You are on page 1of 34

CONTENIDO

LA TERMINACIÓN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE “JOINT VENTURE” DE DURACIÓN INDETERMINADA JESÚS ALFARO ÁGUILA-REAL*
Sumario: 1. Introducción: formas de organización de la “joint venture”. 2. Calificación del acuerdo base o “joint venture agreement”. 3. Extinción del acuerdo base o “joint venture agreement”. 4. Régimen de la denuncia ordinaria. 5. Fundamento de la denuncia ordinaria. 6. La existencia de causas específicas de terminación del contrato. 7. La relación entre la duración del contrato base y la duración de la sociedad filial común. 8. Terminación del contrato base y disolución de la sociedad filial común. La duración de los pactos parasociales.

1. INTRODUCCIÓN: FORMAS DE ORGANIZACIÓN DE LA “JOINT VENTURE” El contrato de joint venture es un contrato de sociedad en el que dos o más partes (normalmente dos) acuerdan poner en común bienes o derechos para desarrollar una actividad empresarial en interés de las partes. Las joint ventures suelen clasificarse en los dos tipos siguientes: la contractual o unincorporated joint venture y la corporativa o incorporated joint venture. En la contractual joint venture, la persecución del fin común se realiza mediante una organización no corporativa, de modo que el propio acuerdo de joint venture (joint venture agreement) estructura las relaciones entre las partes con creación de un patrimonio común o sin ella. Esta estructura implica que estamos ante un contrato de sociedad civil o de sociedad colectiva, a cuya terminación se aplican las reglas que el Código Civil o el Código de Comercio establecen para la de terminación de dicha clase de contratos. En la incorporated joint venture, se constituye una sociedad de estructura corporativa, esto es, una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada (en adelante, la corporación) en la que participan los dos socios, y dicha constitución viene precedida de ordinario por un acuerdo entre las partes en el que establecen las bases de la colaboración, acuerdo que suele denominarse, en inglés, joint venture agreement. Es decir, las partes celebran dos acuerdos: el acuerdo de constituir una filial común y el acuerdo de constituir
*

Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad Autónoma de Madrid.

688

REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

una sociedad de estructura corporativa para llevar a cabo la actividad —empresa— común. Al primero lo denominaremos acuerdo de joint venture o contrato-base y a la sociedad de estructura corporativa, corporación o filial-común. Por ejemplo, dos empresas petroleras llegan a un acuerdo para desarrollar la exploración y posterior explotación de un yacimiento. A tal fin, celebran un contrato base en el que ordenan sus relaciones y prevén la constitución de una sociedad anónima en la que participarán al 50 por ciento y que será el vehículo que desarrollará la actividad económica de exploración y explotación del yacimiento. Puede suceder que el acuerdo de joint-venture se limite a contener la decisión de crear la nueva corporacion, sus objetivos y las reglas básicas de su organización y funcionamiento de manera que se termina cuando finaliza la constitución de la corporación (en nuestro ejemplo, cuando se constituye la SA de exploración y explotación petroleras). La terminación y la salida de los socios se producirán de acuerdo con las reglas legales y estatutarias sobre la disolución o sobre la separación o exclusión de socios propias del tipo de corporación de que se trate (sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada). Si existen pactos extraestatutarios en los que se regule de forma específica la terminación de la sociedad o la salida de los socios, estos pactos son perfectamente válidos en derecho español y los socios podrán exigir su cumplimiento, incluso, en forma específica1. Pero cabe también que las partes decidan mantener la vigencia del acuerdo-base una vez constituida la corporación o filial común2. En este supuesto, al acuerdo-base o joint venture agreement le serán de aplicación, según expliLos acuerdos parasociales son perfectamente válidos en cuanto son contratos entre socios y, como tales, protegidos por el reconocimiento constitucional y legal de la autonomía privada (CE, art. 10 y C. C., art. 1255) y así lo ha reconocido el legislador al establecer expresamente que “los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad” (arts. 7.1 II LSA y 11.2 LSRL) lo que, a contrario, significa claramente que son perfectamente válidos y oponibles entre los socios que los hayan suscrito. Sobre los mecanismos de enforcement de estos pactos y el examen de los supuestos en los que son oponibles a la sociedad, V., C. PAZ-ARES, “El enforcement de los pactos parasociales”, en http://www. uam.es/centros/derecho/privado/mercanti/Publicaciones.htm en febrero de 2004 y publicado en Actualidad Jurídica Uría-Menéndez” 5(2003) págs. 19 y ss., y las sentencias STS 16II-1901; 24- II-1902; 10- VI-1904; 8-I-1910; 2-VII -1932; SAP Barcelona 18-XI -1996, Ar. 222696. Su validez ha sido reconocida expresamente también para las sociedades cotizadas por la ley 26 de 2003, que ha dado redacción al art. 112 de la Ley del Mercado de Valores. V., también la SAP Madrid 13-X-2003, Westlaw JUR 87240-2004 y recientemente, las SSTS 10-XII2008 y 2-III-2009. 2 V., sobre esta configuración, K. D. STEPHAN, “Vertragsgestaltung bei Internationalen Joint Ventures”, en H. Schaumburg (Ed.), Internationale joint ventures, Stuttgart, 1999, págs. 101-102; L. O. BAPTISTA; P. DURAND-BARTHEZ, Les associations d’entreprises (joint ventures), Paris, 1986, págs. 47 y ss.; G. G OULDING; T. BOXELL; B. C OSETLO; /H. J. HELLWIG , en E. MICHELER; D. D. PRENTICE, Joint ventures in english and German Law, Oxford-Portland, 2000, págs. 152 y ss.
1

TERMINACIÓN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE “JOINT VENTURE”

689

caremos posteriormente, las normas sobre la terminación de las sociedades de personas. El problema más difícil consiste en determinar de qué modo se ven afectadas recíprocamente las causas de terminación del acuerdo base o joint venture agreement y de la corporación o filial común. Analizamos este problema en estas páginas, es decir, si la terminación de la filial común determina la terminación del acuerdo base y viceversa. 2. CALIFICACIÓN DEL ACUERDO BASE O “JOINT VENTURE AGREEMENT” Cualquiera que sea la estructura elegida, parece evidente que el acuerdo de joint venture es un contrato de sociedad, ya que reúne los tres caracteres imprescindibles y suficientes para tal calificación, de acuerdo con la mejor doctrina: origen negocial o voluntario, fin común y contribución de todos los socios a la consecución del fin común3. En efecto, en todos los contratos de joint venture, los socios persiguen un fin común —ganar dinero, ahorrar costes, obtener determinados productos o servicios de forma más conveniente (fin consorcial)—, y lo hacen voluntariamente y contribuyendo todos ellos (con sus aportaciones) a su consecución4. El hecho de que sean sociedades, normalmente de dos socios, no debe confundir al respecto. Las sociedades de dos socios presentan algunas peculiaridades pero estas no modifican su calificación como
Por todos, con abundantes indicaciones, C. PAZ-ARES, en AA. VV., Comentario del Código Civil, t. II, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, Comentario del artículo 1665, págs. 1313-1314. 4 No es necesario detenerse en las calificaciones alternativas al contrato de joint venture como algo distinto de una sociedad. En primer lugar, porque el concepto de sociedad en derecho español es tan amplio que resuelve todos los problemas de atipicidad (v., PAZ-ARES, Comentario art. 1665, pág. 1314 (la disciplina de la sociedad civil en el Código Civil es “sic et simpliciter, el régimen general de la actividad societaria”) y, en segundo lugar, porque no hay alternativa. O se califica como contrato de sociedad o se califica como contrato atípico análogo al contrato de sociedad y, por tanto, se aplica el régimen de esta (PAULEAU, Régimen jurídico, cit., págs. 228 y ss. para el examen de las calificaciones alternativas como “contrato plurilateral atípico”, “sociedad irregular” “sociedad de hecho” que concluye que la discusión carece de trascendencia porque cualquier calificación conduce a aplicar las normas sobre sociedades). No obstante, como veremos más adelante, la cuestión es, también irrelevante porque la denuncia ordinaria como mecanismo de terminación unilateral de los contratos de duración indeterminada se aplica a todos los contratos de duración indeterminada con independencia de su calificación jurídica. En todo caso, los estudiosos de los orígenes de la figura coinciden en su carácter societario (v., PAULEAU, Régimen jurídico, págs. 76 y ss., sobre el origen histórico de la joint venture como el equivalente anglosajón de las sociedades comanditarias o de la association en participation francesa. La distinción con la sociedad colectiva o la partnership parece limitarse a que, en su origen, estas eran sociedades para el ejercicio en común del comercio, mientras que la joint venture, era una sociedad con “objeto social determinado” bien para desarrollar una empresa concreta, bien para una “aventura empresarial” concreta (sociedades de un solo negocio). Pero ninguna de estas características desdibuja el carácter societario del acuerdo de joint venture.
3

