es relativamente reciente, pues, hasta finales del siglo XVIII, la muerte del recin nacido se castigaba en Europa con la pena capital, situacin contra la que Beccaria y otros autores destacaron la angustiosa situacin de la madre que, para evitar que fuera conocida su deshonra, mataba al hijo. La atenuacin del castigo la recoge por primera vez el Cdigo Penal austraco de 1803, siendo aceptada por otras legislaciones, entre ellas en el Cdigo espaol de 1822. Criminolgicamente se consideran dos clases de factores explicativos de la conducta infanticida: unos endgenos, derivados de trastornos post-parto, y otros, exgenos, consecuencia de una coaccin tico-social. Pues bien, en el Cdigo que estamos analizando se pone el acento en estos ltimos, ya que el fundamento de la atenuacin se encuentra en la causa honoris, nimo de ocultar la deshonra, que constituye el elemento subjetivo del injusto. No se trata, pues, de una presuncin de menor culpabilidad, sino que la ley ha convertido el infanticidio en una criticable colisin o conflicto de valores o bienes jurdicos, nada ms y nada menos que entre la vida y la honra, que opera incluso cuando haya sido realizado por la madre con total frialdad de nimo y en estado que permita el completo reproche de culpabilidad. Precisamente, la apreciacin de que la presin tico-social sobre la madre se ha rebajado en la sociedad actual, al disminuir o incluso desaparecer el reproche social de que era objeto la maternidad habida fuera del matrimonio, es lo que ha llevado al legislador espaol a suprimir esta figura delictiva en el Cdigo Penal de 1995, de manera que la madre responder por homicidio o, ms frecuentemente, por

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asesinato, con el juego normal de agravantes (especialmente la de parentesco) y atenuantes (si procede la aplicacin en su caso de trastorno mental transitorio, estado de necesidad exculpante, arrebato u obcecacin, etc.). Podemos sistematizar las principales cuestiones que suscita el infanticidio de la siguiente manera: A) Sujeto activo Slo puede serlo la madre. Puede plantearse la participacin de alguna otra persona; es posible que la madre quiera ocultar su deshonra a terceros, pero que su estado de embarazo sea conocido por alguna persona de su ntima confianza (amiga, su propia madre, etc.). La cuestin es decidir si este conocimiento del embarazo por alguien ms excluye necesariamente la aplicacin del infanticidio, castigndose los hechos como parricidio para la madre y de asesinato para el partcipe (porque ya hemos comentado que en el matar a un recin nacido concurre alevosa), o se mantiene la atenuacin para la madre, y el partcipe responde en cambio por asesinato segn lo visto. B) Sujeto pasivo Ha de ser un recin nacido, concepto que viene delimitado por el propio precepto ya que slo se aplicar esta figura agravada cuando el hijo no haya cumplido tres das de vida, a partir de cuyo momento se aplicar el citado tipo de parricidio con la concurrencia de la agravante genrica de alevosa. El cmputo se efectuar por horas, tal y como seala el artculo 60 del CP (72 horas de vida), siempre que ello sea posible (si hay certificado de nacimiento); de lo contrario habr que establecer el momento del parto por otras pruebas y operar a favor del reo cuando haya dudas sobre el transcurso de las 72 horas de vida. Hay que distinguir este delito tambin del aborto, que como veremos ms adelante, segn el art. 126 del Cdigo Penal, se producir con el lmite cronolgico mximo del momento del parto. C) Elemento subjetivo La razn de ser de este tipo especial es el nimo de ocultar la deshonra. Independientemente de que la madre sea casada, viuda o soltera, debe exigirse que su nico y exclusivo mvil sea el que su honra se vea afectada por el nacimiento del hijo. De lo contrario debera aplicarse el tipo del parricidio. La antigua jurisprudencia espaola no dud en sealar que si la honra

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estuviese perdida, bien por ser mujer pblica (SSTS de 6 de noviembre de 1972, 18 de marzo de 1978), bien por ser mujer de vida impdica y pblico deshonor (STS de 30 de noviembre de 1927), bien por llevar vida marital pblica o bien por ser madre soltera pero con otro hijo anterior (STS de 5 de febrero de 1948), el tipo del infanticidio no poda ser aplicado y s, sin embargo, el de parricidio. Tambin consider el tribunal Supremo inaplicable el infanticidio cuando el embarazo o el parto era pblicamente conocido (SSTS de 20 de febrero de 1952, 6 de noviembre de 1972). Por el contrario, en un supuesto de madre soltera que mata a su hijo recin nacido, el Tribunal Supremo aplic el infanticidio, pues a pesar del parto anterior, la mujer trataba de reconstruir su vida y conservar su empleo como domstica (STS de 8 de mayo de 1959). Con posterioridad, el Tribunal Supremo acu una interpretacin ms dinmica del precepto, adecundolo a la realidad social. As, entendi que el concepto tradicional de honra, vinculado en la mujer especialmente a la abstencin de relaciones sexuales fuera del matrimonio, difcilmente poda mantenerse en la sociedad moderna. Aplicar, sin ms, el delito de infanticidio a las madres solteras resultara inadecuado porque actualmente el reproche social o no existe o es de una entidad tan nimia e insignificante que no puede servir de base a la casi exoneracin de un hecho tan execrable como dar muerte voluntariamente a un hijo (STS de 12 de mayo de 1988).

7. TENTATIVA DE SUICIDIO
El artculo 124 del Cdigo Penal prescribe: A quien intentare suicidarse, se le impondr una medida de seguridad consistente en un adecuado tratamiento psiquitrico. El suicidio, esto es, la accin de quitarse violenta y voluntariamente la vida, no se castiga en las legislaciones modernas. Por ello el artculo transcrito no tipifica una accin delictiva, sino que se limita a describir una accin que conlleva una medida de seguridad, nunca una pena. La previsin legal tiene su razn de ser en lo dispuesto por el artculo 59, apartado primero y el artculo 65 de la Constitucin de Honduras, que sealan, respectivamente: La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligacin de respetarla y protegerla y El derecho a la vida es inviolable. Con todo, es de sealar la contradiccin que supone este precepto con lo dispuesto en el artculo 2D.II del CP, en taxativamente determina que en ningn caso podr imponerse una medida de seguridad si no es como consecuencia de una accin u omisin descrita como delito por la ley penal. El artculo 124, en consonancia con lo previsto en el artculo 82 del propio Cdigo Penal, establece una medida de duracin absolutamente indeterminada, lo

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cual plantea problemas de proporcionalidad. Segn el artculo 83.1), la medida que correspondera sera el internamiento en un establecimiento psiquitrico para su tratamiento; medida sometida a control judicial conforme a lo prevenido por el artculo 89 del CP.

8. INDUCCIN O AUXILIO AL SUICIDIO


Segn el artculo 125 del Cdigo Penal de Honduras: Quien indujere a otro a suicidarse o le prestare auxilio para que lo haga, ser penado con reclusin de tres a seis aos, si el suicidio se consumare. En el caso de que el suicidio no se llegare a consumar, el colaborador en la tentativa del mismo ser sancionado con reclusin de uno a tres aos. Estas conductas, independientemente de su escasa frecuencia, plantean interesantes problemas dogmticos por la importancia de los bienes jurdicos afectados, y porque llevan directamente a la importante cuestin de la eficacia del consentimiento en los delitos contra la vida. Para poder exigir responsabilidad penal al partcipe es necesario que la accin principal sea tpica (principio de accesoriedad de la participacin). Efectivamente, si se trata de la participacin en un hecho ajeno, y este hecho el suicido es impune, obvio sera decir que cualquier actuacin que participe en tal hecho impune es tambin impune. Por ello, para poder penar a los inductores o auxiliadores en un suicidio, es necesario establecer una figura en la Parte Especial del Cdigo Penal, de suerte que las conductas descritas no sean formas de participacin, sino tipos de autora propiamente dicha. A esta necesidad responde el transcrito artculo 125. De acuerdo con la redaccin de la accin tpica, sta puede revestir dos formas: induccin y auxilio al suicidio A) Induccin al suicidio La accin consiste en inducir o determinar a otra persona para que se suicide. No importa el medio empleado siempre que el sujeto activo instigue o mueva de forma directa y eficaz al suicidio. Inducir es, en fin, hacer nacer una voluntad suicida donde antes no exista. No existe induccin si el suicida ya estaba decidido a quitarse la vida; s hay induccin si el nimo del suicida estaba ms o menos predispuesto, pero no decidido. La voluntad de darse muerte ha de ser libre y consciente. Falta esa voluntad

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libre cuando se fuerza a alguien al suicidio, en cuyo caso estaramos ante un homicidio (o asesinato)(39). Tampoco cabe la induccin (ni forma alguna de cooperacin al suicidio), cuando la vctima es inimputable o es incapaz de autodeterminarse; no es vlido el consentimiento emitido por un menor o incapaz y, aunque el Cdigo nada diga al respecto, un supuesto como ste habra de considerarse como autora mediata en homicidio o asesinato. B) Auxilio al suicidio La prestacin de auxilio al suicidio supone una ayuda a una persona previamente decidida a quitarse la vida, que se sanciona igual tanto si el auxilio es o no necesario. La STS espaol 2031/1994, de 23 noviembre (fj 5), indica al respecto:
El auxilio al suicidio supone una colaboracin, una prestacin coadyuvante que ofrezca una cierta significacin y eficacia en la realizacin del proyecto que preside a un sujeto de acabar con su propia existencia. Tiene como lmite inferior de la tipicidad la existencia de una mnima aptitud o eficiencia de la conducta desplegada por el sujeto activo en orden a la efectividad de los actos desplegados respecto del suicidio ajeno, y como lmite mximo la propia ejecucin material de la muerte del suicida, lo que llevara a la aplicacin del ltimo inciso del referido artculo, auxilio ejecutivo al suicidio o ejecucin material de la muerte consentida. El caso del mero auxiliador, necesario o no, como el del auxilio ejecutivo del suicidio, requieren que la conducta del sujeto activo sea de colaboracin prestada a la muerte, en relacin de causalidad con su produccin y con pleno conocimiento y voluntad de cooperar a la misma, de tal modo que sea el propio suicida el que tenga, en todo momento, el dominio del hecho, o sea, el sujeto activo no haga otra cosa que cumplir la voluntad libre y espontneamente conformada y expresamente formulada por quien en todo momento decide su finalizacin o desiste.

El problema ms arduo es el relativo al auxilio omisivo. Puede cometerse este delito mediante una omisin impropia o comisin por omisin? La doctrina se encuentra dividida. Por una parte hay quienes sostienen que el auxilio omisivo al suicidio es posible sin ms requisitos en el omitente que el mero hecho de no impedir, pudiendo hacerlo, tal suicidio (el hecho de dejar que alguien coja un txico de una vitrina o una pistola para suicidarse podra ser, en tal caso, auxilio al suicidio). Otros exigen, en el omitente, que exista una obligacin de actuar, derivada de una posicin de garante (deber existir entonces un deber jurdico de evitar el resultado, conforme a los criterios expuestos al tratar la comisin por omisin en el homicidio). Y, por ltimo, estn quienes niegan la posibilidad de castigar los comportamientos de auxilio omisivo al suicidio, argumentando que la expresin prestar auxilio, del artculo 125 del CP, equivale a dar auxilio, a poner la actividad de uno al servicio del suicida, lo cual impide dar cabida en el tipo a comportamientos estrictamente omisivos. Se ha dicho, en apoyo de este ltimo planteamiento, que la omisin no es
(39)

Pinsese en la persona a quien se pone en la tesitura de optar por suicidarse o, de lo contrario, su familia ser perseguida.

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punible ni siquiera cuando exista posicin de garante ya que el deber de garanta resultara cancelado por la libre decisin del suicida y, en el caso de que no existiera tal deber, sera inexigible la prestacin de auxilio a quien no la desea. El Tribunal Supremo espaol seala que el auxilio implica ayuda tanto necesaria como accesoria, y tanto activa como pasiva, que requiere, en todo caso, el consentimiento del auxiliado y que puede obedecer a mviles altruistas o morales -piedad, respeto, afecto o sumisin- pero tambin a mviles abyectos (STS 2031/1994, de 23 noviembre). En cualquier caso, el auxilio que ahora nos ocupa es el llamado no ejecutivo, frente al auxilio ejecutivo u homicidio-suicidio, del que trataremos seguidamente. Sera auxilio la mera pasividad ante el suicidio? Por ejemplo, quien no corta la soga del ahorcado o quien no avisa al mdico cuando el suicida se est desangrando. La situacin de peligro no habra sido creada por la omisin. Podra constituir una falta de omisin del deber de auxilio del artculo 399.4 del CP?. En ninguna de las dos formas de accin tpica (induccin y auxilio) hay referencia a los mviles que deban guiar al sujeto, siendo aplicable en su caso la circunstancia atenuante del artculo 26.12 (haber obrado por mviles nobles, altruistas o piadosos). C) Homicidio-suicidio Como particular modalidad del auxilio est el llamado homicidio-suicidio. Se trata de aquellos supuestos en que la cooperacin del sujeto activo llega hasta el punto de ejecutar l mismo la muerte, tras un consentimiento expreso y manifestado mediante la peticin de la vctima. A esta modalidad de auxilio, la doctrina lo denomina homicidio-suicidio, homicidio consensual, homicidio consentido, auxilio ejecutivo al suicidio o, finalmente, homicidio concertado con la vctima que desea morir, figura delictiva que requiere inexcusablemente la anuencia del sacrificado (STS 2031/1994, de 23 de noviembre). Esta accin tiene, en el Cdigo Penal espaol, mayor desvalor y se encuentra ms gravemente penada. Este tema nos introduce en la discutida cuestin de la eutanasia, con sus distintos tipos (activa o directa, indirecta y pasiva), que se regula de forma novedosa en el Cdigo Penal espaol de 1995 como un subtipo atenuado del homicidiosuicidio (exigindose la peticin expresa, seria e inequvoca de la vctima, y que sta sufra una enfermedad grave, que conduzca necesariamente a su muerte, o que produzca graves padecimientos permanentes y difciles de soportar). De darse un supuesto de esta ndole, habra de calificarse segn el CP hondureo como auxilio, pero a la hora de individualizar la pena habra que tener en consideracin la

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concurrencia de mviles altruistas y piadosos (art. 26.12 CP). D) Las huelgas de hambre Relacionada con el auxilio al suicidio est la problemtica planteada en las huelgas de hambre de personas que se encuentran internadas en centros penitenciarios, en hospitales pblicos, o cumpliendo el servicio militar. Se plantea, en estos casos, un conflicto entre el supuesto derecho de los huelguistas a provocar su propia muerte y el derecho-deber de los rganos del Estado bajo cuya custodia se encuentran de velar por su vida y salud. Ante el Tribunal Constitucional espaol llegaron varios recursos de amparo interpuestos por presos terroristas que realizaron huelgas de hambre reivindicativas. El Alto Tribunal tuvo ocasin de efectuar la ponderacin entre los derechos fundamentales a la vida, la integridad fsica y moral y la prohibicin de sufrir tortura o tratos inhumanos o degradantes. Las conclusiones adoptadas en varias sentencias por dicho Tribunal (SSTC 61/90, 120/90 y 137/90), que se reproducen por su inters interpretativo a la hora de analizar esta importante materia, pueden resumirse en las siguientes: 1) El derecho a la vida (art. 15 de la CE y 65 de la CH). Tiene un contenido de proteccin positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. Cierto es que la privacin de la vida propia o la aceptacin de la propia muerte son actos que la ley no prohbe; pero no constituyen un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo o auxilio de las instituciones pblicas. La Constitucin espaola, por tanto, no garantiza el inexistente derecho a la propia muerte. Desde la perspectiva del derecho a la vida, la asistencia mdica obligatoria autorizada por resolucin judicial no vulnera dicho derecho fundamental, porque en ste no se incluye el derecho a prescindir de la propia vida, ni es constitucionalmente exigible a la Administracin Penitenciaria que se abstenga de prestar una asistencia mdica que, precisamente, va dirigida a salvaguardar el bien de la vida que la Constitucin protege. 2) El derecho a la integridad fsica y moral (art. 15 CE y 68.I CH). Este derecho protege la inviolabilidad de la persona, no slo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin contra toda clase de intervencin en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. De ah que este derecho constitucional resulte afectado cuando se imponga a una persona asistencia mdica en contra de su voluntad (con independencia de cul sea el mvil); por consiguiente, esa asistencia mdica coactiva constituir limitacin vulneradora del derecho

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fundamental, a no ser que tenga justificacin constitucional. La Administracin Penitenciaria, como garante de la vida de los internos, tiene la obligacin legal de proteger su vida acudiendo, en caso de peligro de muerte, a imponer la asistencia mdica coactivamente. Con el cumplimiento de ese deber del Estado no se degrada el derecho a la integridad fsica y moral de los reclusos, pues la restriccin que al mismo constituye la asistencia mdica obligatoria se conecta causalmente con la preservacin de bienes tutelados por la Constitucin y, entre ellos, el de la vida que, en su dimensin objetiva, es un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional y supuesto ontolgico sin el que los restantes derechos no tendran existencia posible (STC 53/1985). 3) Prohibicin de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes (art. 15 CE y art. 68.II CH). Tortura y tratos inhumanos o degradantes son, en su significado jurdico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos, denotan la causacin, sean cuales fueren los fines, de padecimientos fsicos o psquicos ilcitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intencin de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente. Para apreciar la existencia de tratos inhumanos o degradantes, es necesario que stos acarreen sufrimientos de una especial intensidad o provoquen una humillacin o sensacin de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la imposicin de condenas (SSTC 65/1986 y 89/1987). De acuerdo con estos criterios, la imposicin de una intervencin mdica dirigida a evitar, mientras sea posible, los efectos irreversibles de la inanicin voluntaria en modo alguno puede calificarse de tortura o tratos inhumanos o degradantes. En esta actuacin mdica, ajustada a la lex artis, no es objetivamente reconocible indicio alguno de vejacin o indignidad. Que para efectuar dicha intervencin se permita el empleo de medios coercitivos no es aqu determinante, pues no es la proporcionada coercitividad de trato lo constitucionalmente relevante, sino su desmedida severidad, su innecesario rigor y su carcter vejatorio. 4) En resumidas cuentas: a) La naturaleza de las relaciones jurdicas entre un preso y la Administracin Penitenciaria entra dentro del concepto de las llamadas relaciones especiales de sujecin, que originan un entramado de derechos y deberes recprocos de la Administracin y el interno, entre los que destaca la esencial obligacin de aqulla de velar por la vida, la integridad fsica y la salud del preso. b) La autorizacin judicial a los mdicos para emplear los medios coercitivos estrictamente necesarios (como la alimentacin parenteral y el empleo de medios mecnicos), tan pronto como el recluso corra grave y cierto peligro (de muerte o de

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entrar en una situacin irreversible, mxime si se encuentra ya con prdida de conciencia), no supone un trato inhumano o degradante ni vulnera su derecho a la integridad fsica y moral. Se trata ciertamente de una limitacin a ese derecho, pero ha de estimarse proporcionada y constitucionalmente lcita, al tener como fundamento la preservacin de la vida del interesado.

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II. DEFENSA DE LA VIDA HUMANA EN GESTACIN. EL ABORTO


A la defensa de la vida prenatal, es decir, del ser humano an en gestacin, se dedica el captulo II del ttulo I del libro II del Cdigo Penal, tipificando el delito de aborto. Este delito suscita en los ltimos tiempos enconadas polmicas, en las que telogos, moralistas, socilogos, mdicos, juristas y agrupaciones de mujeres aportan puntos de vista de la ms diversa ndole; en esta sede nos vamos a limitar a exponer las cuestiones tcnico-jurdicas que se deducen del derecho positivo contenido en el Cdigo Penal.

1. CUESTIONES GENERALES
A) Bien jurdico protegido El aborto aparece definido en el artculo 126 del Cdigo Penal como La muerte de un ser humano en cualquier momento del embarazo o durante el parto. De acuerdo con la citada definicin del Cdigo Penal, el aborto se nos presenta como un delito contra la vida humana dependiente, durante la vida prenatal(40). El bien jurdico protegido es la vida del que est por nacer que, segn la STC espaol 53/1985, es un bien jurdico constitucionalmente protegido (art. 15 CE)(41). Tambin la Constitucin hondurea reconoce como derechos individuales en los artculos 65 y 67 que El derecho a la vida es inviolable y que Al que est por nacer se le considerar nacido para todo lo que le favorezca dentro de los lmites establecidos por la Ley; luego, tambin en Honduras puede afirmase que la vida del que est por nacer es un bien jurdico protegido constitucionalmente.
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Conviene precisar que lo que se protege el la vida prenatal, no la vida en formacin. El feto tiene vida; la vida existe ya, lo que se est formando, lo que se est gestando es la persona, el ser humano. Incluso hablar de vida humana dependiente, sin ms, supone dejar un cierto margen de imprecisin, pues tambin es dependiente, aunque lo sea en menor medida, la vida del recin nacido respecto de las personas mayores. La STC 53/1985, sostiene que la vida humana no se puede concebir como algo esttico y acabado, sino que es un devenir, un proceso que comienza con la gestacin, en el curso de la cual una realidad biolgica va tomando corprea y sensitivamente configuracin humana, y que termina en la muerte; es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somtica y psquica que tienen un reflejo en el status jurdico pblico y privado del sujeto vital. De aqu se deduce que la tutela penal del delito de aborto recae sobre una etapa de dicho proceso, es decir, sobre una etapa de la vida humana en desarrollo. Esta conclusin no queda invalidada por el hecho de que el homicidio sea castigado con una pena mayor que el aborto, pues esa diferencia no es ms que el reflejo normativo de los cambios cualitativos que se producen en el proceso de desarrollo de la vida humana.

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Adems, aunque sea secundariamente, la doctrina y la jurisprudencia se refieren a la proteccin de otros bienes jurdicos, como la vida y la salud de la madre(42) e incluso el inters demogrfico del Estado(43). Es de tener en consideracin que los saltos cualitativos que se producen en el fenmeno biolgico de la vida juegan un papel determinante a la hora de concretar la valoracin que merecen las concretas conductas que contra sta atentan. El nacimiento es el hito ms importante en la evolucin vital y, de ah, que no merezca la misma consideracin la vida enteramente formada y postnatal que la prenatal. Y, dentro de esta ltima, tiene un mayor valor la vida cuanto ms se aproxima al momento del nacimiento. Es natural, por tanto, que, en la despenalizacin de determinados supuestos de aborto, se considere que deben prevalecer los intereses de la madre en los primeros momentos del embarazo, mientras que posteriormente adquieren preeminencia los del nasciturus. B) Sujeto pasivo En cuanto al sujeto pasivo, su determinacin aparece directamente vinculada al bien jurdico protegido. Si admitimos que la tutela se proyecta sobre la vida prenatal, sobre la vida del ser humano en gestacin, su titular podra ser: a) el que est por nacer (solucin criticada dada la incapacidad del no nacido para ejercer sus derechos, pero tampoco el muerto en un homicidio puede ejercer acciones penales y no por ello se le niega la condicin de sujeto pasivo del delito); b) la madre del ser en gestacin (solucin que no es compatible con una legislacin que castiga a la propia mujer que causa su aborto o consiente que otro se lo cause); c) la Comunidad o el Estado (solucin que podra admitirse si se acepta que la proteccin penal de la vida en gestacin responde a un inters social y no meramente individual).
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Criterio que es difcilmente sostenible, al menos en algunos supuestos. Desde el momento en que se castiga el autoaborto y el aborto consentido, no es posible sostener que la vida e integridad fsica de la mujer sean bienes jurdicos directamente protegidos por el delito de aborto, aunque s se los puede considerar objeto de tutela penal en los supuestos de aborto no consentido. La STS espaol de 20 de diciembre de 1980, reconoce que en el delito de aborto, la madre es la protegida junto con el feto de que es portadora y junto con el inters del Estado en su conservacin, dndose as una conjuncin de sujetos pasivos o, si se prefiere de intereses jurdicos protegidos, perfectamente posible; pero si el aborto es consensual, por haber consentido en su perpetracin la propia embarazada, ello slo indica -dado que no pueden coexistir en una misma persona las cualidades de sujeto activo y pasivo del delito por ser antagnicas- que se reducen a dos los bienes protegidos: el de la vida del feto y el del Estado que tiene un inters tico, familiar o simplemente demogrfico (segn el punto de vista legislativo que al respecto se adopte) en la conservacin del nasciturus.

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Se trata, en cualquier caso, de una cuestin dogmtica de escasa o nula trascendencia prctica, puesto que el sujeto pasivo del delito no puede confundirse con las personas legitimadas para iniciar la persecucin del delito o para constituirse en parte en un proceso penal. C) El objeto material Objeto material del delito de aborto es el embrin o feto vivo y con viabilidad intrauterina. El producto de la concepcin es viable cuando cabe esperar un desarrollo fisiolgico normal que culmine con un nacimiento con vida. Por ello, se ha de excluir del mbito del objeto material de este delito, todo producto cuya continuidad no supusiera el nacimiento de un ser humano vivo. Se marca as una importante diferencia entre la tutela de la vida prenatal y de la postnatal: para esta ltima es por completo irrelevante la viabilidad futura del ser ya nacido, mientras que en la tutela de la vida prenatal se toma muy en consideracin tal viabilidad, pues de lo que se trata es de avanzar la proteccin de la persona a momentos anteriores al nacimiento. Partiendo de las anteriores premisas, quedan excluidos del delito de aborto, por falta de objeto material, aquellos casos en que el feto ya est muerto, o si se trata de una mola (entendindose por tal el vulo fecundado y abortivo que, en lugar de generar y morir, se hace parsito de la sangre de la madre). Igualmente queda excluido el embarazo extrauterino o ectpico (las dificultades para que un embarazo tal termine con el normal nacimiento de un ser vivo son tan extraordinarias, en proporcin de 1/2000, que lo normal es que sea inviable). Ha de sealarse que los supuestos de fecundacin in vitro, a partir de su anidacin en el tero materno, en nada se diferencian en su tratamiento punitivo de un embarazo natural. Cuestin distinta es la destruccin del vulo fecundado antes de su implantacin en el tero de la mujer, hecho que la doctrina considera ajeno al delito de aborto puesto que el mbito de proteccin no abarca la etapa de desarrollo embrionario anterior a la anidacin (lo cual aparece ntimamente ligado a la determinacin del lmite temporal mnimo del objeto material del aborto, que enseguida abordaremos). El concepto de viabilidad intrauterina no debe confundirse con la capacidad del nasciturus para vivir fuera del claustro materno (viabilidad extrauterina); caracterstica que, de ningn modo puede ser requisito de un delito que protege el proceso de formacin de la vida humana(44). Si despus de un aborto provocado, el
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La STS espaol de 20 de enero de 1984 trat un caso en el que la condenada alegaba que no

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feto nace vivo pero, pese a los especiales cuidados mdicos prodigados, se produce su muerte escasos das despus a causa de una afeccin asociada a su condicin de prematuro, el hecho es considerado como aborto consumado. As lo seala la STS de 6 de diciembre de 1985:
El aborto consiste en la muerte maliciosa de un feto o producto de la concepcin humana, ya privndole de la vida intrauterina dentro todava del claustro materno, ya empleando los medios que provocan la expulsin prematura, producindose la muerte en el exterior por falta de condiciones de viabilidad; bien de la vida, en cuanto spes personae, el atacado, vida del nasciturus en estado de dependencia que, por no poder perdurar autnomamente al ser separado de forma prematura del albergue natural materno, periclita y se destruye al igual que si se hubiese puesto fin a la misma en el seno de la gestante.

En cuanto al lmite temporal mnimo del objeto material del aborto, el debate gira en torno a si por tal debe entenderse el momento de la fecundacin o el de la anidacin. La mayora de la doctrina se inclina por esta ltima solucin (la anidacin se produce generalmente al decimotercer da posterior a la concepcin). La eleccin de este momento responde tanto a criterios cientficos (se calcula que alrededor del 50% de los vulos fecundados se pierden espontneamente antes de la anidacin), como a criterios prcticos (dificultades de prueba sobre la fecundacin antes de la anidacin del vulo: los test de embarazo no ofrecen seguridad sino hasta unos das despus de producida la concepcin). Su consecuencia principal, desde el punto de vista prctico, es la atipicidad de todas las conductas dirigidas a evitar la anidacin del vulo ya fecundado, en especial, el uso de dispositivos intrauterinos (DIU). Por lo que respecto al lmite temporal mximo de aplicacin de los tipos de aborto, coincide con el lmite temporal mnimo del objeto material del homicidio. Las opiniones en la doctrina espaola, como pudimos ver en su momento, oscilan entre el comienzo del parto, la total expulsin del feto, el corte del cordn umbilical y la respiracin pulmonar autnoma. La primera de dichas opiniones no resulta de aplicacin en el derecho penal hondureo, toda vez que la muerte de la criatura durante el parto es expresamente considerada como aborto, de manera que lo determinante ser el momento final del parto, optando, para fijarlo, por alguna de las restantes teoras anteriormente indicadas. En mi opinin, a la vista de lo dispuesto en los artculos 65 y 67 de la Constitucin hondurea (El derecho a la vida es
haba delito de aborto al no haberse producido la destruccin de un feto, puesto que el huevo fecundado no es feto. El Alto Tribunal seala que esta tesis no puede ser aceptada, en cuanto que es doctrina reiterada de esta Sala que el delito de aborto consiste en la interrupcin, provocada dolosamente, del proceso de gestacin de una mujer y la consiguiente expulsin prematura del feto o del producto de la concepcin, sea aqul viable o no lo sea, y aunque en el caso enjuiciado fuera un embrin lo expulsado por la gestante, por no haber llegado a los tres meses de gestacin, la actuacin de la recurrente es constitutiva del delito de aborto.

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inviolable y Al que est por nacer se le considerar nacido para todo lo que le favorezca dentro de los lmites establecidos por la Ley), parece que la solucin que mejor armoniza con el texto constitucional es la que ms proteccin ofrezca a la vida del nasciturus, es decir, la que considera terminado el parto una vez que ha sido completamente expulsado el feto, independientemente de que se le haya cortado el cordn umbilical o de que haya respirado autnomamente.

2. MODALIDADES DE ABORTO
Respecto a las modalidades de aborto, el Cdigo Penal las sistematiza de la siguiente forma: en el artculo 126 tipifica las modalidades dolosas del aborto ocasionado por un tercero (con consentimiento de la mujer o sin su consentimiento y, en este ltimo caso, se diferencia segn se haya o no empleado violencia, intimidacin o engao). En el artculo 127 establece unas calificaciones profesionales en cuanto al sujeto autor del delito (mdico o profesional sanitario). El artculo 128 se refiere al llamado autoaborto y el artculo 132 tipifica el aborto imprudente por actos de violencia. A) Aborto doloso ocasionado por un tercero Segn el artculo 126 del Cdigo Penal: El aborto es la muerte de un ser humano en cualquier momento del embarazo o durante el parto. Quien intencionalmente cause un aborto ser castigado: 1) Con tres (3) a seis (6) aos de reclusin si la mujer lo hubiese consentido; 2) Con seis (6) a ocho (8) aos de reclusin si el agente obra sin el consentimiento de la madre y sin emplear violencia o intimidacin; y, 3) Con ocho (8) a diez (10) aos de reclusin si el agente emplea violencia, intimidacin o engao. En este precepto se castiga a la tercera persona que, de propsito, ocasionare el aborto, establecindose penas distintas segn que acte con el consentimiento de la mujer, o sin l; y, en este segundo caso, segn emplee o no violencia, intimidacin o engao. Hay que tener en cuenta que habr de calificarse tambin de delito de aborto, en concurso con el homicidio doloso (o asesinato) de la mujer gestante, cuando se d muerte a la madre conociendo su estado de embarazo. Se tratar de un supuesto de unidad de accin, con un concurso ideal de delitos (art. 36 del CP), quedando cubierta la muerte de la mujer con dolo directo (o eventual), y la del que est por nacer con dolo indirecto o de consecuencias necesarias.

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El artculo 127 establece unas calificaciones profesionales, ya que, a las anteriores penas, aade la multa, cuando sea un mdico o profesional sanitario (mdico que, abusando de su profesin, y practicantes de medicina, paramdicos, enfermeros, parteros o comadronas) el que causa o participa en la comisin del aborto. No est expresamente prevista para estos casos la pena de inhabilitacin especial como pena principal, pero s como accesoria (arts. 38, ltimo prrafo, 62 y 63, en relacin con los arts. 48 y 49 del Cdigo). Los tipos sealados son compatibles con las agravantes genricas del artculo 27. En alguna ocasin se ha puesto en duda la posibilidad de aplicar la agravante de precio, argumentando que, cuando el autor es ajeno al crculo de amistades o al grupo familiar de la mujer, la compensacin econmica es inherente al hecho. Sin embargo, la jurisprudencia espaola ha rechazado esta interpretacin, afirmando que la agravante de precio es aplicable al tercero que pacta la compensacin antes de la interrupcin del embarazo (SSTS de 26 de febrero de 1979, 24 de octubre de 1980, 24 de febrero de 1982, 18 de diciembre de 1982, 25 de marzo de 1983, 7 de julio de 1983); se incluye aqu tambin al tercero dador del precio (STS de 26 de febrero de 1979). No es aplicable, por el contrario, cuando se trata del aborto cometido por profesional, con abuso de su arte, tipificado en el artculo 127 del CP, pues esta agravante especfica del abuso profesional absorbe la genrica de precio, puesto que ste no es sino una parte de la actividad que se ejecuta (SSTS de 11 de febrero y 4 de junio de 1977, 30 de enero de 1982 y 7 de julio de 1983). En cuanto a la participacin criminal, existen ciertos supuestos de intervencin de terceros, caractersticos del aborto, que conviene mencionar: La indicacin o informacin sobre la persona que puede practicar el aborto ha sido considerada en ocasiones como simple complicidad (art. 33 CP) y en otras como cooperacin necesaria (art. 32 CP); se trata de un acto equvoco, cuyo encuadramiento en uno u otro precepto depender, en gran medida, de las circunstancias concretas de cada caso. Tambin se considera cooperacin necesaria pagar el precio convenido, sobre todo si adems proporciona la direccin de la persona idnea para practicar el aborto o acompaa a la mujer al lugar del hecho (SSTS de 5 de marzo de 1970, 26 de febrero de 1979, 10 de febrero de 1982). a) Con el consentimiento de la mujer Cuando el delito de aborto se cometa por terceros con el consentimiento de la mujer da lugar a la punicin de ambas conductas: la del tercero (prevista en el artculo 126.1) y la de la mujer (prevista en el artculo 128). Se trata, por tanto, de un

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delito plurisubjetivo que requiere la intervencin del tercero que causa el aborto y de la embarazada que consiente en ello. El Cdigo Penal castiga con la misma pena ambas conductas (3 a 6 aos de reclusin). El consentimiento de la mujer es eficaz cuando es voluntario, es decir, cuando tiene capacidad para consentir, siendo consciente de las consecuencias, y cuando lo otorga libremente (no mediatizada por violencia, intimidacin o engao). El empleo de cualquiera de estos medios para lograr el consentimiento sirve de fundamento para el tipo agravado del apartado 3, del artculo 126. b) Sin el consentimiento de la mujer Es el regulado en los apartados 2 y 3 del artculo 126. La conducta consiste en causar un aborto sin el consentimiento de la mujer. No slo se produce el aborto, sino que adems se violenta la voluntad contraria al mismo de la embarazada. Aunque el consentimiento de la embarazada no justifique la realizacin de un aborto, el legislador le da relevancia para determinar la pena que corresponde al tercero (menor pena si hay consentimiento, mayor pena si no lo hay). El consentimiento irrelevante (por ejemplo, el de la enajenada) equivale a falta de consentimiento. Si el tercero cree errneamente que la mujer consiente y el error era invencible, ser condenado por el apartado 1) del artculo 126. Mayor gravedad existe cuando, para lograr el consentimiento (viciado) de la embarazada se utiliza violencia, intimidacin o engao. Aqu, adems del aborto, se producen unas coacciones y/o amenazas. Si cuando la mujer quiere abortar se habla de una contraposicin de intereses entre el libre desarrollo de su personalidad y la vida prenatal, cuando se produce un aborto contra la voluntad de la embarazada la lesin del bien jurdico es doble y, por ello, la consecuencia jurdica ha de ser mucho ms grave. En estos casos el consentimiento es como si no existiera y la participacin de la mujer resulta impune, ya que no es ms que un mero instrumento. Las amenazas y coacciones empleadas quedan consumidas por el tipo penal estudiado (126.3 del CP); no as, las eventuales lesiones de la embarazada causadas por el uso de la violencia, que sern penadas con aplicacin de las reglas del concurso de delitos. B) Aborto ocasionado por la propia mujer (autoaborto) y consentimiento para que otra persona se lo cause Esta figura delictiva est tipificada en el artculo 128 del Cdigo Penal, segn el cual:

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La mujer que produzca su aborto o consienta que otra persona se lo cause, ser sancionada con reclusin de tres (3) a seis (6) aos. Se recogen dos conductas diferentes: la que podramos llamar autoaborto y la de prestar el consentimiento para que otra persona lo realice, con la misma pena prevista en el artculo 126 para el tercero que causa el aborto que la mujer consiente. Naturalmente, el consentimiento de la mujer ha de ser libre y espontneo, no viciado. Si hubiera sido obtenido mediante engao, violencia o intimidacin, no dara lugar a responsabilidad de ningn tipo por parte de la embarazada. La conducta slo puede ser dolosa, pues, como veremos seguidamente, el autoaborto imprudente es impune. C) Aborto violento no intencionado Conforme al artculo 132: Quien por actos de violencia ocasiona el aborto sin el propsito de causarlo, constndole el estado de embarazo de la ofendida, ser sancionado con reclusin de cuatro (4) a seis (6) aos. Requiere este supuesto que el sujeto conozca el estado de embarazo y no haya tenido propsito de causar el aborto, por lo que, aun excluido el dolo directo (as se infiere de los trminos sin el propsito), comprende tanto los supuestos de culpa como de dolo eventual, siendo posible el concurso con las lesiones en que se manifieste la violencia, aunque absorbera los meros malos tratos sin lesin del artculo 398.5 del Cdigo Penal, por cuanto el tipo ya contiene como elemento el empleo de medios violentos. El sujeto activo es un tercero, siendo impune el autoaborto imprudente, esto es, el ocasionado por parte de la propia embarazada al realizar actividades peligrosas; si bien, el dolo eventual de la embarazada (la asuncin del resultado abortivo) podra dar lugar a la aplicacin del artculo 128.
EXENCIN DE RESPONSABILIDAD EN DETERMINADOS SUPUESTOS DE ABORTO

3. LA

En Derecho comparado es frecuente que no sea punible el aborto practicado en determinadas circunstancias, ya sea por el sistema de plazos (autorizando el aborto libre en los noventa primeros das del embarazo), o por el sistema de

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indicaciones. En el Cdigo Penal espaol est despenalizado el aborto en los siguientes supuestos: a) Indicacin teraputica. Cuando sea necesario para evitar un grave peligro para vida o la salud fsica o psquica de la embarazada. Se trata de un supuesto de estado de necesidad. Si la vida del nasciturus se protegiera incondicionalmente, se protegera ms a la vida del no nacido que a la vida del nacido, y se penalizara a la mujer por defender su derecho a la vida (STC 53/1985). El supuesto de grave peligro para la salud de la embarazada afecta seriamente a su derecho a la vida y a la integridad fsica. Por ello, la prevalencia de la salud de la madre tampoco resulta inconstitucional, mxime teniendo en cuenta que la exigencia del sacrificio importante y duradero de su salud bajo la conminacin de una sancin penal puede estimarse inadecuada (STC 53/1985). b) Indicacin tica. Cuando el embarazo sea consecuencia de una violacin, siempre que se practique dentro de las doce primeras semanas de gestacin y el mencionado hecho hubiere sido denunciado. Es sta una clara manifestacin del principio de no exigibilidad de otra conducta, al no poder obligar a la madre a soportar unas consecuencias tan indeseables como el embarazo producto de una violacin. La STC 53/1985 dijo al respecto que, en estos casos, la gestacin ha tenido su origen en la comisin de un acto no slo contrario a la voluntad de la mujer, sino realizado venciendo su resistencia por la violencia, lesionando en grado mximo su dignidad personal y libre desarrollo de su personalidad, y vulnerando gravemente el derecho de la mujer a su integridad fsica y moral, al honor, a la propia imagen y a la intimidad personal. Obligarla a soportar las consecuencias de un acto de tal naturaleza es manifiestamente inexigible; la dignidad de la mujer excluye que pueda considerrsela como mero instrumento, y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso y obligacin cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectar profundamente a la suya en todos los sentidos. c) Indicacin eugensica. Cuando se presuma que el feto habr de nacer con graves taras fsicas o psquicas, siempre que se practique dentro de las veintids primeras semanas de gestacin y que el dictamen expresado con anterioridad a la prctica del aborto, sea emitido por dos especialistas distintos a aquel bajo cuya direccin se practique el aborto. No se trata de avalar la repugnante eliminacin de seres indeseables (desde la perspectiva del nazismo). El correcto entendimiento de esta indicacin debe referirse a la resolucin del conflicto entre la esperanza de vida y los intereses de la madre. La STC 53/1985 apunta al respecto: El fundamento de este supuesto, que incluye verdaderos casos lmite, se encuentra en la consideracin de que el recurso a la sancin penal entraara la imposicin de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia. La

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afirmacin anterior tiene en cuenta la situacin excepcional en que se encuentran los padres, y especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto asistencial la situacin, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha de angustiar a los padres a cerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva. El Cdigo Penal hondureo responda a este criterio y declaraba exentos de pena estos supuestos en los artculos 130 y 131; sin embargo, dichos preceptos fueron derogados mediante Decreto 13-85. Por tanto, ante estas situaciones habr que aplicar las reglas generales, entrando en juego, si es que se dieran sus requisitos, las eximentes de responsabilidad o las circunstancias atenuantes (trastorno mental transitorio, estado de necesidad exculpante, arrebato u obcecacin, etc.).

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Captulo II. Delitos contra la integridad corporal y la salud

1. CUESTIONES GENERALES
A) Bien jurdico protegido En el Captulo III del Ttulo I del Libro II del Cdigo Penal hondureo (arts. 133 a 138) se tipifican, bajo en nombre de lesiones, una serie de conductas que protegen la integridad corporal y la salud, tanto fsica como mental, de las personas. Podemos definir las lesiones como cualquier perturbacin de la salud fsica o psquica de una persona, transitoria o permanente, o de su integridad corporal, ocasionada por cualquier medio, sin nimo de producir su muerte. Esta definicin es, bsicamente, coincidente con la contenida en el artculo 133 del Cdigo Penal: Comete el delito de lesiones quien cause daos que afecten al cuerpo o a la salud fsica o mental de otra persona. Distingue el Cdigo los daos al cuerpo y los daos a la salud fsica o mental de otra persona. La integridad corporal (daos al cuerpo) se refiere exclusivamente al aspecto fsico; el ataque a ella dirigido es, por ejemplo, la mutilacin, la ceguera, la prdida de un rgano o miembro, la deformacin. La salud a que alude el Cdigo es tanto la fsica como la psquica o mental; el ataque a ella dirigido es la enfermedad(45).
(45)

Si bien se mira, en realidad se trata de un mismo bien jurdico: la salud (fsica o mental). La salud puede ser atacada tanto produciendo una alteracin en su normal funcionamiento (enfermedad) como causando un menoscabo en el sustrato corporal. No parece aceptable que la integridad fsica sea, por s misma, objeto de tutela en la medida que se trata de un bien instrumental de la salud, pero que, en determinadas ocasiones, tal integridad corporal puede resultar contraria a la salud. Baste pensar en las intervenciones quirrgicas consistentes en la extirpacin de un rgano o miembro que quebranta la salud: desde las amgdalas a un tumor canceroso, pasando por una pierna gangrenada. En estos casos, la conducta atenta contra la integridad corporal, pero no es tpica por cuanto no redunda en un perjuicio, sino en un beneficio para la salud. El Cdigo Penal hondureo parece haber querido excluir inequvocamente estas conductas al determinar que comete el delito de lesiones quien cause daos que afecten al cuerpo o a la salud, de suerte que si el menoscabo de la integridad no causa daos, sino que es beneficioso (como es el caso de las intervenciones quirrgicas), la conducta ha de considerarse atpica.

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B) Elemento intencional Para que estemos ante un caso de lesiones, es preciso descartar el nimo de producir la muerte. Esta ausencia de animus necandi, y la concurrencia nicamente del animus laedendi, es lo que diferencia el delito de lesiones del homicidio en grado de tentativa. Como ya se ha sealado al analizar el homicidio, dada la imposibilidad de penetrar en la mente humana, la jurisprudencia realiza la indagacin de dicho nimo, cuando tal intencin no es manifestada expresamente por el agente, acudiendo, como elementos indiciarios, al examen de las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores al hecho. As, conviene recordar que suele atenderse a la existencia de enemistad, resentimiento o amenazas previas, al tipo de arma utilizada, la parte del cuerpo a la que se dirija la agresin, la distancia entre ofensor y ofendido, la repeticin de los golpes, la actuacin del autor posterior al ataque, en fin, cuantos datos externos rodean al hecho, y que sirvan para determinar la naturaleza de la verdadera intencin del agresor. Cuestin relacionada con la intencin es la relativa al desistimiento del homicidio y la causacin de lesiones. Pinsese, por ejemplo, en quien envenena a otro pero despus, arrepentido, le hace tomar un antdoto evitando que muera. La cuestin es determinar si el dolo de matar acoge tambin al de lesionar, de manera que, aunque no pueda ser condenado por asesinato (porque el desistimiento voluntario activo excluye la punibilidad de su conducta: art. 15, a contrario sensu, del CP) s pueda serlo por lesiones. Sobre la denominada teora de la voluntad (que sostiene que el dolo en ambos delitos es diferente), prevalece la teora de la unidad (que considera, en estos caos, que el dolo es el mismo). La voluntad de matar y la de lesionar, aunque no coincidan en el fin, s pueden coincidir en los medios elegidos, que pueden ser idneos para causar cualquiera de los resultados; de hecho, la realidad demuestra que, cuando se tiene intencin de matar se debe aceptar como posible un resultado de lesiones, con respecto al cual existir, por lo menos, dolo eventual e incluso las lesiones pueden ser el paso obligado para causar la muerte. Se ha de entender, en fin, que el desistimiento produce sus efectos con relacin al delito intentado, pero no respecto al delito o falta que pudieran constituir los actos ya ejecutados.

2. MODALIDADES DE LESIONES
Para un mejor estudio de esta materia distinguiremos los siguientes apartados, analizndolos a continuacin: A) Lesiones dolosas. B) Lesiones en ria tumultuaria. C) Lesiones culposas.

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Desde un punto de vista procesal, hay que recordar que las lesiones leves, las menos graves y las culposas son delitos semipblicos, dependientes de instancia particular (slo podrn ser perseguidos por el Ministerio Pblico a instancia de la vctima, dice el art. 26.1 del Cdigo Procesal Penal); se excluyen de dicha norma los casos de violencia intrafamiliar (arts. 179-A y 179-B del CP), siendo, por tanto, innecesario presentar denuncia previa en tales casos al considerarse delitos de accin pblica (arts. 26, antepenltimo prrafo, del CPP y 179-C del CP). Tampoco es preciso el requerimiento de parte interesada para que el Fiscal persiga de oficio cualquier delito de lesiones cuando haya sido cometido contra un menor o incapaz (art. 26, penltimo prrafo, del CPP) Se puede plantear la duda adems de si para presentar el requerimiento fiscal (arts. 284.3 y 285 del CPP), es necesario acompaar en los delitos de accin pblica a instancia particular el acta de autorizacin por parte de la vctima; la solucin ha de ser negativa, bastando la simple denuncia presentada en sede policial o fiscal. As pues, es preciso que el Fiscal acompae a su requerimiento alguna documentacin que acredite el requisito de procedibilidad, siendo suficiente unir la copia de la denuncia o la declaracin del ofendido. En todo caso, la vctima podr solicitar posteriormente al Ministerio Pblico que no contine conociendo de los hechos, siempre que dicho desistimiento se efecte antes de que se formalice la acusacin (art. 26, ltimo prrafo, del CPP). A) Lesiones dolosas El Cdigo Penal, siguiendo la tendencia dominante en Derecho comparado, tipifica varios supuestos de delitos de lesiones atendiendo al resultado producido, fijando la pena en funcin de dicho resultado. Estos supuestos son los siguientes: 1. La castracin, esterilizacin (mediante engao o por medios violentos) o ceguera, ejecutadas de propsito (art. 133-A). 2. La mutilacin de un miembro u rgano principal, ejecutada de propsito (art. 134). 3. La mutilacin de un miembro u rgano no principal, tambin de propsito (art. 134). 4. La enfermedad mental o fsica, cierta, que sea incurable o que incapacite permanentemente para el trabajo u ocasione la prdida de un sentido (art. 135.1). 5. La prdida o el uso de un rgano o miembro principal, de la palabra o de la capacidad para engendrar o concebir (art. 135. 2). 6. El deterioro permanente de la salud, de un sentido, de un rgano o miembro principal, o un problema permanente para hacer un uso normal de la palabra (art. 135.3). 7. La inutilizacin del ofendido para el trabajo por ms de treinta das (art.

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135.3). 8. La deformacin permanente en el rostro (art. 135.3). 9. La lesin que no tenga ninguna de las consecuencias daosas previstas en los tres artculos anteriores (133-A, 134 y 135), pero que determine enfermedad o incapacidad para el trabajo por un trmino que pase de diez das sin exceder de treinta, o que produzca la prdida, inutilizacin o debilitamiento de un miembro u rgano no principal, o deje cicatriz visible y permanente en el rostro (art. 136). Como se ve, la descripcin es excesivamente casustica y farragosa. De los problemas interpretativos que se plantean, conviene destacar los siguientes: a) La conducta tpica se describe con una formulacin abierta a cualquier clase de medio comisivo (causar daos que afecten al cuerpo o la salud fsica o mental), sin que sea exigible una especial agresividad o violencia, sino simplemente la causacin de un efectivo menoscabo en la salud fsica o mental. Por consiguiente, caben los llamados medios comisivos externos (como pueden ser las agresiones con armas o instrumentos, o sin ellos: golpes, malos tratos, etc.), y tambin los medios comisivos internos (va alimenticia, contagio sexual, inoculacin o transmisin de agentes patgenos, etc.). En la jurisprudencia espaola se han admitido medios morales y psicolgicos (por ejemplo, lesiones psquicas causadas a menores integrados en sectas). No hay problema en admitir la posibilidad de omisin impropia o comisin por omisin cuando existe posicin de garante (pinsese, por ejemplo, en uno de los progenitores que, conociendo que el otro o una tercera persona est teniendo un comportamiento violento con el hijo menor, no hace nada para impedirlo). Por lo dems, la exigencia de que tales daos se causen a otra persona, excluye la tipicidad de toda automutilacin o autolesin. b) Los delitos de los artculos 133-A y 134 exigen dolo directo (al emplearse los trminos de propsito). Esto supone una excepcin expresa a la igualdad de tratamiento, a efectos punitivos, entre el dolo directo, el indirecto y el eventual, que es la regla general en los sistemas penales. As pues, en aquellos casos frecuentes en la prctica en los que se produzca el resultado a ttulo de dolo eventual (pinsese en la ceguera ocasionada por un golpe en la cabeza) habr que acudir a los supuestos atenuados del artculo 135. La diferencia de tratamiento por tanto reside en el elemento subjetivo. c) En cuanto a los conceptos de miembro u rgano principal o no principal, se entiende lo siguiente: Miembros son cualquiera de las extremidades del hombre articuladas con el cuerpo (dedos, pie, mano, brazo, etc.), y rgano, cualquiera de las

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partes del cuerpo del hombre que realiza una funcin (rin, bazo, ojos, etc.). A efectos prcticos, es importante el carcter de principal o no del miembro u rgano. Este carcter est determinado por el hecho de que la funcin propia realizada por el miembro u rgano sea autnoma (criterio de la independencia, de aplicacin preferente), y adems relevante para la vida, para la salud o para el normal desenvolvimiento del individuo (criterio de la importancia respecto de las funciones vitales). As, por ejemplo, son principales los brazos, antebrazos, manos(46), piernas, la lengua, el hgado, el estmago o el ojo. Al miembro u rgano no principal le falta la funcin autnoma, por hallarse al servicio de otros miembros u rganos principales de una forma complementaria, y no resultar plenamente indispensable para la vida. La jurisprudencia ha considerado casusticamente rganos o miembros no principales el bazo, la vescula, los dedos o falanges de los mismos, las orejas, parte de la piel, etc. Se discute el problema de los rganos dobles o gemelos (riones, pulmones, testculos, etc.), resolviendo la jurisprudencia que cada uno de ellos es rgano principal, porque su prdida o inutilidad no permite una funcin plena, y deja abierta la posibilidad futura de la privacin total de la funcin si el nico rgano existente se pierde o inutiliza. d) Otro concepto indeterminado es el de la deformacin en el rostro (art. 135.3 CP). Se trata de una nocin jurdica de carcter valorativo, que depende de las ms variadas circunstancias. La jurisprudencia espaola entiende por deformidad toda irregularidad fsica, visible y permanente, como exponente de alteracin corporal externa que suponga desfiguracin o fealdad a simple vista (p. ej., STS 218/2005, de 23 de febrero); y, frente al pretendido relativismo de la definicin, al poder pensarse que depende de la edad, sexo o profesin, se mantiene que todos tienen derecho a la belleza y, si carecen de ella, a que no se acente la fealdad (sin embargo, esas circunstancias personales de la vctima: edad, profesin, sexo, relacin social, etc., sern determinantes para la valoracin de la indemnizacin en concepto de responsabilidad civil). Adems, la jurisprudencia ha insistido en que no impide dicha calificacin el que exista posibilidad correctora a travs de la ciruga plstica o de implantaciones postizas. Al respecto, la STS 85/2005, de 7 de febrero, ha recordado la constante jurisprudencia en el sentido de no exigir para el concepto
(46)

La STS 1330/2004, de 11 de noviembre, consider que la prdida funcional sustancial de la mano izquierda, constitua la inutilidad de un miembro principal del cuerpo humano. La agresin caus a la vctima parlisis del nervio mediano y del cubital, lo que produce una gran alteracin de la movilidad flexora de la mano izquierda, as como prdida de sensibilidad de la misma, limitacin de la extensin de los dedos, gran disminucin de la fuerza, dejando funcin de pinza y perjuicio esttico moderado. Aade el Alto Tribunal que las extremidades son rganos principales del cuerpo humano, que un brazo y una mano constituyen miembro principal, y que ese miembro principal ha resultado, en este caso, con una funcionalidad mermada, por lo que es de aplicacin el tipo correspondiente a la prdida o inutilidad de un rgano o miembro principal.

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de deformidad la permanencia irreparable de la deformidad, con fundamento en la ausencia de toda justificacin para imponer a la vctima de las lesiones, en beneficio del autor, soportar las consecuencias y riesgos que las reparaciones quirrgicas conllevan. La diferencia entre el artculo 135.3 (deformacin permanente en el rostro) y el 136 (cicatriz visible y permanente en el rostro), ha de residir en la importancia de la deformidad, que deber determinarse en cada caso concreto(47). La prdida de piezas dentarias, por ejemplo, es normalmente considerada como deformidad aunque se exige un juicio ponderado para no caer en automatismos(48); ponderacin que no cabra, en cambio, en el supuesto atenuado de cicatriz en el rostro (toda cicatriz visible y permanente en el rostro determina la aplicacin del artculo 136 del CP). Por lo dems, no estn previstas las deformidades en otras zonas menos visibles del cuerpo, supuestos que debern calificarse segn la duracin de la enfermedad o de la incapacidad para el trabajo, lo que en algunos casos graves de deformidad puede significar un tratamiento demasiado benvolo. e) En los casos en que el resultado sea notoriamente desproporcionado en relacin con la accin desarrollada o el medio comisivo, es decir, cuando sobrepase notoriamente el contenido del dolo directo o eventual que concurra, aunque sin cubrir todo el resultado producido (si no ha concurrido dolo de ningn tipo sino
(47)

Por ejemplo, la STS espaol 746/2004, de 11 de junio, consider que haba deformidad en el caso de una joven de 25 aos, a la que le quedaron 3 cicatrices en la regin cervical (una de 13 cms y dos de 3 cms cada una), totalmente visibles cuando se mira de frente el rostro de la vctima. Para el Tribunal Supremo ello significa que le ha quedado una irregularidad fsica, en regin fcilmente visible, que altera su anterior normal apariencia, integrante en lo jurdicamente considerado como deformidad. La STS 218/2005, de 23 febrero, estim como deformidad una cicatriz visible de 5 cm. en regin posterior de la oreja derecha y la avulsin (extirpacin por mordisco) del 50% del lbulo de la oreja derecha. Por el contrario, la STS 984/2004, de 17 de septiembre, entendi que no haba deformidad, pese a la existencia de la fractura de los huesos propios y la desviacin del tabique, porque se obtuvo la reparacin mdico-quirrgica de ambas, con un efecto totalmente curativo, producido en el breve plazo de 20 das. Siendo as, seala el Alto Tribunal que no cabe apreciar un afeamiento o alteracin relevante en el rostro del perjudicado y que [el afeamiento que] el golpe hubiera llegado a producir fue de breve duracin y result corregido mediante el recurso a una ciruga carente de especial complejidad y aplicable sin un particular coeficiente de riesgo. La STS 984/2004, de 17 septiembre, en relacin con la prdida de piezas dentarias, entiende que siendo un resultado, en general, subsumible en el concepto de deformidad, podra no serlo a tenor de la menor relevancia de la afectacin esttica as como en atencin a la posibilidad de reparacin, cuando sta no tuviera una especial dificultad tcnica y pudiera producirse sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado.

(48)

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imprudencia, evidentemente acudiramos a las lesiones culposas con el resultado de que se trate), nos encontraremos ante las lesiones preterintencionales (se llaman as porque el resultado ha ido ms all de lo querido, es decir praeter intentionem), en las que habr de aplicarse la circunstancia atenuante del artculo 26.13 del CP. f) La diferencia entre el delito y la falta de lesiones reside en la duracin de la enfermedad o incapacidad para el trabajo. Si es de hasta diez das, se aplicar la falta del artculo 396 (pro reo habr que entender que no ser delito hasta el undcimo da de duracin, a pesar de que el artculo 136 diga literalmente no menor de 10 das, pues el artculo 396 tipifica como falta las que produzcan tal enfermedad o incapacidad hasta por diez das). Y, si no hubo incapacidad para el trabajo habitual, procede aplicar la falta del artculo 398.1. g) No est expresamente regulada en el Cdigo la interesante cuestin de la eficacia del consentimiento en las lesiones, que en otros sistemas opera normalmente como simple atenuacin (porque es difcil admitir la disponibilidad absoluta por parte del titular del bien jurdico protegido). En el Cdigo Penal espaol, por ejemplo, el consentimiento vlido (libre y consciente) y expresamente emitido del ofendido, permite imponer una pena inferior en uno o dos grados a la prevista en los correspondientes tipos. En todo caso, los dos mbitos donde se plantea en toda su extensin el consentimiento son los de los tratamientos quirrgicos y las lesiones deportivas. Objetivamente, las mutilaciones o lesiones quirrgicas son acciones tpicas, pero nadie acepta su antijuridicidad cuando se realizan con el consentimiento del paciente (suplido, en el caso de menores de edad o incapaces, por el de sus padres o representantes legales) y de conformidad con la lex artis. La licitud de las lesiones causadas por tratamientos mdicos voluntarios, ya sean curativos (trasplante de rganos) o no curativos (esterilizaciones, ciruga transexual, ciruga esttica), se ha querido ver en las llamadas acciones socialmente adecuadas; el xito o fracaso de la operacin no es relevante, si bien, la incorrecta actuacin mdica (su desajuste respecto de la lex artis) puede dar lugar a responsabilidad penal a ttulo de imprudencia o incluso de dolo. En virtud tambin del principio de la adecuacin social, que opera como causa supralegal de justificacin o de exclusin de la tipicidad, tampoco se castigan las lesiones causadas en ciertos deportes en los que normalmente el riesgo del resultado lesivo se asume y admite ex ante por los intervinientes (por ejemplo, en el boxeo, el rugby, o incluso el ftbol); siempre, eso s, que se hayan respetado las reglas del juego pues su vulneracin dar lugar a responsabilidad a ttulo de dolo o culpa, segn los casos. Hay que tener en cuenta, adems, que la autolesin es impune por atpica, lo

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que, por aplicacin del principio de accesoriedad, plantea la problemtica de la participacin del tercero. Los supuestos discutibles pueden ser interminables, como seran el caso de las lesiones producidas en relaciones sadomasoquistas, mutilaciones consentidas para cobrar un seguro (aunque, este ltimo caso, est expresamente resuelto en el artculo 242.12 del Cdigo Penal de Honduras como un tipo de estafa), etc. B) Lesiones en ria tumultuaria El artculo 137 del Cdigo Penal prescribe: En el caso de lesiones causadas en ria tumultuaria, sin que pueda determinarse el autor o autores de las mismas, se aplicar a cuantos hubieren ejercido violencia en la vctima una pena rebajada en una tercera parte de la sealada por la ley a las lesiones inferidas. Este precepto participa de la misma naturaleza que el artculo 119 del mismo Cdigo, esto es, el homicidio en ria tumultuaria, de manera que es aplicable lo ya expuesto anteriormente, pero con una matizacin: en el homicidio se exige que la ria sea de varias personas entre s, confusa y tumultuariamente, mientras que en las lesiones basta que hayan sido causadas en ria tumultuaria lo que, por tener un contenido ms abierto, permite su aplicacin a un mayor nmero de casos. Esta diferencia obedece a la menor gravedad del delito de lesiones frente al homicidio; de ah que el legislador haya querido exigir ms requisitos en este ltimo, para que su aplicacin sea ms restrictiva. En todo caso, hay que recordar que los requisitos objetivos para que concurra esta figura delictiva son: Intervencin en ria de una pluralidad de personas, con una situacin de acometimiento mutuo. Que se haya producido un resultado lesivo para alguno de los intervinientes. Que se haya ejercido violencia sobre la vctima. Que no conste quin ha sido el autor de las lesiones.

La pena se determinar por referencia a la prevista en el Cdigo para las lesiones causadas si se hubieran cometido dolosamente, rebajada en una tercera parte. El precepto tiene su correlativa falta en el artculo 396.3 (siempre que el resultado lesivo sea el de lesiones que produzcan enfermedad o incapacidad para el trabajo hasta 10 das).

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C) Lesiones culposas Las lesiones culposas o imprudentes estn tipificadas en el artculo 138 del Cdigo Penal, que prescribe lo siguiente: Las lesiones culposas se sancionarn con una pena igual a la mitad de la correspondiente a la lesin dolosa. Si el autor hubiese cometido el hecho como consecuencia de encontrarse en estado de ebriedad o de haber consumido drogas prohibidas por la ley, se castigar con las dos terceras partes de la pena aplicable a la correspondiente lesin dolosa. Hay que remitirse a los comentarios ya realizados al estudiar el artculo 121 del Cdigo Penal (homicidio culposo), respecto a la razn de ser del mismo y a la pena agravada prevista en el prrafo segundo, dndolos aqu por reproducidos. Naturalmente, si se aplica el subtipo agravado no podr tenerse en cuenta la atenuante del artculo 26.3 del Cdigo. Ahora bien, parece razonable entender que para aplicar contra reo el estado de embriaguez o de influencia de drogas prohibidas se exija el mismo requisito que cuando se aplica como atenuante, es decir, que estas situaciones estn cientficamente comprobadas, teniendo en cuenta las previsiones sobre exmenes corporales y extraccin de muestras del imputado establecidas en el artculo 107 del Cdigo de Procedimiento Penal. Por lo dems, es conveniente recordar que, aunque exista un nico acto imprudente, existirn tantos delitos de lesiones imprudentes como resultados tpicos producidos, en forma de concurso ideal.

3. ABANDONO DE NIOS Y DE PERSONAS DESVALIDAS


El ltimo de los captulos (el IV) que integra el Ttulo I del Libro II del Cdigo Penal hondureo, dedicado a los delitos contra la vida y la integridad corporal, lleva por rbrica Abandono de nios y personas desvalidas, estando integrado por un nico artculo, el 139, que prescribe: Quien abandonare a un nio menor de doce aos, o a una persona incapaz de bastarse a s misma, por enfermedad mental o corporal o por vejez, que estuviere bajo su cuidado o custodia, ser castigado con uno a tres aos de reclusin. Si a consecuencia del abandono resultare la muerte del abandonado, o se hubiere puesto en grave peligro la vida del mismo, o se le hubiere causado lesin o enfermedad tambin grave, la sancin ser de tres a seis aos de

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reclusin, si el hecho no constituyere un delito de mayor gravedad. El precepto tiene dos partes claramente diferenciadas: El primer prrafo, que castiga simplemente el incumplimiento de un deber de cuidado, sin consecuencias para la vida e integridad fsica del abandonado; y el segundo prrafo, que tipifica un delito de resultado o de peligro. El bien jurdico protegido es la seguridad del menor o de la persona desvalida, en el primer caso, y la vida e integridad fsica de aqullos, en el segundo caso. A) Abandono sin peligro para la vida y sin resultado lesivo Se castiga aqu el mero incumplimiento de un deber de cuidado. Se trata de un delito formal o de mera actividad, ya que no se exige que, a consecuencia de ese incumplimiento el nio o la persona desvalida sufra algn dao o situacin de peligro, sino que basta con el abandono. Se protege as la seguridad de estas personas en un sentido amplio (peligro abstracto). Sujeto activo podr ser cualquiera que tenga bajo su custodia o cuidado a la persona necesitada(49). Si lo que se protege es la seguridad, es natural que todo aquel que transitoria o permanentemente se encargue del menor o incapaz pueda cometer este delito. Por tanto, el requisito de que el menor o incapaz estuviere bajo su cuidado o custodia se refiere a una situacin puramente de hecho, independientemente de que exista adems una relacin de parentesco o contractual. Cometera el delito, por ejemplo, la trabajadora domstica, o la vecina que se quedan al cuidado del menor o la persona desvalida. Sin embargo, hay que exigir un verdadero abandono doloso; por tanto no comete este delito el cuidador que olvida dar la medicacin al enfermo que atiende, aunque pueda en su caso responder del resultado producido a ttulo de culpa. No integra tampoco el abandono el dejar a un familiar anciano en una residencia donde le atienden, y despreocuparse de l en lo sucesivo, lo que podr tener un reproche moral o social, pero no es un comportamiento tpico. Adems, la persona abandonada tiene que ser incapaz de bastarse por s misma, por lo que no es suficiente que sea anciana o tenga una enfermedad si no existe esa situacin de desvalimiento, debiendo analizarse la concurrencia de este requisito en cada caso concreto.
(49)

Al tratarse de un delito formal, podra criticarse el hecho de que se incluya dentro del Ttulo dedicado a los delitos contra la vida y la integridad corporal, aunque, por razones de sistemtica, puede ser lo ms conveniente, porque el legislador est pensando en el riesgo del resultado lesivo.

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A) Abandono con peligro para la vida o con resultado de muerte, lesin o enfermedad grave Lo que se tipifica en el prrafo segundo del artculo 139 es un delito de resultado, que puede consistir en la muerte, lesin o enfermedad grave, o, simplemente, en la puesta en peligro grave de la vida de nio o desvalido. En este caso es necesario que el peligro se concrete o se produzca el resultado lesivo o mortal. Hay determinadas circunstancias en las que concurrir necesariamente una situacin de peligro real y concreto, como es el caso del abandono de recin nacidos o nios de muy corta edad en lugares cerrados o deshabitados (probablemente habra que hablar aqu de homicidio -o parricidio, asesinato, infanticidio- a ttulo, al menos, de dolo eventual). Tal situacin es, por s misma, idnea para producir un grave peligro para la vida, aunque por circunstancias puramente casuales ajenas al autor alguien encuentre al menor y no sufra finalmente dao alguno. En el aspecto subjetivo debe concurrir el nimo de abandonar, no el homicida. Debe tenerse en cuenta que el tipo del abandono es subsidiario de los delitos ms graves de homicidio, asesinato, parricidio o infanticidio. Bien claro establece el artculo 139 en su ltimo inciso que se castigar como abandono si el hecho no constituyere un delito de mayor gravedad. Por tanto, si los hechos pueden calificarse como homicidio, asesinato, etc., se deber optar por ellos; en tales casos, el abandono ser normalmente el instrumento (en situacin concursal) para conseguir la muerte.

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Captulo III. Delitos contra la libertad sexual

Los delitos de violacin, actos de lujuria, estupro, incesto, rapto, hostigamiento sexual y los de explotacin sexual comercial (relativos, estos ltimos, a la prostitucin, pornografa y promocin del turismo sexual), se encuentran recogidos en los dos primeros captulos del Ttulo II del Libro II del Cdigo Penal hondureo, bajo la rbrica Delitos contra la libertad e integridad fsica, psicolgica y sexual de las personas, que a su vez, se complementan con un tercer captulo que contiene una serie de disposiciones generales. Siguiendo el orden sistemtico del Cdigo, pasaremos a analizar los diferentes tipos delictivos, no sin antes destacar que, segn pone de relieve la propia enunciacin del Ttulo, el bien jurdico protegido en todos ellos es la libertad e integridad fsica, psicolgica y sexual de las personas. En el marco de la dignidad del ser humano (inviolable, segn proclama el artculo 59 de la Constitucin de la Repblica) y, ms en concreto, como expresin del derecho fundamental a la libertad (arts. 61 y 69 de la CRH), ha de reconocerse que las personas tienen derecho a decidir libremente sobre su propia sexualidad (autodeterminacin o libre disposicin de la potencialidad sexual). La libertad sexual y, en cierto modo, la disposicin del propio cuerpo, supone que el hombre o la mujer, cualquiera que sean sus circunstancias (estado civil, actividad, relaciones personales, laborales o de cualquier otra ndole), es libre de decidir si quiere o no tener una relacin sexual, cmo, cundo y con quin. El contenido de la libertad sexual estar integrado por la posibilidad de elegir y practicar la opcin sexual preferida en cada momento, sin ms limitaciones que las derivadas del obligado respeto a la libertad ajena. Se trata, en suma, de que dentro de la libertad de la persona, que es objeto de proteccin penal, existe una parcela autnoma que consiste en el ejercicio de la propia sexualidad, que es objeto de una proteccin penal especfica, dado su carcter de bien jurdico autnomo. Junto a la libertad sexual se protegen tambin otros bienes jurdicos. Los menores y los privados de razn o de sentido carecen de autonoma para determinar su comportamiento; en tales casos, se valora la proteccin del derecho a la intangibilidad e indemnidad sexual, al libre desarrollo de la personalidad, a la

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intimidad, a la dignidad de las personas, al bienestar psquico(50). Incluso, en ocasiones, la vida y la integridad fsica son bienes tutelados (p. ej., cuando se castiga ms gravemente el riesgo de contagio de una enfermedad de transmisin sexual).
Con la reforma operada en estos delitos mediante el Decreto nm. 234/2005, de 1 de septiembre (Diario Oficial La Gaceta de 4 de febrero de 2006), se ha abandonado la tutela, por va penal, de la honestidad de las personas, que antao apareca en algunos delitos (p. ej., al penar como ultraje al pudor la venta o distribucin de publicaciones obscenas a mayores de edad). La honestidad, ya se entienda como sentimiento de pudor y de recato o como expresin de la moral sexual dominante, no debe ser objeto de proteccin penal. No todo lo que es pecado tiene necesariamente que ser delito. Una sociedad libre, que admita el pluralismo, no puede elevar a condicin de bien jurdico, digno de proteccin penal, sentimientos internos o una determinada concepcin de la moral sexual. Conviene recordar que, histricamente, los tipos penales relativos a la esfera sexual protegieron la honestidad de las mujeres honradas, confundindose as, en muchos casos, moral y derecho. Quien no era honesta, o no lo era al menos a los ojos del legislador o del juzgador, se vea privada de la proteccin penal y de ah que fueran ciertamente escasas las sentencias que reconociesen el carcter de sujeto pasivo de una violacin a una prostituta. Los tipos penales referentes a los delitos sexuales han de desligarse de esa impregnacin moral. La moral sexual y el honor sexual son conceptos que, en una sociedad moderna, deben abandonarse como valores penalmente protegidos; ello en aras de la libertad del individuo, tambin en la esfera de su autodeterminacin sexual.

1. VIOLACIN
El ataque ms grave contra la libertad sexual es la violacin, tipificada en el artculo 140 del Cdigo Penal, segn el cual: Constituye delito de violacin: El acceso carnal con persona de uno u otro sexo mediante violencia o amenaza de ocasionarle al sujeto pasivo, al cnyuge de ste o compaero de hogar, o a uno de sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, un perjuicio grave e inminente. Para efectos de este artculo se entender por acceso carnal, el que se
(50)

La STS 144/1995, de 8 de febrero, recuerda que se ha entendido desde la sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 1989 que la libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo del agravio, y en los menores o los privados de razn o sentido tal condicin es inexistente o deficiente; sin embargo, no puede negrseles el derecho a estar protegidos en su intangibilidad e indemnidad sexual y a exigir seguridad para su futura libertad sexual, derecho que reclama una exquisita salvaguarda porque estos sujetos estn ms expuestos a la captacin y a la influencia por no ser capaces de generar inhibiciones para prevenir y defenderse frente a los ataques abiertos o insidiosos a su facultad de autodeterminacin sexual; en este punto, parece oportuno hacer referencia a la Convencin sobre los Derechos del Nio de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, que obliga a los Estados a adoptar todas las medidas legislativas para proteger a los nios contra toda forma de abuso fsico o mental, incluso el abuso sexual, y a protegerlos contra todas las formas de explotacin y de abusos sexuales (arts. 19.1 y 34).

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tenga por va vaginal, anal o bucal. Ser sancionado con pena de diez (10) a quince (15) aos de reclusin. Son casos especiales de violacin el acceso carnal con personas de uno u otro sexo cuando, sin mediar violencia o amenaza, concurra cualquiera de las circunstancias siguientes. Tales casos sern sancionados con pena de quince (15) a veinte (20) aos de reclusin y son los siguientes: 1) Cuando la vctima sea menor de catorce (14) aos de edad; 2) Cuando la vctima se halle privada de razn o de voluntad o cuando por cualquier causa no pueda oponer resistencia; 3) Cuando el sujeto activo, para cometer el delito de violacin, intencionalmente disminuya o anule la voluntad de la vctima utilizando para ello sustancias psicotrpicas o estupefacientes, incluyendo alcohol o cometi la violacin encontrando al sujeto pasivo en la situacin anterior. 4) Cuando el sujeto activo est encargado de la guarda o custodia de la vctima y se valga de su condicin de autoridad para tener acceso a la misma; y, 5) Quienes a sabiendas que son portadores del Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida/Virus de Inmunodeficiencia Humana (SIDA/VIH) o una enfermedad contagiosa de orden sexual incurable, cometen la violacin. Con la misma pena se sancionarn los casos de violacin que se cometan por ms de una persona, por alguien reincidente, cuando la vctima est embarazada, quede embarazada como producto de la violacin o cuando la vctima sea mayor de setenta (70) aos. A) Sujetos activo y pasivo Hay que resaltar el acierto que supone no determinar los sujetos activo y pasivo por su sexo (el sujeto pasivo no ha de ser necesariamente una mujer y el sujeto activo no ha de ser necesariamente un hombre). Sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera; si bien, ciertas circunstancias concurrentes en uno y otro (edad, falta de razn, etc.) dan lugar a que los hechos sean tipificados como violacin, aunque el acceso carnal se produzca sin la concurrencia de violencia ni amenaza. En relacin a los sujetos merecen una especial consideracin las agresiones sexuales entre cnyuges y a quienes se dedican a la prostitucin. a) Violacin entre cnyuges. La posibilidad de admitir la violacin, y las dems agresiones sexuales, cuando el sujeto activo y pasivo estn casados entre s no ha sido siempre aceptada de forma pacfica. Ha de retenerse que no existe derecho

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alguno a la prestacin sexual entre cnyuges, siendo preponderante el derecho a la libertad y dignidad de la persona. Lo explica bien la STS espaol 584/1997, de 29 de abril (RJ 1997\3380), cuyos argumentos son plenamente aplicables al ordenamiento hondureo:
En la doctrina se mantiene bsicamente tres tesis: 1) quienes estiman que la violacin entre cnyuges no integra el tipo de violacin, afirmando que el hecho se debe sancionar como amenazas o coacciones, tesis inspirada por lo establecido en algunos Cdigos extranjeros, que excluyen al propio cnyuge como sujeto pasivo en el delito de violacin; 2) quienes estiman que aun siendo el hecho tpico no sera -por lo general- antijurdico por la concurrencia de la eximente de ejercicio legtimo de un derecho [vase el artculo 25.5. del Cdigo Penal hondureo]; y 3) la doctrina mayoritaria y ms reciente, que considera que el acceso carnal forzado o mediante intimidacin entre cnyuges integra el tipo de violacin y es antijurdico, por lo que debe ser sancionado como delito de violacin. En nuestro ordenamiento jurdico [se refiere al espaol, pero lo mismo sucede en el hondureo] las dos primeras tesis antes expuestas, carecen de fundamento. Ni la norma legal excluye al cnyuge como sujeto pasivo al tipificar el delito de violacin ni existen supuestos derechos a la prestacin sexual, debiendo primar, ante todo, el respeto a la dignidad y a la libertad de la persona. Es por ello por lo que esta Sala ha declarado reiteradamente que comete violacin y no est amparado por causa alguna de justificacin quien, usando fuerza o intimidacin, tuviese acceso carnal con su cnyuge (sentencias de 7 noviembre y 9 marzo 1989, 14 febrero 1990, 24 abril y 21 septiembre 1992, 23 febrero 1993, 27 septiembre 1995 y 8 febrero 1996, entre otras). Este tipo de conductas constituye, sin duda alguna, un grave atentado al bien jurdico protegido por el tipo, que es la libertad sexual, libertad que no se anula por la relacin conyugal, por lo que no existe justificacin alguna para violentar por la fuerza o mediante intimidacin la voluntad contraria del cnyuge.

b) Violacin de personas que se dedican a la prostitucin. El derecho a la igualdad, la no discriminacin por ningn concepto (tampoco por la actividad laboral: arts. 60 y 61 CH) y el reconocimiento como valor constitucional de la dignidad de la persona (art. 59 de la CH) son unos slidos pilares para apoyar la afirmacin de que igual castigo merece la agresin sexual a una persona que se dedica a la prostitucin que a cualquier otra. El Tribunal Supremo espaol lo ha entendido as en mltiples resoluciones, declarando que las profesionales de la prostitucin conservan su libertad sexual, sin venir obligadas a disponer de ella a requerimiento de cualquiera (STS 479/1994, de 7 de marzo). La STS 675/1994, de 29 de marzo (RJ 1994\2673) afirm que la imposicin violenta del acto carnal a una prostituta merece el mismo reproche que el que se le imponga por igual medio a cualquier otra persona, por lo que dicha condicin de la mujer no impide la existencia del delito de violacin, ya que aqulla conserva su autonoma de voluntad en orden a disponer libremente de la sexualidad. En la STS 711/1999, de 9 de julio (RJ 1999\6210), se trat como violacin el caso de una prostituta que, tras realizar el servicio sexual pactado, fue obligada por su cliente -quien la intimid con una navaja-, a practicar coito bucal, anal y vaginal.

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Y, sin nimo exhaustivo, la STS 2160/1994, de 14 de diciembre (RJ 1994\9754) se enfrent con un caso en el que la defensa alegaba que la violencia ejercida slo se haba dirigido a lograr el cumplimiento por parte de la vctima del acuerdo al que haban llegado sobre relaciones sexuales por precio; el Alto Tribunal rechaz el alegato por las siguiente razones:
En primer trmino porque, a pesar de un acuerdo ms o menos indeterminado, es indudable que la vctima mantena el derecho a poner lmites a sus prestaciones, dado que -resulta redundante decirlo- en el acuerdo no enajenaba su condicin de persona y, por ello, el autor no poda tratarla como un objeto. En segundo lugar, porque, suponiendo que hubiera existido un consentimiento inicial de ejecutar ciertas acciones sexuales, el recurrente no tena derecho a una ejecucin forzada y violenta del acuerdo al que haba llegado con la vctima. Un acuerdo de voluntades que no puede ser ejecutado coactivamente mediante los Tribunales por ser contrario a la moral, tampoco puede autorizar a una ejecucin fctica de propia mano.