690

REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

contratos no sinalagmáticos. El hecho de que el fin común sea consorcial (facilitar la actividad individual de cada uno de los socios proporcionándoles determinados productos o servicios que estos necesitan para sus relaciones con terceros) no excluye tampoco la calificación societaria5. La calificación societaria de la joint venture la aceptan incluso los que consideran el ánimo de lucro requisito ineludible para que pueda hablarse de sociedad6. Hay que presumir que si las partes de una joint venture se han seleccionado recíprocamente, lo han hecho en atención a las cualidades personales de cada uno, por lo que es difícil dudar de la existencia de intuitus personae en el contrato de joint venture. El contrato de joint venture se regirá, de acuerdo con la mejor doctrina, por las normas que regulan el contrato de sociedad civil en el Código Civil7. En todo caso, la denuncia ordinaria es una institución aplicable a toda clase de contratos de duración indeterminada y, por tanto, con independencia de la calificación del acuerdo. No obstante, la calificación como sociedad tiene la ventaja de que el propio legislador ha previsto la denuncia ordinaria como forma de terminación de las sociedades de personas (C. C., art. 1705); lo que no ha hecho de forma expresa, ni en las normas generales del Código Civil sobre obligaciones y contratos, ni en la regulación de todos los contratos que pueden tener una duración indeterminada. 3. EXTINCIÓN DEL ACUERDO BASE O “JOINT VENTURE AGREEMENT” Cuando las partes no hayan previsto una duración determinada para el joint venture agreement, estaremos ante un contrato de duración indefinida. La duración de un contrato puede establecerse fijando una fecha como término o final de esta (fijación de un plazo), pero también por referencia, como sucede cuando se establece que el contrato terminará cuando se acaben las obras de construcción de un edificio o cuando un espectáculo teatral deje de estar en la cartelera de una ciudad. A menudo, cabe deducir que las partes han fijado la duración del acuerdo base por referencia a la duración prevista para la filial coEn realidad, la Agrupación de Interés Económico (AIE), regulada en la Ley de Agrupaciones de Interés Económico 12-1991 (correspondiente española de la Agrupación Europea de Interés Económico) es una sociedad personalista de régimen semejante — aunque no idéntico— a la sociedad colectiva (v., art. 1º, que se remite a la regulación de la sociedad colectiva en lo que resulte compatible con la específica naturaleza —consorcial— de la AIE). Sobre la utilidad de la AIE para ser el tipo societario en las joint venture companies, v., BAPTISTA, DURAND-BARTHEZ, op. cit., págs. 102-103 (inconveniente de la responsabilidad ilimitada de los socios por las deudas de la sociedad). 6 V., con más detalles sobre esta opinión, PAULEAU, Régimen jurídico, cit., págs. 185 y ss. 7 PAZ-ARES, Comentario art. 1669, págs. 1353, 1366 y ss.: “sociedad... estructurada como una mera relación obligatoria entre los socios”.
5

TERMINACIÓN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE “JOINT VENTURE”

691

mún que proyectaban constituir o al mantenimiento de su participación como socios en ella. En tal caso, veremos que, sin embargo, la conclusión no cambiará siempre que la corporación o filial común tenga también duración indefinida o indeterminada: habrá de entenderse que el acuerdo base o joint venture agreement, ni por sí mismo, ni por referencia, tiene incorporada una cláusula de duración y, por tanto, ha de entenderse de duración indefinida o indeterminada. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1700.4º del Código Civil, “la sociedad se extingue [...] por la voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 1705 y 1707”. Aunque, por la época en la que se aprueba el Código Civil español, la distinción entre disolución, liquidación y extinción de la sociedad no estaba madura en la cultura jurídica española, es evidente que el precepto establece que la relación contractual termina por voluntad de cualquiera de los socios cuando se cumplan los requisitos de los artículos 1705 y 1707. El primero de estos preceptos señala que “la disolución de la sociedad por la voluntad o renuncia de uno de los socios únicamente tiene lugar cuando no se ha señalado término para su duración, o no resulta este de la naturaleza del negocio. Para que la renuncia surta efecto, debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno; además, debe ponerse en conocimiento de los otros socios”. El artículo 1706 del Código Civil aclara cuándo se entiende de “mala fe” la denuncia (“cuando el que la hace se propone apropiarse para sí solo el provecho que debía ser común”) y cuándo es “inoportuna” (“cuando, no hallándose las cosas íntegras, la sociedad está interesada en que se dilate su disolución —en cuyo caso, la disolución habrá de esperar— hasta la terminación de los negocios comunes”). El artículo 1707, por fin, elimina la posibilidad de denuncia ordinaria para las sociedades constituidas por tiempo determinado si no es por justa causa o justo motivo (“no puede un socio reclamar la disolución de la sociedad que, ya sea por disposición del contrato, ya por la naturaleza del negocio, ha sido constituida por tiempo determinado, a no intervenir justo motivo”)8. Los artículos 224 y 225 del Código de Comercio reproducen, para las sociedades mercantiles, una regulación semejante de la denuncia ordinaria a la
Semejantes a las normas transcritas son el § 723 del Código Civil alemán; el artículo 2285 del Codice Civile italiano o el artículo 1002 del Código de Sociedades portugués. Hay diferencias, por ejemplo, entre el derecho italiano y el español en cuanto que, en el primero, el socio de una sociedad de duración indefinida no tiene derecho a disolver la sociedad, sino a separarse de ella, pero dado que lo puede hacer ad nutum, como se expondrá más adelante, ambas posibilidades —denuncia que provoca la disolución y denuncia que provoca la separación del socio— son intercambiables porque ambas aseguran la vigencia del principio que prohíbe las vinculaciones perpetuas v., G. COTTINO; M. SARALE; R. WEIGMANN, “Società di persone e Consorzi”, en G. Cottino (Dir.), Trattato di diritto comérciale, t. III, Milán, 2004, págs. 264-265; v., ampliamente, C. PAZ-ARES, en URIA; MENÉNDEZ, Curso de derecho mercantil, t. I, 1999 (hay ediciones posteriores), págs. 658 y ss. sobre la relación entre separación del socio y la disolución por denuncia unilateral en las sociedades mercantiles de personas.
8

692

REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

del Código Civil. Dice el primer precepto que “en las compañías colectivas o comanditarias por tiempo indefinido, si alguno de los socios exigiere su disolución, los demás no podrán oponerse sino por causa de mala fe en el que lo proponga. Se entenderá que un socio obra de mala fe, cuando, con ocasión de la disolución de la sociedad pretenda hacer un lucro particular que no hubiera obtenido subsistiendo la compañía”, y el artículo 225 ordena que en caso de disolución por voluntad unilateral de un socio no debe impedirse “que se concluyan del modo más conveniente a los intereses comunes las negociaciones pendientes y mientras no se terminen no se procederá a la división de los bienes y efectos de la compañía”. 4. RÉGIMEN DE LA DENUNCIA ORDINARIA El sentido de los preceptos transcritos está hoy suficientemente aclarado y reina un considerable acuerdo acerca de los siguientes extremos: 1) que en dichos preceptos se recoge la denuncia unilateral como causa de disolución de la sociedad; 2) que dicha denuncia puede ser ordinaria o extraordinaria; 3) que la ordinaria es la denuncia unilateral que realiza el socio de una sociedad celebrada por tiempo indefinido; 4) que no requiere alegar causa alguna para su ejercicio (se ejercita ad nutum); 5) que es aplicable a todos los contratos de duración indefinida; 6) que tiene su fundamento último en la prohibición de las vinculaciones perpetuas y, por tanto, 7) que es una regla imperativa —de orden público— que no puede ser derogada por un pacto contractual9. Es evidente que el artículo 1705 del Código Civil recoge un derecho potestativo cancelatorio que se atribuye individualmente a cada uno de los socios y que se ejerce en sociedades de duración indefinida. La doctrina señala, a este respecto, que no se requiere el consentimiento de los demás socios, sino solo la puesta en conocimiento de los demás socios de la voluntad de uno de ellos de disolver la sociedad10. La buena fe exige, normalmente, que se co9 Para la discusión y argumentación de estas conclusiones nos remitimos a PAZ-ARES, Curso, op. cit., págs. 675 y ss. y a las indicaciones que se dan en la nota siguiente. 10 PAZ-ARES, Comentario del artículo 1705, op. cit., pág. 1507: “el carácter recepticio de la denuncia no implica que esta haya de ser consentida”; J. GIRÓN, Derecho de sociedades, Madrid, 1975, pág. 635, en relación con la regulación semejante del art. 224 del Código de Comercio; M. KLEIN, El desistimiento unilateral del contrato, Madrid, 1997, pág. 146; un excelente resumen y aplicación al contrato de apertura de crédito, otro típico contrato de duración, se encuentra en F. JUAN Y MATEU, La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, Granada 2001, págs. 91 y ss.; en el ámbito de la separación y exclusión de socios, v., también ampliamente, J. ALFARO, “Conflictos intrasocietarios: los justos motivos como causa legal no escrita de separación y exclusión de socios en la sociedad de responsabilidad limitada”, en Revista de Derecho Mercantil, 222(1996), págs. 1079 y ss., disponible en http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/ AreasDerecho/AreaDerechoMercantil/Investigaci%F3n/Trabajos%20y%20WP/ Trabajos%20y%20Working%20Papers/jaar%20-%20conflictossoc.pdf

TERMINACIÓN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE “JOINT VENTURE”

693

munique anticipadamente la voluntad de disolver (deber de preaviso, v., Ley de Contrato de Agencia, art. 25.1). La distinción entre la denuncia ordinaria y la denuncia extraordinaria se corresponde precisamente con la distinción entre contratos de duración indefinida y contratos de duración determinada. En los primeros, y en virtud de la idea según la cual nadie puede quedar vinculado eternamente, las relaciones de duración indefinida son denunciables ad nutum, libremente por cualquiera de las partes. La idea complementaria es que en los contratos en los que han previsto una duración determinada, las partes tienen derecho a desvincularse anticipadamente respecto del término pactado cuando hay razones serias para ello (denuncia extraordinaria por justos motivos o justa causa)11. En general, hay justos motivos para la denuncia extraordinaria de un contrato de duración determinada, siempre que ha habido incumplimiento de la contraparte o la prestación deviene imposible por causas ajenas a las partes o cuando se frustra el fin del negocio, etc. En particular, y en el derecho de sociedades, “una perturbación que determine la inexigibilidad al socio de permanecer en la sociedad”12, es decir, no solo cuando se haya producido un incumplimiento por parte de otro socio sino siempre que concurra un motivo importante, un justo motivo de disolución13. La distinción se refleja no solo en los artículos 1700, 1705 y 1706 del Código Civil, sino también en numerosos otros preceptos del ordenamiento privado español. Así, en los ya mencionados artículos 224 y 225 del Código de Comercio para las “compañías mercantiles”; también se encuentra en la Ley del Contrato de Agencia, contrato que típicamente da lugar a una relación duradera y por tiempo indeterminado y cuyo preámbulo recoge expresamente la distinción en su apartado 5 cuando señala que “el capítulo III se ocupa de la extinción del contrato, distinguiendo los casos en que se hubiera pactado por tiempo determinado o por tiempo indefinido [...] los contratos de duración determinada
La presencia de un motivo importante o una justa causa de denuncia anticipada es necesaria porque dar por terminado el contrato antes de la fecha prevista por las partes contradice la voluntad de estas, MEDICUS, Schuldrecht, pág. 261, nota 564. 12 PAZ-ARES, Comentario, op. cit., págs. 1506 y s., pág. 1512; más detalladamente, para las sociedades mercantiles, PAZ-ARES, Curso, op. cit., págs. 689-690: “La expresión (justos motivos) hace referencia a aquellas circunstancias sobrevenidas en la vida de la sociedad que hacen que la continuación de esta hasta el término previsto (o hasta el momento en que deviene posible la denuncia ordinaria) no pueda ser exigida al socio. Las razones fundamentales de esa inexigibilidad se basan en la perturbación de la relación de confianza o en la alteración de la situación económica que ponen en peligro sustancialmente la efectiva realización del fin común programado”. Los casos más importantes de justos motivos son los incumplimientos de los deberes derivados del contrato de sociedad o la concurrencia de circunstancias personales en uno de los socios que, o bien le hacen inexigible continuar en sociedad (le nombran ministro) o bien hacen inexigible para los demás la continuación de la relación societaria (le nombran funcionario y la sociedad ya no puede presentarse a los concursos administrativos). 13 ALFARO, RDM, 222 (1996), págs. 1108-1109.
11

694

REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

que se ejecuten por las partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto quedan transformados en contratos de duración indefinida. Para el caso de los contratos de agencia concluidos por tiempo indefinido [...] se ha previsto [...] la denuncia unilateral”. El artículo de dicha ley señala, coherentemente, que “el contrato de agencia de duración indefinida se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes”; en el artículo 302 del Código de Comercio, en relación con el factor mercantil y su relación con el empresario; los artículos 1732, 1º y 2º del Código Civil para el mandato y el artículo 1583 del Código Civil para el arrendamiento de servicios, etc. En la jurisprudencia puede citarse, entre muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 5-II-2004 en la que puede leerse que “cuando no se ha estipulado un plazo concreto de duración del contrato de distribución en exclusiva está autorizada la resolución por voluntad unilateral en cualquier momento” 14. Es obvio que la denuncia unilateral en contratos de duración indefinida es ad nutum, esto es, no requiere la alegación de causa alguna. La mejor prueba es el tenor literal de los preceptos del Código Civil (1705 y 1706) y del Código de Comercio (224 y 225)15 o de la Ley del Contrato de Agencia (art. 25), que se limitan a establecer requisitos negativos, o accesorios, como el deber de preaviso que debe entenderse como una concreción de las exigencias de la buena fe y, por tanto, como una simple especificación de lo dispuesto en el artículo 1705 II del Código Civil cuando establece que la denuncia sea “hecha de buena fe”16. Como se ha señalado acertadamente, el cumplimiento de las exigencias de la buena fe no es una peculiaridad del ejercicio de la denuncia ordinaria, sino que ocurre con esta lo mismo que con el ejercicio de cualquier otro derecho (C. C., art. 7.1: “Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”) y no puede transformar un derecho a la libre terminación de una relación en una obligación de alegar causas. En concreto, es necesario, en todo caso, realizar una declaración de voluntad recepticia dirigida a los otros socios, declaración que no requiere forma ni ha de ser motivada ni está sujeta a otras condiciones17. “Es eficaz siempre que recoja inequívocamente la voluntad del socio de poner fin a la sociedad”18. Es más, si uno de los contratantes
V., también, la STS 13-IV-2004. Por todos, PAZ-ARES, Curso, op. cit., pág. 685; J. M. EIZAGUIRRE, Derecho de sociedades, Madrid, 2001, pág. 148: “la denuncia ordinaria (C. C., art. 1705) es aquella ejercitable ad nutum, es decir, sin necesidad de justificación, cuando la sociedad no tenga duración determinada”; STS 22-X-1996, Aranzadi, 7510; 12-V-1997, Aranzadi, 4121; STS 17-II-1993, Aranzadi, 1240; STS 4-VI-2001, Aranzadi, 6663. 16 STS 24-II-1993, Aranzadi, 1298 que aclara que la resolución no requiere declaración judicial. Sobre el deber de preaviso v. STS 30-VI-1987; STS 22-III-1988, Ar 2224, o la STS 13-IV-2004; MEDICUS, Schuldrecht I, pág. 260 17 Sobre la obligación de comunicar la voluntad de denuncia al otro socio v., la STS 27I-1997, Aranzadi, 143. 18 PAZ-ARES, Curso, op. cit., pág. 685; De JUAN, Extinción, op. cit., pág. 102.
14 15

TERMINACIÓN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE “JOINT VENTURE”

695

resuelve el contrato por justo motivo (denuncia extraordinaria) no llegándose a probar posteriormente que concurriera dicho justo motivo, la resolución podrá considerarse como denuncia ordinaria y, por tanto, mantenerse la extinción de la relación19. La denuncia de un contrato de duración indefinida tiene efectos ex nunc. La falta de preaviso, como el ejercicio de mala fe, solo genera la obligación de indemnizar y no implica que la denuncia sea nula20. Que la posibilidad de denunciar libre y unilateralmente los contratos de duración indefinida y, en particular, los contratos de sociedad, constituye un principio general del derecho privado español, es admitido generalizadamente sobre la base de la analogía iuris extraída de los diversos supuestos previstos legalmente y a los que ya se ha hecho referencia21. 5. FUNDAMENTO DE LA DENUNCIA ORDINARIA También se admite generalizadamente que el fundamento de la denuncia ordinaria es la prohibición de las vinculaciones perpetuas22. En realidad, como hemos señalado en otro lugar, siguiendo a la doctrina alemana23, constituye un
Con más indicaciones, De JUAN, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil 55(2001) pág. 42; De JUAN, Extinción, op. cit., págs. 219 y ss. 20 Sobre que la falta de preaviso o el ejercicio de mala fe genera obligación de indemnizar, pero no implica que la denuncia sea nula, v., en algunos casos de sociedades y otros de contratos de distribución de duración indefinida, STS 11-II-1984, Ar. 646; 22-III-1988, Ar 2224; 16-X -1995, Aranzadi, 4708; 31-XII-1997, Aranzadi, 9488; STS 31-V-2006, Id. CENDOJ 28079110012006100565; De JUAN, Extinción, op. cit., pág. 103: “Además, y por lo que se refiere a la sanción por infracción de este límite, ésta no podrá consistir en ningún caso en la pérdida [...] de su derecho de desistimiento, ya que éste es inmanente a todas las relaciones con duración indefinida”; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, op. cit., pág. 907: “la violación de la buena fe no impide la extinción de la relación y crea únicamente un deber de resarcimiento”. En sentido semejante, SAP Girona 27-XII-1999, en relación con una sociedad colectiva irregular. Es más, la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 22-V-1998, consideró que, incluso hecha de mala fe, la denuncia ordinaria (el socio mayoritario disuelve la sociedad dos años antes de cumplir sesenta y cinco años lo que le hubiera obligado a ceder una parte de sus participaciones al otro socio), es válida, en cuanto que provoca la disolución de la sociedad aunque haya obligaciones de indemnizar; contra, PAZ-ARES, Curso, op. cit., pág. 688. 21 Por todos, KLEIN, Desistimiento, op. cit., págs. 136 y ss.; De JUAN, Extinción, op. cit., pág. 91; CAPILLA RONCERO, “Voz «Desistimiento»”, en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, 1995, II, págs. 438 y ss.; en Italia, es mayoritaria la doctrina idéntica, v., CIMMINO, Recesso, págs. 29-30. 22 Lo que no es incompatible con la afirmación según la cual la denuncia ordinaria se corresponde con la voluntad hipotética de las partes de un contrato de duración indefinida. Si no han pactado una duración, es porque quieren poder liberarse por su sola voluntad, v., en la doctrina italiana, las posiciones doctrinales recogidas por N. A. CIMMINO, Il recesso unilaterale dal contratto, Padua, 2000, pág. 26. 23 RÖHRICHT, “Zum Austritt des Gesellschafters aus der GmbH”, en Festschrift Kellermann, Berlín, 1991, págs. 366 y ss., pág. 371; M. BECKER, Der Austritt aus der GmbH, Kehl et al., 1985, págs. 25 y ss.
19

696

REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

principio cuasiconstitucional del derecho privado que las relaciones sin término de duración son libremente denunciables24 y no hay dudas acerca de que esta ha sido la concepción histórica y vigente del derecho español en la materia. Así, en lo que al contrato de sociedad se refiere, uno de los estudiosos del derecho de sociedades ha señalado que “el fundamento de la denuncia [...] está en la inmoralidad que tradicionalmente se entiende ver en las vinculaciones personales opresivas, entendiéndose de esta clase la que ligara para toda la vida. En las sociedades personalistas, esta clase de opresión se ha venido viendo desde el derecho romano en las de duración indefinida [...]”25. Esta afirmación para las sociedades de duración indefinida se generaliza por la doctrina civilista para todos los tipos contractuales. Por ejemplo, puede leerse que “la primera cuestión que plantean las relaciones obligatorias con prestaciones duraderas consiste en determinar si es o no necesaria una concreta duración del vínculo contractual. Esta pregunta parece que debe encontrar una respuesta afirmativa, pues, aunque en nuestro derecho positivo no existe una normativa concreta, la perpetuidad es opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria. Constituyendo esta, desde el punto de vista del deudor, una limitación de la libertad, tal limitación, si fuera perpetua, debería ser considerada como contraria al orden público (cfr. art. 1583)”26. Dado este fundamento, se equiparan a las vinculaciones perpetuas las que lo sean por un tiempo excesivo (la vida de un socio, por ejemplo)27.
ALFARO, RDM, 222 (1996), pág. 1108. GIRÓN, Derecho de sociedades, op. cit., pág. 633; PAZ-ARES, Comentario art. 1705, op. cit., pág. 1508; EIZAGUIRRE, Derecho de sociedades, op. cit., pág. 148, “la razón del precepto (C. C., art. 1705) estriba en la inadmisibilidad de las vinculaciones perpetuas, habida cuenta de la dificultad del socio para transmitir su participación en la sociedad, inherente a las sociedades de personas” V., en la jurisprudencia las STS 17-II-1993 y 27-I-1997, entre muchas. 26 L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, II, 5ª ed., Madrid, 1996, pág. 323 y los autores citados en las notas anteriores para confirmación del carácter generalizado de esta interpretación. La referencia al art. 1583 del C. C. tiene interés porque en dicho precepto se establece la regulación de la duración del contrato que típicamente articula una relación duradera, esto es, el contrato de servicios, y en el mismo se establece que “puede contratarse esta clase de servicios [se refiere a “criados y trabajadores asalariados”] sin tiempo fijo, por cierto tiempo o para una obra determinada. El arrendamiento hecho por toda la vida es nulo”. En la jurisprudencia, pueden verse las STS 17-II-1993, Aranzadi, 1240; STS 27I-1997; STS 26-X-1998, Aranzadi, 8237; 4- VI-2001, Aranzadi, 6663, entre muchas. 27 El art. 1680 del C. C. prevé que “la sociedad dura por el tiempo convenido; a falta de convenio, por el tiempo que dure el negocio que haya servido exclusivamente de objeto a la sociedad, si aquel, por su naturaleza, tiene una duración limitada; y en cualquier caso por toda la vida de los asociados, salvo la facultad que se les reserva en el artículo 1700 y lo dispuesto en el artículo 1704”. El precepto es interpretado comúnmente en el sentido de que la referencia al art. 1700 lo es, precisamente, a su apartado 4º y a la posibilidad de denuncia unilateral ordinaria por cualquiera de los socios. Así se deduce de los antecedentes franceses del Code
24 25