B) Las conductas sexuales abarcadas La conducta sexual que da lugar a la violacin es el acceso carnal con otra persona, sea por va vaginal, anal o bucal. Acceso carnal implica coito, por lo que la accin est vinculada a la penetracin, por ligera que sta sea, del pene en la cavidad vaginal, anal o bucal. Ello quiere decir que otro tipo de accesos a dichas cavidades, mediante la introduccin de cualquier otra parte del cuerpo humano (manos, dedos, lengua, etc.), del cuerpo de un animal o de cualquier objeto, no renen las caractersticas del concepto de acceso carnal, sin perjuicio de su inclusin como actos de lujuria del artculo 141.III del Cdigo Penal. Para la consumacin del delito no es necesaria la perfeccin fisiolgica (eyaculacin, orgasmo). El acceso carnal exige, por tanto, la participacin de un varn. Pero es posible que ste sea tanto sujeto activo como pasivo de la violacin. Pinsese, por ejemplo, en la mujer que se hace penetrar por un menor de 14 aos o por un enajenado, o en el varn que penetra analmente a otro hombre o le obliga a realizarle una fellatio (sexo oral masculino). Las combinaciones son mltiples (hombre-mujer, mujer-hombre y hombre-hombre). Aunque en el plano de la sexualidad casi todo es opinable, resulta sorprendente que el acceso carnal por va bucal se considere como modalidad tpica de violacin; es decir, como la ms grave de las agresiones sexuales. No parece comparable con la violacin por va vaginal o anal, pues estas ltimas pueden suponer, en especial la anal, un dao fsico y, la vaginal, la posibilidad de la desfloracin, sobre todo en el caso de menores, aparte del riesgo de un embarazo no deseado; daos colaterales que no se producen en el acceso por va bucal. Adems, no se comprende que el acceso carnal, no consentido, por va bucal a una

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nia de 16 aos sea una violacin (artculo 140 CP) castigada con la misma pena que la desfloracin de la misma nia, rompindole el himen con un palo (artculo 141.III CP). C) Modalidades de la violacin En el artculo 140 pueden distinguir varios supuestos: a) Violacin mediante violencia o amenazas El acceso carnal con persona de uno u otro sexo, mediante violencia o amenaza, constituye el delito de violacin. Para considerar que la violacin se ha realizado contra la voluntad del sujeto pasivo es necesario que, adems de concurrir la violencia o amenaza, exista una relacin causal entre stas y el acceso carnal. a) Violencia. Hay violencia cuando se utiliza la fuerza (vis fsica), directamente ejercida sobre el sujeto pasivo. Si la fuerza se proyecta sobre otra persona (un familiar prximo, por ejemplo) para vencer la resistencia de la vctima, estaramos ante una violacin con intimidacin. No es necesario que violencia sea irresistible, ni que se prolongue durante todo el proceso ejecutivo de la violacin, sino que basta con que sea suficiente para doblegar la voluntad de la vctima. La resistencia de sta ha de ser seria, no simulada, y debe exteriorizar de forma inequvoca la voluntad opuesta al contacto sexual, aunque sin llegar a los trminos de una oposicin desesperada o heroica: hoy se habla de resistencia razonable (por ejemplo, SSTS 1144/2001, de 1 de junio; y 1487/1999, de 18 de octubre). Tampoco es exigible una resistencia continuada durante todo el proceso de la violacin, pues es comprensible que, para evitar males mayores, el sujeto pasivo se deje hacer apenas comiencen los actos de fuerza. En resumidas cuentas, la atencin hay que ponerla, no tanto en el grado de la violencia ejercida ni en la intensidad de la resistencia, sino, singularmente, en si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes en cada caso (personales, subjetivas y objetivas), la fuerza empleada ha sido eficaz para vencer la oposicin al acceso carnal. Dicho de otro modo: la violencia se mide por su idoneidad, por su eficacia, no por su cantidad, ponderando a tal fin el conjunto de circunstancias que rodean el hecho, tanto las concernientes a los sujetos (edad del autor y del sujeto pasivo, fortaleza fsica de uno y otro, etc.), como las relativas al lugar, la ocasin, el entorno, etc. La violencia no tiene que ser necesariamente aplicada por el propio sujeto activo. En el artculo 140 se lee que constituye delito de violacin el acceso carnal con persona de uno u otro sexo mediante violencia, pero no que la violencia haya

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de ser desplegada por el mismo que materializa el ataque sexual; lo importante es que haya mediado violencia, proceda sta del autor, de un cmplice o de un tercero (por ejemplo, cometera violacin el individuo que, sin ejercer personalmente la menor violencia, tiene acceso carnal con otra persona sujetada por un tercero). b) Amenaza. En caso de amenaza, sta ha de referirse a un perjuicio grave e inminente, respecto de la propia vctima o de los parientes a que se refiere el artculo 140 del CP. La gravedad del perjuicio no puede tomarse desde una perspectiva puramente objetiva (estableciendo, por ejemplo, que el mal con el que se amenace tiene que constituir un delito tan grave, al menos, como la propia violacin)(51). Este criterio objetivo es rechazable toda vez que no tiene en cuenta las circunstancias personales del sujeto pasivo. Como en todo problema de causalidad (en este caso entre la accin intimidante y el acceso carnal) no pueden obviarse la personalidad, la constitucin y las circunstancias que rodean a la vctima (su edad, el contexto social o familiar en que se desenvuelve, pueden ser determinantes para valorar la intimidacin)(52). En fin, el miedo a la amenaza ha de ser racional, esto es, fundado, aunque ello depender de las circunstancias concurrentes en cada caso. Lo decisivo es que la amenaza despierte o inspire en el receptor un sentimiento de temor, angustia o coaccin psicolgica que resulte eficaz para producir una inhibicin anmica en la vctima suficiente, a su vez, para posibilitar el acceso carnal. El Tribunal Supremo espaol ha expresado insistentemente que la intimidacin no precisa ser de naturaleza irresistible, invencible, extraordinaria o de gravedad inusitada; basta la que resulte idnea y eficaz en la ocasin concreta (v.gr. SSTS 1367/2001, de 10 de julio; y 582/2002, de 1 de abril). La STS 659/1996, de 28 de septiembre, lo resume del siguiente modo: la violencia y la intimidacin ha de ser la suficiente para vencer la resistencia inicial de la vctima. Se trata siempre, por parte del sujeto activo, de generar temor, desconcierto, miedo, incertidumbre, desasosiego, etc. Mas ha de tenerse presente que cada vctima tendr un grado de resistencia distinto, pues el doblegamiento, el abatimiento o la entrega fsica se producirn, finalmente, antes o despus segn el carcter de cada persona violada que guardar una mayor o menor capacidad para oponerse al miedo, a la coaccin, al ataque en suma.
(51)

Este es el criterio que defiende Gimbernat, sealando que constituye violacin intimidatorio slo aquellos supuestos en que se amenaza con matar, violar o agredir a un tercero o al sujeto pasivo. Pinsese en un supuesto dudoso: Una mujer casada accede a tener acceso carnal con quien le amenaza con revelar a su marido unas infidelidades. Para determinar si la amenaza es grave, habra que valorar circunstancias tales como el temor de la mujer a perder el estatus econmico y social que tiene junto a su marido, su temor a distanciarse de sus hijos, etc.

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El delito existe tanto si el violador emplea la violencia o amenaza, como si se aprovecha o beneficia de la empleada por los dems partcipes. b) Violacin de menores de 14 aos Si la vctima es menor de 14 aos, el acceso carnal por cualquiera de las vas antes indicadas (vaginal, anal o bucal) ser siempre violacin, pese a que no concurra violencia ni intimidacin y con independencia de que el menor d su asentimiento. Se establece as una presuncin absoluta de falta de madurez psquica en los menores de 14 aos para comprender y valorar el significado del acceso carnal. Pueden darse supuestos de error de tipo cuando la apariencia del menor sea tal que haga creer razonablemente que es mayor de esa edad (tanto por su aspecto fsico, como intelectual). Problemtico es el supuesto de las comunidades indgenas (tolupanes) en las que tradicionalmente los hombres mayores toman como esposas a nias menores de 14 aos; probablemente concurrir en estos casos error de prohibicin. Debe tenerse en consideracin que el artculo 97.1 del Cdigo Civil considera aptas para contraer matrimonio a las mujeres pberes (desde los 12 aos de edad), siempre que cuenten con el consentimiento paterno o, en su defecto, materno (art. 103 del CC), de manera que, si se trata de cnyuges (aunque el matrimonio no se hubiera celebrado conforme al Cdigo Civil, sino con arreglo a cualquier otro rito), no habra delito por el simple hecho de que la esposa fuera menor de 14 aos. La edad que se ha de computar es la cronolgica o biolgica, con independencia de cul sea la madurez mental del sujeto pasivo. La edad mental inferior a 14 aos, pero de un sujeto con edad biolgica superior no puede incluirse en este supuesto, aunque podra reconducirse al supuesto de vctima privada de razn o de voluntad (artculo 140.II.2 CP). c) Violacin de persona privada de razn o de voluntad, o de quien, por cualquier causa, no pueda oponer resistencia Si el acceso carnal se produce con alguien privado de razn o de voluntad, o que est imposibilitado para oponer resistencia, se cometer el delito de violacin aunque no media violencia o amenaza alguna (numerales 2 y 3 del art. 140 del CP). Ha de sealarse que la previsin del numeral 3 es, a mi juicio, reiterativa de lo dispuesto en el numeral 2: quien tenga disminuida o anulada su voluntad (por efecto de sustancias estupefacientes, psicotrpicas o alcohol) encaja sin dificultad en el supuesto de persona privada de voluntad.

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Privados de sus capacidades intelectivas (razn) y volitivas (voluntad) estn los enajenados. No es necesario que el sujeto pasivo sufra una locura total o absoluta; basta con una inhibicin de sus facultades intelectivas o volitivas que le impida conocer el alcance y trascendencia de sus actos en la esfera sexual. El acento se pone, por consiguiente, en que el enajenado tenga o no capacidad de autodeterminacin en el mbito de la sexualidad. De ah que no toda anomala psquica inhabilite al sujeto para ejercer libremente su sexualidad; y, de ah tambin, que no todo acceso carnal entre un imputable y un disminuido psquico se considere un delito de violacin, so pena de coartar o frenar injustamente que estos ltimos ejerciten su sexualidad(53). En los casos de oligofrenia, por ejemplo, habr que atender a su intensidad, ya que si es lo suficientemente moderada o leve como para permitir que la persona as afectada pueda tener capacidad de decisin en el trato sexual, aunque esta capacidad no sea de la misma entidad que la que al respecto tiene una persona plenamente normal, hay que concluir que no nos hallamos ante un sujeto enajenado o privado de razn, en los trminos del artculo 140.2 del CP (vase la STS 212/1995, de 17 de febrero). Se incluyen aqu tambin los supuestos en que la vctima no pueda oponer resistencia. Constituyen, por tanto, violacin no solo los supuestos en que el acceso carnal se lleva a cabo cuando la vctima ha perdido el conocimiento, sino tambin en todos aquellos casos en que est hipnotizada, narcotizada, anestesiada, sometida a los efectos de estupefacientes o de alcohol o, incluso, simplemente dormida (y, por ende, carece de voluntad). Bien entendido que, en cualquier caso, la persona ha de estar incapacitada para producirse con autonoma, no bastando una simple disminucin de sus frenos inhibitorios como la que es capaz de provocar el consumo de bebidas alcohlicas en cantidades algo ms que moderadas. Al respecto, es de sealar que la jurisprudencia espaola, para entender que alguien se encontraba privado de sentido por embriaguez, exiga antiguamente que sta fuese plena y letrgica, de tal manera que la vctima se convirtiese en un ser inanimado carente de toda capacidad de movimiento defensivo. Ms modernamente, la STS 267/1994, de 15 de febrero, seala que la correcta interpretacin del trmino privacin de sentido, exige contemplar tambin aquellos supuestos en los que la prdida de
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Se pretende as establecer un equilibrio y distincin necesarias entre dos situaciones rechazables como son, de un lado, que una persona enajenada jams pueda tener relaciones sexuales con otras de normal imputabilidad penal sin que constituya delito, y, de otro, la impunidad del abuso de la anormalidad psquica con olvido de la proteccin que las personas que lo presentan merecen, precisamente para garantizar su limitada esfera de libertad (SSTS 2751/1992, de 10 de diciembre y 673/1994, de 24 de marzo).

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conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reaccin activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad. Basta, por tanto, para entender que estamos ante una persona privada de voluntad, una disminucin apreciable e intensa de las facultades anmicas que haga a la vctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prcticamente anulados sus frenos inhibitorios. Tanto da que el autor sea quien ha causado el estado de inconsciencia, disminuyendo o anulando la voluntad de la vctima (mediante sustancias psicotrpicas, estupefacientes, alcohol o de cualquier otro modo), como que se aproveche de la situacin generada por terceros o por la propia vctima (art. 140, numeral 3, del CP). En el marco de este apartado se incardinan igualmente aquellas situaciones en las que el sujeto pasivo se encuentra imposibilitado de ofrecer resistencia por incapacidad fsica, derivada de una enfermedad o de estar inmovilizado por medios mecnicos o por conservar una vida meramente vegetativa o hallarse en un estado de desesperacin y agotamiento extremos. En ninguno de estos casos se da la nota de la violencia, pero falta por completo el consentimiento del sujeto pasivo. d) Violacin de prevalimiento Otro supuesto especial de violacin es aquel en el que el sujeto activo es el encargado de la guarda o custodia de la vctima y se vale de su condicin de autoridad para tener acceso a la misma (artculo 140.4 CP). Se aplicar este tipo cuando: a) El autor sea el encargado de la guarda y custodia de la vctima. No importa cul sea el ttulo por el que se guarda y custodia a la vctima (parentesco de consanguinidad, afinidad, adopcin, custodios penitenciarios, etc.). Puede darse un concurso de leyes con el incesto. b) Se haya servido de la ventaja o posicin de autoridad que le proporciona la indicada relacin. c) Todo ello sin necesidad de que concurra violencia o intimidacin. e) Violacin con riesgo de contagio Con deplorable redaccin, el legislador ha incluido entre los casos especiales de violacin el del acceso carnal, sin violencia ni amenaza, por parte de quienes a sabiendas de que son portadores del SIDA/VIH o de una enfermedad contagiosa de orden sexual incurable, cometen violacin.

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No se trata de un supuesto especial de violacin. No se comete la violacin por el simple hecho de que el sujeto activo en un acceso carnal consentido (sin violencia ni amenaza) sea portador del SIDA/VIH, aunque l lo sepa y no se lo haya dicho a su pareja. El numeral 5 del artculo 140 prev una agravacin de pena para quien haya cometido la violacin a sabiendas de que es portador del SIDA o de otra enfermedad contagiosa de orden sexual incurable; luego, el sujeto activo tiene que haber cometido previamente una violacin para que sta se vea agravada por las circunstancias de riesgo de contagio(54). D) Penalidad La pena tipo por el delito de violacin es la reclusin de diez (10) a quince (15) aos. Pero esa pena aumenta de quince (15) a veinte (20) aos en los siguientes casos: 1) Si la violacin se comete por quien sabe que es portador del Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida/Virus de Inmunodeficiencia Humana (SIDA/VIH) o de una enfermedad sexual contagiosa incurable. 2) Si la violacin se comete por ms de una persona, o por alguien reincidente. 3) Si la vctima est embarazada o queda embarazada como producto de la violacin. En el primer caso es necesario que la circunstancia del embarazo sea conocida por el violador; de lo contrario no podra aplicarse el aumento de pena. El segundo caso se sanciona ms gravemente debido a las consecuencias accesorias (embarazo no deseado); se trata de una penalidad por el resultado. 4) Si la vctima es mayor de setenta (70) aos. Hay que estar a la edad biolgica, aunque caben supuestos de error cuando la vctima aparente claramente una edad ms joven. Procede hacer algunas puntualizaciones: A) Ya hemos dicho antes que el legislador ha enmarcado como un caso de
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Sera criticable que el legislador hubiera pretendido penar como violacin el simple hecho de que uno de los sujetos del acceso carnal fuera, a sabiendas, portador del SIDA o de otra enfermedad contagiosa del orden sexual. Para empezar, si se trata de una relacin consentida y su pareja conoce el riesgo de contagio no habra lugar a reproche alguno. Y, si la pareja en esa relacin consentida, desconoce el riesgo porque el sujeto activo no le ha revelado su condicin de portador, podra imputrsele un delito de lesiones (a ttulo de dolo eventual, al menos), pero nunca una violacin.

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violacin especial la de quien, a sabiendas de que es portador del SIDA o de una enfermedad sexual contagiosa incurable, comete la violacin (violacin con riesgo de contagio). Tal ubicacin es un error. Se trata de una circunstancia que pretende agravar la pena de quien haya cometido una violacin; pero no es, por s mismo, un supuesto distinto o diferente de violacin. As, si alguien con tales caractersticas fuerza el acceso carnal con otra persona, la pena se agrava; pero si se produce un acceso carnal consentido, no habr lugar a reproche penal (al menos, no por violacin). B) La pena prevista cuando concurran estas circunstancias es la misma (de 15 a 20 aos de reclusin) que para los casos especiales de violacin (menores de 14 aos, personas privadas de razn o voluntad, prevalimiento). As las cosas, cuando, en los casos especiales de violacin concurra alguna de las anteriores circunstancias, no hay incremento de pena: si la vctima es menor de 14 aos y se queda embarazada por la violacin, la pena ser de 15 a 20 aos de reclusin, es decir, la misma que si no se hubiera quedado embarazada. Eso s, las circunstancias especficas que agravan la pena por violacin servirn, en los casos especiales para individualizar ms gravemente la pena concreta que se haya de imponer E) Autora y participacin El delito de violacin es un delito de propia mano en el que solo puede ser autor en sentido estricto el que realiza el acceso carnal descrito en el tipo. No obstante merecen singular comentario las formas de participacin consistentes en la cooperacin necesaria y la complicidad. Es de retener que los coautores de una violacin vern incrementada la pena por virtud de lo dispuesto en el artculo 140, ltimo prrafo, del CP: las violaciones que se cometan por ms de una persona sern penadas con reclusin de 15 a 20 aos. a) Cooperacin necesaria. El artculo 32 del CP considera autor no slo a quienes toman parte directa en la ejecucin del hecho, sino tambin a los que cooperan a la ejecucin del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado. Cooperador necesario en la violacin, y por tanto autor, es quien contribuye o coadyuva al acceso carnal aportando la violencia o intimidacin necesaria para doblegar la voluntad opuesta de la vctima (por ejemplo, quien la sujeta para que otro acte); o quien, respondiendo a un plan conjunto ejercita una accin en cuyo desarrollo se realiza la violacin (quien conduce el vehculo donde han introducido a la vctima para que otro la viole); o, finalmente, aun no existiendo un plan preordenado, cuando adems del autor material, la presencia de otros individuos determina un comportamiento intimidatorio que contribuye a la entrega de la vctima, incapaz de mantener cualquier tipo de resistencia ante tales circunstancias.

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La casustica jurisprudencial nos ofrece mltiples ejemplos: 1) Cooperador necesario es quien, tras robar a una pareja en una playa, se queda con el varn, a quien ata de pies y manos, mientras el otro acusado se lleva a la joven a unos matorrales donde la penetra vaginalmente amenazndola con una navaja (ATS 1122/1995, de 5 de julio)(55); o quien, intimida al varn con un destornillador para que permanezca fuera del vehculo, mientras el otro acusado obliga a la mujer a entrar en el coche donde la penetra por va bucal y vaginal (ATS 983/1995, de 7 de junio). 2) Agarrar, sujetar e inmovilizar a la vctima y crear en sta una situacin de miedo terrible e imposibilitar su defensa al estar ante dos hombres se considera, en cada uno de los dos acusados, como un acto de cooperacin necesaria en el delito de violacin cometido por el otro (STS 13/1995, de 19 de enero). 3) Violacin en presencia de varios individuos. La simple concurrencia de una o varias personas, distintas del agresor efectivo, acta como componente intimidatorio. Es lo que grficamente se denomina intimidacin ambiental, considerada como aquella forma de amedrentamiento que, con independencia de cual de los procesados fuese quien materialmente emplease los mecanismos fsicos o psquicos productores de terror en la vctima, se produce por el hecho de que los dems acompaantes estn presentes cuando cada uno de los agresores consuma materialmente las diversas violaciones (STS 1192/1997, de 3 de octubre). La STS 169/1996, de 26 febrero seala al respecto:
La doctrina de esta Sala viene sosteniendo que es cooperador necesario el que contribuye o coadyuva al acceso carnal realizado por otro mediante la aportacin del esfuerzo fsico encaminado a doblegar la voluntad de resistencia de la vctima y tambin los que en la realizacin de un plan conjunto realizan una accin en cuyo desarrollo se realiza la violacin, as como, en caso de no existir un previo plan preordenado, cuando varios individuos, con conciencia de la accin que se realiza, determinan con su presencia un efecto intimidatorio ambiental sobre la vctima de la violacin materialmente realizada por otro agente (sentencias de 12 de junio de 1992, 23 de enero de 1993, 22 de febrero y 24 de mayo de 1994, y 19 de mayo de 1995).

En resumidas cuentas, cuando varios sujetos concurren a la realizacin de


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Dice el Tribunal Supremo espaol en el auto indicado que no es cuestionable que el aporte del acusado era necesario para la realizacin del hecho por parte del autor, pues sin la inmovilizacin del acompaante de la vctima no hubiera sido posible el desplazamiento a un lugar apartado y la realizacin del coito. A ello se aade que tampoco desde una perspectiva subjetiva la accesoriedad sera discutible, pues es evidente que la inmovilizacin del joven una vez producido el apoderamiento, slo poda explicarse con el objetivo de impedir una resistencia frente a la agresin sexual que procediese de persona distinta de la vctima. Por tanto, tampoco sera cuestionable el conocimiento del objetivo perseguido por el autor.

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sucesivas violaciones sobre una misma persona, cada uno de ellos es responsable, no slo de un delito, por el yacimiento personalmente efectuado, sino de los cometidos por los restantes, como cooperador necesario a su realizacin. Y ello tanto para los delitos consumados como para las formas imperfectas de ejecucin. El Cdigo Penal prev un sustancial incremento de pena para los autores de este delito cuando la violacin se cometa por ms de una persona: la pena ser entonces de 15 a 20 aos de reclusin. b) Complicidad. Suele describirse como voluntad coadyuvante de forma eficaz no necesaria (artculo 33 CP). La diferencia con la cooperacin necesaria se encuentra en la intensidad de la colaboracin, segn sea sta imprescindible para la obtencin del resultado (cooperacin necesaria) o simplemente eficaz (complicidad). No obstante, la praxis judicial ofrece en muchas ocasiones grandes dificultades para encontrar la frontera entre una y otra forma de participacin, siendo preciso atender a las concretas circunstancias concurrentes en el caso concreto(56). c) Participacin por omisin. Especialmente interesante es la doctrina jurisprudencial que admite en este delito la participacin por omisin (cooperacin o complicidad omisiva), si el omitente estaba en posicin de garante. Tal y como seala la STS 858/1992, de 6 de abril, tres son los requisitos necesarios exigidos tanto para la omisin por cooperacin necesaria (coautora) como para la omisin eficaz no necesaria (complicidad), cuales son: un elemento objetivo, constituido por la omisin que en el supuesto de coautora debe ser causal o conditio sine qua non del resultado tpico y que en la complicidad basta que sea eficaz para la produccin de dicho resultado; un elemento subjetivo, o voluntad dolosa de cooperar causalmente a la produccin del resultado (coautora) o bien de facilitar el logro de aqul con voluntad meramente coadyuvante (complicidad); y un elemento normativo, que es el que acaba dando un sentido jurdico penal a la omisin, integrado por un especfico deber derivado de un precepto jurdico o de una situacin de peligro precedentemente creada por el omitente que le coloca en situacin de garante(57).
(56)

Vigilar a unos nios, mientras otro viola a la madre de stos bajo la amenaza de que si no est quieta trete a una nia que la vamos a follar aqu, fue considerado cooperacin necesaria y no complicidad (STS 1187/1992, de 26 de mayo). La STS 645/1993, de 24 de marzo, estim que exista posicin de garante en quien transport en su propio vehculo al autor material de la violacin y a la despus vctima hasta un paraje solitario, descampado e intransitable. Una vez all, ante la invitacin del coacusado a que participase en las agresiones sexuales a la vctima, le respondi que l no quera saber nada de lo que ellos hicieran en ese sentido y se baj del coche dejndolos solos en el interior del mismo un momento. La STS de 31 de enero de 1986 afirma la posicin de garante de quien observa sin intervenir cmo los amigos violan y finalmente matan a una chica, con la que aqul tena una relacin parental y de amistad, a la que previamente le haban dado jaln o aventn (recogido en auto-stop).

(57)

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F) Reiteracin del acceso carnal: unidad o pluralidad de acciones y delitos El delito continuado (artculo 37 CP) est reservado para la reiteracin delictiva de delitos contra la propiedad, siempre que se ejecuten en cumplimiento de un plan preconcebido o aprovechando idnticas o similares circunstancias. No cabe, por tanto, su aplicacin a los delitos contra la libertad sexual. Cada ataque sexual supone una ofensa personal que tiene estructura propia. Ello no obstante, de lo que ahora se trata es de determinar si la reiteracin de accesos carnales (o de intentos de acceso carnal), por la misma o diferentes cavidades (vaginal, anal, bucal), realizados de forma ininterrumpida, sin solucin de continuidad, han de considerarse o no una unidad natural de accin y como un nico delito. Como seala la STS 659/1996, de 28 de septiembre, la cuestin se plantea cuando se trata de diversas acciones, "interaccin inmediata" se dice por la doctrina, acaecidas seguidamente, con el mismo sujeto pasivo y en el marco de la misma ocasin, con anlogas circunstancias de tiempo y lugar, dentro tambin de la misma situacin de fuerza e intimidacin, naturalmente que sobre la base de que se trate de actos que respondan al mismo impulso libidinoso no satisfecho quizs hasta la realizacin de esa pluralidad delictiva, sea por insatisfaccin ntima del criminal en su deseo sexual sea por impulso del furor ertico que caracteriza la conducta sexual del objeto activo. Evidentemente, existirn delitos distintos en aquellos casos en los que sea posible, espacial y temporalmente, establecer una verdadera autonoma e independencia entre las distintas acciones, tan distintas y distantes como para que el violador pueda reanudar cada vez su conducta criminal (la STS de 21 de junio de 1991 [1991\4772] se refera a un supuesto en el que las distintas violaciones se consumaron durante tres horas en el mismo domicilio). Ello acontece cuando los actos responden a impulsos erticos diferenciados entre s porque cada brote sexual surge, autnomamente, de forma intermitente con acaeceres o lapsus temporales intermedios lo suficientemente individualizados como para aislar y dotar de significacin propia a las diversas agresiones sexuales. Cada hecho tiene su propia dinmica de accin y su propia intencionalidad que necesariamente ha de renovarse en cada accin. Por el contrario, cuando exista una identidad subjetiva (autor y vctima) y una continuidad temporal y espacial, los diversos acometimientos sexuales habrn de considerarse un acto nico, aunque compuesto de varias secuencias o episodios diversos, y debern sancionarse como un solo delito. Ello, naturalmente, sin perjuicio

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de afirmar que tales episodios conllevan una antijuricidad claramente superior por el mayor sufrimiento y humillacin que la repeticin del acceso carnal supone para la vctima, lo cual tendr su reflejo en la individualizacin de la pena. Es delito nico porque as se corresponde con la denominada unidad natural de la accin que existe cuando los diversos actos parciales responden a una nica resolucin volitiva y se encuentran tan vinculados en el tiempo y en el espacio que por un observador imparcial han de ser considerados como una unidad. Son acciones separables, pero del mismo tipo y repetidas en un corto espacio de tiempo, en cuyo caso la lesin delictiva slo experimenta una progresin cuantitativa dentro del mismo injusto unitario en respuesta a una tambin misma motivacin (la STS 1150/1995, de 20 de noviembre, acept la unidad de accin en el caso dos penetraciones del pene en las cavidades vaginal y anal, realizadas en el mismo lugar, sin otra interrupcin temporal que la necesaria para cambiar a la vctima de posicin en el interior de la furgoneta). Se trata de la unidad subjetiva y la unidad de ejecucin de que hablaba la STS 1118/1995, de 13 de noviembre. La repeticin de un movimiento corporal sin solucin de continuidad puede originar una sola accin, de la misma manera que ocurre en el delito de lesiones, en el cual una continuidad de golpes propinados a la vctima no determina una pluralidad de acciones aunque afecten a diversas partes del cuerpo.

2. ACTOS DE LUJURIA
El artculo 141 del Cdigo Penal tipifica como actos de lujuria el delito conocido en otros pases como de abusos deshonestos, conectndolo con el de violacin, en los siguientes trminos: Comete actos de lujuria, quien valindose de las condiciones o empleando los medios indicados en el artculo anterior hace vctima a otra u otras personas de actos de lujuria distintos del acceso carnal, ser penado con cinco (5) a ocho aos (8) aos de reclusin. Cuando la vctima sea menor de catorce (14) aos, aun cuando haya consentido el acto o si siendo mayor de esa edad el sujeto pasivo adolece de una enfermedad mental o desarrollo psquico incompleto o retardo o se halla privado de razn o de voluntad o cuando por cualquier causa no pueda oponer resistencia, la pena anterior se incrementar en un medio (1/2). Cuando los actos de lujuria consistan en la introduccin de objetos o instrumentos de cualquier naturaleza en los rganos sexuales u otros orificios naturales o artificiales que simulen los rganos sexuales del cuerpo del sujeto pasivo, el culpable ser sancionado con pena de reclusin de diez (10) a quince (15) aos.

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En este artculo se condenan comportamientos lascivos de variada ndole, siempre que se realicen concurriendo cualquiera de los supuestos de la violacin y no consistan en acceso carnal. El elemento del tipo consistente en que se trate de actos de lujuria deja fuera del delito aquellos actos realizados con fines teraputicos o cientficos. Autor material puede serlo tanto un hombre como una mujer. En el primer prrafo, el tipo bsico sanciona, desde luego, actos como los tocamientos impdicos o contactos corporales con nimo libidinoso. No siempre ser preciso el contacto fsico entre sujeto activo y pasivo; as suceder en la mayora de las ocasiones (STS de 8 de noviembre de 1986), bastando que el contacto se realice incluso por encima de la ropa (STS de 15 de diciembre de 1988). Pero tambin pueden darse supuestos en los que -con violencia o intimidacin- se obligue a la vctima a ejecutar la accin sexual sobre su propio cuerpo -por ejemplo, masturbndose- o sobre el cuerpo de un tercero. En ambos casos no hay contacto fsico entre el sujeto activo y el pasivo, pues aqul se limita a contemplar la accin como mirn (voyeur), aunque la conducta sexual se lleva a cabo a su instancia y persigue una finalidad libidinosa. Hay quien sostiene que estas conductas no son agresiones sexuales, sino delitos contra la libertad constitutivos de amenazas o de coacciones; sin embargo, me parece innegable que aqu se produce una agresin contra la libertad sexual del sujeto o sujetos afectados y, en la medida que el artculo 141 es un precepto residual, de recogida, hay base suficiente para incluir tales casos en su mbito de accin. Los supuestos de menor entidad podrn ser incluidos en la falta de coacciones y vejaciones (artculo 397.3 CP). Siguiendo este criterio, la STS de 27 de octubre de 1987 estim que besar en la boca a otra persona, en contra de su voluntad, no constitua delito de abusos deshonestos, por su menor desvalor social en la actualidad(58).
(58)

Dice la citada STS de 27 de octubre de 1987 (RJ 1987\7615) que, en trminos generales, el beso entre personas de distinto sexo se ha trivializado sensiblemente en nuestra sociedad, perdiendo progresivamente su tradicional significado de caricia reservada a las personas de mayor intimidad y convirtindose en convencional y rutinario saludo, comn incluso entre gentes apenas vinculadas por una superficial amistad. Paralelamente, el beso en la boca, culturalmente definido en el pasado como hecho mximamente simblico en el proceso de aproximacin de dos amantes, ha sido en cierto modo devaluado a la mera condicin de gesto revelador de una declarada atraccin sexual mutua. Ello naturalmente no le ha privado de su carga ertica ni le ha convertido en gesto sin importancia que pueda, sin reproche social, intentarse con cualquier conocido se cuente o no con su conformidad, pero es notorio que su relativa banalizacin contribuye tanto a que se atene la importancia y trascendencia del beso a que nos referimos, como a que se relativice la gravedad de la intromisin en la propia intimidad que el mismo implica cuando se consigue contra la voluntad del -o de la-

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Las penas aplicables a los actos de lujuria a que se refiere este primer prrafo del artculo 141, se incrementarn en la mitad (1/2) si la persona ofendida es menor de catorce (14) aos, aun cuando haya consentido el acto; o si, siendo mayor de esa edad, el sujeto pasivo adolece de enfermedad mental o de desarrollo psquico incompleto o retardado o se halla privado de razn o de voluntad o cuando por cualquier causa no pueda oponer resistencia (artculo 141.II del CP)(59). Si observamos atentamente este precepto y el de la violacin, comprobaremos que, ante una agresin sexual de la misma entidad, se produce una discriminacin en funcin del sexo del sujeto activo, sin ninguna razn que lo justifique. As, si un hombre obliga a un nio de 13 aos a realizarle una fellatio (sexo oral al varn) ser condenado como autor de una violacin a la pena de reclusin de 15 a 20 aos; sin embargo, si es una mujer quien obliga al menor a realizarle un cunnilinguo (sexo oral a la mujer), ser condenada por delito de actos de lujuria a una pena de 8 aos y medio a 12 aos de reclusin (por aplicacin del incremento de pena en un medio, segn dispone el artculo 141.II del CP). En el tercer prrafo del artculo 141 se encuentra el tipo agravado por la introduccin de objetos o instrumentos en los rganos sexuales u otros orificios que los simulen. Por objetos hay que entender cosas, esto es, objetos inanimados(60). Pero el precepto incluye tambin la introduccin de instrumentos, es decir, aquello de que nos servimos para hacer una cosa, de manera que tambin la introduccin de partes del cuerpo humano, o de seres vivos, pueden servir para integrar el tipo comentado. Los objetos o instrumentos que han de considerarse, a efectos de este artculo, son los de cualquier naturaleza.

que lo recibe.
(59)

Puede parecer sorprendente que no se agrave la pena en los casos del prrafo tercero del artculo 141 (introduccin de objetos por rganos sexuales) cuando el sujeto pasivo sea menor de 14 aos o est privado de razn o no pueda oponer resistencia. El prrafo segundo del artculo 141 del CP, al agravar las penas, se refiere exclusivamente al prrafo primero del mismo artculo, no al prrafo tercero. Ello es as porque las penas previstas para los actos de lujuria del artculo 141.III (introduccin de objetos por rganos sexuales) son las mismas que para la violacin (reclusin de 10 a 15 aos). Si se agravasen en este supuestos las penas (aumentndolas tambin en un medio) cuando el sujeto pasivo sea menor de 14 aos, est privado de razn o no pueda oponer resistencia, se penaran ms gravemente los actos de lujuria cometidos contra estas personas que su violacin. Habra que excluir de este concepto las penetraciones de otras partes del cuerpo humano (dedos, lengua) o miembros de animales vivos. Los dedos que fue lo que introdujo el acusado en el ano de la vctima no pueden ser considerados como objetos, dice la STS 314/1994, de 14 febrero.

(60)

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La introduccin habr de producirse en los rganos sexuales u otros orificios, naturales o artificiales, que simulen los rganos sexuales del sujeto pasivo. Por tanto, la va vaginal y el pene (ya sea natural o artificial), as como la va anal o la bucal, son aptas para integrar el tipo. Se debe, no obstante, ser prudente cuando la introduccin de objetos o instrumentos se lleve a cabo por la va bucal del sujeto pasivo; aunque sea un orificio que pueda simular los rganos sexuales, no es razn suficiente para integrar esta forma delictiva agravada, si la entidad del ataque al bien jurdico es realmente escasa. Por ejemplo, no parece que la introduccin de una fruta con apariencia flica en la boca del sujeto pasivo, suponga una grave agresin contra la libertad sexual del afectado, por mucha intencin libidinosa que tenga el sujeto activo. De darse este caso u otros homologables, habra que acudir al tipo bsico del prrafo primero o, incluso, a la simple falta de coacciones o vejaciones (art. 397.3 del CP).

3. ESTUPRO
El delito de estupro aparece tipificado en el artculo 142 del Cdigo Penal, segn el cual: El estupro de una persona mayor de catorce (14) y menor de dieciocho (18) aos, prevalindose de confianza, jerarqua o autoridad, se sancionar con seis (6) a ocho (8) aos de reclusin. Cuando el estupro se cometa mediante engao se sancionar con pena de cuatro (4) a seis (6) aos de reclusin. Lo primera que llama poderosamente la atencin es que el legislador no determina la accin tpica. No dice en qu consiste el estupro, lo cual puede tener serias consecuencias de cara al principio de tipicidad (art. 1 del CP) y, ms concretamente, puede ser contrario al principio de taxatividad de las conductas. En efecto, la tipicidad requiere la precisa definicin de la conducta que la ley considere constitutiva de delito. La tipicidad exige la descripcin estereotipada de las acciones o de las omisiones incriminadas, con indicacin de las simtricas penas o sanciones, lo que implica tener el suficiente grado de precisin, inteligibilidad y certeza en la configuracin de cada tipo penal, sin que resulten admisibles desde esta perspectiva las configuraciones difusas por excesivamente genricas (SSTC 102/1994, 120/1994). Dicho en palabras de la STC 53/1994:
Las normas sancionadoras han de ser no slo lex scripta y lex prvia sino tambin lex stricta y lex certa, segn ha establecido una reiterada doctrina de este Tribunal (SSTC 133/1987, 127/1990, 89/1993 y 111/1993, entre otras), esta ltima exigencia que deriva del artculo 25.1 de la CE, impone al legislador el mximo esfuerzo posible para que la seguridad jurdica quede salvaguardada en la definicin de los tipos (STC 62/1982, fundamento jurdico 7.). Mandato de

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taxatividad en la descripcin de los tipos penales que obliga al legislador a llevar a cabo una descripcin de las conductas, acciones u omisiones constitutivas de delito, que cumpla las exigencias del principio de seguridad jurdica (STC 133/1987, fundamento jurdico 4.), y, de este modo, permita predecir, con un grado suficiente de certeza, las conductas que constituyen infraccin y el tipo y grado de sancin del que puede hacerse merecedor quien las cometa (STC 116/1993, fundamento jurdico 3., con cita de las SSTC 42/1987, 219/1989 y 93/1992).

No parece que la determinacin, sin mayores precisiones, de penar el estupro se ajuste al principio de taxatividad en la definicin de las conductas punibles. La definicin de estupro ha sido cambiante a lo largo de la historia(61) de manera que su referencia debera de venir acompaada de cul sea la concreta accin que, en el momento actual, quiere penarse como tal. Con todo, tradicionalmente, el estupro ha consistido en un acto de yacimiento o acceso carnal, que el legislador hondureo no ha definido actualmente con claridad y que debera referirse, como la violacin, a la penetracin con el rgano sexual masculino por va vaginal, anal o bucal (respecto a lo cual valdra lo dicho con referencia a la violacin). De la lectura del artculo 142 se desprende que existen varias modalidades de estupro, pero todas ellas tienen los siguientes elementos comunes: 1) El sujeto pasivo es ya, por fin, cualquier persona menor de 18 aos, y no slo las mujeres. Se aparta definitivamente el Cdigo (mediante la reforma operada por el Decreto n. 234-2005, de 1 de septiembre) de la concepcin tradicional del estupro, en su sentido proteccionista de la mujer, desfasada de la realidad actual que exige idntica proteccin del varn. 2) Los lmites de edad del sujeto pasivo se encuentran entre los 14 aos (si no tiene esa edad, todo acceso carnal es delito de violacin: art. 140.1 del CP) y los 18 aos (a partir de edad, el art. 36 de la Constitucin considera ciudadanos a los hondureos, con sus correspondientes derechos y deberes). Hay que estar a la edad biolgica o cronolgica (STS de 14 de octubre de 1982), aunque la apariencia del sujeto pasivo podra dar lugar al error de tipo. 3) La existencia de un consentimiento viciado por engao o prevalimiento (por razn de confianza, jerarqua o autoridad sobre el sujeto pasivo). A ttulo de ejemplo, cabe citar como relaciones de las que puede resultar una situacin de
(61)

El trmino estupro proviene del latn stuprum. En el Derecho medieval tuvo el significado de yacimiento ilcito, pero a partir del siglo XVI se restringi en el idioma castellano al yacimiento carnal realizado con mujer virgen o doncella mediante engao o seduccin.

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prevalimiento, las relaciones laborales, las docentes, las de dependencia econmica, la acentuada diferencia de edad unida a los pocos aos de la vctima, la convivencia domstica, la vecindad o amistad familiar, el desamparo de la vctima, etc. 3.a) El prevalimiento por razn de autoridad se refiere aqu a casos en los que tal autoridad no derive de que el autor del hecho sea el encargado de la guarda o custodia de la vctima, pues entonces nos encontraramos ante un supuesto de violacin del artculo 140.4 del CP. Si la confianza o autoridad deriva del parentesco prximo (ascendientes, descendientes, hermanos, adoptante, madrastra o padrastro), hay que acudir al delito de incesto (art. 143 del CP) por virtud igualmente del principio de especialidad (art. 2-A.1 del CP), salvo que sea aplicable la violacin por prevalimiento del artculo 140.4 del CP, que sera preferente. En cualquier caso, el prevalimiento no puede presumirse por el mero hecho de que exista una relacin entre ambos sujetos que otorgue al sujeto activo un ascendiente sobre el sujeto pasivo; es imprescindible probar que el autor se ha aprovechado de esa ventaja para conseguir el consentimiento del otro que, de otro modo, no se hubiera obtenido. Se precisa, por tanto, una relacin de causa efecto entre el consentimiento viciado y el acceso carnal. 3.b) En el estupro fraudulento, lo decisivo es el engao. En otros tiempos, cuando solo poda ser vctima de estupro la mujer, la STS de 21 de mayo de 1983 lo llam estupro de seduccin y seal que el engao, espina dorsal del hecho punible analizado, consiste en la mendacidad o ardid de que se vale el seductor para que, la mujer, ceda a sus apremios varoniles, consintiendo un coito, que, de otro modo, no hubiera permitido, siendo indispensable que, el susodicho engao, haya sido el estmulo determinante de la rendicin o capitulacin de ella; este Tribunal, a lo largo de los tiempos, ha reputado engao diversos ardides o imposturas, pero, a travs de un lento y prolongado proceso de depuracin y decantacin, polariza, el precitado engao en dos hiptesis: promesa expresa de matrimonio, sera, formal, creble e incumplida tras el yacimiento carnal; y relaciones de noviazgo prematrimoniales, serias, pblicas, ostensibles, prolongadas y conocidas, e incluso consentidas por las familias de ambos. En esta misma sentencia, el Tribunal Supremo espaol, en un discurso paternalista, llega a afirmar que la mayor irreflexin, la fragilidad, la inmadurez y la presumible inocencia, caractersticas de la mujer en esa edad juvenil tan cercana a la niez, acrecientan su vulnerabilidad frente a los halagos y a los acuciantes apremios varoniles que utilizan y se valen del resorte estimulador y fascinante que supone la promesa, expresa o tcita, de matrimonio, para vencer la natural resistencia de la joven de que se trate y lograr as la satisfaccin de impacientes apetitos sexuales,

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los que, una vez apagados -especialmente si hay embarazo-, van seguidos del desvo, del olvido, del incumplimiento de lo prometido y del intento de exonerarse de toda responsabilidad, especialmente de cualquier tipo de carga o gravamen consecutivos al yacimiento y al engendramiento y concepcin de un nuevo ser. La relacin de causalidad entre engao y acceso carnal ha de quedar debidamente probada, no siendo suficiente el hecho de mantener relaciones amorosas de noviazgo, pues de ello, sin ms, no resulta ninguna clase de engao. As lo estima la STS de 31 de octubre de 1981:
Para que se pueda entender cometido el engao que constituye elemento esencial del tipo del delito de estupro, es esencialmente imprescindible que del relato fctico de la sentencia aparezca que el ardid o medio de seduccin empleado por el agente para captar el consentimiento de la mujer, o para lograr que sta prestase su asentimiento a la realizacin del acto carnal se halle con respecto a este en relacin de causa a efecto, de manera tal, que se pueda sentar la conclusin de que aqulla no hubiese prestado su consentimiento de haber conocido la falsedad constitutiva del engao.

Finalmente, es de sealar que se ha derogado la exencin de toda pena (prevista anteriormente en el artculo 151) para aquellos casos, en los delitos de estupro o rapto, en los que el delincuente contrajere matrimonio con la persona ofendida.

4. INCESTO
Es incesto el acceso carnal entre ascendientes y descendientes, o entre hermanos, o entre adoptante y adoptado, con madrastra o padrastro (art. 143 del CP). No hay lmite de edad, ni se exige prevalimiento (en cuyo caso estaramos ante un estupro del artculo 142) ni tiene eficacia alguna el consentimiento de ambos partcipes en la relacin sexual. El legislador hondureo castiga las relaciones incestuosas, con independencia de que se practiquen entre personas adultas y con pleno consentimiento (lo cual es muy discutible como poltica criminal de lege ferenda). El tipo se extiende al acceso carnal entre ascendientes y descendientes o entre hermanos, sin distincin alguna sobre la naturaleza de la filiacin o sobre la cualidad de hermanos de un solo vnculo o de doble vnculo. Todos ellos estarn incluidos como eventuales sujetos activos del tipo (hermanos solo de madre, hermanos adoptivos, padre e hija adoptiva, etc.). Sujetos activos son, por tanto, ambos participantes en el acceso carnal. Pero tambin lo ha extendido, en la reforma de 2005 (Decreto 235-2005, de 1 de septiembre) al acceso carnal con madrastra o padrastro. La penalidad es diferente segn que la vctima sea mayor de 18 aos o menor de esta edad y mayor de 14 aos (si es menor de 14 aos estaremos siempre ante

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una violacin del artculo 140.1 del CP). Resulta difcil determinar quin es la vctima. Veamos algunos ejemplos: acceso carnal entre la madrastra (25 aos) y el hijastro (22 aos); o entre dos hermanos (ella de 25 aos y l de 30); o entre dos hermanos adoptivos (ambos de 19 aos de edad). Quin es la vctima y quin el agresor en estos casos, si ambos actan libremente en su relacin? Quin es entonces la parte ofendida legitimada para presentar querella? Quizs el legislador lo sepa, pero no nos lo ha dicho. Si el incesto se comete entre personas adultas y como tales deben tenerse los mayores de 18 aos(62) debera de ser atpico. Lo que cada cul haga libremente en la intimidad no puede ni debe ser controlado por el Derecho Penal. En cualquier caso, el legislador ha dispuesto que si la vctima es mayor de 18 aos, la pena ser de 4 a 6 aos de reclusin y, si la vctima es menor de 18 aos (y mayor de 14), la pena se agravar en un medio (1/2). En tal caso, los menores no incurrirn en pena alguna, pero quedarn sometidos a las medidas tutelares que las leyes especiales determinen; lo mismo suceder si el acceso carnal se produce siendo ambos partcipes menores de 18 aos. Es ste un delito privado, en lo tocante a vctimas mayores de 18 aos, ya que el artculo 143, ltimo inciso, exige, para proceder por delito de incesto, querella de la parte ofendida o de su representante legal (lo mismo seala el art. 152.III del CP). Si tenemos presente que se castigan como incesto tambin los accesos carnales entre mayores de edad y con pleno consentimiento, siendo entonces ambos sujetos activos del delito, no se comprende quin puede en tales casos interponer querella como parte ofendida; ello nos lleva a pensar que, de facto, tales conductas no sern punibles. En el delito de incesto, el Ministerio Pblico podr actuar de oficio o a instancia de parte interesada la vctima sea menor de 18 aos.

5. RAPTO
El delito de rapto est previsto en el artculo 144 del Cdigo Penal, con la siguiente redaccin: Quien con fines de carcter sexual y mediante fuerza, intimidacin o engao, sustrae o retiene a una persona ser sancionado con reclusin de tres
(62)

Aunque el Cdigo Civil establece la mayora de edad en los 21 aos (art. 265.3) no puede perderse de vista que la emancipacin voluntaria, legal y judicial puede tener lugar desde los 18 aos.

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(4) a seis (6) aos. Cuando la vctima de este delito sea una persona menor de dieciocho (18) aos de edad, se sancionar con la pena prevista en el prrafo anterior aumentada en un medio (1/2). El delito de rapto es pluriofensivo: protege la libertad ambulatoria y la libertad sexual del sujeto pasivo. Consiste en sustraer o retener a una persona, mediante fuerza, intimidacin o engao y con fines de carcter sexual. Los elementos del delito son los siguientes: 1. Sujeto activo y pasivo pueden serlo tanto un hombre como una mujer en todas sus variantes (hombre-hombre, hombre-mujer, mujer-mujer, mujer-hombre). 2. La accin consiste en la privacin de la libertad deambulatoria del sujeto pasivo, aunque con fines de carcter sexual, pues de no ser sta la finalidad, sino otra, estaramos ante un secuestro o una detencin ilegal de los artculos 192 y siguientes del CP. 3. La modalidad de accin puede ser violenta (mediante fuerza o intimidacin) o fraudulenta (mediante engao). 4. Como elemento subjetivo del injusto, la finalidad del autor ha de ser la de tener algn tipo de relacin sexual con la vctima. La antigua expresin con miras deshonestas (equivalente a la actual con fines de carcter sexual) fue entendida por la antigua jurisprudencia espaola como finalidad de realizar cualquier comportamiento de tipo ertico-libidinoso, sexual, constituya o no delito (STS de 7 de mayo de 1976). 5. El delito de rapto se consuma con la privacin de la libertad ambulatoria, sin necesidad de que se lleven a cabo las intenciones del autor. De lege ferenda sera deseable la desaparicin de este tipo puesto que, los supuestos de rapto merecedores de sancin pueden ser tipificados como delitos contra la libertad y seguridad (secuestro, detenciones ilegales, sustraccin de menores: arts. 192 y ss. del CP). Y los delitos contra la libertad sexual que se cometan con motivo o con ocasin de un rapto se castigarn conforme a los respectivos tipos de violacin, actos de lujuria o estupro, segn las reglas generales del concurso de delitos. Ha desaparecido la exencin de toda pena (prevista en el derogado art. 151 del CP) cuando, en el delito de rapto, el delincuente contrajere matrimonio con la

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persona ofendida, siempre que esta ltima haya sido puesta en libertad.

6. HOSTIGAMIENTO SEXUAL
El artculo 147-A castiga la conducta de hostigamiento sexual, en los siguientes trminos: Quien valindose de una situacin de superioridad jerrquica laboral, administrativa, docente o anloga, cause a la vctima inestabilidad laboral, descalificacin en el desempeo de su trabajo o para ascensos laborales o le impida el acceso a un puesto de trabajo, como represalias al rechazo de actos indecorosos realizados a travs de insinuaciones o solicitud de favores de carcter sexual para s o para un tercero, incurrir en el delito de hostigamiento sexual y ser sancionado con pena de reclusin de uno (1) a tres (3) aos o de inhabilitacin especial por ese mismo perodo, cuando proceda, siempre y cuando las insinuaciones o solicitud de favores sexuales hubiesen sido rechazadas ante quien las formula, o se hubiesen puesto oportunamente en conocimiento de la autoridad jerrquica laboral o del gremio al que est afiliado el sujeto pasivo. Los sujetos activo y pasivo de este delito pueden serlo tanto un hombre como una mujer en cualquiera de sus posibles variantes (hombre-hombre, hombre-mujer, mujer-mujer, mujer-hombre). El tercero, eventualmente beneficiario de los favores sexuales, se configura como partcipe. La conducta tpica del hostigamiento sexual requiera la confluencia de los siguientes elementos: 1) Una previa insinuacin o solicitud de favores sexuales para s mismo o para un tercero. La peticin o insinuacin ha de ser directa e inequvoca. Los favores demandados podrn concretarse en cualquiera que tenga carcter o contenido sexual, siempre que puedan calificarse de actos indecorosos. Deben descartarse las insinuaciones o solicitudes meramente amorosas. 2) La insinuacin o solicitud de favores sexuales debe haber sido rechazada y puesta en conocimiento de la autoridad jerrquica correspondiente (laboral, administrativa, acadmica) o del gremio al que est afiliado el sujeto pasivo. 3) Entre ofensor y ofendido ha de existir una relacin de superioridad jerrquica laboral, administrativa, docente o anloga, que otorgue al primero una superioridad cierta sobre el segundo, no un mero ascendiente.

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4) El hostigador ha de causar a la vctima inestabilidad laboral, descalificacin en el desempeo de su trabajo o para ascensos laborales o le impida el acceso a un puesto de trabajo, como represalias al rechazo de sus requerimientos. No basta la mera amenaza, sino que es necesaria la causacin efectiva del mal. Naturalmente, el mal causado ha de estar relacionado con las legtimas y razonables expectativas que pudiera tener la vctima; de manera que si el perjuicio causado lo es en otros terrenos, o lo que el sujeto activo cercena son fantasiosas o ilcitas aspiraciones de la vctima, faltara este requisito del tipo. El precepto se refiere slo a males causados a la vctima, quedando excluidas aquellas situaciones que merecen igual reproche como la de causar esos mismos males a personas del entorno ntimo de la vctima (novio, cnyuge, parientes) que estuvieran en situacin de inferioridad jerrquica respecto del sujeto activo.

7. DELITOS DE EXPLOTACIN SEXUAL COMERCIAL


La explotacin comercial del sexo, en su amplia variedad, no puede, por s misma, considerarse delictiva. No resulta admisible que se cercene la libertad de los individuos mayores de edad, y capaces de discernir a la hora de elegir cmo desarrollar su sexualidad o cmo utilizarla en sus relaciones libres y consentidas con otras personas tambin mayores de edad. No es asumible, en una sociedad que valora la libertad de sus individuos, que a stos se les impida decidir libremente si en sus relaciones sexuales ha de mediar precio o si pueden acceder a espectculos pornogrficos o a revistas de idntico carcter. Por lo mismo, desde el punto de vista del sujeto pasivo, no es quien el Estado para impedir a un ciudadano libre y consciente dedicarse a la pornografa como medio de vida. El principio de intervencin mnima debe conducir al legislador a no criminalizar estas conductas, relativas a la explotacin comercial del sexo, cuando las actividades (sujeto activo y pasivo) se llevan a cabo entre personas mayores de edad. En tales casos, el libre ejercicio de la libertad sexual por estas personas excluye la agresin al bien jurdico protegido (precisamente la libertad e integridad sexual, fsica y psicolgica de las personas), que no se ve afectado. Por otra parte, la sociedad pluralista admite, y la Constitucin hondurea ampara, la libertad de expresin (arts. 72, 73, 74), y, en consecuencia, la produccin y creacin literaria y artstica, cualquiera que sea su contenido, salvo que se trate de proteger los valores ticos y culturales de las personas, especialmente de la infancia, de la adolescencia y de la juventud (artculo 75 CH). Slo bajo este criterio sera admisible reprimir ciertos comportamientos que podran atentar contra el libre

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desarrollo de la personalidad de los menores o de quienes son deficientes mentales y no tienen capacidad para decidir libremente sobre sus preferencias en cuestiones relativas al sexo. En tales supuestos estara en juego el bienestar psquico de menores e incapaces o el inters porque obtengan un adecuado proceso de formacin. Por lo que atae concretamente a la prostitucin, por s misma, no es delito. sta se admite y tolera dentro de ciertos lmites, aunque se intente reducir al mximo y castigar algunas conductas concomitantes. Una modificacin de las tipologas relativas a la prostitucin exige perseguir el siguiente objetivo: dispensar proteccin a la libertad sexual y desentenderse de preocupaciones moralizantes, de suerte que sean punibles nicamente aquellos comportamientos a travs de los cuales se determine coactivamente a alguien a prostituirse o se induzca a un menor o incapaz a que lo haga. Se entiende como prostitucin la satisfaccin sexual que una persona da a otra a cambio de un precio. Los componentes de tal actividad son los siguientes: una prestacin de naturaleza sexual (de cualquier tipo que pueda imaginarse); la percepcin de un precio o contraprestacin por el servicio prestado; y tambin puede aadirse el elemento de la habitualidad o profesionalidad, ya que la realizacin de una sola prestacin sexual, aunque sea por dinero, no parece que pueda denominarse prostitucin, al menos en el sentido usual del lenguaje. El legislador ha tipificado, como delitos de explotacin sexual comercial los delitos de proxenetismo, trata de personas, pornografa y promocin del turismo sexual. Adems ha proporcionado un concepto legal de explotacin sexual comercial en el artculo 154-A: la utilizacin de personas en actividades con fines sexuales donde existe un pago o promesa de pago para la vctima o para un tercero que comercia con ella. A) Proxenetismo El artculo 148 dispone: Incurre en el delito de proxenetismo quien promueva, induzca, facilite, reclute o someta a otras personas en actividades de explotacin sexual comercial, y ser sancionado con pena de reclusin de seis (6) a diez (10) aos y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mnimos(63).
(63)

El artculo 154-B fija cmo ha de hacerse el clculo de tales multas: tomando como base el salario mnimo mensual en su escala mayor segn la regin y la actividad econmica de la zona.

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Las penas anteriores se aumentarn en un medio (1/2) en los siguientes casos: 1) Cuando las vctimas sean menores de dieciocho (18) aos; 2) Cuando el sujeto activo se aprovecha de su oficio, profesin o negocio; 3) Cuando el sujeto activo ejerce una relacin de poder por razn de confianza, parentesco o jerarqua sobre la vctima; 4) Cuando la vctima es sometida a condiciones de servidumbre u otras prcticas anlogas de esclavitud. 1) El sujeto activo y pasivo no viene determinado por el sexo; pueden serlo, indistintamente, un hombre o una mujer. La edad del sujeto pasivo es solamente un dato para elevar la pena en la mitad cuando se trate de menores de dieciocho aos. El sujeto activo no puede ser la propia persona que vende sus favores sexuales (los comportamientos del tipo se refiere a otras personas, no al sujeto activo): es impune el comportamiento libre de prostituirse. 2) La conducta tpica consiste en promover, inducir, facilitar, reclutar y someter a otras personas a actividades de explotacin sexual. Los verbos que determinan los comportamientos tpicos son demasiado amplios; permiten incluir en el tipo la actividad de proxenetas (personas que, con mviles de lucro, financian o intervienen en alguna medida para favorecer la prostitucin, singularmente mediante la facilitacin de establecimientos), rufianes (quienes viven en todo o en parte a expensas de la persona que ejerce la prostitucin); pero tambin los actos de induccin, cooperacin o complicidad podran ser aqu, por virtud de la amplitud de los comportamientos abarcados, actos de autora del delito. La STS 588/1996, de 18 de septiembre nos dice: Promover equivale a impulsar, a iniciar, a incitar o a estimular. Favorecer consiste en cooperar, fomentar, patrocinar, contribuir, mediar. Facilitar es posibilitar, permitir, simplificar, allanar. As, por ejemplo, promueven y/o facilitan las actividades de explotacin sexual comercial quienes determinan a una persona a prostituirse o quien la retiene en el ejercicio de la prostitucin, quien financia de cualquier modo o facilita los medios (locales, establecimientos, viviendas), o quien ejerce como encargado, administrador, gerente de las mancebas o prostbulos, siempre que lo haga a sabiendas, es decir, con dolo. En cualquier caso, la accin ha de ser de apoyo directo y relevante para el ejercicio de la actividad de explotacin sexual comercial. No tienen cabida las conductas de colaboracin indirecta o propias de quienes realizan tareas secundarias relacionadas con el prostbulo (p. ej., quien se ocupa de la limpieza de las habitaciones). 3) La conducta tpica vena delimitada, en la anterior redaccin del artculo 148,

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por la nota de habitualidad. Hoy ha desaparecido tal requisito expreso del tipo, pero puede entenderse que an se mantiene en alguna medida, puesto que el comportamiento tpico viene referido a otras personas (en plural), de manera que quien induce a una sola persona a prostituirse no comete este delito. No se encontrara incardinado en este tipo quien convence a alguien para que le preste a l mismo servicios sexuales a cambio de precio, aunque tales servicios se realicen habitualmente o con abuso de autoridad o confianza (pensemos en quien contrata a una muchacha de servicio no solo para atender la casa sino tambin para procurarle servicios sexuales a su dueo). Tales acciones podran tener encaje, quizs, en otras tipologas pero no en sta. Claro es que, si la prestacin sexual se produce mediando fuerza o intimidacin estaramos ante una violacin. 4) Adems, el tipo exige, implcitamente, nimo de lucro en el autor; as se desprende de los trminos actividades de explotacin sexual comercial (es decir, pertenecientes al comercio, a transacciones onerosas). Tambin la definicin legal de explotacin sexual comercial, dada por el artculo 154-A del CP incluye un pago o promesa de pago para la vctima o para un tercero que comercia con ella. Por lo dems, el nimo de lucro va inherente al concepto de proxeneta que, segn el Diccionario de la Academia Espaola de la Lengua, es la persona que, con mviles de lucro, interviene para favorecer relaciones sexuales ilcitas. 5) Es aconsejable una interpretacin restrictiva del tipo para salvaguardar la libertad de la persona que voluntariamente quiere vender sus favores sexuales y de quienes, de alguna manera, realizan un acto de cooperacin, necesaria o no, con ella (por ejemplo, no parece razonable condenar a quien alquila su vivienda a una prostituta que recibe en casa sin escndalo: hay nimo de lucro en el locatario, pero no en relacin con la actividad de la prostitucin). 6) Las penas se incrementan en un medio cuando el proxeneta se aprovecha de su oficio, profesin o negocio para llevar a cabo el comportamiento tpico, o de su prevalencia sobre la vctima (confianza, parentesco o jerarqua) o, en fin cuando la vctima es sometida por el proxeneta a condiciones inhumanas o degradantes anlogas a la esclavitud.

B) Trata de personas Los artculos 149 a 149-D regulan el delito de trata de personas. a) Trata de personas con fines de explotacin sexual comercial. El comportamiento tpico consiste en facilitar, promover o ejecutar el reclutamiento, la

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retencin, el transporte, el traslado, la entrega, la acogida o la recepcin de personas, dentro o fuera del territorio nacional, con fines de explotacin sexual comercial. Los verbos que delimitan la accin tpica son enormemente amplios, al igual que vimos al examinar el tipo del proxenetismo (art. 148). No hay diferencia entre algunas conductas tpicas: reclutar a otras personas en actividades de explotacin sexual comercial se castiga en ambos preceptos (art. 148 y 149), siendo ms grave la pena prevista en el artculo 149(64). Cualquier colaboracin o contribucin en la cadena que se inicia con las actividades de reclutamiento de las personas que van a ser objeto de explotacin sexual comercial, hasta su puesta a disposicin del consumidor de la actividad sexual, es penada en este precepto (p. ej., quien las oculta o cede el local para ocultarlas, quien cede el vehculo para transportarlas de un lugar a otro, quien conduce dicho vehculo, etc.); eso s, ha de ser un comportamiento relevante, no puramente accesorio. El hecho se penaliza incluso cuando se haya cometido fuera del territorio nacional hondureo (es esta una excepcin al principio de territorialidad: art. 3 del CP). La pena prevista es de 8 a 13 aos de reclusin y multa de 150 a 250 salarios mnimos. Dichas penas se incrementarn en un medio, en los siguientes casos: 1) Cuando la vctima sea una persona menor de 18 aos. 2) Cuando el sujeto activo haga uso de fuerza, intimidacin, engao o promesa de trabajo. 3) Cuando el sujeto activo suministra drogas o alcohol a la vctima. 4) Cuando el sujeto activo se aprovecha de la confianza de las personas que tienen autoridad sobre la vctima o hace pagos, prstamos o concesiones para obtener su consentimiento. b) Menores expuestos o utilizados en centros o espectculos de explotacin sexual. Se regulan estos delitos en l os artculos 149-A y 149-B. Los sujetos pasivos en ambos casos son menores de 18 aos. En el primero se castiga a
(64)

Pensemos en quien recluta a varias mujeres en un determinado poblado para llevarlas a ejercer la prostitucin a un local de la capital, que es de su propiedad; el comportamiento encajara sin dificultad en ambos tipos (art. 148 y 149). Para diferenciar el comportamiento consistente en reclutar utilizado por ambos tipos, tendramos que pensar, por ejemplo, en que el artculo 148 se refiere al reclutamiento de cualquier persona que, a su vez, puede aportar conductas relevantes, como sujetos activos, en el negocio de la explotacin sexual comercial (como, por ejemplo, fotgrafos, cmaras, encargados de prostbulos, etc.), mientras que el artculo 149 se referira exclusivamente a quienes reclutan a los sujetos pasivos de la explotacin sexual comercial. De este modo tendra sentido la mayor penalidad del artculo 149 respecto de la del 148.

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quienes induzcan o permitan la exposicin de estos menores en centros que promuevan la explotacin sexual comercial; la pena es de 3 a 6 aos de reclusin y multa de 50 a 100 salarios mnimos. En el segundo se castiga a quienes los utilicen en exhibiciones o espectculos pblicos o privados de naturaleza sexual; la pena es de 4 a 8 aos de reclusin y multa de 100 a 200 salarios mnimos. Obsrvese que el artculo 149-A criminaliza la exposicin de menores de 18 aos en centros que promueven la explotacin sexual comercial. Basta, por tanto, que un menor est expuesto a la vista en un prostbulo para incurrir en este tipo, mientras que el artculo 149-B exige la utilizacin del menor en el espectculo o exhibicin de naturaleza sexual, lo cual exige una participacin del menor en dicho espectculo, aunque sea mnima y fugaz. c) Prostitucin de menores de 18 aos. Aunque la prostitucin libremente aceptada no es delito, si quien vende sus favores sexuales es menor de 18 aos y mayor de 14 (si fuera menor de esta edad estaramos ante un delito de violacin: art. 140.1), el comprador de tales favores incurrira en el delito del artculo 149-C. Aqu se pena el acceso carnal o actos de lujuria con personas mayores de 14 y menores de 18 aos de edad, realizados a cambio de pago o cualquier otra retribucin en dinero o especie a la persona menor de edad o a una tercera persona; la pena prevista es de 6 a 10 aos de reclusin. Si no hay pago o retribucin a cambio de la relacin sexual, no hay delito. Obsrvese la paradoja siguiente: si una persona mayor de edad (p. ej. una mujer de 21 aos) tiene acceso carnal voluntario y libre con un varn de 17 aos, con el que no tiene ninguna relacin de parentesco o prevalencia, no hay delito alguno. Pero si la mujer le retribuye o compensa econmicamente o en especie, comete el delito del artculo 149-C. El sexo gratis, cuando interviene voluntariamente un menor de 18 aos pero mayor de 14, no es punible, pero si el menor recibe una contraprestacin econmica, aunque la accin haya sido igualmente voluntaria, s es punible. C) Pornografa a) Tipo bsico. En el artculo 143-D se dice que comete el delito de pornografa quien por cualquier medio sea directo, mecnico o con soporte informtico, electrnico o de otro tipo financie, produzca, reproduzca, distribuya, importe, exporte, ofrezca, comercialice o difunda material donde se utilice la persona e imagen de personas menores de dieciocho (18) aos de edad en acciones o actividades pornogrfica o erticas. La pena prevista es de 10 a 15 aos de reclusin y multa de 200 a 300 salarios mnimos.

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Sujeto activo puede ser cualquiera; sujeto pasivo es el menor de 18 aos (deberan de serlo tambin los incapaces). La conducta tpica abarca una variada y amplia gama de comportamientos que tienden a distribuir y difundir material pornogrfico o ertico en el que han participado como sujetos pasivos menores de 18 aos. El precepto no detiene el castigo en quien utiliza a los menores para lograr el material, sino que lo extiende a todo aquel que despus se sirve del mismo (pelculas, fotografas, etc.) para darlo a conocer y difundirlo a terceros. b) Tenencia de material pornogrfico de menores. El artculo 149-D, en su prrafo segundo, castiga la mera tenencia de material pornogrfico de nios, nias y adolescentes, con pena de 4 a 6 aos de reclusin. Dos observaciones, al menos, merece este precepto: a) La primera, que hubiera sido ms correcto sealar como sujeto pasivo a los menores de 18 aos (igual que en el prrafo primero), en vez de realizar esa enumeracin perifrstica de nios, nias y adolescentes. b) La segunda, de mayor calado, es la relativa al material cuya tenencia se castiga. Mientras en el prrafo primero se habla de material relativo a acciones o actividades pornogrficas o erticas, aqu slo se sanciona la tenencia de material pornogrfico, no de material ertico. Deca la STS de 29 de septiembre de 1984, que la pornografa consiste en desbordar los lmites de lo ertico y provocar una sexualidad desviada y pervertida conducente a la degradacin personal. La pornografa tiene una nota de obscenidad, que no se da en lo ertico que puede incluso resultar bello y artstico (pinsese en los ngeles desnudos de las obras del Renacimiento o en las fotografas que algunos padres hacen desnudos a sus hijos recin nacidos). As las cosas, debido al texto del artculo 149-D, prrafo segundo, del CP, lo cierto es que la tenencia de material ertico en el que los protagonistas del mismo sean menores de 18 aos, no es punible, aunque s lo sea la posesin de material pornogrfico. D) Promocin del turismo sexual En el artculo 149-E se castiga a quien para atraer la afluencia de turistas, promueva o realice programas publicitarios o campaas de todo tipo, haciendo uso de cualquier medio para proyectar el pas a nivel nacional e internacional, como un destino turstico accesible para el ejercicio de actividades sexuales con personas de uno u otro sexo. La pena es de 8 a 12 aos de reclusin y multa de 150 a 200 salarios mnimos. La accin es promover o realizar programas publicitarios o campaas de todo tipo, con la finalidad de atraer la afluencia de turistas, proyectando la imagen del

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pas, a nivel nacional e internacional, como destino turstico accesible para el ejercicio de actividades sexuales con personas de uno u otro sexo. Difcilmente puede verse en este tipo una proteccin a la libertad e integridad fsica, psicolgica y sexual de las personas. Ms bien se trata de proteger la imagen del pas, de evitar que se proyecte publicitariamente como un paraso sexual con la finalidad de atraer un turismo sexual, como el generado en otros pases (Cuba, Santo Domingo, Tailandia). No es un delito de resultado, de manera que poco importa si finalmente la campaa publicitaria atrae o no turismo. Lo que s se exige es que la finalidad de la campaa sea atraer la afluencia de turistas; de ser otra la finalidad de la campaa (por ejemplo, la investigacin), no se cumple el tipo. Las penas se agravarn en un medio: 1) Cuando las vctimas sean menores de 18 aos de edad. Pero, en este delito no hay vctimas concretas; todas las personas nacionales o residentes en Honduras podran considerarse ofendidas por la campaa publicitaria en cuestin. 2) Cuando el autor se valga de ser funcionario o autoridad pblica en servicio.

8. DISPOSICIONES GENERALES
El tercero de los captulos dedicados a estos tipos delictivos recoge una serie de disposiciones generales. a) Requisitos de procedibilidad. El artculo 152 del CP los regula del siguiente modo: 1) Vctimas menores de 18 aos: se proceder mediante accin pblica ejercida por el Ministerio Fiscal de oficio o a instancia de parte interesada. 2) Delitos de violacin y de explotacin sexual comercial: se proceder de oficio por el Ministerio Pblico o a instancia de parte interesada, aunque la vctima fuera mayor de 18 aos. 3) En los restantes delitos de este ttulo, cuando la vctima sea mayor de 18 aos, se exige como requisito de procedibilidad o de perseguibilidad la interposicin de querella. b) Indemnizacin. El artculo 153 dispone que los reos por los delitos del captulo I, ttulo II (violacin, actos de lujuria, estupro, incesto, rapto y hostigamiento sexual) sern tambin condenados, por va de indemnizacin, a: 1) Proveer alimentos a la ofendida y a los concebidos como consecuencia de la relacin sexual, en su caso. 2) Reconocer a los concebidos como consecuencia de la relacin sexual, salvo oposicin de la madre. 3) Indemnizar por los costos del tratamiento mdico o psicolgico, terapia y

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rehabilitacin fsica y ocupacional por perturbacin emocional, dolor, sufrimiento y cualquier otra prdida sufrida por la vctima. c) Cmplices penados como autores. Aunque los cmplices, como cooperadores no necesarios para la ejecucin del delito (artculo 33 CP), son tratados ms levemente, en trminos de cuanta de pena, que los autores (artculo 66 CP), en los delitos contra la libertad sexual, sern penado como autores, los ascendientes, tutores, maestros, o cualesquier persona que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cmplices en la perpetracin de los delitos comprendidos en el presente ttulo (artculo 154 CP). d) Definicin legal de explotacin sexual comercial. En el artculo 154-A ofrece el legislador una definicin de lo que ha de entenderse por explotacin sexual comercial: la utilizacin de personas en actividades con fines sexuales donde existe un pago o promesa de pago para la vctima o para un tercero que comercie con ella. e) Multa-salario mnimo. Una de las novedades introducidas por el Decreto 234-2005, de 1 de septiembre, ha sido la determinacin de las multas con referencia al salario mnimo. El artculo 154-B fija cmo ha de hacerse el clculo de tales multas: tomando como base el salario mnimo mensual en su escala mayor segn la regin y la actividad econmica de la zona.

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Captulo IV. Delitos contra el honor

El honor es uno de los bienes jurdicos ms sutiles y difciles de aprehender. Aun tratndose de un atributo esencial de la personalidad, inherente a todo ser humano, es, al propio tiempo, un bien jurdico socialmente condicionado, relativo, circunstancial, verstil. Podemos saber cundo se lesiona la vida o el patrimonio, pero no podemos precisar con la misma seguridad si se ha ofendido el honor, la dignidad de una persona. La STS de 26 de noviembre de 1982 (RJ 1982\7210) ya dijo al respecto que una misma expresin puede ser injuriosa o dejar de serlo en un corto o ms dilatado perodo de tiempo, o, contemporneamente, pueden ser y no ser, segn el ambiente socio-cultural en que se profieran. De ah que, en cada caso, no solamente deba ponderarse el significado literal de los trminos vertidos, sino tambin las circunstancias en relacin con el momento, ocasin, difusin, modo, ambiente, lugar y nivel cultural de actores y receptores (SSTS de 18 de septiembre de 1986 y 24 de junio de 1995). El concepto de honor se delimita por un aspecto subjetivo y otro objetivo. El primero comprende la conciencia que uno tiene de su propio mrito o reputacin, de su propia vala y prestigio (autoestima); el segundo, viene dado por el juicio que de una persona tienen las dems, referido a su fama o reputacin social (heteroestima). De bien jurdico en sentido objetivo (reputacin, honestidad, fama y valoracin pblica), y subjetivo (pundonor, natural estimacin y amor propio), nos habla la STS de 18 de septiembre de 1986 (RJ 1986\4685). La Constitucin hondurea eleva a la categora de derecho fundamental el honor (artculo 76), en plano de igualdad con la intimidad personal, familiar y la propia imagen, que muchas veces se confunden con aqul. La lesin de cualquiera de estos derechos supone, a su vez, una lesin mediata de la dignidad de la persona (derecho inviolable del ser humano: artculo 59 CH), sobre la que se sustenta el derecho al honor. Y, de ah, la actual socializacin del concepto de honor. El honor corresponde a toda persona por el hecho de serlo y se desliga, por el peso del principio de igualdad, de concepciones aristocrticas, plutocrticas o meritocrticas. El derecho al honor, tal y como lo configura la Constitucin hondurea, corresponde a todos y ha de tener, en consecuencia, un contenido general. El honor indica la

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STS de 7 de diciembre de 1984 ya no es privilegio o patrimonio exclusivo de las clases acomodadas o de las personas refinadas o cultas, sino que corresponde a todos como derecho individual e irrenunciable de la persona, y, con mayor motivo, en un rgimen democrtico tan exento de privilegios y preeminencias clasistas. La misma sentencia seala que aun las personas ms degradadas o envilecidas conservan un a modo de oasis de dignidad, que no es lcito profanar, ofender y lesionar. Contra el honor se atenta a travs de los delitos de calumnia, injuria y difamacin, que pasamos a analizar seguidamente.

1. CALUMNIA
El delito de calumnia es definido en el artculo 155 del Cdigo: La calumnia, o falsa imputacin de un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio, ser penado con reclusin de dos (2) a tres (3) aos. A) Accin tpica La accin tpica del delito de calumnia se manifiesta en los siguientes elementos: 1. Una imputacin, es decir, que se atribuya a una persona, determinada o determinable, la perpetracin de un delito perseguible de oficio; imputacin que ha de ser precisa, terminante y concreta. Por ello, no es calumnia llamar a una persona estafador o ladrn (imputacin meramente imprecativa), si no se le atribuyen especficamente conductas que sean constitutivas de estafa o robo, sin perjuicio de que tales supuestos puedan reconducirse como un delito de injurias. 2. La imputacin puede hacerse verbalmente o por escrito, de forma manifiesta o por medio de alegoras, caricaturas, emblemas o alusiones (artculo 166 CP). 3. La imputacin ha de ser de un delito, no de una falta, ni de un delito no perseguible de oficio (en estos dos ltimos supuestos podra estarse ante unas injurias). Es indiferente el grado de ejecucin del delito imputado o participacin que se achaque a la persona calumniada. 4. La atribucin de tal delito ha de ser falsa. En tal sentido, el artculo 156 del Cdigo Penal admite la llamada exceptio veritatis, al declarar que el acusado por el delito de calumnia quedar exento de toda pena probando el hecho criminal que

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hubiese imputado. 5. Como elemento subjetivo, se requiere el conocimiento por el agente de la falsedad de la imputacin, as como la intencin dolosa de atentar a la fama del ofendido, animus infamandi o intencin difamatoria. B) Sujeto pasivo a) Personas jurdicas. Aunque las personas jurdicas sean titulares del derecho al honor (STC 13/1995), no parece que puedan ser sujetos pasivos de un delito de calumnia toda vez que carecen de capacidad para delinquir. En efecto, en el derecho hondureo rige el principio societas delinquere non potest (artculo 34-A CP), de suerte que la imputacin a una persona jurdica de la comisin de un delito no puede ser una calumnia sino, a lo sumo, una injuria. b) Menores e inimputables. Quienes niegan que los menores e inimputables puedan ser sujetos pasivos de calumnia argumentan que no se les puede imputar la comisin de un delito porque carecen de capacidad para cometerlo; que la honorabilidad es un concepto social (honor objetivo) cuyo presupuesto un mnimo de relaciones interpersonales y sociales, como soporte de la imagen pblica falta en menores e inimputables; que stos carecen de capacidad suficiente para sentir la ofensa (honor subjetivo); o tambin que parece injusto conferir capacidad pasiva a los efectos favorables (como sujeto pasivo del delito), negando la correspondiente capacidad activa en lo que les perjudica (sujetos activos de delito). La doctrina mayoritaria contraargumenta que menores e inimputables pueden cometer hechos criminales, aunque para la ley no sean culpables; que tienen capacidad de accin, por lo que no resulta ficticio imputarles la comisin de delitos; que dichas imputaciones lesionan el honor de toda persona, aunque se trate de menores e inimputables; que las calumnias e injurias atentan contra el honor objetivo, siendo irrelevante la sensibilidad del sujeto pasivo receptor de la ofensa; y que parece injusto que menores e inimputables tengan que redimir su falta de culpabilidad renunciando forzosamente a la tutela de su honor como contrapartida. La jurisprudencia mantiene inequvocamente la posibilidad de que menores y enajenados devengan sujetos pasivos del delito de calumnias (SSTS de 3 de febrero de 1984, 4 de julio de 1985, 14 de noviembre de 1985 c) Personas fallecidas. Teniendo en cuenta que los delitos de calumnia solo pueden ser perseguidos en virtud de querella de la parte agraviada (artculo 166 CP), podra concluirse que no es posible considerar a las personas fallecidas como

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sujetos pasivos de este delito. Sin embargo, el artculo 168 del CP prev que, si el ofendido muriere antes de transcurrir el trmino sealado para la prescripcin de la accin, o el delito se hubiere cometido contra la memoria de una persona difunta, la querella podr interponerse por el cnyuge o cualquiera de los ascendientes, descendientes y hermanos del difunto o herederos del mismo. De la lectura de este precepto se desprende que el honor de la memoria del difunto (su fama) tambin es susceptible de proteccin.

2. INJURIA
Segn el artculo 157 del Cdigo, comete injuria quien profiera expresin o ejecute accin en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona, al cual se le impondr una pena de uno (1) a dos (2) aos. A) Accin tpica La accin tpica se manifiesta en los siguientes elementos: 1. Elemento objetivo, que consiste en una expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona. De este elemento hay que matizar dos aspectos: a) La accin se puede cometer tanto mediante afirmaciones de hecho como formulando juicios de valor. Admite una mecnica comisiva verbal, escrita y fctica (como, por ejemplo, gestos, conato de agresin, maltrato de obra); caben tanto las denominadas injurias manifiestas como las simblicas. Como advierte el artculo 162 del CP, se comete el delito de injuria no solo manifiestamente, sino tambin por medio de alegoras, caricaturas, emblemas o alusiones. b) En cuanto al contenido, aquella expresin o accin ha de tener un significado objetivamente ofensivo. El tipo exige que la expresin proferida o la accin ejecutada lo sea en deshonra, descrdito o menosprecio del sujeto pasivo. La preposicin en designa aqu una propiedad de la accin, con independencia de la intencin de injuriar que tenga el sujeto. Si la conducta no es, por s misma, objetivamente injuriosa, aunque la intencin del sujeto activo fuera ofender, no hay accin tpica(65).
(65)

La STS de 4 de octubre de 1989 llega a la conclusin de que, objetivamente, ninguna de las palabras vertidas por el acusado era, por s misma, injuriosa, rechazando, en consecuencia, la existencia de delito. Dice as: de (nada menos) las treinta y siete palabras injuriosas que el recurrente denuncia como afrentosas para su honor y dignidad profesional, este Tribunal, despus de un detenido examen de las mismas, no ha encontrado ni una sola que merezca

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Por lo que atae al alcance de las expresiones o acciones, habr de ser valorado por el Tribunal, dado su carcter circunstancial, conforme al criterio sociocultural de la comunidad en que se producen. 2. La proteccin penal del honor y dignidad de las personas a travs de delito de injurias no se hace depender necesariamente de la veracidad o falsedad de las imputaciones, sino del dao que representan para el respeto y consideracin que todo ser humano merece. La exceptio veritatis, esto es, la demostracin de la veracidad del hecho o del juicio de valor afirmado, no excluye la responsabilidad en el delito de injurias, salvo cuando el ofendido sea funcionario o empleado pblico y se trate de hechos concernientes al ejercicio de su cargo, en cuyo caso el acusado ser absuelto si probare ser cierta la imputacin (artculo 158 del CP). 3. Elemento subjetivo del injusto, es el animus iniuriandi, consistente en la intencin de atacar el honor de una persona. En realidad, la injuria no es ms que una incitacin al rechazo social de una persona o un desprecio o vejacin de la misma, lo que slo puede realizarse intencionadamente. El nimo de injuriar es compatible o queda neutralizado, segn los casos, ante la eventual concurrencia de otros propsitos: nimo defendendi, narrandi, consulendi, corrigendi, iocandi, criticandi, etctera(66). No hay accin injuriosa por parte del maestro que seala en clase los defectos del trabajo escolar de un alumno para que se corrijan; ni tampoco en el defensor que, para debilitar la credibilidad de un testigo contrario, pone de relieve circunstancias deshonrosas para ste; ni tampoco en la denuncia que efecta un perjudicado respecto de la actuacin ilcita, negligente o deliberada, de algn profesional.

realmente el calificativo de gravemente injuriosa a los efectos punitivos que se pretenden, habiendo algunas simplemente despectivas como la de pleitero, otras absolutamente inocuas e inofensivas como las de persona, individuo, exigencias, machacona, y otras incluso laudatorias, como las de perseverante y paladn de la retrica.
(66)

La STS de 4 de octubre de 1989 refiere un caso de animus defendendi: aunque alguna de las palabras o de las frases vertidas por escrito o verbalmente tuvieran ese carcter injurioso (que no lo tienen), la conclusin sera la misma, pues el recurrente se olvida que este tipo de delito, para poder existir necesita de un dolo especfico cual es el animus iniuriandi, requisito imprescindible que no se da en el supuesto enjuiciado, pues tanto de los hechos probados que narra la sentencia impugnada, como del contenido de las actuaciones sumariales y de plenario, se infiere claramente que, en todo caso, se aprecia un nimo de defensa en la actitud del querellado, dado que toda la dialctica entre las partes se produce en un mbito y en un clima de pleito de comuneros, pleito al que es ajena, por pura lgica, esta jurisdiccin penal.

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B) Causas de justificacin a) Legtima defensa. Se admite la legtima defensa en los delitos contra el honor, siempre que hubiera existido con anterioridad una agresin ideal o material por parte del injuriado, que hubiera tenido o tuviese el carcter de ilegtima (STS de 9 de abril de 1985). El animus defendendi puede neutralizar, en muchos casos, la utilizacin de algunos trminos injuriosos. La antigua STS de 12 de febrero de 1979 (RJ 1979\638) recuerda que la eximente de legtima defensa del derecho al patrimonio del honor, como mtodo de autodefensa:
[] viene admitindose por la doctrina de esta Sala, cuando se reacciona inmediata y violentamente frente a los ataques a ese patrimonio, del honor, pues de otra suerte esta importante parcela de los derechos inherentes a la persona humana y que constituyen su patrimonio moral quedara sin la cobertura de la defensa privada, ya se entienda sta como subsidiaria de la pblica, ya se estime fundada, con mejor tcnica, en el principio del inters preponderante, segn el cual siempre debe prevalecer el inters legtimo del que se defiende sobre el inters ilegtimo del injusto agresor.

b) Retorsin. La retorsin o animus retorquendi consiste en injuriar el ofendido a quien, a su vez, le haba injuriado antes. No debe confundirse con la legtima defensa: la retorsin es la respuesta a un ataque verbal una vez que ste ha cesado. El artculo 159 del Cdigo Penal autoriza al juez a efectuar una especie de compensacin de las injurias recprocas o de estimar el ius retorquendi, como causa de justificacin, en uno de los injuriantes, al prevenir que, cuando las injurias fueren reciprocas, el juez podr segn las circunstancias, declararlas no punibles con respecto a ambas partes o a una de ellas. c) El estado de ira. El acaloramiento de quien se ve injustamente vejado puede justificar tambin las expresiones o acciones injuriosas (quizs fuera ms correcto hablar de causa de inculpabilidad), trastocndolas en impunes. Al respecto, el citado artculo 159 del CP faculta al juzgador para que pueda declara no punibles las injurias proferidas en estado de ira, determinado por el hecho injusto de otro e inmediatamente despus de conocido. d) Ejercicio legtimo de un oficio o cargo. El cumplimiento de un deber o el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo pueden justificar, en ocasiones, el ataque al honor. Pinsese en las censuras que el superior puede dirigir al inferior, en el ejercicio de la profesin de defensor, o en el testimonio prestado en juicio sobre el comportamiento o actuacin censurable de una de las partes. Lo cierto en que en todos estos casos faltara el animus iniurandi. e) La libertad de expresin e informacin. La libertad de expresin e informacin estn garantizadas constitucionalmente (arts. 72 y ss. CH). El Tribunal

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Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 15 de febrero de 2005 (caso Steel y Morris contra Reino Unido) record su asentada doctrina sobre la vital importancia que la libertad de expresin tiene en una sociedad democrtica (87): la libertad de expresin constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrtica, una de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada uno. En virtud del apartado 2 del artculo 10 [del Convenio Europeo de los Derechos Humanos], no slo comprende las informaciones" o "ideas" aceptadas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino tambin las que molestan, chocan o inquietan: as lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura sin los cuales no hay "sociedad democrtica". La libertad de expresin (juicios de valor) e informacin (imputacin de hechos) da cobertura a ciertas expresiones que, objetivamente, pueden resultar injuriosas, pero que se tornan justificadas por el ejercicio de un legtimo derecho. Ahora bien, no estamos ante una patente de corso para injuriar o calumniar(67). Para que sea aplicable esta causa de justificacin, la libertad de expresin e informacin ha de superar un triple examen: el test de veracidad, el test de relevancia y el test de proporcionalidad (puede verse, entre otras muchas, la STC 54/2004). Slo si se superan todos ellos, ser apreciable la eximente; de lo contrario, si falta alguno, la conducta ser antijurdica. 1) La veracidad es slo exigible respecto de la libertad de informacin, esto es, respecto de la imputacin de hechos. Este requisito no va dirigido a exigir una rigurosa y total exactitud en el contenido de la informacin, sino a negar la proteccin constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos lo que solo son simples rumores, carentes de toda constatacin, o bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente; todo ello sin perjuicio de que su total exactitud puede ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado (SSTC 6/1988, 105/1990, 171/1990, 172/1990, 40/1992, 232/1992, 240/1992, 15/1993, 178/1993, 320/1994, 76/1995, 6/1996, 28/1996, 3/1997, 144/1998, 134/1999, 192/1999). El requisito de la veracidad deber entenderse cumplido en aquellos casos en
(67)

La SSTC 6/2000, 110/2000 y 204/2001, entre otras, afirman con rotundidad que la Constitucin no reconoce en modo alguno un pretendido derecho al insulto. La Constitucin no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la proteccin constitucional que otorga estn excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aqullas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate.

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los que el informador haya realizado, con carcter previo a la difusin de la noticia, una labor de averiguacin de los hechos sobre los que versa la informacin y la referida indagacin la haya efectuado con la diligencia que es exigible a un profesional de la informacin (SSTC 21/2000, 46/2000, 52/2000 y 158/2003). El alcance de la diligencia exigible a un profesional de la informacin no puede precisarse a priori y con carcter general, pues depende de las caractersticas concretas de la comunicacin de que se trate por lo que su apreciacin depender de las circunstancias del caso (SSTC 240/1992, 28/1996, entre otras muchas). No obstante, debe tenerse en cuenta que el nivel de diligencia exigible adquirir su mxima intensidad, cuando la noticia que se divulga puede suponer por su propio contenido un descrdito en la consideracin de la persona a la que la informacin se refiere (SSTC 240/1992, 178/1993, 28/1996, 192/1999). De igual modo ha de ser un criterio que debe ponderarse el del respeto a la presuncin de inocencia (SSTC 219/1992, 28/1996). Tambin debe valorarse, a efectos de comprobar si el informador ha actuado con la diligencia que le es exigible, cul sea el objeto de la informacin, pues no es lo mismo la ordenacin y presentacin de hechos que el medio asume como propia o la transmisin neutra de manifestaciones de otro (STC 28/1996). Sin descartar adems la utilizacin de otros muchos criterios que pueden ser de utilidad a estos efectos, como son, entre otros, los que se aluden en la STC 240/1992 y se reiteran en la STC 28/1996: el carcter del hecho noticioso, la fuente que proporciona la noticia, las posibilidades efectivas de contrastarla, etc. (SSTC 21/2000 y 158/2003). 2) La relevancia pblica de la informacin, en el sentido de noticiable, se determina a partir de su contenido (SSTC 11/2000, 112/2000). Tendrn relevancia pblica tanto las opiniones o informaciones relativas a asuntos pblicos de inters general, que contribuyan a la formacin de la opinin pblica (relevancia en razn de la materia); como las referidas a personajes pblicos o con notoriedad pblica implicadas en los hechos relatados (relevancia en razn de los sujetos). En la categora de personajes pblicos deben incluirse, desde luego, las autoridades y funcionarios pblicos, quienes deben soportar, en su condicin de tales, el que las actuaciones en el ejercicio de sus cargos y funciones se vean sometidos al escrutinio de la opinin pblica y, en consecuencia, a que no slo se divulgue informacin sobre lo que digan o hagan en el ejercicio de sus funciones, sino, incluso, sobre lo que digan o hagan al margen de las mismas, siempre que tenga una directa y evidente relacin con el desempeo de sus cargos (STC 148/2001). En estos casos, y en tanto lo divulgado se refiera directamente al ejercicio de las funciones pblicas, no puede el individuo oponer sin ms los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen. Por el contrario, fuera de tales supuestos, y cuando lo divulgado venga acompaado de

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expresiones formalmente injuriosas o se refiera a cuestiones cuya revelacin o divulgacin es innecesaria para la informacin, es evidente que el personaje pblico es, a todos los efectos, un particular como cualquiera (STC 192/1999). En resumidas cuentas, el menoscabo del derecho al honor en aras de preservar el derecho a la informacin slo est justificado cuando sta tiene inters general para la formacin de la opinin pblica, lo que no sucede cuando se difunde informacin sobre hechos que afectan a materias estrictamente privadas; en este ltimo caso, aunque la informacin sea veraz, los hechos podran ser castigados penalmente. 3) El test de proporcionalidad impone que las expresiones utilizadas no sean innecesariamente ofensivas, vejatorias, insultantes. Aunque la informacin sea veraz y con relevancia pblica, si las expresiones utilizadas son gratuitamente ultrajantes o vejatorias (por innecesarias para la informacin o excesivas para la opinin crtica que se pretende transmitir), no estarn amparadas constitucionalmente(68). El derecho a la libertad de expresin e informacin no ampara el mero insulto; aunque s tolera expresiones hirientes, molestas o desabridas que, aunque pudieran ser formalmente injuriosas o estar imbuidas de una innecesaria carga despectiva, aparezcan directamente vinculadas con la materia objeto de crtica y del conjunto del texto se desprenda el predomino de otros aspectos.

3. DIFAMACIN
El artculo 160 del Cdigo Penal prescribe: Se incurre en difamacin, y se impondr al culpable la pena de la calumnia o de la injuria, segn proceda, aumentada en tercio, cuando las imputaciones constitutivas de injuria o calumnia se hicieren en forma o por medio de divulgacin que puedan concitar en contra del ofendido el odio o el desprecio pblico. Como se ve, la difamacin no es ms que una forma especfica de los delitos
(68)

Nos dice la STC 204/2001 que no cabe duda de que la emisin de apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto, e innecesarios para la labor informativa o de formacin de la opinin que se realice, supone inferir una lesin injustificada a la dignidad de las personas (fundamento del orden poltico y de la paz social, como solemnemente proclama el artculo 10.1 CE) o al prestigio de las instituciones. Pues, ciertamente, una cosa es efectuar una evaluacin personal, por desfavorable que sea, de una conducta, y otra cosa muy distinta emitir expresiones, afirmaciones o calificativos claramente vejatorios desvinculados de esa informacin y que resultan proferidos, gratuitamente, sin justificacin alguna, en cuyo caso cabe que nos hallemos ante una mera descalificacin o incluso un insulto proferidos sin la menor relacin con el propsito de contribuir a formar una opinin pblica libre (por todas, STC 105/1990, de 6 de junio, fj 8).

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de calumnias o injurias, caracterizada por la produccin de un resultado especialmente lesivo para el honor del ofendido.

4. DISPOSICIONES COMUNES
Aparte de la tipificacin de los tres delitos antes expuestos, el Cdigo Penal contiene algunas disposiciones que son comunes a todos ellos. A) Sujeto activo No solo es autor del delito quien personalmente vierta afirmaciones o juicios de valor constitutivos de calumnias o de injurias. Tambin quien publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, ser penado como autor de las injurias o calumnias de que se trate (artculo 161 del CP). Adems, se establece la obligacin, por parte de los dueos, gerentes o directores de medios de publicidad, de exhibir la firma que cubra el escrito original, o la cinta magnetofnica o pelcula que contengan las grabaciones o imgenes, en cuyas publicaciones se hubiere calumniado, injuriado o difamado. De no hacerlo, se convierten en sujetos activos, en responsables del delito de que se trate (artculo 164 del CP). B) Requisitos de perseguibilidad Son dos: la exigencia de querella y la licencia del Juez cuando las calumnias o injurias se hayan vertido en juicio. a) Exigencia de querella. Para la persecucin de estos delitos se exige querella de la parte agraviada (artculo 405 del CPP), toda vez que son delitos privados (artculo 27.1 del CPP). A este requisito de procedibilidad hay que aadir otro impuesto por la legislacin procesal: la celebracin previa de una audiencia de conciliacin (artculo 408 del CPP). No es exigible la querella cuando la ofensa se dirija contra la autoridad pblica o institucin del Estado. A estos, se reputarn tambin autoridad los jefes de las naciones amigas o aliadas, sus representantes diplomticos y los dems que, segn el derecho internacional, deban comprenderse en esta disposicin. En estos casos solo podr procederse a excitativa del poder ejecutivo (artculo 166 del CP). b) Injurias o calumnias vertidas en juicio. Su persecucin exige un nuevo requisito de procedibilidad: la autorizacin del juez o tribunal que conozca del

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procedimiento en que se hayan podido verter las ofensas (artculo 167 del CP). La falta de tal licencia impedir la admisin a trmite de la querella (la autorizacin es previa al ejercicio de la accin mediante querella), lo que no obsta para que pueda solicitarse la licencia a continuacin y, una vez concedida, entablarse nueva querella. El proceso tramitado sin esa licencia es nulo y carece de toda validez. Por lo dems, la concesin de tal autorizacin no prejuzga el resultado del proceso penal. C) Legitimacin en juicio El legitimado para querellarse es el ofendido (agraviado, segn el artculo 166 del CP; vctima, segn el artculo 27 del CPP). Ello no obstante, si el ofendido muriere antes de transcurrir el trmino sealado para la prescripcin de la accin, o el delito se hubiere cometido contra la memoria de una persona difunta, la querella podr interponerse por el cnyuge o cualquiera de los ascendientes, descendientes y hermanos del difunto o herederos del mismo (artculo 168 del CP). Como se ve, el legislador hondureo considera que es susceptible de proteccin no slo la fama de las personas vivas sino tambin (la memoria) de un difunto. Se produce en estos casos una legitimacin ex lege por sustitucin procesal. D) Extincin de la accin penal La accin penal se extingue, en los delitos privados, por desistimiento o abandono de la querella (artculo 42.4 del CPP), pero tambin por el perdn del ofendido (arts. 169 del CP y 412 del CPP) o por conciliacin entre las partes (artculo 163 del CP). a) Conciliacin intraprocesal Dos son las posibles actuaciones que evitan proseguir la causa penal por injuria, calumnia o difamacin (artculo 163 del CP): 1) Si el acusado se retractare pblicamente antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo y el ofendido aceptare la retractacin. 2) Si tratndose de calumnia o injurias encubiertas o equvocas, el acusado diere explicaciones satisfactorias antes de contestar la querella o en el momento de hacerlo. a) Retractacin pblica. La publicidad de la retractacin ha de tener, al menos, el mismo mbito de publicidad que tuvo la ofensa. Para que proceda el sobreseimiento definitivo la causa (artculo 412 del CPP), el ofensor debe aceptar

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como suficiente la retractacin. El momento procesal preclusivo para la retractacin, que el artculo lo ubica antes de contestar a la querella o en el acto de hacerlo, carece realmente de eficacia puesto que, en cualquier momento que el acusado se retracte y el ofendido acepte la retractacin perdonando al ofensor, se extinguir la accin penal o se extinguir la posibilidad de ejecutar la pena y sobreseer tambin definitivamente el procedimiento (arts. 169 del CP y 412 del CPP). b) Explicaciones satisfactorias sobre calumnias e injurias encubiertas o equvocas. Las calumnias e injurias encubiertas deben ponerse en relacin con lo dispuesto en el artculo 162 del CP, en cuanto estos delitos se pueden cometer por medio de alegoras, caricaturas, emblemas o alusiones. El origen de este precepto arranca del Cdigo Penal espaol de 1848, que tena como finalidad favorecer la transaccin en estos delitos. No se trata de ninguna retractacin, sino de aclarar el sentido no ofensivo de lo que, en principio, podra ser considerado como una calumnia o injuria al socaire de expresiones o alusiones encubiertas o de significado equvoco. La explicacin tiene que ser satisfactoria para el ofendido (claramente lo establece el artculo 412 del CPP). ste es el dueo de la accin procesal y l debe ser quien decida si son o no suficientes las explicaciones dadas por el querellado para dar por zanjada la cuestin y el pleito. Puede exigirse que la explicacin se produzca en circunstancias anlogas a las que se dieron cuando tuvo lugar la imputacin encubierta o equvoca. b) Perdn del ofendido La naturaleza eminentemente privada de estos delitos queda subrayada por la operatividad del perdn como causa de extincin de la accin penal, sin exigencia de responsabilidad, e incluso como causa de extincin de la pena ya impuesta. De ah que el artculo 169 del CP disponga que el perdn de la parte ofendida extingue los delitos de calumnia, injuria y difamacin contra particulares, o la pena en su caso. En la misma lnea el 412 del CPP afirma que la retractacin oportuna del ofensor, las explicaciones satisfactorias a juicio del agraviado, el perdn de ste u otra causa legal de extincin de la accin penal, dar lugar al sobreseimiento definitivo de la causa. El perdn, una vez otorgado, ha de estimarse irrevocable (salvo que hubieran concurrido vicios en el consentimiento). E) Publicacin de la sentencia En aquellos casos en que la calumnia, injuria o difamacin se hubiera hecho pblica a travs de un medio de comunicacin, el tribunal sentenciador puede

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ordenar, a instancia del ofendido, que se publique en dicho medio la retractacin, la explicacin satisfactoria o la sentencia condenatoria (artculo 165 del CP). Si la orden se incumple, despus de un segundo requerimiento, el Cdigo 165 prev la imposicin de multas coercitivas multa de quince mil (L. 15,000.00) a treinta mil (L. 30,000.00) lempiras, sin perjuicio de la publicacin respectiva.

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Captulo V. Derecho penal de familia


Dentro del Ttulo IV, del Libro II del Cdigo penal hondureo, que lleva por rbrica Delitos contra el estado civil y el orden de la familia, se pueden diferenciar claramente dos tipos de delitos distintos que, prcticamente, no tienen relacin entre s. En los delitos contra el estado civil se protege este bien jurdico desde la perspectiva de las relaciones familiares, esto es, el estado civil familiar de las personas, es decir, el hecho de la pertenencia de una determinada persona a una familia. Tal pertenencia deriva de la filiacin o del matrimonio. Por el contrario, en los delitos contra el orden de la familia, el bien jurdico protegido es la institucin de la familia, castigando las infracciones ms graves de los deberes familiares. Hay que insistir en que slo se tipifican las infracciones ms graves, ya que, en general, los deberes familiares se integran en el campo jurdicoprivado, ajenos al Derecho penal.

I. DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL


Son tres los delitos tipificados para proteger el estado civil de las personas: 1) suposicin de parto y sustitucin de un nio por otro; 2) usurpacin del estado civil; y 3) celebracin de matrimonios ilegales.

1. ALTERACIN DEL ESTADO CIVIL


El artculo 170 del Cdigo Penal incrimina la alteracin del estado civil de la persona, que consiste en privar a una persona del que le corresponde. Ello se produce atribuyndole un estado civil diferente del suyo (mediante la suposicin de parto o sustitucin de una persona por otra), o bien no asignndole estado civil alguno (mediante la ocultacin del hijo). A) Suposicin de parto Consiste en simular haber dado a luz un nio vivo. El nico sentido de esta

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conducta falsaria es crear las condiciones para hacer creble una falsa maternidad y alterar ulteriormente la filiacin del menor. Solo la mujer que finge el parto es autor en sentido estricto. Quien proporciona al nio responder como cooperador necesario de este delito. Sujeto pasivo lo es el nio al que se hace aparecer como hijo de una mujer que no es su madre, alterando as su estado civil. La consumacin se produce con la simulacin del parto, sin que sea necesaria la inscripcin del nio en el Registro Nacional de las Personas. Si esto ltimo se produce, estaramos ante un concurso de delitos (inscripcin falsaria del artculo 170.2 del CP). La simulacin de embarazo es un acto preparatorio impune. B) Sustitucin de un nio por otro La conducta ilcita consiste aqu en intercambiar dos nios. Es posible que uno de ellos est muerto o tenga alguna grave anomala fsica o psquica; en todo caso, la operacin es doble: trueque de dos nios y dos alteraciones del estado civil, pero el delito es uno. Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo son los nios cuya filiacin se altera. Los padres pueden ser sujetos pasivos si no intervienen ni tienen conocimiento del hecho, o sujetos activos si actan con conocimiento y voluntad de la sustitucin. No est prevista la comisin culposa de este delito, de manera que el error negligente del facultativo, de la enfermera o de la matrona, cambiando un nio por otro en el hospital o centro mdico de maternidad no ser punible; pero si su intervencin ha sido dolosa, sern castigados adems con la pena de inhabilitacin especial (artculo 38, 49 y 63). C) Ocultacin o exposicin de hijo La accin consiste en ocultar o abandonar un hijo (exposicin equivale a abandono). La ocultacin de un hijo con la finalidad de alterar su estado civil puede venir combinado con una suposicin de parto, aunque no es necesario. Sujeto activo ser alguno de los padres. Sujeto pasivo puede ser tanto un nio como un adulto incapaz (p. ej. un enfermo mental). Es un requisito del tipo que la ocultacin o el abandono persigan que el hijo pierda su estado civil. Este elemento subjetivo del injusto excluye la comisin imprudente y sirve para distinguir este delito del abandono de nios y personas desvalidas del artculo 139 del Cdigo Penal.

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La STS 1509/1992, de 24 de junio, dice a propsito de este delito:


[] la ocultacin y la exposicin son conductas que, en esencia, constituyen el medio utilizado para desvincular al hijo de su propia familia natural -de sus padres, en concreto-, hacindole desaparecer del entorno social en que dicha relacin familiar debiera mostrarse, o abandonndole. En todo caso, estas conductas persiguen un objetivo: hacer perder al nio su estado civil. Este propsito especfico constituye el elemento subjetivo del injusto de este delito, que, consiguientemente, excluye la posibilidad de su comisin culposa.

2. USURPACIN DEL ESTADO CIVIL


La usurpacin de estado civil se castiga en el mismo artculo 170, y con la misma pena de tres (3) a seis (6) aos de reclusin. La accin consiste en simular una filiacin distinta de la propia y que corresponde a otra persona real, siendo indiferente que haya o no fallecido (STS de 23 de mayo de 1986); aunque en esta ltima hiptesis se discute la posibilidad de que pueda existir el delito de usurpacin del estado civil (vid. SSTS de 5 de mayo de 1887 y 26 de marzo de 1991), ya que una persona muerta no posee estado civil alguno y, por consiguiente, no es posible su usurpacin. No comete el delito quien se limita a una ficcin espordica, hacindose pasar por otro en un momento determinado; es claroindica la STS de 23 de mayo de 1986 que no basta una suplantacin momentnea y parcial, sino que es preciso continuidad y persistencia, y asuncin de la total personalidad ajena con ejercicio de sus derechos y acciones dentro de su status familiar y social(69). Es un delito de simple actividad; no exige necesariamente de un resultado daoso (STS de 6 de diciembre de 1985). La doctrina jurisprudencial restringe el tipo exigiendo un elemento subjetivo que no aparece en el Cdigo: la intencin de ejercitar los derechos y acciones de la
(69)

La STS de 4 de abril de 1960 entendi que no hubo usurpacin del estado civil de un hermano cuando asumi e invoc el nombre de ste tan slo para la obtencin de un pasaporte, y ello porque no se trat de privacin total de la personalidad de otro ni de sustitucin del mismo en todos sus derechos. La STS de 23 de mayo de 1986 (RJ 1986\2873) rechaz la existencia del delito respecto de quien se person en la Comisara de Polica de Mlaga fingiendo ser su hermana -que haba sido citada de comparecencia en dicho centro para declarar en un atestado que se instrua por robo- y firm como su hermana el acta de informacin de derechos y prest declaracin; el Alto Tribunal consider que, al tratarse de un acto espordico y aislado, no supuso de ninguna manera la asuncin de la ntegra personalidad de su hermana, suplantndola y ejercitando los derechos y acciones que a ella correspondan. Y la STS de 6 diciembre de 1985 hizo lo propio, negando la existencia de usurpacin del estado civil, porque la acusada se limit a ocultar su identidad, hacindose pasar por otra persona al objeto de, singularizadamente y por una sola vez, obtener los beneficios de una asistencia mdica y sanitaria que no le pertenecan, pero sin suponer ello una sustitucin omnicomprensiva de los derechos de otra persona, ni una prolongacin en el tiempo.

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persona suplantada (SSTS de 26 de marzo de 1991, 20 de enero de 1993). La STS de 26 marzo 1991 (RJ 1991\2378) seala:
[] este delito est constituido por la ficcin del agente de ser una persona ajena con nimo de usar de sus derechos; y que, por ello, no es bastante para la existencia de tal delito arrogarse una personalidad ajena asumiendo el nombre de otro, ya que, como ha declarado la jurisprudencia, es condicin precisa que la sustitucin de persona se lleve a cabo para usar de sus derechos y acciones. En este sentido, dice esta ltima sentencia que ... el verbo usurpar en su acepcin gramatical significa el quitar a uno lo suyo y en su ms amplia, arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, esto es fingir su personalidad para usar de los derechos que le pertenecen.

En mismo sentido, dice la sentencia de 23 de mayo de 1986 que, del denominado delito de usurpacin de estado civil, se han dado doctrinalmente muchas definiciones, la ms antigua de ellas entiende que usurpar el estado civil de una persona es fingirse ella misma para usar de sus derechos, es suplantar su filiacin, su paternidad, sus derechos conyugales, es la falsedad, aplicada a la persona y con el nimo de sustituirse por otra real y verdadera; aadiendo que no es bastante, para la existencia del delito, con arrogarse una personalidad ajena, asumiendo el nombre de otro para un acto concreto; es condicin precisa que, la suplantacin se lleve a cabo para usar de los derechos y acciones de la personalidad sustituida. Constituye, pues, exigencia de este delito un elemento subjetivo del injusto -que no aparece en el tipo legal-: el propsito de ejercitar derechos y acciones de la persona suplantada (vid. sentencias de 21 de diciembre de 1893 y de 16 de abril de 1901). Plantea la figura penal aqu examinada el problema de marcar las lneas o rasgos distintivos de la misma frente a la de uso pblico de nombre supuesto (artculo 294 del Cdigo Penal), con la que tiene muchos puntos de contacto. Respecto de esta ltima, ha dicho la STS de 15 de diciembre de 1982, que el autor se limita a enmascarar o disfrazar su propia identidad pero sin suplantar o atribuirse otra ajena, ni subrogarse o intentarlo, en la posicin jurdico-familiar de otra persona (vase la STS de 26 de marzo de 1991). Insiste en ello la STS de 23 de mayo de 1986, al sealar que la usurpacin del estado civil se diferencia del uso de nombre supuesto, por la existencia real y efectiva de la persona y por la persistencia en la ficcin con el consecutivo ejercicio efectivo de las facultades inherentes a la ajena personalidad. Lo expuesto nos lleva a hacer una precisin sobre el bien jurdico protegido. Aunque, como expusimos en su momento, tradicionalmente se ha considerado que el bien jurdico protegido en este delito y en los dems incluidos bajo la rbrica de delitos contra el estado civil es precisamente el estado civil familiar, si examinamos atentamente la conducta tpica que se materializa cuando alguien adopta un estado civil que no le corresponde, y bajo esta apariencia se presenta y relaciona con los

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dems, es fcil intuir que el objeto tutelado es la seguridad del trfico jurdico, como en el resto de las falsedades. Por ltimo, el artculo 170.2 del CP castiga las acciones falsarias sobre el nacimiento, defuncin o cualquier otro hecho que altere el estado civil de una persona, respecto de quienes las hagan acceder al Registro Nacional de las Personas y de quienes se aprovechen, a sabiendas, de la inscripcin falsa.

3. CELEBRACIN DE MATRIMONIOS ILEGALES


La celebracin de matrimonios ilegales (arts. 171 a 17) incluye cuatro tipos penales: la bigamia, la simulacin de matrimonio, el matrimonio con impedimento dirimente no dispensable y la autorizacin de matrimonios ilegales. A) Bigamia El artculo 171 castiga la bigamia en los siguientes trminos: La persona que contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legtimamente disuelto el anterior, ser castigada con la pena de dos a cinco aos de reclusin. Igual pena se impondr a quien siendo soltero contrajere matrimonio a sabiendas, con persona casada. Lo que aqu se tutela es el sistema matrimonial monogmico. Si la proteccin fuera de los derechos de los cnyuges (de los que componen el matrimonio subsistente y/o de los que se celebra en segundo lugar), el consentimiento de stos convertira en atpica la conducta y, sin embargo, no es as. Para la tutela de una determinada aunque mayoritaria concepcin social del matrimonio, deberan bastar las sanciones civiles y administrativas. El Derecho Penal slo debera intervenir en estos supuestos cuando se produjese una conducta falsaria, dirigida a engaar a alguna persona, de suerte que la conducta sera atpica si el contrayente del segundo o ulterior matrimonio en quien no concurra el impedimento es conocedor de la situacin. Presupuesto de este delito es la existencia de un matrimonio anterior no disuelto legalmente (por alguna de las causas expuestas en el artculo 140 del CC: muerte o presuncin de muerte de uno de los cnyuges, nulidad del matrimonio y divorcio). Sujeto activo es quien, estando an casado, contrae nuevo matrimonio y quien, estando soltero, contrae matrimonio con quien an est casado. No cabe comisin culposa, luego ha de ser plenamente consciente de que el anterior matrimonio no est disuelto.

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El delito se consuma con la realizacin de las formalidades del segundo matrimonio, incluida la mutua aceptacin de los contrayentes. No bastar con asumir las obligaciones o compromisos de la institucin matrimonial, aun cuando est acompaado de una puesta en escena ms o menos aparente, sino que ser precisa la exteriorizacin de esa voluntad mediante la celebracin del matrimonio en alguna de la forma admitida por la ley (la nica forma de matrimonio reconocida legalmente en Honduras es la civil: arts. 95 y ss. del CC). En orden al concurso con la falsedad documental, la jurisprudencia lo niega (STS de 10 de octubre de 1961). Pesan aqu consideraciones poltico criminales, toda vez que la admisin del concurso llevara aparejada la imposicin de una pena excesivamente grave. B) Simulacin de matrimonio El artculo 172.1 del Cdigo Penal castiga con reclusin de uno a cuatro aos a quien, engaando a una persona, simulare matrimonio con ella. Supone la realizacin de un simulacro de matrimonio por parte del sujeto activo en el que interviene engaada la vctima. El delito puede ser calificado de estafa matrimonial. El engao va dirigido a hacer creer al sujeto pasivo que efectivamente ha contrado matrimonio con el sujeto activo del delito. El tipo no exige expresamente un propsito de perjudicar al sujeto pasivo, pero ello va nsito en el engao al otro contrayente, de suerte que el precepto debe interpretarse restrictivamente: si est ausente el propsito de perjudicar y siempre que la causa de su invalidez no sea un vnculo matrimonial previo (bigamia) o un impedimento no dispensable, la celebracin de un matrimonio invlido ha de tomarse como atpica. El otro contrayente es el sujeto pasivo y vctima del delito, en cuanto se frustra su expectativa legtima de asumir las obligaciones y derechos del matrimonio que celebra con el autor. C) Matrimonio con impedimento dirimente no dispensable El artculo 172 castiga con reclusin de uno a cuatro aos a quien contrajere matrimonio a sabiendas de que tiene impedimento dirimente no dispensable. El concepto de impedimento no dispensable hay que buscarlo en la ley que rige el acto (arts. 97 y ss. del CC), teniendo especialmente en cuenta lo dispuesto en el artculo 100 del CC sobre los impedimentos dispensables.

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Sujeto activo son los contrayentes, siempre que acten con conocimiento de que concurre en ellos un impedimento y que ste no es dispensable (el dolo abarca ambos aspectos). Si se trata de un impedimento personalsimo, como la edad, el contrayente en quien no concurra responder como cooperador necesario si tena conocimiento del mismo; si el impedimento es recproco, como la consanguinidad, ambos sern coautores. D) Autorizacin de matrimonios ilegales Dispone el artculo 173 que sern sancionados con multas de cincuenta mil (L. 50,000.00) a cien mil (L. 100,000.00) lempiras e inhabilitacin especial de cuatro (4) a seis (6) aos, los funcionarios que autoricen matrimonios prohibidos por la ley, a sabiendas, o sin la concurrencia de alguno de los requisitos de existencia o de validez del mismo. Sujeto activo del delito slo pueden serlo los funcionarios habilitados legalmente para autorizar matrimonios (alcaldes municipales: arts. 113 y ss. del CC)(70). La accin consiste en autorizar un matrimonio prohibido por la ley o faltando algn requisito de existencia o validez. El autor tiene que ser conocedor de la existencia del impedimento o de la prohibicin legal. Si, de lo que se trata es de la concurrencia de algn impedimento, ste debe haber sido denunciado en el expediente matrimonial, conforme a lo previsto por los artculos 121 y siguientes del CC; de lo contrario, no podr establecerse que el autorizante del matrimonio conoca tal circunstancia, salvo que el conocimiento le hubiera llegado por otras vas. El artculo 175 aplica la misma multa prevista en el artculo 173, a los ministros de cualquier culto que autoricen el matrimonio religioso sin que proceda la celebracin del matrimonio civil(71). Este precepto hay que ponerlo en relacin con el artculo 96 del Cdigo Civil, en cuanto prev que el ministro de cualquier culto
(70)

Los alcaldes y regidores municipales se reputan funcionarios pblicos para todos los efectos del Cdigo Penal (artculo 393). Los ministros de cualquier culto (sacerdotes, rabinos, etc.) no encajan como sujetos activos en el tipo del artculo 173 del CP, pues no pueden ser reputados funcionarios pblicos o empleados pblicos, por ms que el artculo 393 del CP extienda tal concepto, a efectos penales, a toda persona natural que, por disposicin de la ley o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones pblicas o desempee un cargo o empleo pblico. Los ministros del culto religioso no participan en el ejercicio de funciones pblicas, sino pastorales en relacin con los creyentes y fieles del correspondiente credo, ni desempean cargo o empleo pblico (el artculo 77 de la CH prohbe expresamente a los ministros de las diversas religiones ejercer cargos pblicos).

(71)

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que autorice un matrimonio religioso sin que se le presente la certificacin de haberse celebrado el civil, incurrir en responsabilidad penal(72). E) Responsabilidad civil Adems de las normas generales de los artculos 105 y siguientes sobre la responsabilidad civil de quien incurra en responsabilidad penal, el artculo 174 contiene una disposicin especfica para el caso de que uno los contrayentes, sea cual fuere (hombre o mujer), acte de buena fe. Dice as: En todos los casos de este capitulo el contrayente doloso ser condenado a indemnizar, segn su posibilidad, al otro contrayente, si ste hubiere contrado matrimonio de buena fe.

II. DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LA FAMILIA


En este apartado son tres las figuras delictivas destinadas a proteger el bien jurdico que nos ocupa: El incesto (artculo 176), la negacin de la asistencia familiar (arts. 177 a 179) y la violencia intrafamiliar (arts. 179-A a 179-C)

1. INCESTO
Es incesto el acceso carnal entre ascendiente y descendientes o entre hermanos (artculo 176 del CP) y ser sancionado con reclusin de tres (3) a seis (6) aos. No hay lmite de edad, ni se exige prevalimiento (en cuyo caso estaramos ante un estupro del artculo 142) ni tiene eficacia alguna el consentimiento de ambos partcipes en la relacin sexual. El legislador hondureo castiga las relaciones incestuosas, con independencia de que se practiquen entre personas adultas y con pleno consentimiento (lo cual es discutible como poltica criminal de lege ferenda); limitadas, eso s, al acceso carnal entre ascendientes y descendientes o entre hermanos, sin distincin alguna sobre la naturaleza de la filiacin o sobre la cualidad
(72)

Considero de discutible constitucionalidad la penalizacin de esta conducta. Si el Estado no da validez ni reconoce otro matrimonio que el civil, celebrado conforme al CC (artculo 95 del CC), no debera interferir en el derecho ntimo de las personas a contraer matrimonio exclusivamente religioso (o con anterioridad al matrimonio civil), conforme a sus propias creencias, con independencia de que no tenga efectos civiles. De negar efectos civiles al matrimonio religioso, a penalizar la autorizacin de un matrimonio religioso sin que previamente se haya celebrado uno civil, hay un gran trecho en el que el Estado cercena en buena medida el libre ejercicio de todas las religiones y cultos, garantizado por el artculo 77 de la CH.

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de hermanos de un solo vnculo o de doble vnculo. Todos ellos estarn incluidos como eventuales sujetos activos del tipo (hermanos solo de madre, hermanos adoptivos, padre e hija adoptiva, etc.). Sujetos activos son, por tanto, ambos participantes en el acceso carnal. Si el incesto se comete con un descendiente o hermano menor de dieciocho (18), ser penado con cuatro (4) a siete (7) aos de reclusin. En tal caso, los menores no incurrirn en pena alguna, pero quedarn sometidos a las medidas tutelares que las leyes especiales determinen; lo mismo suceder si el acceso carnal se produce entre menores de 18 aos (hermanos). Es ste un delito privado, ya que el artculo 176.III exige, para proceder por delito de incesto, querella de la parte ofendida o de su representante legal si es absoluta o relativamente incapaz. Si tenemos presente que se castigan como incesto tambin los accesos carnales entre mayores de edad y con pleno consentimiento, siendo entonces ambos sujetos activos del delito, no se comprende quin puede en tales casos interponer querella como parte ofendida; ello nos lleva a pensar que, de facto, tales conductas no sern punibles. Excepcionalmente (por la remisin expresa que el artculo 176.III, ltimo inciso, hace a lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del prrafo segundo del artculo 152), en el delito de incesto, el juez podr actuar de oficio o a instancia de la Fiscala General de la Repblica, del respectivo Alcalde Municipal o de cualquier persona del pueblo cuando: 1) La vctima sea menor de catorce (14) aos; 2) Se trate de un menor sin madre, padre o guardador; 3) El delito es acompaado de otra infraccin perseguible de oficio o haya sido cometido por los padres, tutores o curadores;

2. NEGACIN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR


Dos comportamientos se tipifican como negacin de la asistencia familiar: incumplir la prestacin alimentaria sin justa causa y colocarse en situacin de insolvencia para eludir la prestacin alimentaria. Estamos, en cualquier caso, ante delitos de accin pblica (artculo 179-C del CP). A) Incumplimiento de la prestacin asistencial sin justa causa El artculo 177 sanciona a quien estando obligado legalmente, o en virtud de sentencia firme, despus de haber sido requerido fehacientemente, dejare sin justa causa de proveer a la subsistencia del cnyuge, de los hijos menores de veintin

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aos o del pupilo bajo su guarda, ser sancionado con reclusin de uno a tres aos. En la misma pena incurrir quien en iguales circunstancias, dejare de proporcionar los recursos necesarios a sus ascendientes o descendientes que se encuentren invlidos, enfermos o por cualquier causa incapacitados para el trabajo. El presupuesto de este delito est constituido por la presencia de alguno de los deberes asistenciales inherentes a las instituciones del matrimonio, la patria potestad, la guarda o la familia incapacitada para el trabajo. Se construye tcnicamente como una norma penal en blanco por la indeterminacin de conceptos tales como el de proveer a la subsistencia o proporcionar los recursos necesarios. As, la accin tpica slo puede obtenerse por remisin al rgimen normativo que define el marco de deberes asistenciales de los cnyuges entre s, o de stos respecto de los hijos, etc. (p. ej., los arts. 174, 175 del CC). Sujeto activo es el titular de los deberes de asistencia. El tipo exige un previo requerimiento fehaciente y que el abandono del deber de asistencia no responda a justa causa. Es, por tanto, necesario, para que la conducta sea punible, que el sujeto activo pueda cumplir sus obligaciones. La situacin de insolvencia (no buscada de propsito para eludir sus obligaciones alimentarias) o la imposibilidad para hacer frente a sus deberes asistenciales, excluye la culpabilidad (artculo 25.2 del CP: no es exigible responsabilidad penal a quien incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima o insuperable). B) Insolvencia para eludir la prestacin alimentaria Como complemento de la proteccin asistencial a la familia, el artculo 178 tambin castiga con reclusin de dos (2) a cinco (5) aos, a quien para eludir el cumplimiento de la obligacin alimentaria se coloca en situacin de insolvencia, traspasa sus bienes a terceras personas, simula obligaciones o emplea cualquier otro medio fraudulento. La justa causa que exime de responsabilidad y de exigibilidad de la prestacin alimentaria tiene que ser real. Si es simulada mediante cualquier ardid, aparte de que el sujeto activo tendr que cumplir sus obligaciones alimentarias (artculo 179 del CP), incurrir en la comisin de este delito.

3. VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
La proteccin bsica en esta materia se realiza a travs de la Ley contra la violencia domstica (LVD), aprobada por Decreto nm. 132-97, y los artculos 179-A y 179-B del Cdigo Penal. Los delitos sobre violencia intrafamiliar son de accin

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pblica (arts. 179-C del CP) al igual que las mecanismos de proteccin establecidos para tutelar a quienes sufran violencia domstica (artculo 3 de la LVD). A) Bien jurdico protegido Se trata de un delito pluriofensivo, que no exige para su consumacin la causacin de resultados lesivos, y con el que se quiere proteger sobre todo, adems de la integridad fsica y la propiedad, la dignidad de la persona en el seno de la familia, la normal convivencia, y la paz y el orden familiar, para permitir las condiciones en que pueda tener lugar el pleno desarrollo de la personalidad de los miembros de aqulla. Con su tipificacin, el legislador hondureo, al igual que el de otros pases, como el espaol, intenta dar respuesta al grave y creciente fenmeno de los malos tratos producidos en el seno de la unidad familiar, incluyendo adems los casos en los que no existe convivencia entre el sujeto activo y los sujetos pasivos. Los sujetos activo y pasivo de estos delitos pueden serlo tanto el varn como la mujer (incluso el artculo 8 de la LVD reconoce, como no poda ser menos, que el sujeto activo de la violencia domstica puede ser la mujer). En concreto, el artculo 179-A prescribe: Quien emplee fuerza, intimidacin o haga objeto de persecucin a su cnyuge o ex-cnyuge, a la persona con quien conviva o haya mantenido una relacin concubinaria o a aquella quien haya procreado un hijo, con la finalidad de causarle dao fsico o emocional o para daar sus bienes, ser sancionado con reclusin de uno (1) a tres (3) aos, sin perjuicio de la pena que corresponda a las lesiones o daos a los hijos comunes o sobre los hijos de las personas mencionadas que se hallen sujetos a patria potestad, o sobre el menor o incapaz sometido a tutela o curatela o sobre los ascendientes. La accin tpica se describe como emplear fuerza, intimidacin o hacer objeto de persecucin. Incluye, por supuesto, agresiones fsicas y comportamientos amenazantes, pero tambin la violencia o intimidacin psquica (el precepto se refiere tambin a la finalidad de causar dao emocional), que en ocasiones puede ser incluso ms grave que la fsica (desprecios denigrantes, amenazas, burlas reiteradas, etc.), aunque ofrece ms dificultades probatorias. Incluso los mviles del comportamiento violento pueden ser daar los bienes de la vctima, por lo que hay que incluir la fuerza en las cosas, es decir los daos en los bienes de aqulla causados en el clima violento o de persecucin al que parece referirse el tipo.

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El artculo 179-B agrava la pena de dos a cuatro aos, cambiando adems el sujeto pasivo con respecto al anterior tipo, por cuanto los malos tratos de obra han de afectar al cnyuge, ex-cnyuge, concubina, ex-concubina o a la persona con quien haya procreado un hijo (no por tanto a los hijos, tutelados o ascendientes como en el tipo bsico), siempre que concurren una serie de circunstancias que suponen un especial desvalor de la accin: a) Penetrar en la morada de la persona o en el lugar en que est albergada o depositada para consumar el hecho. b) Le infiera grave dao corporal. c) Realice la accin con arma mortfera aunque no haya actuado con la intencin de matar o mutilar. d) Acte en presencia de menores de edad. e) Induce, incita u obliga a la persona a consumir drogas, estupefacientes u otras sustancias sicotrpicas o embriagantes. f) Hace tambin objeto de malos tratos a un menor de edad; y, g) Utilice como pretexto para restringir su libertad que la vctima padece de enfermedad o defecto mental. En estos subtipos agravados se prev la no absorcin de los otros delitos en los que incurra el autor, que debern castigarse separadamente (lo que lleva a considerar, en una interpretacin estricta pro reo, que s absorver los ilcitos penales constitutivos de faltas). No se exige en ninguno de los dos apartados la habitualidad en la conducta, pero para aplicar este delito (adems de los correspondientes tipos de lesiones, amenazas o daos), lo ms apropiado sera tener en cuenta, ms que la comisin de puntuales actos tpicos, la existencia de ese clima mantenido de violencia dentro del ncleo familiar. Son delitos eminentemente dolosos; incluso en el caso del artculo 179-A se incluye un elemento subjetivo del injusto: con la finalidad de causarle dao fsico o emocional o para daar sus bienes. Adems, no admiten las formas imperfectas, al tratarse de delitos de mera actividad.

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Leccin 3: Tratamiento jurdico penal del narcotrfico. Referencia complementaria a la medicina legal, psiquiatra, sociologa y criminologa. Delitos contra la libertad y la seguridad.

Captulo I. Tratamiento jurdico penal del narcotrfico

I. CONSIDERACIONES JURDICO PENALES. REFERENCIA A LA MEDICINA LEGAL, PSIQUIATRA, SOCIOLOGA Y CRIMINOLOGA 1. ASPECTOS CRIMINOLGICOS
El delito es un fenmeno social, y su anlisis debe hacerse como parte del anlisis de las estructuras sociales; sin embargo, contina existiendo una visin generalizada del delito como un acto aislado, y no como lo que realmente es: un fenmeno sociopoltico en proceso de rpida expansin, estrechamente relacionado con la estructura global de la sociedad. Por tanto, la primera reflexin que cabe hacer seala el magistrado Conde-Pumpido Tourn es que el sistema penal ser incapaz de hacer frente al delito, mientras esta lucha no se enfoque partiendo de una concepcin de la criminalidad como fenmeno poltico-social; y que ello exige una nueva poltica criminal, ntimamente dependiente de la poltica social. Desde esta perspectiva de fenmeno social es como ha de contemplarse globalmente la delincuencia asociada al consumo de drogas txicas o estupefacientes, en cuya etiologa y extensin tiene gran incidencia la actitud social ante la droga. El Fiscal espaol Jimnez Villarejo (Droga y criminalidad, en La problemtica de la droga en Espaa, ed. conjunta de los Institutos universitarios de criminologa de las Universidades de Santiago de Compostela y Complutense de Madrid) destaca que si el fenmeno de la droga inspira un profundo rechazo social y exige una respuesta, no es, o no debe ser, prioritariamente porque su consumo sea un factor de delincuencia y desorganizacin social, sino, ante todo, porque su trfico es una actividad de gravsima y constitutiva criminalidad, ya que, mediante ella, se esclaviza y degrada, sin otro mvil que el lucro, a sectores cada vez ms extensos de la poblacin.

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Siguiendo al fiscal espaol Jimnez Villarejo, pueden distinguirse tres manifestaciones de criminalidad inducidas por la toxicomana: 1. Delincuencia funcional. Viene determinada por la necesidad de continuar consumiendo la droga de la que se depende, ya que las drogodependencias se caracterizan por una especial relacin entre el sujeto y la droga, en cuya virtud aqul orienta su actividad, bsica y prioritariamente, a la bsqueda del producto. La dependencia admite diversos grados, en los que la carencia de droga se hace ms o menos intolerable, bien por el afn de repeticin de una sensacin de bienestar (dependencia psquica), bien porque es necesaria al organismo para mantener el equilibrio de un estado fsico ya perturbado (dependencia tanto psquica como fsica). Esta ltima es la generadora, en sentido propio, del llamado sndrome de abstinencia. En funcin del mismo, el sujeto es capaz de cualquier tipo de actividad (atraco, prostitucin o actividades de trfico en pequea escala, entre otras), para proporcionarse directamente el producto deseado o el dinero para conseguirlo. Pero tambin, la dependencia psquica puede alcanzar tal grado de intensidad que origine una autntica necesidad psicopatolgica (no fisiopatolgica) que impulse a las mismas actividades. En efecto, hay que tener en cuenta que, cuando el producto es ilegal se produce una desmesurada inflacin del precio y de modo gradual el drogodependiente se ve inducido a la realizacin de actos delictivos para procurarse los medios con los que sufragar su adiccin, lo que se refuerza intensamente en aquellas drogas que generan dependencia fsica ante el acentuado temor a sufrir las graves consecuencias del sndrome de abstinencia. 2. Delincuencia por desinhibicin y estimulacin. Se trata de la delincuencia derivada directamente de los efectos desinhibidores o estimuladores del consumo de la droga; es decir, los delitos cometidos bajo los efectos de las drogas, que podramos denominar delincuencia directa o inducida directamente por la intoxicacin aguda o crnica, o simplemente por la modificacin conductual derivada del consumo de determinados productos, tanto legales (alcohol) como ilegales (drogas txicas, estupefacientes). La droga consumida segn el tipo de que se trate puede actuar como factor crimingeno respecto a determinados delitos, al romper los frenos inhibitorios y, en ocasiones, ser elemento estimulante para comportamientos violentos o creadores de riesgo, como ocurre en materia de circulacin.

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3. Delincuencia por marginacin. La marginacin social del toxicmano unas veces causa y otras consecuencia del consumo de drogas no se manifiesta con la misma intensidad en todos los individuos, dependiendo fundamentalmente del grado de dependencia y del tipo de droga. Pero, en toda situacin de marginacin ha de reconocerse, al menos, un germen de conducta delictiva. La delincuencia derivada de la situacin de marginalidad es la que podramos denominar delincuencia asociada. Viene motivada tanto por la desagregacin social, que se produce ante las cada vez mayores dificultades para conseguir el producto cuyo consumo se anhela, como por la necesidad de asociarse al mundo de la delincuencia, nico que puede proporcionrselo, lo que acerca a un consumidor inicialmente desconocedor absoluto de los ambientes delictivos, al mbito de la marginalidad en el que se mueven sus proveedores y, en muchos casos, quienes se encuentran en la misma situacin que l. Junto al factor econmico, derivado en determinadas drogas de la disminucin de la actitud para desarrollar una tarea productiva, la mayor incidencia en esta marginalidad se provoca indudablemente por el rechazo social y la conciencia de ser un ciudadano situado fuera de la legalidad.

2. ASPECTOS SOCIOLGICOS
El trfico y el consumo de drogas adquiere proporciones alarmantes. Las cifras de procedimientos abiertos, personas detenidas, cantidades incautadas, son verdaderamente preocupantes; pero, adems, como los propios autores de las estadsticas reconocen, esas cifras no tienen un especial significado sobre la evolucin real del trfico de drogas, que se desenvuelve en magnitudes difcilmente precisables. Frente a esta situacin de crecimiento del trfico de drogas y los inconvenientes a la hora de aplicar los resortes legales previstos para la represin de dicho trfico, los pases miembros de las ms importantes organizaciones internacionales aconsejan llevar a cabo una armonizacin en las legislaciones. Los expertos advierten tambin del sombro futuro que nos aguarda por la creciente difusin de la cocana, las nuevas modalidades de droga, como el crack, y otras sintticas, y la fcil difusin de la enfermedad del SIDA entre los toxicmanos, sin olvidar las ramificaciones que ostenta en el terrorismo internacional el fenmeno de la drogadiccin y en la propia estabilidad de las democracias menos consolidadas. Hemos tambin de dejar constancia de los detractores de la persecucin

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penal como medio de acabar con el narcotrfico(73). Ante el empleo de la ley penal en el mbito de las drogas, se enfrentan los que consideran que no slo resulta ineficaz, sino que genera nuevos tipos de delincuencia, defendiendo una liberalizacin controlada, que, segn entienden, acabara con los traficantes al caer vertiginosamente los precios, y hara disminuir la denominada delincuencia funcional(74), pero aumentara el nmero de adictos, siendo, por otra parte, medida imposible de realizar en un solo pas(75). Con todo, es importante retener que la
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DE LA CUESTA ARZAMENDI, en su trabajo Drogas y poltica criminal en el Derecho Penal Europeo, critica duramente la insistencia en el empleo del Derecho Penal como medio preferente en la guerra contra las drogas. Considera, en cuanto al trfico, que los xitos de los esfuerzos controladores y de persecucin son ms bien anecdticos y no logran reducir decisivamente la altsima cifra negra de la actividad criminal (en torno al 90% segn las previsiones menos pesimistas). Frente a ello, sostiene el citado autor que la obsesin por la eficacia represiva, cayendo en la lgica, tan peligrosa, de los subsistemas autorreferenciales y cerrados, ha llevado al reforzamiento de los sistemas policiales mediante la articulacin de importantes mecanismos de cooperacin internacional y la autorizacin del empleo de medios penales y procesales extraordinarios, lesivos de los principios bsicos generalmente reconocidos como lmite de toda la poltica penal y en progresiva expansin. Unas excepciones que, tericamente exigidas para la lucha contra el "gran trfico" -rara vez objeto de persecucin penal efectiva, aparecen finalmente aplicadas sobre los pequeos y medianos traficantes, y, en particular, sobre los consumidorestraficantes. Estos son, en realidad, los verdaderos objetos permanentes de la atencin policial (y de los medios de comunicacin) por su incidencia en la "inseguridad por la calle" autntico bien jurdico protegido (ms que la salud pblica) a travs de la intervencin penal diaria y que, tras ocupar a los Tribunales en el estudio de asuntos de pequea importancia, acaban llenando las instituciones penitenciarias de los diferentes pases interfiriendo gravemente en el desarrollo de una adecuada poltica penitenciaria. Advierte CONDE-PUMPIDO TOURN, en La delincuencia funcional: el tratamiento penal del drogodependiente que delinque, que la necesidad de obtener las ingentes cantidades de dinero necesarias para mantener su adiccin respecto de un producto cuyo precio sera despreciable si se adquiriese en farmacia, se encuentra en el origen de la delincuencia funcional, cuyas vctimas son el conjunto de los ciudadanos no consumidores, que se convierten en contribuyentes no voluntarios del gran trfico. En realidad, a travs de la delincuencia funcional, los drogodependientes se integran en una gigantesca red internacional que canaliza el producto de la mayor parte de los delitos contra la propiedad hacia los centros de decisin del gran trfico, a travs del mecanismo de convertir a los drogodependientes en recaudadores, al resto de los ciudadanos en vctimas, y a la herona que gracias a la prohibicin est monopolizada por la delincuencia organizada en instrumento de trueque a un precio desmesuradamente sobrevalorado, gracias a la imposibilidad de que pueda obtenerse por otros medios a cambio del cual se recibe en todo el mundo como si se tratara de cuentas de cristal el oro, joyas o dinero que los drogodependientes han obtenido a travs de lo que hoy denominamos "delincuencia funcional". El 13 de mayo de 1992 (por 171 votos a favor, 135 en contra y 8 abstenciones), el Parlamento Europeo, frente a la orientacin antiprohibicionista de algunas de las recomendaciones del Informe de la Comisin de Investigacin (del que era ponente el Sr. Cooney, que qued en minora), declar expresamente la necesidad de no modificar la actual estrategia de lucha contra el trfico de drogas basada en su prohibicin y el convencimiento de que ningn tipo de legalizacin constituye una solucin viable al problema de las drogas manifestando una vez

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Convencin de Viena de 1988 extiende la tendencia internacional a ampliar el objeto material de las infracciones relativas a las drogas no ya a los precursores sino a todos los equipos, materiales o sustancias destinadas al cultivo, produccin o fabricacin ilcita de drogas. Ante tan compleja realidad social, la prevencin es difcil y costosa y el Derecho penal ser uno de los medios de lucha, pero no el nico, sin que podamos detenernos en un ms amplio estudio de las posibles medidas preventivas y rehabilitadoras que en la doctrina suelen examinarse(76).

3. ASPECTOS MDICO-LEGALES
Dos cuestiones deben ser necesariamente abordadas al tratar los aspectos mdico-legales en los delitos de narcotrfico: el concepto de droga y algunos otros asociados al mismo, y la imputabilidad del toxicmano. A) Concepto de droga La palabra droga, en su origen, se refera estrictamente a los extractos obtenidos de vegetales, dotas de actividad fisiolgica o farmacolgica. En la actualidad se emplean dos acepciones alternativas: como sustancias minerales, vegetales o animales empleadas en medicina, industria, bellas artes, etc.; y como sustancias o preparados medicamentosos de efectos estimulantes, depresores o narcticos(77). ESTRELLA RUIZ seala que, por droga, se entiende toda sustancia farmacolgicamente activa sobre el sistema nervioso central, que introducida en un organismo vivo, puede llegar a producir alteraciones del comportamiento, en definitiva, es sinnimo de sustancia psicoactiva capaz de generar abuso o dependencia(78). La Organizacin Mundial de la Salud (1969) dice que se entiende
ms su apoyo al imperio de la Ley, tal como se refleja en los Convenios de las Naciones Unidas y en la legislacin de los Estados miembros. Resolucin B3-0668/92, sobre el trabajo de la Comisin de Investigacin del Trfico de Drogas, ptos. 6 y 7. Diario Oficial de las Comunidades Europeas, nm. C 150/41, 15.692.
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Puede verse, por ejemplo, Salvador VIADA BARDAJ, El juzgador ante el delincuente toxicomano, en La imputabilidad en general en el Derecho penal, coleccin Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1992, tomo XVII, pgs. 321-361. Vase al respecto Nuria CASTELL NICS, La imputabilidad penal del drogodependiente, Comares, Granada, 1997, pgs. 3 a 5. Manuel ESTRELLA RUIZ, Imputabilidad y drogodependencia, en La imputabilidad en general en el

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por frmaco o droga toda sustancia que, introducida en el organismo vivo, puede modificar una o ms funciones de ste. El Comit de Expertos de la Organizacin Mundial de la Salud, desde 1956, distingue entre toxicomana, entendida como estado de intoxicacin crnica o peridica, y lo que es simplemente un hbito, caracterizado este ltimo por la existencia de un deseo pero no de una exigencia (no existe propensin al aumento de la dosis, se da una cierta dependencia psquica, pero nunca fsica, con exclusin del sndrome de abstinencia y los efectos perjudiciales se centran en el individuo, no en la sociedad). a) Toxicomana. El Comit de Expertos de la OMS (1957) defina la toxicomana como un estado de intoxicacin crnica o peridica originada por el consumo repetido de una droga, natural o sinttica. Sus principales caractersticas son: a) Un deseo invencible o una necesidad de continuar consumiendo la droga y de obtenerla por cualquier medio. b) Una tendencia al aumento de la dosis. c) Una dependencia de tipo psquico, y generalmente, fsico. d) Efectos perjudiciales para el individuo y la sociedad. En 1964, la toxicomana o drogodependencia, fue definida por la Organizacin Mundial de la Salud como el estado psquico y a veces fsico, resultante de la interaccin de un organismo vivo y de la droga, caracterizado por un conjunto de respuestas de comportamientos, que incluyen la compulsin a consumir la sustancia de forma continuada, con el fin de experimentar sus efectos psquicos, o en ocasiones, de evitar la sensacin desagradable que su falta ocasiona. Los fenmenos de tolerancia pueden estar o no presentes, y un individuo, puede ser dependiente de ms de una droga. b) Dependencia fsica y psquica. El Comit de Expertos de la OMS (1974) defina la dependencia fsica como un estado de adaptacin que se manifiesta por la aparicin de intensos trastornos fsicos cuando se suprime la toma del frmaco; y, la dependencia psquica, como un estado en el que un frmaco o droga produce una sensacin de satisfaccin; un impulso psquico que lleva a tomar peridica o continuamente el frmaco para experimentar placer o para evitar un malestar. c) Hbito. La propia OMS, en 1957, deca que hbito es un estado debido al consumo repetido de una droga. Sus principales caractersticas son: a) Un deseo de continuar tomando la droga a causa de la sensacin de bienestar que produce. b) Poca, o ninguna, tendencia a aumento de la dosis. c) Una cierta dependencia
Derecho penal, coleccin Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1992, tomo XVII.

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psquica respecto a los efectos de la droga, con ausencia de dependencia fsica y, en consecuencia, del sndrome de abstinencia. d) Los efectos perjudiciales, caso de que existan, se refieren ante todo al individuo. d) Por sndrome de abstinencia se entiende toda una serie de trastornos mentales y/o fsicos que sufre el organismo humano cuando se le priva de una sustancia que le es necesaria para el mantenimiento de su normalidad; la tolerancia es la capacidad que tiene el organismo para adaptarse a un producto, lo que obliga a aumentar la dosis peridicamente si se quieren obtener los mismos efectos (vara segn la droga, los individuos, la frecuencia del consumo y la dosis); adiccin es la necesidad fsica imprescindible de tomar una adecuada cantidad de droga para que el organismo se mantenga en condiciones de normalidad, evitando la aparicin del sndrome de abstinencia; recidivismo es la tendencia a seguir repitiendo el consumo de una droga tras un perodo ms o menos largo de abstinencia (su presencia ha sido, y es, tenida como imprescindible para considerar adicta a una persona); la tolerancia cruzada es el fenmeno por el que al tomar una droga aparece tolerancia, no slo a esa droga, sino tambin a otra del mismo tipo y a veces de otro. En orden a la clasificacin de las drogas, en funcin del efecto que producen sobre la psique y el organismo del consumidor, stas pueden ser: estimulantes (aceleran la actividad mental: anfetaminas, cocana, cafena), depresoras (retrasan la actividad mental: barbitricos, opiceos herona, alcohol, cannbicos hachis), alucingenas (provocan alucinaciones: LSD, mescanila)(79). El legislador hondureo se ha preocupado de establecer la definicin, a efectos legales (concretamente a efectos de aplicacin de la Ley sobre uso indebido y trfico ilcito de drogas y sustancias psicotrpicas, Decreto nm. 126/1989), de toda una serie de conceptos relacionados con esta materia, desde los propios de droga, estupefaciente, psicotrpico, preparado o precursor, hasta las actividades que suponen acciones tpicas (comercializacin, consumo, cultivo, distribuir, entrega o suministro, fabricacin, posesin, produccin, trfico ilcito), e incluso los estados que el consumo produce, como la frmaco-dependencia o adiccin, dependencia fsica y/o psquica, etc. B) Imputabilidad del toxicmano Como punto de partida, no debe olvidarse que la introduccin en el mundo de
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Ms ampliamente, puede verse Concepcin LORA TAMAYO, Aspectos farmacolgicos de las drogas (Concepto, terminologa y clasificacin. Los procesos de obtencin. Las bases bioqumicas. Farmacologa), en Drogodependencia y Derecho, coleccin Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2003, tomo VIII, pgs. 11-30.

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la droga depende de una decisin libre y voluntaria de la persona que, en algunos casos se libera por decisin propia de la sintomatologa adictiva, o por el contrario, cae plenamente bajo los efectos absorbentes de las sustancias estupefacientes. Al tratar esa cuestin surge, inevitablemente, la tensin entre considerar al drogadicto como un enfermo y la preocupacin por la seguridad colectiva (a partir de la incidencia de la drogadiccin sobre las estadsticas criminales y la comprobacin de que la seguridad ciudadana se ve seriamente afectada por los hechos delictivos que tienen como factor desencadenante el consumo de drogas). Esta preocupacin por la seguridad colectiva se pone de relieve, por ejemplo en la STS de 26 de junio de 1985, donde, aunque no descarta la posibilidad de considerar la drogadiccin como atenuante analgica, advierte que una excesiva apertura ante este fenmeno patolgico de nuestros das favorecera las infracciones delictivas con agravio de la seguridad colectiva. Otras resoluciones, como la STS 23 septiembre de 1988, tratan de conciliar los intereses en conflicto, huyendo tanto de posturas permisivas de generalizada exoneracin en un momento en que cunde una fuerte alarma social ante una definida criminalidad, reflejo del generalizado enviciamiento que el consumo de drogas y estupefacientes propicia, como de un dictado indiscriminado de absoluta imputabilidad, desoyente y desentendido del posible deterioro de las condiciones psquicas del sujeto drogodependiente. Desde el punto de vista penal, interesa determinar la imputabilidad del toxicmano, distinguiendo los tres siguientes supuestos: 1. Situacin de intoxicacin aguda que puede afectar al nivel de conciencia y mermar los mecanismos inhibitorios del comportamiento. En estos casos el sujeto es ms sugestionable y valora torpemente las situaciones de riesgo y las consecuencias de sus actos. 2. Situacin de consumo crnico de sustancias opiceas que produce una amplia apata hacia todo lo que no est relacionado con la droga con escaso sentido del riesgo de cometer delitos y, segn algunos, una discreta disminucin de las capacidades de conocer y obrar. 3. Situacin clnica de sndrome de abstinencia en el que las capacidades de control de la voluntad estn severamente mermadas. El posible tratamiento penal de la responsabilidad del delincuente toxicmano es triple: eximente completa, eximente incompleta y atenuante analgica (simple o muy cualificada). La STS de 6 de abril de 1994 penetra en este debate y afirma que el fenmeno de la drogadiccin y su incidencia en la capacidad de culpabilidad del agente, opera en un marco que va desde la inusual carencia de aqulla (eximente completa), pasando por el hito intermedio de la eximente incompleta, hasta la mera atenuacin suministrada por la simple atenuacin analgica.

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En cualquier caso, hay que recordar como hace la STS 314/2005, de 9 de marzo que la apreciacin de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no slo una clasificacin clnica sino igualmente la existencia de una relacin entre sta y el acto delictivo de que se trate, ya que la enfermedad es condicin necesaria pero no suficiente para establecer una relacin causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo. La STS 21/2005, de 29 de enero, reconduce los supuestos de eximente completa a la anulacin total de las funciones cognoscitivas y volitivas a causa del consumo de drogas; cuando los efectos sean profundos, pero no totales, estaremos ante una eximente incompleta; y cuando la adiccin a las drogas afecte levemente las facultades del sujeto, proceder aplicar la atenuante analgica. La STS 1489/2004, de 18 de diciembre (RJ 2005\1086) hace una exposicin general sobre los requisitos para que la drogadiccin pueda estimarse como eximente incompleta o atenuante analgica. Dice el Alto Tribunal que los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penolgico en la esfera penal, pueden sintetizarse del siguiente modo: A) Requisito biopatolgico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicmano, cuya drogodependencia exigir a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicacin grave, pues no cualquier adiccin a la droga sino nicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patolgicas no se producen de forma instantnea, sino que requieren un consumo ms o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Cdigo Penal se refiere a ellas realizando una enumeracin que por su funcin integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos. B) Requisito psicolgico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectacin de las facultades mentales del mismo. En efecto, la sentencia 616/1996, de 30 septiembre (RJ 1996\6944), ya declar que no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuacin, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto. En ocasiones, el hecho de actuar a causa de una grave adiccin a las sustancias anteriormente referidas puede ser suficiente para estimar afectadas las facultades mentales del delincuente, entendiendo disminuida su imputabilidad, ya que tan grave adiccin producir necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarn a la comisin de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la STS de 21 de diciembre de 1999 (RJ 1999\9240), ya declar que siendo

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el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones ms tpicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relacin entre adiccin y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especfica. C) Requisito temporal o cronolgico, en el sentido que la afectacin psicolgica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisin delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del sndrome de abstinencia, requisito ste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adiccin a las sustancias estupefacientes, como ms adelante veremos. Dentro del mismo, cabr analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habr determinado bajo el efecto de la grave adiccin a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propsito de cometer la infraccin delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisin (en correspondencia con la doctrina de las actiones liberae in causa). D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevar a su apreciacin como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemtica, por cuanto, como ha declarado la sentencia de 14 de julio de 1999 (RJ 1999\6177), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje ms adecuado en la eximente incompleta, con idnticos efectos penolgicos. La jurisprudencia de esta Sala contina diciendo la STS 1489/2004, de 18 de diciembre ha considerado que la drogadiccin produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente acta bajo la influencia directa del alucingeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente acta bajo la influencia indirecta de la droga dentro del mbito del sndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma fsico y psquico que en el organismo humano produce la brusca interrupcin del consumo o la brusca interrupcin del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (sentencia de 22 de septiembre de 1999 [RJ 1999\7170]). Requiere, bien una intoxicacin plena por el consumo de tales sustancias, o bien que se halle el sujeto bajo un sndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidindole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbacin que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella

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capacidad culpabilsitica aun conservando la apreciacin sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que tambin en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano tcnicamente jurdico, puede manifestarse directamente por la ingestin inmediata de la misma, o indirectamente porque el hbito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva. Y, por ltimo, puede apreciarse como circunstancia atenuante analgica cuando el sujeto no est afectado de adiccin, sino de mero abuso de la sustancia, que producir la afectacin anteriormente expuesta. En la STS 282/2004, de 1 de marzo (RJ 2004\3397) se expone la reiterada doctrina del Tribunal en relacin a la toxifrenia: la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la accin delictiva venga determinada por severo sndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psquica oligofrenia, psicopata y cuando la adiccin a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulacin del sujeto. La misma STS 282/2004, de 1 de marzo, se refiere a la probanza (mediante pruebas directas e indiciarias) de los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal: En esta materia no basta con la simple manifestacin del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, (STS de 5 de mayo de 1998 [RJ 1998\4608]). Pero por tratarse de un estado biopatolgico, el Tribunal no lo podr extraer por s mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial mdico forense o no, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de anlisis y dictamen mdico inmediato a la comisin del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deber realizarse mediante indicios, que podrn discurrir para lograr la conviccin del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial mdico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituacin, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administracin haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiolgico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detencin policial, incluso el sndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacolgico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposicin judicial, o antes, en la propia sede policial. Todo ello ir encaminado a probar no solamente la adiccin del acusado

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como toxicmano, sino los dems requisitos, como su afectacin psicolgica, la incidencia temporal inmediata, o que sta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensin de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensin. Para ello debern valorarse conjuntamente todos esos factores e indicios, tanto sus antecedentes, como los sean coetneos y posteriores al hecho criminal cometido; naturalmente sin perjuicio de aplicar en caso de exencin de la responsabilidad penal las medidas de seguridad que el Tribunal juzgue oportunas conforme a lo dispuesto en el Cdigo o, en su caso, para el supuesto de semieximente, la aplicacin del denominado sistema vicarial, o en los supuestos de atenuacin, conforme a la doctrina de esta Sala, cual se expone en la STS de 11 de abril de 2000 (RJ 2000\2702). 1. Eximente completa. El encaje de la drogadiccin en los supuestos de exencin completa de la responsabilidad criminal, tiene lugar cuando el estado psquico producido por la ingestin de drogas equivale a la psicosis transitoria (art. 23 del CP). Se extiende la exencin de responsabilidad criminal al que acte delictivamente bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, siempre que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin. Ello, naturalmente, salvo que el trastorno mental transitorio haya sido provocado por el agente dolosa o culposamente, lo que nos sita ante la doctrina de las actio libera in causa. En virtud de la concepcin de las acciones liberae in causa, se seala que el sujeto activo del delito saba de los peligrosos estados carenciales que se presentaran en el supuesto de libremente escoger el camino de la droga, excluyendo o rechazando cualquier ayuda, mtodo, sistema o rgimen de curacin, entre otras razones, porque ya es muy dudoso que en tales momentos estuviera la persona en un plano de libre determinacin volitiva, para proceder en uno u otro sentido. Cabe sostener que, el problema de la responsabilidad de los toxicmanos que cometen un delito bajo el sndrome de abstinencia, no hay que situarlo en el momento en que el sujeto, al ejecutar el hecho punible, carece de volicin, sino que es preciso retrotraerlo al instante en que, gozando de plenitud de raciocinio y de capacidad de decidir, resolvi continuar y proseguir la cadena de drogadiccin y de consecuente delincuencia. En tal caso habra que partir de que la continuacin y permanencia en la drogadiccin es un acto voluntario que el sujeto decide por propia iniciativa personal sin entrar en considerar otros factores. Tales planteamiento chocan, sin embargo, con el hecho de que la adiccin a las drogas crea entre sus pacientes una dependencia o hbito fsico y psquico que incide de manera aguda e importante sobre sus facultades intelectivas y especialmente sobre las volitivas, en cuanto que condiciona su comportamiento ante la necesidad imperiosa de proporcionarse las dosis suficientes para calmar

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momentneamente su ansiedad. Las alteraciones fsicas que experimenta el adicto a las drogas crea una sensacin de malestar corporal que unido al estado de ansiedad debilitan de manera apreciable las facultades para regir su persona y actos. Un examen de la jurisprudencia pone de relieve que el Tribunal Supremo espaol ha sido reacio a admitir la eximente completa en los delitos de accin: para que exista la eximente completa es necesario que se produzca la carencia absoluta de las facultades intelectivas y volitivas, y, en estas fases agudas, estima el Alto Tribunal que prcticamente no exista capacidad de actuar. Sin embargo s se admite, con ms facilidad, su aplicacin en los delitos de omisin (STS 14 diciembre 1987; 3 enero 1988; 28 septiembre 1989; 3 de mayo de 1991; 12 noviembre 1991 14 de febrero de 1992). El escepticismo jurisprudencial sobre la concurrencia en la prctica de una eximente completa de drogadiccin se pone nuevamente de relieve en la STS de 7 de abril de 1994 en la que, al valorar cientficamente los tres peldaos aplicables, termina diciendo que puede concurrir la eximente completa, en los supuestos, poco menos que impensables, en que la abolicin de las facultades intelectivas volitivas es total, de modo que, ms que en delitos de dinmica comisiva agitada y violenta, la conducta parece estar ms prxima a formas comisivas de omisin o en aquellas en que el sujeto activo acta totalmente automatizado por la droga. La STS 21/2005, de 19 enero, admite que, en ocasiones, es posible que, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la herona, se anulen sus funciones cognoscitivas y volitivas, dando lugar a la aplicacin de una eximente completa, pero ello deber ser acreditado debidamente. 2. Eximente incompleta. No se observan reticencias jurisprudenciales a la aplicacin de la eximente incompleta (art. 26.1 del CP) y son numerosas las resoluciones que as lo admiten. En ocasiones ha sido suficiente para estimarla, la comprobacin de una adiccin a la herona y a otras sustancias estupefacientes que databa de veinte aos atrs, lo que obliga, a juicio del Tribunal Supremo, a admitir que la limitacin volitiva produjo un relajamiento sensible y progresivo de los mecanismos psicolgicos de inhibicin en orden a procurarse medios econmicos que hicieran posible la continuidad o permanencia en el consumo y, en definitiva, un estado de imputabilidad disminuida al que corresponde ms ajustadamente la eximente incompleta ms que la atenuante analgica aplicada (STS de 29 abril de 1994). Como puede verse los hbitos arraigados de consumo de sustancias que producen una continua e irrefrenable ascensin en las dosis consumidas produce

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unos deterioros considerables en la personalidad del sujeto, afectando tanto a su estructura fsica como sobre todo y fundamentalmente a la psquica. Es preciso, para acoger esta eximente incompleta, que en la fase de investigacin y en la sentencia judicial se recojan los antecedentes fcticos de todas las evaluaciones o estudios clnicos de la persona del drogadicto. No basta, a tal fin, sealar que el acusado es drogadicto, si no consta que en el momento de la comisin de los hechos delictivos tuviera disminuidas o afectadas sus facultades intelectivas y volitivas. La STS de 21/2005, de 19 de enero (RJ 2005\1094), declara al respecto:
[] Cuando los efectos de la anomala, de la intoxicacin o del sndrome de abstinencia, aun siendo profundos, no sean totales, ser de aplicacin la eximente incompleta y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicin, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminucin profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 (RJ 1997\2515) aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situacin de larga dependencia de drogas acompaada de fenmenos patolgicos somticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificacin de la personalidad que, orientada a la consecucin de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminucin de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensin de la ilicitud. Esta afectacin profunda podr apreciarse tambin cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatas y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situacin prxima al sndrome de abstinencia, momento en el que la compulsin hacia los actos destinados a la consecucin de la droga se hace ms intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 [RJ 1997\1955]), aunque en estos ltimos casos solo deber apreciarse en relacin con aquellos delitos relacionados con la obtencin de medios orientados a la adquisicin de drogas.

3. Atenuante analgica. Sucede con mucha frecuencia que el nico dato extrable del hecho probado es una referencia genrica a la drogadiccin, sin ningn otra referencia indicativa que demuestre que la adiccin hubiera provocado una disminucin importante de la capacidad intelectiva y sobre todo de la volitiva. Cuando la nica base fctica es, sin ms, la existencia de una adiccin prolongada a las drogas y no es posible valorar el deterioro del estado psicosomtico, la solucin pasa por aplicar una simple atenuante analgica (art. 24.14 del CP). Dice la STS 21/2005, de 19 de enero, que en los casos en los que la adicin a las drogas sea apreciable es posible determinar, a travs de las correspondientes pruebas que ha de valorar el Tribunal, la existencia de una afectacin leve de las facultades del sujeto, dando lugar a una atenuante analgica.

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II. FIGURAS DELICTIVAS 1. CUESTIONES COMUNES


Al contrario de lo que ocurre con otros muchos cdigos penales, como el espaol, el Cdigo Penal de Honduras no contiene ningn captulo dedicado a los delitos de trfico ilcito de drogas o sustancias psicotrpicas. Ello se debe a que el legislador hondureo ha optado por recoger estos delitos en una ley especial, lo cual es una opcin discutible, ya que la mayora de la doctrina entiende que el Cdigo debe contener todos delitos existentes en la legislacin de un pas, o, al menos, los de ms entidad, como es el caso del trfico de drogas. Es la Ley sobre uso indebido y trfico ilcito de drogas y sustancias psicotrpicas (Decreto 126/89), la que recoge, en su Captulo V, todo el elenco de delitos relativos a esta actividad. Se trata de una Ley general, elaborada con la pretensin de abarcar todas las cuestiones que afectan a esta materia; as, en su Captulo III contiene un amplio catlogo de definiciones sobre todos los conceptos, jurdicos y no jurdicos, que afectan al trfico de drogas y a su regulacin; en el Captulo IV se especifican las conductas que estn prohibidas con relacin a las drogas, as como las excepciones a dichas prohibiciones; mientras que el Captulo VI aborda el trascendental tema de la prevencin. Nos interesa aqu, singularmente, el Captulo V, que lleva por rbrica Delitos, penas y medidas de seguridad y que abarca 15 artculos (desde el 16 al 30). En general, se puede afirmar que la Ley considera delitos todos los actos que supongan una facilitacin del consumo de drogas por terceras personas, no considerando delictivo el autoconsumo, para cuyo supuesto prev la imposicin de medidas de seguridad. A) Bien jurdico El bien jurdico protegido es la salud pblica, es decir, la salud de la comunidad integrada por el conjunto de los ciudadanos, de suerte que esas conductas constituyen una amenaza directa a la comunidad. As lo ha considerado el legislador hondureo en el Prembulo de la Ley contra el narcotrfico, donde hace constar que la produccin, trfico y consumo de sustancias estupefacientes, psicotrpicas y otras drogas peligrosas, provoca daos irreparables en la sociedad hondurea, especialmente en la juventud.

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B) Objeto material El objeto material de los delitos tipificados en la Ley contra el narcotrfico son las drogas, estupefacientes y sustancias controladas. Por droga entiende el legislador la sustancia simple o compuesta de origen natural o sinttico, capaz de alterar la salud de los seres humanos y que se utiliza en la preparacin de medicinas y medios diagnsticos. Sustancia o preparado medicamentoso de efecto estimulante, deprimente, narctico o alucingeno (art. 5, numeral 12). Estupefaciente es la sustancia narctica que hace perder la sensibilidad (art. 5, numeral 17). Y sustancia controlada es toda sustancia peligrosa, frmaco, droga, estupefaciente, narctico y psicotrpico, natural o sinttico fiscalizada por el Estado (art. 5, numeral 33). La propia Ley recoge en su articulado (art. 5) algunas drogas, estupefacientes y sustancias controladas: los grupos alucingenos: dietilamida del cido lisrgico (LSD-25), peyote, mescalina, psilocibina, psilocina, DMT (dimetiltriptamina) DET (dietiltriptamina), MDA (detilenedioxiafetamina), STP (dimetoximetanfetamina), el THC (tetrahidrocannabinol) y otros similares (numeral 20); los grupos excitantes o estimulantes: la coca y sus derivados (cocana y clorohidrato de cocana), anfetaminas, bencedrina, dexedrina y otras similares (numeral 21); el grupo de opiceos: morfina, herona, codena, papaverina y otros similares en los cuales interviene el opio, como el elixir paregrico y la tintura de ludano (numeral 22). Pero el listado se completa por remisin a otros textos. Para los efectos de esta Ley dice el artculo 6 tambin se consideran estupefacientes, psicotrpicos y drogas peligrosas, independientemente de su presentacin, aquellas sustancias que especifican: a) Los convenios internacionales sobre la materia suscritos, o que en futuro se suscriban, por Honduras. b) El Cdigo de la Salud y que aparecen en las listas contenidas en el Reglamento de Control de Estupefacientes y otras Drogas Peligrosas, y los que en el futuro se le incorporen. c) Las listas oficiales de la Secretara de Salud Pblica y la Organizacin Mundial de la Salud, cuyo consumo produzca dependencia, estimulacin o depresin del sistema nervioso central, alucinaciones, trastornos de la funcin motora, del juicio de la sensibilidad, del comportamiento, de la percepcin o del estado de nimo.