TERMINACIÓN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE “JOINT VENTURE”

697

La inmoralidad de las vinculaciones perpetuas obliga a considerar que la posibilidad de dar por terminada de forma unilateral (sin necesidad del consentimiento de la otra parte) una relación duradera en la que las partes realizan prestaciones igualmente duraderas, esto es, la denuncia ordinaria, es materia de orden público, Derecho imperativo y, por tanto, que no puedan prevalecer las cláusulas contrarias a ella (C. C., art. 1255). En definitiva, como se ha señalado acertadamente, “la prohibición de los vínculos perpetuos o excesivos es de orden público. Por ello no puede admitirse la eliminación contractual del derecho de denuncia”28. Las partes pueden hacer, sin embargo, dos cosas: puede 1804 (“si le contrat ne fixe point de terme à la durée de la société, elle est censée contractée pour la vie […] tôt ce que la loi exige en ce cas de l´associé qui veut se retirer, c’est qu’il notifie sa renonciation et […] que la renonciation ne soit pas de mauvaise foi ni faîte à contre-temp”). Es decir, que la sociedad por toda la vida de los socios es una sociedad pactada por tiempo indeterminado. V., la cita de BOUTTEVILLE transcrita en M. C. QUESADA, Disolución de la sociedad civil por voluntad unilateral de un socio, Barcelona, 1991, pág. 42, nota 60. 28 PAZ-ARES, Comentario art. 1705, op. cit., pág. 1508 quien señala que “sobre este punto no hay dudas en la doctrina” y recoge las opiniones coincidentes de otros autores; para las sociedades mercantiles de personas, PAZ-ARES, Curso, op. cit., pág. 687: “la prohibición de los vínculos perpetuos o excesivos es de orden público. Por ello no puede admitirse la eliminación contractual del derecho de denuncia, a no ser que se deje en pie o se reconozca contractualmente el derecho de separación a que se refiere el artículo 225 del Código de Comercio”. En el derecho italiano, respecto al recesso legale, puede leerse en la doctrina, en el mismo sentido, que “presupuesto específico de la denuncia ordinaria es [...] la existencia de una relación obligatoria de duración indeterminada. En estas relaciones, la atribución de la facultad de denuncia ordinaria (es) [...] una exigencia general del ordenamiento jurídico considerada de orden público por cualquier legislador moderno: evitar la perpetuidad de los vínculos obligatorios [...] (que se podría producir) si las relaciones obligatorias por tiempo indeterminado fueran resolubles solo por mutuo disenso o por las causas previstas (en el Código Civil como resolución por incumplimiento, excesiva y sobrevenida onerosidad de la prestación, imposibilidad sobrevenida [...])”; CIMMINO, Recesso, op. cit., págs. 24 y 30: “non è consentita alle parti la posibilita di escluderlo convencionalmente”; En el derecho alemán v., la STS (BGH) 11-VII-1968: “la facultad de denuncia ordinaria no puede ser excluida” (das ordentliche Kündigugngsrecht er §§ 339, 132 HGB —sociedades mercantiles, § 723, BGB sociedades civiles— (kann) nicht ausgeschlossen werden”); v., en la doctrina alemana, para los sindicatos de voto, que han de considerarse como sociedades civiles internas, W. ZÖLLNER, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, t. I, § 136 nota 86 “los contratos de sindicación de voto son, en la mayor parte de los casos, contratos de sociedad en el sentido del § 705 del Código civil [...] de modo que los §§ 705 y ss. del Código Civil les son aplicables [...] debe afirmarse (la denunciabilidad unilateral ad nutum de estos acuerdos) cuando no se haya pactado ningún plazo para su denuncia porque una limitación duradera a la denuncia extraordinaria no es admisible para una sociedad celebrada por tiempo indeterminado de acuerdo con el § 723 III Código Civil” “Stimmbindungsverträge [...] meist sind sie Gesellschaftsverträge im Sinn von 705 BGB... §§ 705 ff. BGB sind daher insoweit auf si anzuwenden [...] Umstritten ist namentlich die jederzeitige Kündbarket nach § 723 I 1 BGB [...] Der bejahenden Auffasung ist für alle die Fälle zu folgen, in denen keine Kündigungfrist vereinbart ist. Denn eine dauernde Beschränkung auf die Kündigung aus wichtigem Grund ist bei der auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft nach § 723 III BGB nicht zulässig”.

698

REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

den determinar la duración del contrato estableciendo plazo y asegurándose así, una duración mínima o pueden, como veremos más detalladamente, sustituir la denuncia ordinaria por un derecho de separación (también ad nutum) cuando el contrato de duración indefinida es de sociedad, como es el caso de los acuerdos de joint venture agreements, según hemos visto29. 6. LA EXISTENCIA DE CAUSAS ESPECÍFICAS DE TERMINACIÓN EN EL CONTRATO Se ha planteado si el hecho de que las partes hayan previsto en el contrato determinadas causas de denuncia o terminación del contrato ha de interpretarse en el sentido de que están excluyendo la denuncia ordinaria y, por tanto, que esta ha quedado sustituida por la posibilidad de denunciar el contrato solo en los casos expresamente previstos en él. Lo primero que hay que señalar al respecto es que sería necesario que quedara reflejado expresamente, es decir, que las partes hubieran indicado expresamente su voluntad de excluir la denuncia ordinaria como forma de terminar su relación. Y la razón no se escapa. Es obvio que una regla contractual imperativa forma parte del contenido de un contrato aunque las partes no la hayan pactado expresamente, de forma que la ausencia de una previsión contractual explícita que afirmase “este es un acuerdo de duración indefinida y, por tanto, podrá ser denunciado ad nutum por cualquiera de las partes en cualquier momento”, es innecesaria. En otros términos: la posibilidad de ejercer la denuncia ordinaria es un derecho que la ley atribuye a las partes de un contrato de duración indeterminada de manera que no es necesario que se pacte expresamente. Basta para que pueda ser ejercitado que la sociedad no se haya concertado por tiempo determinado. En segundo lugar, de acuerdo con la ratio de la denuncia ordinaria que se ha expuesto más arriba, tal sustitución solo sería legalmente posible si el conjunto de cláusulas que autorizan a cualquiera de las partes a dar por terminada la relación pudiese considerarse un equivalente funcional de la denuncia ordinaria, esto es, aseguran a cada socio una posibilidad razonable de “salirse” de la relación duradera sin tener que contar con la anuencia de la contraparte. Si la denuncia ordinaria es la vía normal y prevista por el legislador para asegurar la vigencia de la prohibición de las vinculaciones perpetuas, se respeta la voluntad del legislador si los socios la eliminan de su relación pero ponen
Debe recordarse, en este punto, lo dispuesto en el artículo 30.3 de la Ley S. R. Ls que establece que “solo serán válidas las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos si los estatutos reconocen al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento”.
29

TERMINACIÓN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE “JOINT VENTURE”

699

a disposición de cada uno de ellos un instrumento igualmente eficaz para permitirle liberarse de la relación con sus consocios30. Algunos autores afirman que el derecho a denunciar ad nutum el contrato de sociedad puede eliminarse contractualmente “cuando el contrato prevé simultáneamente una cláusula de libre transmisibilidad de la participación31 o que el carácter opresivo del vinculo desaparece cuando los socios tienen limitada su responsabilidad por las deudas sociales, de modo que esta limitación de responsabilidad justificaría la exclusión de la denuncia ordinaria. A nuestro juicio, estas razones deben ser necesariamente matizadas. En primer lugar, y como se ha señalado por la mejor doctrina, la libre transmisibilidad de las participaciones sociales no es una medida sustitutiva —funcionalmente equivalente— de la libre denunciabilidad del contrato. Por una razón muy simple: “no existe un mercado líquido para las participaciones de las sociedades personalistas”32 ni tampoco en las sociedades cerradas. Obsérvese que la existencia de un mercado líquido equivale a que el socio puede desprenderse de su participación en cualquier momento y sin contar con la anuencia de los otros socios. Lo que significa que un mercado sea líquido es, fundamentalmente, que el que quiere vender el activo encuentra siempre y rápidamente un comprador. En realidad, ni siquiera “encuentra” un comprador, sino que le vende “al mercado”. Por tanto, desde el punto de vista económico, hay una plena sustituibilidad entre la denuncia ordinaria y la posibilidad de vender las acciones o participaciones en un mercado líquido: en ambos casos el socio se
30 V., DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, op. cit., pág. 323. Este autor intenta imaginar de qué modo puede determinarse la duración de un vínculo contractual cuando las partes no lo han establecido expresamente dando por excluida la posibilidad de que estas hayan querido que el vínculo sea perpetuo, dada la prohibición que hemos examinado en el texto. Y “se le ocurren” varios. El primero es que el legislador haya fijado la duración (por ej. 1543 del C. C. para los arrendamientos de cosas). El segundo es que, a falta de fijación de la duración por las partes o por el legislador, consideremos de duración indeterminada el contrato y recurramos a indicios en el contrato o en los mecanismos de integración contractual para determinar la duración (por ej., las partes se estaban refiriendo a la construcción de un hospital y es razonable entender que “querían” que la sociedad durara lo que durara dicha construcción). En tercer lugar, la aplicación del art. 1128 CC (si la obligación no señala plazo y se deduce que se ha querido conceder al deudor, el acreedor puede pedir a los tribunales que fijen un plazo). Pero esta no es una buena solución. Dice DÍEZ-PICAZO que “parece que cuando el art. 1128 del C. C. se refiere a la posibilidad de fijación judicial del plazo de la obligación, no está aludiendo al plazo de duración de la relación obligatoria, sino al tiempo o momento en el cual el deudor debe realizar la prestación a su cargo” (pág. 324). Por último, llega a la conclusión expuesta en el texto: deben admitirse las relaciones obligatorias de duración indeterminada, pero debe permitirse a las partes que puedan liberarse. 31 Así, por ejemplo, GIRÓN, Derecho de sociedades, op. cit., pág. 636, nota 59 con referencia a la doctrina francesa; también así EIZAGUIRRE, Derecho de sociedades, op. cit., pág. 148. 32 PAZ-ARES, Comentario art. 1705, op. cit., págs. 108-1509; v., más detalladamente, H. WIEDEMANN, Gesellschaftsrecht, t. I, Munich, 1980, págs. 397-398.

700

REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

desprende de su vínculo societario por su propia voluntad y sin dificultades o costes añadidos. Pero mercados líquidos solo los hay para las acciones de sociedades cotizadas. Además, debe recordarse que en las sociedades limitadas, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada prohíbe hacer libremente transmisibles las participaciones sociales (LSRL, art. 30.1)33. Por lo que hace a la responsabilidad limitada, es necesario extenderse brevemente en qué es lo que hace opresiva la vinculación perpetua y, por tanto, qué medidas sustitutivas de la libre denunciabilidad son aceptables si las partes pretenden eliminar contractualmente esta: es necesario determinar qué es lo que constituye la esencia de una relación obligatoria. Puede estarse de acuerdo en que una relación obligatoria se caracteriza porque el deudor está obligado (vinculado jurídicamente con el acreedor) a realizar una prestación, esto es, a desarrollar una conducta que, para él, es debida y, correlativamente, el acreedor tiene atribuido un poder sobre el deudor que le permite exigir tal conducta, incluso con la ayuda de la fuerza pública (de entregar una cosa, de emitir una declaración de voluntad, de hacer una cosa o de no hacerla)34. Lo característico de los contratos como el de sociedad, que instauran típicamente una relación duradera entre las partes es que, en dicho marco, los contratantes se convierten en deudores, es decir, en obligados a prestar de forma continuada o permanente: mientras la relación esté en vigor —no se haya terminado—, el contratante es deudor y tiene que seguir prestando, esto es, cumpliendo las obligaciones asumidas en el contrato. En efecto, en los contratos de duración, el cumplimiento de sus obligaciones por el deudor (el pago de la renta en un contrato de arrendamiento o el pago de intereses en un contrato de préstamo, el pago de la prima en un contrato de seguro, la colaboración al fin común en un contrato de sociedad) no le libera, sino que confirma el vínculo. Pues bien, lo que hace inmoral la duración perpetua de un contrato es precisamente que el contratante esté obligado perpetuamente a seguir realizando su prestación en favor de la otra parte (o de la persona jurídica en el caso de la sociedad)35. Lo que es opresivo, pues, es seguir permanentemente obligado a prestar, a desarrollar una conducta que otra persona puede exigir sin límite temporal. Se de33 Este precepto reza: “Serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión de las participaciones sociales por actos inter vivos”. 34 V., por todos, DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, op. cit., pág. 55. D. MEDICUS, Schuldrecht, t. I, 11ª ed., Munich, Allgemeiner Teil, 1999, págs. 1-10. 35 “En determinadas relaciones obligatorias, el tiempo juega [sic] un papel más importante (que en los contratos que se ejecutan instantáneamente) [...] la prestación del arrendador es tanto mayor cuanto más tiempo ha cedido la cosa arrendada al arrendatario (y, en correspondencia, más renta tiene que pagar el arrendatario). Lo propio ocurre con... el préstamo, el depósito y [...] el seguro. También en el caso del préstamo, la prestación del prestamista es tanto mayor cuanto más largo sea el período de tiempo [sic] durante el cual el prestatario puede usar el dinero (y este ha de pagar más intereses)”, MEDICUS, Schuldrecht, op. cit., pág. 6.

TERMINACIÓN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE “JOINT VENTURE”

701

duce inmediatamente que es casi indiferente qué tipo de conducta es la que el deudor viene obligado a seguir realizando perpetuamente. Lo que hace opresivo el vínculo (la sujeción al acreedor) es que no termina. Acerca de las sociedades de capital, suele decirse que la existencia de responsabilidad limitada es un adecuado sustituto de la denuncia ordinaria y, por tanto, que el legislador ha ponderado adecuadamente los intereses de los socios cuando los priva de la posibilidad de denunciar —y disolver— la sociedad y no les concede un derecho de separación ad nutum al mismo tiempo que autoriza sociedades anónimas o limitadas de duración indefinida. A nuestro juicio, la razón que explica por qué la eliminación legal de la denuncia ordinaria en las sociedades de capital con responsabilidad limitada, sin la correlativa concesión por el legislador de un derecho de separación ad nutum a los accionistas y socios de estos tipos societarios, no es contraria al orden público, se encuentra en la especial posición del socio de una corporación —sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada— en comparación con cualquier otro sujeto de una relación obligatoria. En efecto, en el modelo legal de las corporaciones, el socio no tiene ninguna obligación “pendiente” con la sociedad, una vez ha desembolsado su aportación al capital social. Es socio, pero no está obligado a ninguna conducta en relación con la corporación. Es obvio que esta afirmación necesita matizaciones que no podemos realizar aquí pero, en la medida en que no esté involucrado en la gestión social, (y nada le obliga a hacerlo), sus deberes como socio están muy próximos —si no se identifican— con los que tiene cualquier tercero no socio (neminem laedere, C. C., art. 1902). No está obligado a nada más. Una vez desembolsada su aportación, no puede ser obligado a realizar nuevas prestaciones en favor de la sociedad. Además, la limitación de responsabilidad reduce la onerosidad de la vinculación porque las actividades de la sociedad no vinculan a todo su patrimonio. Por tanto, la “vinculación” perpetua no es opresiva y, por consiguiente, no es inconstitucional que el legislador haya suprimido la denuncia obligatoria y no haya puesto a disposición de los socios un derecho de separación ad nutum. En las corporaciones, aunque no se disponga de un mercado líquido para las participaciones o existan —a fortiori— restricciones a la libre transmisibilidad de las participaciones, el quebranto que puede sufrir el socio desentendiéndose de la vida social se limita a su aportación gracias a la responsabilidad limitada. Otra cosa sucede en el caso de que la aportación del socio no se limite a la mera aportación patrimonial, sino que sus relaciones con la sociedad le obliguen a realizar en favor de esta prestaciones personales, sea en virtud de previsiones estatutarias, (prestaciones accesorias), sea en virtud de obligaciones asumidas extraestatutariamente, por vía de pactos parasociales. En tales casos, la mera posibilidad de transmitir es una pura entelequia y no es equivalente o sustituto cercano de la denuncia ordinaria o del derecho de separación ad nutum36.
36 V., WIEDEMANN, Gesellschaftsrecht, op. cit., págs. 400-401: No hay derecho de separación ad nutum ni denuncia ordinaria en las sociedades de capital pero “otra cosa ha de

702

REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

Así las cosas, se comprende bien qué cláusulas de un contrato de sociedad pueden sustituir válidamente al derecho de denuncia ordinaria. El único sustituto realmente equivalente a la denuncia ordinaria —con la perspectiva del socio— es la previsión de un derecho de separación ad nutum en su favor37. En las sociedades de dos socios, en realidad, carece de lugar, puesto que la separación de uno de los dos socios deja a la sociedad como unipersonal y no caben sociedades de personas unipersonales38. Si solo un derecho de separación ad nutum sustituye adecuadamente a la eliminación contractual de la denuncia ordinaria en las sociedades de personas, se comprenderá fácilmente que el hecho de que las partes del contrato hayan previsto determinadas circunstancias como causas de terminación de la relación no puede justificar que consideremos —o imputemos a su voluntad— eliminada la denuncia ordinaria. Como señala la doctrina, “no son admisibles, las cláusulas que subordinan la denuncia a la concurrencia de determinadas circunstancias (justos motivos) o al consentimiento, aunque sea mayoritario, de los demás socios”39. Solo si las partes, entre dichas causas de terminación, hubieran previsto un derecho de separación ad nutum, habrían “eliminado válidamente” la denuncia ordinaria”40. Podría argumentarse a este respecto que la previsión en el contrato de determinadas circunstancias como causa de terminación de la relación sería absurda si las partes no quisieran excluir la denuncia ordinaria. En efecto, ¿para qué habrían de prever las partes causas que justifican la terminación unilateral si
mantenerse cuando el socio de una sociedad de capital, como tal, está obligado a realizar prestaciones personales (obligación de gestionar la sociedad, prohibiciones de competencia). En tal caso, le corresponde un derecho, por remisión al principio que inspira el § 723.3 del C. C. alemán, un derecho de denuncia ordinaria [...]” (“Anderes gilt, wenn der Kapitalgesellschafter las solcher zu persönlichen Leistungen [Geschäftsfühurungspflicht, Wettbewerbsverbot] verpflichtet ist. Dann steht ihm in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 723 Abs 3 BGB ein ordentliches Kündigungsrecht zu”). 37 Así, PAZ-ARES, Comentario art. 1705, op. cit., pág. 1509; para las sociedades mercantiles de personas, PAZ-ARES, Curso, págs. 685 y 687; v., también, J. ALFARO ÁGUILA-REAL, “In dubio contra libertatem: cláusulas estatutarias de separación ad nutum en la doctrina de la Dirección General de Registros”, en Revista de Sociedades, 2004-2, págs. 243-255: donde se expone que, precisamente, “en las sociedades de personas, el derecho de separación ad nutum no añade nada al derecho de denuncia ordinaria que permite a cualquier socio provocar la disolución de la sociedad: el derecho de separación tiene sentido en sociedades de personas cuando se pacta en el contrato social como un sustituto de la denuncia unilateral que se elimina contractualmente”. 38 Salvo que se adopte una solución como la del derecho italiano, en el cual el art. 2272, num. 4 del C. C. prevé que en las sociedades de dos socios, si uno se separa, la sociedad no se disuelve si el socio restante encuentra “un nuevo compagno di strada entro sei mesi”. 39 PAZ-ARES, Comentario art. 1705, op. cit., pág. 1509. 40 Lo que es, por otro lado, absurdo, si la joint venture es de solo dos socios ya que, en tal caso, la separación equivale a la denuncia ordinaria.