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2. LAS ACTIVIDADES TPICAS


En la Ley contra el narcotrfico se incrimina cualquier actividad integrante del ciclo de la droga; desde los actos de produccin agrcola e industrial (cultivo y fabricacin), hasta su distribucin de mltiples maneras, que van desde la transmisin por cualquier tipo o causa, hasta la mera posesin para el propio consumo. Tambin se incluyen tipologas relativas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, tales como la induccin, la mediacin en el trfico, la facilitacin de locales o medios para el trfico o consumo ilcito. La barrera punitiva se anticipa o adelanta al incluir en el rea de la consumacin conductas que en puridad mereceran la consideracin de formas imperfectas de ejecucin o incluso simples actos preparatorios. Bien claro se anuncia en el artculo 2 que la presente Ley sanciona las actividades ilcitas de produccin, fabricacin, comercio, uso ilegal, posesin y trfico ilcito de estupefacientes, psicotrpicos y drogas peligrosas y cualquier otro producto que sea considerado como tal por los organismos tcnicos y cientficos de la Secretara de Salud Pblica, la Organizacin Mundial de la Salud y los convenios internacionales. A) Tipologas penales en general Los tipos penales de la Ley contra el narcotrfico castigan las siguientes conductas: a) Preceptos que castigan conductas relativas a la produccin, elaboracin o fabricacin de drogas txicas. El artculo 16 sanciona a quien ilcitamente, siembre, plante, cultive o coseche plantas estupefacientes; el artculo 17 a quien fabrique ilcitamente drogas, estupefacientes o sustancias controladas que produzcan dependencias; y el artculo 24 a quien, con fines ilcitos, tenga en su poder sustancias qumicas, bsicas y esenciales, as como insumos, para la fabricacin de drogas. b) Preceptos que castigan conductas de facilitacin del consumo ilcito de drogas. El artculo 18 sanciona a quien trafique con drogas, estupefacientes o sustancias controladas; y el artculo 20 a quien induzca a otra persona al uso indebido del mismo tipo de sustancias. c) Preceptos que castigan actos de cooperacin con actividades ilcitas relativas a las drogas. El artculo 19 sanciona a quien realice el financiamiento o cualesquiera otros actos preparatorios conducentes a la realizacin de actos de elaboracin o trfico de drogas; el artculo 22 a quien intencionalmente facilite el local o los medios de transporte, aunque sea a ttulo gratuito, para el trfico o

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consumo ilcito de sustancias estupefacientes, psicotrpicos u otras sustancias peligrosas; y el artculo 23 a quien, a sabiendas, por s, o por persona interpuesta, fsica o jurdica, realice con otras personas o con establecimientos comerciales o de cualquier tipo, o suministre informacin falsa para que la apertura de cuentas o para la realizacin de operaciones de la misma naturaleza con dinero proveniente de las actividades del trfico ilcito de drogas controladas. Conviene resaltar este ltimo tipo delictivo, el del artculo 23, que recoge las conductas conocidas como de blanqueo de dinero o lavado de dinero procedente del narcotrfico, actividad indispensable para que estos delitos sean rentables para sus autores, y que merece el ms duro de los reproches. d) Preceptos que recogen figuras cualificadas, ya sea por la especial condicin del sujeto activo, ya sea por el uso de armas. El artculo 25 sanciona con pena agravada al funcionario o empleado pblico en general que, valindose de su cargo, participe directamente o facilite el desarrollo de en las actividades delictivas previstas en la Ley; el artculo 28 prev la imposicin de un tercio ms de la pena principal cuando dos o ms personas se organizacin para la comisin de los delitos; y el artculo 29 tambin agrava la pena en el supuesto de la en la comisin del delito, o para resistir a la autoridad, se haya usado algn tipo de arma. e) Precepto que castiga la induccin. La instigacin o incitacin a otra persona para cometer cualquiera de los delitos contenidos en este Captulo V se castiga, expresamente, en el artculo 21 de la Ley. f) Precepto que regula el comiso. De acuerdo con el artculo 30, sern objeto de comiso, los bienes muebles o inmuebles, sustancias qumicas, bsicas y esenciales, as como los precursores inmediatos, equipos, fbricas, laboratorios armas, dinero y valores, medios de transporte y cualquier otro medio que haya servido para elaborar, procesar, fabricar, almacenar, conservar, traficar y transportar drogas ilcitas. g) Preceptos relativos al autoconsumo. De acuerdo con las ltimas tendencias del derecho comparado, la Ley no sanciona el autoconsumo de drogas con penas, sino con medidas de seguridad; si bien, distingue segn se trate de un ciudadano hondureo o de un extranjero. As, el artculo 26 prev la aplicacin de medidas de seguridad a quien es sorprendido en posesin de marihuana o de cualquier otra droga que produzca dependencia, en una cantidad mnima, tal que sea considerado para su consumo personal e inmediato. En el caso de que se trate de un ciudadano extranjero, el artculo 27 prev la imposicin de una multa y la expulsin de territorio hondureo.

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B) Conductas castigadas a) Sembrar, plantar, cultivar o cosechar El artculo 16 de la ley contra el narcotrfico castiga con pena de nueve a doce aos de reclusin y multa de cinco mil a veinticinco mil lempiras, a la persona que ilcitamente siembre, plante, cultive o coseche plantas estupefacientes o partes de plantas de las sealadas en el artculo 7 de la presente Ley. La accin de cultivar est definida legalmente por el artculo 5, numerales 6 y 25. Consiste en la actividad destinada al desarrollo de una plantacin, esto es, de una pluralidad de plantas de las que puedan extraerse drogas que causen dependencia. Es de resear que no hay una absoluta concordancia entre las acciones aqu tipificadas (art. 16) y las acciones o comportamientos prohibidos en el artculo 7. Se sanciona plantar, que no aparece entre las conductas prohibidas por el artculo 7; entre tanto, se prohbe en este precepto la produccin, la recoleccin, y la explotacin de plantas estupefacientes, conductas que no aparece expresamente mencionadas en el artculo 16. Esta discordancia entre actuaciones prohibidas (art. 7) y actuaciones tipificadas (art. 16) es criticable porque puede inducir a confusin y a dejar impunes conductas que merecen reproche penal. Con todo, la produccin de plantas estupefacientes no es sino el proceso de su fructificacin que consiste en la siembra, plantacin, cultivo, crecimiento, cosecha y recoleccin de plantas, semillas o materias vegetales que contengan sustancias controladas (art. 5, numeral 30); cosechar y recolectar son trminos con idntico contenido: recoger la cosecha; por ltimo, la explotacin consiste en la instalacin o conjunto de elementos dedicados a la extraccin de un aprovechamiento agrcola, abarcado tambin por el trmino cultivar, en cuanto supone dar a la tierra a las plantas los cuidados necesarios para que crezcan o den frutos provechosos. En suma, todas las conductas prohibidas estn, en alguna medida, tipificadas como delito. El objeto material sobre el recae la actividad prohibida son las plantas estupefacientes relacionadas en el artculo 7, a saber: Amapola, adormidera (papaver Somnferum L), marihuana (Cannabis Sativa; variedad ndica y variedad americana), arbusto de coca (Erytroxylon novogranatense morris), plantas alucingenas como Peyote (psilocibina mexicana) y dems plantas y partes de plantas que posean principios considerados como estupefacientes y sustancias controladas.

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b) Fabricar En el artculo 17 se sanciona con reclusin de nueve a quince aos y multa de cincuenta mil a cien mil lempiras, a quien fabrique ilcitamente drogas, estupefacientes o sustancias controladas, que produzcan dependencias. El comportamiento tpico abarca, por definicin legal (art. 5, numeral 18), todo el proceso de extraccin, preparacin, elaboracin, manufactura, composicin, refinacin, transformacin o conversin que permita obtener por cualquier medio, directa o indirectamente, drogas, estupefacientes o sustancias controladas, que produzcan dependencia. En consonancia con ello, el artculo 8 prohbe la produccin, fabricacin, extraccin, sntesis, elaboracin y fraccionamiento de estupefacientes y sustancias controladas, salvo las excepciones establecidas en las leyes. De nuevo nos encontramos con acciones prohibidas que no estn expresamente mencionadas en el tipo penal (por ejemplo, produccin, fabricacin, sntesis, fraccionamiento); este descuido de coordinacin obliga al operador jurdico a realizar una labor interpretativa para no dejar impunes conductas que realmente se encuentran tipificadas. El objeto material no son todas las drogas, estupefacientes o sustancias controladas, sino slo las que produzcan dependencia fsica o psquica (definidas por el artculo 5, numerales 7 y 8). Ser atpica la fabricacin lcita de estas sustancias. Y ello suceder siempre que se obtenga autorizacin previa de la Secretara de Estado en el Despacho de Salud Pblica quien fiscalizar el proceso, como sucede en el caso de los laboratorios que fabriquen drogas o medicamentos que produzcan dependencia (art. 9) o en actividades de la Universidad Nacional Autnoma de Honduras (art. 10). c) Traficar En el artculo 18 se pena con reclusin de quince a veinte aos y multa de un milln a cinco millones de lempiras a quien trafique con drogas, estupefacientes o sustancias controladas. El trfico ilcito, y por ende la accin tpica, abarca, por expresa disposicin legal (art. 5, numeral 34) todo acto dirigido o emergente de las acciones de producir, fabricar, poseer dolosamente, tener en depsito o almacenamiento, transportar, entregar, suministrar, comprar, vender, donar, introducir al pas, sacar del pas y/o realizar transacciones a cualquier ttulo, de sustancias controladas, financiar actividades contrarias a las disposiciones de la presente Ley o de otras normas jurdicas.

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La posesin de ms de una dosis (cantidad destinada al consumo personal inmediato), ser considerada trfico, por la aplicacin conjunta de los artculos 18 y 26 (ste ltimo se refiere al autoconsumo). El ltimo prrafo del artculo 26 dice taxativamente que en los casos en que la posesin o tenencia exceda de la cantidad mnima considerada para consumo personal inmediato, se entender como violacin al artculo 18 de esta Ley, esto es, se considerar trfico ilcito. Es atpica la adquisicin, importacin, exportacin y comercializacin de estupefacientes y sustancias controladas, cuando haya sido autorizada por la Secretara de Estado en el Despacho de Salud Pblica. Tampoco es tpica la venta al pblico de medicamentos que contengan estupefacientes o sustancias controladas, siempre que se presente receta mdica y la venta se efecte en farmacias autorizadas; la prohibicin alcanza a las muestras mdicas gratuitas, que contengan sustancias controladas, las que estn sujetas a registro en la Secretara mencionada, para su ingreso, distribucin o salida del pas (art. 12). Por lo dems, tambin es lcita y, por ende resulta atpica, la posesin de hasta dos ampolletas de drogas controladas en el caso de los mdicos, dentistas y veterinarios, quienes las podrn tener lcitamente en su maletn (art. 13). d) Financiar o realizar actos preparatorios En al artculo 19 se castiga con pena de quince a veinte aos de reclusin y multa de un milln a cinco millones de lempiras, a quien realice el financiamiento o cualesquiera otros actos preparatorios conducentes a la realizacin de los hechos enunciados en los artculos 16, 17 y 18 precedentes. Financiar supone aportar dinero necesario para la realizacin de una actividad o sufragar los gastos de la misma. No debe interpretarse cicateramente este trmino y restringirlo a las aportaciones dinerarias; en l puede incluirse sin problema cualquier aportacin que sirva para sufragar (es decir, para ayudar o favorecer) los gastos que requieren las actividades relacionadas con el narcotrfico. As, la cesin de la tierra donde se cultivan las plantas estupefacientes, o de la nave donde se sintetiza la droga son actividades de financiacin. Tambin estn aqu tipificados todos los otros (cualesquiera, dice la Ley) actos preparatorios. Se adelanta as la punicin a los momentos anteriores a la comisin de los tipos bsicos, de manera que son punibles la conspiracin y la proposicin(80) para cometer un delito de los prevenidos en los artculos 16, 17 y 18.
(80)

La conspiracin existe cuando dos o mas personas se conciertan para la ejecucin del delito. La proposicin se configura cuando quien ha resuelto cometer un delito propone su ejecucin a otra

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Basta el simple acuerdo (pactum scaeleris) para cometer estos delitos o la proposicin de su ejecucin a otras personas, para incurrir en el tipo examinado. En la conspiracin se requiere el concierto de dos o ms personas para la ejecucin delictiva de que se trate y que todas ellas tengan el nimo de llevar a cabo esta coautora anticipada (STS 1129/2002, de 18 de junio). Aqu no es preciso que se inicie una ejecucin material delictiva, pues es claro que la conspiracin o la proposicin para delinquir desaparecen y se disipan como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a vas ulteriores de realizacin cualquiera que stas sean, ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser stos puestos en marcha (STS 543/2003, de 20 de mayo)(81). Pero s es necesario seala la STS 830/1995, de 30 de junio que los conspiradores desarrollen una actividad precisa y concreta con realidad material y tangible que ponga de relieve la voluntad de delinquir, sin recurrir a tan slo meras conjeturas o suposiciones, debiendo el Tribunal tener en cuenta la intencionalidad de los acusados en el caso(82).

u otras personas (art. 17.II del CP). La STS 45/2004, de 20 de enero, indica que la conspiracin pertenece a una fase del iter criminis anterior a la ejecucin y se ubica entre la ideacin impune y las formas imperfectas de ejecucin. La conducta del recurrente se subsume, sin duda, como autor de un delito consumado contra la salud pblica habiendo favorecido y facilitado el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrpicas en cuanto contribuy a la distribucin de las pastillas de xtasis y de cocana entre los compradores de tales sustancias.
(81)

Y esto es lo que sucedi nos dice la STS 543/2003, de 20 de mayo en el caso que nos ocupa en el que si bien es cierto (amn de lgico) que existi un concierto previo entre el recurrente y alguno de los otros inculpados, no es menos cierto que tal concierto se llev adelante hasta el extremo de que tal conspiracin (o proposicin) se convirti en un delito consumado de trfico de drogas desde el momento en que lleg al aeropuerto la maleta conteniendo el producto que l mismo haba de transportar, segn el acusado, de un lugar a otro, convirtindose as en poseedor mediato de la droga que aqulla contena. La STS 1129/2002, de 18 de junio estim que hubo conspiracin al haber estado en contacto con antelacin con otro coacusado para adquirir de ste una cantidad de droga no concertada pero de cierta importancia, realizando incluso un largo viaje para comprobar la existencia de la droga, su cantidad y precio, compra que no se llev a cabo debido a la intervencin policial, con lo que esa intencin de compra (en definitiva, de trfico) no lleg ni siquiera a iniciarse, con lo que no cabe hablar de tentativa, sino de conspiracin. La STS 977/2004, de 24 julio, ha estimado constitutivo del delito de conspiracin criminal para el narcotrfico el hecho de ponerse de acuerdo con otro, para confirmar que podra ser puesta a disposicin de una tercera persona una determinada cantidad de cocana, sin que conste la efectiva puesta del estupefaciente en poder o al alcance de ninguno de ellos.

(82)

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e) Induccin al uso indebido Se castiga tambin la induccin al uso indebido de drogas estupefacientes o sustancias controladas, con pena de nueve a doce aos de reclusin y multa de cincuenta mil a cien mil lempiras (art. 20). La induccin que se pena es la dirigida a que otra persona haga un uso indebido de drogas, estupefacientes o sustancias controladas; lo cual debe entenderse como inducir al consumo (definido en el numeral 5 del artculo 5 como el uso ocasional, peridico, habitual o permanente de sustancias controladas y que encierren el peligro de la dependencia). La induccin al uso indebido se ve agravada si se produce, aprovechndose de la condicin de ascendiente o autoridad sobre el inducido, o ste fuere menor de edad o incapaz, o si el delito se comete en establecimientos educativos, asistenciales, militares, policiales o penitenciarias o en sus inmediaciones. En tales supuestos la pena de reclusin ser aumentada de uno a dos tercios y multa no ser menor de doscientos mil lempiras (art. 20, segundo inciso). La agravacin, en cuanto a los establecimientos citados, se justifica por la perturbacin que puede tener el proceso educativo, sanitario, asistencial, de formacin militar y policial o rehabilitacin, y en las nocivas consecuencias que puede causar en la organizacin de esos centros. f) Instigar o incitar a la comisin de los delitos anteriores La induccin es una forma de coautora (art. 32 del CP) y el legislador la castiga, en este caso, con reclusin de nueve a doce aos y multa de cincuenta mil a cien mil lempiras. El artculo 21 sanciona as a quien instigue o incite a otro, a la comisin de cualquiera de los delitos tipificados en el presente Captulo. La induccin supone mover la voluntad de alguien; de ah que como dice la STS 377/2004, de 25 de marzo requiera que el inducido no est ya decidido a realizar el hecho. Sin embargo, en la doctrina la instigacin al omnimodo facturus (el que ya est por s mismo firmemente decidido) no es impune, sino punible como cooperacin psicolgica o como tentativa de induccin (si la Ley permite esta tentativa). g) Facilitacin de local o medios de transporte En el artculo 22 se pena con reclusin de seis a nueve aos y multa de cincuenta mil a cien mil lempiras, a quien intencionalmente facilitare el local o los medios de transporte, an a ttulo gratuito, para el trfico o consumo ilcito de sustancias estupefacientes, psicotrpicos u otras drogas peligrosas.

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Es una concrecin de la actividad de financiacin en general. Se limita a la facilitacin de dos bienes: el local o los medios de transporte, y para dos actividades: el trfico o el consumo ilcito. Como antes expusimos, si lo que se facilita es otro bien mueble o inmueble, o para otra actividad (como por ejemplo el cultivo), podra encajarse entre las actividades de financiacin en sentido amplio. h) Operaciones con dinero de la droga (lavado o legitimacin de activos) En el artculo 23 se sancionan, de forma elemental, las operaciones con dinero procedente de la droga. Se trata, en realidad, del embrin de lo que despus se ha desarrollado en la Ley contra el delito de lavado de activos (Decreto nm. 45/2002), que ser de aplicacin preferente como ley especial. En la Ley contra el narcotrfico se sanciona como cmplice, con reclusin de tres a seis aos y multa de cincuenta mil a cien mil lempiras a quienes, a sabiendas (con dolo directo), por s o por interpsita persona, fsica o jurdica, realice con otras personas o con establecimientos comerciales o de cualquier naturaleza, transacciones comerciales de cualquier tipo, o suministre informacin falsa para la apertura de cuentas o para la realizacin de operaciones de la misma naturaleza, con dinero proveniente de las actividades del trfico ilcito de drogas controladas. En la misma sancin incurrir quien, con posterioridad a la comisin de un delito relacionado con el trfico ilcito de drogas controladas, sin haber participado en l, oculte, adquiera o reciba dinero, valores u objetos provenientes del trfico ilcito de las drogas, o de cualquier otro modo intervenga en su adquisicin, captacin u ocultacin. Se trata, en cualquier caso, de actividades dirigidas a crear la apariencia de que los bienes no proceden de un delito, a impedir o dificultar la localizacin de un bien de procedencia delictiva o a evitar su comiso. Si el cmplice de las actividades relacionadas con el dinero y valores provenientes del trfico ilcito de drogas, fuere el presidente o gerente propietario de una sociedad mercantil u otra organizacin con personalidad jurdica o no, adems de sancionar a la persona natural con la pena sealada en el prrafo primero de este artculo, se clausurar definitivamente y en forma irrevocable el establecimiento y se sancionar a la organizacin mercantil o social, con multa de cien mil a quinientos mil lempiras. i) Posesin de insumos y precursores La posesin dolosa de drogas, estupefacientes y sustancias controladas, es decir, la que puede estimarse destinada a su distribucin, es considerada trfico y penada en el artculo 18. Lo que se castiga en el artculo 24, con reclusin de tres a

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seis aos y multa de veinte mil a cincuenta mil lempiras, es la posesin, con fines ilcitos, de sustancias qumicas, bsicas y esenciales, as como insumos para la fabricacin de drogas que produzcan dependencia. Se consideran insumos para la fabricacin de sustancias controladas, las sustancias qumicas, bsicas y esenciales que enumera el artculo 14(83). Las autoridades de Salud Pblica y de Aduanas debern ejercer control sobre su ingreso, distribucin, uso y salida del pas. La posesin de estos insumos ha de ser con fines ilcitos, es decir, el poseedor ha de conocer que se destinarn, por l o por un tercero, a la fabricacin de sustancias controladas. Al respecto sern determinantes los indicios (singularmente la cantidad de insumo aprehendida y las explicaciones que sobre ello pueda dar el imputado). j) Consumo ilcito El autoconsumo se sanciona con medidas de seguridad y multa. Se entiende por autoconsumo la posesin de cigarrillos de marihuana, o su equivalente en hoja seca o pasta bsica, o de cualquier otra droga que produzca dependencia, en una cantidad mnima, tal que, de acuerdo con el dictamen del Departamento Mdico Legal del Poder Judicial o de un mdico empleado por el Estado, a falta de aqul, sea considerado para su consumo personal inmediato (art. 26). De lo dispuesto en este precepto, la posesin destinada al autoconsumo ha de ser de una sola dosis, definida en el artculo 5, numeral 11, como la cantidad mnima de droga, estupefaciente o psicotrpico para consumo personal inmediato, determinada por el Mdico Legista. Si se trata de un hondureo, se le aplicarn las siguientes medidas de seguridad: a) Por la primera vez, internamiento hasta por 30 das y multa de quinientos a un mil lempiras; b) Por la segunda vez, internamiento de 30 a 90 das y multa de mil a cinco mil lempiras; y, c) Si se tratare de un frmaco dependiente o drogadicto, ser internado en un centro de rehabilitacin para su tratamiento hasta
(83)

Son las siguientes: a) El cido antravlico y cido N acetilantravlico, usados para fabricar metacualona; b) Feni-2-propanona y cido fenilactico, usados para fabricar anfetamina y metanfetamina; c) Piperidina, usada para fabricar fenciclidina (PCP); ch) Los alcaloides del coernezuelo del centeno, ergotamina y ergonovina, usados para fabricar dietilamida de cido lisrgico (LSD); d) Acetona, usada en la extraccin, sntesis y elaboracin de herona y cocana; e) ter etlico, usado en la sntesis de herona y cocana, anhdrico actico, usado para fabricar herona; y, f) Cloruro acetlico, usado para fabricar herona y dems sustancias qumicas, bsicas y esenciales, para la fabricacin de drogas.

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lograr su resocializacin; esta medida se aplicar aun tratndose de la primera vez. La misma medida se le impondr a quien sin ser frmaco dependiente, reincide por tercera vez y multa de cinco mil a diez mil lempiras. En los casos en que la posesin o tenencia exceda de la cantidad mnima considerada para consumo personal inmediato, se entender como violacin al artculo 18 de esta Ley, esto es, se considerar trfico ilcito. Si el poseedor de la droga para el autoconsumo es un ciudadano extranjero, el artculo 27 prev la imposicin de una multa de cinco mil a diez mil lempiras y su expulsin del territorio nacional. h) Tipos agravados a) Por la cualidad del agente. Los sujetos a los que se refiere el artculo 25 son: los funcionarios y empleados pblicos, los miembros de las Fuerzas Armadas, las instituciones o cuerpos policiales u organismos de seguridad del Estado y las personas que por eleccin o nombramiento, pertenezcan a los poderes pblicos. Si cualquiera de las anteriores personas participa directamente o valindose de sus cargos en las actividades delictivas previstas en esta Ley, o facilita el desarrollo de las mismas, se le aplicar la pena correspondiente, aumentada en un tercio y la inhabilitacin definitiva en el ejercicio de su cargo. El comportamiento tpico no es solo el participar en las actividades delictivas, sino tambin facilitar su desarrollo. Para ello puede aprovechar o utilizar el cargo para una ms fcil comisin del delito, una mayor extensin del mismo o una ms alta probabilidad de lograr la impunidad (valindose de su cargo, dice la Ley); pero, por la sola razn del cargo desempeado, aunque no se valgan del mismo para cometer el delito, se incrementar la pena y sern inhabilitados(84).
(84)

El Tribunal Supremo espaol ha criticado que la agravacin de la pena se deba, exclusivamente, al cargo o profesin desempeada por el sujeto activo. La STS 1762/1994, de 11 de octubre, declara: Si no se quiere establecer un trato desigual y discriminatorio por la sola razn del cargo o profesin ni romper con el principio de culpabilidad imperante hoy en el Derecho Penal, la mayor pena impuesta a un hecho en atencin a la condicin del sujeto pasivo debe responder a un plus en el disvalor del hecho o en el de la conducta, en atencin a un mayor contenido de antijuridicidad de la accin, en cuanto se acreciente el potencial daoso o de riesgo del hecho o a una vulneracin de especiales deberes del sujeto y que incremente la reprochabilidad de su comportamiento. Lo que se produce cuando aqul aprovecha o utiliza el cargo, profesin o funcin tpicos que desempea para una ms fcil comisin del delito, una mayor extensin del mismo o una ms alta probabilidad de lograr la impunidad. Si tales circunstancias, que refuerzan la gravedad de su accin no se dan no debe agravarse la pena por la sola objetividad de la profesin del culpable, pues tal agravacin no respondera a un substratum material que la justificase.

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b) Por tratarse de organizacin. Cuando dos o ms personas se organizan para la comisin de los delitos establecidos en la presente Ley, sern sancionados con un tercio ms de la pena principal (art. 28). Para fijar los lmites del trmino organizacin, es necesario que exista un concierto previo de voluntades, en mayor o menor medida, cualquiera que sea la forma en el que se plasme; ese acuerdo, como plan preconcebido para actuar, adquiere aqu relevancia por su mayor duracin, por los medios idneos puestos para su ejecucin, por la jerarquizacin, ms o menos definida, entre sus miembros, o por la distribucin de los cometidos a realizar por cada uno de ellos(85). c) Por el uso de armas. La persona que en la comisin de un delito establecido en esta Ley o para resistir a la autoridad, use alguna clase de arma, sufrir la pena agravada en un tercio (art. 29).

3. ATIPICIDAD
HUMANITARIOS

DEL CONSUMO COMPARTIDO Y DE LA DONACIN POR MOTIVOS

A) Consumo compartido En principio, cualquier acto de favorecimiento o facilitacin del consumo de un tercero est incluido en la amplia diccin de los tipos de narcotrfico (entre las acciones tpicas del trfico ilcito se encuentran las de entregar y suministrar drogas). Ahora bien, qu sucede cuando un grupo de consumidores se conciertan para comprar droga y comisionan a uno de ellos a tal fin, siendo este ltimo a quien se detiene en posesin de la droga comn. O cuando un adicto comparte su droga con otro adicto. Se pueden encauzar dichas conductas hacia la posesin para el autoconsumo? La STS 1105/2003, de 24 de julio, recuerda cules son los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder hablar de autoconsumo compartido (comportamiento atpico en Espaa y sancionado con medidas de seguridad en Honduras: artculo 26 de la Ley sobre Narcotrfico): 1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos (al menos
(85)

La STS 32/1995, de 19 de enero, afirma que si slo se conocen dos autores del delito y ni siquiera se ha podido saber quin daba las rdenes, en qu nivel jerrquico actuaban, ni cul era la distribucin de funciones que aseguraba la ejecucin del plan con independencia de las personas de la organizacin, no es posible admitir que en este caso es aplicable el tipo agravado [] los datos aportados por la acusacin no alcanzan para configurar todos los elementos de la organizacin.

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habituales al consumo, segn la STS de 4 de mayo de 1998), ya que si as no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituacin no podra soslayar la aplicacin del tipo penal ante un acto tan patente de promocin o favorecimiento [artculo 18 de la Ley hondurea contra el narcotrfico]. 2. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitacin de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partcipes en la distribucin o consumo. Aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. 3. La cantidad de droga programada para su consumicin ha de ser insignificante. 4. La coparticipacin consumista ha de venir referida a un pequeo ncleo de drogodependientes, como acto espordico e ntimo, sin trascendencia social. 5. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, nico medio de poder calibrar su nmero y sus condiciones personales. 6. Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Si concurren estrictamente todos los aludidos requisitos, estamos, en realidad, ante un autoconsumo, aunque sea compartido, de suerte que podra eludirse en tal caso la aplicacin del tipo relativo al trfico de drogas (art. 18) y aplicarse lo dispuesto en los artculos 26 y 27 en relacin con el autoconsumo. B) Donacin por motivos humanitarios Ante todo debe partirse de que la donacin se incluye entre los actos de trfico, susceptible promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, sustancias psicotrpicas o estupefacientes, pues quien regala droga est realizando la accin en que el delito consiste, el favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas o de sustancias nocivas para la salud. El precio pues, no es una condicin esencial de la lesin del bien jurdico ni del reproche jurdico penal de la conducta. El peligro abstracto propio de los delitos contra la salud pblica, que integra el fundamento de su antijuridicidad material, no puede presumirse iuris et de iure, de tal manera que si se acredita ausencia de tal contenido de riesgo, el acto sera atpico, tal y como ha dicho el Tribunal Supremo espaol en supuestos excepcionales de adquisicin compartida para autoconsumo o de entrega para auxiliar a una persona allegada en crisis de abstinencia o ansiedad (p. ej., SSTS de 18 de noviembre de 1996 y 18 de julio de 2001). Pero esta doctrina no admite ser generalizada a todos los supuestos de entrega de drogas a personas consumidoras o adictas. Para la exclusin de la responsabilidad penal en tales donaciones es necesario que concurran los

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siguientes requisitos: a) que el receptor sea adicto a las drogas entregadas; b) que exista una relacin estrecha de parentesco, convivencia o amistad entre donante y donatario, que determine que la entrega se haga por mviles altruistas y humanitarios, para defender al drogodependiente de las consecuencias del sndrome de abstinencia; c) que no exista riesgo de transmisin de la droga a otras personas distintas de aqul al que iba destinada, lo que suceder si la accin ocurre en recinto cerrado; d) que no exista contraprestacin alguna como consecuencia de esa entrega; e) que esta donacin lo sea para un consumo inmediato, a poder ser, en presencia del suministrador; y f) que la cantidad de droga entregada sea muy pequea y no exceda de la dosis teraputica (pueden verse, p. ej., las SSTS de 22 de diciembre de 1998, 9 de junio de 1999, 15 de abril de 2002, 29 de junio de 2002, o el ATS 3142/2000, de 20 de diciembre). En estas circunstancias al desaparecer el peligro abstracto desaparece la tipicidad de la accin. Falta entonces el sustrato de antijuridicidad, pues no existe posibilidad de difusin, de facilitacin o de promocin del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro contra la salud pblica. De ah que, en los supuestos en los que un familiar o persona allegada proporciona pequeas cantidades de droga con la sola y exclusiva idea de ayudar a la deshabituacin, o a impedir los riesgos que la crisis de abstinencia origina, motivos de un fin loable y altruista, sin ventaja ni contraprestacin alguna, no puede llegarse al delito si de ninguna forma se potencian los actos o los verbos contenidos en el artculo 5 (numeral 34), en relacin con el artculo 18, de la Ley contra el narcotrfico.

4. FORMAS DE EJECUCIN
A) Peligro abstracto y consumacin anticipada Los delitos de narcotrfico no exigen de una lesin concreta. Son delitos de peligro abstracto, de riesgo comn. En los delitos de peligro concreto, el peligro es un elemento del tipo y se exige, en consecuencia, para que pueda hablarse de realizacin tpica, la demostracin de que se produjo efectivamente la situacin de peligro (Barbero Santos). En los de peligro abstracto, el peligro no es un elemento del tipo, sino la razn o motivo que llev al legislador a incriminar la conducta(86). Ante la contemplacin de un proceder que la experiencia demuestra ser comnmente peligroso, la ley, sin otras exigencias, sanciona su realizacin con una pena. El legislador viene a partir de una praesumtio juris et de iure de peligrosidad de
(86)

Marino BARBERO SANTOS, Contribucin al estudio de los delitos de peligro abstracto, en Anuario de Derecho Penal, septiembre-diciembre de 1973, pg. 489.

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las conductas que contempla, no dando acogida a pruebas de signo contrario encaminadas a demostrar la ausencia de riesgo, en el caso concreto, de la accin enjuiciada. Son muchas las sentencias que conceptan la infraccin penal que nos ocupa como delito de riesgo abstracto, eminentemente formal y de mera actividad (SSTS espaol de 26 de enero de 1984, 18 de marzo de 1985, 5 de junio de 1986, 6 de abril de 1987, 7 de noviembre de 1988, 28 de marzo de 1989, etc.). De ah que la mera posesin de la droga con propsito de distribuirla a terceras personas, aunque no se haya llevado a cabo tal distribucin, sea suficiente para consumar la accin delictiva. Dada la forma (consumacin anticipada) en que se encuentran definidas las conductas de los artculos 16 y siguientes de la Ley contra el narcotrfico, es difcil que puedan existir formas imperfectas de ejecucin. El delito de narcotrfico slo admite, por lo general, la forma consumada, por tratarse de un delito de mera actividad o riesgo abstracto que no requiere la produccin de un resultado ms all de la realizacin de la conducta que los artculos 16 y ss. de la Ley contra el narcotrfico definen, por lo dems, en trminos sumamente amplios. B) Especial referencia a los envos de droga En los supuestos de envo de droga, tiene declarado el Tribunal Supremo espaol que el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los que la envan y los que la han de recibir, puesto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la voluntad de los destinatarios (SSTS de 21 de octubre de 1993 y 12 de septiembre de 1994) siendo ya indiferente a efectos de consumacin jurdica que estos alcancen la detentacin fsica del producto. En la STS de 21 de junio de 1997 se insiste en que el trfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor haba previamente convenido, interpretacin reiterada por la STS de 27 de febrero de 1999 en que se dice que el delito contra la salud pblica queda consumado desde el momento en que los concertados proceden a la remisin material de la droga desprendindose del cargamento al embarcarlo con rumbo al destinatario que se convierte con ello (...) en poseedor mediato, lo que ms abajo se subraya con estos inequvocos trminos: El convenio entre las dos partes concertadas y la puesta en marcha del envo de la sustancia estupefaciente, mediante los mecanismos previamente acordados, consuma definitiva e irreversiblemente el tipo delictivo, sin que quede espacio alguno para las formas imperfectas de consumacin. En la lnea de estos pronunciamientos, debe mantenerse que es nicamente la fase de agotamiento del delito la que queda frustrada cuando, detectado un envo postal de estos productos y autorizadas su circulacin y entrega controladas, no llega el destinatario a poseer fsicamente la droga. La disponibilidad potencial de la droga ya haba sido alcanzada por el destinatario en un momento anterior, justamente cuando

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sali de manos del remitente y los servicios de correos iniciaron su porte de acuerdo con el plan trazado por los traficantes. La consumacin del delito se produce cuando se tiene la disponibilidad mediata: es suficiente una posesin mediata que posibilite, aunque sea de modo indirecto y a travs de otros, su venta y subsiguientes ganancias (STS de 5 de abril de 1999). Cuando la droga se remite por correo o por cualquier otro sistema de transporte, quien haya participado en la solicitud u operacin de importacin, o bien figure como destinatario de la misma, es autor de un delito consumado por tener la posesin mediata de la droga remitida, tal y como confirma una reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias 2108/93 de 27 de septiembre, 2378/93 de 21 de octubre, 383/94 de 23 de febrero, 947/94 de 5 de mayo, 1226/94 de 9 de junio, 1567/94 de 12 de septiembre, 2228/94 de 23 de diciembre, 96/1995 de 1 de febrero, 315/96 de 20 de abril, 357/96 de 23 de abril y 931/98 de 8 de julio, entre otras). Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni siquiera potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesin, ni mediata ni inmediata(87).

(87)

Por ejemplo: una persona colabora, a peticin de otra, recogiendo un resguardo, como paso previo a la posterior recepcin de la mercanca por sus destinatarios, pero sin haber intervenido en la operacin previa destinada a traer la droga desde Colombia, ni ser tampoco el destinatario de la mercanca. Es sta una participacin accesoria y secundaria que debe sancionarse como tentativa (STS 26 de marzo de 1997).

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Captulo II. Delitos contra la libertad y la seguridad

1. ESQUEMAS GENERALES DE LOS TIPOS DELICTIVOS


El Ttulo VI del Libro II del Cdigo Penal utiliza una rbrica clsica ya recogida en el Cdigo Penal espaol de 1848, denominada Delitos contra la libertad y la seguridad. Bajo la misma se comprenden un total de 25 artculos, desde el 192 al 216, distribuidos en ocho captulos, con un contenido muy heterogneo, que abarca desde el delito de secuestro hasta los delitos contra la libertad poltica. La indicada rbrica se refiere a la libertad y a la seguridad conjuntamente, aunque son dos bienes jurdicos diferentes. El Cdigo no lleva a cabo una diferenciacin sistemtica entre delitos que afecten a uno y otro bien jurdico, sino que ha sido la doctrina la que ensayado la clasificacin de las infracciones que comprende. Los autores, siguiendo a Binding, suelen reconocer que los delitos contra la libertad lo son contra la voluntad, lo que les lleva a distinguir dos categoras: delitos contra la libertad de la voluntad, en cuyo grupo incluyen las coacciones, amenazas, detenciones ilegales y sustraccin de menores, y delitos de menosprecio de la voluntad, en que el agente procede como si no existiese oposicin alguna a la accin que pretende realizar, comprendiendo el allanamiento de morada, el descubrimiento y la revelacin de secretos y los delitos contra la libertad de cultos. El Cdigo Penal de Honduras, bajo esa rbrica genrica, recoge los siguientes tipos delictivos: Secuestro y detenciones ilegales (Captulo I) Sustraccin de menores (Captulo II) Allanamiento de morada (Captulo IV) Coacciones y amenazas (Captulo V) Delitos contra la libertad de cultos, el sentimiento religioso y el respeto a los difuntos (Captulo VI)

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Violacin y revelacin de secretos (Captulo VII) Delitos contra la libertad poltica (Captulo VIII) El Captulo III est dedicado a una disposicin comn a los delitos de secuestro, detencin ilegal y sustraccin de menores. De acuerdo con lo anteriormente indicado, en este curso nos vamos a detener en el grupo de delitos que atentan contra la libertad de la voluntad, o, si se prefiere, simplemente, contra el bien jurdico libertad, cuya gravedad y trascendencia entendemos superior a la de los dems. Ello nos llevar, a continuacin, a detenernos en los delitos de secuestro y detencin ilegal, sustraccin de menores, coacciones, amenazas, y torturas desarrollndolos en los sucesivos apartados. Las coacciones, amenazas, y torturas, pese a que en el Cdigo se encuadran en un nico Captulo (el V), tienen autonoma suficiente como para ser analizadas por separado, por lo que, para una mejor sistemtica, se recogen en tres apartados diferentes.

2. SECUESTRO Y DETENCIN ILEGAL


A) Cuestiones comunes El secuestro y la detencin ilegal constituyen el mximo atentado contra la libertad humana, en cuanto afectan al ms esencial aspecto de la misma: la libertad ambulatoria. Con todo, no dejan de ser una modalidad de las coacciones, aunque se diferencian de ellas en que no atacan la libertad genricamente considerada sino una parte de la misma: la libertad de movimientos. a) Bien jurdico. El bien jurdico protegido es, como ya adelantamos, la libertad ambulatoria. sta, que constituye una singular forma de manifestacin de la libertad de actuacin o de comportamiento del ser humano, puede ser atacada en sus dos principales manifestaciones: el derecho a trasladarse o el derecho a permanecer donde se quiera. As sufrir un ataque a su libertad ambulatoria, quien se vea inmovilizado y privado de la facultad de dirigirse donde quiera, o, por el contrario, compelido a encaminarse a donde no deseaba ir, o confinado en un recinto cerrado, que puede ser, indiferentemente, mueble o inmueble. b) Delitos permanentes. Se trata de delitos permanentes. Ello quiere decir que el resultado lesivo se alcanza al ofenderse el bien jurdico, pero el estadio consumativo se prolonga en el tiempo mientras que dure la situacin de ofensa al bien jurdico (Quintero Olivares). Dicho de otra forma: En estos casos existe una

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modalidad de consumacin ininterrumpida, hasta que el sujeto activo decide abandonar el espacio antijurdico al que estaba dando vida, manteniendo persistentemente la renovacin de la conducta antijurdica (STS de14 de noviembre de 2000). En fin, en la rbita penal se ha dicho que el delito permanente es aquel que se est cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinmica comisiva, y en tanto en cuanto persista la antijuridicidad del comportamiento o de la accin que se prolonga en el tiempo (ATS de 13 de julio de 1999). Por consiguiente, pese a entenderse consumados en el instante mismo en que la detencin se produce, como ese estadio consumativo se prolonga ininterrumpidamente hasta que se cese en la dinmica comitiva, estos delitos permiten la participacin de otras personas una vez consumados y antes de su agotamiento. c) Distincin con las coacciones. El delito de coacciones es el gnero, mientras que la detencin ilegal es la especie y el secuestro es la especie agravada. Las coacciones actan sobre el derecho a la libertad en tanto que la detencin ilegal lo hace sobre la concreta libertad ambulatoria y el secuestro, adems, exige un determinado propsito. En cualquier caso, las coacciones quedan absorvidas por estos delitos como norma especial. Habr ocasiones en que se produzca un ataque a la libertad de movimientos, pero sin relevancia para que podamos catalogarlo como detencin ilegal, aunque s pueda ser una coaccin. En efecto, en las coacciones se produce una restriccin de la libertad, pero no una privacin de ella, de suerte que, si se trata de la libertad ambulatoria, para que la detencin sea tpicamente relevante, se requiere alguna duracin o permanencia, que permita afirmar, sin dudas, el nimo de constreir la libertad de movimientos del sujeto. Frente a esta conducta bsica de detencin ilegal, el secuestro, que est castigado con una pena considerablemente ms grave, se caracteriza por que el sujeto activo priva de libertad a la vctima con una concreta finalidad: la de obtener algn provecho o utilidad (no slo econmica, sino de cualquier ndole, incluso publicitaria o poltica), o la de lograr que el secuestrado haga o deje de hacer alguna cosa. B) Secuestro Para el Cdigo Penal (art. 192) es autor de un secuestro quien, aun cuando finalmente no consiguiere su propsito, sustraiga, retenga, desplace, oculte o prive de cualquier otra manera de su libertad a una o ms personas, mediante violencia, intimidacin, engao u otra forma que vicie el consentimiento, con cualesquiera de

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las siguientes finalidades: a) Obtener a cambio de la libertad de la o las personas secuestradas, dinero, bienes, ttulos u otra utilidad o beneficio; b) Obligar a alguien a que haga o deje de hacer algo; y c) Publicitarias o polticas. El delito de secuestro se castiga con reclusin de 20 aos a privacin de libertad de por vida. a) Conducta tpica. Consiste en privar de libertad a una o ms personas y puede realizarse a travs de cualquier medio, ya sea por accin u omisin. El Cdigo enumera, a ttulo ejemplificativo, algunas conductas (sustraer, retener, desplazar, ocultar), pero inmediatamente cierra las posibilidades de actuar con una remisin a cualquier otra manera de privar de su libertad a una o ms personas. As, la accin de retener, equivale a privar a un sujeto de la posibilidad de alejarse en un espacio abierto (atndola, golpendola, etc.); la de desplazar supone la modalidad denominada forma itinerante, en que la vctima es transportada, como si fuera una cosa, o es obligada a desplazarse con sus captores, lo que en ocasiones ocurre forzando al propio secuestrado a ser l quien, conduciendo su propio automvil, los lleve al lugar que le indiquen; la accin de ocultar, puede tomarse como equivalente a recluir a una persona en lugar cerrado, mueble o inmueble (automvil, habitacin, zulo, etc.); y la de sustraer parece referirse al secuestro de menores o incapacitados, consistente en apartarlos de la custodia de aquellos que la tengan legalmente o de hecho. Se exige adems que la privacin de libertad se lleve a cabo con violencia, intimidacin, engao u otra forma que vicie el consentimiento. Hay violencia cuando se utiliza la fuerza (vis phisica), directamente ejercida sobre el sujeto pasivo. Si la fuerza se proyecta sobre otra persona para vencer la resistencia de la vctima, estaramos ante una intimidacin. La intimidacin (vis compulsiva o psquica) es el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente de suficiente entidad para vencer la voluntad contraria del sujeto contra el que se dirige. El engao es cualquier ardid o maquinacin insidiosa de que se vale el secuestrador para viciar el consentimiento de su vctima y lograr as retenerla, sustraerla, ocultarla o desplazarla, sin su voluntad (pues se encuentra viciada). b) Elemento subjetivo. Es el propsito o finalidad del sujeto activo. ste ha de perseguir, mediante la privacin de libertad de una persona, cualquiera de los siguientes objetivos: a) obtener, como precio de la libertad del secuestrado, dinero, bienes, ttulos o cualquier otra utilidad o beneficio, a favor de l mismo o de otra persona; b) obligar al secuestrado o cualquier otra persona a que haga o deje de

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hacer alguna cosa; c) de carcter publicitarios o poltico. La consecucin del propsito del autor no es condicin para la consumacin del delito. c) Tipos agravados y privilegiados. El secuestro se agrava, elevndose la pena, cuando concurran las siguientes circunstancias: 1) Si se ocasionare o diere lugar a la muerte del secuestrado: reclusin de 40 aos a perpetua. 2) Si el secuestrado, o cualquier otra persona, muriere con motivo del proceso de rescate: reclusin de 30 aos a perpetua. Resulta superfluo, por reiterativo, que ms adelante seale el texto del Cdigo que, si con motivo de la liberacin muriesen miembros de la autoridad o cualquier otra persona que intervenga, se aplicar lo dispuesto en el numeral 2) de este artculo. 3) Si con motivo del proceso de rescate, la vctima o cualquier otra persona sufrieren lesiones: reclusin de 20 aos a perpetua. El secuestro se atena en los siguientes casos (arts. 192 y 201): 1) Si los secuestradores desistiesen liberando a la vctima y no hubieren obtenido el precio reclamado. La pena aplicable, en tal caso, ser de 10 a 20 aos de reclusin (art. 192). 2) Cuando los mviles del secuestro sean distintos a los sealados en el artculo 192: a) Si la persona secuestrada se encontrase sin dao, el autor ser castigado con una pena de 20 a 30 aos. b) Si no diera cuenta de su paradero o no acreditase haberla puesto en libertad, la pena ser de 30 a 40 aos. d) Atenuantes especficas. Son atenuantes especficas del delito de secuestro, adems de las sealadas en la parte general del Cdigo, las enumeradas en el artculo 194-A: 1) Haber tratado a la vctima, mientras fue privada de su libertad, con consideracin a su integridad fsica, psquica y moral. 2) Desistir de continuar participando en la comisin del delito, dejando en libertad a la vctima o proporcionando a la autoridad o a los familiares de la persona secuestrada informacin fidedigna que conduzca al rescate de sta o a la identificacin y aprehensin de los responsables del ilcito penal. 3) Haber brindado a la vctima las condiciones, los medios y bienes necesarios para satisfacer las necesidades bsicas inherentes al ser humano.

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C) Detencin ilegal El artculo 193 prescribe: Quien fuera de los casos previstos en el artculo anterior prive injustamente a otro de su libertad, ser sancionado con reclusin de tres (3) a seis (6) aos. Se trata del tipo bsico de detenciones ilegales. La conducta tpica es la misma que para el secuestro: privar a una persona de su libertad ambulatoria por cualquier medio. Ahora bien, para la comisin de este delito no es preciso que medie violencia, intimidacin o engao, ni se exige la persecucin de alguno de los objetivos del secuestro. Existe un tipo especial de detenciones ilegales en el artculo 196-A en los siguientes trminos: Los hondureos que participen o colaboren en Honduras con organismos o autoridades extranjeras en la detencin ilegal de connacionales para que sean juzgados en el extranjero por delitos cometidos dentro o fuera del territorio nacional, sern sancionados con reclusin de nueve (9) a doce (12) aos. Si son funcionario pblicos la pena ser de doce (12) a quince (15) aos, ms inhabilitacin absoluta por el doble del tiempo que dure la reclusin. El mbito subjetivo, activo y pasivo, de este delito est restringido a los hondureos (lo cual choca con la igualdad ante la ley, predicada por el artculo 61 de la CH). La accin tpica es participar o colaborar, dentro del territorio nacional de Honduras, en la detencin ilegal. Se exige un elemento tendencial: la finalidad de la detencin debe ser la entrega de la vctima para que sea juzgada en el extranjero por algn delito (haya sido cometido dentro o fuera del territorio nacional). D) Trfico de personas Por ltimo, el Cdigo Penal recoge un delito especfico, como es el de traficar con personas para introducirlos ilegalmente en otro Estado. Se trata de un delito que intenta de dar respuesta al fenmeno de las migraciones ilegales, muchas de las cuales se realizan a travs de mafias que se aprovechan de las condiciones de vida que padecen algunas clases sociales y de su esperanza de mejorarlas en terceros pases. En concreto, el artculo 195 prescribe: Quien trafique con hondureos o personas de cualquier nacionalidad y origen, conducindolos o hacindolos conducir por el territorio nacional, para introducirlos ilegalmente a otro Estado con cualquier propsito, ser sancionado con reclusin de seis (6) a nueve (9) aos.

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La sancin ser incrementada en un tercio cuando los responsables del delito sean empleados o funcionarios pblicos. Si como consecuencia de la comisin de este delito los sujetos pasivos sufren privaciones de libertad en el extranjero, fueren vctimas de delitos de cualquier orden o fallecen por causas violentas, aunque sea en forma accidental, la pena a que se refiere el prrafo primero se incrementar en dos tercios. En este punto hay que hacer una importante advertencia, y es que este delito requiere que el sujeto pasivo est conforme con la accin de ser conducido e introducido en otro Estado; es ms, muchas veces, pagar para que as ocurra. Si no existiera esa conformidad, estaramos ante otro tipo de delito, de secuestro o de detencin ilegal. Por ello, se pueden hacer objeciones a la ubicacin sistemtica de este precepto. E) Agravantes comunes a los anteriores delitos Tanto el secuestro, como la simple privacin de libertad (art. 193), y tambin el trfico de personas (art. 195), cuentan, en el artculo 194, con agravantes exclusivas y comunes a todos ellos, adems de las sealadas en la parte general del Cdigo. Son las siguientes: Vctima menor de edad, embarazada, discapacitada fsica o mentalmente o mayor de sesenta aos. Privacin de la libertad por ms de veinticuatro horas. Realizado por persona que es o haya sido miembro de las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional u organismo de investigacin del Estado. Cuando se cometa simulando ser autoridad. Amenazas o trato cruel para la persona secuestrada. Aplicacin de drogas o cualquier sustancia que anule o debilite la voluntad del secuestrado.

3. SUSTRACCIN DE MENORES
El delito de sustraccin de menores est previsto en el Captulo II, que contiene cuatro tipos distintos: A) Sustraccin. En el artculo 197 se castiga la sustraccin de un menor de doce (12) aos, por personas distintas de sus padres, con reclusin de seis (6) a ocho (8) aos. La pena se rebaja de cuatro (4) a seis (6) aos para el caso de que la sustraccin afecte a un mayor de doce (12) y menor de dieciocho (18).

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La accin consiste en la sustraccin, con conocimiento por parte del sujeto activo de su falta de derecho para ello y de la edad del menor. El tipo del artculo 197 es ley especial con respecto a la detencin ilegal del artculo 193, pero cuando concurra la figura del secuestro, habr de primar esta figura delictiva, de modo que en los casos de secuestro con rescate de un menor, se aplicar el artculo 192. En cierto modo, la sustraccin de menores no es ms que una detencin ilegal cualificada; pero resulta incomprensible que, al no ser aqu aplicables las agravantes especficas del artculo 194 para la detencin ilegal y el secuestro, pueda, a veces, ser tratada como una detencin ilegal privilegiada. B) No presentacin. El artculo 198 dispone: En la misma pena establecida en el artculo anterior incurrir quien hallndose encargado de la persona de un menor, no lo presentare a sus padres o guardadores, ni diere explicacin satisfactoria acerca de su desaparicin. En este tipo se castiga un delito de sospecha. La sospecha lo es de connivencia en la desaparicin de un menor. El precepto es contrario al principio de culpabilidad y choca con la presuncin de inocencia, siendo aqu reproducibles las consideraciones realizadas anteriormente al analizar un precepto similar encuadrado dentro del delito de rapto. En cualquier caso, su aplicacin requiere de especial prudencia, evitando llegar a situaciones absurdas, como la sealada por Quintano, de considerar responsable al director de un colegio que no pueda dar explicaciones sobre un alumno desaparecido. C) Induccin al abandono. El artculo 199 establece: Quien induzca a un menor de dieciocho (18) aos a que abandone la casa de sus padres, guardadores o encargados de su cuidado, ser sancionado con reclusin de dos (2) a cuatro (4) aos. En este caso la accin, ha de reunir los requisitos de la induccin, es decir, ha de ser directa y eficaz, de modo que si el menor estaba decidido al abandono, nadie podr ser acusado de este delito. Ni siquiera aunque, tras aquella resolucin previa, haya mediado un consejo, deliberacin en comn e incluso aprobacin de la misma. Por el contrario, existir el delito cuando el nimo del menor estuviera ms o menos predispuesto, pero no decidido. D) Entrega a establecimiento o persona no autorizada. El artculo 200 castiga a quien teniendo a su cargo la crianza de un menor de dieciocho (18) aos lo entrega a un establecimiento pblico o a otra persona sin el consentimiento de quien se lo hubiera confiado, o de la autoridad en su defecto, sern sancionados con reclusin de dos (2) a cuatro (4) aos.

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Se dira que estamos ante una sustraccin privilegiada. El autor del delito es precisamente la persona a quien se ha confiado la crianza de un menor de 18 aos, lo que debera de conllevar un mayor reproche.

4. COACCIONES
A) Tipo bsico El delito de coacciones es considerado como el tipo bsico de los delitos contra la libertad. El Cdigo Penal las sita dentro del Captulo V, bajo la rbrica Coacciones y amenazas (art. 206). Comete este delito: Quien sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia, hacer lo que la ley no prohbe, o lo compeliere a ejecutar lo que no quiera, sea justo o injusto, sufrir reclusin de tres meses a dos aos. En la descripcin tpica podemos distinguir cuatro elementos: A) Empleo de violencia. El trmino violencia acompaa a los verbos nucleares de impedir o compeler. Aunque inicialmente la jurisprudencia estableci un criterio restrictivo, limitando la violencia a la fuerza fsica efectuada sobre el sujeto pasivo, posteriormente, ya durante el pasado siglo, rectific esta posicin, manteniendo hasta nuestros das un concepto amplio, comprendiendo tanto la violencia material (vis fsica) como la intimidatoria o moral (vis compulsiva), dirigida contra el sujeto pasivo, bien de modo directo, o indirecto, a travs de terceras personas que fuercen la voluntad de aqul. B) Impedir hacer o compeler a efectuar. En tanto el primer verbo es claramente de resultado, por lo que la consumacin slo ocurrir si realmente una persona no puede hacer lo que quiere, el verbo compeler equivale a obligar o forzar, sin que incluya el xito de tal accin en su significado, bastando que el sujeto se vea compelido a actuar en un determinado sentido. El impedir hacer viene limitado a los casos en que la conducta obstaculizada no est prohibida por la Ley. Por el contrario, el compeler se sanciona, tanto si se pretende un acto justo como injusto, aunque este matiz debe pesar en las decisiones de los tribunales a la hora de imponer la adecuada pena. C) Relacin de causalidad. El no hacer o el sentirse compelido a efectuar, ha de ser consecuencia de la violencia, que ha de tener cierta intensidad.

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D) Finalidad de atentar contra la libertad. La jurisprudencia, exige un nimo tendencial de restringir la libertad ajena. B) Realizacin arbitraria del propio derecho El artculo 208 del Cdigo Penal castiga con reclusin de tres meses a un ao a quien con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella. El apoderamiento violento de cualquier bien mueble es considerado robo cuando se realice con nimo de lucro (art. 217 del CP). Sin embargo, si no es ese el nimo del sujeto activo, sino que el apoderamiento de la cosa obedece a la intencin de hacerse pago con ella de un crdito frente al sujeto pasivo, el tipo aplicable no es el del robo sino una modalidad de las coacciones que se denomina realizacin arbitraria del propio derecho, y que en algunos sistemas se tipifica dentro de los delitos contra la Administracin de Justicia. Ello encajara mejor con la declaracin constitucional de que ninguna persona podr hacerse justicia por s misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho (art. 70.II de la CH).

5. AMENAZAS
A) Tipo bsico El artculo 207 tipifica las amenazas del siguiente tenor: El particular que amenazare a otro con causar un mal a l o a su familia, en su persona, honra o propiedad, sea que constituya delito o no, ser sancionado con reclusin de seis meses a dos aos, y adems, a las medidas de seguridad que el juez determine. Amenazar significa, desde el punto de vista gramatical, dar a entender a otro con actos o palabras que se quiere hacerle algn mal. Jurdicamente el concepto es ms restringido, al venir delimitado en un doble sentido: el mal puede referirse tanto al amenazado como a su familia, y ha de afectar a la persona, honra o propiedad, bienes entendidos en sentido amplio. Por consiguiente, puede definirse la amenaza, en sentido jurdico-penal, como la exteriorizacin hecha por una persona a otra del propsito de causarle a l, o a su familia, una mal en sus personas, honra o propiedad (Rodrguez Devesa). El Cdigo no distingue segn que la amenaza sea de un mal que constituya delito o de un mal que no lo constituya, sin embargo, partiendo de la idea de la mayor gravedad de las primeras, esta circunstancia habr de tenerse en cuenta por los Tribunales a efectos de graduar la pena a imponer.

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B) Amenazas para obtener la confesin El artculo 88 de la Constitucin prohbe ejercer violencia o coaccin de cualquier clase sobre las personas para forzarlas a declarar. Y, como parte del desarrollo de este precepto constitucional, el artculo 209 del CP tipifica un supuesto particular del delito de amenazas, a caballo entre stas y el especfico delito de torturas, al prescribir: El agente de la autoridad, funcionario o empleado pblico que para obtener la confesin de ser responsable de determinado delito o con otro propsito similar amenaza con violencias fsicas o morales a alguna persona, ser sancionado con reclusin de tres (3) a seis (6) aos e inhabilitacin absoluta por un tiempo igual al doble del aplicado a la reclusin. Lo que caracteriza a este delito es, aparte de la condicin del sujeto activo, que ha de ser autoridad, funcionario o empleado pblico, es, como elemento subjetivo, que la amenaza ha de realizarse con la finalidad de obtener una confesin o con otro propsito similar, lo cual nos da pie a introducirnos en el delito de torturas. Las amenazas para obtener la confesin (con vulneracin de derechos constitucionales: arts. 68 y 88), convierten la eventual detencin del imputado en susceptible de amparo mediante hbeas corpus (arts. 182.1 CH y 13.1.b) de la Ley sobre Justicia Constitucional).

6. TORTURAS
Aunque el estudio del tormento, como medio para conseguir la confesin de los inculpados, debera quedar relegado a los libros de historia, la persistencia en las prcticas policiales de mtodos violentos para la averiguacin de la verdad, acredita que el procedimiento, aunque legalmente prohibido, sigue considerndose til por algunas personas, sin que se haya conseguido todava su desarraigo. En el mbito internacional, prohben la tortura, entre otros, la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966), y la Convencin de la ONU contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (1984). En el mbito nacional, la tortura est expresamente prohibida por el artculo 68 de la Constitucin de la Repblica de Honduras. La tortura, segn la define el artculo 1 de la Declaracin hecha por el V Congreso de la ONU para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (Ginebra, 1 de septiembre de 1975), es todo acto de dolor o sufrimiento severo,

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fsico o mental, infligido a alguien intencionadamente, por un oficial pblico o por su instigacin, dirigido a obtener informacin o confesin de aqul o de un tercero, a castigarle por algo que ha hecho o que se sospecha que ha perpetrado o a intimidar al mismo o a terceros. En parecidos trminos se expresa el artculo 1 de la Declaracin sobre Proteccin de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes aprobada por la Asamblea General de la ONU en resolucin de 9 de noviembre de 1975. El Cdigo Penal de Honduras, con una redaccin acorde al concepto expuesto, opta por encuadrar las torturas dentro del captulo dedicado a las coacciones y amenazas, si bien tiene aspectos que lo diferencian claramente de estos otros delitos, dotndole de una especificidad propia. En concreto, el artculo 209-A, prescribe: Comete tortura el empleado o funcionario pblico, incluidos los de instituciones penitenciarias o de centros de proteccin de menores que, abusando de su cargo y con el fin de obtener una confesin o informacin de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, la somete a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duracin u otras circunstancias le supongan sufrimientos fsicos o mentales, la supresin o disminucin de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisin, o que de cualquier otro modo atenten contra su integridad moral. El culpable de tortura ser castigado con reclusin de diez (10) a quince (15) aos si el dao fuera grave, y de cinco (5) a diez (10) aos si no lo fuere, ms inhabilitacin absoluta por el doble del tiempo que dure la reclusin. Las penas anteriores se entendern sin perjuicio de las que sean aplicables a las lesiones o daos a la vida, integridad corporal, salud, libertad sexual o bienes de la vctima o de un tercero. Cuando el delito de tortura sea cometido por particulares, se disminuirn en un tercio las penas previstas en el prrafo primero de este artculo. Se trata de un delito que se caracteriza por lo siguiente: A) Sujetos activos. Autores de este delito pueden ser los empleados o funcionarios pblicos, incluidos los de instituciones penitenciarias o de centros de proteccin de menores. Estamos ante un delito de propia mano en el que, en todo caso, la accin tpica debe ejecutarse con abuso del cargo, lo que equivale a que la autoridad o funcionario en cuestin debe encontrarse en el ejercicio de sus funciones. El delito tambin pueden cometerlo particulares, a instigacin de los empleados o funcionarios pblicos, y en tal caso se reducen considerablemente las penas para los primeros.

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B) Conducta tpica. Consiste en someter al sujeto pasivo a condiciones o procedimientos que le supongan sufrimientos fsicos o mentales, la supresin o disminucin de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisin, o que de cualquier otro modo atenten contra su integridad moral. Todo ataque o atentado a la integridad moral es delito, aunque la penalidad ser distinta en funcin de la gravedad del dao ocasionado. Es, como se ve, un delito de resultado: exige la produccin de un dao efectivo, y evaluable como grave o no. C) nimo tendencial. El delito requiere la especfica finalidad de obtener una confesin o informacin, o castigar por un hecho cometido o que se sospeche que ha cometido el sujeto pasivo. sta ltima modalidad es la llamada tortura vindicativa, consistente, por ejemplo, en el dolor o sufrimiento fsico infligido al delincuente preso, no exigido por el rgimen penitenciario, con la finalidad de agravar su penalidad. D) Concurso. Es de destacar la regla concursal del segundo prrafo que, expresamente, determina que el delito de torturas entrar en concurso real con los otros delitos cometidos contra la vida, integridad corporal, libertad sexual o bienes de la vctima o de un tercero. Esta regla concursal especial excluye la aplicacin de las normas generales del artculo 37 del CP.

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Leccin 4: Delincuencia patrimonial: robo, extorsin, chantaje, hurto, usurpacin, estafa y fraude. Esquemas generales, principales problemas, diagnstico diferencial.

El Cdigo Penal de Honduras rubrica el Ttulo VII del Libro II Delitos contra la propiedad, comprendiendo los artculos 217 a 264. A lo largo de sus doce captulos, en el mencionado Ttulo VII se tipifican los siguientes delitos: Captulo I: Robo (arts. 217 a 221). Captulo II: Extorsin y chantaje (art. 222). Captulo III: Hurto (arts. 223 a 226). Captulo IV: Usurpacin (arts. 227 a 231). Captulo V: Insolvencia punible (arts. 233 a 239). Captulo VI: Estafas y otros fraudes (arts. 240 a 243). Captulo VII: Usura y agiotaje (arts. 244 a 247). Captulo VIII: Delitos contra propiedades especiales (arts. 248 a 253). Captulo IX: Daos (arts. 254 a 255). Captulo X: Incendio y otros estragos (arts. 256 a 259). Captulo XI: Juegos (arts, 260 a 262).

El ltimo de los captulos contiene en el artculo 264 como disposicin general una excusa absolutoria, que analizaremos al final de la exposicin. El trmino propiedad es censurado por la doctrina, por cuanto los delitos comprendidos bajo este epgrafe no siempre lesionan el derecho de propiedad, sino que, en ocasiones, atacan a la posesin, o a la mera tenencia de las cosas, o a los derechos reales en general, e incluso a bienes jurdicos distantes, como en el caso de los delitos relacionados con los juegos prohibidos. Por ello, la doctrina se inclina por el epgrafe delitos contra el patrimonio; aunque junto a los intereses patrimoniales vienen en juego otros como, por ejemplo, la vida (robo con violencia) o la libertad (extorsin y chantaje). Una caracterstica general de estos delitos es la vinculacin de muchos de los trminos usados en este ttulo con el derecho privado, incluyndose elementos normativos extrapenales dentro de los tipos, como es el caso de cosa mueble o inmueble, derecho real, depsito, comisin, comerciante, concurso o quiebra, tema vinculado al problema de la autonoma o accesoriedad del Derecho

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Penal(88), respecto del cual no pueden darse reglas generales, en cuanto habr de ser resuelto por el intrprete en cada caso. Seguiremos en la exposicin la sistemtica del Cdigo, que utilizando un punto de vista axiolgico o valorativo, regula primero el delito de apoderamiento ms grave (el robo), despus la extorsin y chantaje, seguidamente el tipo ms simple de desposesin (el hurto), y a continuacin los dems delitos recogidos en este Ttulo. El robo y el hurto comparten numerosos elementos tpicos (como son el bien jurdico protegido, los sujetos activos y pasivos, el objeto material, el elemento subjetivo, y parte de la conducta tpica, como el momento de consumacin), por lo que se analizarn con ms detalle al estudiar el robo, y, en el hurto y en los sucesivos tipos, slo se har referencia a las especialidades que se presenten. Teniendo en cuenta adems la diferente importancia cuantitativa y cualitativa de cada delito, se har un anlisis ms o menos profundo al abordarlos, examinando los problemas particulares y la casustica que se plantean en ellos.

(88)

Nos referimos a la polmica sobre cmo deben ser entendidos dichos conceptos: si en el sentido originario que ostentan en el Derecho privado limitndose el Derecho Penal a sancionarlos (teora sancionatoria del Derecho Penal); o bien de modo independiente, con un significado distinto al que tienen en las otras ramas del derecho (teora de la autnoma del Derecho Penal).

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Captulo I. Robo
El delito de robo aparece definido en el artculo 217 del Cdigo Penal, segn el cual: Comete el delito de robo quien se apodera de bienes muebles ajenos, los animales incluidos, empleando violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas. Se equipara a la violencia contra las personas el hecho de arrebatar por sorpresa a la vctima la cosa que lleva consigo o el uso de medios que debiliten o anulen su resistencia. El Cdigo recoge las dos modalidades comisivas clsicas del delito de robo: la violencia o intimidacin en las personas y la fuerza en las cosas. Sin embargo, ello no se traduce posteriormente en una distinta penalidad para sendos delitos. Efectivamente, el artculo 218 prev para el culpable de robo una pena nica, de cinco (5) a nueve (9) aos de reclusin, estableciendo dos subtipos agravados y uno atenuado, con diferentes penas para el caso de que el robo recaiga sobre vehculos automotores terrestres, naves areas o buques (de 10 a 15 aos), sobre ganado mayor (de 7 a 10), o sobre ganado menor (de 3 a 7), constituyendo agravante especfica del delito el robo de tres o ms cabezas de ganado mayor o menor. El empleo de violencia o intimidacin en las personas supone una mayor peligrosidad que la fuerza en las cosas, y por tanto un mayor desvalor de accin, por lo que debera ser tenido en cuenta por los Tribunales, al menos para individualizar la pena conforme a los criterios del artculo 69 del Cdigo, dentro del amplio margen que la ley concede.

1. BIEN JURDICO PROTEGIDO


El bien jurdico protegido en el delito de robo es la propiedad de las cosas muebles, no el derecho de propiedad mismo que mientras subsista la cosa sigue perteneciendo a su titular; lo que se protege es el contenido jurdico y econmico de dicho derecho de propiedad (el poder de seoro o conjunto de facultades que constituye la propiedad). De ah que el propietario ser siempre el sujeto pasivo,

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nunca el sujeto activo del robo (puede incurrir en figuras de estafa o de coacciones, pero no en robo). Hay quienes consideran que, ms ampliamente, se protege la posesin de cualquier origen y aun la mera tenencia, o la pacfica posesin de la cosa mueble. Sin embargo, parece que la posesin se tutela de modo indirecto, como consecuencia precisamente de la proteccin de la propiedad. De hecho, si se produce un segundo apoderamiento de una cosa mueble, detrayndola del que, a su vez, la haba robado a su titular, el perjudicado sigue siendo ste ltimo. Y, a partir del texto legal que es desde donde ha de llevarse a cabo la determinacin del bien jurdico resulta que en el mismo se habla de la ajenidad del bien mueble robado (art. 217) y en el hurto se refiere el Cdigo al dueo como sujeto pasivo del delito (art. 223). En el caso del delito de robo con violencia o intimidacin, nos encontramos ante un delito complejo, pluriofensivo, que protege adems la libertad y la seguridad de las personas (o incluso la integridad fsica, o la salud o la vida del sujeto pasivo), pero el tratamiento que da el legislador a la hora de fijar la pena es el mismo en ambos casos.

2. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO


Sujeto activo del delito de robo puede ser cualquiera, excepcin hecha del dueo de la cosa. Se plantean interesantes cuestiones en cuanto a la participacin. En principio, se resolvern por las reglas de los artculos 32 y 33 del CP, siendo posible considerar coautores en el delito de robo tanto a la persona que fsicamente se apodera de la cosa, como a los que hacen uso de la fuerza o de la violencia o intimidacin, o incluso despliegan otro tipo de actividad relevante, siempre que acten de acuerdo. Por ejemplo, siguiendo las teoras del dominio del hecho o de la importancia o escasez de las aportaciones efectuadas por cada interviniente, se han considerado coautores en sentido propio o en su caso cooperadores necesarios a los que, existiendo concierto previo, se han repartido los papeles para realizar funciones de vigilancia en el exterior mientras los dems partcipes penetran a robar en una casa, o al que espera en un automvil en marcha a los que entran a atracar un banco para darse a la fuga inmediatamente despus, o a quien distrae a la vctima para que otro le sustraiga la cartera o el bolso, etc. Sujeto pasivo ser el propietario de la cosa, que con la desposesin ve limitadas sus facultades dominicales (si se opta por la posesin como bien jurdico protegido, lo ser precisamente el poseedor, aunque sea accidental o mero detentador).

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3. OBJETO MATERIAL
El Cdigo exige que se trate de bienes muebles ajenos, lo que exige determinar el contenido de cada uno de tales vocablos. A) Concepto de bien El concepto penal de bien no coincide exactamente con el civil; as, penalmente ha de entenderse como toda cosa u objeto material, valuable en dinero, aprehensible y transportable; es decir, susceptible de apoderamiento. Ha de tratarse, por tanto, de cosas corporales. Los derechos inmateriales tendrn otro tipo de proteccin (delitos contra la propiedad intelectual e industrial por ejemplo) o, en caso contrario, su apoderamiento ser atpico. B) Concepto de mueble El carcter de mueble se refiere a su sentido ms descriptivo y funcional, esto es, a la posibilidad de su traslado. Por ello, tampoco coincide exactamente con el concepto civil, porque los bienes inmuebles por destino o incorporacin segn el Derecho Civil (frutos pendientes, rboles, estatuas u ornamentos adosados a los edificios, etc.) son susceptibles de aprehensin, y por tanto del delito de robo, y en general, de los dems delitos de apoderamiento. El artculo 217 incluye expresamente los animales, que pertenecen civilmente a la categora intermedia de semovientes, pero cuya referencia no era estrictamente necesaria, por cuanto son claramente bienes muebles a estos efectos. Hay que aadir que en el caso del hurto, el artculo 223, ltimo prrafo, equipara a la cosa mueble la energa elctrica, el espectro radioelctrico y las dems clases de ondas o energa en los sistemas telefnicos, televisivos, facsimilares de computacin o cualquiera otras que tenga valor econmico. C) Concepto de ajenidad El bien mueble ha de ser, adems, ajeno. Este concepto es un elemento normativo del tipo, que se caracteriza por dos notas negativas: un bien es ajeno cuando no es propio y cuando no es susceptible de ocupacin (STS 661/1993, de 25 de marzo). La condicin de dueo en la persona que se apodera del bien que legalmente se encuentra en poder de otro, podr suponer, en su caso, la calificacin del hecho como coacciones, daos o estafa, pero no como robo ni hurto.

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La exigencia de que el bien no sea propio suscita importantes problemas en los casos de copropiedad o condominio. La opinin tradicional entiende que no hay delito porque la cosa no es ajena (Carrara, Groizard). Otros sostienen la tesis contraria sobre la base de que hay un apoderamiento de cuotas ajenas en cuanto pertenecientes a los otros condueos, consocios o coherederos (Viada, Cuello Caln). Una tercera postura (Quintano, Rodrguez Devesa) opta por distinguir entre los dos tipos de comunidad: Si se trata de una copropiedad de inspiracin romana, por cuotas, al existir una divisin ideal de la cosa, la sustraccin de la misma supone cometer delito de robo (o de hurto) por la incorporacin al patrimonio del autor de las cuotas o partes ajenas. Incluso algn autor (Muoz Conde) defiende, quiz en una interpretacin demasiado extensiva, que tambin hay delito aunque slo se apodere de la cuota que le corresponde antes de producirse la divisin, pues con ello se perjudica el valor econmico del todo. Si se trata en cambio de copropiedad germnica o en mano comn, al ser toda la cosa propiedad de todos no podra hablarse de cosa ajena, ni siquiera parcialmente, por lo que resulta difcil calificar el apoderamiento como robo (o hurto). El Cdigo de todas formas, no prev expresamente estos supuestos de copropiedad. Se exige, adems, que los bienes no sean susceptibles de adquirirse legtimamente por ocupacin. Las cosas abandonadas (res derelictae), las cosas sin dueo (res nullius) y las cosas de todos (res communes omnium), no pueden ser objeto de delito, por cuanto la propiedad de las mismas corresponder legtimamente a cualquier persona que las tome (STS 661/1993, de 25 de marzo). En todo caso, el abandono no se presume, y deber ser probado por quien lo alegue. Por lo que atae a las cosas extracommertium, sobre las que no existe un derecho de propiedad lcito (drogas, especies protegidas, etc.), el Tribunal Supremo espaol ha apreciado la existencia de delito (de robo o de hurto) tratndose de drogas, en cuanto es materia susceptible de propiedad, aunque sta titularidad sea ilegtima (SSTS de 21 de junio de 1982 y 26 de enero de 1984); y en caso de especies animales protegidas (STS 661/1993, de 25 de marzo). Los supuestos relativos a la apropiacin de las cosas perdidas que no son lo mismo que abandonadas se califican de hurto (art. 223.2), por lo que se expondrn posteriormente. D) Valuable econmicamente Adems de los tres requisitos anteriormente expuestos, la doctrina espaola ha venido exigiendo que el bien mueble y ajeno sea valuable econmicamente. Se podra discutir, desde esta perspectiva, si las cosas que slo tengan un valor afectivo

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o sentimental, pueden ser o no objeto de robo (o hurto), o lo seran de coacciones o daos. En el Cdigo Penal hondureo no se exige en el tipo que el bien tenga un valor concreto, y, todo valor afectivo o sentimental bien puede traducirse en un valor moral evaluable econmicamente, aunque sea con un valor mnimo y simblico, por lo que, desde un punto de vista prctico es posible calificar esos hechos de robo o, en su caso, de hurto.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
Estos delitos se cometen nicamente de forma dolosa; dolo que debe abarcar tanto el conocimiento de la ajenidad del bien, como la representacin de la voluntad contraria del dueo. Adems, como en todos los delitos de enriquecimiento, la doctrina ha exigido un elemento subjetivo, constituido por el nimo de lucro. Lo cierto es que en la descripcin tpica que el artculo 217 hace sobre el delito de robo, y el artculo 233 sobre el hurto, no se incluye expresamente ese nimo de lucro, quizs porque lo importante de estos delitos es la accin depredatoria o de apoderamiento; ello no obstante, no podemos olvidar que el robo es un delito de enriquecimiento, y eso es precisamente lo que sirve para diferenciarlo, en algunos supuestos, del delito de daos, en el que no existe ese elemento. La interpretacin de ese nimo de lucro ha de ser amplia, entendiendo como tal cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o meramente contemplativa, para s o para un tercero(89). Con nitidez seala la STS 50/2005, de 28 de enero, que el nimo de lucro comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero. Y, la STS 1219/2004, de 10 de diciembre, recuerda que el concepto lucro, ms amplio que el de enriquecimiento, abarca no solo la ganancia o beneficio de ndole econmico, sino cualquier otro, para s o para terceros, equivalente genricamente a cualquier ganancia o provecho que se saca de algo, incluso no patrimonial. Esto es cierto y as se ha entendido en relacin con los delitos contra el patrimonio, donde el nimo de lucro constituye ingrediente tpico de los mismos, bastando que el autor se apodere
(89)

As, por ejemplo, el apoderamiento de una obra de arte, si concurren el resto de requisitos, ser punible, ya se persiga su posterior venta con provecho econmico (momento que se encontrara ms all de la consumacin, y entrara ya en la fase de agotamiento del delito), la donacin a un tercero, o incluso un puro deseo contemplativo, colgndolo en el propio domicilio del autor del delito.

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de las cosas ajenas para su satisfaccin personal, como puede ser la contemplacin de una obra pictrica o incluso para satisfacer un deseo de venganza o un perjuicio moral al despojado. Esta formulacin del nimo de lucro permite diferenciar los delitos de enriquecimiento (robo, hurto, estafa, etc.) de los delitos de daos. Dicho nimo ha de inferirse de las circunstancias, pero se presume en los apoderamientos de bienes ajenos; el nimo de lucro est nsito en el propio apoderamiento (presumptio hominis), salvo que se acredite otra intencin de diferente signo, como la de daar, el nimo de vejar o gastar una broma, o incluso el nimo de hacerse pago (en este ltimo caso, quien sustrae la cosa perteneciente a su deudor para cobrarse lo debido cometer coacciones). A veces, sin que se haya procedido al apoderamiento de ningn bien, puede inferirse dicho nimo de los hechos indiciarios(90). Hay que analizar tambin la cuestin de si el nimo de lucro exige una intencin de apoderamiento definitivo del bien, o si incluye, y por tanto tambin constituira delito de robo o de hurto, la mera utilizacin temporal del mismo. En otros sistemas (como el espaol y el alemn, no en cambio en el francs), existen unos tipos especficos atenuados para los casos de los llamados robo y hurto de uso (o utilizacin ilegtima), como, por ejemplo, en el caso de vehculos de motor en los que el nimo no es de apropiacin definitiva, sino de utilizacin temporal. En el vigente
(90)

La STS 327/2000, de 7 de julio, dio como probado el nimo de lucro de los acusados y el propsito de apoderamiento de los objetos de valor que encontraren, a partir de los siguientes datos: penetracin de los acusados mediante escalamiento en casa deshabitada, por un agujero practicado a unos tres metros del suelo; y descerrajamiento de una puerta que daba acceso a un patio comn al inmueble invadido y a otro contiguo. Tales hechos, dice el Tribunal Supremo, no podan obedecer a otra finalidad que a la del apoderamiento de objetos de valor existentes en una u otra casa, sin que fuese lcita tampoco la intencin de recoger chatarra que manifestaron los acusados en el juicio oral, puesto que ello supondra la aprehensin de elementos muebles pertenecientes al dueo de la casa deshabitada. Otro ejemplo lo encontramos en la STS 1506/2001, de 20 de julio: el acusado fue detenido en el interior de un hotel y condenado por robo; su versin de los hechos era que entr en el hotel, no para llevarse nada, sino simplemente para dormir. Tal versin se rechaz con los siguientes argumentos: 1. Habiendo procedimientos ms favorables para poder dormir, extraa mucho que una persona fuerce una ventana para acceder al saln de un hotel. 2. Cuando lleg la polica local no estaba intentando dormir (ni dormido) sino oculto debajo de una mesa. 3. Llevaba consigo unas tijeras (tres pares), instrumentos idneos para el forzamiento propio de esta clase de robos. 4. Si era sa su intencin (dormir) parece lo ms adecuado que lo hubiera dicho enseguida a la polica o en el juzgado, lo que no hizo, pues se neg a declarar. Deducir de tales hechos completamente acreditados que el acusado entr en el hotel con nimo de apropiarse de lo que de valor all pudiera encontrar (nimo de lucro) es conforme a las reglas del criterio humano: hubo un uso correcto de la prueba de indicios para tener por acreditado tal elemento del tipo del delito de robo.

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Cdigo Penal de Honduras dichos tipos no se recogen. Actualmente habr que incluir estas conductas, por tanto, en el robo o hurto comunes, teniendo en cuenta adems que si el objeto material es un vehculo automotor terrestre, constituye un subtipo agravado segn los artculos 218, prrafo segundo y 224, prrafo segundo. En el caso de que el apoderamiento violento se realice, no con nimo de lucro, sino para hacerse pago el sujeto activo de un crdito que mantiene frente al sujeto pasivo, nos encontraramos ante el tipo muy privilegiado respecto del robo previsto dentro de las coacciones en el artculo 208, que se denomina en la doctrina realizacin arbitraria del propio derecho, y que en algunos sistemas se tipifica dentro de los delitos contra la Administracin de Justicia.