TERMINACIÓN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE “JOINT VENTURE”

703

no hace falta alegar ninguna para poder terminar la relación gracias a la denuncia ordinaria? O, en otros términos: ¿existe la denuncia extraordinaria en un contrato de duración indeterminada? Si la respuesta fuera negativa, la única forma de interpretar la inclusión de determinados motivos o causas de terminación en un contrato de duración indeterminada sería afirmando que las partes querían excluir la denuncia ordinaria o querían darle al acuerdo duración determinada. Con independencia del carácter imperativo de la denuncia ordinaria, la pregunta planteada puede contestarse con rotundidad en sentido afirmativo41. La denuncia extraordinaria no pierde su sentido en los contratos de duración indefinida, porque los requisitos y consecuencias que tiene el ejercicio de la denuncia ordinaria y la extraordinaria son distintos. En efecto, según hemos visto, el ejercicio de la denuncia ordinaria ha de ir precedido de preaviso, es decir, la parte denunciante ha de comunicar a la otra por anticipado su voluntad de terminar unilateralmente la relación (v., Ley del Contrato de Agencia, art. 25; C. C., art. 1705 y C.de Co., art. 224, cuando afirman que la denuncia debe ser hecha de buena fe y en tiempo oportuno42). Pues bien, mientras el preaviso es un requisito del ejercicio de la denuncia ordinaria, no hay que preavisar el desistimiento o denuncia cuando esta se justifique en el incumplimiento de la otra parte o cualquier otro justo motivo que, de esta forma deviene inmediatamente eficaz. Al respecto, no hay duda si se examina lo dispuesto en el artículo 26 de la ley de contrato de agencia. Dice este precepto que “cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el contrato, en cualquier caso sin necesidad de preaviso, en los siguientes casos”, y siguen ejemplos de justos motivos de denuncia tales como el incumplimiento de la otra parte. Añade el párrafo 2 del mismo artículo que “en tales casos, se entenderá que el contrato finaliza a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de la extinción”43. Este es un principio general aplicable a todas las relaciones de duración indefinida: si el contratante denuncia el contrato por justo motivo, esto es, usando la denuncia extraordinaria, no ha de respetar ningún plazo de preaviso, plazo que ha de respetar si ejerce la denuncia ordinaria44. O,
V., en el mismo sentido que aquí, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29-III-2000, en donde el contrato de sociedad —celebrada por tiempo indefinido— solo preveía la disolución por mutuo acuerdo y por las causas del art. 221 C. de Co. La Audiencia sostuvo que esa previsión contractual no eliminaba la vigencia de la denuncia ordinaria, dado que la sociedad se había constituido por tiempo indefinido. 42 Sobre estos extremos, ampliamente, para las sociedades mercantiles de personas, PAZARES, Curso, op. cit., pág. 680. 43 Sobre este precepto y en el mismo sentido que el texto, v., R. LARA GONZÁLEZ, Las causas de extinción del contrato de agencia, Madrid, 1998, pág. 219. 44 De JUAN, Extinción, págs. 206-207, para los contratos de crédito. También es así en el derecho francés (ley sobre la actividad y el control de las entidades de crédito de 1984,
41

704

REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

en términos dogmáticos, la denuncia ordinaria tiene eficacia aplazada mientras que la denuncia extraordinaria tiene eficacia inmediata45. Así pues, queda demostrado que la inclusión en un contrato de duración indeterminada de causas que legitiman a cualquiera de las partes para utilizar la denuncia extraordinaria, esto es, para dar por terminada la relación sobre la base de un justo motivo, no es incompatible con el mantenimiento del derecho a ejercer la denuncia ordinaria. 7. LA RELACIÓN ENTRE LA DURACIÓN DEL CONTRATO BASE
Y LA DURACIÓN DE LA SOCIEDAD FILIAL COMÚN

Si las partes han celebrado un joint venture agreement y han constituido una corporación (sociedad anónima o limitada), pero manteniendo la vigencia del primero (al que se denomina contrato base) aún después de la constitución de la segunda (a la que se denomina, a veces, filial común)46, hay que decidir si la duración de la corporación determina indirectamente la duración del contrato base. Antes de contestar a esta pregunta, debe tenerse en cuenta que en tales casos el contrato base debe ser considerado el contrato principal, y la corporación, el contrato secundario que sirve a los fines de los socios y, por tanto, tiene carácter instrumental. Esta forma de entender las relaciones entre ambos contratos es la más generalizada en la doctrina comparada. Así, la doctrina francesa concluye que “es la sociedad filial común la que se coloca en una posición accesoria o de dependencia [...] frente al acuerdo firmado entre sus socios” y que “la filial común tiene un carácter claramente instrumental frente
art. 60) que “impone a los bancos un deber de preaviso por escrito con la denuncia de los créditos por tiempo indefinido, salvo cuando exista un «comportement gravement répréhensible» o una «situation irrémédiablement compromiso» de la empresa acreditada. Además, la doctrina extiende este deber a los créditos con particulares”, De JUAN, Extinción, op. cit., pág. 106, nota 286. 45 MEDICUS, Schuldrecht, op. cit., págs. 248 y 260, notas 563 y ss.; para el derecho italiano v., COTTINO; SARALE; WEIGMANN, Società di persone, op. cit., pág. 267: “Infine, il socio può sempre recedere dalla società, anche se contratta a tempo determinato, allorché subsista una giusta causa (art. 2285,2º comma, cod. civ.). In tal caso non occorre dare un preavviso, ma soltando una comunicazione della volontà di recedere agli altri soci e la decisione diventa efficace dopo che tutti sono statu informati” 46 F. HODGE O’NEAL y R. B. THOMPSON, O’ Neal’s Close Corporations, 3ª ed., DEERFILD et al., 1992, §1.06. Joint Ventures Corporations, “In some situations… incorporation terminates the effectiveness of a preincorporation agreement; but, where the parties clearly intend for the preincorporation agreement to survive, no reason is apparent why its validity should not be determined by the same tests that govern the validity of postincorporation shareholders’ agreements”.

TERMINACIÓN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE “JOINT VENTURE”

705

al mismo”47 de modo que el contrato base no es un mero pacto parasocial de la sociedad de estructura corporativa cuya constitución provoca, sino el contrato principal dentro del conjunto de contratos por medio del que se articulan las relaciones entre las partes. Con esta perspectiva, la doctrina alemana habla de la existencia de una “doble sociedad”48 y en Estados Unidos “los juzgados [...] han otorgado efectos a acuerdos u otros arreglos entre incorporated joint ventures, aunque ello requiriese el pasar por alto algunas normas societarias tradicionales. Como estableció la Corte Suprema de Michigan: «cuando los joint venturers utilizan la forma societaria por conveniencia a la hora de llevar adelante sus proyectos, sus derechos y responsabilidades mutuos serán determinados de acuerdo y en concordancia con el propósito común y no con la estructura de la operación, y la sociedad será consecuentemente reconocida o ignorada»”49. Pues bien, sobre la base de este planteamiento, si el contrato base tiene una duración definida (es decir, se pacta en sus estatutos sociales la duración de ella50), el hecho de haber establecido en los estatutos de la sociedad filial común un plazo de duración determinado permitiría deducir la voluntad común de las partes de fijar un plazo de duración al propio contrato base51. La única matización que habría que añadir es que, según las circunstancias, podría con47 C. PAULEAU, El régimen jurídico de las “joint ventures”, Valencia, 2003, pág. 299, de donde deduce, (pág. 498) que “la nulidad del acuerdo de base, por no respetar, por ejemplo, las condiciones de validez marcadas por las normas de derecho de la competencia, en tanto que «contrato principal» del negocio complejo formado por la joint venture, debería acarrear la nulidad de todos los «acuerdos satélites» y, entre ellos también, del contrato de sociedad «filial común»”. 48 P. ULMER, “Vor § 705”, en Münchner Kommentar zum BGB, nota 50. 49 F. HODGE O’NEAL/R. B. THOMPSON, op. cit. En la nota 23 citan casos en los que se aplica esta doctrina y, por ejemplo, se incluye uno —Mendelsohn v. Eláter Mfg. Corp., 326 Mass 226, 93 NE2d 537 (1950)— que resumen diciendo: “that the parties to a joint venture see fit to carry out their purpose through the médium of a corporation does not change the essential nature of their relationship”, y otro Seabord Airline R. Co. v. Atlantic Coasline R. Co., 240 NC 495, 82 SE2d 771 (1954) que resumen diciendo: “settlement of disputes among shareholders of joint venture company is to be decided against the background of their agreement as joint venturers and not necessarily by reference to ordinary corporate practices”. Y en la nota 25 se refieren al caso Elsbach v. Mullingan, 58 Cal App 2d 354, 136, P2d 651, 659 (1943) del que recogen la siguiente cita: “If a corporation [...] is a mere agency for the purpose of convenience in carrying out a joint venture agreement, and independent and innocent third parties, such as creditors or stockholders, are not injured thereby [...] justice would seem to demand that in determining the rights of the parties they be placed in the position each occupied under the original agreement”. 50 Esta es una posibilidad prevista en el artículo 9 c) de la LSA y en el artículo 14 de la LSRL (“salvo previsión en contrario por los estatutos, la sociedad tendrá una duración indefinida”). 51 Con el límite, naturalmente, de que el plazo de duración de la sociedad fuera, a su vez excesivo y, por tanto, hubiera que considerarlo semejante a un plazo indeterminado.