5. CONDUCTA TPICA
La conducta tpica consiste en apoderarse, arrebatar (robo) y tomar (hurto). Las tres expresiones describen una estructura compleja desarrollada en distintos momentos, desde el tocamiento o contacto con la cosa, pasando por su aprehensin, hasta el apoderamiento o apropiacin. En la determinacin del momento consumativo se enfrentan dos tesis extremas: la que sostiene que con tocar el bien o con cogerlo se consuma ya el delito (contrectatio) y la opuesta que requiere el efectivo dominio sobre el bien (illatio). Una tercera tesis intermedia fija el momento consumativo en la disponibilidad del bien. Esta ltima es la aceptada por la jurisprudencia espaola, sealando que el momento consumativo en los delitos de robo y hurto es aquel en que el infractor ha tenido la libre disponibilidad del bien, siquiera sea de modo momentneo, fugaz o de breve duracin (p. ej., STS de 25 de octubre de 1994). Se reconoce as, en estos delitos, una consumacin anticipada, siendo innecesario el logro del lucro o fin de aprovechamiento, y radicando el paso de la tentativa a la consumacin en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustrada, que ha de interpretarse, ms que como real y efectiva disposicin que supondra la entrada en la fase de agotamiento como ideal o potencial capacidad de disposicin, o de realizacin de cualquier acto de dominio material sobre ella (STS 2955/1993, de 27 de diciembre). Un buen resumen de la doctrina jurisprudencial espaola al respecto lo encontramos en la STS 1502/2003, de 14 de noviembre:
La jurisprudencia de esta Sala (sentencia 349/2001, de 9 de marzo), ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la contrectatio que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la aprehensio o aprehensin de la cosa; c) la ablatio, que implica la separacin de la cosa del lugar donde se halla; y d) la illatio que significa el traslado de la res furtiva a un lugar que permita la disponibilidad de la misma; llegando la jurisprudencia de esta Sala a la conclusin de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan

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consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustradas; disponibilidad que pueda ser momentnea o fugaz y basta que sea potencial (SS. de 25 de septiembre de 1981, 27 de abril de 1982, 30 de enero de 1984, 7 de mayo y 2 de noviembre de 1992, 196/1994 de 8 de febrero y 1077/1995 de 27 de octubre).

Obsrvese que basta la mera posibilidad de disponer para que quepa hablar de disponibilidad del bien; y, por ello, es suficiente que el agente pueda ocultar la cosa, destruirla, consumirla o menoscabarla, aunque no llegue a hacerlo, para que haya la disponibilidad que caracteriza la consumacin(91). Si el autor consigue entrar en el lugar donde se encuentra el bien (por ejemplo en la casa, en el automvil), pero no logra apoderarse del mismo, nos encontraremos ante el delito en el grado de tentativa conforme al artculo 15 del Cdigo (se han realizado actos inequvocos de ejecucin con la intencin de cometer el delito, pero no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente). Sin embargo, la mera aproximacin a dicho lugar, incluso aunque pudiera probarse el nimo de sustraer en l, no supone an la ejecucin de actos inequvocamente tpicos (son actos preparatorios impunes), por lo que no constituira ni robo ni hurto. Pero si ya ha habido apoderamiento, estamos ante el delito consumado conforme al artculo 14 del Cdigo Penal, al concurrir todos los elementos de su tipificacin legal, porque se han realizado todos los actos ejecutivos, aunque no haya podido disponer definitivamente de la cosa, fase que entra ya en el grado de agotamiento del delito (por ejemplo, en la prctica de Honduras se considera consumado el delito cuando el autor es detenido in fraganti con el bien al salir del lugar del hecho). En caso de aplicacin de delito continuado (artculo 37 del CP) con fundamento en una pluralidad de hechos, unos consumados y otros en grado de tentativa, se aprecia un nico delito continuado consumado. En materia probatoria, hay que tener en cuenta que segn la jurisprudencia espaola, la mera ocupacin de objetos robados no constituye, por s misma, sin otros indicios, prueba indirecta suficiente de ser el tenedor autor del robo, siempre que sea posible sostener otra versin razonable y verosmil ms favorable para la persona a quien se ocupan dichos objetos. Se trata de evitar los supuestos de irrazonabilidad, o carcter excesivamente abierto de la inferencia, lo cual no significa que no se pueda
(91)

La jurisprudencia espaola es restrictiva en cuanto a qu debe entenderse por disponibilidad y, as, en los supuestos de persecucin, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, ni el delito de apoderamiento llega a consumarse si la persecucin fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningn momento los autores del hecho fugitivos. En los supuestos de sustracciones en un local no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumacin del delito o apoderamiento, mientras el autor del apoderamiento no sale del local con las cosas sustradas (STS 1502/2003, de 14 de noviembre).

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condenar al autor de un robo por prueba indiciaria o indirecta, pero hace falta una pluralidad de indicios, acreditados directamente y que lleven a la conclusin de su culpabilidad como inferencia lgica y natural. La proximidad espacial al lugar donde se perpetr la depredacin, la proximidad temporal, la tenencia de todos o algunos de los objetos robados y la falta de una explicacin verosmil sobre tal tenencia son, muchas veces, elementos indiciarios suficientes para fundar una condena.

6. MEDIO EMPLEADO
El tipo bsico del robo se comete cuando en el apoderamiento se ejecuta empleando violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas A) Robo con violencia en las personas La violencia fsica (vis absoluta), se refiere a arrebatar, arrancar o tomar por la fuerza el bien, concurriendo en todos los casos en que existe un maltrato fsico a las personas, aunque sea de escasa entidad (constituyen violencia los empujones, golpes, forcejeos, bofetadas, tirones, etc). El Tribunal Supremo espaol incluye tambin la llamada violencia impropia, como el suministro de narcticos, anestsicos, etc., para despojar a la vctima de sus pertenencias, aunque la mayor parte de la doctrina se muestra en contra, por exigir violencia propia y directa. En el Derecho Penal hondureo no se plantea este problema ya que ha sido el propio legislador quien, con muy buen criterio, ha equiparado a la violencia el uso de medios que debiliten o anulen la resistencia de la vctima (art. 217.II del CP). No es preciso en modo alguno que se cause lesin a la vctima; si se produce un resultado lesivo, habr que calificarlo separadamente en concurso real con el robo, conforme a la gravedad que revista. No se califica independientemente como falta el puro maltrato de obra sin lesin, pues queda absorbido por la violencia que califica el robo. Tampoco es indispensable que la violencia recaiga precisamente sobre el dueo del bien sustrado. Lo relevante es que los actos violentos tengan la finalidad de facilitar el apoderamiento de la cosa mueble, aunque se realice sobre el acompaante de la vctima, o sobre un tercero que acude a auxiliarla. La violencia tpica en el robo tiene que tener una relacin de medio a fin con el apoderamiento (el artculo 217 dice: quien se apodera... empleando violencia...), pero tambin se califica de robo violento (y no de hurto en concurso real con falta de malos tratos o lesiones), el frecuente caso del hecho que comienza siendo un hurto como el tomar la cosa al descuido, y al apercibirse la vctima de lo que sucede e

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intentar evitarlo forcejea con el autor; o incluso el supuesto en el que la violencia se emplea frente a terceros para conseguir darse a la fuga con lo sustrado, etc. La STS 1502/2003, de 14 de noviembre, seala que si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidacin antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustrados y de alcanzarse la consumacin del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidacin se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento. Cuando en el robo se emplea violencia o intimidacin se produce normalmente una carencia de libertad momentnea, o incluso relativamente prolongada de la vctima, que queda absorbida por el robo. Sin embargo, cuando la duracin de esa privacin de libertad es excesiva, hay que plantearse si surge con carcter independiente y normalmente en rgimen de concurso ideal, un delito de detencin ilegal (conforme al artculo 193 del Cdigo). En estos casos, la jurisprudencia espaola (vanse las SSTS 1107/2000, de 23 de junio y 1790/2000, de 22 de noviembre) sostiene que existe un plus de antijuridicidad que desborda la inicial lesin del bien jurdico de la propiedad, afectando al derecho a la libertad deambulatoria por un tiempo ms all del necesario para consumar el robo, por lo que habr que calificar la detencin en concurso con el robo: concurso ideal si fue el medio para cometerlo, o real si se produce despus del mismo (por ejemplo, si se deja encerrada a la vctima para asegurar la huida del autor). Por otro lado, si hay varios coautores, pero nicamente uno o algunos de ellos emplean la violencia, todos responden por el delito de robo. En los casos de coautora, en los que conste el concierto previo sobre el apoderamiento, pero se acredite suficientemente que en el curso de los hechos se ha producido un exceso sobre ese acuerdo previo comn (por ejemplo un coautor hiere intencionadamente a la vctima), podramos discutir si por exigencias del principio de culpabilidad habra que acusar del resultado lesivo nicamente al autor material de la lesin, respondiendo los dems por el delito de robo violento. Sin embargo, en los casos dudosos, el Tribunal Supremo espaol ha considerado suficiente que los coautores no excluyeran a priori todo riesgo para la vida o integridad corporal de las personas, es decir que el resultado lesivo entrara dentro de las previsiones de aquellos y lo admitieran de modo ms o menos implcito (mxime si conocan que se iban a emplear armas o medios peligrosos), para extender a todos el resultado de lesiones o incluso de muerte, a ttulo como mnimo de dolo eventual. La STS 1502/2003, de 14 de noviembre, bien claro seala que, en un robo violento, respecto a la comunicabilidad del uso del arma a los partcipes, es igualmente procedente. En el apartado segundo del mismo artculo 217, se equipara por expreso deseo del legislador a la violencia contra las personas el hecho de arrebatar por sorpresa a la vctima la cosa que lleva consigo, teniendo en cuenta que sin esta

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previsin legal, los casos en que primara claramente la habilidad sobre la violencia, habra que calificarlos como simple hurto. Hay que destacar, sin embargo, que el propio verbo empleado (arrebatar) ya incorpora un matiz violento, por lo que de todos modos parece que habr que exigir un mnimo de violencia para calificar de robo, que se produce claramente en los casos de los llamados tirones en los que el autor arranca de forma sorpresiva la cartera, el collar o cadena, o los pendientes que lleva encima una mujer que camina por la calle. B) Robo con intimidacin en las personas La intimidacin (vis compulsiva o psquica) es el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente de suficiente entidad para vencer la voluntad contraria del sujeto contra el que se dirige. Tiene por objeto atacar la libertad de decisin del sujeto pasivo (se la denomina fuerza perturbadora del espritu), que se ve obligado a tolerar el desapoderamiento en contra de su voluntad, sin oponer reaccin, o incluso entregando l mismo el bien. No es problemtica la diferencia entre violencia e intimidacin, pero s cul ha de ser el lmite mnimo de sta, y si ha de considerarse con criterios objetivos o subjetivos. El Tribunal Supremo espaol considera que la intimidacin tiene un fuerte componente de subjetividad, de modo que lo relevante no es tanto la naturaleza del acto con el que se intimida, cuanto el hecho de que inspire realmente temor, angustia, inquietud o desasosiego en el destinatario, aunque hay que exigir un mnimo de idoneidad o significacin intimidatoria objetivas (en los casos dudosos conviene preguntar directamente a la vctima si se sinti atemorizada, y por qu motivo, con el fin de dejar sentado este extremo ya durante la instruccin; pero sobre todo en el mismo juicio oral, para que pueda quedar suficientemente probado). Se trata de un elemento que ha de valorarse en el caso concreto de una forma circunstancial, atendiendo a las condiciones y situacin de autor y vctima, de tiempo, lugar, y cualesquiera otros datos fcticos de razonable valoracin. Son suficientes las palabras o incluso actitudes o gestos amenazantes o conminatorios, sin necesidad de empleo de medios fsicos ni menos an de exhibicin de armas. En el caso de que, no obstante la existencia de intimidacin objetiva, el sujeto pasivo se niegue a la entrega de la cosa aunque hay doctrina que defiende en tales casos la concurrencia de un concurso entre hurto intentado y amenazas la jurisprudencia considera que se da un delito de robo con intimidacin en grado de tentativa (el sujeto activo ha dado comienzo a la ejecucin del delito, pero no ha practicado todos los actos necesarios para su consumacin por causas ajenas a su voluntad, como son el valor o la resistencia psicolgica de la vctima). Slo en el caso de que la intimidacin fuera ridcula o inadecuada para atemorizar a una persona media habra que acudir al delito menos grave de hurto.

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La diferencia entre el delito de robo con intimidacin y el delito de extorsin del artculo 222.1, cuando se trata de las llamadas amenazas condicionales lucrativas, que se efectan bajo la condicin de la entrega de un bien mueble ajeno, consiste en el elemento cronolgico. En el robo, tanto el mal con el que se conmina, como la exigencia de entrega de la cosa, son inmediatas a la accin, mientras que en las amenazas hay un espacio de tiempo entre la conminacin y la ejecucin del mal y dicha entrega. La diferencia de pena, est justificada porque es ciertamente ms grave exigir la entrega inmediata, que dejar al sujeto pasivo un lapso de tiempo, durante el cual podra recuperar su libertad de decisin y prepararse incluso para la defensa de su patrimonio. Cuando se produce una nica situacin de violencia o intimidacin, pero son varios los sujetos pasivos a quienes se les sustraen bienes (por ejemplo, en un atraco a un establecimiento comercial, los autores se apoderan del dinero de la caja, y de las pertenencias de los empleados y clientes que all se encuentran), se aprecia un solo delito de robo. Por otro lado, el artculo 37 del Cdigo Penal no excluye la posibilidad de aplicacin del delito continuado, que precisamente est previsto para los delitos contra la propiedad. El Tribunal Supremo espaol considera que no es aplicable a los delitos de robo con violencia o intimidacin, por cuanto el Cdigo espaol excepciona el delito continuado en las ofensas a bienes eminentemente personales, y como se ha sealado anteriormente, estos robos suponen tambin un ataque a la libertad y seguridad de las personas. C) Robo con fuerza en las cosas En el delito de robo en el que se emplea fuerza se castiga la mayor gravedad que supone, respecto del hurto, el violentar los mecanismos de proteccin que preservan los bienes: es ste un ataque ms intenso a la propiedad. El artculo 217 habla de emplear fuerza en las cosas, sin efectuar posteriormente una descripcin del trmino fuerza a efectos jurdico-penales, por lo que deber ser labor del intrprete el deslindar el concepto normativo del puramente gramatical. La STS de 31 de marzo de 1981 nos ofrece una aproximacin al concepto penal de fuerza: todo apoderamiento de dinero, efectos o bienes muebles ajenos que se realicen violentando, forzando, empleando el esfuerzo humano, directa o mecnicamente ayudado, para dolosamente quebrantar aquellas protecciones de cierre y guarda que el propietario adopt para la defensa de su patrimonio. En todo caso, apoderarse (de bienes muebles ajenos) empleando fuerza en las cosas, suscita la cuestin de si la fuerza ha de preceder al apoderamiento, como defiende la doctrina mayoritaria, o si cabe incluir tambin la fuerza posterior,

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empleada para salir del lugar cerrado (por ejemplo, el autor accede a un establecimiento en el horario en que est abierto al pblico, se esconde, apoderndose de los bienes una vez que ha sido cerrado por los empleados, teniendo que fracturar la puerta para salir). En la prctica forense de Honduras se ha venido considerando como delito de robo al que, adems, habra que aplicar el subtipo agravado (tambin para el hurto) si se trata de edificio o lugar destinado a habitacin (arts. 219, ltimo prrafo, y 225.3 del CP).

7. CONDUCTAS AGRAVADAS
El artculo 219 establece circunstancias agravatorias del robo, aumentando en un tercio la pena. Los supuestos que se recogen en el apartado 2.a), b), c) y d) son considerados en otros Cdigos (como el espaol), una lista cerrada o numerus clausus de fuerza en las cosas. En el Cdigo Penal hondureo tales circunstancias vienen referidas exclusivamente al robo producido en casa habitada o en una oficina pblica, en un edificio destinado a un culto religioso, en un centro docente o cultural pblico o privado, en un establecimiento comercial, bancario o de asistencia social. Son las siguientes: a) b) c) d) Escalamiento. Rompimiento de paredes, techos, suelos o pavimentos o fractura de puertas o ventanas. Empleando llaves falsas, ganzas u otros instrumentos semejante; se considera llave falsa la legtima sustrada al propietario; y, Fractura de armarios, cajas fuertes u otra clase de muebles u objetos sellados o cerrados o mediante la sustraccin de los mismos para ser abiertos o violentados fuera del lugar del robo.

A) Escalamiento El concepto tradicional de escalamiento, en sentido jurdico penal, se refiere a la entrada en el lugar del robo por va inslita, desacostumbrada o inusual, distinta desde luego a la que de ordinario utiliza el titular de dichos bienes (por todas, SSTS de 3 de julio de 1991 y 14 de septiembre de 2000). Es decir, el escalamiento no consiste nicamente en trepar, ascender o subir por una pared o valla, sino tambin en entrar a travs del subsuelo, la chimenea, el tejado, o incluso de una ventana, con independencia de la altura a que se encuentre del suelo o de que se hallara abierta o cerrada, y sin que sea preciso fractura de tipo alguno. La jurisprudencia espaola ha elabora una nueva doctrina restringiendo el concepto legal de escalamiento en un doble sentido (vanse, p. ej., las SSTS

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143/2001, de 7 febrero y 1615/2001, de 5 de noviembre): 1) Exigiendo que la entrada por un lugar no destinado al efecto haya precisado el empleo de una destreza o un esfuerzo de cierta importancia; destreza o esfuerzo presentes en la nocin estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intrprete (SSTS 648/1999, de 20 de abril y 362/2000, de 10 de marzo). Se trata, en definitiva, de limitar el escalamiento a supuestos en los que el acusado exterioriza, mediante el empleo de habilidad o esfuerzo para ascender al lugar por donde efecta el acceso, una energa criminal equiparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas, es decir que sea similar a la superacin violenta de obstculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad (STS nm. 586/1999, de 15 de abril). Con ello se han excluido de la tipificacin legal como robo con escalamiento, los casos de entrada a travs de una ventana abierta sita en la planta baja (sentencia de 20 de abril de 1999) o a nivel de calle (sentencia de 18 de enero de 1999, nm. 24/1999), cuando no conste una especial altura de la misma con relacin al suelo o una forma concreta con la que el acusado haya logrado auparse hasta el alfizar que revelen la especial habilidad o esfuerzo propios del escalamiento (STS 362/2000, de 10 de marzo). 2) Excluyendo los supuestos del llamado escalamiento de salida o de huda (SSTS 22 de abril y 18 de octubre de 1999) al exigir el artculo 237 del Cdigo Penal espaol de 1995 que la fuerza en las cosas se utilice para acceder al lugar donde stas se encuentren. En el Derecho hondureo, sin embargo, puede tomarse en consideracin, como agravante especfica, el escalamiento de salida ya que en el artculo 219 no se exige que ste se d exclusivamente para acceder al lugar donde los bienes se encuentren. B) Rompimiento de paredes, techos, suelos o pavimentos o fractura de puertas o ventanas Se refiere a la fractura externa de los elementos o instrumentos de seguridad o cerramientos colocados por el propietario para proteger sus bienes. Aunque la agravacin parece referirse exclusivamente a edificios (pared, techos, suelo o pavimento, puerta o ventana), se ha interpretado extensivamente, entendiendo que puede incluirse aqu el rompimiento o fractura de toda estructura que delimite un espacio exterior con la finalidad de obstaculizar el apoderamiento del bien. As, la jurisprudencia espaola ha incluido vagones de ferrocarril (STS de 15 de abril de 1957), ventanillas de coches (STS de 29 de septiembre de 1979), lunas de escaparates comerciales (SSTS de 30 de septiembre de 1966 y 3 de febrero de 1969), maletero de un coche (STS de 4 de junio de 1982). Adems, para la STS de

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16 de diciembre de 1985, no es preciso que la fractura de la puerta sea el medio para introducirse en el recinto del delito, bastando que en algn momento de ejecucin concurra la mencionada circunstancia de fractura (se trataba de un supuesto en el que la puerta que se fractur fue la del dormitorio donde se encontraba el objeto robado que estaba cerrada con llave, pero no la principal de la vivienda que se encontraba abierta). Tratndose de puertas o ventanas, el concepto no se reduce al rompimiento estricto de las mismas, sino que incluye el de sus candados, cerraduras, cerrojos, bisagras, sujecin con anillas o cadenas, o cualquier mecanismo de cierre o seguridad de cualquier tipo, mecnico, elctrico, electrnico, etc. Pero es que, ni siquiera es necesario romper, destruir o fracturar ningn objeto. Y ello porque, para la aplicacin del precepto, basta con quebrantar dolosamente los medios de proteccin que el propietario adopt para la defensa de su patrimonio (STS de 12 de marzo de 1984). Desde esta perspectiva, se ha considerado tambin fuerza, por ejemplo, el sacar una puerta corredera de sus guas, y el desmontar los cristales de una ventana de un inmueble o el parabrisas de un automvil sin romperlos. En el caso, por lo dems casi consustancial al hecho, de que se causen daos con la accin, no constituyen un delito independiente, sino que quedan absorbidos por el robo, generando la correspondiente indemnizacin en concepto de responsabilidad civil (arts. 105 y ss. del CP). Esta regla general no ser aplicable en el caso de que se cometan daos absolutamente innecesarios o desproporcionados para llegar a los bienes muebles que se quieren sustraer, o si los daos se realizan despus de haberse apoderado ya de los bienes, porque ello revela, adems del nimo de lucro, un claro animus damnandi, que deber llevar a calificarlos como delito independiente en concurso, no ya ideal-medial, sino real con el robo. C) Empleo de llave falsa, ganzas u otros instrumentos semejantes El concepto de llave falsa en el robo con fuerza es funcional y no gramatical, por eso precisamente se utiliza la frmula abierta de otros instrumentos semejantes. Ello permite incluir instrumentos modernos que cumplen dicha funcin, tales como las tarjetas, magnticas o perforadas (que dan acceso a la habitacin de un hotel, a un parking, etc.), los mandos de apertura a distancia, y otros similares. As, cabe considerar robo con fuerza el supuesto de extraer dinero de un cajero automtico con la tarjeta de crdito o dbito de otra persona. A la llave falsa se asimila, por expresa disposicin legal, la legtima sustrada al propietario. Con una interpretacin amplia, deberamos incluir la llave de la que se est en posesin contra o sin la voluntad de su dueo, y sobre la que no se tiene ttulo alguno, de hecho o de derecho, ya se posea por sustraccin subrepticia,

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retencin o apropiacin indebida, o porque haya sido olvidada por su dueo circunstancialmente en cualquier lugar, o incluso la dejada en la misma cerradura por descuido y que queda al alcance de cualquiera(92). Con una interpretacin ms restrictiva, llave falsa slo sera la que se obtiene por medio de una infraccin penal, a ttulo de delito o falta (robo, hurto, retencin indebida, accin engaosa); esto excluira, por ejemplo, el caso citado de quien abre la puerta al ver que est la llave puesta en la cerradura. Sin embargo, la restriccin de este ltimo planteamiento es slo aparente. En efecto, a travs del amplio significado del verbo tomar (caracterstico del hurto: artculo 223.1 del CP) o de la tipificacin de la apropiacin de las cosas perdidas como hurto (art. 223.2 del CP), pueden estimarse ilcitas penalmente las conductas consistentes en coger, asir o hacerse con las llaves aunque estn perdidas u olvidadas, si es sin consentimiento o autorizacin del dueo. Un supuesto interesante, por lo problemtico y frecuente, es el de la maniobra conocida como el puente o unin de los cables de encendido de un automvil para ponerlo en marcha y circular con l. Dicha maniobra, a pesar de ese concepto funcional y amplio, no se considera por el Tribunal Supremo espaol como utilizacin de llave falsa. La razn es la siguiente: En el delito de robo la fuerza tpica es la vis ad rem, o medio para llegar a las cosas cerradas. Realizar el puente, sera una vis in re, es decir sobre el objeto mismo de la sustraccin, y por tanto no incardinable en el concepto. Por ello, la sustraccin de un automvil, rompiendo para acceder al mismo la ventana, o forzando la cerradura de la puerta, independientemente del medio utilizado para ponerlo en marcha habr de calificarse como robo con fuerza. Pero la sustraccin de un vehculo abierto, en el que se hace el puente, si no se rompe la carcasa que contienen los cables de encendido, hecho que s cabra en el concepto
(92)

La jurisprudencia espaola rechaza la calificacin de robo cuando la llave se encuentra en lugar visible y prcticamente a disposicin de quien la toma. La STS de 3 de marzo de 1987, dice al respecto: la jurisprudencia de esta Sala prescindiendo de vacilaciones que tienen origen de las peculiaridades de cada caso rechaza el robo cuando la llave se halle en un lugar visible y, prcticamente, a disposicin de quien la tomare, porque entonces no puede hablarse de sustraccin, ni ruptura por tanto de la relacin posesoria. Aquella calificacin delictiva asimilada ex lege a un acto de fuerza surge cuando la llave, oculta o escondida, exige en el sujeto una actividad de bsqueda para quebrantar las defensas y medidas o medios de proteccin tomados por el propietario o por quien ejerce la posesin en su nombre Sentencias de 14 de octubre de 1961, 9 de octubre de 1963, 3 de octubre de 1968, 2 de enero de 1973, 3 de febrero de 1982, 2 de octubre de 1984, y 13 de octubre de 1986. Y es palmario, que este es el caso de quienes proceden supuesto contemplado en la causa a abrir el buzn de la portera, tomar las llaves del cuarto de bicicletas, y en ste coger la llave de la vivienda que estaba guardada en un cajoncito tapada con unos papeles, la cual haba sido entregada al portero por el propietario al iniciar las vacaciones estivales.

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amplio de fuerza del artculo 217 del Cdigo Penal, se estimar hurto. La STS 1927/1992, de 18 de septiembre es bien ilustrativa al respecto: Reconoce que hay resoluciones de esta Sala que han incluido entre las modalidades de robo con fuerza en las cosas el rompimiento del sistema de bloqueo del vehculo y la preparacin de un puente elctrico para ponerlo en marcha argumentado bsicamente que la fuerza est representada por el rompimiento o fractura de los obstculos o cierres que el propietario adopta para la defensa de su patrimonio, otorgando a la llave falsa un amplio y comprensivo concepto; sin embargo, una consideracin ms atenta al principio de legalidad, y a su concrecin tcnica en la tipicidad (arts. 9.3 y 25.1 de la Constitucin Espaola), han evidenciado que la expresada manipulacin, no obstante la violencia o fuerza inherente, no es la fuerza ad rem (fuerza-medio para llegar a las cosas cerradas), sino la vis in re sobre el objeto mismo de la sustraccin para poner el vehculo en movimiento que no puede encuadrarse en los supuestos tpicos, sin que el puente o conexin de los cables para el arranque del automvil pueda ser parificada, por razn de semejanza, a las llaves falsas, por mucha amplitud o importancia que se otorgue al aspecto funcional del concepto (en idntico sentido puede verse la STS 2634/1993, de 24 de noviembre). En el Derecho hondureo, aunque no se incluyera esta accin en el concepto de llave falsa, no veo inconveniente alguno en calificarla como robo con fuerza en las cosas, dentro del tipo bsico del artculo 217 del CP. Hay que tener presente que, a diferencia del legislador espaol que ha introducido en el Cdigo un listado cerrado de modalidades de robo con fuerza en las cosas, el legislador hondureo, a mi juicio con mejor criterio, ha dejado abiertas las posibles actuaciones en que se emplee fuerza en las cosas y tan slo ha agravado aquellas conductas en las que se empleen determinadas modalidades de fuerza (art. 219 del CP), sin que ello suponga excluir otras conductas que puedan integrar el tipo bsico, ya se trate de vis in re o de vis ad rem. Al fin y al cabo, la fuerza en las cosas debera incluir todas aquellas actuaciones que tienda a quebrantar aquellas protecciones de cierre y guarda que el propietario adopt para la defensa de su patrimonio (STS de 31 de marzo de 1981). D) Fractura de armarios, cajas fuertes, u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o mediante la sustraccin de los mismos para ser abiertos o violentados fuera del lugar del robo Se trata del supuesto denominado fractura interna. Ser aplicable el robo con fuerza, y no el mero hurto, si se produce la fractura de esos objetos cerrados, aunque la sustraccin inicial de los mismos se hiciera sin fuerza, debindose aplicar tambin la agravacin de casa habitada si se realiz el apoderamiento dentro de sta. Si se sustrajo el bien sin emplear fuerza y se desplaz a otro lugar con la intencin de fracturarlo despus, lo correcto es apreciar robo con fuerza en tentativa,

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y no hurto. Igual que sealbamos anteriormente, en este supuesto hay que incluir tambin el forzamiento de las cerraduras de estos objetos. Para la jurisprudencia espaola, no constituye fuerza tpica el violentar la cadena de seguridad que el dueo ha colocado en una moto o ciclomotor para inmovilizarlos, porque no se trata de un objeto cerrado; tampoco la retirada o fractura del precinto de seguridad magntico que se coloca en las prendas de vestir en algunas tiendas. Hay que recordar que en derecho espaol las modalidades de actuacin que constituyen fuerza en las cosas estn tasadas. No sucede lo mismo en el Derecho hondureo: aunque no se pueda aplicar el tipo agravado del artculo 219.f) del CP, puede entenderse en ambos casos que hay fuerza en las cosas (se rompe la cadena o el precinto de seguridad para acceder al apoderamiento del bien), de suerte que pueden considerarse robos, agravado el primero de ellos conforme al artculo 218, prrafo segundo, del CP. Con la redaccin del precepto, parece difcil tambin (porque sera seguramente emplear la analoga in malam partem o contra reo), considerar robo agravado de esta modalidad el abrir mediante el descubrimiento de sus claves de apertura, cajas fuertes, o cualquier objeto que disponga de ellas, como maletas o carteras, si no se produce la efectiva fractura; pero no habra obstculo para calificarlo como robo agravado del artculo 219 c) del CP, antes examinado, al incluir el tipo no slo las llaves falsas sino tambin otros instrumentos semejantes, entre los que pueden incluirse sin dificultad todos los modernos aparatos electrnicos u digitales para descubrir las claves de cierre o de acceso a la apertura. E) Portar armas El fundamento de la agravacin obedece a la mayor peligrosidad, al riesgo que supone para la integridad fsica el hecho de que los autores cometan el robo provistos de armas. No es preciso, para aplicar el subtipo agravado, que el arma se haya usado de forma efectiva; basta con portarla. De ah que si los autores las llevan encima, aunque no las hubieran exhibido durante la accin, sea de aplicacin el artculo 219, por cuanto las armas se estn portando, y ello ya incorpora el peligro de que puedan acabarse usando durante el robo, con el correspondiente riesgo para la vctima, que es lo que el legislador quiere castigar. Un problema relevante es qu hacer cuando los autores no lleven con ellos las armas, sino que las tomen en el mismo lugar del hecho (apoderamiento in situ). Si se hace una interpretacin estricta del trmino portar, entendido gramaticalmente como transportar, conducir una cosa de un sitio a otro, no se aplicar el subtipo. La jurisprudencia espaola se ha inclinado por esta postura y considera que en los supuestos de uso de armas o instrumentos peligros no

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porteados al lugar del hecho, sino cogidos in situ, no es apreciable la agravante y justifica la limitacin de la agravacin a los supuestos en que el arma se llevase al lugar del robo, por la mayor peligrosidad, y por ende, mayor antijuridicidad, que supone el portar o poseer de antemano los instrumentos peligrosos (SSTS 1336/1997, de 31 de octubre; 39/2001, de 21 de febrero; 517/2002, de 18 de marzo, y 1279/2002, de 4 de julio, entre otras muchas). Pero tambin puede sostenerse con slidos fundamentos que, a los efectos de aplicar la agravacin por portar arma, tanto da que la trajera consigo el sujeto pasivo como que la cogiese en el lugar de los hechos. Desde luego, este criterio no se ve debilitado por una interpretacin gramatical ya que portar, como sinnimo de llevar, supone, en una de sus mltiples acepciones, tener, estar provisto de algo, con independencia de cundo y dnde se cogi el arma. El verdadero fundamento de la agravacin consistente en portar armas es, desde un punto de vista objetivo, el aumento del peligro para bienes jurdicos personales del sujeto pasivo que el autor crea mediante el uso del arma o del instrumento peligroso. Asimismo es posible sostener, desde una perspectiva subjetiva, que dicho incremento de la pena se explica por el mayor efecto intimidante, y correlativamente inhibidor de la autodefensa, de la vctima del delito. En todo caso, desde cualquiera de estas posiciones respecto del fundamento de la agravacin, la circunstancia de que el autor haya llegado al lugar del hecho con el arma o la haya cogido en l, debera ser irrelevante, dado que el peligro corrido por los bienes de la vctima ha sido mayor o su capacidad de autodefensa se ha visto ms restringida por la violencia anunciada en el ataque (93).
(93)

Esta es la opinin del magistrado del Tribunal Supremo espaol Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, expresada en el voto particular a la STS 39/2001, de 21 de febrero, que transcribimos seguidamente por su indudable inters: La mayora, sin embargo, entiende que la interpretacin que se acaba de exponer no es compatible con el texto de la ley, pues ste se refiere a las armas o instrumentos peligrosos que llevare el delincuente. En primer lugar se aduce en favor de esta tesis el sentido gramatical del verbo llevar. El magistrado que suscribe no puede compartir esta argumentacin, pues una palabra que en el Diccionario de la Real Academia tiene reconocidas 23 (veintitrs) acepciones no tiene un sentido tan unvoco como para excluir una interpretacin poltico-criminalmente no objetada en la argumentacin de la mayora. La eleccin de un significado de un vocablo que tiene tantos no puede ser en ningn caso fundamentada con el mtodo gramatical, si ste, como es obvio, es bien entendido, dado que ya tal eleccin slo puede ser consecuencia de algn otro criterio distinto del significado mismo. Sobre todo cuando una de las acepciones del verbo llevar es la de estar provisto de algo, acepcin, por lo tanto, que no excluye, sino todo lo contrario, la interpretacin que aqu se postula. Consecuentemente, el argumento basado en el principio de legalidad carece de todo respaldo. Es evidente que si llevar significa estar provisto de algo, el texto legal cubre tambin la interpretacin teleolgica propuesta. Nadie duda que una interpretacin cubierta por el texto legal no vulnera en ningn caso el principio de legalidad. Tampoco es posible compartir el argumento basado en la mayor antijuridicidad que supone el

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El concepto de arma comprende todo instrumento apto e idneo para aumentar la capacidad agresiva y ofensiva del infractor y para lesionar la vida o la integridad fsica (armas de fuego, armas blancas y, en general, cualquier medio vulnerante o contundente). En el caso de las armas de fuego, si no consta su correcto estado de funcionamiento, es conveniente efectuar en el escrito de acusacin una descripcin de las mismas (forma, tamao, material de composicin, etc.), que permita en su caso apreciar su capacidad de agresin como elemento contundente, por si la defensa basa su defensa en que pro reo hay que considerar que si no est acreditado que el arma era autntica, o que estaba en buen estado para disparar, no hay que aplicar la agravacin. Con todo, el Tribunal Supremo espaol, en alguna sentencia, consider aplicable la agravacin, pese a que el arma esgrimida careca de aptitud para daar, en atencin a la impresin o sentimiento de seguridad de la vctima(94). Se trata, en cualquier caso, de una circunstancia objetiva, por lo que se comunica a todos los partcipes en el delito que conozcan y acepten la presencia de las armas durante la comisin del hecho, aunque ni siquiera las hayan portado
portar o poseer (el arma) de antemano. En primer lugar porque la antijuridicidad no es un concepto graduable. No hay ms o menos antijuridicidad. Hay antijuridicidad o no la hay, pues la antijuricidad es la contrariedad al derecho que se da cuando no concurren causas de justificacin. En todo caso lo graduable es el injusto o la ilicitud. Pero, es tambin indudable que desde el punto de vista de la mayor o menor intensidad de la lesin (o peligro de lesin) del bien jurdico lo decisivo es cmo se produce el ataque o el ejercicio de la violencia, pues esto es lo que genera mayores peligros para la vctima o una mayor indefensin de la misma. La premeditacin del uso del arma o del medio peligroso, que en el fondo es el criterio que propone la mayora para explicar el fundamento de la agravacin de la pena en estos casos, por el contrario, carece de toda relevancia. Se trata de una circunstancia subjetiva cuya ausencia no debe neutralizar el significado de la mayor violencia a la que objetivamente se ha visto sometida la vctima. En todo caso, es seguro que la ley penal no puede haber querido favorecer al autor violento simplemente porque la decisin de valerse de un arma o de un instrumento peligroso haya sido adoptada en un momento muy cercano al ataque. La cercana temporal entre la decisin de usar el arma para intimidar y el ejercicio de la violencia no modifica en nada la situacin de la vctima que sufre el ataque. En suma: el magistrado que suscribe entiende, por las razones expuestas, que en el delito de robo es aplicable el artculo 242.2 CP [subtipo del robo con violencia o intimidacin agravado por llevar armas] aunque el autor haya cogido el instrumento peligroso o el arma utilizada en el lugar en el que ejecuta el ataque contra la vctima.
(94)

La STS de 30 de enero de 1985 (RJ 1985\376) deca: tiene declarado esta Sala que para apreciar este subtipo agravado es suficiente que la dinmica delictiva se produzca con su arma, aunque sta no funcione o sea disimulada, pues con ella se ataca el sentimiento de la seguridad personal.

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consigo (SSTS 1527/1992, de 30 junio; 1835/1999, de 28 de diciembre). El previo concierto para llevar a trmino un delito de robo con violencia o intimidacin que no excluya a priori todo riesgo para la vida o para la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partcipes directos de robo y justifica la comunicabilidad de la circunstancia de portar el arma intimidante (STS de 20 de diciembre de 1989). F) En casa habitada El concepto legal de casa habitada se recoge en el artculo 220 del Cdigo, a modo de interpretacin autntica, como: todo albergue que constituya la morada de una o ms personas, aunque se encuentren accidentalmente ausentes de ella cuando el robo tuviere lugar. Se consideran dependencias de casa habitada, o de los establecimientos enumerados en el inciso 2 del artculo anterior, los corrales, bodegas, graneros, pajares, garajes, cuadras y dems departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio, y en comunicacin interior con el mismo y con el cual formen un solo todo. Se trata del espacio utilizado como vivienda, fija o temporal, que no tiene por ello que coincidir con el concepto civil de domicilio. Por ello se incluyen las habitaciones de hoteles y posadas, autocaravanas, o incluso tiendas de campaa. El fundamento de la agravacin es doble: por un lado, el riesgo para las personas que puede constituir el que los autores del robo encuentren a los moradores dentro del lugar donde se lleva a cabo el robo, y por otro, el atentado a la intimidad que supone que el autor viole, con su presencia no permitida, el lugar donde se desarrolla la vida del morador. Se aplica, por prescripcin legal, aunque los moradores se encuentren accidentalmente ausentes de la misma, lo que lleva a discutir si se aplica en el caso de segundas residencias, o viviendas de temporada o vacaciones, cuando no se encuentran ocupadas. El Tribunal Supremo espaol, estima la agravacin tambin en estos casos, ante la posibilidad de que puedan acudir sus ocupantes, no siendo exigible una situacin de permanencia en el uso del inmueble (hay autores que sin embargo, sealan que los trminos accidentalmente ausentes no pueden asimilarse a presencia espordica). La cuestin de que los autores del robo hubieran entrado en un primer momento en la vivienda de forma lcita, con autorizacin del titular o por cualquier otro motivo, plantea si es procedente aplicar la agravacin, que hay que resolver afirmativamente segn la prctica hondurea. La apreciacin del subtipo impide evidentemente estimar al mismo tiempo tanto la agravante genrica del artculo 27.15 (agravante de cometer el hecho en la morada del ofendido), como el delito de allanamiento de morada del artculo 202 del Cdigo Penal. Como alguna de las circunstancias agravatorias del artculo 219 tambin

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opera como agravante genrica del artculo 27 (agravantes de despoblado o cuadrilla, escalamiento, rompimiento de pared, techo o suelo o fractura de puerta o ventana), si concurren varias, una de ellas determinar el subtipo agravado, y las dems operarn como agravantes genricas con los efectos en materia de individualizacin penolgica del artculo 69. Hay que recordar tambin que el ltimo prrafo del artculo 219 efecta una remisin expresa a las agravantes especficas que estn previstas para el delito de hurto en el artculo 225, sealando que tambin aumentarn la pena en un tercio en el robo. G) El delito de tenencia o fabricacin de instrumentos para el robo Por ltimo, dentro del captulo dedicado al delito de robo, el artculo 221 tipifica un delito de mera sospecha, el de tenencia o fabricacin de tiles para el robo, en los siguientes trminos: Quien tuviere en su poder ganzas u otros instrumentos destinados especialmente para ejecutar el delito de robo, y no diere el descargo suficiente sobre su adquisicin o conservacin, ser castigado con reclusin de tres meses a un ao. En igual pena incurrirn los que con idntico fin fabricaren dichos instrumentos. Si fueren cerrajeros se les aplicara de uno a dos aos de reclusin. La simple tenencia es un acto preparatorio que, de no ser por su tipificacin autnoma, sera impune al no poder considerarse conspiracin, ni proposicin (art. 17 del CP). Se impone al imputado que sea l quien d descargo suficiente sobre la adquisicin o conservacin de las ganzas e instrumentos a los que el tipo se refiere, de suerte que puede tambin considerarse como un delito de sospecha. Ello pugna seriamente con la presuncin de inocencia. Este delito mereci, cuando en el anterior Cdigo Penal espaol exista uno similar, duras crticas doctrinales al entender que se trataba un supuesto de responsabilidad objetiva, incompatible con el principio de culpabilidad que ha de regir el Derecho Penal. As, una sentencia del Tribunal Constitucional espaol del ao 1988 (la STC 105/1988, de 6 de junio), consider que, en todo caso, segua siendo la acusacin la que deba probar clara e indubitadamente el destino especfico de los tiles para cometer el delito de robo, sin que cupiera la inversin de la carga de la prueba en materia de presuncin de inocencia, porque otra cosa supondra una clara inconstitucionalidad. Por este motivo se modific su redaccin en 1989 (se hizo desaparecer la exigencia de que fuera el propio acusado quien diese descargo suficiente sobre su adquisicin o conservacin) y, finalmente, se elimin del Cdigo Penal espaol de 1995.

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La tenencia de ganzas u otros instrumentos es un comportamiento subsumido en el robo ulterior, si son precisamente esas ganzas o instrumentos los utilizados para la ejecucin del mismo. Por lo que se refiere a la fabricacin, si constituye el acto de complicidad en un robo, ste consume aqulla. La agravacin del delito en el caso de los cerrajeros pretende castigar, tanto la mayor antijuridicidad del hecho en el caso de que la conducta sea cometida por este tipo de profesionales, como el riesgo de que por la mayor facilidad que tienen los mismos para la fabricacin de esos instrumentos, se fabriquen en masa o en nmero importante, con la intencin de suministrar a las bandas de delincuentes que se dedican a la comisin de robos.

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Captulo II. Extorsin y chantaje

Segn el artculo 222: Incurrir en reclusin de tres (3) a nueve (9) aos: 1) Quien mediante violencia o amenazas, obligare a alguien a hacer o dejar de hacer alguna cosa, a fin de obtener para s o para otros un provecho injusto. 2) Quien para defraudar a otro lo obligare con violencia o intimidacin a suscribir, otorgar, entregar o destruir una escritura pblica o cualquier otro documento pblico o privado. 3) Quien con amenazas de imputaciones contra el honor o el prestigio, o de violacin o divulgacin de secretos con perjuicio en uno u otro caso para el ofendido, su familia o la entidad en cuya gestin intervenga o tenga ste inters, exigiere la entrega de una cantidad de dinero, recompensa o efectos.

1. EXTORSIN
El Diccionario de la Real Academia de la lengua define la extorsin como un delito contra el patrimonio consistente en emplear violencia o intimidacin para defraudar a otro. Dos tipos de conductas son las que, en el Derecho hondureo, constituyen este delito: las descritas en los apartados 1) y 2) del artculo 222 del CP. 1) En el apartado primero se tipifica una conducta similar a las coacciones de los artculos 206 y 208. Se diferencia de las primeras en dos aspectos: en la conducta tpica, que incluye aqu el medio comisivo de las amenazas (no as en el artculo 206); y en el elemento intencional, que ha de dirigirse en la extorsin a la obtencin de un provecho injusto. De las coacciones del 208 (esto es de la llamada realizacin arbitraria del propio derecho), se diferencia la extorsin en que aqu es el sujeto pasivo el que ha de hacer o dejar de hacer alguna cosa, mientras que en aquellas coacciones, es el sujeto activo el que se apodera de la cosa perteneciente a su deudor, en realidad sin nimo de lucro, sino con la intencin de cobrarse lo que le era debido.

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El concurso de normas o conflicto aparente de leyes penales entre estos preceptos habr de resolverse aplicando el tipo de la extorsin, que es el especial frente a los de las coacciones (art. 2.A-1 del CP). 2) En el apartado segundo se recoge un supuesto intermedio entre el robo con violencia o intimidacin, las coacciones y la estafa. Como en los dems delitos patrimoniales de enriquecimiento, exige nimo de lucro, incluido en los trminos para defraudar a otro. Dicho nimo ha de entenderse en sentido amplio, como en el robo y el hurto, es decir como sinnimo de cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o contemplativa. Sin embargo, la extorsin no se refiere nicamente a los bienes muebles, como en aqullos, sino que puede afectar tanto al patrimonio mobiliario como al inmobiliario de la vctima. Adems, es de esencia en la extorsin que el extorsionado realice un comportamiento activo, normalmente de disposicin, a travs de la suscripcin, otorgamiento, entrega o destruccin de cualquier documento. En realidad, lo que har ser disponer del derecho patrimonial incorporado al documento. El modo comisivo del autor exige la violencia que se refiere a la que se realiza in personam (no la vis in rebus o sobre las cosas) o la intimidacin. Sirve aqu, para delimitar los conceptos de violencia e intimidacin, lo dicho anteriormente al analizar el robo, debindose sealar que si la violencia empleada en la extorsin produce un resultado lesivo, deber calificarse separadamente en concurso real. Naturalmente, debe excluirse como intimidacin tpica la simple presin anmica, propia de negociaciones jurdicas y econmicas. El supuesto incluido en este tipo, consistente en obligar con violencia o intimidacin a la entrega de un documento, es difcilmente distinguible del robo en el que se emplea violencia o intimidacin, debiendo decidirse la aplicacin de un tipo u otro por principio de especialidad a favor de la extorsin. En cuanto a la consumacin del delito de extorsin, se produce tan pronto como se obtiene la suscripcin, otorgamiento, entrega o destruccin del documento, sin necesidad de que se produzca al mismo tiempo el perjuicio econmico para la vctima, ni el enriquecimiento del sujeto activo o de un tercero. La produccin de dicho resultado econmico pertenece ya a la fase de agotamiento, consumado ya el delito.

2. CHANTAJE
El apartado tercero recoge el llamado chantaje. ste tambin tiene un componente patrimonial, por cuanto el sujeto activo exige la entrega de una cantidad de dinero, recompensa o efectos, pero suele destacarse el predominio de la lesin a la libertad, por lo que se tratara ms bien de un delito de amenazas condicionales

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lucrativas (en algunos Cdigos no se incluye en los delitos contra el patrimonio, sino contra la libertad). La conducta tpica consiste en amenazar al sujeto pasivo, ya sea con divulgar datos secretos para terceros (si fueran conocidos poda entrar en juego el inciso primero), bien con realizar imputaciones que afecten perjudicialmente al honor o prestigio (sean ciertas o falsas) del propio sujeto pasivo, su familia o incluso una entidad o persona jurdica pblica o privada, relacionada con aqul. Se trata de un delito de resultado cortado o consumacin anticipada, por cuanto se perfecciona con la exigencia econmica y el anuncio de la amenaza, sin que haga falta la percepcin del dinero, recompensa o efectos. Si se llegan a obtener, estaramos en la fase de agotamiento del delito, lo cual debera tomarse en consideracin para individualizar la pena (tngase en cuenta que se prev un margen nada menos que de tres a nueve aos de reclusin).

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Captulo III. Hurto


1. LOS TIPOS BSICOS
El hurto consiste en el apoderamiento del bien ajeno sin la voluntad del dueo (igual que en el robo), pero sin emplear violencia ni intimidacin en las personas o fuerza en las cosas (a diferencia del robo). Se trata de la sustraccin o desposesin subrepticia de bienes muebles sin ms. Desde la perspectiva procesal es de retener que, segn el artculo 26.4) del Cdigo de Procedimiento Penal, el hurto de bienes cuyo valor no exceda de diez veces el salario mnimo ms bajo vigente en la regin del pas en que se haya cometido el delito, es un delito semipblico: slo es perseguible por el Ministerio Pblico a instancia de la vctima; salvo que el delito se haya cometido contra un menor o incapaz, caso en el que el Ministerio Pblico ejercitar la accin penal como representante legal de los mismos. Segn el artculo 223: Comete el delito de hurto quien: 1) Sin la voluntad de su dueo toma bienes muebles ajenos, los animales incluidos, sin violencia o intimidacin en las personas ni fuerza en las cosas; 2) Encontrndose una cosa perdida no la entrega a la autoridad o a su dueo si sabe quin es y se apodera de la misma con nimo de dueo; y, 3) Sustraiga o utilice los frutos u objetos del dao que hubiera causado, salvo los casos previstos en el Libro Tercero. Se equipara a la cosa mueble la energa elctrica, el espectro radioelctrico y las dems clases de ondas o energa en los sistemas telefnicos, televisivos, facsimilares de computacin o cualquiera otras que tenga valor econmico. Cuestiones comunes al robo. En cuanto a los sujetos activo y pasivo, objeto material (cosa mueble ajena), el elemento subjetivo exigido por la doctrina y la jurisprudencia espaolas (nimo de lucro) y la consumacin del delito, es de aplicacin lo expuesto respecto del robo, con la especialidad de la equiparacin a la cosa mueble que efecta el precepto en su inciso final. Sin embargo, y contrariamente a lo que sucede con el robo, el valor econmico del bien sustrado determinar que los hechos se califiquen de delito o de falta, poniendo el legislador

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la barrera en diez lempiras, a partir de la cual nos encontraremos ante un delito (arts. 223.3 y 400 del Cdigo). Hurto en sentido propio. Se recoge en el apartado primero del 223. Su caracterstica bsica, en relacin con el robo, es que el apoderamiento del bien mueble ajeno se realiza sin emplear violencia ni intimidacin en las personas o fuerza en las cosas. Entre los bienes muebles se incluyen los animales (que en sentido tcnico-civil son semovientes) y la energa elctrica, el espectro radioelctrico y las dems clases de ondas o energa en los sistemas telefnicos, televisivos, facsimiliares de computacin o cualquiera otras que tenga valor econmico. Delito continuado. En el hurto cabe el delito continuado, de manera que si existen varias infracciones con los requisitos previstos en el artculo 37 (cometidas en un solo momento o en momentos diversos, mediante acciones ejecutadas en cumplimiento de un plan preconcebido o aprovechando idnticas o similares circunstancias) habr de tenerse en cuenta la cuanta total de lo sustrado, para aplicar el tipo bsico o el agravado cuando la cuanta exceda de cinco mil Lempiras (art. 224 del CP). Una cuestin de gran eficacia prctica es determinar si varias infracciones (constitutivas independientemente de faltas de hurto) pueden calificarse como un delito continuado de hurto cuando, en su conjunto, excedan de diez Lempiras. En contra podra aducirse que el artculo 37, en su diccin literal, configura el delito continuado a partir de la comisin, dos o ms veces, de un mismo delito contra la propiedad; no contempla, por el contrario la posibilidad de configurarlo a partir de la comisin varias veces de una misma falta. Existe adems el problema de la pena aplicable segn la regla del propio artculo 37: si admitimos la elevacin a la categora de delito, habra que aplicar directamente las penas del artculo 224, en vez de aplicar la pena de la falta aumentada en dos tercios, como establece el citado artculo 37 prrafo segundo. A favor de considerar como un delito continuado la pluralidad de faltas que en su conjunto superen los diez Lempiras se concitan tanto razones dogmticas (ya que el delito continuado presupone unidad de dolo), como razones puramente criminolgicas y de poltica criminal, puesto que entender que slo existe delito continuado cuando cada una de las acciones constituyan por s mismas delito, supondra un trato privilegiado para quienes, guiados por ese dolo nico y persistente durante cierto tiempo, sistemticamente realizasen sustracciones y apoderamientos cuidando que cada uno de ellos no excediera a de aquel lmite (STS 884/1992, de 15 de abril). En esta lnea, la STS 2629/1992, de 3 de diciembre dice que en la configuracin del delito contra la propiedad, como continuado, hay

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que partir, para la determinacin del tipo aplicable, de la cuanta total, aunque los sumandos individualizados no supongan ms que infracciones constitutivas de falta. Habiendo un nico dolo, como ahora acontece, es el perjuicio total causado el determinante de la infraccin en los trminos previstos para el delito continuado. Hurto de hallazgo. El segundo prrafo se refiere al llamado hurto de hallazgo (tipificado como falta en el artculo 400.3 del CP cuando el valor de la cosa no exceda de diez lempiras). En otros sistemas se incluye dentro de la apropiacin indebida, figura que se tipifica en el Cdigo Penal de Honduras en el artculo 242.7 dentro de las estafas, aunque en esta modalidad de estafa es nota esencial que el sujeto activo tenga previamente la cosa en su poder legtimamente por cualquier ttulo que produce obligacin de devolverla o entregarla, antes de decidir quedarse con ella, transmutando en ese momento la posesin lcita en apropiacin delictiva. Concurso de delitos: daos y apoderamiento de frutos. El tercer inciso recoge un concurso de delitos, en el que una persona causa daos, y se apodera adems de los frutos o de los objetos de aqullos. En este caso, se castigan los daos por las reglas generales, y la sustraccin separadamente como hurto, teniendo en cuenta que concurre un dolo de daar, y otro de enriquecimiento. Si los daos eran el medio para cometer el hurto, se tratara de un concurso ideal-medial, y si el nimo de lucro nace despus de cometer los daos, se tratara de un concurso real, con las consecuencias en materia de pena, respectivamente, de los artculos 36 o 35. Conforme al artculo 406, la misma conducta se calificar como falta si los daos no exceden de quinientos Lempiras. Hurto famlico. Se ha discutido desde antiguo la cuestin del hurto famlico, tambin llamado hurto necesario o miserable. Consiste en la sustraccin de bienes para satisfacer las necesidades fundamentales del ser humano (alimentarse, vestirse, protegerse del fro, etc.). Se trata de la aplicacin a este delito del estado de necesidad como causa de justificacin (art. 24.4 del CP). Habr que estar a las circunstancias particulares del caso concreto; si bien, los Tribunales espaoles normalmente han sido muy restrictivos en su aplicacin, por considerar que la situacin angustiosa, y por tanto la imperiosa necesidad de atentar contra la propiedad ajena para salvar un bien de mayor valor, no quedaba suficientemente probada, o por entender que el autor poda tener a su alcance otros medios lcitos para subsanar sus necesidades. Sirva como ejemplo la STS de 21 de enero de 1986 (RJ 1986\163):
Integrado en el estado de necesidad, y como conflicto desigual de bienes, se halla el denominado, en sentido amplio pues puede afectar a cualquier clase de infracciones contra la propiedad, hurto necesario, miserable o famlico, el que concurrir en aquellos casos en los que se toman los bienes ajenos, sin la voluntad de su dueo, para subvenir a las ms primarias y perentorias necesidades humanas, tales como alimentacin, vestido, habitacin y asistencia

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mdico-farmacutica, y en los que no se halla en conflicto, como sostena la doctrina tomista, la vida o la propia supervivencia, con la propiedad de bienes ajenos, pero s, por lo menos, entran en pugna los sufrimientos que el hambre, la desnudez, la intemperie o la enfermedad desatendida deparan al ser humano, con el respeto a la propiedad de los bienes ajenos. Y, aun quedando, afortunadamente, distantes y relativamente lejanos, los tiempos en los que, para la operancia de esta circunstancia como eximente o como atenuante se exiga, por este Tribunal v. g. sentencias de 20 de febrero de 1957 y 26 de enero de 1960, un previo y penoso peregrinar, en demanda de auxilio, por establecimientos, pblicos y privados, de beneficencia, as como que se probara que constitua, la penuria, un peligro inminente para la vida, hallndose, el necesitado, al borde de perecer por inanicin sentencias de 8 de junio de 1935 y 8 de junio de 1943, la jurisprudencia actual por ejemplo, las sentencias de 18 de febrero, 17 de abril y 9 de mayo de 1972, 27 de diciembre de 1973, y la de 9 de diciembre de 1985, exigen, para la estimacin de esta modalidad de estado de necesidad: realidad, gravedad e inminencia del mal; que se actu a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de mera estrechez econmica, ms o menos agobiante; que se pruebe que se han agotado todos los recursos que, en la esfera personal, profesional y familiar, poda utilizar; que no haya otra solucin que la de proceder de modo antijurdico; y que, las cosas o bienes obtenidos, sean aplicados a la satisfaccin de las necesidades primarias del reo o las de su familia, sin que se haya tomado ms de lo estrictamente indispensable.

Hurto de la posesin. No est tipificado expresamente como hurto el llamado furtum posessionis. Consiste en que el dueo de una cosa mueble la sustrae de quien la tiene legtimamente en su poder; al no tratarse de una cosa ajena habr de calificarse como coacciones conforme a los artculos 206 y 208 (slo si concurre violencia), que viene a ser en muchas ocasiones un tipo residual o de recogida.

2. SUBTIPOS AGRAVADOS
El artculo 225 establece subtipos agravados en los casos siguientes: Las penas aplicables segn el artculo anterior se aumentaran en un tercio si el hecho se cometiere: 1) Por empleado domstico o interviniendo grave abuso de confianza. 2) Aprovechndose de una calamidad pblica o privada o de un peligro comn. 3) De noche, o si, para ejecutarlo, el agente se quedare subrepticiamente en edificio o lugar destinado a habitacin. 4) Con la cooperacin de dos o ms personas o por una sola que se finja agente de la autoridad, o empleado de un servicio pblico. 5) En el equipaje de los viajeros, en cualquiera especie de vehculos, en las estaciones, muelles hoteles, o en establecimientos en que se sirva alimentos o bebidas. 6) En casas destinadas al culto o al uso de ornato pblico o cuando recayere sobre monumentos funerarios.

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7) En objetos de valor cientfico, artstico o cultural que se hallaren en museos u otros establecimientos pblicos o que perteneciere al patrimonio histrico nacional, aun cuando hubieren permanecido ocultos o sin descubrir. Algunos de estos subtipos aparecen en los mismos o parecidos trminos en el catlogo de agravantes genricas del artculo 27, lo que supone que el legislador ha querido tener en cuenta especficamente esos casos de hurtos que considera con un mayor desvalor de accin. Adems, tambin se considera subtipo agravado del hurto simple el de ganado, mayor o menor, distinguiendo el artculo 226 segn exceda o no de cinco mil Lempiras. El primer subtipo agravado del artculo 225, cometerse el hecho por empleado domstico, o interviniendo abuso grave de confianza, es de tradicional aplicacin a este delito, y exige dos presupuestos: uno de naturaleza subjetiva, que alude a la relacin de confianza mutua que surge en ciertas relaciones (laborales, familiares, de convivencia o vecindad, etc.); y otro objetivo, consistente en la mayor facilidad real que tal situacin propicia para la realizacin de la sustraccin. Hay que tener en cuenta que si el empleado domstico o el autor en general convive con el sujeto pasivo, el hecho de ocultar el objeto sustrado en otro lugar, pero en la misma vivienda, supone ya la consumacin del delito siguiendo la prctica hondurea de que ya ha habido apoderamiento, aunque no haya podido trasladar el mismo a otro lugar, ponindolo fuera del alcance de su propietario.

3. LA EXCUSA ABSOLUTORIA DEL ARTCULO 264


Una cuestin comn a los hurtos, defraudaciones y daos es la llamada excusa absolutoria entre parientes. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil por tales delitos que recprocamente se causaren: 1) Los cnyuges, el hombre y la mujer que hacen vida marital y los ascendientes o descendientes consanguneos o afines. 2) El viudo o viuda, respecto a las cosas de la pertenencia de su difunto cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro. 3) Los hermanos y cuados, si vivieren bajo el mismo techo. La exencin de este artculo no es aplicable a los extraos que participen del delito. a) Fundamento. El fundamento de la exencin de pena en estos casos radica en que el pariente es menos culpable. La relacin cercana de parentesco y la vida en comn hacen suponer que el autor obra en la conciencia de saberse perdonado,

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faltando as una exacta representacin de la gravedad de la conducta. Adems, los efectos preventivos de la pena se consideran innecesarios en delitos en los que la alarma social es insignificante por desarrollarse dentro del grupo familiar, donde existen mecanismos ticos suficientes de reproche. b) mbito objetivo. La lista de delitos abarcados por la exencin se limita a los hurtos, defraudaciones y daos. No se extiende a los robos, ni siquiera a los llevados a cabo sin violencia ni intimidacin. En lo que ahora interesa (los hurtos), no hay lmite cuantitativo alguno. c) mbito subjetivo. Por lo que respecta a los cnyuges, es evidente que, una vez divorciados o declarada la nulidad de su matrimonio, ya no es de aplicacin puesto que en tales casos se ha disuelto el vnculo matrimonial (art. 140.3 y 4 del CC). Pero resulta inaceptable que se mantenga la excusa absolutoria cuando estn separados de hecho o judicialmente, o cuando se haya iniciado un proceso de separacin, nulidad o divorcio. En cuanto al hombre y mujer que hacen vida marital, es acertada su equiparacin a los cnyuges. El problema es aqu de prueba, pues mientras los cnyuges lo son desde el mismo momento en se celebra su matrimonio, en el caso de parejas de hecho que hacen vida marital habr que establecer algn factor definidor de tal concepto (como, por ejemplo, el tiempo de convivencia). Quedan fuera de esta previsin las parejas de homosexuales. Es de sealar que opera entre hermanos (sin distincin alguna sobre la filiacin: legtimos, ilegtimos, adoptivos, etc.); y, tambin entre cuados. Se exige, en uno y otro caso, la condicin de que vivan bajo el mismo techo. d) Participacin de terceros. La excusa absolutoria no ser aplicable a los terceros, ajenos a la relacin familiar, que participen en el delito. Ello es consecuencia directa de que estamos ante una causa personal de exclusin de pena.

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Captulo IV. Usurpacin


Con el nomen iuris de usurpacin se conoce el ataque a la propiedad inmobiliaria por la va de la desposesin, antiguamente conocido como despojo. Este delito tutela, como bien jurdico, el derecho de propiedad sobre los inmuebles, o la titularidad de los derechos reales.

1. TIPO BSICO
El tipo bsico de usurpacin es el previsto en el artculo 227: Quien usurpe un bien inmueble o un derecho real ser sancionado con reclusin de dos (2) a cuatro (4) aos, sin perjuicio de que tan pronto como se acredite en autos el derecho correspondiente, el juez que conoce de la causa ordene el desalojo del bien de que se trate o el reintegro del derecho usurpado. No exige violencia o intimidacin en las personas, ni tampoco fuerza en las cosas, por lo que la concurrencia o no de tales elementos no determinar la tipicidad de la conducta, de modo que la ocupacin no violenta de viviendas vacas puede incluirse en este tipo penal. Usurpar inmuebles o derechos reales supone quitar a uno lo que es suyo o quedarse con ello, generalmente, aunque no necesariamente, con violencia. Ello implica una cierta estabilidad en la conducta de usurpacin por parte del sujeto activo: ha de comportarse de modo permanente como dueo del inmueble o titular del derecho real, sin que integre el delito una mera detentacin puntual sin esa intencin. Ha de tenerse en cuenta el principio de intervencin mnima del Derecho Penal y dejar que la respuesta legal a los ataques ms leves contra estos bienes jurdicos, se encauce conforme a lo establecido en la legislacin civil, y en su caso a travs de las faltas de los artculos 401.4), 402 y 403 del Cdigo Penal. Los conceptos de bien inmueble y derecho real han de entenderse en su sentido puramente civil, con las matizaciones pertinentes, ya que no todos los inmuebles son susceptibles de usurpacin, sino solamente los que sean, a su vez, susceptibles de apoderamiento u ocupacin. La usurpacin de un derecho real se refiere al ejercicio de las facultades que confiere la titularidad del derecho (de servidumbre, de usufructo, etc.), con absoluta falta de legitimacin, es decir, sin ser

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titular ni estar autorizado a hacerlo. La consumacin del delito requiere la efectividad material de la ocupacin o usurpacin, realizada desde el primer momento con el propsito de mantenerse permanentemente en el inmueble o en el disfrute del derecho usurpado. Concurriendo ese dolo, el delito se consuma con independencia de la duracin mayor o menor de la ocupacin o usurpacin, siempre que se d la estabilidad en la conducta a la que antes nos referamos. Se produce un conflicto aparente de normas con el allanamiento cuando la usurpacin se realiza en un inmueble que constituye adems la morada del sujeto pasivo; habr que aplicar la usurpacin como delito especial frente a los allanamientos de los artculos 202 y 203 (si el autor es un particular o funcionario pblico respectivamente), siempre que se d el requisito de permanencia y el dolo del autor abarque la obtencin del aprovechamiento de las facultades del propietario o derechohabiente (por ejemplo en el usufructo), sin perjuicio adems de apreciar la agravante de morada del artculo 27.15), ya que no es un elemento inherente a la usurpacin. El precepto faculta expresamente al Juez penal competente para que adopte la medida cautelar de proteccin del ofendido, consistente en el desalojo del inmueble o el reintegro del derecho usurpado, tan pronto como se acredite en autos el derecho correspondiente, que podr hacerse por cualquier medio (documentalmente, por testigos, etc.).

2. DESPOJO CAUTELOSO
El artculo 228 recoge el denominado despojo cauteloso o remocin de lindes que es la figura ms antigua en materia de usurpacin. Dispone dicho precepto lo siguiente: En las mismas penas del articulo anterior incurrir quin alterare trminos o linderos de los pueblos, o heredades, o cualquier clase de seales destinadas a fijar los lmites de predios contiguos. Se trata de un supuesto especial de usurpacin, que no afecta a la totalidad de un inmueble, sino tan slo a un trozo sito en el punto de colindancia de dos fincas, que (aunque no lo diga expresamente el tipo) el sujeto activo pretende anexionarse con nimo de lucro (STS de 31 de mayo de 1993). El autor tiene que actuar con dolo, que incluye el nimo de lucro o la intencin de obtener una utilidad o provecho con la alteracin de los trminos o linderos, conociendo por tanto que se est actuando contra el derecho ajeno. En otro caso, la

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destruccin pura y simple de las seales sin ese dolo constituira nicamente daos a ttulo de delito o falta, o incluso sera impune(95). As, no entraran en el tipo los litigios entre vecinos o colindantes en casos de deslindes dudosos (p. ej. STS 1282/1993, de 31 de mayo) ni tampoco los casos de alteraciones accidentales, todos lo cuales han de resolverse y derivarse a la va civil. Ser frecuente la alegacin de error, sobre todo si los linderos no estn muy claros. La jurisprudencia espaola ha sentado que la creencia de ejercitar un derecho propio excluye el dolo y, al no poder castigarse la conducta como imprudente, remite la cuestin al mbito civil. En todo caso, la utilidad o provecho no es necesario que se produzca para que el delito se consume. La STS de 21 de abril de 1981 (RJ 1981\1669), apunta algunas de las caractersticas y elementos de esta modalidad de usurpacin:
Este delito de usurpacin tiende a proteger el derecho de exclusin inmobiliaria que a todo propietario corresponde, como facultad de dominio, en defensa del deslinde e individualizacin de sus predios en relacin con los contiguos ajenos, sancionando las alteraciones in situ de los trminos o lindes de las heredades, sean de dominio pblico o privado, realizadas con ilcita apropiacin de terreno, que suponga desposesin de un lado y correlativo acrecentamiento de otro, con enriquecimiento sin causa, por tratarse de una infraccin de apoderamiento lucrativo, que reporta o debe reportar utilidad al sujeto activo en debida valoracin, que constituyendo un delito de tendencia y resultado, ha de manifestarse en l, como primer elemento tipificativo la culpabilidad del agente, a medio de una intencin dolosa finalista, de lucro injusto implcitamente establecida en el tipo, con el exigido aumento del terreno propio y merma del ajeno, que supone el despojo cauteloso de la propiedad con nimo de defraudar SS. de 6 de abril de 1888 y 15 octubre de 1920, ya que la infraccin no se produce por la mera objetividad de la alteracin del linde, que sera simple accin lesiva de daos, si no la acompaa el deseo de un beneficio econmico ilegal SS. de 26 de enero de 1901 y 9 de octubre de 1967, siendo el otro requisito indispensable para la configuracin de este delito la antijuricidad penal, representada por la ajeneidad del terreno usurpado, al pertenecer indudablemente a persona o entidad pblica o particular distinta del inculpado, dueo de la finca colindante beneficiada, ajeneidad que ha de quedar constatada en la sentencia de forma expresa y terminante.

Lo habitual es que el sujeto activo y el sujeto pasivo (que puede ser tanto una persona fsica o jurdica, pblica o privada), sean propietarios de fundos contiguos (aunque podra cometer el delito, por ejemplo, el no propietario que pretende comprar uno de los predios, y despus de haberse fijado el precio, altera las lindes, aumentando la extensin del que va a adquirir...). Y, aunque la conducta es ms frecuente en inmuebles rsticos, tambin cabe evidentemente en los urbanos, cuando hay terrenos, jardines, patios colindantes, e incluso es especialmente
(95)

La STS de 27 de enero de 1907 declar que el derribar un mojn colocado por una comisin de Hacienda, en la creencia de que el terreno en que se hallaba perteneca a su madre, no constituye este delito por ausencia del propsito de ensanchar la propiedad con perjuicio de tercero.

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relevante el caso de las plazas de garaje, cuyas delimitaciones muchas veces no resultan suficientemente precisas. La conducta tpica, descrita en el verbo alterar, tiene un amplio significado: comprende tanto la supresin del trmino o linde, haciendo desaparecer los mojones o seales destinadas a fijarlo (mediante remocin, destruccin, arranque, derribo, borrado, traslado, etc.); como su modificacin, colocndolas en puntos o lugares distintos, con la intencin de que no resulten seguros los lmites o resulte imposible determinarlos y sea factible la apropiacin ilegtima de parte del terreno. No se exige ni violencia o intimidacin, ni fuerza en las cosas; precisamente lo normal ser la utilizacin de medios subrepticios y de ah su denominacin por la antigua jurisprudencia como despojo cauteloso. En el caso de que la accin cause daos, estos habrn de calificarse en concurso real con la usurpacin (por ejemplo, si las lindes estn marcadas con cercas, vallas o rboles, y se derriban o arrancan).

3. PERTURBACIN VIOLENTA DE LA POSESIN


El artculo 229 castiga un delito pluriofensivo, que atenta contra la posesin como derecho real inmobiliario y adems contra la libertad y seguridad de las personas. Dispone lo siguiente: Quien fuera de los casos mencionados perturbare con violencia o amenazas en las personas, la pacifica posesin de un inmueble, ser sancionado con tres meses a un ao de reclusin. Se protege aqu la pacfica posesin de un inmueble, siendo posible que el sujeto activo de la accin sea el propietario del mismo. Es delito especial frente a las coacciones y amenazas genricas, que sirve de tipo residual o de recogida frente a los dos anteriores. La violencia se castigar en rgimen concursal si es constitutiva de otro delito (lesiones, homicidio, etc.); si se trata de falta quedar consumida por el delito que examinamos. La accin tpica es perturbar la posesin y consiste en todo quebrantamiento posesorio no constitutivo de despojo. Se traduce en la invasin de la esfera posesoria ajena, impidiendo o dificultando su ejercicio, pero sin llegar a la privacin de la posesin (pues en este caso ya entraramos en los otros tipos de usurpacin). Admite cualquier medio comisivo, siempre que se empleen amenazas o violencia. En fin, la simple perturbacin violenta o mediante amenazas de la posesin es lo que constituye este tipo residual. Si la perturbacin se produce sin violencia ni

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amenazas, ser impune; y si se llega al despojo de la posesin estaramos ante uno de los tipos anteriores de usurpacin.

4. DISTRACCIN DEL CURSO DE LAS AGUAS


La distraccin del curso de las aguas, que tambin es un bien inmueble segn el Cdigo Civil, se castiga en el artculo 230: Quien sin la debida autorizacin y en perjuicio de otro represe, desve o detenga las aguas de un ro, quebrada, canal o fuente, o usurpe un derecho cualquiera relacionado con ellas, ser castigado con reclusin de uno (1) a tres (3) aos, sin perjuicio de destruir las obras indebidamente hechas. Sujeto activo del delito puede ser cualquiera que no est debidamente autorizado para realizar la distraccin del curso de las aguas, aunque lo normal ser que esta conducta la cometan los propietarios o poseedores de los terrenos por los que discurren las aguas. El objeto material del delito son las aguas ajenas, ya sean pblicas o privativas. Segn el Tribunal Supremo espaol, no es imprescindible probar la propiedad o naturaleza de las aguas, siendo suficiente acreditar que el autor no tena derecho alguno sobre ellas, y que no eran susceptibles de ocupacin. La accin consiste en la desviacin del curso que legtimamente corresponde a las aguas, de manera que se produce la usurpacin del derecho real sobre ellas, en provecho propio o de terceros, lo cual se consigue tanto mutando el cauce de la corriente del agua como represndola para su aprovechamiento. Elemento subjetivo del injusto es actuar en perjuicio de otro, que puede ser cualquier persona, fsica o jurdica, pblica o privada. Correlativamente, aunque no se diga expresamente en la descripcin tpica, ha de exigirse en el autor un nimo de apropiacin o aprovechamiento, para s mismo o para un tercero, como corresponde a la usurpacin propia; de lo contrario, debera tratarse como un delito de daos. Es discutible si constituye esta modalidad de usurpacin el caso del partcipe en una comunidad de regantes que realiza la conducta en provecho propio, perjudicando a los dems comuneros; en principio parece subsumible en el tipo, aunque la jurisprudencia espaola (STS de 5 de octubre de 1949) y un sector doctrinal (Quintano, Huerta Tocildo) han negado la existencia del delito de usurpacin tratndose de aguas comunales. Si el dao causado es superior a diez Lempiras es delito, y en otro caso hay que acudir a la falta del artculo 408.

5. OCUPACIN DE BIENES DE DOMINIO PBLICO

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Por ltimo, el artculo 231 castiga la ocupacin o el uso de los bienes, normalmente inmuebles (aunque el tipo est abierto a cualquier otro bien), pertenecientes al dominio pblico, por quien no tiene ttulo ni derecho alguno a ello, con la siguiente redaccin: Quien detente el suelo o espacio correspondiente al derecho de va, carretera, calle, jardn, parque, rea verde, paseo u otros lugares de uso o dominio pblico o de cualquier otro bien del Estado o de las municipalidades, ser sancionado con reclusin de tres (3) a cinco (5) aos, sin perjuicio de desocupar el suelo o espacio detentado, cuando el bien detentado sea una playa, la pena se aumentar en dos tercios. Se trata de la proteccin penal frente a las vas de hecho, que ms frecuentemente se dar en los propietarios de inmuebles colindantes con bienes de uso o dominio pblico, pero la accin tambin podra cometerla cualquiera que se instale en alguno de los lugares mencionados en el precepto, si se dan las notas de suficiente permanencia y relativa gravedad de la conducta. En todo caso no hay que olvidar los principios de ltima ratio e intervencin mnima del Derecho Penal, por lo que las infracciones ms leves deberan resolverse con la aplicacin de soluciones ajenas al Derecho Penal. Este delito del artculo 231 es especial (y ms grave) frente a la usurpacin del artculo 227, por la exigencia de que el bien sea de uso o titularidad pblica.

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Captulo V. Estafa y otros fraudes


Se tipifica el delito de estafa en los artculos 240 y 242 de forma excesivamente casustica(96). En el artculo 241 se establecen las penas, que se hacen depender exclusivamente de la cuanta de la defraudacin, sin que se establezcan subtipos agravados por un posible mayor desvalor de accin, ya sea por los medios comisivos o por el objeto material de la estafa, configurndose finalmente un tipo residual o de recogida en el artculo 243. Desde el punto de vista procesal, en atencin a su perseguibilidad, hay que distinguir dos supuestos: 1) Las estafas y otros fraudes son delitos semipblicos. Segn el artculo 26.5) del Cdigo Procesal Penal de Honduras, slo podrn ser perseguidos por el Ministerio Pblico a instancia de la vctima, excepto cuando el sujeto pasivo sea el Estado, en cuyo caso la accin puede ser ejercida igualmente por la Procuradura General de la Repblica (a este respecto hay que recordar el Acuerdo de Coordinacin de Funciones entre el Ministerio Pblico y la Procuradura General de la Repblica suscrito entre ambas instituciones). 2) El concreto supuesto de estafa consistente en el libramiento de cheques sin la suficiente provisin, es un delito privado ya que, conforme dispone el artculo 27.4) del citado Cdigo Procesal Penal, slo es perseguible por la accin de la vctima.

(96)

No parece la mejor solucin castigar la estafa incorporando al Cdigo un listado de ardides o artificios, sino concebir este delito con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno (cfr. STS de 24 de marzo de 1992).

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1. DESLINDE ENTRE EL DELITO Y LA FALTA


El artculo 241 determina que El delito de estafa ser sancionado: 1) Con dos (2) a cinco (5) aos de reclusin cuando el valor de lo estafado no exceda de cinco mil Lempiras ( L.5,000.00); 2) Con cuatro (4) a siete (7) aos de reclusin si la cuanta supera los cinco mil (L.5,000.00) y no excede cien mil Lempiras (L.100.000.00); y, 3) Con seis (6) a nueve (9) aos de reclusin si la cuanta excede de cien mil Lempiras (L.100,000.00). El agente, adems, ser sancionado con una multa igual al diez por ciento (10%) del valor defraudado. Lo anterior se entender sin perjuicio de lo prescrito por los artculos 36, 37 y 53, cuando sean aplicables. De la lectura aislada de este precepto podra pensarse que todas las estafas, cualquiera que sea la cuanta de lo defraudado, son configuradas y penadas como delito. Sin embargo, si examinamos lo dispuesto en el artculo 400 del CP veremos que sern sancionadas como falta (con prisin de 30 a 90 das) las siguientes conductas: a) En general, las defraudaciones que causen un perjuicio patrimonial que no exceda de diez lempiras (numeral 2). b) Quien obtenga fraudulentamente una prestacin o servicio a sabiendas de que no puede pagarlos, si su valor no excediere de diez lempiras (numeral 5). c) Quien por inters o lucro interpretare sueos, hiciere pronsticos o adivinaciones, o abusare de la credulidad pblica de otra manera semejante (numeral 4). En este caso, el comportamiento tpico es siempre falta, con independencia de la cuanta en que se valore el lucro obtenido.

2. CONCEPTO
El legislador ofrece una aproximacin al concepto de estafa en el artculo 240, al sealar que comete este delito quien valindose de cualquier artificio, astucia o engao, indujere a otro en error, defraudndolo en provecho propio o ajeno. Pero el concepto tiene que completarse con los preceptos siguientes, relativos a la estafa y a otros fraudes: tiene que haber un desplazamiento patrimonial (precisamente en funcin de su cuanta se establecen las penas del art. 241), en perjuicio del sujeto pasivo (art. 243). En fin, de la lectura de los artculos 240, 242 y 243 puede extraerse una definicin de este delito: cometen estafa quienes, con nimo de lucro (en provecho propio o ajeno), utilizan engao bastante y adecuado para producir error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposicin o desplazamiento patrimonial en su

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propio perjuicio o en el de otro. Los elementos tpicos que recoge esta definicin son: o o o o o A) Engao El requisito o elemento esencial y diferencial del delito de estafa es el engao antecedente, causante y bastante. Consiste en la patraa, superchera, ardid o maquinacin insidiosa de que se vale el infractor para inducir a error al ofendido, viciando su voluntad y su consentimiento y determinndole a realizar una prestacin o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera efectuado (STS de 16 de mayo de 1990). a) Engao anterior Para el delito de estafa el engao ha de ser anterior o, al menos, coetneo (precedente o concurrente, dice la STS de 24 de marzo de 1992) al acto de disposicin y al consiguiente perjuicio patrimonial, toda vez que tal engao debe ser el origen del error del disponente. La STS 1832/1994, de 10 de octubre, se refiere, para determinar cundo nace el delito, a lo que la doctrina francesa denomina puesta en escena, con una frase muy grfica y expresiva, para situar el dolo en el instante mismo en que la operacin comienza, con un escenario fingido, que no responde a la verdad y que, por consiguiente, da lugar a un dolo antecedente. Precisamente el momento en que se produce el engao es especialmente relevante para delimitar y diferenciar la estafa de otros ilcitos que slo tienen trascendencia civil, como seguidamente veremos. Diferencia entre el ilcito civil y el delito de estafa. Se plantea muy frecuentemente el problema de determinar si la conducta que ha supuesto un perjuicio econmico, constituye simplemente un incumplimiento civil o entra dentro del mbito delictivo; esto es, se trata de delimitar la lnea fronteriza entre uno y otro ilcito. Suele decirse que en el dolo civil, aunque existan palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes que inducen al otro a celebrar el contrato, siempre permanece la posibilidad, aunque sea remota, de cumplir lo convenido, mientras que en la estafa, el autor del incumplimiento ya tena asumida la Engao Error Acto de disposicin Perjuicio nimo de lucro

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voluntad de incumplir la prestacin desde el principio. Ello lleva a situar la distincin en si el engao ha sido antecedente o coetneo al acto de disposicin que produce en el sujeto pasivo el perjuicio (en cuyo caso hay delito), o posterior a ese desplazamiento patrimonial (en cuyo caso el ilcito es civil). Lo que sucede es que, en ocasiones, la actividad desplegada por el sujeto activo despus de dicho desplazamiento es lo que revela que existi un engao previo (por ejemplo, en el conocido timo del nazareno, la conducta consiste en cerrar inmediatamente el local y desaparecer del lugar de los hechos despus de recibir los pedidos o mercancas, encargados con la intencin previa de quedarse con ellos sin pagarlos)(97). Los contratos civiles criminalizados. Un caso especfico lo constituyen los llamados contratos civiles criminalizados, en los que con la apariencia de un negocio jurdico lcito (compraventa, arrendamiento de obra o de servicios, etc.), se comete el delito; en estos supuestos es el propio contrato el instrumento del engao, sin necesidad de otro artificio coadyuvante al mismo. La STS de 24 de marzo de 1992 se refiere a ellos en los siguientes trminos:
Como modalidad muy caracterizada de la estafa se halla la que ha venido reconocindose como consumada a travs de los denominados contratos criminalizados, en los que el contrato mismo, en una operacin de engao fundamentalmente implcito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultacin, fingimiento y fraude, valindose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertacin o perfeccin de los negocios jurdicos, con claro y terminante nimo, ab initio, de incumplimiento por parte del defraudador. Se trata de contratos que procedentes del orden jurdico privado, civil o mercantil, con aparente concurrencia de cuantos elementos son precisos para su existencia y viabilizacin, sin embargo, merced a determinadas circunstancias, singularmente la presencia de engao propiciador de fraude, quedan desplazados al campo punitivo e insertos en el cono regulador de la estafa, detectada la prostitucin de los esquemas propios contractuales y su instrumentacin para el logro de un inmoderado e ilcito afn de lucro;
(97)

Al timo del nazareno se refiere la STS 525/1995, de 7 de abril, en los siguientes trminos: Este tipo de defraudaciones han merecido una consideracin especial de la jurisprudencia, caracterizndose, bajo un pretexto negocial, en el fingimiento de titularidad de una empresa solvente que acta nominalmente en el mercado, adquiriendo de los proveedores diversas mercancas que se pagan a plazos mediante la aceptacin de letras de cambio o la entrega de cheques de cuenta corriente, siempre con la intencin del sujeto de no atender estos pagos aplazados y, en estas condiciones, vende la mercanca obtenida por precio inferior al real, lo que le permite obtener de inmediato dinero efectivo. El agente, completando su ciclo engaoso, vende las mercancas obtenidas, a bajo precio, lucrndose por tanto doblemente, por la mercanca no pagada y la mercanca vendida en dichas condiciones. A esta modalidad de estafa, popularmente denominada el timo del nazareno, se refieren, entre otras, las sentencias de 18 de marzo de 1983 (RJ 1983\2150), 28 de junio de 1984 (RJ 1984\3700) y 20 de junio de 1990 (RJ 1990\6534).

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despliegue de actuaciones merced al cual se alcanza el grado de desvalor de accin que habr de provocar el desplazamiento y subsiguiente lesin en el patrimonio del afectado. Cuando media un contrato seala la STS de 4 de noviembre de 1977 el dolo penal consiste en el propsito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento para desembocar en un incumplimiento definitivo, en el que el contrato es una ficcin al servicio del fraude, creando un negocio vaco o captatorio que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se oculta por el agente a la contraparte afirma la STS de 16 de enero de 1987 el decidido propsito de no cumplir la contraprestacin que le incumbe o silenciando la imposibilidad de cumplirla en que se encuentra, induciendo, en todo caso con engaoso comportamiento, a quien confa en obtener de la operacin una ganancia o satisfacer mediante ella alguna necesidad, a cerrar un trato que slo ha de servir para enriquecer al que proyecta sobre el mundo de los negocios pautas presididas por falta de escrpulos y la ms absoluta insolidaridad. La ndole aparentemente formal y correcta de ciertos negocios jurdicos no impide que en el fondo subyazca una situacin engaosa grave, un engao defraudatorio, capaz de mover la voluntad de quienes se confan en los que se ofrecen la realizacin del contrato; engao determinante de la entrega de una prestacin por parte de aquel cuyo consentimiento se vici mediante la apariencia o ficcin de seriedad en el trato y propsito inquebrantable de cumplimiento (Cfr. SSTS de 14 de octubre de 1988, 6 de febrero de 1989 y 13 de febrero y 16 de julio de 1990).

Hay que recordar que, segn la Circular (244) de 3 de mayo de 2001 de la Corte Suprema de Justicia, en ningn caso el orden penal ha de deferir sus actuaciones por prejudicialidad civil, si se considera que la conducta de que se trata es constitutiva de delito. El rgano penal tiene plena competencia para resolver cuestiones prejudiciales, segn lo previsto en el artculo 54 del Cdigo Procesal Penal, salvo que se refieran a la determinacin del estado civil de las personas, al derecho de propiedad en el caso de usurpacin y las relacionadas con la naturaleza fraudulenta o culposa de la quiebra, las cuales slo podrn ser resueltas por los tribunales civiles. b) Engao bastante Sobre la suficiencia del engao nos dicen las SSTS de 24 de marzo de 1992 y 19 de junio de 1995:
Dicho engao ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional, abstractamente idneo para la consecucin de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria acte como estmulo eficiente del traspaso patrimonial, valorndose aquella idoneidad tanto atendiendo a mdulos objetivos como en funcin de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; s habr de excluirse la existencia de un engao relevante en supuestos de burdas falacias o apreciables exageraciones, que, en ocasiones, constituyen prctica social extendida y entendida, no han de marginarse sistemticamente consideraciones subjetivas atinentes al perjudicado o vctima, no perdiendo de vista el indudable relativismo que acompaa al engao al surgir y corporeizarse intuitu personae, exigindose, pues, una actuacin similar a lo que en la doctrina francesa se conoce como puesta en escena (mise en scene) o que la alemana denomina accin concluyente.

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Que el engao sea bastante, supone que no cualquier engao es tpico, sino tan slo aquel que tenga un mnimo de idoneidad abstracta para producir el engao en otro(98). Con frase bien expresiva, sealaba Carrara que mediante la estafa se protege el patrimonio ajeno, no simplemente la estulticia. La jurisprudencia ha venido interpretando el trmino bastante como idneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no slo el engao burdo, grosero o increble por su inaptitud de impulsar la decisin de las personas normalmente constituidas, y tambin aquel engao que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la vctima (vase, por todas, la STS 807/2003, de 3 junio). Por ello, la simple mentira, si no va acompaada de lo que se llama puesta en escena, no integra sin ms el engao de la estafa. Puede ponerse como ejemplo el caso del llamado sablista, que pide prestadas pequeas cantidades de dinero a familiares y amigos con excusas inverosmiles, y que no engaan a nadie. Otro ejemplo es el del hospedaje: el ausentarse simplemente del hotel sin abonar la factura no lo convierte en estafa, salvo que se haya dado esa puesta en escena (inscribindose bajo nombre simulado, dando a entender una solvencia falsa, dilatando los pagos parciales alegando que se espera una remisin de fondos, ausentndose subrepticiamente por la noche dejando el equipaje vaco en la habitacin para disimular, etc.). La doctrina tampoco considera estafa el polizonaje clandestino del que viaja, por ejemplo, en tren sin billete (salvo que no concurriera ese elemento de clandestinidad, porque se hubiera hecho creer previamente al revisor que se dispona de l para poder subir al tren, en cuyo caso s habra engao previo y por tanto estafa); no obstante el Tribunal Supremo s lo consider delito, como demuestra la STS de 15 de junio de 1981:
El procesado fue sorprendido cuando ocupaba un turismo que se transportaba en una plataforma del tren expreso Bilbao-Barcelona, en la estacin de Castejn de Navarra, realizando la ocupacin en la estacin de Miranda de Ebro. El simple hecho de haberse introducido en el vehculo de motor sin autorizacin alguna y trasladarse de un lugar a otro en un tren expreso, aparte de tener potencialidad para los ms variados fines, en los que afloran, dada la clandestinidad de la accin, los de carcter ilcito, lleva consigo la omisin de no sacar el billete que exige el transporte de la persona, y esta omisin implica un prevalimiento amparado en la facilidad que presenta la utilizacin del transporte burlando la vigilancia de la Polica de Ferrocarriles y da lugar al denominado en otras legislaciones delito de polizonaje, que es tratado, en nuestra jurisprudencia, como infraccin originadora de la estafa.

(98)

Se parte de la idea de que en las relaciones contractuales hay siempre algn componente de leve engao que debe tolerarse desde la perspectiva penal. En el humano consorcio, empero, es prctica tolerada que los contratantes recprocamente se engaen, por lo que para que el hecho adquiera penal trascendencia se exige un plus al engao que, con expresin del Cdigo vigente, consiste en que ha de ser bastante para producir error en otro (STS de 10 de febrero de 1987).

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Se puede utilizar un doble mdulo para medir la suficiencia del engao. Un mdulo objetivo: la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente para mover a error a personas de mediana perspicacia y diligencia. Un mdulo subjetivo: la valoracin ha de hacerse tomando en consideracin las circunstancias personales de la vctima. El engao no ser idneo, cuando el error es en realidad consecuencia de otras causas reprochables al propio engaado. Existen ejemplos de sentencias absolutorias en los Tribunales espaoles, como el caso del director de un banco que concede un crdito basndose en una mera declaracin de bienes y solvencia, sin exigir justificacin alguna (STS del 19 de julio de 1991), aunque esta conducta se ha castigado en otros casos, si el importe no era muy elevado, entendindose que en las relaciones comerciales se precisan los deberes de lealtad y buena fe para que el trfico mercantil sea gil y fluido (STS de 7 de octubre de 1987). Otro caso es el del comerciante que acepta al comprador una tarjeta de crdito sin comprobar la identidad, cuando las caractersticas de dicho comprador chocan a primera vista con los datos de la tarjeta: sexo distinto, nombres extranjeros, etc. (STS 807/2003, de 3 junio)(99); o el abogado que compra un inmueble como libre, y que aparece gravado en el Registro de la Propiedad, si no realiz la ms mnima comprobacin (estos hechos aparecen expresamente tipificados en el art. 242.9 del CP como defraudacin, sin exigencias adicionales). Incluso se ha absuelto en los casos en que una gran compaa mercantil, con una poltica agresiva de marketing acepta
(99)

El Tribunal Supremo, en la citada STS 807/2003, de 3 de junio, examina el caso de un individuo que sustrajo una tarjeta de crdito a una mujer y con ella compr diversos artculos en varios comercios, sin que las dependientas hiciesen la ms mnima comprobacin de la identidad del comprador. En el caso examinado, el sujeto activo se limit a presentar la tarjeta de crdito y sin una atencin mnima de la persona que la reciba como pago, conforme exigen los usos comerciales, realiz la disposicin econmica. El Alto Tribunal resalta el hecho de que cuando el sujeto pasivo de la estafa realiza la disposicin esta no aparece causalmente relacionada con el engao, sino con la presentacin de la tarjeta sin indagacin mnima de la persona que lo efectuaba. Y resuelve en el siguiente sentido: La cualificacin del engao como bastante depender de una parte en las exigencias derivadas de la buena fe que debe regir las operaciones de comercio, con sus respectivas pautas de confianza y de desconfianza, y de otra, el cumplimiento de deberes que contractualmente obligan a los comercios para disponer de este tipo de medio de pago. En este orden de cosas las exigencias de comprobacin de la identidad del sujeto que presenta una tarjeta de crdito para su utilizacin como medio de pago, y la comprobacin de la pertenencia es requisito exigible y exigido por las reglas comerciales, y constituyen una prctica corriente en la contratacin, que tiende a proteger a los legtimos titulares y a las entidades que garantizan al comerciante el pago de la mercanca. En el caso de autos no se realiz la mnima comprobacin de identidad, ni siquiera si el que presentaba la tarjeta era hombre o mujer, por lo que el engao, no puede ser calificado de bastante, para considerarlo causal al desplazamiento econmico. Consecuentemente no concurri el engao tpico de la estafa.

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contratos por telfono o medios telemticos, sin comprobar los datos bancarios o de solvencia del que demanda el servicio, etc. Se discute si el engao puede estar provocado por conductas omisivas. La conducta omisiva pura es difcil que encaje en el engao. Suele faltar la provocacin del error (por ejemplo: el cajero que recibe de ms y lo silencia no ha provocado el error, sino que ste era previo en el sujeto pasivo, faltando el requisito de la relacin de causalidad engao-error). Pero no pueden darse reglas absolutas, pues ocultar algo verdadero para impedir que el otro lo conozca puede ser igual de eficaz que afirmar como verdadero algo que no lo es. La STS 1997/1993, de 22 de septiembre, seala que la estafa por omisin puede darse cuando determinadas relaciones de confianza y de lealtad recproca imponen un deber de obrar. Para cometer el delito de estafa por omisin, el autor tiene que estar en posicin de garante (STS 993/1994, de 14 de mayo). En este sentido, dice la STS de 30 septiembre 1992 que la estafa por omisin slo se debe apreciar en el caso en el que el garante haya impedido el surgimiento de un error en el sujeto pasivo, que estaba obligado a evitar. Por el contrario, la opinin dominante, no admite la estafa por omisin cuando el omitente simplemente ha omitido despejar un error del sujeto pasivo que no tena el deber de impedir ni de despejar. Otra cosa son las conductas que la doctrina llama de hechos concluyentes, que son omisiones que, en determinadas circunstancias y momentos, vienen a significar una afirmacin implcita de una determinada condicin (por ejemplo: en la compraventa de un animal, el vendedor, sin afirmar expresamente la fertilidad del mismo, oculta que es estril a sabiendas, pese a que durante la negociacin el comprador mencion su intencin de destinarlo a semental y del precio finalmente pactado). Los hechos concluyentes no plantean problema alguno en orden a su consideracin como engao. La STS de 22 de noviembre de 1986 afirma sobre esta cuestin:
El engao no se cie o centra con exclusividad en conductas, ms que activas o de accin, de iniciativa, sino que a su lado pari passu, tanto la doctrina cientfica ms autorizada como la jurisprudencia de esta Sala vienen situando unas formas comisivas de la conducta engaosa determinante o causante en el error: las denominadas formas comisivas impropias o de accin concluyente, en las que si bien no existe una omisin en el propio sentido del trmino, s existe una accin anterior determinante del error que causaliza el desplazamiento patrimonial, entendindose por tal accin concluyente la que, no de un modo expreso, pero s implcito, lleva consigo la falsa afirmacin de un hecho. Y en este mismo sentido doctrinal la jurisprudencia de esta Sala ha declarado en la sentencia de 10 de noviembre de 1978 que la llamada estafa por omisin no es muchas veces tal, sino una verdadera estafa activa, en la que el silencio o encubrimiento de la verdad se conecta a una accin anterior llamada concluyente, por la que el sujeto activo simula una prestacin contractual que radical e inicialmente no puede llevar a cabo y en la sentencia de 15 de junio de 1981 que el delito de estafa se caracteriza entre otros por la existencia de una maquinacin insidiosa constitutiva del engao operativo del traspaso patrimonial, susceptible de realizarse no solamente por accin, sino tambin mediante omisin de

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la que se deduzca cierta nota de positividad, en cuanto que al mismo tiempo que se ocultan ciertos condicionamientos por parte del sujeto activo de la infraccin delictiva, existe el aprovechamiento de determinadas circunstancias que las exigencias del trfico jurdico dan por supuestas.

Y la STS 1036/2003, de 2 de septiembre afirma que el delito de estafa, por omisin, no significa ms que el incumplimiento del deber de despejar todos aquellos elementos y datos fcticos que al autor le son exigidos legalmente, contribuyendo as a crear un error en los destinatarios, sujetos pasivos del delito, que confiados en el cumplimiento de la norma, son pasto del engao que tal omisin origina(100). El delito de estafa es un delito de autolesin en el que es el propio sujeto engaado el que realiza un acto de disposicin patrimonial en perjuicio propio o del tercero que aparezca como vctima. La defraudacin o estafa omisiva requiere que el error de la vctima proceda del incumplimiento por parte del autor de un deber de informacin propio referido a riesgos procedentes de su mismo mbito de organizacin; y la adopcin por parte de la vctima de una decisin de disposicin patrimonial. B) Error Puede entender como error el conocimiento equivocado o juicio falso de la realidad, total o parcialmente relevante, a que se llega como consecuencia de la conducta engaosa del sujeto activo (SSTS 1464/2004, de 14 de diciembre; 33/2004, de 22 de enero). Tiene que estar en relacin de causalidad con el engao. El artculo 240 del CP exige que la conducta del agente induzca a otro a error. De ah que cuando el error procede de la ignorancia absoluta del sujeto pasivo o de creencias previas adoptadas por el mismo, se niegue la existencia de estafa. No obstante, aprovecharse de la credulidad e ignorancia de quienes carecen de formacin suficiente, para lograr de ellos un desplazamiento patrimonial, por parte de charlatanes, adivinos, brujos, etc., es considerado por el legislador hondureo como una falta contra el patrimonio, tipificada en el artculo 400.4) del CP, que puede estimarse como falta de estafa, pues no deja de ser un engao ofrecer adivinar el futuro o curar el cncer de una persona tocndole con las manos o diciendo unas palabras mgicas.

(100)

De todas formas, ha de tenerse presente que cualquier omisin de informacin relevante para despejar una posible situacin de error no puede ser considerada equivalente a la produccin activa del error: tal equivalencia requiere, como primer presupuesto, que el autor se encuentre en posicin de garante (STS 1899/2002, de 15 de noviembre).

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C) Acto de disposicin Puede consistir tanto en una accin positiva (dar una cosa, constituir un gravamen sobre un bien, prestar algn servicio, renunciar a un derecho, etc.), como en una omisin que produzca el perjuicio sealado en la Ley (por ejemplo, dejar prescribir la accin de reclamacin de lo debido por promesas despus reveladas como falsas). El acto de disposicin ha de ser realizado por la persona del engaado, que es el sujeto pasivo del delito, precisamente a consecuencia del error (se exige otra vez la relacin de causalidad entre estos elementos). El perjuicio de tal acto de disposicin provoca puede recaer sobre el propio disponente (sujeto pasivo de la accin y del delito) o sobre un tercero (sujeto pasivo del delito). En la figura llamada estafa procesal el engao y el error se producen sobre el juez, quien realiza el acto de disposicin al dictar una determinada resolucin. D) Perjuicio Puede recaer tanto en el propio disponente (sujeto pasivo de la accin engaosa), como en un tercero (sujeto pasivo del perjuicio). Esta ltima modalidad es la llamada estafa en tringulo, en el que la persona destinataria del engao no es la perjudicada, es decir, se engaa a una persona, quien sufre el error, en tanto que el perjudicado es un tercero (p. ej., SSTS 1738/2002, de 23 de octubre; y 807/2003, de 3 de junio)(101). Hay que distinguir tres conceptos diferentes: Valor de lo defraudado. Perjuicio causado. Lucro obtenido. a) Valor de lo defraudado. Coincide con el valor del acto de disposicin. Es ste el que determina la gravedad del delito de estafa y la correspondiente pena y multa (art. 241 del CP), y tambin sirve para diferenciar entre el delito y la falta que,
(101)

En la primera de las sentencias citadas, el sujeto pasivo del engao fue la tienda de electrodomsticos donde el autor del delito compr a crdito aparentando solvencia mediante la presentacin de una nmina falsificada, aunque despus no pag los electrodomsticos que, a su vez, vendi a terceros para lucrarse; la perjudicada fue la financiera de la operacin de venta a crdito. En la segunda de las sentencias citadas, el destinatario del engao fue la entidad mercantil donde se utiliz una tarjeta de crdito sustrada y la perjudicada fue la entidad VISA.

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segn lo ya expuesto, depende de que cantidad defraudada supere o no las diez Lempiras. b) Perjuicio causado. Es el perjuicio efectivo derivado del delito, entendido como la disminucin patrimonial del engaado o del perjudicado. Corresponde a la cantidad que deber exigirse en concepto de responsabilidad civil, que puede ser superior al valor de lo defraudado, porque existan perjuicios derivados o lucro cesante. Cabe traer como ejemplo el caso del contratista estafado por un proveedor que adems de no recibir los materiales por los que ya ha pagado (que sera el valor de lo defraudado), sufre el perjuicio de perder la ejecucin de las obras encargadas por sus clientes, con los que no ha podido cumplir. Un supuesto problemtico en esta materia se produce cuando existen contraprestaciones entre ambas partes (sujeto activo y pasivo del engao), y adems el valor econmico del acto de disposicin es coincidente o equiparable con el de la contraprestacin recibida. El engao cosiste en que el sujeto activo, a sabiendas y con nimo de lucro, entrega una cosa o proporciona un servicio distinto del acordado, aunque sea del mismo valor econmico. Son clsicos los ejemplos de quien es inducido a suscribirse a una revista de su especialidad pero recibe otra de igual valor pero sin inters para l; o quien quiere adquirir una mquina para una funcin concreta, y recibe otra del mismo valor pero para funcin diferente; o quien vende un terreno manifestando que su calificacin urbanstica permite edificar una vivienda, cuando est reservado para zona industrial. En estos casos, una parte de la doctrina considera que slo existe dolo civil, que dar derecho a la resolucin de lo acordado o a una indemnizacin; sin embargo, el Tribunal Supremo espaol sostiene la procedencia de su calificacin como estafa, considerando que el criterio para determinar el dao patrimonial no es exclusivamente el econmico, sino que es mixto en el que se debe tomar en cuenta la finalidad que persegua el sujeto pasivo al celebrar el negocio. La STS de 23 de abril de 1992 (RJ 1992\6783) defiende esta tesis:
El dao patrimonial depende de la existencia de una disminucin del patrimonio vinculada causalmente con la disposicin patrimonial errneamente motivada. En esta lnea se ha sostenido que el concepto de patrimonio, a los efectos de establecer tal disminucin patrimonial, no se limita a los valores puramente econmicos (concepto econmico de patrimonio) ni a la integridad de los derechos patrimoniales del titular (concepto jurdico de patrimonio). Por el contrario, se habla de un concepto mixto de patrimonio respecto del cual la disminucin que constituye el dao deber afectar tanto a los valores econmicos, como a los derechos patrimoniales del titular. Desde este estrecho punto de vista, es claro que cuando el sujeto pasivo del engao ha recibido un valor econmico equivalente al precio, no habra sufrido mengua objetiva alguna en su patrimonio. Ni sus valores econmicos, ni sus derechos se habran visto afectados. Sin embargo, en la doctrina moderna, el concepto personal de patrimonio, segn el cual el patrimonio constituye una unidad personalmente estructurada, que sirve al desarrollo de la persona en el mbito econmico, ha permitido comprobar que el criterio para determinar el dao patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideracin de los componentes objetivos del

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patrimonio. El juicio sobre el dao, por el contrario, debe hacer referencia tambin a componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera: el criterio para determinar el dao patrimonial es un criterio objetivo-individual. De acuerdo con ste, tambin se debe tomar en cuenta en la determinacin del dao propio de la estafa, la finalidad patrimonial del titular del patrimonio. Consecuentemente, en los casos en los que la contraprestacin no sea de menor valor objetivo, pero implique una frustracin de aquella finalidad, se debe apreciar tambin un dao patrimonial. En el caso que ahora se juzga no cabe duda que la contraprestacin ha resultado inservible en relacin al fin contractualmente perseguido por los compradores del aceite, toda vez que stos pretendan adquirir un comestible, pero a cambio recibieron un producto, cuyo valor puede haber sido equivalente al precio pagado, pero que no era comestible. Desde el punto de vista del criterio objetivo-individual para la determinacin del dao patrimonial, en consecuencia, el dao producido a los compradores del aceite es tambin patrimonial en el sentido de delito de estafa.

Otro supuesto problemtico es el de la venta de participaciones falsas de un sorteo que luego resultan coincidentes con el nmero premiado. La STS 1565/1994, de 16 de septiembre, estableci que la cuanta de lo defraudado era el valor de compra de la falsa participacin y neg que el premio pudiera integrar el perjuicio a efectos de la responsabilidad civil. El Tribunal Supremo argument del siguiente modo:
El perjuicio patrimonial causado por la estafa consiste en la disminucin del patrimonio sufrida por causa de la disposicin patrimonial realizada. Por lo tanto, es decisivo, para responder a la cuestin planteada, establecer si la parte que le hubiera correspondido en el premio al suscriptor de una participacin en el billete de lotera era o no parte del patrimonio en el momento de suscribir dicha participacin. La respuesta es negativa: precisamente lo que los perjudicados queran adquirir era esta expectativa de beneficio; si el sorteo resultaba favorable y, por lo tanto, no formaba parte de su patrimonio en el momento de suscribir la participacin. Si la expectativa de obtencin del premio no formaba parte del patrimonio (y esa es la razn que explica el propsito de los perjudicados de adquirirla), es evidente que los suscriptores no podan sufrir como consecuencia del engao la prdida de la misma. Dicho en otras palabras: no se puede disminuir el patrimonio sino en aquello que ya es componente en l en el momento de realizar la disposicin patrimonial. De la misma manera que al que produce a otro lesiones corporales que lo obligan a ir a un hospital no le es imputable la muerte que es producto del incendio imprevisto del hospital, tampoco en este caso el perjuicio de la estafa se extiende sin lmite alguno inclusive a lo que, hipotticamente, se hubiera podido incorporar al patrimonio, si el engao no hubiera tenido lugar. Es claro que la estafa protege los bienes que componen el patrimonio, pero no las simples ilusiones de incrementarlo.

c) Lucro obtenido. Se corresponde con los incrementos habido en el patrimonio del sujeto activo como consecuencia de la incorporacin del valor de lo defraudado y su posterior transformacin. Este incremento patrimonial es ajeno al valor de lo defraudado y al perjuicio causado, de suerte que no servir para determinar la gravedad del delito ni tampoco el alcance de la responsabilidad civil(102).
(102)

Por ejemplo, Armando vende a Flix, mostrndole un grifo en perfecto estado, una remesa de grifos defectuosos por las que Flix paga 50,000.00 Lempiras y a consecuencia de tal operacin

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E) nimo de lucro Aunque no se mencione expresamente, est incluido en la expresin en provecho propio o ajeno, del artculo 240 del CP. Se trata de un elemento subjetivo del injusto, que consiste en la intencin del sujeto activo de obtener una ventaja o enriquecimiento patrimonial, que puede ser para s mismo o para un tercero. Como en otros delitos de enriquecimiento ya lo sealamos anteriormente al tratar el robo, el concepto de nimo de lucro es muy amplio, por cuanto se extiende a cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad, incluso la meramente contemplativa o de ulterior beneficencia. F) Relacin de causalidad entre los elementos Todos los elementos analizados deben ir conectados, en orden secuencial, por una relacin de causalidad. El engao ha de producir el error, ste el acto dispositivo, este ltimo el perjuicio y, finalmente, el lucro obtenido ha de ser consecuencia del perjuicio sufrido.

3. CONSUMACIN
Se produce en el momento en el que el sujeto pasivo realiza el acto de disposicin patrimonial y el autor obtiene de ese modo la disponibilidad de lo defraudado. A efectos de competencia territorial, el lugar de comisin del delito (arts. 61 y 62 del CPP), dentro de los criterios del artculo 19 del Cdigo Penal, no ser el lugar de iniciacin del iter criminis (que en estos delitos puede prolongarse en el tiempo y en el espacio), sino en el lugar de consumacin del delito, esto es, donde el autor obtuvo la disponibilidad del bien. Por lo que atae a la devolucin de las cantidades defraudadas a las personas engaadas, slo afecta a la responsabilidad civil, no a la existencia y consumacin de la infraccin penal (STS de 2 de noviembre de 1988 Bien claro dice la STS de 25 de mayo de 1990 que todo lo que con posterioridad a la consumacin
Flix se ve obligado a incumplir determinados contratos de obra como fontanero. El valor de lo defraudado ser de 50,000.00 Lempiras; los perjuicios causados y, por tanto, reclamables por responsabilidad civil sern superiores: adems de los 50,000.00 Lempiras, la cuanta del lucro cesante por la prdida de las obras concertadas; el lucro obtenido por Armando ser el valor de lo defraudado ms los beneficios obtenidos con su transformacin o inversin.

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del delito se negocie o trate entre el autor del delito y la vctima slo puede afectar a la responsabilidad civil derivada de la infraccin criminal, pero no a la existencia o no de responsabilidad penal por una conducta anterior. Con todo, debe tenerse presente la posibilidad de apreciar la circunstancia atenuante 26, numeral 7, del Cdigo Penal.

4. CONCURSO ENTRE ESTAFA Y FALSEDAD


Uno de los supuestos ms frecuentes de concurso de delitos es el de la estafa cometida a travs de documentos falsos. Pueden darse los siguientes supuestos: 1) Falsificacin medial de documento pblico. Una posibilidad es que se falsifique un documento pblico (de alguna de las formas previstas en el art. 284 del Cdigo), como medio para la perpetracin de la estafa. El citado artculo 284 no exige para su perfeccin defraudacin alguna ni propsito de causarla, y a la inversa, la falsedad no forma en manera alguna parte integrante del delito de estafa. No se trata de un solo hecho, sino de dos diferentes, que atacan a bienes jurdicos distintos (el patrimonio y la seguridad en el trfico jurdico). Lo que se da es una preordenacin de la falsedad a la estafa, por cuanto es medio elegido por el autor para cometer la defraudacin. Nos encontramos, por consiguiente, ante un concurso ideal-medial del artculo 36, al que se refiere expresamente el artculo 241, in fine, al establecer las penas del delito de estafa. 2) Falsificacin medial de documento privado. Otra posibilidad es que se falsifique un documento privado (tambin de alguna de las formas del art. 284, por remisin del art. 285). En tal caso, el artculo 285 exige que la falsedad se haga en perjuicio de tercero, o con nimo de causrselo. Este tipo de falsedad, por tanto, contiene como elemento tpico tambin la defraudacin del tercero, producindose un concurso de leyes (no de delitos), que habr de resolverse conforme al artculo 2A, por el principio de especialidad, sancionando nicamente la estafa. Esta solucin rige con ms claridad en los casos en que estn especficamente tipificadas las estafas documentales (art. 242, numerales 2, 3, 4, 6 y 13). En el supuesto del abuso de firma en blanco (242.3), en los casos en que el documento en blanco hubiera sido confiado por la vctima al infractor, habr que aplicar normalmente la agravante de abuso de confianza del artculo 27.8; en los casos en los que exista un previo apoderamiento del documento en blanco, la falsedad absorber el hurto del mismo.

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5. LAS DEFRAUDACIONES DEL ARTCULO 242


El artculo 242 del Cdigo Penal recoge, de forma exhaustiva, una prolija lista de comportamientos defraudatorios que para el legislador constituyen delito de estafa. Naturalmente, estos comportamientos no son los nicos constitutivos de estafa (tambin lo son los recogidos de forma ms genrica en los arts. 241 y 243 del CP). Quizs, en buena tcnica, este tipo de listados debera de integrar subtipos agravados o circunstancias agravatorias, puesto que la redaccin del tipo bsico del artculo 241 del CP basta para incluir como delito de estafa la mayora de estos comportamientos. Dice el artculo 242 que incurrir en las penas del articulo anterior: 1) Quien defraude a otro en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato o de titulo obligatorio. 2) Quien para defraudar a alguien lo hiciere suscribir, destruir o mutilar, mediante engao, algn documento. 3) Quien cometiere cualquier defraudacin por abuso de firma de otro en blanco, extendiendo con ella algn documento en perjuicio del mismo o de un tercero 4) Quien, en perjuicio de otro, otorgare contratos simulados o falsos recibos. 5) El comisionista, agente, administrador o mandatario que cometiere defraudacin alterando en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiere hecho. 6) Quien defraudare mediante la ocultacin, sustitucin o mutilacin de algn proceso, expediente, documento u otro papel importante. 7) Quien en juego se valiere de artificio o engao para asegurar la muerte. 8) Quien en perjuicio de otro se apropiare o distrajere dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubiere recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que conlleve obligacin de entregarle o devolverla, o negare haberla recibido. 9) Quien vendiere o gravare, como libres, los bienes que estuvieren en litigio, embargados o gravados, y quien vendiere, gravare o arrendare, bienes ajenos como propios. 10) Quien defraudare a otro bajo pretexto de supuesta remuneracin, gratificacin o ddiva a los jueces u otros empleados pblicos, sin perjuicio de la accin de calumnia que a estos corresponda. 11) Quien para obtener el precio de un seguro, o algn provecho indebido, destruyere, deteriorare u ocultare la cosa asegurada o cualquier otra de

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su propiedad. 12) Quien, con idntico propsito, se causare por s mismo o por tercero, una lesin personal o se agravare la causada por un accidente; y, 13) Quien, abusando de las necesidades, de la inexperiencia, o de las pasiones de un menor, o del estado de enfermedad o deficiencia squica de una persona, la hiciere firmar un documento o ejecutar cualquier otro acto que importe efecto jurdico. A) Abuso de firma en blanco Requiere que el documento en blanco haya sido confiado al infractor. Se pretende restringir as la estafa falsaria a los casos de previa entrega voluntaria del documento. La expresin abuso implica que el autor cumplimenta el documento en unas condiciones distintas a las exigidas por el firmante, y lo hace en provecho propio y en perjuicio ajeno. El abuso de confianza est integrado en el tipo, por lo que no podr aplicarse como agravante (art. 27.8 del CP). B) Apropiacin indebida El supuesto del artculo 242.8, merece un anlisis separado, por cuanto tipifica, no un verdadero caso de estafa, sino la llamada apropiacin indebida. La naturaleza de ambas infracciones es diferente, porque en la apropiacin indebida, a diferencia de la estafa, no hay engao para obtener la cosa, que se recibe por un ttulo lcito (esto la diferencia adems del hurto). La lesin al patrimonio ajeno se fundamenta en el posterior abuso de confianza derivado de la ruptura del ttulo por virtud del cual se posea la cosa, y la incorporacin ilegtima de sta al propio patrimonio. Por ello se dice que supone la transmutacin de la posesin lcita en ilcita propiedad. Si antes de obtener la posesin del bien, el sujeto activo obr con engao para conseguirla, no nos encontraremos ante este delito, sino ante la estafa comn. El precepto se refiere expresamente al depsito, comisin y administracin, como medio de recepcin del dinero, efectos o cosas; pero al aadirse otro ttulo que conlleve obligacin de entregarla o devolverla, cabe cualquiera que produzca ese efecto (mandato, aparcera, transporte, prenda con desplazamiento de la posesin, comodato, compraventa con pacto de reserva de dominio, sociedad, arrendamiento de cosas, obras o servicios, leasing o arrendamiento financiero, fiducia, etc.). No cabe en cambio en la compraventa, donacin, dacin en pago, y en el prstamo mutuo y depsito irregular (en los que se produce la transmisin de la propiedad, con la obligacin de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, el llamado tantumdem).

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La figura de la apropiacin indebida permite subsumir los hechos de administracin desleal o de infidelidad privada, cuando no se encuentre especficamente tipificada. Se trata de los casos en los que un administrador de persona fsica o jurdica, que tiene por razn de su cargo facultades para la gestin de caudales o bienes de su principal, realiza actos dispositivos a favor propio o de tercero con perjuicio de la persona o institucin a la que representa (por ejemplo, hace donaciones en favor de otro, realiza prstamos a terceros con un inters notoriamente inferior al normal, etc.). Con esta figura se han podido calificar como delito los casos de corrupcin privada, como el pago de comisiones ilegales, la financiacin ilegal de partidos polticos, etc., que eran difcilmente incardinables a travs de otros delitos (en Alemania, se utiliz en ocasiones, por ejemplo, para combatir casos de corrupcin en el ftbol profesional, o ciertos pagos realizados por los laboratorios farmacuticos a mdicos). La ventaja, como se ha sealado, es que el hecho se considera tpico, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, nicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestin desleal de aqul, al violar los deberes de probidad, lealtad y fidelidad inherentes a su status. La conducta asimilada en el precepto consistente en negar haber recibido la cosa, no supone una presuncin contra reo. Hay que probar igual que en los casos de apropiarse o distraer que el dinero, efectos o cosa mueble se ha recibido por un ttulo que conlleva obligacin de entregarla o devolverla. En realidad, con esta expresin no se aade un nuevo procedimiento de comisin del delito distinto a los anteriores, sino que la negativa de haber recibido la cosa, una vez que se acredita su falsedad, prueba que se ha realizado el acto de disposicin. En este tipo de conductas, la accin deja de ser antijurdica cuando se acta en el ejercicio de un derecho (art. 24.5 de CP), ya sea el de retencin, ya la compensacin de crditos. Ciertamente, cuando se da el ejercicio legtimo del derecho de retencin que reconocen las leyes civiles y mercantiles, como en los casos del depsito (arts. 1939 al 1971 del Cdigo Civil), usufructo (arts. 745 a 789), mandato (arts. 1888 a 1918), ejecucin de obra en mueble ajeno, en el poseedor de buena fe por los gastos necesarios, etc., la accin est justificada. La compensacin tambin puede justificar la conducta si se da entre dos personas que, por derecho propio, sean recprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. Hay que tener en cuenta que, en ocasiones, se trata de cuestiones complejas, por lo que habr que estudiar cuidadosamente si en cada caso se dan los requisitos legales para su apreciacin (por ejemplo, hay contratos que no admiten la compensacin, como el depsito o el comodato). Por ltimo, es muy frecuente alegar en los casos de apropiacin indebida la liquidacin de cuentas pendiente. Tal excusa no es obstculo para acusar y

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condenar por este delito, siempre que se den alguna de las siguientes circunstancias: a) Si existen datos suficientes para fijar con exactitud el valor o la cifra de lo apropiado y el de lo debido b) Si ha sido precisamente la actitud obstativa del imputado lo que ha imposibilitado la liquidacin, pese a los requerimientos de la otra parte (incluso podra aplicarse el principio de que los hechos impeditivos o extintivos han de ser probados por quien los alega, lo que aplicado en sus justos trminos, no supone vulneracin de la presuncin de inocencia ni la inversin de la carga de la prueba que corresponde a la acusacin). En otros casos como, por ejemplo, cuando el imputado se apodera ntegramente de la cosa, la alegacin no pasar de un tpico argumento de defensa. Sin embargo, es cierto que en los casos de relaciones jurdicas complejas entre las partes, que impiden concretar si hubo o no apropiacin de lo ajeno, y en su caso, la cuanta de la misma, el Tribunal Supremo espaol se ha inclinado por estimar que no haba delito. C) Doble venta En el artculo 242.9 puede incluirse uno de los supuestos ms importantes en las estafas inmobiliarias, como es el de la doble venta. Como el precepto se refiere a quien vendiere... bienes ajenos como propios, puede discutirse si el que ya ha vendido un inmueble una primera vez, pero an no ha entregado la cosa (de acuerdo a los criterios civilistas de la traditio), sigue siendo o no el dueo, y comete o no esta especfica conducta. En todo caso, existiendo todos los requisitos de la estafa, siempre cabr aplicar la frmula ms abierta del artculo 240. D) Defraudacin por supuesta compra de influencias a jueces u otros empleados pblicos El caso previsto en el artculo 242.10 del Cdigo es la defraudacin so pretexto de comprar la influencia de jueces u otros empleados pblicos. El Tribunal Supremo espaol ha apreciado estafa intentada en casos de este tipo, considerando que ha podido haber engao, error, disposicin patrimonial y nimo de lucro, pero que no existe el perjuicio, porque el tipo penal slo protege las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurdico lcito. El titular de un patrimonio que cree que compra las influencias sobre un empleado pblico, no est protegido por el Derecho Penal y, por tanto, no habra que reconocerle derecho a indemnizacin de tipo alguno. As pues, si se intervino el

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precio pagado, deber ser decomisado como efecto de un delito, sin restiturselo a aqul. Segn esta interpretacin, la conducta del artculo 242.10 estara tipificada ms para proteger al juez o empleado pblico implicados falsamente, que al sujeto pasivo del engao (por eso se prev expresamente que se castigar la estafa sin perjuicio de la accin de calumnia que a aquellos corresponda). E) Otros supuestos Los apartados 11 y 12 se refieren a conductas que por s solas en principio son impunes (daos en bienes propios y autolesiones), pero que son el medio para cometer la estafa, normalmente a una entidad aseguradora o a la Administracin. Cuando el sujeto pasivo es un deficiente mental o incapaz (caso expresamente recogido en el artculo 242.13 del Cdigo), el Tribunal Supremo espaol ha entendido que si la incapacidad es parcial, se cometer estafa, pero si es total se deber calificar como hurto porque entonces la vctima ser un mero instrumento del autor para el apoderamiento de la cosa (SSTS 18 de enero de 1983 y 4 de abril de 1992).

6. EL TIPO RESIDUAL DEL ARTCULO 243


Prev el artculo 243 lo siguiente: Quien defraude o perjudique a otro utilizando cualquier engao que no se halle comprendido en los artculos anteriores de este Captulo, ser castigado con una multa de cinco mil (L.5,000.00) a diez mil Lempiras ( L.10,000.00). En caso de reincidencia la sancin ser igual al doble de lo anterior. El artculo 243 incorpora, como ya se ha dicho, un tipo residual o de recogida muy atenuado (se castiga con pena de multa), cuya integracin con el artculo 240 no es fcil. Este ltimo precepto, castiga con las penas del artculo 241 la estafa cometida por cualquiera de los medios que expresamente se describen en l y, adems, segn la clusula genrica que se emplea, valindose de cualquier artificio, astucia o engao. El artculo 243 se refiere al que defraude o perjudique a otro, utilizando cualquier engao que no se halle comprendido en los artculos anteriores de este Captulo, lo que ser difcil a la vista de la citada clusula genrica. El ltimo inciso del 243, por otro lado, determina una regla especial de aplicacin de la pena (en caso de reincidencia la sancin ser igual al doble de lo anterior), que por la sistemtica que emplea el legislador, se aplicar solamente a este subtipo atenuado, y no a las estafas de los artculos 240 y 242. Se refiere

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adems, no a la reincidencia general del artculo 28, sino a lo que suele denominarse reiteracin que es la anterior comisin precisamente de ese mismo delito y no de otro distinto. Finalmente hay que hacer referencia en materia de estafas a las previstas en el Cdigo de Comercio en los artculos 615 y 616, relativas al librador y endosante de un cheque impagado a su presentacin por cualquiera de las cuatro causas incluidas en dicho precepto al que nos remitimos, castigndose conforme al Cdigo Penal (ha de entenderse conforme al artculo 241 segn la cuanta de lo defraudado). La exigencia que incluye este artculo mercantil de que el librador pruebe que no tuvo intencin dolosa, ha de reinterpretarse conforme a las garantas procesales de presuncin de inocencia y de que la carga de la prueba en el proceso penal compete a la acusacin. Igualmente se recoge otro delito de estafa en el artculo 1414 del propio Cdigo de Comercio, al castigar al que por s o por medio de otra persona solicite en la quiebra el reconocimiento de un crdito simulado.

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Leccin 5: Delitos contra la fe pblica: Esquemas generales, principales problemas y diagnstico diferencial. Falsificacin de documentos en general. Tratamiento jurdico de la corrupcin.

Bajo la rbrica Delitos contra la fe pblica (Ttulo IX, Libro II), incluye el legislador delitos de diferente factura que responden a una idea comn: la simulacin, pues en todos ellos se castiga a quienes, de uno u otro modo, presentan como autntico, como real, como ajustado a la verdad, algo que carece de tales rasgos. En ocasiones, la conducta tpica recae sobre un objeto que se elabora (falsificacin de moneda), se altera (alteracin de fecha en documento) o se utiliza (uso fraudulento de un sello verdadero); otras estriba en la autoatribucin de una cualidad de la que se carece (usurpacin de funciones y ttulos). Bien es verdad que en todos ellos se ve afectada la fe pblica, es decir, la confianza de la comunidad en la autenticidad de determinados signos, como real correspondencia entre el significante y el significado. No obstante, ser necesario examinar cada uno de los tipos penales para descubrir el concreto bien jurdico protegido, aunque siempre guarde relacin con el trfico jurdico.

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Captulo I. Falsificacin de moneda, billetes de banco y otros ttulos valores


1. CUESTIONES COMUNES
a) El Convenio de Ginebra y la reforma de 1947. La regulacin de los delitos de falsificacin de moneda responde, en lo fundamental, a los principios establecidos en el Convenio de Ginebra de 20 de abril de 1929, reformado el 27 de diciembre de 1947, cuya finalidad era dar una respuesta unitaria a la incidencia internacional de la falsificacin de moneda. Las lneas fundamentales del Convenio son: 1) Equiparacin del papel moneda a la moneda metlica, dada la actual preponderancia de aqul en el trfico monetario actual (art. 2 del Convenio). 2) Equivalencia de la moneda nacional y la extranjera (art. 5 del Convenio). 3) Delimitacin de las conductas punibles a la fabricacin, alteracin, expendicin e introduccin (art. 3 del Convenio). 4) Validez internacional de la ley penal (art. 4 del Convenio). 5) Reconocimiento de la reincidencia internacional (art. 6 del Convenio). b) Bien jurdico. En cuanto al bien jurdico protegido, guarda estrecha relacin con la funcin de instrumento o medio de pago que corresponde a la moneda en las transacciones nacionales e internacionales. Al tipificar la falsificacin de moneda se pretende evitar que circule moneda falsa porque, si llegaran a proliferar tales conductas, el pblico perdera la confianza en que la moneda que recibe es autntica y no podra cumplir en los mercados nacionales e internacionales su funcin de instrumento o medio de pago, con grave perjuicio para el trfico monetario, imprescindible para la vida econmica. Por ello se afirma que el bien jurdico protegido es el trfico monetario internacional (Muoz Conde) o en trminos de la doctrina alemana, la seguridad y la capacidad funcional del trfico monetario internacional. La STS 1639/1993, de 30 de junio, se refiere al grave atentado a la economa y estabilidad monetaria de un pas, [que] representa la falsificacin y expendicin de moneda falsa, alterando artificial y fraudulentamente la masa monetaria en circulacin.

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En realidad estamos ante un delito pluriofensivo, pues, adems de menoscabar la confianza en el trfico monetario, aparecen otros valores en liza como la prerrogativa estatal de acuar moneda, la fe pblica que da el Estado como emisor y garante de la moneda, o los intereses patrimoniales de los particulares perjudicados. Pero, la realizacin de estas lesiones no afecta al tipo penal. Slo por referencia al trfico monetario se explica y entiende la falsificacin de moneda. La STS espaol de 1 de abril de 1971 afirma que entre los varios intereses protegidos, de conducta pblica y privada, por el delito de falsificacin de moneda y billetes del Estado y de Banco, destaca como ms relevante la seguridad del trfico monetario, a fin de garantizar el crdito, el valor y la certeza de la moneda en su misin de ser instrumento de cambio, dentro del cometido jurdico fiduciario. En cuanto a los tipos legales, es de resear que en los delitos de falsificacin de moneda la lesin del bien jurdico se produce con la puesta en circulacin de la moneda falsa. No obstante, el texto legal adelanta la intervencin penal al momento de la falsificacin o fabricacin. Ello tiene como consecuencia que para los falsificadores, la introduccin en el pas y la expendicin (puesta en circulacin) constituyan actos posteriores copenados, y lo mismo vale para los introductores respecto de la expendicin. c) Concepto penal de moneda. El artculo 277 del Cdigo Penal seala: Para los efectos de los tres artculos precedentes se equipara a la falsificacin o alteracin de monedas, la de los billetes de banco legalmente autorizados, de los ttulos y cupones de la deuda pblica nacional o municipal, de los giros o libranzas del tesoro del Estado o del Municipio y de los ttulos, cdulas o acciones emitidos por los bancos o compaas autorizadas para ello. Por moneda se entiende, a efectos penales, todo signo de valor de curso legal emitido por el Estado, Municipio, bancos o compaas autorizadas para ello. Las monedas y billetes extranjeros, los ttulos valores, ttulos de deuda pblica y dems documentos de crdito extranjeros tambin se incluyen en el concepto, como pone de relieve el artculo 278.

2. CONDUCTAS TPICAS
El artculo 274 determina que incurrir en reclusin de tres a doce aos: 1) Quien falsifique o altere moneda nacional o extranjera dentro o fuera del pas, que tenga curso legal o comercial. 2) Quien a sabiendas introduzca al pas moneda falsificada o alterada que imite la que tenga curso legal en la Repblica.

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3) Quien, a sabiendas, adquiera o reciba monedas falsificadas o alteradas y las ponga de cualquier modo en circulacin. El artculo 275 castiga con reclusin de cinco a ocho aos a quien cercene monedas legtimas o a sabiendas introduzca al pas monedas cercenadas o las pone en circulacin. Y el artculo 276 sanciona con reclusin de tres a seis aos a quien habiendo recibido de buena fe monedas falsas, alteradas o cercenadas las pone en circulacin sabiendo que son ilegtimas. A) Falsificacin, alteracin y cercenacin El objeto de falsificacin, alteracin y cercenacin puede serlo tanto la moneda nacional como extranjera, siempre que tenga curso legal o comercial dentro de la Repblica de Honduras (vase al respecto el artculo 277 sobre los valores de curso legal equiparados a moneda). a) Falsificacin de moneda. Falsificar significa fabricar una cosa falsa o falta de ley. La accin tpica es, pues, fabricar moneda falsa; y, fabricar es hacer o producir una cosa por medios mecnicos. La fabricacin de moneda falsa consiste, por lo tanto, en su elaboracin o confeccin imitando la autntica, por quien no est autorizado para ello. Es necesario que la moneda falsificada tenga apariencia legtima, de modo que el ciudadano medio no el experto pueda tenerla como autntica. Una tosca o burda imitacin no pondra en peligro el bien jurdico protegido. La STS de 21 de diciembre de 1983 indica al respecto:
En lo que concierne a la apariencia de autenticidad, no es exigible un virtuosismo o una tcnica tan sumamente depurada que haga poco menos que imposible distinguir la moneda inautntica de la legtima a la que se imita, pero no parece lgico extender la dura represin a imitaciones burdas y groseras fcilmente perceptibles o actos o resultados deleznables; y aunque, este Tribunal, en sentencia de 17 de marzo de 1967 consider punible la fabricacin de monedas falsas cualquiera que sea la perfeccin o grado de imitacin de las legtimas, lo ms certero es entender que hay apariencia punible cuando lo fabricado pueda ser confundido con lo autntico por un hombre medio, situndose el listn por debajo del nivel del tcnico monetario o del perito.

No obstante, tal apariencia de legitimidad puede apreciarse aun cuando los receptores descubran con cierta facilidad la falsificacin (STS de 30 de junio de 1993). La consumacin se produce cuando la moneda con apariencia de legtima est

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en condiciones de ser puesta en circulacin y pasar por autntica en el trfico monetario, no siendo necesario que llegue efectivamente a circular. La STS de 21 de diciembre de 1983 declara:
El delito analizado se consuma con una creacin o elaboracin ultimada de las monedas aptas para circular, pero sin que sea indispensable, para la perfeccin delictiva, la circulacin efectiva o simplemente intentada vanse SS. de este Tribunal de 20 de enero de 1888, 29 de enero de 1892, 15 de noviembre de 1906, 20 de junio de 1949, 27 de enero de 1953, 22 de septiembre de 1958 y 17 de marzo de 1967, entre otras muchas, aadiendo, la doctrina cientfica, que, el delito, se consuma con una elaboracin conclusa con apariencia de legitimidad y destino de ulterior circulacin en el trfico monetario en general.

La tentativa tiene lugar cuando se haya dado comienzo a los actos de fabricacin sin haberse llegado a realizar todos los que fueren necesarios y asimismo cuando se lleven a cabo todos los actos de fabricacin y no se logre que la moneda adquiera la apariencia de legitimidad necesaria para ser tenida por tal en el trfico jurdico. La fabricacin de moneda da lugar a un nico delito con independencia de la cantidad de moneda fabricada. Se trata de una nica accin falsaria, aunque comprenda una pluralidad de actos. Cuando la fabricacin se lleva a cabo en varias ocasiones o lugares, es aplicable, en su caso, la figura del delito continuado. b) Alteracin de moneda. Se castiga tambin en el artculo 274.1 del Cdigo Penal hondureo la alteracin de moneda legtima. Supone la manipulacin, tanto de papel moneda como de la moneda metlica, a partir siempre de una moneda legtima; equivale a cambiar la forma, esencia o valor de la moneda (STS de 7 de marzo de 1989). La moneda est referida a una unidad de cuenta y representa siempre dicha unidad de cuenta o un mltiplo o submltiplo de aqulla. La alteracin consiste en modificar la relacin primitiva con la unidad de cuenta, dando a la moneda la apariencia de otra de mayor valor. Un repaso de la jurisprudencia espaola muestra la escasa trascendencia que en la prctica tienen las conductas de alteracin en relacin con la moneda metlica o papel moneda. Un supuesto lmite es el recogido en la STS de 7 de marzo de 1989. La accin consista en borrar, mediante un preparado qumico, la palabra anulado de los billetes desechados por la Fbrica Nacional de Moneda para ponerlos en circulacin. La sentencia de instancia conden al acusado como autor de un delito de alteracin de moneda legtima, mientras que el Tribunal Supremo entendi que estaba ante un delito de fabricacin de moneda falsa. Sus argumentos fueron los siguientes:

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Cercenar y alterar, son acciones que recaen sobre moneda legtima, mientras que la fabricacin supone hacer o crear moneda o billetes falsos que tengan una apariencia de genuinidad, de moneda legtima, y as la accin, realizada por el procesado de hacer desaparecer con un preparado a base de leja la palabra anulado, estampada en los billetes que en la Fbrica Nacional de Moneda y Timbre del Estado donde trabajaba el recurrente, eran retirados o desechados por existir alguna anomala de fabricacin mecnica, viene siendo calificada por la doctrina y la jurisprudencia, de falsificacin de moneda, pues los billetes anulados de que se apropi el procesado para ser puestos en circulacin, aunque tenan un origen legtimo, haban sido retirados o desechados e inutilizados con el estampado en tinta de anulado, siendo evidente que al conseguir hacer desaparecer dicho estampado, se cometi una verdadera falsificacin, porque mediante este procedimiento se intent revestir a dichos billetes de una validez de la que carecan.

c) Cercenacin de moneda. El artculo 275 castiga la cercenacin de monedas legtimas. El trmino cercenar tiene el sentido de disminuir o acortar. Describe una accin solamente imaginable respecto de la moneda metlica y, adems, respecto de monedas acuadas en metal precioso. El sentido del tipo resulta anticuado toda vez que en la actualidad no se corresponde el valor intrnseco de la moneda (el del metal del que est hecha) con el valor por ella identificado: aqul es menor que ste. B) Introduccin en el pas El artculo 274.2 contempla la misma pena de reclusin de 3 a 12 aos para el que a sabiendas introduzca en el pas moneda falsificada o alterada, pero slo si imita la de curso legal en la Repblica de Honduras. La falsificacin de moneda de nada servira si no existieran canales de distribucin organizados para introducirla en el torrente circulatorio fiduciario. De ah que se sancione no solamente la conducta falsaria en sentido estricto, sino tambin las actividades de auxilio que inciden, como la del precepto transcrito, en ese segundo tramo de la falsificacin monetaria consistente en su puesta en circulacin. Desde esta perspectiva, la introduccin en el pas aparece como un acto de auxilio intermedio, que conectar la accin falsaria en sentido estricto con la fase final de la circulacin. Si lo que se introduce en el pas es moneda legtima cercenada, la pena prevista es la de reclusin de 5 a 8 aos. La accin punible consiste en la introduccin en el pas de moneda falsa, con independencia del medio empleado. El trmino pas es equivalente a territorio; y territorio, es, conforme al Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, la porcin de superficie terrestre perteneciente a una nacin. Sin embargo, el territorio de la Repblica de Honduras viene determinado, en un sentido amplio, por los artculos 9 y ss. de la Constitucin con referencia no slo al situado en tierra firme (superficie terrestre) dentro de sus lmites territoriales, sino tambin al mar territorial y espacio areo; asimismo, los buques y aeronaves se consideran, mediante una ficcin jurdica, territorios flotantes del Estado del pabelln que

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portan(103). Pues bien, a los efectos del delito de introduccin de moneda falsificada o alterada, hay quienes apuestan por restringir el trmino pas al territorio en sentido estricto: tierra firme o superficie terrestre (Crdoba Roda, Muoz Conde), con exclusin del espacio areo, mar territorial y buques o naves hondureas. Avala esta interpretacin el significado estricto del trmino pas y el hecho de que, de lo contrario, se incluiran en esta figura conductas de muy distinta lesividad para el bien jurdico y acabara por trasformarse en un delito de trfico de moneda falsificada. Con todo, la STS espaol de 4 de marzo de 1969 entendi que esta figura delictiva se consuma cuando la moneda penetra o se introduce en territorio nacional, entendindose por tal no slo el terrestre, sino tambin el martimo y el areo. Al igual que en la fabricacin, la introduccin no requiere de un elemento subjetivo del injusto referido a su puesta en circulacin, siendo suficiente el dolo sobre la falsificacin o alteracin. La consumacin se produce cuando la moneda entra efectivamente en territorio nacional, sin que se precise la puesta en circulacin, pero s un mnimo de disponibilidad sobre la moneda falsa que posibilite su expendicin o distribucin. Existir tentativa cuando el introductor se vea en la imposibilidad de hacer entrar la moneda en el pas una vez iniciada la conducta (por ejemplo, si es sorprendido antes o al tiempo de pasar la frontera o la aduana). C) Adquisicin de moneda falsa, alterada o cercenada para ponerla en circulacin El Cdigo Penal hondureo castiga la puesta en circulacin dolosa de moneda falsificada, alterada (art. 274.3) o cercenada (art. 275), pero precedida de la adquisicin o recepcin tambin dolosa, a sabiendas de la falsedad(104), alteracin o cercenacin, normalmente en connivencia con los falsificadores e introductores. El delito tiene un aspecto objetivo: la adquisicin o recepcin sin reservas y con fines de expendicin (introduccin en el trfico) de monedas (STS de 8 de mayo de 1965), y otro subjetivo que se bifurca en dos elementos: el conocimiento de la falsedad, alteracin o cercenacin de la moneda y el nimo posterior de ponerla en
(103)

El artculo 5.1 del CP hondureo extiende la jurisdiccin de los tribunales de este pas a los delitos perpetrados a bordo de un buque o aeronave hondurea, mercante o privada. La STS 407/1993, de 25 de febrero, lleg a la conclusin de que el acusado conoca inicialmente que los billetes recibidos eran falsos por cuanto que la tctica del acusado de dar salida a los billetes en diferentes fechas y a travs de diversas personas, eludiendo siempre el cambio de un modo personal, revela el cuestionado conocimiento.

(104)

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circulacin (SSTS de 18 de junio de 1930 y 21 marzo 1958). Por adquisicin debe entenderse cualquier actividad que lleve a alcanzar la posesin de la moneda que se sabe falsa, alterada o cercenada. Es indiferente si se adquiere a ttulo oneroso o lucrativo o, incluso, por medio de una conducta delictiva. La STS 407/1993, de 25 de febrero, reconoce que adquirir es un trmino muy amplio en el que cabe cualquier forma o tipo de posesin. En todo caso la adquisicin ha de realizarse con el fin de ponerla en circulacin. La consumacin se produce en el momento en que la moneda falsificada, alterada o cercenada es entregada y pasa efectivamente al poder de disposicin de otra persona. Habr tentativa cuando la moneda sea rechazada por el tercero o cuando ste no llegue a hacerse con ella. La STS 1639/1993, de 30 de junio, lo explica del siguiente tenor:
[...] El delito se consuma con la sola entrega de la moneda falsa a un tercero, aunque el acto sea nico y cualquiera que sea la cuanta de lo entregado (STS de 12 de julio de 1983). El acto de expender hace referencia a una actividad instantnea de entregar, gastar o dar salida a la moneda o billetes falsos, por lo que el tipo queda consumado en el mismo momento en que la moneda pasa de las manos del expendedor a las del receptor (STS de 17 de abril de 1909). Podr haber tentativa cuando la entrega no llega a realizarse por causas ajenas a la voluntad del agente, como puede ser una intervencin policial (SSTS de 19 de enero de 1910 y 7 de abril de 1984).

La distribucin o la puesta en circulacin de la moneda en varios actos, animados de un propsito inicial unitario, da lugar a un nico delito y, de no concurrir tal propsito, la pluralidad de actos podra considerarse delito continuado. La posibilidad de concurso entre la expendicin y distribucin de moneda falsa, por un lado, y la estafa, por otro, no debe excluirse porque se trata de delitos que atentan contra bienes jurdicos diversos siendo de aplicacin las reglas del concurso ideal (STS 62/1996, de 26 de enero), regulado en el artculo 36 del Cdigo Penal hondureo. Esta es la solucin adoptada mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia, pese a que algunos autores entienden que esta solucin concursal debe rechazarse porque la causacin del evento fraudulento representa por lo regular un fenmeno concomitante con la expendicin (Crdoba Roda y Muoz Conde). D) Puesta en circulacin de moneda falsa, alterada o cercenada, recibida de buena fe El artculo 276 castiga a quien habiendo recibido de buena fe monedas falsas, alteradas o cercenadas las pone en circulacin sabiendo que son ilegtimas. La cuanta de la moneda falsificada puesta en circulacin debe superar los 10 lempiras;

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de lo contrario estaramos ante la falta prevista en el artculo 411.2 que castiga con prisin de 10 a 30 das a quien habiendo recibido de buena fe moneda falsa y despus de constarle su falsedad la hiciere circular en cantidad que no exceda de diez lempiras. Esta conducta es ms leve y diferente de la prevista el artculo 274.3 del Cdigo Penal. All la adquisicin o recepcin de la moneda lo era a sabiendas de su falsedad; aqu, la recepcin de la moneda lo es de buena fe, esto es, en la creencia de que es legtima o, si se prefiere, en la ignorancia de su falsedad. En cualquier caso, la moneda se distribuye o expende sabiendo que no es genuina. La atenuacin tiene su razn de ser en que el que adquiere de buena fe es vctima de la falsificacin y se encuentra en una especie de estado de necesidad que le hace intentar desplazar el perjuicio que se le ha irrogado hacia otras personas (Muoz Conde). Aunque el artculo 276 mencione slo la recepcin es aplicable tambin a los casos en que el dinero falso se ha encontrado o adquirido de algn modo (STS de 8 de mayo de 1965). E) Falsificacin, alteracin y cercenamiento de moneda y valores extranjeros Si lo falsificado, alterado o cercenado fuese moneda o billetes extranjeros que no tienen curso legal en Honduras, o si se trata de ttulos valores, deuda pblica y dems documentos de crdito extranjeros, las sanciones son ms livianas (art. 278): - La falsificacin, alteracin, introduccin en el pas, y su adquisicin para ponerlas en circulacin, se penaliza con reclusin de 4 a 6 aos. - La cercenacin de monedas, su introduccin en el pas o su puesta en circulacin, se penaliza con reclusin de 3 a 5 aos. - La puesta en circulacin, si se recibieron de buena fe, se castiga con reclusin de 2 a 4 aos. F) Fabricacin o emisin de monedas, billetes o ttulos valores en exceso El artculo 279 del CP dispone lo siguiente: El funcionario o empleado pblico o director, gerente o administrador de un banco o de una empresa que autorice la fabricacin o emisin de monedas o billetes de banco o cualesquiera ttulo, cdulas o acciones al portador en cantidades superiores a la autorizada o en condiciones distintas de las convenidas o prescritas para el caso, ser sancionado con reclusin de diez (10) a quince (15) aos, ms una multa igual al triple del valor de la operacin de que se trate.

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Los funcionarios o empleados pblico y los dems a que este artculo se refiere sern sancionados, asimismo, con inhabilitacin absoluta de ocho (8) a diez (10) aos. Se sanciona aqu el exceso en la fabricacin o emisin de monedas, billetes, ttulos, cdulas o acciones al portador. El exceso puede venir dado por superar la cantidad autorizada o por contravenir las condiciones convenidas o prescritas para el caso. Slo pueden ser autores del delito los funcionarios o empleados pblicos y los directores, gerentes o administradores del banco o empresa que fabrique o emite los valores.

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Captulo II. Falsificacin de sellos, papel sellado y otros efectos oficiales


Los sellos y marcas oficiales engendran una apariencia de realidad, una confianza en la sociedad, en el pblico en general. La falsificacin y la manipulacin ilegtima de tales signos son ataques al trfico fiduciario, a la fe pblica, en la medida en que los organismos estatales se sirven de estos signos para dar autenticidad a sus propios actos.

1. FALSIFICACIN Y USO DE SELLOS OFICIALES


Quien falsificare sellos oficiales ser penado con reclusin de uno a cinco aos (art. 280.1 CP). El primer problema que se plantea es la correcta interpretacin del trmino sello puesto que son dos sus acepciones de posible aplicacin: por un lado, designa el utensilio que sirve para estampar las armas, divisas o cifras en l grabadas, y se emplea para autorizar documentos, cerrar pliegos y otros usos anlogos; y, por otro, lo que queda estampado, impreso y sealado con el mismo sello. Es decir, con el mismo trmino se designa el instrumento o utensilio que sirve para sellar, y la impronta o huella que queda como efecto de la accin de sellar. En este caso, puede entenderse por sello cualquiera de sus acepciones: tanto el instrumento que sirve para estampar como su impronta o huella; la falsificacin de cualquiera de ellos est penada en este precepto, como tambin lo est el uso fraudulento del sello (utensilio) verdadero o de su impresin (art. 280.2.II del CP).
DE EFECTOS SELLADOS O TIMBRADOS DEL OBJETO ES EL COBRO DE IMPUESTOS, DERECHOS O SERVICIOS

2. FALSIFICACIN

ESTADO

CUYO

El artculo 280.2 del CP castiga con reclusin de uno a cinco aos a quien falsificare papel sellado, sellos de correo de telgrafo, timbre o cualquier otra clase de efectos sellados o timbrados, cuya emisin est reservada al Estado o a sus instituciones, que tengan por objeto el cobro de impuestos, derechos o servicios. Por su parte, el artculo 280.3 del CP castiga con la misma pena a quien

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expendiere especies fiscales falsificadas o en condiciones que hicieren ilcito su uso y circulacin. La funcin de los documentos falsificados es acreditar el pago de impuestos, derechos o servicios; en suma, se elude un pago fiscal con lo que se lesiona un inters pblico.

3. FALSIFICACIN
IDENTIFICADORAS

DE MARCAS, CONTRASEAS O FIRMAS DE CONTRASTE O

Dispone el artculo 281: Se impondr reclusin de seis meses a tres aos: 1) A quien falsifique marcas, contraseas o firmas que usan en las oficinas pblicas para contrastar pesas o medidas o identificar cualquier objeto. 2) A quien aplique sellos, marcas o contraseas legtimas de uso oficial, [a] objetos, obras o artculos distintos de aquellos a que debieren ser aplicados. El artculo 281.1 alude a la marca, contrasea o firma, de uso oficial (en las oficinas pblicas) con finalidad de contraste (de peso o medida) o con finalidad identificadora de algn objeto. Tambin se pena la indebida aplicacin de sellos, marcas o contraseas legtimas.

4. USO FRAUDULENTO, BORRADO Y VENTA DE SELLOS, EFECTOS SELLADOS O TIMBRADOS DEL ESTADO, MARCAS, CONTRASEAS O FIRMAS OFICIALES
a) Uso fraudulento. En todos los casos anteriores se considerar falsificacin la impresin o uso fraudulento de los signos estatales y oficiales (art. 280.2.II del CP). b) Borrado de signos de inutilizacin. Se prev la pena de reclusin de dos (2) a cinco (5) aos para quien haga desaparecer de los sellos, timbres, marcas o contraseas de uso oficial a que se refieren los artculos anteriores el signo o marca puesto por las autoridades para denotar que ya fue usado o que fue inutilizado para su circulacin o venta (art. 282.I). c) Venta, entrega o donacin. En la misma pena incurrir quien, a sabiendas, pusiere en venta los sellos, timbres, marcas o contraseas adulterados o los usa o entrega a otra persona para que los use o d lugar a que puedan ser usados (art. 282.II). Cuando el responsable de alguno de los delitos relativos a la falsificacin de

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sellos, papel sellado y otros efectos oficiales, sea funcionario o empleado pblico y cometiere el hecho abusando de su cargo, se le impondr, adems, inhabilitacin absoluta de dos a diez aos (art. 283).

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Captulo III. Falsificacin de documentos en general


Bajo la rbrica Falsificacin de documentos en general (arts. 284 a 291), incluye el Cdigo Penal los delitos de falsedad en documento pblico, privado, falsificacin de despachos telegrficos, de billetes o boletos de loteras, rifas, transportes, espectculos pblicos y entidades anlogas, y, finalmente, la falsificacin de certificacin mdica.

1. BIEN JURDICO
El Tribunal Supremo espaol ha expresado en mltiples ocasiones que lo que se protege con la sancin penal de estas conductas falsarias es la fe pblica y, en ltimo trmino, la confianza de la sociedad en el valor probatorio de los documentos o en su valor constitutivo. Sirva como ejemplo lo dicho por la STS 371/1995, de 9 de marzo:
La doctrina jurisprudencial que, adems de otras ms alejadas, ha tenido prxima manifestacin en las sentencias de 17 de diciembre de 1990 (RJ 1990\9525) y 22 de abril y 20 de mayo de 1994 (RJ 1994\3158 y RJ 1994\9344), viene manteniendo, en consideracin al bien jurdico protegido que se aade a la descripcin tpica, ciertas exigencias atinentes a la antijuridicidad material como son el dao efectivo para el trfico jurdico, o, simplemente, su aptitud potencial para causar un perjuicio en la vida jurdica, poniendo en riesgo la fe pblica y la confianza de la sociedad en el valor probatorio unas veces, o, constitutivo en otras, de los documentos.

Este planteamiento permite adelantar una idea clave: no habr delito de falsedad cuando los citados intereses no hayan sufrido riesgo alguno.

2. CONCEPTO DE DOCUMENTO
La falsificacin de documentos en general est regulada en el captulo III del Titulo IX del Libro II (arts. 284 a 291). El objeto sobre el que recae la accin tpica est constituido por un documento, concepto ste que, segn veremos, no es pacfico entre la doctrina. En un sentido amplio, documento es toda materializacin de un pensamiento, esto es, todo objeto donde se pueda recoger una manifestacin de voluntad o un pensamiento atribuible a una persona. Pero el concepto de documento a que se

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refiere el captulo III no es tan amplio. De entrada se excluyen todos aquellos documentos cuya falsificacin e encuentra tipificada en otros lugares del Cdigo como son la falsificacin de billetes de banco, de sellos oficiales, etc., estudiados anteriormente. Los documentos, en general, a que se refiere este captulo son los documentos pblicos, los documentos privados, despachos telegrficos, billetes de lotera de rifa o de transportes y espectculos y certificaciones mdicas. La doctrina cientfica no es, ni mucho menos pacfica, a la hora de definir qu es documento. Para PUIG PEA documento es todo escrito al que la ley civil atribuye fuerza probatoria y del que se originan determinadas consecuencias jurdicas. CUELLO CALN define el documento como manifestacin de voluntad, en forma escrita, capaz de probar hechos de trascendencia jurdica, aclarando seguidamente que no es preciso que est redactado o confeccionado con la finalidad de servir de prueba, basta que sea apto para ello. Para este autor las caractersticas del documento son las siguientes: 1. Ha de ser escrito. El escrito puede estar confeccionado no slo con caracteres alfabticos, sino con signos de otra clase (numricos, taquigrficos) siempre que puedan ser interpretados o explicados y sean adecuados para expresar el pensamiento humano y las manifestaciones de la vida del hombre. El escrito puede ser ejecutado a mano o por medio mecnico (tipografa, mecanografa). 2. Ha de estar escrito sobre una cosa mueble. 3. El autor ha de estar identificado. Como el documento es manifestacin o exteriorizacin de la voluntad de una persona, es preciso que sta sea individualizada y conocida lo que se efecta mediante su suscripcin o firma. El firmante mediante su firma no slo aprueba y hace suyo el escrito, sino que pone en l un signo visible y reconocible que prueba que el escrito emana de l y es exteriorizacin de su voluntad. No basta la sola firma para integrar un documento, una hoja firmada, con firma falsa en blanco, no constituye falsedad documental. 4. Ha de ser apto para producir efectos jurdicos. Si el documento falsificado carece de capacidad para producir efectos jurdicos, no constituye falsedad documental punible (quod nullum est, nullum producit effectum). No hay delito cuando el documento se refiera a hechos jurdicamente ilcitos (v.gr. el escrito que contiene un pacto criminal), o a hechos imposibles, o cuando el documento haya de reputarse jurdicamente inexistente (por ejemplo, un testamento olgrafo escrito a mquina). Pero en todos los casos mencionados es preciso que los documentos sean sustancialmente nulos, es decir que, aun cuando fueren verdaderos, no

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puedan ser fundamento de ningn derecho. Por ltimo, para el autor mencionado, las copias de un documento, incluidas las fotogrficas, siempre que estn legalizadas por el funcionario competente al efecto, tienen el valor del documento original. QUINTANO RIPOLLS afirmaba que en el aspecto material de objeto del delito de falsedad y aun en el procesal criminal de corpus delicti, el documento es apenas nada, un insignificante trozo de sustancia, generalmente deleznable, radicando toda su importancia en la trascendencia que se le quiera otorgar como receptculo de valores ideales. Es entonces el documento portador de un pensamiento o voluntad capaz de consecuencias en el mundo exterior, jurdicas o no, segn el rgimen a que se halle sometido y la categora que las leyes le confieran. Por lo que respecta a qu objeto deba considerarse documento, sostena el precitado autor que nada en el texto de nuestra Ley Penal, ni en la Civil misma, obliga a imponer positivamente este criterio (el identificativo de documento con escrito); pienso que, por el contrario, abundan las razones en favor de la exgesis extensivo del vocablo. Salvo en los nmeros en que se hace referencia expresa o tcita a formas escriturarias, la falsedad puede recaer muy bien sobre objetos no precisamente escritos, siempre y cuando sean obra humana y respondan a una manifestacin de voluntad testimonial o probatoria. Reconozco que es casi seguro que la intencin del legislador fue la de amparar tan slo, bajo el nombre de documento, la escritura; debe ampliarse ese concepto para permitir incriminar interesantes actividades falsarias que de otro modo tendran difcil encaje en lo penal. No quiere esto decir que haya que aceptar por completo la tesis germnica de que sea documento cualquier objeto apto para la prueba entre otras razones, porque se tipifican por separado las falsificaciones de sellos, papel sellado, efectos oficiales, etc. Sin embargo creo deseable el abarcar en el trmino del documento cosas no escritas, pero de trascendencia documental y probatoria evidente(105). Pinsese, por ejemplo, en la fotocopia amaada de una escritura, en un plano rectificado, en unas actuaciones judiciales, en la suplantacin de una fotografa por otra en documento de identificacin y en tantas otras hiptesis de falsedades sobre cuerpos no escritos, pero de fuerza probatoria muchas veces contundente. Amplia tambin es la concepcin de Quintano Ripolls para quien debe considerarse documento todo objeto transmisible emanante de una persona y que
(105)

En esta lnea, el Cdigo Penal espaol de 1995 contempla un concepto amplio de documento y seala en el artculo 26 que a los efectos de este Cdigo se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica.

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sea susceptible de constituir, disponer o testimoniar un derecho o un hecho de trascendencia jurdica. COBO DEL ROSAL, VIVES ANTN, BOIX REIG, ORTS BERENGUER Y CARBONELL MATEU, tras reconocer que histricamente el documento haba de consistir necesariamente en un escrito, consideran que con el transcurso del tiempo han ido apareciendo objetos, resultado de nuevas tcnicas, susceptibles de registrar manifestaciones de voluntad, acontecimientos, etc., de incidir en las relaciones jurdicas y, por ende, aspirables a una razonable proteccin penal. Pinsese en cintas magnetofnicas, de vdeo, cinematogrficas, que, en ocasiones, han merecido ante los tribunales de justicia la consideracin de pruebas documentales. Los citados autores sostienen una concepcin amplia de documento y defienden su compatibilidad con el principio de legalidad a partir de una interpretacin progresiva de las normas. Dicen al respecto que sin una interpretacin progresiva de las normas -que las haga adaptables a realidades sociales nacidas con posterioridad a su promulgacin, y que guarden, no ya una similitud ms o menos acusada, sino una identidad en la sustancia, en el contenido si no en el continente, con las que en su da despertaron la inquietud del legislador dejaran de cumplir, aunque sea parcialmente, los fines para las que fueron creadas, flexibilizarlas para que su disciplina se expanda a aquellas nuevas realidades, deviene de todo punto oportuno y no desprovisto de base legal pues si bien queda fuera de toda duda que el mencionado principio de legalidad impedir absolutamente cualquier tipo de interpretacin extensiva de los tipos penales, no obstar, por el contrario, a aquellas interpretaciones que se atengan a la significacin objetiva de los textos legales cuya inteligencia se procura. En resumen, para estos autores documento es todo objeto que materializa un sentido y con el que se d fe o pruebe algo con trascendencia jurdica. Para MUOZ CONDE las notas comunes a todas las clases de documentos a que se refiere el Cdigo Penal son las siguientes: 1. Ser escrito. Seala el citado autor que el Cdigo Penal no menciona expresamente el documento escrito, pero de una interpretacin sistemtica con otros preceptos y de una comparacin con la regulacin de los documentos en el Cdigo Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se desprende que en nuestro ordenamiento jurdico documento lo es slo el escrito. La falsificacin de huellas dactilares, cintas de vdeo, fotografas, fotocopias, etc., puede constituir otro delito, o incluso una falsificacin documental, si estos objetos estn en relacin con un escrito como, por ejemplo, la suplantacin de una fotografa por otra en el pasaporte o la falsificacin de la firma legitimadora de una fotocopia. Es, en cambio, indiferente la naturaleza de la materia en la que se consignen

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los signos escritos si bien ha de ser idneo para conservarlo durante un cierto tiempo, la forma de materializacin del escrito y el idioma. 2. Atribuible a una persona, sin ser necesaria la firma de la misma. Basta con que, de algn modo, pueda atribuirse a alguien. El documento annimo no es documento a efectos penales, aunque puede llegar a serlo, si forma parte de un expediente, sumario, etc.. Aade que es necesario, por tanto, que de algn modo, normalmente mediante la firma o rbrica, se pueda atribuir el documento a alguien, aunque ese alguien realmente no exista o sea en realidad una persona distinta del que realmente confecciona el documento. 3. Ordenacin al trfico jurdico. Es posible que un escrito inicialmente no destinado a entrar en el trfico jurdico (una posea o un texto literario) adquiera con posterioridad la condicin de documento, por ejemplo, al incluirse como prueba en un proceso penal por injurias. 4. Adecuacin objetiva para producir efectos jurdicos. No tiene esta cualidad el documento absolutamente nulo, con nulidad de pleno derecho, cuando falta alguno de los elementos esenciales para su existencia jurdica; y tampoco tiene esta cualidad el documento sin contenido alguno, en el que no figura ni una declaracin de voluntad ni un testimonio. Con carcter previo al examen particularizado de las distintas categoras de los delitos sobre falsificacin de documentos en general, conviene recordar algunos conceptos necesarios para la comprensin de las falsedades documentales. 1. Legitimidad o genuinidad del documento. Un documento es legtimo o genuino cuando procede de la persona que figura como su autor. 2. Veracidad del documento. Un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. La genuinidad y la veracidad son dos cualidades distintas del documento. Un documento puede ser genuino (su autor verdadero es el que aparece como autor del documento) y, sin embargo, ser falso (su contenido no se ajusta a la realidad). Y, a la inversa, puede no ser genuino y su contenido, en cambio, verdadero. Estas dos cualidades del documento son las que se protegen penalmente.

3. FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS PBLICOS


Se tipifica en el artculo 284 del CP. La importancia de este precepto radica en que recoge todas las frmulas de falsificacin punibles tanto para ste como para los dems tipos delictivos de falsificacin contenidos en este captulo.