706

REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

siderarse que la duración de la sociedad filial común actuaría como plazo mínimo de duración del contrato base, de manera que, transcurrido dicho plazo, no se produciría la extinción automática de él, sino que habría que considerar que, si las partes siguen ejecutándolo, el contrato base quedaría convertido en un contrato de duración indefinida52. También podría deducirse la voluntad de las partes del contrato base de dar a este una duración determinada si el objeto social u otras cláusulas de los estatutos de la corporación filial común permitieran deducir una duración determinada para esta. Por ejemplo, porque el objeto social de la sociedad filial común fuera, por su propia naturaleza, de duración limitada, es decir, se trate de una sociedad ocasional o para una obra o empresa determinada. Supongamos, por ejemplo, que el objeto social de la filial común ha sido definido como “la construcción de la torre X en el Paseo de la Castellana de Madrid”53. Pues bien, es evidente que en tal caso, la filial común tendría una duración determinada (hasta que se acabara la construcción de la torre o fuera evidente que dicha construcción no sería posible) y, por referencia, también lo tendría en los términos que hemos visto más arriba, el contrato base54. En el caso más habitual y, sobre todo, si la filial común es una sociedad de responsabilidad limitada, las partes no habrán previsto ninguna duración determinada para la sociedad filial común, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 LSRL, la duración de esta será indefinida. La consecuencia para el contrato base es inmediata: será de duración indeterminada porque las partes no han fijado su duración ni directamente ni por referencia a la duración de la sociedad filial común, ya que la sociedad filial común, se ha pactado por tiempo indeterminado55.
V., para esta interpretación, PAZ-ARES, Curso, op. cit., pág. 686. Dejamos al margen las eventuales dificultades que una definición del objeto social en estos términos tendría para su inscripción en el Registro Mercantil. 54 Para otros supuestos, en lo que toca a sociedades de personas, v., PAZ-ARES, Curso, op. cit., pág. 686: “Más problemáticas son las limitaciones derivadas de las cláusulas que fijan la aportación de los socios (v. gr. un socio se obliga a hacer una aportación de uso o una aportación de industria por un tiempo definido). No es fácil determinar en estos casos si la sociedad ha de considerarse contraída por un plazo mínimo (el fijado para las aportaciones) o si, por el contrario, puede ser disuelta ad nutum, sin más limitaciones que las que impone la buena fe. A falta de otras circunstancias, lo más seguro es optar por la primera conclusión. Otros supuestos plantean problemas más delicados. Imaginemos que un socio ha aportado know how y, en general, secretos no protegidos. Parece razonable pensar que los demás no pueden ejercitar el derecho de denuncia hasta que no [sic] haya pasado un período razonable que permita al aportante obtener una equitativa compensación por la divulgación. Pero esto, en realidad, no excluye el derecho de denuncia; simplemente limita su ejercicio a través [sic] de los principios de la buena fe (C. C., art. 7.1)”. 55 En Francia, donde las sociedades se pactan por tiempo determinado, se considera, no obstante, admisible en todo momento la denuncia unilateral del joint venture agreement, aunque la sociedad filial común tenga plazo de duración determinado por la posibilidad de
52 53

TERMINACIÓN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE “JOINT VENTURE”

707

En Alemania, una sentencia del Tribunal Supremo (BGH 11-VII-1968) así lo afirmó en un caso muy semejante: “Un contrato de subparticipación respecto de unas participaciones sociales para el cual se establece que durará lo que dure la sociedad principal (la sociedad de cuyo capital formaban parte las participaciones sobre las que se establecía la subparticipación) puede ser denunciado igual que un contrato de subparticipación por tiempo indeterminado cuando la duración de la sociedad principal no está determinada ni temporalmente ni por la finalidad con la que se constituyó y, por tanto, es incierta”56. Y, como señala la doctrina, no puede considerarse fijación de una duración determinada la vinculación de la duración del contrato base a la producción de un acontecimiento incierto, como la disolución o la quiebra de una corporación vinculada al contrato base. Hay que concluir que, en tales casos, el contrato base ha de considerarse celebrado por tiempo indefinido y, por tanto, es terminable ad nutum57. La última cuestión para analizar a este respecto es si se debe considerar que se ha fijado una duración determinada para el contrato base cuando se establece que este subsistirá, siempre y cuando las partes continuaren siendo partes de la filial común. La respuesta debe ser negativa. En nuestra opinión, en dicho caso, las partes no estarían fijando una determinada duración para el contrato base, sino una condición resolutoria para él58.
prórroga por mayoría de esta que lo hacen equivalente a un contrato de duración indeterminada v., Y. GUYON, “Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre asocies”, en J. Ghestin (Dir.), Traité des Contrats, 2ª ed., Paris, 1993, pág. 270: “le pacte conclu sans limitation de durée est réputé produire ses effets jusqu’à la liquidation de la société. Mais il peut être résilié à tout moment à condition de respecter un délai de pré-avis conforme aux usages et de ne pas agir de mauviase foi ou à contretemps. En effet, même si la société est nécessairement constitué pour une durée déterminée, le fait qu’elle soit, le cas échéant, susceptible de prorrogation sans l’accord du signataire de la convention rend celle-ci assimilable à un contrat à durée illimitée”. 56 La subparticipación tiene naturaleza societaria (como en derecho español, v. C. C., art. 1696 y el comentario de PAZ-ARES, pág. 1476: “la subparticipación es una sociedad civil interna”) y, por tanto, son aplicables los §§ 723 y 724 del Código Civil (alemán) que prevén la denuncia ordinaria para las sociedades civiles de duración indeterminada. V. con más indicaciones, para las sociedades colectivas, SCHLEGELBERGER, HGB Kommentar, t. III 1, 5ª ed., 1992, nota 7. 57 “No se puede considerar que las partes han establecido un plazo de duración porque hayan establecido que la sociedad durará en tanto no se produzca un acontecimiento futuro e incierto como la disolución o la quiebra de la corporation vinculada al joint venture agreement o la desaparición de una estirpe familiar de socios” (“Keinen Fall einer […] Befristung bildet die Bindung der Gesellschaftsdauer an ein künftiges ungewisses Ereignis wie die Auflösung oder INsolvenz einer mit der GbR eng verbundenen Kapitalgesellschaft oder das Aussterben eines Gesellschafterstamms”) ULMER § 723, nota 67 . 58 La calificación como fijación del plazo de duración o como condición resolutoria es relevante. En el primer caso (término de duración del joint venture agreement), el joint venture agreement sería un contrato de duración determinada, mientras que, en el segundo (la refe-

708

REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

Si analizamos el concepto de condición resolutoria (un evento futuro e incierto el cual, de tener lugar, generaría la obligación de terminar el contrato), tal cláusula (“el contrato base terminará si las partes dejan de ser partes de la filial común”) debe ser interpretado como una condición resolutoria y no como una forma de fijar un plazo de duración para el contrato. La razón consiste en que no solo es incierto el momento en que las partes dejarán de formar parte de la filial común (incertus quando), sino que tampoco es seguro si dejarán de formar parte en algún momento (incertus an) o, por lo menos, el momento de dicho evento es muy incierto. Cuando existe una mediana certeza de que un evento tendrá lugar y que esto sucederá en un futuro cercano —dentro de un plazo no del todo excesivo, como explicamos con anterioridad— y lo único que es incierto es el momento exacto en que tendrá lugar, debemos concluir que la cláusula debe ser considerada de fijación de plazo59, aunque no en todos los casos. Esta es una opinión mayoritaria entre los diversos autores y fallos judiciales. Por ejemplo, la STS 15-X-1974 consideró que una compañía cuya vigencia estaba sujeta al tiempo de un arrendamiento sometido a prórroga forzosa (es decir, de acuerdo con el derecho español vigente en la época, un arrendamiento de vivienda que permanecía en vigor por toda la vida del arrendatario sin que el arrendador pudiera darlo por terminado y evitar la “prórroga forzosa” año tras año de él), era una compañía de duración indefinida. En la literatura alemana, la conclusión es la misma. Así, se señala que a los efectos de determinar si la sociedad tiene la duración determinada lo que hay que examinar es “si la producción del hecho futuro aparece como suficientemente cierta o completamente incierta”60. Como en otras ocasiones, ULMER lo expresa de forma inmejorable. Así, al interpretar el § 724 BGB (que equipara la duración indefinida a que se hubiera pactado duración por la vida de un socio), señala que “los acuerdos que establecen que la sociedad durará toda la vida del socio son nulos porque la vinculación que los provoca lo es por un tiempo indefinido” por lo que “la sociedad debe ser considerada como de duración indefinida”61. Y añade: “las sociedades de personas cuya duración está
rencia a “mientras sigamos siendo socios de la JVC”, es una condición resolutoria), sería un contrato de duración indefinida y, por tanto, que podría terminarse ad nutum. 59 V., QUESADA, Disolución, op. cit., pág. 46: “en cambio, si se sabe que el evento condicionante —incertus quando— se verificará en un momento u otro dentro de un plazo prudencial de tiempo relativamente breve [...] debe considerarse que la sociedad tiene un término señalado, por lo que no procederá disolverla ad nutum”. 60 V., U. NOACK, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, Tübingen, 1994, pág. 232. 61 P. ULMER, Münchener Kommentar zum BGB, 4ª ed., 2004, § 723, nota 61. V., también nota 65, que equipara a la referencia a la vida de los socios los casos de fijación de cualquier plazo excesivo o no previsible (“überlange” y “nicht überschaubare”).