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El artculo 284 del CP dispone: Ser sancionado con reclusin de tres a nueve aos, quien hiciere en todo o en parte un documento pblico falso o alterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, ejecutando cualquiera de los hechos siguientes: 1) Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rbrica. 2) Suponiendo en un acto la intervencin de personas que no la han tenido. 3) Atribuyendo a las que han intervenido en l, declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho. 4) Faltando a la verdad en la narracin de los hechos. 5) Alterando las fechas y cantidades verdaderas. 6) Haciendo en documento verdadero cualquier alteracin o intercalacin que vare su sentido. 7) Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original. 8) Intercalando indebidamente cualquier escritura en un protocolo, registro o libro oficial. 9) Destruyendo, mutilando, suprimiendo u ocultando un documento. Incurrir tambin en la pena sealada en el prrafo primero de este artculo, el Ministro religioso que cometiere alguno de los hechos comprendidos en los numerales anteriores, respecto a actas o documentos eclesisticos que puedan producir efectos en el estado de las personas o en el orden civil. A) Sujeto activo Sujeto activo puede serlo tanto el funcionario pblico como el particular si bien el artculo 290 establece que cuando alguno de los delitos previstos en este Captulo fuere cometido por funcionario pblico o empleado pblico, con abuso de su cargo, el culpable sufrir adems la pena de inhabilitacin absoluta de 2 a 10 aos. a) Falsificacin cometida por funcionario pblico Si el sujeto activo del delito es un funcionario o empleado pblico, y lo cometi con abuso de su cargo, tendr una penalidad adicional consistente en inhabilitacin absoluta de dos a diez aos (art. 290 del CP). Segn dispone el artculo 393 del Cdigo Penal, para todos los efectos de este Cdigo, se reputar funcionario o empleado pblico a toda persona natural que, por disposicin de la ley o por nombramiento de autoridad competente, participe en

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el ejercicio de funciones pblicas o desempee un cargo o empleo pblico. Se reputarn tambin funcionarios pblicos a los alcaldes y regidores municipales. Es importante destacar que conforme al artculo 290, para que le sea aplicable la pena de inhabilitacin absoluta al funcionario debe existir abuso de su cargo. Esta expresin significa la necesidad de que el documento sobre el que recae la accin falsaria sea creado como consecuencia del ejercicio del cargo del funcionario que realiza la falsedad; la creacin, la redaccin, la emisin del documento ha de ser un acto propio y especfico de las atribuciones o de la competencia que corresponda legalmente al funcionario. El desvalor que encierra la expresin abuso no debe inducir a una interpretacin tan literal que se exija que el acto de creacin del documento suponga sobrepasar indebidamente los deberes de su oficio profesional o excederse de las funciones competenciales que le estn atribuidas como propias de su cargo (criticable interpretacin mantenida por la STS de 31 de mayo de 1969); en realidad, ha de entenderse que el legislador ha querido, con tal expresin, desaprobar la conducta del funcionario que, obrando dentro de sus atribuciones competenciales, usa mal de ellas al ejercerlas contra lo ordenado por la ley. En este sentido, afirma la STS de 7 de diciembre de 1968 que la condicin de funcionario se ofrece en atencin al servicio y su abuso, siendo estimable nicamente cuando el funcionario se prevale de sus funciones oficiales para cometer los prohibidos excesos, quedando en otros supuestos equiparado al particular. As pues, slo abusa, en sentido estricto, de su oficio, el funcionario que ejecuta indebidamente lo que tiene que hacer, que es el uso excesivo, no el que invade competencias ajenas y efecta actos que funcionalmente escapan de sus atribuciones. Quiere decirse con ello que la accin falsaria ha de verificarse en el marco de las actuaciones que, por su competencia, corresponden al funcionario. Por consiguiente, en los supuestos de manifiesta incompetencia, la falsedad no traer consigo la consecuencia prevista en el artculo 290; en cambio, en los casos de incompetencia relativa, de acuerdo con la mayor parte de la doctrina, si debera llevarla. Es importante, por lo expuesto, distinguir entre legitimidad (veracidad formal) y veracidad (material) del documento. Un documento es legtimo cuando procede de la persona que lo firma y es verdadero cuando se ajusta a la verdad. As las cosas, el funcionario slo puede cometer delito de falsedad, con abuso de su cargo, sobre un documento legtimo, esto es, expedido por l en uso de las atribuciones que su cargo y funcin le confiere. De lo contrario, al no adverar con su propio nombre el documento confeccionado por su mano, la condicin de funcionario se desvanece en la comisin del delito y pasa a los ojos de la ley como un simple particular.

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Precisamente por lo expuesto, para MUOZ CONDE el funcionario no puede cometer falsedad con abuso de su oficio nada ms que sobre documento legtimo; esto es, expedido por l en uso de las atribuciones que la ley le confiere. Cuando el funcionario, al falsificar el documento, no abusa de sus atribuciones, tiene la categora de particular, aunque puede aplicrsele la agravante de prevalimiento. De ah que, en los casos de incompetencia absoluta del funcionario (un notario falsifica una sentencia o un juez un acta notarial) no exista abuso de oficio. Ms dudosa es la cuestin en los casos de incompetencia relativa (falta de jurisdiccin, incompatibilidad personal, etc.); la doctrina dominante se inclina por incluir estos casos en el artculo 290. b) Falsificacin cometida por ministros religiosos Cuando los hechos comprendidos en el artculo 284 fueren cometidos por un ministro religioso, respecto de actas o documentos eclesisticos que puedan producir efectos en el estado de las personas o en el orden civil, ser sujeto activo del delito. Ello no empece para que, cuando la falsificacin se cometa respecto de otros documentos, su actuacin sea castigada como si de un particular se tratara. c) Falsificacin cometida por particulares Las conductas falsarias tipificadas en el artculo 284 del Cdigo Penal (falsificacin de documento pblico) pueden ser cometidas por los particulares, salvo aquellos supuestos en los que necesariamente deba concurrir la condicin de funcionario pblico. B) Documento pblico El concepto de documento pblico es normativo y lo encontramos en el artculo 321 del Cdigo de Procedimientos Civiles: Bajo la denominacin de instrumentos o documentos pblicos se comprenden: 1. Las escrituras pblicas otorgadas con arreglo a derecho. 2. Las certificaciones expedidas por los corredores de comercio y Agentes de Bolsa, con referencia al libro-registro de sus respectivas operaciones, en los trminos y con las solemnidades que prescriben el Cdigo de Comercio y leyes especiales. 3. Los documentos expedidos por los funcionarios pblicos que estn autorizados para ello, en lo que se refiera al ejercicio de sus funciones.

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4. Los libros de actas, estatutos, ordenanzas, registros, catastros y dems documentos que se hallen en los archivos pblicos o dependencias del Estado o de los municipios, y las copias sacadas y autorizadas por los Secretarios y archiveros por mandato de la autoridad competente. 5. Las ordenanzas, estatutos y reglamentos de sociedades, comunidades o asociaciones, siempre que estuvieren aprobados por autoridad pblica, y las copias autorizadas en la forma prevenida en el nmero anterior. 6. Las ejecutorias y las actuaciones judiciales de toda especie. El Cdigo Penal hondureo distingue nicamente entre documentos pblicos y privados, eludiendo la categora diferenciada de documento oficial prevista en diversas legislaciones, entre ellas la espaola. De cualquier forma, la generalidad de la doctrina suele configurar el documento oficial como una de las clases de los documentos pblicos, concretamente como la de los expedidos por los funcionarios pblicos en el ejercicio de su cargo, contemplada en el numeral 3 del artculo 321 del Cdigo de Procedimientos Civiles hondureo. Por lo dems, en cuanto a las fotocopias, es doctrina del Tribunal Supremo espaol (SSTS de 1 de junio de 1992 y 25 de febrero de 1997, entre otras) que tienen carcter de documento. Sin embargo, si se trata de fotocopias de documentos pblicos, no adquieren la naturaleza del documento fotocopiado a no ser que se haya realizado la autenticacin por quien corresponda. En consecuencia, puede alcanzar la calificacin de documento pblico si la reproduccin est compulsada por Notario o funcionario pblico. Faltando tal autenticacin, la fotocopia ser reputada mero documento privado, aunque el reproducido fuera pblico. C) Modalidades de la accin La casustica recogida en el artculo 284 puede reducirse a la clasificacin tradicional entre la falsedad material y falsedad ideolgica. La falsedad material consiste en la alteracin o creacin total o parcial de un documento, atentndose a la genuinidad o legitimidad de ese documento, aunque no a su veracidad. La falsedad ideolgica consiste en la aseveracin de lo que no es verdico, aunque el documento sea legtimo. Los supuestos 1., 5., 6. y 8. son falsedades materiales. Los supuestos 2. y 3. son falsedades ideolgicas. Los supuestos 4. y 7. son susceptibles de cometerse de ambas maneras. El supuesto 9. consiste en una modalidad original de falsedad, consistente en la destruccin, mutilacin, supresin u ocultacin de un documento (aunque la mutilacin del documento debera entenderse incluida en el

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supuesto 6., que recoge cualquier alteracin del documento en el que deben incluirse la desaparicin, borrado o destruccin de parte de l). RODRGUEZ DEVESA reduce a tres las nueve formas de accin contenidas en el artculo 284, a saber: a) Alteracin de documento verdadero ya existente. Comprende los numerales 1, 6, 8 y 9 del artculo 284, esto es, contrahacer o fingir letra, firma o rbrica; hacer en documento verdadero cualquier alteracin o intercalacin que vare su sentido; intercalar indebidamente cualquier escritura en un protocolo, registro o libro oficial; o destruir, mutilar, suprimir u ocultar un documento.. b) Constatacin falsa de un hecho. Aqu hay que traer los numerales 2, 3, 4 y 5, y el segundo inciso del numeral 7. Es decir, suponer en un acto la intervencin de personas que no la han tenido; atribuir a las que han intervenido en l, declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho; faltar la verdad en la narracin de los hechos; alterando las fechas y cantidades verdaderas; o manifestar en una copia fehaciente cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original. c) Creacin o formacin de un documento totalmente falso. Dar copia fehaciente de un documento supuesto (art. 248.7, inciso primero). Por lo que a la culpabilidad se refiere la propia naturaleza de las falsedades determina que las mismas slo podrn cometerse en forma dolosa. No debe olvidarse que en el Cdigo penal hondureo rige el sistema de numerus clausus con relacin a la penalizacin de las imprudencias lo que aparece reflejado en el artculo 13 que seala que el delito culposo solo ser punible en los casos expresamente determinados por la ley. a) Contrahacer o fingir letra, firma o rbrica No solo se comete falsedad en documento suplantando la caligrafa ajena, sino tambin desfigurando la propia escritura (STS de 8 de agosto de 1939). A estos dos aspectos contrapuestos se refieren las dos conductas aqu descritas: contrahacer y fingir. Contrahacer vale tanto como imitar, suplantando falsariamente, la grafa ajena. La grafa de cada persona atiende a dos reglas: la ley de la constancia, de suerte que los rasgos especficos se repiten sin excepcin; y la ley de la especialidad, que la individualiza frente a cualquier otra. La imitacin persigue crear una apariencia que busca, en la similitud con lo autntico, la posibilidad de que el producto de la imitacin sea tenido como genuino o autntico. Por ello, la jurisprudencia clsica exigi que hubiera imitacin, esto es, accin creadora de similitud que indujera a error (SSTS 1 de julio de 1890, 6 de diciembre de 1905, 23 de noviembre de 1922, 20 de diciembre de 1944, 26 de enero de 1945). Por el

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contrario, la STS de 27 de mayo de 1972 (siguiendo los precedentes de las SSTS de 4 de mayo de 1954 y 26 de noviembre de 1956), declara que es suficiente que se suplante la firma de una persona o que simplemente se estampe una firma sin pretensiones de imitacin. El trmino fingir alude a una realidad muy distinta. Fingimiento es simulacin o engao para que una cosa parezca diversa de lo que es. Con el fingimiento no se busca la similitud, sino la disimilitud. Cuando se disimula la propia letra, firma o rbrica, hacindola desemejante, es cuando se realiza la accin de fingir (SSTS de 3 de agosto de 1939 y 26 de enero de 1968). b) Suponer en un acto la intervencin de personas que no la han tenido La accin consiste aqu en crear la apariencia de que han tomado parte en un acto jurdico, reflejado en un documento, persona o personas cuya intervencin se finge (normalmente, mediante su mencin como intervinientes en el cuerpo del escrito, acompaando o no su supuesta firma y/o rbrica). Se produce as una discordancia entre la realidad documentada y la realidad extradocumental. El documento no ha sido materialmente alterado, sino la realidad que en l se documenta. Esto es lo que se llama falsedad ideolgica. Toda vez que la ficcin de la intervencin de una persona en un acto se realiza, normalmente, mediante la imitacin de su firma, se plantea el problema de aplicar el numeral 1 2 del artculo 248. La jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol se ha inclinado por la aplicacin del numeral 2, cuando la supuesta intervencin se produce mediante firma que no imita la autntica; y por la aplicacin del numeral 1, cuando se da aquella imitacin. Por lo dems, tanto da que la persona que supuestamente ha intervenido en el acto sea real o inexistente, producto solo de la imaginacin del falsario. La falsedad ideolgica puede cometerse con suma facilidad mediante la alusin a personajes ficticios que no solamente no han presenciado el acto, sino que ni siquiera existen. La antigua jurisprudencia espaola, sin embargo, sostena que si la persona no era real y existente, sino imaginaria, no haba falsedad sino estafa (STS de 22 de octubre de 1935). c) Atribuir a las que han intervenido en l, declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho La accin se refiere aqu a la constatacin documental de declaraciones atribuidas a una persona que no las ha hecho. Debe situarse generalmente en el campo de actuacin de quienes son depositarios de la fe pblica judicial o

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extrajudicial, en su funcin de constatacin documental de manifestaciones o declaraciones. No se excluye, sin embargo, la posibilidad de que sea cometida por particulares. Es de retener que la diversidad entre la manifestacin o declaracin documentada y la realmente hecha, ha de ser relevante y traducirse en una diversidad de efectos jurdicos. No es tpica la diversidad intranscendente desde el punto de vista de su eficacia jurdica. d) Faltar a la verdad en la narracin de los hechos La amplitud de la descripcin de este apartado puede llevar a pensar que el legislador condena en todo caso la mentira, la mendacidad en la narracin de los hechos en un documento pblico. El tipo, sin embargo, exige determinadas restricciones. El Tribunal Supremo espaol seala los siguientes requisitos: a) Consiste en verter o recoger expresiones o hacer manifestaciones que no se corresponden con la realidad. b) Se da, por tanto, al documento, un contenido que es inexacto porque en el mismo se proyectan pensamientos, decisiones, ideas o datos manifiestamente falsos con cambio sensible y notorio de la realidad. c) Es necesario que se refiera a elementos esenciales, fundamentales o sustanciales del documento, de manera que no toda manifestacin inveraz constituye falsedad. d) Se requiere tambin que tenga trascendencia sobre el acto o negocio jurdico que se documenta y potencial extensin al trfico jurdico, con posible y eventual perjuicio para terceros. e) Por ltimo, como elemento subjetivo, se exige el dolo falsario consistente en la conciencia y voluntad de cambiar la realidad convirtiendo en aparentemente veraz lo que no lo es. La STS 1134/1995, de 17 de noviembre, seala que la llamada falsedad ideolgica o espiritual cuya tipicidad se asienta en el nmero 4 del artculo [284 del Cdigo Penal hondureo], tiene lugar cuando en un documento pblico se recogen expresiones o manifestaciones que no se corresponden con la realidad, incluyendo en l datos, ideas, pensamientos o decisiones referentes a elementos esenciales y fundamentales para los efectos del documento que son manifiestamente falsos y con potencial afectacin negativa al trfico jurdico, concurriendo como elemento subjetivo del injusto una conducta realizada por sujetos agentes animados de dolo falsario consistente en conciencia y voluntad de cambiar la realidad convirtiendo en aparentemente veraz lo que no lo es. No hay duda, pues, de la tipicidad, si la accin se comete por funcionarios pblicos. Cuando se trata de particulares es preciso hacer algunas precisiones. Las falsedades ideolgicas cometidas por particulares en documentos pblicos es un tema controvertido (vase la STS 772/1995, de 16 de junio). Tradicionalmente en la

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doctrina y la jurisprudencia se han mantenido sobre esta cuestin dos posiciones contrapuestas. La que sostiene el carcter delictivo de las declaraciones inveraces realizadas por los particulares ante Notario, queda reflejada por ejemplo en la STS de 28 septiembre 1965 (RJ 1965\4005) que declaraba que el delito de falsedad ideolgica no puede circunscribirse al funcionario interviniente en el documento porque en ciertas clases de instrumentos documentos notariales el funcionario es mero receptor de lo que los otorgantes exponen o manifiestan siendo stos los que verdaderamente hacen la narracin que el funcionario recoge y cuando en ella faltan a la verdad, creando fcticamente situaciones de derecho, el precepto penal citado [art. 284.4. del Cdigo Penal hondureo] les es perfectamente aplicable. La que sostiene, por el contrario, la irrelevancia penal de estas conductas con carcter general, puede ser representada por otra STS del mismo ao, la de 1 de febrero de 1965 (RJ 1965\438), que declaraba: aun dando por supuesto que las manifestaciones ante el Notario otorgante no se ajustasen a la verdad histrica, no puede sostenerse que por parte de particulares, no especficamente obligados a decir verdad, ello integre delito de falsedad ideolgica por el mero hecho de verterse las manifestaciones inveraces en documento pblico, que sabido es que pierden su fehaciencia precisamente en los extremos de meras manifestaciones de las partes, sujetas a contencin y prueba ulterior. En la jurisprudencia posterior se abri camino una postura intermedia que, sin negar la posibilidad de que pueda cometerse en casos muy singulares un delito de falsedad ideolgica por particulares en documento pblico, a travs de la figura de la autora mediata, limita estos casos a los supuestos en que se afecten las funciones esenciales del documento, es decir las funciones de perpetuacin (se fija la manifestacin de voluntad de alguien), la funcin probatoria (permite probarla) y la funcin de garanta (permite identificar al autor de la declaracin de voluntad) (SSTS de 18 marzo 1991 [RJ 1991\2311] y 28 septiembre 1992 [RJ 1992\7468], entre otras), utilizndose como argumentos justificativos de la necesaria limitacin del campo aplicativo de la falsedad en estos supuestos, en primer lugar la consideracin de que el depositario de la fe pblica es la nica persona jurdicamente obligada a decir la verdad, en segundo lugar que la mendacidad de los hechos narrados por el particular no tiene por qu propagarse al documento y en tercer lugar que las manifestaciones del particular tienen la condicin de simple testimonio, el cual no puede tener una ms grave consideracin penal que el falso testimonio ante la autoridad judicial (STS de 8 marzo 1990 [RJ 1990\2417]), pudiendo aadirse la irrelevancia penal de las manifestaciones inveraces realizadas ante la autoridad judicial en prueba de confesin. La antigua jurisprudencia espaola consider delito de falsedad algunas situaciones en las que la manifestacin del particular produjo automticamente efectos oficiales susceptibles de trastornar el trfico jurdico; en esos supuestos, la

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mentira alcanza el nivel tpico (STS de 18 de abril de 1966). El Tribunal Supremo consider delictivos los siguientes casos de mendacidad por particulares: solicitar y obtener un documento de identidad a travs del oportuno impreso oficial haciendo constar la filiacin de un hermano y con la fotografa propia, aunque sin imitar la firma (STS de 28 de noviembre de 1966); comparecer ante Notario manifestando ser propietario de una finca y, en tal concepto, otorgar escritura de compraventa, sabiendo que la finca no era suya, porque con esta manifestacin crea maliciosamente un ttulo de propiedad de carcter ficticio (STS de 30 de abril de 1963); falsear la causa de un siniestro en el parte dado a la compaa de seguros para que la aseguradora satisficiera los daos producidos en el coche propio y en el ajeno (STS de 22 de febrero de 1985). e) Alterar las fechas y cantidades verdaderas Dos son las modalidades aqu recogidas: la falsedad ideolgica consistente en consignar en un documento fecha o cantidad distinta de la verdadera; y la falsedad material, en la que se enmienda la fecha o la cantidad verdadera inicialmente constatada en el documento. Ya la STS de 4 de enero de 1913 deca que era indiferente que se sustituyera la fecha consignada o que se pusiera una distinta de aquella en que el documento haba de surtir plena eficacia. La falsedad ideolgica de alteracin de fecha y cantidad supone una especificacin respecto de la falsedad ideolgica genrica del numeral 4 y tambin del numeral 6. Naturalmente, la alteracin de la fecha (y, en su caso, de la cantidad) slo podr incriminarse como falsedad en aquellos supuestos en los que tenga relevancia en orden a constituir, modificar o extinguir relaciones jurdicas o incida de cualquier modo en el trfico jurdico, de suerte que, si no estuviera aqu penada, se incluira sin problema en el apartado siguiente. f) Hacer en documento verdadero cualquier alteracin o intercalacin que vare su sentido El soporte de la accin es un documento verdadero que resulta alterado como consecuencia de ella. Se trata de una falsedad material descrita con dos trminos alternativos: La alteracin, que supone una mutacin de alguno o algunos de los elementos expresivos por otro u otros distintos; tambin comprende la supresin de elementos expresivos sin necesidad de que sean sustituidos por otros nuevos. La intercalacin, que supone la introduccin de elementos nuevos que no estaban en el documento original. En suma, la accin propia de este tipo comprende: 1) La simple supresin de elementos expresivos que no son sustituidos por otros. 2) La enmienda que supone

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la supresin de determinados elementos expresivos y su sustitucin por otros de distinta significacin. 3) La adicin de elementos expresivos inexistentes con anterioridad. En cualquier caso, es preciso que esa modificacin sea jurdicamente relevante y vare el sentido del documento. g) Dar copia en forma fehaciente de un documento supuesto o manifestar en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original La teleologa de este precepto se cifra en garantizar la seguridad del proceso relativo a la obtencin de datos fehacientes de los registros pblicos. Este proceso puede verse alterado tanto por el hecho de que se expida copia de un documento inexistente, como en la falta de fidelidad o discordancia entre el contenido verdadero del documento y el contenido de la copia o testimonio. Slo pueden cometer este delito aquellas personas que, conforme a la ley, estn habilitadas para expedir copias fehacientes, sin perjuicio de aplicar las normas de participacin. h) Intercalar indebidamente cualquier escritura en un protocolo, registro o libro oficial El supuesto describe una falsedad material. La incorporacin de documentos a los protocolos, registros y libros oficiales, garantiza que la autenticidad de su contenido queda salvaguardada, para cuando se precise la obtencin de copias. El documento originario permanece as intacto, posibilitando la movilizacin de su contenido a otros lugares mediante la extraccin de copias. Una adecuada proteccin de la autenticidad documental exige no solo que se reproche penalmente la conducta de quienes, teniendo funciones de fedatario o de certificacin, expidan copias cuyo contenido discrepe respecto del original (conducta tipificada en el numeral 7 del art. 284); tambin es necesario que se tipifique toda alteracin del documento originario incorporado al protocolo, registro o libro oficial (que es la conducta castigada en el numeral 8). Es tambin aqu preciso, como en el resto de falsedades materiales, que se d la condicin prevista en el numeral 6, de manera que la alteracin o intercalacin vare el sentido. Sin tal requisito, no habra una alteracin de la verdad con relevancia jurdica y no se dara la necesidad de proteccin penal o, dicho de otro modo, no habra lesin al bien jurdico protegido, que es requisito ineludible de toda infraccin delictiva.

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i) Destruir, mutilar, suprimir u ocultar un documento Las acciones anteriores encajan difcilmente en el concepto de falsificar (falsear o adulterar una cosa), salvo, quizs, la mutilacin de un documento, en cuanto supone cortar o cercenar una parte del mismo alterando as su contenido y su sentido. Ahora bien, destruir (inutilizar totalmente), suprimir (hacer desaparecer) u ocultar (esconder) un documento pblico, aunque su finalidad sea precisamente la de evitar que puedan tener eficacia en el trfico jurdico, en realidad no suponen un ataque a la fe pblica salvo que quien lo destruya, suprima y oculte sea precisamente quien, por el ejercicio de su funcin, deba conservarlos y, aun as, la accin sera ms bien incardinable en el tipo de la infidelidad en la custodia de documentos (art. 358-A del CP). Con todo, la tipificacin de estas conductas en el artculo 248 supone que el particular o el funcionario que ejecute cualquiera de las anteriores acciones incurrir en un singular delito de falsificacin.

4. FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS PRIVADOS


Prev el artculo 285 que quien en perjuicio de tercero o con nimo de causrselo cometiere en un documento privado alguna de las falsedades designadas en el artculo precedente, ser sancionado con reclusin de seis meses a tres aos. Al igual que hicimos en el apartado anterior comenzaremos ste definiendo lo que debe entenderse por documentos privados, coincidiendo la doctrina en considerar tales, con un criterio residual, todos los no incluidos en la categora de documento pblico. Por lo que respecta a la accin, el tipo del 285 se remite a la comisin de alguna de las falsedades designadas en el artculo 284. Con todo, la propia naturaleza del documento privado impide que recaigan sobre el mismo algunas de las modalidades de conductas falsarias descritas en el artculo 284; as sucede con las expresadas en los numerales 7 y 8 del mencionado artculo.

5. FALSIFICACIN DE DESPACHOS TELEGRFICOS


Dice el artculo 286 del Cdigo Penal: El funcionario o empleado del servicio de telecomunicaciones que

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supusiere o falsificare un despacho telegrfico, incurrir en la pena de reclusin de uno a dos aos. Quien hiciere uso del despacho falso con intencin de lucro o nimo de perjudicar a otro, ser castigado como el autor de la falsedad. Esta figura delictiva se introdujo ex novo en el Cdigo Penal espaol de 1870 importada, segn CUELLO CALN, del Cdigo Penal belga. La consecuencia es el tratamiento privilegiado de los funcionarios pblicos y empleados, encargados de los servicios de telecomunicaciones, respecto de las falsedades que cometan en los despachos telegrficos. En indudable que, sin la existencia de este tipo, injustificadamente privilegiado, la conducta caera bajo la rbita general del artculo 284, siendo ms gravemente sancionado. La accin tpica se describe con los verbos suponer y falsificar. El primero se refiere a la accin de dar vida a un despacho telegrfico inexistente; el segundo, al hecho de alterar el contenido de un despacho realmente existente. Es de resear que la descripcin tpica no se remite a la enumeracin casustica del artculo 284, sino que contiene un diseo dinmico especfico de la accin. Ello se debe, sin duda, a que no todas las modalidades comisivas del artculo 284 resultan aplicables a este tipo. El prrafo segundo configura la falsedad de uso del despacho telegrfico. El sujeto activo puede serlo cualquiera y no solamente los funcionarios o empleados del servicio de telecomunicaciones.

6. FALSIFICACIN DE BILLETES O BOLETOS DE LOTERA, RIFAS, TRASPORTES O


ESPECTCULOS PBLICOS

El artculo 287 del Cdigo Penal sanciona con reclusin de tres a seis aos a quien falsifique billetes o boletos de lotera o de los que se emplean para rifas o por empresas de transporte, espectculos pblicos u otras entidades anlogas y los hace circular o se aprovecha de ellos personalmente o beneficia a otra persona y quien a sabiendas de que son falsificados los hace circular. Estamos ante un tipo agravado en relacin con el tipo general de falsificacin de documentos privados (art. 285 del CP). Las modalidades falsarias son las del artculo 284 en cuanto sean aqu aplicables. El tipo exige no slo la accin falsaria sino algo ms: hacerlos circular, aprovecharse de ellos personalmente o beneficiar a otra persona. Quiere ello decir que la simple falsificacin de estos documentos no es punible si no va acompaada de las acciones subsiguientes. Es sta una infraccin

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penal de las llamadas de pluralidad de actos o complejas, en cuanto vienen estructuradas tomando varias acciones a realizar como integrantes del tipo. La infraccin no se consuma hasta que se han realizado todas las acciones que dan lugar al comportamiento definido en la norma. El tipo tambin sanciona la conducta de quien, no habindolos falsificado, pero sabiendo que son falsos, los hace circular. Por tanto, no es punible con arreglo a este precepto, al no preverse en el tipo, la conducta de quien, sin haberlos falsificado, se aprovecha de ellos.

7. FALSIFICACIN DE CERTIFICADOS MDICOS


El artculo 288 del Cdigo Penal determina lo siguiente: Se sancionar con reclusin de tres (3) a seis (6) aos y multa de diez mil (L. 10,000.00) a veinte mil Lempiras (L. 20,000.00) al mdico que extienda certificacin o constancia que contenga informacin falsa sobre la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesin, aunque de ello no resulte perjuicio. La pena se duplicar cuando como consecuencia de la certificacin o constancia falsa se recluya o retenga a una persona sana en un centro de tratamiento psiquitrico, hospital u otro establecimiento anlogo; sirva para obtener beneficios indebidos de la seguridad social o de otros servicios equivalentes o para lograr la excarcelacin de una persona o evadir la accin de la justicia. La misma pena se aplicar a quien solicite la certificacin o constancia falsa. Como puede verse, el artculo 288 del Cdigo Penal castiga al mdico que extienda certificacin o constancia que contenga informacin falsa sobre la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesin, aunque de ello no resulte perjuicio. La llamada fe pblica, entendida como la confianza en que determinados documentos, signos o smbolos garantizados por el Estado se corresponden con la realidad, incumbe tambin al mdico respecto a una tarea fundamental y privilegiada que le ha sido encomendada: la de emitir certificados apoyados en su calidad de experto o perito cualificado. Esta especial posicin del sujeto activo y el carcter del documento sobre el que recae la accin falsaria se corresponden adecuadamente con la penalidad prevista (menor que para la falsedad en documento pblico y mayor que para la falsedad en documento privado).

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Sujeto activo es el mdico, es decir, el que est en posesin de un ttulo de licenciado en medicina expedido por una facultad universitaria. Se describe, por tanto, una modalidad tpica de propia mano. La especialidad del artculo 288 no abarca a otros sanitarios provistos de ttulo oficial, como enfermeras o comadronas; el precepto es taxativo al referirse nicamente a los mdicos, por lo que el libramiento de una certificacin falsa por parte de cualquiera de esos otros profesionales o por cualquier otra persona hacindose pasar por mdico (p. ej., un estudiante de medicina que an no ha finalizado la carrera) debe acomodarse a las tipologas del artculo 284 y castigarse como falsedad en documento pblico o privado, segn el caso. Tambin se pena expresamente al inductor, esto es, a quien solicite la certificacin o constancia falsa, con la misma penalidad que al autor (art. 288.II, ltimo inciso). El tipo no exige ningn elemento subjetivo de injusto. No importa cul sea la finalidad con la que el mdico realiza la accin; basta con que haga constar en la certificacin informacin falsa sobre la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesin. Tampoco se exige un resultado, puesto que el prrafo primero bien claro seala que la accin tpica se castigar aunque de ello no resulte perjuicio, aunque de darse alguno de los resultados previstos en el segundo prrafo, la pena se agrava duplicndose. En efecto, la pena se duplicar si, como consecuencia de la certificacin mdica falsa se produce alguno de los siguientes resultados: a) se recluye o retiene a una persona sana en un centro de tratamiento psiquitrico, hospital u otro establecimiento anlogo; b) se obtienen beneficios indebidos de la seguridad social o de otros servicios equivalentes; c) se logra la excarcelacin de una persona o que evada la accin de la justicia.

8. USO DE DOCUMENTO FALSO


El artculo 289 del Cdigo Penal sanciona como autor de la falsedad a quien, a sabiendas, hiciere uso de un documento falso en todo o en parte. Los llamados delitos de falsedad de uso tienen en comn tres importantes notas: 1) se cometen con la mera utilizacin del documento; 2) exigen que el sujeto que lo usa conozca su falsedad; 3) es necesario que la persona que lo utiliza no haya tenido ninguna intervencin en la falsificacin, es decir, no sea autor en cualquiera de sus formas o cmplice (STS de 21 de mayo de 1993). El uso del documento por el autor material de la falsedad o por los partcipes se sita en la fase

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de agotamiento del delito de falsedad o, si se prefiere, queda absorbido por el delito principal. Se acepta, como premisa, que el falsificador va a hacer uso de lo falsificado y, si no fuera as, inexistente la intencin o posibilidad de destinarlo al trfico jurdico o de causar dao, faltara la necesaria antijuricidad material (STS de 11 de abril de 1997).

9. FABRICACIN,
FALSEDADES

IMPORTACIN O TENENCIA DE TILES PARA COMETER

En el artculo 291 del Cdigo Penal se sanciona con reclusin de tres a seis aos a quien fabrique, importe o conserve en su poder maquinaria o equipos, instrumentos o materiales destinados a cometer alguna de las falsificaciones consignadas en este Ttulo. Como se ve, el tipo del artculo 291 es comn a todas las falsificaciones reguladas en el Ttulo IX, a saber: a) falsificacin de moneda, billetes de banco y ttulos valores; b) falsificacin de sellos, papel sellado y otros efectos oficiales; y c) falsificacin de documentos en general. Se trata de actos preparatorios elevados a la categora de delito. En efecto, este precepto es un tipo abierto o general, que ampla el campo de lo punible en matera de falsedades, castigando actos ordenados funcionalmente a la realizacin de cualquier falsificacin punible y que, en puridad, ostentan la naturaleza de actos preparatorios especialmente criminalizados. El carcter abierto o general del tipo le hace perder sustantividad, de manera que las acciones en l descritas estn esencialmente referidas a alguno de los tipos de falsificacin punible definidas en el Ttulo IX (monedas, billetes, sellos, marcas, documentos privados, etc.); de ah que, para acusar y condenar por este delito ser preciso consignar, por remisin, el correspondiente artculo del Cdigo Penal en el que se encuentra la falsedad de referencia. El objeto sobre el que recae la accin es la maquinaria, equipos, instrumentos o materiales, destinados a cometer alguna falsificacin. La frmula descriptiva es amplia y comprende todas las sustancias, materias, tiles, mquinas e instrumentos destinados a cometer alguna falsificacin, tales como, por ejemplo, cuo, sello, marca, signo, dibujo, papel filigranado, tinta especial, programas de ordenador, etc.. La accin tiene una triple concrecin descriptiva: la fabricacin, en cuanto creacin ex novo; la importacin, como acto de mediacin cuando la fabricacin ha tenido lugar fuera de Honduras; y la tenencia o conservacin en su poder, lo cual supone una relacin del sujeto con la cosa en virtud de la cual resulta posible

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echar mano de ella cuando se necesita, bien detentndola materialmente, bien tenindola a su disposicin. El elemento subjetivo exige que la accin est preordenada a la comisin de cualquiera de las falsificaciones comprendidas en los artculos 274 a 288 del CP. El elemento interno estar integrado, en consecuencia, por el conocimiento del sujeto activo de que los objetos que fabrica, importa o posee sirven para falsificar moneda, documentos, etc., y por la especfica intencin de destinarlos a dicha actividad ilcita.

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Captulo IV. Tratamiento jurdico de la corrupcin


1. COHECHO
Los artculos 361, 362 y 363 del Cdigo Penal constituyen tres modalidades de una misma figura delictiva, conocida tradicionalmente por la doctrina y jurisprudencia como cohecho pasivo propio; la cual, junto con el cohecho pasivo impropio (arts. 365) y el cohecho activo (art. 366) integran la batera sancionadora con la que el legislador pretende hacer frente a la forma ms aguda de corrupcin del poder pblico encarnado en la Administracin. La diferencia sustancial entre el cohecho pasivo y el activo es que, en el primero la comisin del ilcito corre a cargo del funcionario, en tanto que en el segundo se contempla la accin del particular que corrompe o intenta corromper a aqul. El cohecho pasivo se subdivide en propio, cuando el acto realizado por el funcionario es contrario a los deberes del cargo, y en impropio, cuando es conforme a tales deberes. Los bienes protegidos son tambin distintos en el cohecho activo y en el pasivo, aunque en todos ellos emerja la idea de lucha contra la corrupcin, nsita a todo soborno(106). As, en el cohecho pasivo lo que se quebranta es el deber y la confianza depositada en el funcionario, en tanto que en el cohecho activo se quiebra el respeto que se debe al normal y correcto funcionamiento de los rganos estatales (Muoz Conde). No estamos, por consiguiente, ante un delito bilateral que exige el perfeccionamiento de un acuerdo de voluntades entre el particular y el funcionario, sino ante dos delitos distintos autnomamente castigados. Buena prueba de ello es que el delito se consuma por la solicitud de ddiva por parte del funcionario aunque no sea aceptada por el particular y por la oferta de soborno hecha por el particular y no aceptada por el funcionario. Al respecto, la STS de 30 de junio de 1982 seala:
[...] Frente a otras legislaciones que siguen sistemas distintos, la espaola [e igualmente la
(106)

Dice la STS 84/1996, de 5 de febrero, que la nica nota compartida por todos los tipos de cohecho no es otra que la idea de corrupcin, pues fuera de ella los dems rasgos que pudieran significarse no concurren en todas las figuras de cohecho.

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hondurea] se caracteriza por el abandono de la teora de la bilateralidad y porque, del cohecho cometido por funcionarios pblicos y del perpetrado por particulares, se hacen dos ttulos diferentes de imputacin aunque se les pene igualmente y se les subordine al mismo nomen iuris, es decir, que el cohecho pasivo y el activo o impropio, se definen y ponen en preceptos distintos, sin que, a efectos de consumacin, sea necesario que la solicitud del funcionario sea atendida ni que el intento de corrupcin efectuada por el particular fructifique con aceptacin del funcionario.

Tambin la STS 2052/2001, de 7 de noviembre, afirma:


[...] en nuestro ordenamiento penal positivo el delito de cohecho es, al menos en determinados casos, un delito unilateral que se consuma por la mera solicitud u ofrecimiento de la ddiva. As se deduce expresamente del texto legal y lo ha declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial (sentencia de 18 de enero de 1993 [RJ 1993\126] y 8 de mayo de 2001 [RJ 2001\2700], entre otras), sin que sea necesario para su sancin ni la aceptacin de la solicitud, ni el abono de la ddiva ni la realizacin del acto injusto o delictivo ofrecido como contraprestacin, ni tampoco, evidentemente, la condena del que recibe el ofrecimiento.

A) Cohecho pasivo propio A l se refieren los artculos 361, 362 y 363 del Cdigo Penal. Artculo 361: El funcionario o empleado pblico que solicite, reciba o acepte, por s o a travs de otra persona, ddivas, presentes, ofrecimientos, promesas o cualquier otra ventaja indebida para ejecutar un acto contrario a sus deberes que sea constitutivo de delito, ser sancionado con reclusin de cinco (5) a siete (7) aos, ms inhabilitacin absoluta por el doble del tiempo que dure la reclusin, sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido en razn de la ddiva o promesa. Artculo 362: El funcionario pblico que solicite, reciba o acepte, directa o indirectamente, ddivas, presentes, ofrecimientos, promesas o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto injusto no constitutivo de delito relativo al ejercicio de su cargo, ser sancionado con reclusin de dos (2) a cinco (5) aos. Si dicho acto no llega a consumarse, se sancionar al reo con reclusin de uno (1) a tres (3) aos. En ambos casos se aplicar inhabilitacin absoluta igual al doble del tiempo que dure la reclusin. Artculo 363: Cuando la ddiva o presente solicitado, recibido o prometido tuviere por objeto que el funcionario o empleado pblico se abstenga de ejecutar un acto que debiera practicar en el cumplimiento de sus obligaciones legales, la pena ser de reclusin de dos (2) a cinco (5) aos ms inhabilitacin especial igual al doble del tiempo que dure la reclusin.

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El Cdigo, siguiendo la tradicin histrica del Derecho espaol(107), mantiene una ordenacin tripartita del cohecho propio en los artculos transcritos, que se debe exclusivamente a la voluntad de marcar un escalonamiento punitivo de mayor a menor desvalor de la accin (segn la clase de acto contrario al cargo que se propone llevar a cabo a cambio del soborno). a) Bien jurdico protegido La represin penal del cohecho, nos dice la STS 593/1995, de 29 de abril, protege ante todo el prestigio y eficacia de la Administracin pblica garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio pblico encomendado a stos. Las figuras tpicas del cohecho indica la STS 84/1996, de 5 de febrero, en ltimo trmino, persiguen la proteccin del normal funcionamiento de los servicios pblicos que los rganos e instituciones del Estado vienen obligados a ofrecer a los miembros de la comunidad, con arreglo a los principios y criterios marcados por la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico. Como dice la STS 2115/1993, de 7 de octubre, no se trata slo de asegurar la rectitud de la funcin pblica, sino tambin de garantizar la incolumidad del prestigio de la funcin y de los funcionarios, a quienes hay que mantener siempre a salvo de cualquier injusta sospecha de interesada y voluntaria transgresin de sus deberes. En todo caso, el cohecho pasivo se liga a la idea de corrupcin en el ejercicio de los deberes del cargo como funcionario (p. ej. SSTS 2115/1993, de 7 de octubre y 84/1996, de 5 de febrero). b) Sujeto activo 1. Delito especial. El cohecho pasivo es un delito especial propio en todas sus variantes. Sujeto activo es el funcionario o empleado pblico en el concepto amplio del artculo 393 del Cdigo Penal. Por virtud de lo dispuesto en el artculo 364, sujetos activos son tambin los rbitros, arbitradores, peritos o cualesquiera persona que desempeen una funcin pblica. 2. Participacin del no funcionario. Los delitos especiales plantean el problema de hasta dnde es posible extender a un extraneus (en quien no concurre la cualidad
(107)

Como recuerda la STS de 30 de junio de 1982 (RJ 1982\3588), el delito de cohecho, regulado, en sus diversas formas, en los artculos 385 y siguientes del Cdigo Penal [de 1973], fue ya conocido en el Derecho romano con el nombre de crimen repetundarum, y castigado en la Partida III, Ttulo XXII, Leyes 24, 25 y 26, de las Siete Partidas; en el Libro II, Ttulo L, Leyes 7 y 8 de la Novsima Recopilacin; en los artculos 453 a 457 y 460 y 461 del Cdigo Penal de 1822; en los artculos 316 y siguientes del Cdigo de 1850; en el artculo 473 del Cdigo de 1928 y en los artculos 396 y siguientes del Cdigo de 1932.

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distintiva, en este caso de funcionario), la responsabilidad por su comisin. La actual tendencia jurisprudencial es la de entender que, si bien autor de estos delitos solo puede ser el funcionario o empleado pblico, no hay inconveniente alguno en que particulares puedan actuar como partcipes del delito en calidad de inductor o cooperador necesario. No es obstculo a este planteamiento el hecho de que el delito de cohecho lleve aparejada la pena de inhabilitacin absoluta, ya que dicha pena no consiste slo en la privacin, durante el tiempo de condena, del cargo u oficio pblico que el funcionario o empleado pblico ostenta, sino tambin en la posibilidad de obtenerlo durante ese tiempo (art. 48 del CP), de manera que tal privacin de derechos puede alcanzar a los particulares. Conforme a lo dispuesto en el artculo 361 del Cdigo Penal, el autor del cohecho puede solicitar, recibir o aceptar la ddiva por s o a travs de otra persona, lo que indica a las claras la participacin de un tercero en la accin criminal, que ni es el autor directo del cohecho ni es el particular que ofrece el soborno. Pues bien dicha persona interpuesta, cuando acta con pleno conocimiento y voluntad de cooperar en dicha accin delictiva, es partcipe en el delito de cohecho (STS 20/2001, de 28 de marzo). Admitida la participacin del extraneus, se plantea el problema de la proporcionalidad en la pena. En efecto, en el particular no concurre el plus de antijuridicidad que aade a la conducta del autor directo su condicin de funcionario o empleado pblico, lo cual podra dar lugar a una atenuacin de la pena. La STS 20/2001, de 28 de marzo explica estos aspectos:
Como seala la sentencia de 18 de octubre de 1994 (RJ 1994\8026), en el delito de cohecho es posible la participacin de personas distintas del autor o autores principales o directos, a ttulo de cooperadores, necesarios o no. Si, como sucede en el caso actual, un particular, extraneus, participa en el delito cometido por el funcionario intraneus, dicho particular habr de responder por su participacin delictiva conforme al principio de accesoriedad en relacin con el delito realmente ejecutado, sin perjuicio de que se modere la penalidad atendiendo a la ausencia de la condicin especial de funcionario. La jurisprudencia de esta Sala (SS 274/1996, de 20 de mayo; 1493/1999, de 21 de diciembre) ha sealado reiteradamente que el texto del artculo 28 del CP 1995 [vanse los arts. 32 y 33 del CP hondureo] no requiere que los partcipes (inductores, cooperadores necesarios y cmplices) en un delito especial propio es decir, en aquellos delitos en los que el tipo penal prev exclusivamente la autora de un sujeto activo con especial cualificacin tengan la misma condicin jurdica que el autor. Dicho en la terminologa doctrinal: la Ley no impide la punibilidad del extraneus como partcipe en el delito propio del intraneus. Esta solucin tiene una clara fundamentacin normativa, como sealan las sentencias de 20 de mayo de 1996 y 21 de diciembre de 1999. El partcipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibicin contenida en las reglas de la participacin que amplan el tipo penal [arts. 32 y 33 del CP hondureo]. Todas las explicaciones del fundamento de la participacin conducen a esta solucin. Si este fundamento se ve en la participacin en la ilicitud del autor, es claro que la ilicitud del hecho del autor es el resultado de la conducta del partcipe, que en forma mediata ataca al mismo bien jurdico. Si el fundamento de la punibilidad del partcipe se

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viera en la causacin del ilcito, la situacin no sera en modo alguno diferente pues el partcipe contribuye a la produccin del acto ilcito. Por lo tanto, cualquiera sea el fundamento de la punibilidad del partcipe, la participacin en los delitos especiales propios no puede ser impune. La jurisprudencia, siguiendo de esta manera una doctrina fuertemente consolidada, ha entendido que lo nico que debe ser tenido en cuanta en favor del partcipe es que ste no infringe el deber especfico del autor y que, por tal razn, el partcipe puede ser condenado con una pena atenuada respecto del autor. La falta de infraccin del deber especial del autor importa, por regla general, un menor contenido de la ilicitud del partcipe, pero no elimina su cooperacin en la infraccin del deber del autor y en la lesin del bien jurdico (STS 21 de diciembre de 1999).

c) Conducta tpica a) La accin. Viene constituida por conductas alternativas, no necesariamente excluyentes unas de otras: solicitar, recibir o aceptar ddivas, presentes, ofrecimiento, promesas o cualquier otra ventaja indebida. La solicitud puede realizarse de cualquier forma, explcita o implcita, expresa o tcita (STS de 28 de octubre de 1986), sin que sea precisa la aceptacin de tal solicitud, pues tan pronto como sta se formula, el delito se consuma para el funcionario. No es necesario que incluya una dimensin amenazante o coactiva que, en su caso, dara lugar a su punicin por concurso medial o real (STS de 8 de octubre de 1991). Al respecto, dice la STS de 4 de octubre de 1988 que carecen de trascendencia los trminos en los que se haya producido la peticin, es decir, segn que se haya hecho en forma ms o menos intimidativa, aparte de que todo supuesto de solicitud de ddiva por el funcionario conlleva en s mismo un elemento de coaccin o de intimidacin ya sea expreso o tcito. La recepcin de ddivas, presentes o ventajas indebidas puede tambin hacerse de modo expreso o tcito, pero es necesario que concurra el elemento intencional, consistente en que el funcionario o empleado pblico conozca la contraprestacin que de l se espera. De lo contrario, si ignora este dato, la accin no sera punible como cohecho pasivo propio, aunque podra serlo como cohecho pasivo impropio (art. 365 del CP). La aceptacin de ofrecimiento o promesa tambin consuma el delito cualquiera que sea la forma en que se presente, siempre que sea seria. Las conductas pasivas del funcionario (aceptar o recibir) pueden no ser constitutivas de delito si se acredita que tenan como finalidad descubrir y probar un cohecho activo(108). Por el contrario, la conducta de solicitar por parte del
(108)

Un caso en el que un agente de la Guardia Civil fingi aceptar un soborno para descubrir al autor del delito fue el tratado en la STS 581/2005, de 6 de mayo. La acusada contact con dos guardias civiles y les propuso que, a cambio de dinero, colaborasen indicando el lugar de la

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funcionario, aunque probase finalmente que estaba dirigida a descubrir un delito, podra reconducirse al delito provocado(109). Por lo dems, si la solicitud se hace con el decidido propsito de no cumplir el acto relativo al cargo que se ofrece a cambio, podramos estar ante una estafa. Dice en este sentido la STS de 19 de mayo de 1989 que cuando se prueba que el funcionario ha simulado un consentimiento inexistente, en orden a realizar el acto determinante del cohecho, el hecho podra revestir los caracteres de estafa, sin perjuicio por supuesto de seguir siendo cohecho para quienes entregan las ddivas, regalos o presentes. b) Consumacin. Los artculos 361, 362 y 363 del CP describen delitos de mera actividad. Se consuman por el mero hecho de solicitar, recibir o aceptar la ddiva, promesa o ventaja. No es preciso, por tanto, que el provecho perseguido llegue a materializarse, ni tampoco que el funcionario llegue finalmente a realizar u omitir el acto relativo a su cargo. Como bien dice la STS 1335/2001, de 19 de julio:
[...] todas las figuras delictivas de cohecho se configuran como delitos de mera actividad, sin que el resultado de la posterior conducta del funcionario sea relevante, toda vez que los tipos penales se consuman con la ejecucin de la accin tpica descrita en la Ley que, en el caso que nos ocupa, consiste en el intento de corromper al funcionario pblico, sea cual fuere la actividad concreta que se demandara de ste como contraprestacin, y de la mayor o menor gravedad de sta.

c) En provecho propio o de un tercero. La solicitud, aceptacin o ventaja puede producirse en provecho propio o de un tercero. En realidad tal alternativa no se contempla de modo expreso en el texto legal, pero puede inferirse de los trminos por s o a travs de persona interpuesta (art. 361), directa o indirectamente (art. 362). En la doctrina es opinin comn que el cohecho se comente aunque las ddivas o presentes, entregados o prometidos no estn destinados directamente al
costa, uno en Laredo (Cantabria) y otro en Vinaroz (Castelln), donde se pudiera desembarcar tabaco de contrabando. Los agentes dieron parte a sus superiores y fingieron estar interesados. El Tribunal Supremo rechaza que en este caso hubiera delito provocado en los siguientes trminos: Conviene precisar aqu, puesto que hubo una actuacin simulada por parte de un guardia civil, que no nos hallamos ante la figura del delito provocado, respecto de la cual venimos entendiendo en esta sala que no hay responsabilidad criminal por constituir una mera ficcin que no entraa ni lesin ni peligro del correspondiente bien jurdico protegido, ya que la situacin se encuentra en todo momento bajo el control del funcionario que actu de agente provocador. Falta de antijuridicidad material que existe cuando la provocacin parte de las fuerzas policiales que incitan a perpetrar un delito en quien no tena previamente tal propsito, no cuando la iniciativa parte del luego acusado y condenado, de modo que la actuacin policial es obligada por los deberes propios de su cargo, que es en realidad lo que aqu ocurri.
(109)

Dice la STS 1817/2002, de 6 de noviembre: En el caso actual no existe base fctica alguna que permita sostener que el cohecho objeto de condena fuese un delito provocado, ni por parte de un agente o colaborador de los Cuerpos de Seguridad ni por parte de persona alguna. Fue el recurrente quien solicit las ddivas, y si los afectados trataron de grabar una conversacin con el recurrente fue para obtener pruebas del cohecho, no para provocarlo.

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funcionario o a una persona de su familia (Devesa). La STS 84/1996, de 5 de febrero, afirma lo siguiente:
[...] Es importante destacar que, segn el propio Cdigo Penal, la accin no tiene por qu ser directa, ni la ventaja para el propio funcionario, al admitirse como tpica, adems de la accin propia, la actuacin por medio de terceras personas (el texto legal habla de por s o por persona intermedia). En el mismo sentido, la ddiva o la promesa tampoco tienen por qu ser para el propio funcionario. La doctrina admite que el delito se comete aunque la ddiva o presente entregado o prometido no estn destinados al funcionario, sino a alguien de su familia o incluso a un tercero, extendiendo en este sentido el alcance de la persona interpuesta, siempre que el funcionario obtenga de algn modo un goce o beneficio de ello(110).

d) Actos relacionados con el ejercicio del cargo. La finalidad de la accin del soborno tiene por objeto un acto del funcionario contrario a sus deberes (art. 361), o un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo (art. 362) o una omisin consistente en abstenerse de ejecutar un acto que debiera practicar en el cumplimiento de sus obligaciones legales (art. 363). Los actos que el funcionario, como contraprestacin del soborno, ha de realizar o abstenerse de ejecutar, tienen que estar relacionados con su cargo, con sus deberes, con sus obligaciones legales. Puede mantenerse al respecto una interpretacin restrictiva, de suerte que en los casos en que el funcionario carezca de competencias o atribuciones sobre el acto en cuestin podramos estar ante una estafa o, si acta como intermediario ante otro funcionario para conseguir la realizacin del acto pretendido con el cohecho cabra tipificarlo como cohecho de prevalimiento o trfico de influencia (art. 369-A del CP) o, en ltimo extremo, podran aplicarse las reglas generales sobre participacin criminal. Pero tambin es posible hacer una interpretacin menos cicatera de los
(110)

Esta sentencia absolvi, con un criterio difcil de compartir, a una alcaldesa que, a cambio de olvidar ciertas irregularidades urbansticas, solicit de unos constructores cierta cantidad de dinero para formar una banda de msica municipal y reparar la vivienda de un conserje de un colegio pblico. El Tribunal Supremo estima que en tal caso no existi delito de cohecho porque la acusada solamente persigui beneficios para la cosa pblica, concretamente para el Ayuntamiento; pues no cabe la menor duda de que tanto la formacin de una banda de msica municipal como la reparacin de la vivienda del conserje de un colegio pblico, igualmente municipal, representaban potenciales beneficios para las arcas municipales, sin que conste otro posible beneficio particular para la alcaldesa condenada que el que pudiera resultar de la valoracin poltica de su gestin de los intereses del municipio, la que sin duda sera objeto de encontradas opiniones. Sin embargo, el propio Tribunal Supremo, aunque lo desdea, apunta el beneficio particular para la alcaldesa acusada: la valoracin poltica de esa gestin. Es bien fcil aceptar que tanto la creacin de la banda municipal de msica como la reparacin de un anexo a un colegio pblico son activos en el haber de la clase poltica que, sin duda, utilizan en beneficio propio, de su carrera poltica. El Alto Tribunal debi de confirmar la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Provincial.

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trminos cargo, deberes y obligaciones legales, aceptando que estos conceptos comprenden, adems de los actos incluidos entre las especficas competencias del funcionario, aquellos otros incluidos en la esfera de su actividad. Desde esta perspectiva seran tambin constitutivas del delito de cohecho aquellas conductas en las que el cargo simplemente permite o facilita al funcionario el acceso a determinados lugares u objetos para la consecucin del fin antijurdico perseguido, aunque estn situados fuera de su marco competencial estricto. d) El instrumento del soborno: ddivas, presentes, ofrecimientos, promesas o ventajas indebidas El objeto mediante el que se soborna ha de ser ddivas, presentes, ofrecimientos, promesas o cualquier otra ventaja indebida. a) Concepto. No es ocioso consignar el significado que respecto de cada uno de los anteriores conceptos se contiene en el Diccionario de la Lengua Espaola: Ddiva: cosa que se da graciosamente. Presente: obsequio, regalo que una persona da a otra en seal de reconocimiento o de afecto. Ofrecimiento: accin y efecto de ofrecer. Ofrecer: presentar y dar voluntariamente una cosa. Promesa: expresin de la voluntad de dar a uno o hacer por l una cosa. La coincidencia en su significado de varios de los trminos expresados resulta bien patente. No obstante, se hace preciso indagar la razn que determin al legislador a la inclusin de todos ellos para servir de instrumentos del delito de cohecho. Rodrguez Devesa entiende que no debe inducir a confusin la diversidad de trminos que emplea el Cdigo. En realidad el instrumento del delito es siempre una ddiva o presente que, si no se entrega en el acto, recibe el nombre de ofrecimiento o promesa. Ddiva es cosa que se da graciosamente; presente es un don, alhaja o regalo que una persona da a otra en seal de reconocimiento o afecto. El legislador ha materializado, por as decir, el cohecho y expresamente pide que el objeto se concrete en una ddiva o presente. Muoz Conde coincide en sealar que el ofrecimiento o promesa estn en referencia a ddiva o presente. Orts Berenguer, en la misma lnea, afirma que ddiva y las restantes formas de gratificacin que se expresan son, en el fondo, una misma cosa, con la sola diferencia de su distinta materializacin temporal. Queralt pormenoriza tales trminos y expresa que el objeto con el que se corrompe al funcionario es una ddiva (dinero en efectivo, o smbolo que lo represente: cheques, valores...), un presente, es decir, un regalo de

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un objeto (un coche, una casa...). Ofrecimiento y promesa estn referidos, como se ha destacado por la doctrina, a ddiva o presente, cuya entrega se sita en un momento posterior. Difieren en cuanto al tiempo no en su contenido. b) Contenido cualitativo. En la doctrina se ha discutido sobre si la ddiva y el presente, as como su ofrecimiento o promesa, han de tener necesariamente contenido patrimonial o no. La jurisprudencia del TS espaol sostuvo que la ley, con los distintos trminos que emplea, se refiere en general a todo aquello que pueda ser buscado por los apetitos humanos... no pudiendo quedar fuera la solicitud realizada por el funcionario pblico de favores carnales (STS de 25 de octubre de 1961). Aunque se aceptase una interpretacin restrictiva de los trminos ddiva y presente, relacionndolos slo con un contenido econmico (lo cual resulta muy discutible), el legislador hondureo aade tambin la solicitud, recepcin o aceptacin de cualquier otra ventaja indebida, que, sin duda, abarca aspectos diferentes al puramente econmico, como puede ser un ascenso en el empleo, favores sexuales, etc. Ya hemos sealado que el criterio defendido por la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo espaol, en los no muy numerosos supuestos en los que se ha pronunciado sobre el particular, es precisamente el de tomar una amplia acepcin de los trminos ddiva y presente. As, en la sentencia de 8 de noviembre de 1955, se supera el contenido exclusivamente econmico o material al subsumir en esta figura delictiva el supuesto en el que un individuo pidi al Presidente del Tribunal que dictase sentencia absolutoria en causa seguida contra l mismo y le ofreci, si as se consegua, cargos ms preeminentes en su carrera judicial como los de Magistrado del Tribunal Supremo y Presidente de la Audiencia Territorial de Barcelona. Tambin en la STS 2496/1993, de 6 de noviembre, se sigue un criterio amplio al determinar el concepto de ddiva y se dice:
En efecto, el concepto de ddiva no se debe entender como sinnimo de regalo, sino como ventaja obtenida por el funcionario a cambio de un acto del servicio de su competencia o contrario a sus deberes funcionariales. Este concepto de ddiva se vincula con el bien jurdico que protegen estos delitos: la confianza en la objetividad de las decisiones de los funcionarios y en su no venalidad. Es indudable entonces que este bien jurdico resulta lesionado ya cuando el funcionario recibe ventajas patrimoniales, o de otra especie, que aparecen a los ojos de los ciudadanos como contrapartida por prestaciones consistentes en actuaciones pblicas propias o no de su competencia. Como es obvio este concepto de ddiva no requiere ni carcter definitivo de la ventaja, en el sentido de regalo, ni clandestinidad y ocultamiento. Por lo tanto, un prstamo gratuito de dinero cuyo importe ha sido ingresado en la cuenta corriente del autor, cumple totalmente con las exigencias del concepto de ddiva que hemos sealado.

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c) Contenido cuantitativo. El Cdigo Penal, al regular el delito de cohecho no fija una determinada cuanta para la ddiva en el caso de que tenga un carcter materialmente estimable. Ello permitira afirmar la existencia del delito cualquiera que fuese la cuanta de la ddiva, si concurren los dems elementos que lo caracterizan. Es indiferente cul sea el montante econmico de la ddiva o la entidad de la ventaja; lo importante es que sea relevante en orden a motivar la accin del funcionario. La STS de 16 de mayo de 1996 indica que la aplicacin del tipo no requiere la cuantificacin de la ddiva, bastando que sta exista. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia s se ha preocupado de la cuanta cuando est constituida por cosas de mnimo valor o importancia. No es sta una cuestin balad, puesto que el artculo 365 regula el denominado cohecho impropio, castigando al funcionario o empleado que acepte un regalo o beneficio de cualquier clase de parte de quien tenga algn asunto sometido a su conocimiento, supuesto residual en el que no se exige relacin causal entre el regalo o beneficio y una conducta delictiva, un acto injusto no constitutivo de delito o la abstencin del funcionario en un acto debido (en estos casos resultaran de aplicacin los arts. 362, 363 y 364 del CP, respectivamente). Ferrer Sama coincide con el legislador al expresar que la ley no puede fijar criterios en cuanto al monto de la ddiva o presente, del regalo o beneficio para excluir del cohecho ciertos casos, por muy exiguo que sea su valor, lo cual no impide que se descarten del terreno de este delito todos aquellos supuestos en los cuales el juzgador, teniendo en cuenta la ndole de la funcin que el sujeto desempea, su posicin social y econmica, la naturaleza de sus relaciones con el particular y las dems circunstancias concurrentes anlogas, pueda racionalmente afirmar que en modo alguno el presente recibido haya influido en el cumplimiento de sus deberes. Muy mal parada quedara la honorabilidad de los funcionarios en general si hubiera de ponerse en duda siquiera que el no haber rechazado un cigarrillo que se le ha ofrecido pueda haber sido causa de desviaciones en el ejercicio de las funciones de su cargo. En la misma lnea se expresa Rodrguez Devesa quien sostiene que por regalos hay que entender objetos de valor material (econmicos) ms o menos grande, pero suficiente para descartar toda idea de mera afeccin. Obsequios de escaso valor econmico y de carcter afectivo no son regalos en el sentido del artculo [365 del CP hondureo], so pena de extender en trminos inadmisibles la esfera punitiva. Basta, no obstante, que las circunstancias hagan desechar todo pensamiento de mera afeccin para que, cualquiera que sea el valor de la cosa siempre que lo tenga, sea aplicable la mxima de que "la justicia se ofende etiam uno nummo" (con una sola moneda).

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c) Momento. Tampoco tiene importancia que la percepcin de la ddiva, presente o ventaja se produzca antes o despus de realizado el hecho, siempre que se haya solicitado o aceptado con anterioridad a su realizacin. Basta con que exista una conexin causal entre la ddiva o presente y el acto a realizar. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha negado la tipicidad cuando la ddiva se ha entregado despus de la realizacin del acto por el funcionario, salvo que se hubiese convenido previamente. As, en la sentencia de 6 de noviembre de 1943 se declara que si bien es harto censurable y merece reprobacin en el orden moral el hecho de ofrecer presentes a los funcionarios pblicos en consideracin a sus cargos, no entra dentro del campo de lo ilcito penal si la ddiva se hace despus de realizada la actuacin del funcionario a quien ya no puede corromperse, porque sobornar es corromper a uno con ddivas para conseguir de l una cosa y como no se dice en los hechos probados que la ddiva fue previamente convenida... el hecho escapa al sentido estricto del precepto penal que se reputa vulnerado. e) La contraprestacin al soborno La distincin esencial entre las tres modalidades del delito de cohecho pasivo propio es la clase de acto o la contraprestacin del funcionario al soborno solicitado, recibido o aceptado: 1) Artculo 361. La finalidad del soborno es ejecutar un acto constitutivo de delito. Naturalmente, puede tratarse de un delito por accin o por omisin (art. 13 del CP). No se comprenden en este precepto los actos constitutivos de faltas, que habrn de ser encauzados a travs del tipo del artculo 362. El delito ha de ser, adems, un acto contrario a sus deberes como funcionario. El delito ha de tener relacin con sus deberes funcionariales, de manera que no sera cohecho, por ejemplo, pagar a un funcionario una cantidad de dinero para que cometa un asesinato. No es preciso que se ejecute el delito que motiva la gratificacin o el soborno (ya hemos dicho que el cohecho es un delito de mera actividad), y ni siquiera es necesario que haya sido objeto de acusacin. STS 95/2002, de 1 de febrero:
[...] Como se ha dicho la comisin del delito de cohecho solamente exige que las ddivas se ofrezcan y perciban con dicha finalidad, con independencia de que los delitos a cuya comisin de destinan hayan llegado a consumarse o a ser objeto de acusacin.

El delito cometido en razn de la ddiva o promesa se castiga en concurso real.

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2) Artculo 362. En este caso, el soborno persigue la realizacin de un acto injusto no constitutivo de delito, relativo, adems, al ejercicio de su cargo. El concepto de acto injusto viene siendo interpretado como contrario al derecho positivo, incluyndose en tal concepto los ilcitos administrativos, civiles y faltas penales. La STS 593/1995, de 29 de abril, afirma que, generalmente, este acto se suele considerar equivalente a ilegal, pues lo injusto es un concepto ms abstracto e indefinido y conviene referirlo a un patrn que proporcione seguridad jurdica. Por acto injusto seala la STS 782/2005, de 10 de junio ha de entenderse todo acto contrario a lo que es debido(111) y aade que la injusticia del acto no consiste en una ilegalidad formal o administrativa sino en una contradiccin material y relevante con el ordenamiento jurdico(112). En cuanto a la diferenciacin de la pena segn el acto injusto se haya llegado a consumar o no, responde a que, no tratndose de un hecho delictivo, no es posible la remisin del acto injusto a las reglas del concurso real (salvo si el acto injusto fue la comisin de una falta). En el caso del artculo 361, la combinacin de las reglas del concurso delictivo procura la proporcionalidad del desvalor de la accin del cohecho ms el desvalor del resultado, merced a la punicin aadida del delito cometido en razn de la ddiva o promesa. Sin embargo, en el caso de los actos injustos no delictivos (del art. 362), el legislador valora ese plus de desvalor del resultado incrementando la sancin prevista para el cohecho, cuando el acto injusto llegue a ejecutarse. 3) Artculo 363. En este caso el soborno tiene por objeto que el funcionario se abstenga de ejecutar un acto que debiera practicar en cumplimiento de sus obligaciones legales. El precepto es objeto de crticas doctrinales y jurisprudenciales al considerarlo superfluo, en cuanto que, de no existir, su conducta se incardinara en el artculo
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Tambin, entre otras, las SSTS nms. 1701/2001, de 24 de septiembre; 893/2002, de 16 de mayo y 1817/2002, de 6 de noviembre. Como ejemplos de actos injustos pueden traerse a colacin los siguientes: solicitar dinero por autorizar que una determinada gra, y no otra, retire de la calzada los vehculos averiados o accidentados, implica apartarse de los deberes y funciones propias de un miembro de la Guardia Civil (STS 893/2002, de 16 de mayo); funcionario que cobra a inmigrantes por favorecerles en la tramitacin de sus expedientes, evitndoles cumplir enojosos trmites (largas colas de espera por afluencia masiva de personas a unas mismas oficinas, con plazos de tiempo limitados), mediante la entrega de determinadas cantidades de dinero (STS 782/2005, de 10 de junio). Lo mismo puede leerse en las SSTS nms. 1493/1999, de 21 de diciembre; 1952/2000, de 19 de diciembre; 20/2001, de 28 de marzo; 2052/2001, de 7 de noviembre y 1817/2002, de 6 de noviembre.

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362, ya que no habra dificultad alguna en admitir que, donde este precepto habla de acto se comprenden lo mismo las acciones en sentido estricto que las omisiones. La STS de 19 de mayo de 1989 advierte que la doctrina cientfica, en general, censura la circunstancia de que el legislador haya autonomizado esta figura cuando de no existir, sera perfectamente subsumible la conducta en el artculo [anterior] del mismo texto legal que, en principio, debiera abarcar, como es normal en la tcnica legislativa penal, la accin y la omisin. Si la abstencin del funcionario supone la comisin de un delito (de omisin o cometido por omisin) sera aplicable el artculo 361 y no el 363. Cuando la omisin constituya un acto injusto parecera lgico tambin que se aplicase el artculo 362 y no el 363. Ello no obstante, el legislador ha querido distinguir entre la realizacin de un acto injusto y la omisin de un acto que debiera practicar en el cumplimiento de sus obligaciones legales, tarea que resulta difcil si aceptamos que la omisin de un acto de obligado cumplimiento es necesariamente un acto injusto(113). En cuanto a qu debe entenderse por acto que debiera practicar en el cumplimiento de sus obligaciones legales, el tenor legal parece referirse a un concepto de deber especfico, exigible precisamente a ese funcionario, en la concreta situacin en que concurran los presupuestos que legalmente determinen su obligacin de actuar(114).
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Un ejemplo de tal dificultad lo comprobamos al leer el caso tratado por la STS 1817/2002, de 6 de noviembre. El recurrente haba sido condenado por la modalidad de cohecho consistente en realizar acto injusto, y sostena en casacin que debi ser condenado por abstenerse de realizar un acto que debiera practicar en ejercicio de su cargo. Los hechos fueron los siguientes: el condenado, fue el encargado de inspeccionar (como funcionario de la Administracin estatal) dos empresas que haban recibido ayudas pblicas para la transformacin de tomate y melocotn, advirtiendo a sus propietarios que haba detectado irregularidades que deban determinar la devolucin de las subvenciones recibidas, si bien si le entregaban un tanto por ciento de la cantidad que deberan devolver, el problema poda arreglarse. Alega el recurrente que el hecho probado no clarifica cul es la actuacin que se propona a cambio de la ddiva, por lo que debe entenderse que se trataba exclusivamente de no mencionar las irregularidades, es decir, abstenerse de un acto debido, y no realizar un acto injusto. El Tribunal Supremo rechaza el planteamiento del recurrente y declara: Esta argumentacin no puede ser acogida, pues el acto que deba realizar el funcionario como consecuencia necesaria de la inspeccin era emitir un informe que poda ser favorable o desfavorable, en atencin al resultado de la misma. Es claro que cuando el funcionario ofrece arreglar el problema a cambio de una ddiva, est proponiendo emitir un informe favorable, cuando debera ser desfavorable, y esta actuacin constituye manifiestamente un acto injusto relativo al ejercicio del cargo. Por esta modalidad de cohecho fueron condenados, por ejemplo, unos Guardias Civiles que, tras detener un vehculo transportando mercanca ilegal, pidieron dinero al conductor para dejarle seguir su camino sin denunciarle (STS de 27 de septiembre de 1990); y un Polica Municipal que se abstuvo de denunciar una infraccin de trfico a cambio de un prstamo (STS de 8 de octubre de 1991).

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B) Cohecho pasivo impropio El artculo 365 del Cdigo Penal define el cohecho pasivo impropio en los siguientes trminos: El funcionario o empleado pblico que acepte un regalo o beneficio de cualquier clase de parte de quien tenga algn asunto sometido a su conocimiento, se sancionar con reclusin de uno (1) a cuatro (4), ms inhabilitacin especial igual al doble del tiempo que dure la reclusin. En el cohecho pasivo propio se sanciona al funcionario que acepta regalos o beneficios, bien sea por la realizacin de un acto justo al que vena obligado por su cargo, o bien sin consideracin a la posterior ejecucin de ningn acto. Este precepto, seala la STS 1335/2001, de 19 de julio, se refiere al funcionario corrupto que recibiere o admitiere ddiva o regalo en atencin a su funcin o para la consecucin de un acto no prohibido legalmente. La nica accin penada en esta modalidad delictiva es aceptar, por parte del funcionario o empleado pblico, un regalo o beneficio de cualquier clase por parte de quien tenga algn asunto sometido a su conocimiento. No se sanciona por el legislador, por muy reprochable que nos parezca, la peticin por parte del funcionario de regalos o beneficios, sino slo su aceptacin. La STS de 17 de marzo de 1992 deca a este propsito:
La solicitud de ddiva por parte del funcionario cuando tiene por objeto ejecutar un acto constitutivo de delito [art. 361 del CP hondureo] o un acto injusto no constitutivo de delito [art. 362 del CP hondureo], o abstenerse de un acto debido [art. 363 del CP hondureo], es por s misma delictiva, aunque luego esa solicitud no sea atendida; pero no es lo mismo cuando tiene por objeto la realizacin de un acto justo, o se hace simplemente por razn del cargo sin consideracin a la posterior realizacin de ningn acto concreto relativo al ejercicio de la funcin pblica de que se trate, pues en estos ltimos supuestos [art. 365 del CP hondureo] slo queda consumado el delito cuando el regalo efectivamente es admitido por el funcionario. As lo impone el texto de la norma penal que, por respeto al principio de legalidad, no permite aplicaciones extensivas. Parece que la sensibilidad actual de la sociedad ante estos hechos, ms exigente con los funcionarios pblicos en un Estado democrtico, no est de acuerdo con tales impunidades.

Tambin la STS 593/1995, de 29 de abril, apuntaba en esta lnea lo siguiente:


En este artculo [art. 365 del CP hondureo] subsisten los fundamentos comunes de cualidad de funcionario, actividad relativa al ejercicio de su cargo y la aceptacin de ddiva o regalo, pero en cuanto al resto de los elementos aparecen unos matices singularizados. En efecto, no basta solicitar sino que se exige haber admitido el presente; tampoco bastara el ofrecimiento o promesa como es congruente en el anterior requisito sino la materialidad de la ddiva o regalo. Finalmente la accin sancionada puede ser de dos tipos: a) que el presente le sea ofrecido meramente en consideracin

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a su funcin o b) para la consecucin de un acto no prohibido legalmente (como podra ser el recomendar o acelerar un trmite administrativo por ejemplo).

En este tipo lo que se salvaguarda es la apariencia objetiva de imparcialidad del funcionario. Y, por ello, en l se incardina la aceptacin de cualquier ddiva, regalo o gratificacin por parte de quien tenga asunto sometido al conocimiento del funcionario, incluso aqullas que pudieran tener por finalidad la realizacin de un acto justo (como, por ejemplo, la aceleracin de los trmites de un expediente, sin pretender que la resolucin sea de un signo u otro). El funcionario, como se deca de la mujer del Csar, no slo ha de ser honrado, sino parecerlo. De ah que la aceptacin de lujosas cenas, vacaciones pagadas, etc., integren sin dificultad este tipo. Parece razonable extraerse del mbito delictivo conductas socialmente admitidas e inanes o irrelevantes (pinsese, por ejemplo, en usos sociales tales como invitar a un caf o a una cerveza, ofrecer tabaco o regalar una flor), aunque puedan ser censurables desde el punto de vista tico. La aceptacin tiene como objeto un regalo o un beneficio de cualquier clase. El regalo o el beneficio deben ser efectivos; no basta con aceptar un mero ofrecimiento o promesa del mismo. No es necesario que tenga valor econmico como ponen de relieve los trminos beneficio de cualquier clase. Por lo dems, el artculo 365 cumple una importante funcin de recogida de aquellos supuestos de cohecho en los que resulta difcil demostrar que el regalo se ha aceptado como contraprestacin por un acto realizado por el funcionario. C) El cohecho pasivo de jueces Un supuesto singular de cohecho pasivo es el del artculo 369 del Cdigo Penal: El juez que acepte una ddiva, un presente, una promesa o un prstamo para dictar, demorar o abstenerse de dictar una providencia, resolucin o fallo en cualquier asunto de que estuviere conociendo, ser sancionado con reclusin de cinco (5) a siete (7) aos, ms inhabilitacin absoluta por el doble del tiempo que dure la reclusin. 1. Accin tpica. La nica accin aqu prevista es la de aceptar una ddiva, un presente, una promesa o un prstamo. La limitacin tpica de la accin es idntica a la del artculo 365 para los funcionarios en general, siendo aqu de aplicacin cuanto se dijo anteriormente al respecto. No se puede aplicar este tipo cuando el juez solicite ddivas o presentes; en tal caso habr que acudir a las tipologas de los artculos 361 y 362, en funcin de que la solicitud tenga como finalidad la ejecucin de un acto constitutivo de delito, o

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simplemente la realizacin de un acto injusto, aunque, teniendo en cuenta lo previsto en los artculos 378 y siguientes del Cdigo Penal, la contraprestacin del soborno supondr normalmente la comisin de un delito de prevaricacin. 2. Instrumento del soborno. El soborno se materializa mediante una ddiva, un presente, una promesa o un prstamo. Los conceptos ddiva, presente y promesa han sido ya objeto de atencin al tratar el instrumento del soborno en el cohecho pasivo propio. Slo recordar que la promesa hay que referirla a una ddiva o a un presente futuro, de manera que no es preciso que la aceptacin recaiga sobre un bien recibido. En cuanto al prstamo, no importa si ste es gratuito o a un inters bajo o alto, de una gran suma o de pequea entidad. 3. Finalidad de la accin. La aceptacin del soborno tiene como contraprestacin dictar, demorar o abstenerse de dictar una providencia, resolucin o fallo en cualquier asunto de que estuviere conociendo. Cuando se trate de dictar una resolucin no se tiene en consideracin el sentido de la misma (favorable o desfavorable para quien soborna al juez) ni tampoco si es justa o injusta, de manera que, segn la literalidad del tipo, el mero hecho de aceptar una ddiva o un presente para dictar una resolucin del signo que fuere, integrar este delito. Ello quiere decir que aceptar dinero simplemente para resolver un pleito atrasado y terminarlo (sin influir en el sentido de la resolucin) es constitutivo de este delito. La preposicin para que une el instrumento del soborno con la contraprestacin por el mismo, lleva a pensar que no es preciso que se produzca el resultado, sino que basta con que la aceptacin de la ddiva, presente, promesa o prstamo lo sea con la finalidad indicada. 4. Penalidad. La pena aplicable es, en cualquier caso, la reclusin de 5 a 7 aos y la inhabilitacin absoluta por el doble de tiempo que dure la reclusin. No viene graduada segn la gravedad del hecho-contraprestacin del soborno (un hecho constitutivo de delito, un acto injusto no constitutivo de delito o la abstencin respecto de un acto debido). Naturalmente, si la contraprestacin por el soborno supone la comisin de algn delito (p. ej. prevaricacin), responder tambin de ste en rgimen de concurso real teniendo en cuenta que si el precio es un elemento constitutivo del cohecho ya no podr operar como agravante genrica de la prevaricacin. Con todo, el principio de proporcionalidad de las penas queda en entredicho pues, por muy reprochable que sea el hecho de que el juez demore unos das por dinero el dictado de una resolucin, o falle tambin a cambio de dinero un asunto que estaba retrasado, no es comparable a que dicte una resolucin igualmente a cambio de dinero cometiendo delito de prevaricacin.

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Tambin se establece la misma pena para quien, siendo miembro de un rgano colegiado (p. ej. un Tribunal de Sentencia) vote en un determinado sentido gracias al cohecho; ello con independencia de que, pese al voto del corrupto, su postura no prospere al quedar en minora en el Tribunal. D) Cohecho activo Se recoge en el artculo 366 del Cdigo Penal: Quien con ddivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompa o intente corromper a un funcionario o empleado pblico, ser sancionado con las mismas penas aplicables al cohecho pasivo, aumentadas en (2/3) dos tercios. El cohecho activo es el reverso del cohecho pasivo propio de los artculos 361, 362 y 363; y, dudosamente, del impropio (art. 365 del CP). La doctrina espaola niega la aplicacin del cohecho activo al cohecho pasivo impropio (Devesa, Muoz Conde), singularmente porque en el cohecho activo se habla de ddivas, presentes, ofrecimientos o promesas, en los mismos trminos que los preceptos relativos al cohecho pasivo propio, mientras que en el cohecho pasivo impropio se mencionan slo los regalos(115). En la legislacin hondurea hay argumentos en pro y en contra. Podra entenderse que el cohecho activo (art. 366) tiene tambin su campo de accin cuando simplemente alguien ofrezca un regalo o beneficio a quien tenga que resolver un asunto en el que aqul sea parte (cohecho activo del art. 365), aunque lo que se pretenda sea que dicte una resolucin justa. En pro de este planteamiento cabe argumentar: a) que el artculo 366 se remite a las mismas penas aplicables al cohecho pasivo (sin distincin entre el propio y el impropio); y b) que los regalos y beneficios de cualquier clase, a que alude el artculo 365, pueden perfectamente ser equiparables a las ddivas y presentes del artculo 366. Pero tambin puede sostenerse que, al exigir el cohecho activo del artculo 366 que la finalidad de la accin tpica sea corromper o intentar corromper a un funcionario, si la ddiva o presente se entrega para que se dicte una resolucin justa,
(115)

Rodrguez Devesa, Derecho penal espaol. Parte especial, 16. ed., Dykinson, 1993, pg. 1179, reconoce, que un regalo es tambin una ddiva o presente; ello no obstante, entiende que tiene mayor fuerza el argumento de la literalidad de la referencia a las mismas frmulas que se usan para el cohecho activo, en las formas descritas en los artculos relativos al cohecho pasivo propio.

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no hay finalidad de corrupcin. Y ello con independencia de que, el funcionario sea un corrupto tanto cuando acepta dinero u otro beneficio para hacer algo injusto como cuando lo acepta para hacer algo justo. La cuestin es que, quien con ddivas o presentes intenta que el funcionario dicte una resolucin justa no le intenta corromper, aunque, si el funcionario la acepta, s se corrompe. La cuestin es, como se ve, difcil de sentar con rotundidad. Dice la STS de 30 de junio de 1982, en lo que respecta al cohecho activo, que son requisitos del mismo: 1. Un hecho de ofrecer o entregar a un funcionario pblico ddivas o presentes, o formularle, con aceptacin o sin ella, ofrecimientos o promesas. 2. Las ddivas o presentes, los ofrecimientos o promesas, debern tender a corromper al funcionario con el fin de que ste realice un acto injusto, delictivo o no, o se abstenga de realizar un acto que debera practicar en el ejercicio de los deberes de su cargo. Se trata pues de un delito contra la integridad de la gestin administrativa al dejarse llevar, el funcionario, por mviles ajenos a su misin pblica como lo es el lucro ilcito, y, por su parte, el particular ataca al bien jurdico consistente en el respeto que se debe al normal funcionamiento de los rganos del Estado. Sujeto de este delito puede ser cualquiera. La accin es corromper o intentar corromper, de manera que no es necesaria la aceptacin para que el delito se consume. Es ste un delito de resultado cortado, consumndose con el mero ofrecimiento de la ddiva. Dice la STS 581/2005, de 6 de mayo, que, para este tipo de cohecho basta el ofrecimiento de ddiva, aunque fuera sin precisin de cuanta. Si el cohecho tiene por objeto la realizacin de un acto delictivo por parte del funcionario, el particular responder, adems de como autor de un delito de cohecho, como partcipe de aquel otro delito, siempre que sea consciente del carcter delictivo del acto al que induce. Desde luego, si es el particular de quien ha partido la iniciativa del cohecho, responder como inductor del delito cometido por el funcionario en razn de la ddiva o promesa. Si es el funcionario quien solicita la ddiva para cometer un delito y el particular acepta pagar el soborno, no habr induccin por parte de este ltimo (Devesa), pero s podr considerarse al particular aceptante de la solicitud del funcionario como partcipe por cooperacin (cooperador necesario) en el acto delictivo objeto de cohecho (Muoz Conde). E) Decomiso Las ddivas o presentes que hayan servido de instrumento para el soborno

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sern decomisados y entregados pblicamente a la corporacin municipal que tenga jurisdiccin en el lugar en que se cometi el delito para obras de inters social (art. 368).

2. TRFICO DE INFLUENCIAS
El Captulo V-A aparece sin rbrica. En l se regulan una serie de supuestos que, siendo enmarcables en la rbita de la lucha contra la corrupcin, no renen los requisitos y la naturaleza atribuida tradicionalmente al delito de cohecho. En Espaa, estas figuras delictivas recogidas en los artculos 369-A a 369-D del Cdigo Penal hondureo, aparecen englobadas con una redaccin prcticamente igual en el Captulo rubricado Del trfico de influencias. A) Influencia ejercida por funcionario El artculo 369-A del Cdigo Penal dispone: El funcionario o empleado pblico que influya en otro funcionario o empleado pblico prevalindose de las facultades de su cargo o de cualquier otra situacin derivada de su relacin personal o jerrquica con ste o con otro funcionario o empleado para conseguir una resolucin que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio econmico o de cualquier otra naturaleza para s o para un tercero, incurrir en las penas de reclusin de cuatro (4) a siete (7) aos, ms una multa de cien mil (L.100,000.00) a ciento cincuenta mil lempiras (L.150,000.00) e inhabilitacin absoluta por el doble tiempo que dure la reclusin. Si obtiene el beneficio perseguido, la reclusin ser de seis (6) a nueve (9) aos, la multa igual al doble del beneficio obtenido y la inhabilitacin de cinco (5) a ocho (8) aos. Los elementos que constituyen este delito son los siguientes: 1. Que el autor sea autoridad o funcionario pblico. 2. Que el sujeto acte con el propsito de conseguir directa o indirectamente un beneficio econmico para s o para un tercero. 3. Que para lograrlo influya en otra autoridad o funcionario pblico prevalindose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situacin derivada de su relacin personal o jerrquica con ste o con otro funcionario o autoridad. a) Sujetos. Sujeto activo slo puede serlo un funcionario o empleado pblico, en el amplio sentido del artculo 393 del Cdigo Penal. Se trata de un delito especial

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impropio, ya que la misma conducta, realizada por un particular, es penada como delito en el artculo siguiente. La influencia ha de proyectarse sobre otro funcionario o empleado pblico, que ser el sujeto pasivo del delito. Este ltimo, a su vez, puede llegar a ser sujeto activo de un delito de prevaricacin o de algn otro, como efecto de la resolucin que dicte. b) Conducta tpica. 1. El ncleo de la accin consiste en influir, lo cual significa segn el Diccionario de la Real Academia ejercer una persona o cosa predominio, o fuerza moral. La STS 1312/1994, de 24 de junio, define la influencia como la sugestin, inclinacin, invitacin o instigacin que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de sta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisin a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situacin de superioridad, lo que un sector de la doctrina cientfica ha llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisin, introduciendo en su motivacin elementos ajenos a los intereses pblicos, que debieran ser los nicos ingredientes de su anlisis, previo a la decisin. 2. La excesiva amplitud semntica del trmino influir, que puede chocar con el carcter fragmentario y de ltima ratio del Derecho Penal, ha llevado a la doctrina a fijar su atencin en el concepto de prevalimiento que se incorpora a la definicin del tipo. As las cosas, no se castiga aqu la simple influencia, sin ms; no se penaliza la recomendacin, prctica habitual que, por inmoral y rechazable que parezca, no afecta directamente o no tiene por qu afectar a la decisin que se adopte (Muoz Conde). Lo que este precepto sanciona es influir prevalindose, esto es, abusando de una situacin de superioridad originada por cualquier causa. La combinacin de los trminos influir prevalindose, restringe el campo de accin tpica, de manera que distingue la simple influencia (atpica) de la influencia con prevalimiento (constitutiva de delito). La STS 537/2002, de 5 de abril, nos dice:
El trmino influir ejercer predominio o fuerza moral resulta excesivamente amplio, por lo que se ha completado con el de prevalerse, en el que el legislador incluye el ejercicio de las facultades del cargo y las relaciones personales y jerrquicas. Seala la doctrina que si bien en principio parece puede tomarse en consideracin cualquier relacin familiar, afectiva o amistosa, dado que el prevalimiento es empleado como elemento diferenciador de la simple influencia atpica, debe darse al mismo una interpretacin restrictiva, en cuanto supone un verdadero ataque a la libertad del funcionario o de la autoridad que tiene que adoptar una decisin en el ejercicio de su cargo. Citndose como casos concretos de ello el chantaje moral, las relaciones amorosas serias o las perspectivas futuras en la carrera profesional o poltica, como puede ser en los cargos de eleccin pblica el temor a ser eliminado de las listas electorales en prximas convocatorias. En definitiva, la resolucin debe ser objetivamente imputable a la presin ejercida, en el sentido

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de que no se hubiera producido sin tal influencia.

Desde luego, la influencia concretada en el ofrecimiento o entrega de una ddiva no sera trfico de influencias, sino cohecho. Los delitos de trfico de influencias (cohecho por prevalimiento) sirven a modo de tipo de recogida para aquellos casos en los que no se pude probar el ofrecimiento de una contraprestacin, pero s la influencia y el prevalimiento. 3. El prevalimiento puede derivar del propio cargo que ejerce el sujeto activo (superioridad jerrquica o poltica respecto al funcionario sobre el que se influye); o de una relacin personal (familiar, afectiva o amistosa). Prevalimiento derivado del ejercicio de las facultades de su cargo. La distincin de estos trminos respecto del concepto de competencia y de acto propio del cargo nos permite distinguir este delito (trfico de influencias) de la prevaricacin y del cohecho. En el delito que ahora tratamos no se contempla la adopcin de resoluciones propias del sujeto activo, dentro de su mbito competencial. Si la capacidad de determinar la conducta de otro funcionario forma parte de las propias competencias (dictando una orden o instruccin, elaborando un informe o una propuesta de resolucin), la conducta de quien as abusa del ejercicio de las facultades de su cargo no deriva de la influencia que ejerce en el otro, sino de la injusticia o ilegalidad de su propio acto. En la prevaricacin y en el cohecho, el funcionario corrompe el interior de su propia parcela de poder, en tanto que en el trfico de influencias se vale de las ventajas de su cargo para incidir en el ejercicio de competencias ajenas, manipulando y corrompiendo la esfera de poder de otro. Prevalimiento derivado de una relacin personal. Una de las conductas descritas en el tipo es la siguiente: se castiga al funcionario o empleado pblico que influya en otro (...) prevalindose (...) de cualquier (...) situacin derivada de su relacin personal (...) con ste o con otro funcionario o empleado. Es importante resear que, en este caso, el autor del delito no abusa ni de las facultades de su cargo ni de su relacin jerrquica con otro funcionario. Es, simplemente, su condicin funcionarial y la de la persona sobre la que influye, lo que determina la aplicacin de este tipo. Pensemos en el siguiente caso: el funcionario de un ayuntamiento que, prevalindose exclusivamente de su posicin dominante en la relacin paternofilial, presiona a su hijo, Alcalde de otro ayuntamiento, para que adjudique un contrato millonario a un amigo suyo. Desde una interpretacin literal, la conducta encajara en el tipo del artculo 369-A, exigiendo al funcionario un modelo de conducta, ajustado a la integridad y probidad incluso en sus relaciones privadas, que conllevara un mayor rigor punitivo

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(inhabilitacin especial) que si esa misma conducta la llevase a cabo un no funcionario. Pero tambin puede hacerse una interpretacin menos rigorista, ms atenta a la teleologa de la norma y a la proporcionalidad entre la pena y el desvalor de la accin, entendiendo que slo ser de aplicacin el artculo 369-A cuando la relacin personal de la que surja la posicin prevalente tenga su origen o se desarrolle en el marco, en torno o a partir de la condicin funcionarial de ambos sujetos; aceptando que en otro caso, como en el ejemplo antes expuestos, se debera acudir al tipo comn del artculo 369-B y resolver el caso como si de la actuacin de un particular se tratase. 4. La resolucin que persigue el sujeto activo es otro de los elementos del tipo. El que la resolucin sea justa o injusta no tiene reflejo expreso en el tipo; aunque, como no tendra mucho sentido incriminar la influencia sobre otro funcionario para que resuelva justamente, parece exigible que la resolucin perseguida sea, al menos, desviada. Si se considera impune la conducta de quien ofrece una ddiva o presente para que se dicte una resolucin justa (como reverso del cohecho pasivo impropio), con mayor razn debera considerarse impune la actuacin de quien presiona psicolgicamente desde una posicin de superioridad para obtener algo a lo que tiene derecho o que es conforme con el ordenamiento jurdico. El Tribunal Supremo espaol ha sealado al respecto, en su sentencia 537/2002, de 5 de abril, que algn sector de la doctrina aade que la decisin que se adopte debe ser injusta, requisito que no aparece recogido en los preceptos penales examinados. La STS de 10 de marzo de 1998 (RJ 1998\1986) lo que exige es solamente que la decisin sea parcial o no del todo imparcial; lo que resulta conforme con la postura que estima que si la resolucin fuera delictiva o injusta, estaramos adems ante un delito de prevaricacin o, en su caso, de cohecho, a sancionar como concurso de delitos en relacin de medio a fin (ver STS 1312/1994, de 24 de junio [RJ 1994\5031]). 5. El Cdigo no se refiere al contenido de la resolucin que se intenta obtener; pero s a sus posibles efectos: que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio econmico o de cualquier otra naturaleza para s o para un tercero. El beneficio econmico no es un resultado exigido por el tipo para su consumacin. El legislador adelanta el marco de proteccin a la zona de peligro, de manera que la obtencin de una resolucin que le genere un beneficio opera como parte del elemento subjetivo del injusto, pero no como elemento de un tipo de resultado. La obtencin del beneficio s opera, sin embargo, como elemento de agravacin de la pena. 6. No cabe la comisin por omisin. No es posible rellenar el verbo nuclear del

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tipo penal, influir, con una conducta negativa. La STS 480/2004, de 7 de abril, se ha pronunciado al respecto diciendo:
[...] entre los requisitos del trfico de influencias, adems de la condicin de funcionario pblico del autor y del destinatario de la influencia, y de la finalidad de obtencin de un beneficio econmico, propio o de tercero, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolucin o actuacin sea debida a la presin ejercida (SSTS 29 de octubre de 2001 [RJ 2001\9758] y 5 de abril de 2002 [RJ 2002\4267]). Debindose aadir que el hecho ha de afectar al principio de imparcialidad de la administracin pblica (STS 15 de febrero de 2000 [RJ 2000\1135]). Ese acto concluyente de prevalimiento es difcil que concurra con la omisin de un dato. El acto de influir no puede ser equiparado, como afirma la acusacin particular, a una alteracin del proceso de resolucin y s a la utilizacin de procedimientos capaces de conseguir que otro realice la voluntad de quien influye. La utilizacin conjunta de los trminos influir y prevalimiento, nos indica que no basta la mera sugerencia sino que ste ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situacin de ascendencia y que el influjo tenga entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situacin prevalente que ocupa quien influye.

B) Influencia ejercida por particular El artculo 369-B del CP dispone: El particular que influya en un funcionario o empleado pblico prevalindose de cualquier situacin derivada de su relacin personal con ste o con otro funcionario o empleado pblico para conseguir una resolucin que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio econmico o de cualquier otra naturaleza para s o para un tercero, ser sancionado, segn los casos, con las penas de reclusin y multa establecidas en el artculo anterior. En este precepto se castiga idntica conducta a la tipificada en el artculo 369A; si bien, ahora el sujeto activo es un particular. Este es un delito comn frente al especial impropio del artculo precedente. Los elementos tpicos se adaptan a la condicin de no funcionario del sujeto activo, eliminando las referencias a la relacin jerrquica o a las facultades del cargo. Se debe sealar, por ltimo, la posibilidad ya apuntada al comentar el anterior precepto de reconducir a este tipo las conductas de funcionarios cuando la influencia ejercida nada tiene que ver con su condicin de tales, sino con relaciones personales ajenas por completo a la misma. La cuestin no es balad, pues est en juego la pena de inhabilitacin (slo prevista, como es natural, para las conductas tipificadas en el artculo 369-A). C) Ofrecimiento de influencias En el artculo 369-C del Cdigo Penal se tipifica el ofrecimiento de influencias en los siguientes trminos:

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Los que ofrecindose para realizar las conductas descritas en los artculos anteriores soliciten de terceros ddivas, presentes o cualquier otra remuneracin o gratificacin, o acepten ofrecimiento o promesa, sern sancionados con la pena de reclusin de tres (3) a seis (6) aos ms una multa de cincuenta mil (L. 50,000.00) a cien mil lempiras (L. 100,000.00). Este es, en realidad, el nico precepto en el que se pena el trfico o comercio de influencias, ya que en los artculos 369-A y 369-B se tipifica el ejercicio de influencia. El sujeto activo en este tipo no es funcionario ni compromete con sus actuaciones a los poderes pblicos. Es difcil ver aqu protegido el bien jurdico comn en los delitos contra la Administracin pblica, consistente en su imparcialidad y eficacia, preservndola frente a aquellos atentados que perturben el correcto ejercicio de la funcin pblica. El hecho de que alguien presuma, afirmando que tiene influencias para torcer la voluntad de los servidores pblicos, y ofrezca sus servicios a tal fin, pidiendo u obteniendo una retribucin, no compromete ni pone en riesgo la imparcialidad y eficacia de la Administracin, ni supone la corrupcin de funcionario alguno. Es ms, si tenemos presente que la consumacin del delito tiene lugar en el mismo momento en que el sujeto solicita la ddiva o presente a cambio de ejercer influencias con independencia de que finalmente se ejerzan sobre algn funcionario o empleado pblico, mal podr entonces verse afectada la imparcialidad u objetividad de este ltimo. Se dira que el legislador adelanta la proteccin de la Administracin a su buen nombre o a su prestigio, haya sido o no perturbada en su adecuado funcionamiento. No en vano se ha dicho que el ofrecimiento de influencias se presenta como un delito prximo a un acto preparatorio, como un delito de peligro abstracto (Orts). La accin consiste en solicitar ddivas, presentes o cualquier otra remuneracin o gratificacin, o aceptar el ofrecimiento o promesa, ofreciendo como contraprestacin, influir en un funcionario o empleado pblico para conseguir una resolucin que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio econmico o de cualquier otra naturaleza. La accin se construye como la del cohecho, de manera que nos remitimos a dicho al tratar ese delito. No se penaliza la conducta de quien promete o entrega la ddiva o el presente. En cuanto a la contraprestacin ofrecida (cuyo contenido es el mismo que el de la conducta de los artculos precedentes: 369-A y 369-B), se plantea en la doctrina la

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necesidad o no de que sea real, o sea, de que el sujeto activo est realmente en condiciones de cumplir su ofrecimiento. Hay quienes sostienen que es indiferente la posibilidad real o no de cumplir tal ofrecimiento, lo que se castiga es el alarde que el sujeto hace sobre sus posibilidades de influir sobre la conducta de un funcionario (Queralt). Basta negociar o vender la manipulacin que el sujeto activo dice poder realizar sobre la imparcialidad de un funcionario o empleado pblico para que se ponga en entredicho el buen nombre y prestigio de la Administracin (que es el bien que parece ser el concretamente protegido por este precepto). La simple verosimilitud de la oferta sera suficiente para menoscabar y hacer mella en el aludido bien jurdico. Otro sector doctrinal estima que, si el sujeto activo no tiene las influencias que se ofrece a ejercitar, podra haber una estafa, pero no un trfico de aqullas (Orts). Sin embargo, me parece ms acertada la primera de las posiciones por las siguientes razones: 1) Si el bien jurdico es, como hemos apuntado, el buen nombre de la Administracin, ste se ve menoscabado tanto si el trfico de influencias tiene un objeto real como si no. 2) La mera desacreditacin verbal del prestigio de o la integridad aparente de la Administracin se produce, en su mayor intensidad, mediante el ofrecimiento de vender influencias (las tenga o no el sujeto activo). Si, adems de vender las influencias, el sujeto las ejerce, se producira el salto al tipo del artculo 369-B, ya que no existe una zona intermedia de tipicidad entre ese mero descrdito, sin consecuencias, y la conducta realizada de influir. 3) El delito se consuma con la mera oferta, con independencia del resultado; la obtencin del resultado, como ya se ha dicho, hace inaplicable este tipo y aplicable el artculo 369-B. Estamos ante un tipo de mera actividad, por lo que no parece razonable condicionar la aplicacin del mismo a la posibilidad real de obtener el resultado. Por ltimo, se establecen en el prrafo segundo del artculo 369-C las consecuencias accesorias del delito: En cualquiera de los supuestos a que se refiere este artculo la autoridad judicial impondr tambin la suspensin de las actividades de la persona natural o jurdica, organizacin o despacho y la clausura de sus establecimientos u oficinas abiertos al pblico por un trmino de dos (2) a cuatro (4) aos. Como disposicin comn, el artculo 369-D prev el decomiso de las ddivas, presentes, comisiones y regalos, en los casos previstos en este captulo y en el anterior (reiterando as lo ya dicho en el art. 368).

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3. MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS


Se tipifica en el captulo VI del Ttulo XIII (arts. 370 a 373-A) del Cdigo Penal. Suele distinguirse entre la malversacin propia (llevada a cabo por un funcionario respecto de caudales pblicos propiamente dichos) y malversacin impropia (la del art. 373-A del CP). A) El bien jurdico protegido a) Malversacin propia El Estado, para prestar los servicios pblicos a que viene obligado, requiere de un sustrato patrimonial, necesitando, a su vez, de unos empleados pblicos que atiendan aquellos servicios, recaudando los fondos, custodiando los caudales, haciendo los pagos y, en definitiva, administrando en su nombre la fortuna de todos. Estos funcionarios o empleados pblicos tienen la obligacin de fidelidad y de probidad para con la Administracin que ha depositado su confianza en ellos, debindose prever y tipificar los abusos de esos empleados caso de transgredir aquella relacin de confianza, pero la infraccin de la obligacin no es el valor que el legislador quiere proteger con la tipificacin de la conducta del funcionario desleal. La STS 1875/2000, de 1 de diciembre, seala que el bien jurdico protegido mediante la punicin de esta conducta, no es slo la indemnidad del patrimonio pblico sino, sobre todo, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, la confianza de los ciudadanos en la honesta gestin de los caudales pblicos y la propia fidelidad al servicio que se encomienda a los funcionarios. De la simple lectura de los artculos 370 y ss. del Cdigo Penal se desprende que lo que se tipifica es la infraccin del deber del funcionario. Pero el delito se presenta, a la vez, como lesin de un deber y como lesin de un bien jurdico. En este caso, el valor que protege el legislador con la tipificacin de las distintas conductas del funcionario que no cumple con su deber, es el erario pblico, adems de la confianza de los ciudadanos en el manejo de los fondos destinados a los servicios que prestan los poderes pblicos. La conservacin del erario pblico es clara en la figura del artculo 370, que castiga con severas penas la conducta dolosa, bien por accin, bien por omisin, del funcionario que tiene los bienes a su cargo o disposicin. La conservacin del erario y la prestacin del servicio tambin se trasluce de la tipificacin de la conducta del funcionario que aplica a otros fines pblicos los caudales que administrare (art. 372 del CP). Ha de tenerse en cuenta que las

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diversas partidas destinadas a la prestacin de los distintos servicios pblicos estn especficamente determinadas por las Leyes Presupuestarias, distribuyndose los fondos segn las previsiones que para cada perodo se consideran necesarios para la correcta prestacin del servicio, no pudiendo el funcionario aplicar a su arbitrio (sin la debida autorizacin legal) y sin sujecin al presupuesto, los fondos que administre; de lo contrario, el servicio podra verse mermado en algn caso, o puesto en peligro en otro, segn la distincin por el resultado que el propio precepto recoge. Igualmente aquel bien jurdico surge en el tipo del artculo 373 del CP. Se castiga aqu la conducta del funcionario que faltando a su deber retiene indebidamente fondos del Estado o una cosa puesta bajo su custodia. En tales casos se ve afectado el servicio pblico que debe ser prestado, poniendo en peligro, incluso, el erario pblico, puesto que con su actuacin el funcionario podra menoscabar aqul por la va de la responsabilidad civil del Estado. b) Malversacin impropia La jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol ha declarado, respecto de la malversacin impropia del artculo 373-A del CP, que el bien jurdico protegido en este delito es la violacin por el depositario del deber estricto de probidad y lealtad que dicha relacin de servicio ocasional le impone el manejo de los bienes confiados (SSTS de 21 de julio de 1987 y 16 de abril de 1990). Pero, puede tambin mantenerse que el bien jurdico protegido es la conservacin del erario pblico, pues como seala Surez Montes de una parte, la funcin jurdico-social que desempea el depositario o administrador de bienes embargados, secuestrados o depositados, no difiere sustancialmente de la funcin pblica propia de un funcionario; de otra, el derecho penal, vinculado siempre a la realidad, no tiene porqu supeditar sus conceptos a los que rigen en el orden administrativo, aadiendo que la constitucin del embargo y depsito de bienes por autoridad pblica confiere al depositario para tales efectos la consideracin de funcionario pblico y a los bienes hasta entonces de propiedad particular la condicin de caudales pblicos. As pues, a travs de esa doble ficcin, tambin el bien jurdico objeto de proteccin es el servicio pblico que debe prestarse cuando la autoridad judicial o administrativa acuerdan el depsito o embargo de determinados bienes privados, participando los particulares, que ostentan la cualidad descrita en la norma, de la funcin pblica, con las consecuencias a ella inherentes, y asimilndose los bienes privados a los caudales de aquella naturaleza.

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B) El sujeto de la accin a) Malversacin propia Es el funcionario pblico que tenga una determinada relacin con los caudales pblicos. El concepto de funcionario, a los efectos penales nos lo brinda el artculo 393 del Cdigo Penal. Para todos los efectos de este Cdigo, se reputar funcionario o empleado pblico a toda persona natural que, por disposicin de la ley o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones pblicas o desempee un cargo o empleo pblico. Se reputarn tambin funcionarios pblicos a los alcaldes y regidores municipales. Como declara la STS de 27 de septiembre de 1991, se es funcionario pblico a los efectos penales si, primero, se participa del ejercicio de funciones pblicas y, segundo, si tal actividad se ejercita bien por disposicin inmediata de la Ley, bien por eleccin, bien por nombramiento de autoridad competente. Pueden ser sujetos activos del delito de malversacin los funcionarios de carrera, los de empleo y los de hecho (aquellos que nombrados o elegidos legtimamente no renen las condiciones necesarias para ello, que se les considera funcionarios en tanto no se ponga trmino a la anmala situacin). La cualidad de funcionario la determina la incorporacin a la actividad mediante las fuentes que establece el artculo 393 (que pueden reducirse a una: por disposicin legal, por cuanto la eleccin o el nombramiento tiene que basarse en una ley que los determine), y la participacin en la funcin pblica que es la llevada a cabo por un ente pblico, mediante actos sometidos al Derecho Pblico que persiguen un fin pblico. b) Malversacin impropia El artculo 373-A del Cdigo Penal supone una anomala respecto de lo anteriormente expuesto porque, en el supuesto de la malversacin impropia recogido en el citado artculo, a ciertos particulares se les asimila a los funcionarios pblicos, por la cualidad o condicin que ostentan respecto de determinados bienes, distinguindose dos supuestos: 1) Los encargados por cualquier concepto del manejo de fondos, rentas o efectos departamentales o municipales o que pertenezcan a una institucin educativa o de beneficencia. Este supuesto genera menor problemtica que el siguiente, dado que los fondos provinciales y municipales tienen un destino pblico, al igual que los establecimientos de instruccin o beneficencia, por lo que el particular participa de la funcin pblica.

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2) Los administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por una autoridad pblica aunque pertenezcan a particulares. Este caso ha sido el ms tratado por la jurisprudencia, de la que se extrae una abundante casustica. El Tribunal Supremo, ha declarado reiteradamente, por ejemplo en la sentencia de 16 de marzo de 1993, que se equiparan los depositarios o administradores de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad, al funcionario pblico, en tanto no sean formalmente relevados, asimilacin temporal o episdica, pero no por ello menos firme, en cuanto concierne a deberes y obligaciones impuestas por razn de la relacin de servicio ocasional constituida; relacin fundamentada en la confianza que particularmente pudiesen inspirar aquellos, a la que sobreponen, adems de las obligaciones caractersticas de todo depositario contempladas en el Cdigo Civil los especiales deberes de probidad, integridad, fidelidad, lealtad, respeto u obediencia inherentes a la encomienda de cualquier funcin pblica. Puede ser sujeto de la accin, incluso, el particular respecto de sus propios bienes embargados, cuando haya sido nombrado depositario de los mismos. Debe aadirse, dada la cualidad de funcionario pblico exigida como elemento constitutivo de los tipos de la malversacin, que el sujeto de la accin deber ser mayor de edad (mayora de edad civil exigida para el desempeo de cualquier funcin pblica). Nunca podr, por tanto, apreciarse en este delito la atenuante de minora de edad. No obstante, y a propsito del artculo 373-A, podra plantearse en la prctica un supuesto interesante: el del depositario de los bienes embargados que, en el momento de la constitucin fuera mayor de edad penal, pero no civil, y que en el momento de remocin del cargo hubiera, ya, alcanzado esta mayora. El supuesto fue resuelto en la STS de 31 de octubre de 1988. Partiendo de que el depsito debe estar vlidamente constituido, el Alto Tribunal declar que el depositario judicial tiene una tarea funcionarial pblica por delegacin judicial, por lo que se le debe considerar un partcipe de la funcin pblica, implicando que debe realizar actos pblicos, requirindose, en consecuencia, la mayora de edad civil en el momento de la aceptacin del cargo; faltando este requisito no puede ser considerado autor del delito del artculo 373-A, por carecer de la cualificacin jurdica requerida por el tipo. C) El objeto de la accin: concepto y contenido de la expresin caudales pblicos El objeto de la accin son los caudales pblicos.

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a) Caudales Por caudal se entiende todo objeto u efecto, bien mueble, dinero y valores negociables, que posean un valor econmico apreciable, aunque no sea actual (Orts Berenguer, Surez Montes, Rodrguez Devesa, Muoz Conde). De este concepto se desprende que los bienes debern ser muebles, dado que, adems, las conductas tpicas (de apropiacin, de distraccin, de retencin), slo son concebibles en el caso de bienes de aquella naturaleza. Ello no obstante, la jurisprudencia ha aceptado en alguna ocasin un concepto ms amplio, que podra comprender los bienes inmuebles. En este sentido. la STS de 2 de marzo de 1973 afirm que el caudal esta integrado por todo capital, hacienda, patrimonio, fondo o cosa o bien de cualquier condicin, fungible o no, y susceptibles de apreciacin econmica o valor; y la STS de 27 de septiembre de 1991, declara: caudales o efectos pblicos en el sentido de bienes susceptibles de apreciacin econmica, si bien este elemento constitutivo del tipo, se ha prestado a mltiples interpretaciones precisamente por la amplitud con que tal expresin puede ser concebida. b) Pblicos Los caudales, adems, deben ser pblicos porque, necesariamente, tienen que pertenecer a la Administracin y estar destinados a una finalidad pblica. El problema ms importante reside en determinar el momento en que los caudales adquieren la condicin de pblicos. Ser necesario que ingresen formalmente en el inventario de bienes pblicos o basta con que estn destinacin a ingresar en los fondos que tienen tal carcter? La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que aquel momento es el de la percepcin de los bienes por funcionario legitimado, sin que se precise su efectiva incorporacin al erario pblico. La Administracin, como persona jurdica que es, acta a travs de personas fsicas; stas, cuando reciben las cantidades o efectos, no lo hacen para s, sino que son meros servidores de la posesin actuando como instrumentos perceptores y transmisores. Entre otras muchas, la STS de 6 de junio de 1986 se pronuncia en este sentido:
Los caudales o efectos han de gozar de la consideracin de pblicos, carcter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administracin, adscripcin producida a partir de la recepcin de aqullos por el funcionario legitimado al efecto, sin que se precise su efectiva incorporacin al erario pblico, siempre subordinada a trmites dilatorios, al actuar el Estado u organismo pblico a travs de la persona encargada para ello que, como mandatario del ente jurdico y mero servidor de la posesin, es simple instrumento perceptor y transmisor,

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suponindose integrados los bienes en el patrimonio pblico a partir de que aqulla se hiciere cargo de los mismos.

Lo anterior significa que los caudales cobran naturaleza pblica en cualquiera de los siguientes momentos (STS 1486/1988, de 26 de noviembre): a) Cuando de un modo efectivo e inmediato se incorporan al patrimonio pblico, tras el cumplimiento de las formalidades precisas. b) Cuando percibidos por el funcionario legitimado surge en la Administracin el derecho expectante a su entrega y al real ingreso en las arcas pblicas. D) Relacin entre el funcionario y los caudales Como ya se ha dicho el sujeto de la accin es el funcionario pblico que tenga una determinada relacin con los caudales; relacin que ser diferente dependiendo del tipo penal de que se trate (haberlos percibido o tenerlos en administracin o en custodia: art. 370; ser su administrador: art. 372; ser su tenedor: art. 373). El artculo 370 del Cdigo Penal exige que el funcionario haya percibido los caudales o los tenga bajo su administracin o custodia por razn de su cargo o intervenga en dichos actos (los de percepcin, administracin o custodia) por cualquier causa. El deber de conservacin de los caudales no se limita solo aqullos que perciba o custodie en virtud de una competencia especfica, sino que se extiende a aquellos otros sobre los que tenga un simple poder de hecho o sobre los que pueda apropiarse por desviacin de sus atribuciones administrativas. El Cdigo Penal hondureo opta, as, por una interpretacin amplia de la relacin del funcionario con los caudales malversados: castiga al funcionario pblico que, aun sin habrsele confiado los caudales por razn de su cargo, interviene por cualquier causa en la administracin, percepcin o custodia de los mismos. Esta ha sido tambin la tesis del Tribunal Supremo espaol, como puede verse, a ttulo de ejemplo, en la STS 1875/2000, de 1 de diciembre:
[...] no es estrictamente necesario que el funcionario tenga en su poder los caudales pblicos por razn de la competencia especfica que las disposiciones legales o administrativas asignen al cuerpo administrativo al que pertenezcan o al servicio al que figure adscrito, sino que basta con que los caudales hayan llegado a su poder con ocasin de las funciones que concreta y efectivamente realice el sujeto como elemento integrante del rgano pblico.

Quedan as comprendidos en el mbito de la norma tanto quienes tienen encomendada la responsabilidad gestora como aquellos otros anejos a los mismos, auxiliares o colaboradores con posibilidad fctica de acceso a los fondos pblicos (STS de 6 de junio de 1986). De ah que no sea imprescindible que el sujeto tenga en su poder los caudales pblicos por razn de la competencia que las disposiciones

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adjudiquen al cuerpo administrativo a que pertenezca, sino que basta con que aquellos caudales hayan llegado a su poder con ocasin de las funciones que concreta y efectivamente realice el sujeto (STS de 5 de febrero de 1993). En otras palabras, como expresa la STS 1237/1993, de 27 de mayo, basta que tenga (el funcionario) la posibilidad de la disposicin de los caudales pblicos, sea en virtud de la funcin atribuida al puesto que desempea en la estructura administrativa del ente pblico, sea a causa de una situacin de hecho derivada del uso o prctica administrativa dentro de aquella estructura. Esta doctrina(116) se complementa con otros pronunciamientos del Alto Tribunal, afirmando que el elemento examinado (vinculacin funcionario-caudales) solo exige una facultad decisoria jurdica o detentacin material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal de que, en el primer caso, en aplicacin de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material (STS 1103/1992, de 14 de mayo; 98/1995, de 1 de febrero y 1875/2000, de 1 de diciembre). Puede asimismo decirse que el tipo del artculo 370 del CP hondureo abarca tanto aquellos supuestos en los que al funcionario le est atribuida la tenencia directa y material de los caudales pblicos como aquellos otros en los que tiene competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposicin sobre los mismos (SSTS 779/1998, de 5 de junio y 1875/2000, de 1 de diciembre)(117). Y, segn seala la STS 1368/1999, de 5 de octubre, tener a su cargo significa, no slo
(116)

Que ya la expuso el Alto Tribunal en las aejas sentencias de 17 de enero de 1966, 23 de diciembre de 1967, 20 de octubre de 1970, 30 de enero de 1984, 29 de febrero de 1988, 26 de junio de 1989 y en otras muchas. En el caso tratado por la STS 779/1998, de 5 de junio, el coacusado, funcionario del Instituto Nacional de Empleo (INEM), introdujo en uno de los ordenadores puesto a su disposicin, las rdenes precisas para generar unas prestaciones de desempleo inexistentes que, tras la elaboracin de las correspondientes tarjetas de demanda de empleo, permiti a la otra coacusada percibir prestaciones dinerarias indebidas. Existi, pues, disposicin sobre caudales pblicos con ocasin del ejercicio de sus funciones como funcionario pblico, caudales que llegaron a poder de la coacusada y de l mismo. Muy similar es el asunto de la STS 1875/2000, de 1 de diciembre. Tambin un funcionario del INEM, mediante la confeccin de nminas y expedicin de recibos para el cobro de unas prestaciones indebidas, realizaba actos dispositivos en el ejercicio de la competencia que le haba sido asignada dentro del organismo pblico en que prestaba servicios. Aunque al acusado no se le haba encomendado la custodia material del dinero que sustrajo, sin duda alguna, tena competencia para confeccionar las nminas, ocasin para incluir en ellas nombres de personas que no tenan derecho a percibir el subsidio de desempleo y posibilidad, en consecuencia, de disponer, en beneficio de terceros y del suyo propio, de caudales pblicos como efectivamente hizo.

(117)

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responsabilizarse de su custodia material, sino tambin ostentar capacidad de disposicin e inversin de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisin del funcionario (por disposicin de ley, nombramiento o eleccin) que tiene la capacidad de ordenar gastos e inversiones(118). E) Las conductas tpicas Es destacable la gran variedad de conductas tpicas que comprende la malversacin de caudales pblicos. Se recogen conductas dolosas, culposas, de accin, de omisin, de distraccin, de retencin, las cuales pueden ser clasificadas desde distintos puntos de vista. Surez Montes distingue entre conductas de apropiacin (arts. 370) con su versin culposa (art. 371), conductas de distraccin (arts. 372) y conductas de retencin (art. 373); integrando todas ellas el artculo 373-A del Cdigo Penal. Tambin se puede diferenciar, como hace Muoz Conde, entre aquellas conductas que comprende la denominada malversacin propia (arts. 370 a 373 del CP), subdividindolas con el mismo criterio que Surez Montes, y la malversacin impropia (art. 373-A). a) Apropiacin dolosa (art. 370 del CP) Apropiarse equivale a sustraer (STS 537/2002, de 5 de abril). Y
(118)

Explica esta sentencia que se han superado los viejos tiempos en los que cada dependencia administrativa, custodiaba fsicamente los fondos en un lugar caja fuerte, cajn, donde se guardaban. El sistema, bastante rudimentario, haca que algunos funcionarios fuesen los custodios materiales de estos fondos y los responsables de las entradas y salidas. Los dems funcionarios, que no tenan esa funcin, si accedan y se apoderaban de los fondos, podan cometer un delito contra la propiedad con la agravante de prevalimiento de funciones pblicas, si se haba aprovechado de esta circunstancia, pero no se les consideraba autores de una malversacin de caudales pblicos. Los sistemas de caja de la Administracin Pblica moderna han prescindido de estos ancestrales mtodos y lo fundamental, respecto de los caudales o fondos pblicos, es la facultad o poder de disponer de las diferentes partidas de que se compone el presupuesto de una corporacin pblica. Resultara absurdo, desproporcionado y aberrante, desde el punto de vista de una poltica criminal coherente, y desde la perspectiva del bien jurdico protegido (el ordenado, leal y normal funcionamiento de la Administracin Pblica) que resultaran beneficiados los rectores y dirigentes polticos de la Administracin Pblica, frente a los funcionarios de rango inferior que desempean funciones secundarias y subordinadas. El funcionario, en sentido amplio, que tiene capacidad de gestin y gasto, responde del destino de los fondos pblicos de que dispone y si emplea esas facultades para desviar los caudales hacia su propio peculio, comete incuestionablemente un delito de malversacin de caudales pblicos.

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sustraer ha de entenderse en el sentido amplio de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartndolos de su destino o desvindolos del servicio, para hacerlos propios (STS 93/1996, de 31 de enero)(119). Concretamente se precisa la intencin o nimo de aprehensin, animus rem sibi habendi, con carcter definitivo (STS 812/1999, de 14 de mayo). No en vano, apropiar tiene como una de sus acepciones en el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua de tomar para s alguna cosa, hacindose dueo de ella. Ahora bien, el propsito de enriquecimiento no es el nico posible para la realizacin del tipo de los delitos de apropiacin. En particular, el delito de malversacin es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminucin ilcita de los caudales pblicos o bienes asimilados a stos (STS 201/2005, de 14 de febrero). Se exige para su comisin el dolo, bastando que el sujeto de la accin tenga conocimiento de la cualidad de los caudales y la voluntad de apropirselos. La sustraccin requiere siempre que el autor tenga el propsito de desapoderar al titular del patrimonio administrado en forma definitiva (al menos en la forma de dolo eventual) (STS 310/2003, de 7 de marzo). Por lo dems, la tipicidad de la malversacin no depende del destino dado del dinero, sino de la produccin del dao patrimonial mediante la disposicin antijurdica (STS 310/2003, de 7 de marzo). Puede darse el concurso medial con la prevaricacin, cuando la apropiacin del caudal o efecto por el funcionario venga determinada por la adopcin por la adopcin de una resolucin arbitraria en la esfera de su competencia. b) Apropiacin culposa (art. 371 del CP) Se trata de un supuesto de comisin por omisin culposa, consistiendo en el abandono o negligencia inexcusable del funcionario que diere ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de los caudales pblicos. La relacin que debe existir entre el funcionario y los caudales es la misma que para el artculo 370: comprende, con amplitud, los que administre, los que haya recibido y los que tenga en custodia, bien sea por razn de su cargo, bien por cualquier otra causa. No se exige que la culpa sea grave, es decir, debida solamente a un descuido de las ms elementales cautelas y atenciones.
(119)

La accin de sustraer, tambin caracterstica del delito de hurto, admite diversos sentidos y uno de ellos es el de la remotio, o sea, la simple remocin de la cosa del lugar que ocupa, lo que, trasladado al manejo de dineros pblicos, es equivalente a la disposicin (STS 310/2003, de 7 de marzo).

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La negligencia del funcionario debe materializarse en la sustraccin de los caudales pblicos por parte de un tercero (dar ocasin a la sustraccin), no siendo necesario que est identificado el autor material de aqulla, pues el tipo no lo exige. Lo que es imprescindible que est probado es el acto depredatorio contra el patrimonio pblico. Es insuficiente que los caudales no se encuentren, pues la mala administracin o la falta de control que da lugar al extravo o prdida de los caudales, no est tipificada. Adems entre aquella conducta negligente y la sustraccin debe existir una relacin de causalidad. El resultado antijurdico ha de ser imputable al autor en cuanto hubiera podido y debido preverlo y evitarlo, de manera que tal resultado no se hubiera producido si el funcionario hubiere actuado con la diligencia y cuidado que le era exigible atendiendo a su deber. Lo anterior supone que, aunque se hubiera probado el desbarajuste administrativo, el desorden o la mala administracin, el funcionario no sera responsable si la sustraccin se hubiera producido en todo caso, es decir, aunque hubiera ejercido su funcin de forma ordenada. Se echa en falta en la legislacin hondurea, a semejanza de otras legislaciones, una disminucin de la pena, una semiexcusa absolutoria, en el caso de que el funcionario culpable reintegre antes del juicio dichos caudales o efectos, o con sus gestiones lograre el reintegro. Con todo, podra aplicarse en tal caso la atenuante genrica del artculo 26, numeral 7. c) Distraccin (art. 372 del CP) El artculo 372 del Cdigo Penal sanciona al funcionario o empleado pblico que destine los caudales, bienes o efectos que administra a un fin distinto del que les corresponde. Se recoge aqu la conducta de distraccin de los caudales pblicos para darles una aplicacin diferente (ya sea pblica o privada) a la que les corresponde. La relacin o vinculacin del funcionario con los caudales, bienes o efectos es, en este caso, la de administrador de los mismos. La distraccin se produce por la aplicacin de dichos caudales a fines distintos de los previstos (sin distincin), tanto si se trata de otros fines pblicos (malversacin de destino) como privados, del sujeto activo o de terceros (malversacin de uso). a) Distraccin para fin pblico distinto del que les corresponde. Para atender a los distintos servicios pblicos las leyes presupuestarias distribuyen los fondos en distintas partidas, con diferentes finalidades. El funcionario que administra esos

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fondos no puede, a su arbitrio, destinar los fondos asignados a una partida, a otra con distinta finalidad pblica, salvo que lo autorice la Autoridad competente, o se trate de fondos que discrecionalmente puedan asignarse libremente segn las necesidades. La doctrina critica esta modalidad de malversacin porque viene impuesta muchas veces por las conveniencias mismas de la gestin del servicio pblico y por las circunstancias cambiantes que no pudieron ser tenidas en consideracin a la hora de adscribir los caudales. La tendencia doctrinal es considerar que debera despenalizarse y tipificarse como ilcito administrativo o, al menos, reducir el reproche penal slo a los casos en que se derive un dao o entorpecimiento para el servicio pblico. La STS de 9 de julio de 1991 recoge este sentir cuando afirma:
La doctrina cientfica, de antiguo ha visto con recelo la penalizacin de esta infraccin administrativa, mxime si, como ocurre en muchas ocasiones, viene impuesta por las conveniencias mismas del servicio. Realmente, si no resulta dao para el servicio pblico, ha parecido excesivo castigar penalmente esta modalidad malversadora, ausente por regla general en Derecho comparado; hasta el punto de haber sido calificada como un alarde de puritanismo.

En el mbito de la justificacin, las opiniones son favorables a admitir el estado de necesidad cuando la conducta de distraccin responda a necesidades pblicas acuciantes que obliguen al funcionario a desviar la partida para solventar otras imperiosas necesidades, tambin pblicas (Devesa, Muoz Conde). b) Distraccin para usos propios o ajenos. No se contempla expresamente en el Cdigo penal hondureo la conducta dolosa del funcionario que aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, conducta conocida por peculado de uso o malversacin de uso. Es este un supuesto que exige un elemento subjetivo consistente en el nimo de uso (animus utendi), es decir, el sujeto de la accin debe actuar con la intencin inicial de reintegro, a diferencia del tipo del artculo 370, en el que el sujeto acta con la intencin inicial de apropiacin definitiva (animus rem sibi habendi). Esta conducta que en otras legislaciones merece un menor reproche penal, sobre todo cuando el imputado restituyere total o parcialmente los bienes utilizados, puede ser sancionada conforme al artculo 372 del Cdigo Penal, toda vez que aplicar a usos propios o ajenos los caudales pblicos equivale, sin duda, a destinarlos a fines distintos de los que les corresponden. Sobre la malversacin de uso, dice la STS de 6 de junio de 1986 lo siguiente:
La aplicacin de los caudales o efectos a usos propios o ajenos, sin presencia de un animus rem sibi habendi, integra el llamado peculado de uso, conducta de distraccin referida a los

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funcionarios gestores que tienen legalmente la responsabilidad de aqullos. Desde el punto de vista subjetivo, aletea en el agente un animus utendi, alejado del apropiatorio que caracteriza la anterior figura, propsito de reintegro de los caudales tras su temporal utilizacin ...; el infractor no trata de incorporar a su patrimonio definitivamente lo que por razn de su cargo le toca custodiar, sino de aplicarlo accidental o transitoriamente a necesidades surgidas, propias o ajenas, con evidente intencin de ulterior restitucin. La diferencia entre sendos tipos de malversacin slo puede hallarse tratando de descubrir algo tan difcilmente aprehensible como es el nimo o designio que presidi la accin del agente, diferencia que como destaca la sentencia de 13 de abril de 1981 es indecisa y borrosa, pues toda diferenciacin reside en el intelecto del agente, en cuyas profundidades es difcil, cuando no imposible, penetrar para indagar lo que realmente se propona ejecutar.

c) Daos a los intereses patrimoniales del Estado. El segundo prrafo del artculo 372 del Cdigo Penal prev un tipo agravado en funcin del resultado: si la malversacin de uso causa daos patrimoniales al Estado o entorpece un servicio pblico, las penas de multa y de inhabilitacin especial se endurecen. d) Demora de pagos exigibles y retencin indebida de cosas (art. 373 del CP) El artculo 373 castiga dos tipos de conductas: a) La de aquel funcionario que como tenedor de fondos pblicos, no hiciere un pago al que est obligado. La relacin que debe tener el funcionario con los fondos la describe el propio artculo: los fondos han de estar en su poder; adems, ha de tener la obligacin de efectuar el pago por ser este legalmente exigible. b) La de aquel funcionario que requerido por orden de autoridad competente, rehusare a la entrega de una cosa (dinero, caudales, bienes o efectos) puesta bajo su custodia o administracin. Esta se puede configurar como una modalidad del delito de desobediencia, pues debe ir precedida del requerimiento. La cosa puede ser pblica o incluso perteneciente a un particular, siempre que el funcionario la tenga bajo su custodia o administracin. Podra entenderse la figura como un supuesto de tipo de peligro concreto, pues no se lesiona efectivamente el bien jurdico protegido, dado que es consustancial que la cosa todava est en poder del funcionario y pueda entregarla, pero existe la probabilidad de produccin efectiva de la lesin, por cuanto, en un principio, se desconoce la finalidad perseguida por el funcionario. Si la causa de que el pago no se efecte o la cosa no se entregue, fuera la previa sustraccin, u otra de las modalidades delictivas recogidas en los 370 y ss., no se aplicara el artculo 398, dado que las conductas se subsumiran en aquellos tipos, en virtud del principio de consuncin. En tal caso, el impago y la no entrega se consideraran como actos posteriores impunes.

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e) Malversacin impropia (artculo 373-A) Las disposiciones sobre la malversacin son extensivas a los que se hallaren encargados por cualquier concepto del manejo de fondos, rentas o efectos departamentales o municipales, o pertenecientes a una institucin educativa o de beneficencia, y a los administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por una autoridad pblica, aunque pertenezcan a particulares. Este artculo es integrador de todas las modalidades de malversacin anteriormente estudiadas y las hace extensivas a los particulares que se encuentren en determinada relacin con bienes que, de una u otra forma, estn destinados a la satisfaccin de un servicio pblico. Se distinguen varios supuestos: 1) Los que se hallaren encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos departamentales o municipales. Se refiere a los particulares, encargados de determinados bienes destinados claramente a satisfacer fines pblicos, estableciendo una equiparacin entre los caudales, efectos o fondos del Estado y otros que se estiman merecedores de igual proteccin. 2) Los encargados por cualquier concepto de fondos rentas o efectos pertenecientes a una institucin educativa o de beneficencia. El tipo no distingue entre los establecimientos pblicos o privados, pero parece obvio que hace referencia a aquellos que sean exclusivamente pblicos. Los establecimientos de beneficencia y de instruccin que no tienen carcter pblico, que no pertenecen ni a la beneficencia general, ni provincial, ni municipal, los colegios y escuelas que no constituyan ningn centro de enseanza oficial, se sostienen con fondos particulares, y tienen a su frente profesores y administradores que no desempean, ni ejercen su cargo en virtud de nombramiento de ninguna autoridad pblica. Si los fondos que sus directores o administradores tienen son por ellos sustrados o distrados, la fe pblica no sufre, ni padece, no la confianza oficial resulta burlada, porque nunca en ellos fue depositada, y por tanto, faltan los elementos especiales de incriminacin con que todo delito de malversacin de caudales pblicos debe caracterizarse. Partiendo, pues, de que los establecimientos citados debern ser pblicos, tampoco plantea mayor problemtica la extensin de los delitos de malversacin a los particulares que manejen sus fondos, por el servicio pblico que prestan aquellos.

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3) Los administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad pblica, aunque pertenezcan a particulares. Se recoge el supuesto comnmente conocido como quebrantamiento de depsito. Similar a los anteriores es el caso del particular designado administrador o depositario de caudales o efectos pblicos, por la finalidad inherente a stos. El otro caso previsto, es decir cuando el particular sea designado administrador o depositario de bienes pertenecientes tambin a particulares, es el supuesto de malversacin impropia ms tratado por la jurisprudencia, de la que se puede extraer una abundante casustica. Resalta de la redaccin del artculo, que se asimilan los particulares a los funcionarios pblicos, y los bienes privados a los caudales, tambin, pblicos, pretendindose con la criminalizacin de esas conductas el otorgamiento de una mayor proteccin a las decisiones de la Autoridad al constituir aquellos estados posesorios. Para llevar a cabo esta proteccin, la malversacin impropia se construye sobre dos ficciones (vanse, p. ej., las SSTS 187/2004, de 12 de febrero y 201/2005, de 14 de febrero): a) El depositario o administrador de los bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pblica, se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario pblico. Es sta una asimilacin temporal o episdica, en cuanto concierne a deberes y obligaciones impuestos por razn de la relacin de servicio ocasional constituida. Esta relacin se fundamenta en la confianza que particularmente pudiesen inspirar aquellos, a la que sobreponen, adems de las obligaciones caractersticas de todo depositario los especiales deberes de probidad, integridad, fidelidad, lealtad, respeto u obediencia, inherentes a la encomienda de cualquier funcin pblica. b) Dichos bienes se convierten en caudales pblicos aunque pertenezcan a particulares. En virtud a la intervencin de la autoridad judicial o administrativa, los caudales o bienes embargados, secuestrados o depositados, pertenecientes a particulares, quedan, por decisin legal, parificados a los pblicos, pese a no corresponderles por s mismos la indicada naturaleza y tratarse de cosas o valores no pertenecientes a erario pblico. En cuanto a los requisitos o elementos caractersticos de esta malversacin impropia, segn, tambin, reiteradsima jurisprudencia (p. ej., STS 161/2003, de 6 de febrero) son los siguientes:

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1) Un embargo, secuestro o depsito de caudales o bienes, realizado por autoridad pblica (en procedimiento judicial o administrativo), aunque pertenezcan a particulares. Embargo que debe estar vlidamente constituido, pues de no ser as faltara un elemento esencial del tipo (STS 31 de octubre de 1988). 2) Una persona, designada depositaria de los bienes por la autoridad judicial o administrativa, que adquiere por ello ex lege el ejercicio de la funcin pblica para cumplir su misin, pudiendo ser, incluso, el mismo propietario de los bienes. 3) La aceptacin del cargo por el depositario, tras ser debidamente informado de su nombramiento y advertido de las obligaciones que contrae, con la obligacin de conservar los bienes a disposicin de la autoridad que haya acordado el embargo, y de las responsabilidades penales en las que podra incurrir. Cuando no se advierte al depositario de las obligaciones que contraa como depositario y de las responsabilidades penales en que pudiera incurrir por el incumplimiento de las normas, falta el elemento culpabilista, el dolo como forma de culpabilidad. La STS 779/2005, de 18 de mayo, se muestra exigente al respecto: la persona depositaria ha de conocer perfecta y detalladamente las obligaciones del cargo para el que ha sido designada, y las responsabilidades derivables. En lo concerniente a la prueba de este elemento, la jurisprudencia se muestra extremadamente rigurosa(120). Partiendo del cambio cualitativo que en su estatus personal supone para un particular la constitucin en depositario, exige la existencia de prueba sobre que, ms all de la firma de un documento formulario, la persona nombrada ha sido informada perfecta y detalladamente de las obligaciones que contrae y de las responsabilidades en que puede incurrir. STS 161/2003, de 6 de febrero:

(120)

STS 187/2004, de 12 de febrero: La jurisprudencia ha insistido de forma reiterada en que la formal y expresa aceptacin del cargo por la persona designada debe estar precedida de una instruccin suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes del depositario no podr integrar por s solo el tipo en cuestin, la existencia de cuyo elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida. No puede ser equiparado, en efecto, un particular a un funcionario pblico, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su estatus personal el nombramiento de administrador o depositario que ha recado sobre l y de la mutacin jurdica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales pblicos. Si como aqu acontece, el acusado no fue informado de manera clara y precisa y de forma expresa de la naturaleza del cargo asumido, y de sus correspondientes obligaciones y de las concretas responsabilidades penales en que pudiera incurrir si tales deberes resultaran violados, no cabe exigir la correlativa responsabilidad penal por el delito que aqu nos ocupa.

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La mera formalidad de un nombramiento no puede arrastrar tan graves consecuencias como las que pueden derivarse de la aplicacin de las previsiones del tipo penal aplicable. Por ello las informaciones puramente rutinarias, genricas e imprecisas no pueden llevar ligadas, como efecto aadido, la exigencia de responsabilidad penal. El requisito de la informacin previa se transforma, en el caso de que no exista en la debida forma, en un elemento negativo del tipo que produce en el sujeto un error invencible de prohibicin que excluye la responsabilidad criminal.

Con todo, la informacin sobre las responsabilidades penales en que puede incurrir el depositario ha sido relajada en alguna sentencia. STS 1564/2005, de 4 de enero:
En el caso enjuiciado, la diligencia de embargo, si bien se extendi por medio de un impreso, es lo cierto que en ella el depositario acepta el cargo, jura o promete desempearlo con arreglo a la Ley, despus de ser enterado de las responsabilidades en que incurrira de no verificarlo. Este ltimo apartado, informacin de responsabilidades, debe ser estudiado en combinacin con la doctrina del error de prohibicin. El recurrente sostiene que desconoca tales obligaciones, pero constituye doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley (STS 1399/2003, de 28 de octubre), dictada a propsito de un caso de malversacin impropia). Claramente, la diligencia indica que fue informado (y qued enterado) de tales responsabilidades, por lo dems de todos conocidas, y mxime de quien se encuentra ejerciendo el comercio o la industria, pues parece evidente que los bienes embargados a resultas de un procedimiento judicial para el pago de una deuda no pueden enajenarse sin hacer constar la traba, por estar afectos a dicho destino. Repetimos esto es algo que conoce cualquiera, y mxime cuando, como declara nuestra jurisprudencia, debe constar en la diligencia una informacin acerca de las consecuencias negativas de su incumplimiento, pero sin que sea necesario que en la misma se tenga que hacer resea de los concretos preceptos del Cdigo Penal en donde se sanciona tal conducta, que habr sido objeto de lectura por parte del destinatario de la misma y depositario de los bienes, y en el caso, firm el enterado.

4) Un acto de disposicin de los caudales, sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad que acord el embargo. La disposicin puede consistir, bien en la sustraccin o en el consentimiento para ello y en cuantas formas ms especficas puedan imaginarse para sustraer aqullos del destino que, por razn de la traba, estn reservados en el procedimiento donde se acord el embargo, secuestro o depsito. Adems, tal y como expone la STS 160/2005, de 18 de febrero, en estos supuestos, la desaparicin de los bienes dados en depsito, sin dar cuenta razonada y razonable de su paradero, equivale a apropiacin de los mismos por parte del obligado a su devolucin, nico responsable del cuidado de los mismos para tenerlos siempre a disposicin del Juzgado que orden el embargo y subsiguiente depsito. Es decir, con independencia del deber de fidelidad y guarda que conlleva todo tipo de depsito judicial, su quebrantamiento supone siempre una apropiacin indebida, delito ste que se transforma en malversacin cuando los bienes depositados tienen un carcter pblico.

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Puede plantearse la duda relativa a la existencia del tipo, en el caso de que, subsistiendo el embargo, la deuda ya hubiere sido satisfecha. La misma debe ser resuelta de modo afirmativo, es decir que en ese caso el depositario sera responsable del delito de malversacin. En efecto, la obligacin que aquel contrae al formalizarse el embargo es ajena a la naturaleza de las relaciones materiales que puedan existir entre el acreedor que promueva el embargo y el deudor embargado; relaciones que deben discutirse en el procedimiento de apremio o ejecutivo correspondiente, pero que no debilita ni hace desaparecer la obligacin de custodia, en tanto sta est formalizada y no sea levantada, tambin formalmente, por la autoridad que la constituy. El Tribunal Supremo ha estimado en alguna ocasin la concurrencia de la eximente de estado de necesidad. La STS de 23 de noviembre de 1991 as lo apreci respecto de la venta de un vehculo embargado para atender las necesidades propias y de sus cuatro hijos:
Del factum se infiere inequvocamente que a pesar de la ayuda recibida del Ayuntamiento de Avils y de los prstamos de sus amigos slo en parte pudo atender sus necesidades y las de sus cuatro hijos dada la enfermedad que padeca, que le impeda el desarrollo normal de su pequea industria de venta ambulante. Al desprenderse del vehculo de su propiedad embargado, nico medio que posibilitaba su modesta industria, as como sus nicos ingresos, la situacin de necesidad haba tenido que ser forzosamente extrema. Hay pues, como se deca una situacin de extrema necesidad que impulsaba a la accin tpica, pero que excluye la antijuridicidad. Su conducta est justificada por el ordenamiento jurdico. Efectivamente, el mal causado disposicin de un bien de su propiedad embargado es inferior al que se trataba de evitar enfermedad y subsistencia de sus cuatro hijos y de l mismo; la situacin de necesidad no fue provocada por l, ni tena obligacin de sacrificarse. Hizo adems lo objetivamente preciso para la atencin de sus necesidades elementales: acudir a los servicios asistenciales del Ayuntamiento y a la ayuda de sus amigos. Ambas devinieron insuficientes.

4. NEGOCIACIONES
PBLICAS

INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES

Artculo 374 del Cdigo Penal: El funcionario o empleado pblico que directamente o por medio de otra persona, o por actos simulados, se interese, con nimo de lucro personal, en cualquier contrato u operacin en que estuviera participando por razn de su cargo, ser sancionado con reclusin de tres (3) a seis (6) aos e inhabilitacin absoluta por el doble del tiempo que dure la reclusin. Lo dispuesto en el prrafo precedente ser aplicable a los peritos o

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contadoras particulares que hayan participado en la tasacin, particin o adjudicacin de bienes y a los tutores o curadores y a los sndicos de una quiebra. Este es un delito de gestin desleal (Rodrguez Devesa), considerado por la doctrina espaola como tipo bsico respecto del tipo cualificado previsto en el artculo 376 (fraude al Fisco). Sujeto activo es el funcionario o empleado pblico (en los trminos del artculo 393 del CP) que est participando en estos contratos u operaciones por razn de su cargo. Pero tambin lo son las personas que enumera el prrafo segundo del artculo 374, lo que ha llevado a afirmar el carcter pluriofensivo de esta infraccin (Administracin, propiedad de los particulares). La accin consiste en interesarse en el negocio u operacin, en el sentido de obtener un beneficio, ganancia o provecho para s mismo, no para terceros (con nimo de lucro personal, dice el precepto). La intervencin del funcionario puede ser directa, indirecta (esto es, a travs de persona interpuesta, asocindose con otras personas, etc.) o incluso por actos simulados. El contrato u operacin ha de estar relacionada con el cargo del funcionario y tener contenido econmico. Es un delito de simple actividad. La consumacin se produce cuando el funcionario se inmiscuye en la operacin, con independencia de que el beneficio se obtenga. No caben, por tanto, formas imperfectas de ejecucin. Artculo 375: La sancin establecida en el artculo anterior se aplicar al funcionario o empleado que, con propsito de lucro, interponga su influencia para obtener una resolucin de cualquier autoridad, o dictamen que debe pronunciarse ante la misma. Este precepto tiene espacios comunes con el delito trfico de influencias del artculo 369-A. En ambos casos, el sujeto activo es un funcionario o empleado pblico (en el art. 375 se dice solo empleado sin el adjetivo de pblico, pero es obvio que se debe a uno de tantos errores del legislador); en ambos se persigue un propsito de lucro (art. 375) o beneficio econmico o de cualquier otra naturaleza (art. 369-A); en el trfico de influencias el funcionario se aprovecha de su influencia sobre otro funcionario, para obtener una resolucin que le favorezca (art. 369-A), mientras que en el artculo 375 no se especifica sobre quin se ejerce la influencia (puede ser sobre cualquier persona, autoridad, funcionario o particular); la finalidad del trfico de influencias es obtener una resolucin (beneficiosa) de un funcionario; en el artculo 375 se pretende obtener una resolucin beneficiosa de cualquier

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autoridad o de quien haya de emitir dictamen ante la autoridad(121). Si lo relacionamos con el artculo 374 observamos: a) que el propsito de lucro ya no se limita al personal, de manera que admite el de terceros ajenos al sujeto activo; b) que el objeto de la accin ya no es un negocio en el que participe el sujeto activo, sino que la accin consiste en interponer su influencia para obtener una resolucin de otro; c) que ha de ser la propia autoridad o quien vaya a emitir un dictamen ante aqulla.

5. FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES


El Captulo VIII del Libro II del Cdigo Penal sanciona, en sus dos nicos preceptos, los fraudes (art. 376) y las exacciones ilegales (art. 377). A) Fraudes Artculo 376 del Cdigo Penal: El funcionario o empleado pblico que por razn de su cargo participe en cualquier acto jurdico en que tenga inters el Estado y se ponga de acuerdo con alguno de los interesados para defraudar al Fisco o con ese mismo propsito se valga de su condicin para favorecer a un tercero o para facilitar su participacin personal, directa o indirecta, en los beneficios que puedan producir tales asuntos o use cualquier otro artificio con la misma finalidad, ser sancionado con reclusin de seis (6) a nueve (9) aos, ms inhabilitacin absoluta por el doble del tiempo que dure la reclusin. Este delito es considerado como una infraccin del deber de lealtad que el funcionario debe guardar en la gestin de un servicio pblico o de una contratacin administrativa, cuando acte representando a la Administracin del Estado o intervenga en su nombre. Segn los trminos literales del precepto, ste slo se aplica cuando, en el acto jurdico en cuestin, tenga inters el Estado (no otras administraciones). El sujeto pasivo es el Fisco estatal. A pesar de ello, una muy antigua jurisprudencia correctiva y analgica (difcilmente aceptable al ser en contra del reo) del Tribunal Supremo espaol, referida al art. 411 Cdigo Penal de 1870
(121)

Pinsese en un funcionario que, siendo amigo de la infancia de quien acaba de contraer matrimonio con un Alcalde, ejerce sus influencias sobre la esposa (que no es ni autoridad ni funcionario) para lograr que le den una concesin administrativa. No habra trfico de influencias del artculo 369-A porque el sujeto pasivo de la influencia no es otro funcionario, pero s podra encajar la accin descrita en el tipo del artculo 374 del Cdigo Penal.

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(que slo mencionaba al Estado, como sucede en Honduras), incluy a la provincia y al municipio. La STS de 30 de noviembre de 1915 apunta que el tipo ha de entenderse en perjuicio de los fondos del Estado y, en su caso, de la provincia o del municipio. El mbito de aplicacin del precepto debera ampliarse, no solo al inters de otras administraciones territoriales (departamentales y municipales), sino tambin a las instituciones, corporaciones y dems entidades de derecho pblico. Rodrguez Devesa califica este delito como gestin desleal y como tipo cualificado respecto del previsto en el artculo 374. Existen, no obstante, algunas diferencias notables. De entrada no se da aqu la extensin que, respecto a los sujetos activos, se produce en el artculo 374.II ms all del crculo de los funcionarios o empleados pblicos. La accin consiste en concertarse (ponerse de acuerdo, segn el tenor de la ley) con los interesados o especuladores o en usar cualquier otro artificio defraudatorio. Ponerse de acuerdo es una forma ms especfica de la ms genrica consistente en usar cualquier otro artificio, que debe interpretarse en el sentido de maquinacin, simulacin o engao que tenga por objeto defraudar. Elemento subjetivo del injusto es el propsito de defraudar. Se concreta as el mvil que ha de informar el elemento objetivo, de manera que, si falta ese propsito, decae el ttulo de imputacin del artculo que examinamos. Es un delito de mera actividad que se consuma con la puesta en prctica del concierto o del artificio defraudatorio. Por tanto, no caben formas imperfectas de ejecucin. Caso de que, finalmente, la defraudacin llegara a producirse, estaramos ante un concurso entre este delito y la estafa. B) Exacciones ilegales Artculo 377: El funcionario o empleado pblico que exija el pago de impuesto o tributo, contribucin o tasa a sabiendas de que es ilegal o que, siendo legal, emplee para su percepcin o cobro medios vejatorios o gravosos o invoca falsamente mandamiento judicial u otra autorizacin legtima, ser sancionado con reclusin de tres (3) a cinco (5) aos, ms inhabilitacin especial por el doble del tiempo que dure la reclusin. El funcionario o empleado o funcionario pblico que utilice en provecho propio o de terceros las exacciones a que se refiere el prrafo anterior, ser sancionado con reclusin de cuatro (4) a ocho (8) aos, ms inhabilitacin absoluta por un tiempo igual al doble del que dure la reclusin.

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Sujeto activo de este delito es, no slo el funcionario o empleado pblico encargado legalmente del cobro de impuestos, tributos, contribuciones o tasas; tambin puede serlo quien, sin tener tales competencias, exige el pago de los mismos invocando falsamente una legitimidad de la que carece. La accin vara segn que el objeto de la misma (conceptos fiscales en general: impuestos, tributos, contribuciones, tasas) sea legal o ilegal. Si son ilegales, la accin consiste en exigir (entendindose esta expresin en el sentido de cobrar o simplemente pedir) su pago. Si son legales, la accin tpica se desdobla en: a) emplear para su percepcin o cobro medios vejatorios o gravosos; b) invocar falsamente mandamiento judicial u otra autorizacin legtima. La ilegalidad del concepto fiscal ha de conocerse por parte del funcionario (a sabiendas de que es ilegal); el desconocimiento de este elemento por parte del sujeto activo hace inaplicable el tipo. El un delito de mera actividad. No es preciso para su consumacin que el concepto fiscal se pague por el sujeto pasivo. La agravacin del prrafo segundo corresponde a un tipo de resultado: si las exacciones ilegales se cobran y se utilizan en provecho del sujeto activo o de un tercero, la reclusin y la inhabilitacin absoluta se incrementan. No basta, pues, para su consumacin, la simple percepcin de las exacciones; es preciso que se utilicen en provecho de alguien, aunque lo sea con fines altruistas, nobles o piadosos (en tal caso concurrir la atenuante del numeral 12 del artculo 26 del CP, pero la accin tpica se habr cometido).

6. PREVARICACIN
A) Concepto Una primera dificultad conceptual deriva de las heterogneas cualidades profesionales de los sujetos activos del delito. En atencin a su autor, puede distinguirse una prevaricacin judicial, otra de funcionarios pblicos y, por ltimo, la de los profesionales del Derecho (notarios, abogados, licenciados en ciencias jurdicas y sociales, y procuradores: arts. 378 a 382); comportamientos de difcil reduccin a un denominador comn, aunque todos ellos sean modos de quebrantamiento de obligaciones especficas (MUOZ CONDE). La propia acepcin gramatical de prevaricar resulta intil como concepto vlido

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para todas estas categoras en cuanto significa delinquir los empleados pblicos dictando o proponiendo a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolucin de manifiesta injusticia. Y, como se sabe, los notarios, abogados, procuradores y otros profesionales del derecho, ni son empleados pblicos ni dictan o proponen resolucin alguna. En contra, el Tribunal Supremo ha llegado a afirmar con argumentos difcilmente compartibles que el procurador tiene facultades resolutivas en contadas situaciones jurdicas en las que sin dictar resolucin "resuelve", como por ejemplo, al efectuar una consignacin ante el Juzgado y que cuando acta ante los Tribunales u organismos, tiene el carcter de funcionario pblico a efectos penales, como auxiliar de la Administracin de Justicia en el primer caso (STS de 8 de mayo de 1964). Se han ensayado otros conceptos de prevaricacin, tambin susceptibles de crtica. As, configurar ampliamente la prevaricacin como una torcida aplicacin del Derecho (BACIGALUPO, BUSTOS) es insuficiente, aparte de otras razones, porque los comportamientos tpicos de prevaricacin de abogados y procuradores no afectan ni a la interpretacin ni a la aplicacin del derecho (CONDE-PUMPIDO). Tampoco parece adecuado entenderla como faltar a la obligacin de la autoridad o cargo que se desempea (STS de 14 de marzo de 1904). De nuevo quedaran excluidas las conductas prevaricantes de abogados, procuradores y otros profesionales que, ni son autoridad, ni desempean cargo. En fin, ante la heterogeneidad de profesionales y conductas tpicas que en el Cdigo Penal se incriminan como prevaricacin, no es de extraar la inexistencia de un concepto pacfico de tal figura delictiva, ni tampoco la dificultad sistemtica para hallar el bien jurdico comn que las identifique (OCTAVIO DE TOLEDO). Con todo, VIVES ANTN ha querido ver la esencia de todas estas infracciones representada por el servicio que los poderes pblicos han de prestar a la comunidad. Se trata de un inters de todos y tambin de cada uno en particular: de un bien jurdico de naturaleza funcional (BUSTOS, GONZLEZ CUSSAC, MAGALDI), donde lo importante no estriba en la desobediencia o infidelidad del sujeto activo, sino en el quebrantamiento del servicio pblico correspondiente. B) La prevaricacin judicial Entre los delitos de prevaricacin, la judicial viene a ser el de ms gravedad, y posiblemente sea uno de los delitos de orgenes ms remotos, lo que no empece que la idea de semejante responsabilidad se encuentre ms arraigada en las sociedades modernas. Ya el Cdigo Hammurabi sancionaba al Juez que cambiase una sentencia. El Derecho romano conoci la accin de perduelio frente a la violacin del deber del magistrado y en la Lex Cornelia se incluy el castigo del pretor que se apartara de la correcta aplicacin de las leyes.

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El auto del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2002 (RJ 2002\6843) efecta unas interesantes consideraciones generales sobre el delito de prevaricacin judicial:
Con relacin al genrico delito de prevaricacin, la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1999, ya declar que este delito no consiste en la lesin de bienes jurdicos individuales de las partes del proceso, sino la vulneracin del Estado de Derecho, pues requiere que la resolucin judicial pueda ser considerada como un grave apartamiento del derecho, esto es, consiste en el abuso de la posicin que el derecho otorga al juez, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales. En este sentido, la jurisprudencia ha subrayado que una sentencia o resolucin injusta no slo debe ser antijurdica, sino que debe ser demostrativa de tal grado en el apartamiento de la funcin que corresponde a su autor en el Estado de Derecho (art. 117.1 de la CE), que se ha recurrido a efecto de su calificacin a adjetivaciones de la antijuridicidad tales como flagrante y clamorosa, clara y manifiestamente contraria a la ley, esperpntica, grosera, que pueda ser apreciada por un lego, etc. Desde este punto de vista, es evidente que la injusticia objetiva de la resolucin no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar segn su propia idea de justicia (STS 15 de octubre de 1999, citada), aadindose en la misma que aunque es cierto que el derecho no es una ciencia exacta, cualquiera que sea el significado que en el estado actual de la metodologa jurdica se quiera dar a estas expresiones, lo que no se puede es deducir que cualquier acto de un Juez es adecuado a derecho, pues ello implicara reconocer que la nica ley del Estado es la voluntad o la conviccin de los Jueces, por eso la jurisprudencia ha excluido el delito de prevaricacin para el caso de aplicaciones del derecho basadas en algn modo razonable de interpretar los hechos y la norma jurdica (STS 1/1996). Estas consideraciones son asumidas igualmente por la STS de 11 de diciembre de 2001, en donde se lee: la conciencia del juez, no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la ley, porque ello conduce en definitiva a convertir la voluntad del juez en decisin para resolver el conflicto, por lo que por resolucin injusta, habr de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurdicamente defendibles, careciendo de interpretacin razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad.

a) Concepto Coincide la doctrina en que lingsticamente el significado de prevaricacin es excesivamente vago, por cuanto slo viene a indicar un quebrantamiento voluntario de las obligaciones contradas que, en el fondo, se da en todos los delitos de funcionarios pblicos. Desde el punto de vista vulgar, prevaricar equivale a faltar alguien a sabiendas y voluntariamente a la obligacin de la autoridad o cargo que desempea, quebrantando la fe, palabra, religin o juramento. Originariamente, en latn, prevaricacin signific ir en camino torcido o atravesamiento. El Cdigo Penal restringe el concepto a determinados modos de quebrantamiento de obligaciones especficas llevado a cabo por determinadas personas que ejercen funciones pblicas o asimiladas a las mismas. As podemos centrar gramaticalmente el concepto en faltar a las obligaciones del cargo que se desempea; faltar un funcionario pblico a la justicia en actuaciones propias de su cargo, a sabiendas o por ignorancia inexcusable, abarcando las dos modalidades segn la forma de culpabilidad.

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Rodrguez Devesa considera que la prevaricacin consiste en adoptar una resolucin contraria a la que requieren los asuntos en que el funcionario pblico, y por extensin los abogados y procuradores, interviene por razn de su cargo. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1904 indica que prevaricar significa faltar a la obligacin de la autoridad o cargo que se desempee; sealando la de 10 de enero de 1904 que se caracteriza e integra por la intencin en el funcionario de faltar deliberadamente a la justicia en sus resoluciones. Acertadamente apunta BINDING que todos pueden apostatar de la ley, pero slo el juez puede traicionarla; esta traicin asume dos formas: el juez puede negar la ley relativa al caso particular no aplicando a ste el derecho existente, o puede falsear la ley y entonces lo que no es derecho recibe, por su intervencin, para aqul caso particular, autoridad de ley. El delito de prevaricacin termina diciendo consiste en la actividad culpable e ilegal del juez como tal juez. b) Bien jurdico En lo que a la prevaricacin judicial concierne, se tutela el buen funcionamiento de la Administracin de Justicia, aunque, en la mayora de los casos tambin se tutelan intereses particulares. c) Sujeto activo La prevaricacin judicial es un delito especial propio, en los que es determinante la cualidad especial del sujeto para su existencia, sin cuya participacin el hecho sera atpico. Por tanto solamente pueden responder a ttulo de autores los sujetos activos (jueces, funcionarios pblicos, abogados y procuradores). La participacin del extraneus ha de reconducirse a las figuras de coautora o complicidad. En la prevaricacin judicial, lgicamente el sujeto activo tiene que ser necesariamente un juez, de cualquier rgano jurisdiccional. Aunque el tipo habla del juez debe entenderse que tambin los miembros de tribunales u rganos colegiados, cuando actan jurisdiccionalmente dictando una resolucin, pueden cometer este delito. En tal caso, se trata de una coparticipacin de sujetos cualificados, respondiendo colectivamente el Tribunal, salvo aquellos de sus miembros que expresa y formalmente hayan salvado su criterio discrepante, emitiendo voto particular. d) Conducta tpica

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Por razn de su tipicidad se distinguen tres rdenes de conductas: unas dolosas de accin; otras dolosas de omisin y otras culposas. 1. Prevaricacin dolosa de accin (arts. 378 y 379 del CP) El ncleo del tipo consiste siempre en dictar a sabiendas una resolucin injusta: el Juez que, con malicia y verdadera conciencia de su injusticia dicte sentencia contraria a la ley. a) Malicia y conciencia de la injusticia. El Cdigo introduce en el tipo un elemento subjetivo (malicia y verdadera conciencia de su injusticia) inequvocamente determinante de dolo especfico, que excluye en estos casos la comisin culposa. Tener conciencia de su injusticia viene a suponer la realizacin de una actuacin deliberadamente injusta. Como seala Conde-Pumpido no se trata tanto de una aplicacin errnea del Derecho, que el ordenamiento prev como admisible y corregible por la va de los recursos, cuyo fundamento es precisamente la desviacin de la resolucin recurrida respecto a la justicia del caso, como el dictar deliberadamente una resolucin contraria a la que, segn el propio razonamiento del juez, debiera ser la procedente. El simple hecho de que la resolucin injusta sea corregida por va de recurso, no excluye la eventual comisin de la prevaricacin en la instancia. Ha de tenerse en cuenta que el bien jurdico protegido fundamental es el buen funcionamiento de la administracin de justicia, y no el efectivo dao causado con la prevaricacin, lo que nicamente sera considerado al tiempo de imponer la pena o en la posibilidad de concursos delictivos. En cualquier caso, la resolucin ha de ser de absoluta notoriedad en la injusticia y no de apreciaciones discutibles en Derecho, ni siquiera las errneas de buena fe, que son las susceptibles de corregirse con los recursos oportunos. De lo contrario, se llegara al absurdo de considerar que toda revocacin de decisiones en apelacin o casacin llevara consigo, al estimarse injusta o no ajustada a Derecho la de instancia, su incriminacin a ttulo de prevaricacin. El juez debe ser consciente de que su resolucin infringe la ley o se asienta sobre una determinacin viciada de los hechos, abarcando su conocimiento el carcter injusto de la decisin. El Tribunal Supremo ha dicho desde antiguo que la locucin con malicia o conciencia de la injusticia equivale a ciencia segura, conciencia e intencin deliberada de faltar a la justicia (SSTS de 14 de octubre de 1884, 10 de enero de 1900 y 12 de noviembre de 1901); siendo preciso que la sentencia la dicte el juez con malicia y verdadera conciencia de su injusticia, no basta el mero error interpretativo o de aplicacin de la ley (SSTS de 13 de diciembre de 1919 y 13 de noviembre de 1929); con intencin deliberada de faltar a la justicia, no bastando que esto se presuma o conjeture (STS de 5 de octubre de 1906). El

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ATS de 14 de mayo de 2002 (RJ 2002\6843) recuerda esta doctrina:


Desde antiguo, la jurisprudencia ha exigido que el agente obre a ciencia segura (sentencia de 14 de octubre de 1884), con malicia y verdadera conciencia (Sentencias de 31 de enero de 1914 y 13 de diciembre de 1919), o con pleno conocimiento de que ejecutaba un acto injusto (sentencia de 5 de octubre de 1906), constndole la injusticia del mismo (sentencia de 14 de marzo de 1914), o lo que es igual, que sepa y le conste que la resolucin que dicta es injusta por contraria a la ley y que, no obstante, la dicte voluntaria y conscientemente; con plena conciencia de la ilegalidad o arbitrariedad (ltimamente, y en este mismo sentido, lo declaran las Sentencias de esta Sala de 27 de mayo de 1994, 20 de noviembre de 1995, 4 de julio de 1996, 3 de febrero de 1998 [RJ 1998\722], 15 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2001). Si el dolo tiene un doble componente cognoscitivo y volitivo, esa significacin nos lleva a construir su estructura subjetiva como equivalente a intencin, o sea, voluntariedad.

La STS de 3 de mayo de 1986 exige que el juez sepa y le conste que la resolucin que dicta es injusta por contraria a la ley y que, no obstante, la dicte voluntaria y conscientemente. De manera que ni siquiera con dolo eventual se cumplen los requerimientos de estos tipos. Sin embargo, no deja de ser significativo que en el artculo 380, relativo a la prevaricacin culposa, se aada el calificativo de manifiestamente ilegal. Ello podra interpretarse en el sentido de que, para la prevaricacin dolosa sera suficiente la injusticia, fuere o no manifiesta, mientras que el reproche, para la culposa, sera de menor entidad al quedar excluidas aquellas otras que no alcanzaren el grado de manifiestas. Cabe decir, en favor de esta tesis, que cuando la prevaricacin es con malicia y conciencia de su injusticia, en nada importa que la injusticia sea adems manifiesta, pues ello sera excluir de penalidad aquellas resoluciones intencionalmente injustas solo apreciables a la inteligencia del jurista. Claro es que, en estos casos, existira la dificultad de su prueba, pues el elemento subjetivo quedara diluido en la apariencia formal de legalidad de la resolucin, pero no sera imposible su acreditamiento con otros medios probatorios. No debemos olvidar que la esencia de la prevaricacin dolosa viene a residir en esa directa intencin de aplicar torcidamente el derecho. De ah que la responsabilidad, cuando se realiza de buena fe, quede restringida por el Cdigo a la manifiesta ilegalidad. Se ha cuestionado la posibilidad de incriminar la prevaricacin por dolo eventual en aquellos supuestos en los que el juez conoce la probabilidad de que la resolucin pueda ser injusta. Sin embargo, esa sola probabilidad no es suficiente para la existencia de aquel dolo, de iguales consecuencias que el directo. La probabilidad de que la resolucin pueda ser incorrecta, es algo, que dentro de la incertidumbre del derecho, puede plantearse siempre el juez ms cumplidor de su funcin, pero ello no supone que la dicte con malicia y verdadera conciencia de su injusticia como el tipo penal exige. El sistema de recursos precisamente se asienta sobre aquella probabilidad generalmente presente en la resolucin de cada caso

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concreto. La imputacin por ese dolo de segundo grado se hara siempre faltando el requisito de la malicia y vendra a coartar el ejercicio de la funcin judicial reduciendo la labor del juez, temeroso a incurrir en el delito de prevaricacin, a ser un simple autmata en la aplicacin de la Ley o en la reproduccin mimtica de las resoluciones de sus superiores jerrquicos. Hay que tener en cuenta que la finalidad directa del tipo penal no es garantizar soluciones correctas en las contiendas judiciales, sino que stas sean presididas por los principios de objetividad, imparcialidad y justicia inherentes a la funcin jurisdiccional. Cuanto ms consciente es el juez de su tarea y cuanto ms preparado tcnicamente est, ms se da cuenta de la posibilidad de errar al dictar una sentencia. Cuanto ms extendemos nuestros conocimientos, ms nos damos cuenta de su limitacin (Gilbert K. Chesterton). De estimar que, en tales casos, podra prevaricar a ttulo de dolo eventual, supondra coartar su funcin y limitar su decisin sobre la interpretacin correcta. Y es que, ciertamente, el juez que mejor desempea la funcin jurisdiccional es el que ms consciente es de la variabilidad de la interpretacin, y si la probabilidad de que sta no sea acertada existe casi siempre, no puede incriminarse al juez que la conoce. Se aprecia por tanto un margen razonable de duda y previsin de la justic