TERMINACIÓN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE “JOINT VENTURE”

709

sometida a condición resolutoria han de ser consideradas como sociedades pactadas por tiempo indeterminado y son, por tanto, denunciables ad nutum”62. Cabría la posibilidad de que en los estatutos o pactos parasociales que regulan la filial común las partes hubieran establecido un mecanismo sustitutivo de la denuncia ordinaria. Es decir, que hubieran suprimido eficazmente la denuncia ordinaria en el contrato base con la inclusión de un instrumento sustitutivo, no en el propio contrato base, sino en la sociedad filial común. Para que tal sustitución de la denuncia ordinaria sea aceptable es necesario que concurran dos requisitos, a saber: Por un lado, es necesario que todo el contenido obligatorio de la relación se ejecute mediante la filial común. Si, no obstante la disolución y extinción de esta, las partes del contrato base siguen obligadas por este a realizar prestaciones en favor de la otra parte, ambos socios seguirían legitimados para ejercer la denuncia ordinaria. La razón no se escapa: con la disolución de la filial común no se habría garantizado la vigencia del principio que prohíbe las vinculaciones perpetuas en el contrato base. Por otro lado, suponiendo que todo el contenido obligatorio de la relación se desarrolle a través de la filial común, cabría considerar válidamente excluido el derecho de denuncia ordinaria si las partes hubieran previsto en los estatutos sociales o en un pacto parasocial referido a la filial común un derecho de separación ad nutum a favor de los socios (ejercitable, por ejemplo, transcurrido un determinado período desde la constitución de la sociedad) o cualquier mecanismo de efectos semejantes, esto es, que permita salir a los socios de la sociedad sin necesidad de la anuencia de los otros socios y sin necesidad de alegar causa. Así, sería suficiente con que en los estatutos de la filial común o en pactos parasociales las partes se hubieran otorgado recíprocamente un derecho de salida ad nutum incondicional en forma, por ejemplo, de opciones de compra y venta recíprocas o un derecho a provocar la disolución de la sociedad en favor de cualquiera de los miembros del joint venture agreement, etc. Ya hemos visto que la simple posibilidad de transmitir las participaciones a un tercero no es suficiente, dada la inexistencia de un mercado líquido para ellas y la multiplicidad de relaciones entre los socios y la sociedad filial común que dificultan que exista un tercero interesado en adquirir tales participaciones si no van acompañadas de la asunción frente al comprador, por el socio vendedor, de las mismas obligaciones que tenía mientras era socio.
ULMER, § 723, nota 67; en Portugal, P. A. VIDEIRA, A Desvinculaçao unilateral ad nutum nos contratos civis de sociedade e de mandato, Coimbra, 2001, texto sobre nota 31: “Outra possibilidade é a de se ter estipulado uma condiçao resolutiva. Entao, como o evento é futuro e incerta a sua verificaçao, a sociedade está constituída por tempo indeterminado. Ou seja, a duraçao da sociedade nao está fixada no contrato, pelo que todo o sócio tem o directo de se exonerar”. De opinión semejante, en Italia, COTTINO; SARALE; WEIGMANN, Società di persone, op. cit., pág. 265.
62

710

REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

8. TERMINACIÓN DEL CONTRATO BASE Y DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD FILIAL COMÚN. LA DURACIÓN DE LOS PACTOS PARASOCIALES Queda señalar que la denuncia ordinaria del contrato principal, esto es, del contrato base, debe provocar la disolución de la sociedad filial común. La desaparición del contrato base hace que pierda su sentido el contrato accesorio, como señalamos más arriba63. Sin obligaciones de cooperación, el instrumento para articular la cooperación —la filial común— pierde su sentido. Técnicamente, habría que considerar que estamos ante el supuesto del artículo 104.1 c) LSRL, que prevé como causa de disolución “[...] la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social”. Si el fin de la filial común es consorcial (ayudar a los socios en su actividad) y esa actividad de los socios ya no se realiza cooperativamente a través del contrato base, la filial común no puede conseguir el fin para el que fue creada. A la vista de cuanto se ha expuesto, resulta muy recomendable fijar una duración determinada en los contratos base y, en general, en los pactos de accionistas (pactos parasociales), ya que, en otro caso, se corre el riesgo de que cualquiera de los socios de la sociedad —corporación— a la que se refieren pueda denunciarlos unilateralmente. Una reciente sentencia de la Cassation francesa ha puesto de manifiesto el problema (Cass. com. 6-11-2007, 0710620). Se trataba de un pacto parasocial cuya duración se fijaba por remisión a la permanencia de los firmantes como socios de la corporación a la que se refería el pacto parasocial. Como es sabido, en Derecho francés, es obligatorio fijar estatutariamente la duración de las corporaciones con un límite en los 99 años. De manera que es una cláusula casi de estilo fijar la duración en esta cifra. La Cour d’Appel consideró que el límite de 99 años no convertía a la corporación en un contrato de duración determinada y que, en consecuencia, el pacto parasocial era de duración indefinida y, por tanto denunciable unilateralmente. Estas apreciaciones fueron rechazadas por la Cour de Cassation, que liga la participación en ambos contratos y señala que “un pacte d’actionnaires que les parties ont entendu maintenir en vigueur pour toute la durée de la participation commune de ses souscripteurs dans la société ne peut être répudié indépendamment de la qualité d’actionnaire en considération de laquelle ont été souscrits les engagements réciproques qu’il renferme”. 9. BIBLIOGRAFÍA ALFARO ÁGUILA-REAL, J.: “In dubio contra libertatem: cláusulas estatutarias de separación ad nutum en la doctrina de la Dirección General de Registros”, en Revista de Sociedades, 2004-2.
V., supra segundo párrafo del num. 7, y nota 48. BAPTISTA; DURAND-BARTHEZ, Associations d’entreprises, op. cit., págs. 66 y 94. Si la hemos entendido bien, esta es también la opinión de PAULEAU, Régimen jurídico, op. cit., pág. 621; v., también O’NEAL; THOMPSON, Close Corporations, op. cit., §1.06.
63

TERMINACIÓN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE “JOINT VENTURE”

711

ALFARO, J.: “Conflictos intrasocietarios: los justos motivos como causa legal no escrita de separación y exclusión de socios en la sociedad de responsabilidad limitada”, en Revista de Derecho Mercantil, 222, 1996, disponible en http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/AreasDerecho/AreaDerechoMercantil/Investigaci%F3n/ Trabajos%20y%20WP/Trabajos%20y%20Working%20Papers/jaar%20%20conflictossoc.pdf BAPTISTA L. O.; DURAND-BARTHEZ, P.: Les associations d’entreprises (joint ventures), Paris, 1986. BECKER, M.: Der Austritt aus der GmbH, Kehl et al. CAPILLA RONCERO: “Voz «Desistimiento»”, en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, 1995. CIMMINO, N. A.: Il recesso unilaterale dal contratto, Padua, 2000. COTTINO, G.; SARALE, M.; WEIGMANN, R.: “Società di persone e Consorzi”, en G. Cottino (Dir.), Trattato di diritto comérciale, t. III, Milán, 2004. DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos del derecho civil patrimonial, II, 5ª ed., Madrid, 1996. EIZAGUIRRE, J. M.: Derecho de sociedades, Madrid, 2001. JUAN Y MATEU, F.: La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, Granada, 2001. — Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil 55(2001). GIRÓN, J.: Derecho de sociedades, Madrid, 1975. GOULDING, G.; BOXELL, T.; COSETLO, B.; HELLWIG, H. J.: en E. MICHELER; PRENTICE, D. D.: Joint ventures in english and German Law, Oxford-Portland, 2000. GUYON, Y.: “Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre asocies”, en J. Ghestin (Dir.), Traité des Contrats, 2ª ed., Paris, 1993. KLEIN, M.: El desistimiento unilateral del contrato, Madrid, 1997. LARA GONZÁLEZ, R.: Las causas de extinción del contrato de agencia, Madrid, 1998. MEDICUS, D.: Schuldrecht, t. I, 11ª ed., Munich, Allgemeiner Teil, 1999. NOACK U.: Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, Tübingen, 1994. O’NEAL, F. HODGE y THOMPSON, R. B.: O’ Neal’s Close Corporations, 3ª ed., DEERFILD et al., 1992, §1.06. PAULEAU, C.: El régimen jurídico de las “joint ventures”, Valencia, 2003. PAZ-ARES, C. en URIA; MENÉNDEZ, Curso de derecho mercantil, t. I, 1999. — en AA. VV., Comentario del Código Civil, t. II, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, Comentario del artículo 1665.

712

REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

— “El enforcement de los pactos parasociales”, en http://www. uam.es/ centros/derecho/privado/mercanti/Publicaciones.htm en febrero de 2004 y publicado en Actualidad Jurídica Uría-Menéndez” 5(2003). — Comentario art. 1669, “sociedad... estructurada como una mera relación obligatoria entre los socios”. — PAZ-ARES: Comentario del artículo 1705, “el carácter recepticio de la denuncia no implica que esta haya de ser consentida”. — “La subparticipación es una sociedad civil interna”) y, por tanto, son aplicables los §§ 723 y 724 del Código Civil (alemán) que prevén la denuncia ordinaria para las sociedades civiles de duración indeterminada. QUESADA, M. C.: Disolución de la sociedad civil por voluntad unilateral de un socio, Barcelona, 1991. RÖHRICHT: “Zum Austritt des Gesellschafters aus der GmbH”, en Festschrift Kellermann, Berlín, 1991. SCHLEGELBERGER; HGB Kommentar, t. III 1, 5ª ed., 1992, nota 7. STEPHAN, K. D.: “Vertragsgestaltung bei Internationalen Joint Ventures”, en H. Schaumburg (Ed.), Internationale joint ventures, Stuttgart, 1999. ULMER, P.: Münchener Kommentar zum BGB, 4ª ed., 2004, § 723, nota 61. VIDEIRA, P. A.: A Desvinculaçao unilateral ad nutum nos contratos civis de sociedade e de mandato, Coimbra, 2001. WIEDEMANN, H.: Gesellschaftsrecht, t. I, Munich, 1980. ZÖLLNER, W.: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, t. I, § 136 nota 86.

TERMINACIÓN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE “JOINT VENTURE”

713

ESTE LIBRO SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN LOS TALLERES DE N OMOS I MPRESORES , EL DÍA VEINTINUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIEZ, ANIVERSARIO DEL NACIMIENTO DE JACINTA BALBELA (n. 29, IX, 1919 y m. 26, X, 2007).

LABORE ET CONSTANTIA