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Derecho Internacional Privado

Bolilla N 1: Derecho Internacional Privado. Presupuestos, objeto, contenido y caracteres:
1) Presupuestos y funcin del Derecho Internacional Privado (DIPr.1): Cuando hablamos de los presupuestos del DIPr. nos estamos preguntando el para qu de existe esta rama del derecho. La respuesta a dicho interrogante la encontramos en las siguientes dos circunstancias objetivas que, precisamente, se convierten en los presupuestos de la materia. 1. Pluralidad de ordenamientos jurdicos: Este pluralismo, como es lgico, da como resultado la eventual contradiccin entre dos o ms sistemas legales respecto de un mismo hecho, acto, Presupuestos relacin o situacin jurdica.

2. Trfico privado externo: Esto significa que hay una comunidad constituida en el extranjero que quiere establecer relaciones jurdicas privadas en otros Estados distintos al suyo. Advirtase que en las situaciones de trfico interno tanto el sujeto como el intrprete se enfrentan a las situaciones jurdicas con plena conviccin a cerca de la unidad y homogeneidad de su jurisdiccin, de los medios jurdicos de resolverlos y de los valores implcitos en su ordenamiento. As, los conflictos de intereses que caracterizan las relaciones de trfico interno son puramente sociales. En cambio, en las relaciones de trfico externo los conflictos de intereses se modifican a partir de una realidad no slo social o econmica, sino determinada por una realidad jurdica producida por el pluralismo de sistemas jurdicos.
Acabamos de responder al primer interrogante de nuestra materia (por qu surge el DIPr.?). Podemos avanzar y formularnos otra pregunta: Para qu surge el DIPr.? La respuesta est relacionada con lo que hemos expuesto hasta aqu. Hay en el mundo distintos sistemas legales y, al mismo tiempo, personas que efectan continuamente operaciones de trfico privado externo. Este pluralismo de sistemas jurdicos provoca una inseguridad jurdica a dichas situaciones. La funcin del DIPr. consistir, entonces, en resolver la contradiccin normativa entre los sistemas jurdico, o, lo que es lo mismo, en resolver la discontinuidad de la relacin jurdica; discontinuidad que viene dada por la presencia de un elemento extranjero en la relacin.

En adelante utilizaremos la abreviacin DIPr. para referirnos al Derecho Internacional Privado.

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC 2) Precisiones sobre el objeto del Derecho Internacional Privado: Existen bsicamente tres teoras respecto de cual debe ser el objeto de DIP: teora normativa, teora publicista y teora privatista. a. Teora Normativa: La explicacin clsica del objeto del DIPr. adopta una perspectiva puramente normativa. El punto de partida es siempre la norma pues toda materia regulada por una norma del DIPr. sera incluida dentro del objeto de esta disciplina. b. Teora Publicista: De acuerdo con esta teora, el objeto del DIPr. consiste en las relaciones entre las leyes de distintos Estados soberanos e independientes o, si se quiere, en el conflicto entre distintas leyes respecto a la regulacin de un caso determinado. El conflicto de leyes es un verdadero conflicto de soberana legislativa.

Teoras

c. Teora Privatista: Para lograr determinar el objeto del DIPr. esta corriente doctrinal proceder a diferenciar las relaciones privadas propias de la vida interna de un Estado de aquellas que son propias de la vida internacional. Y lo que diferencia a ambos tipos de relaciones es la presencia de un elemento extranjero en las ltimas, es decir, en las relaciones privadas internacionales. Este particular modo de ver al objeto del DIPr. supone una ruptura con los postulados normativistas por cuanto que el objeto de esta disciplina estara constituido por las relaciones jurdicas y no ya por las normas, que se convierten as en una mera tcnica de reglamentacin.

Este giro copernicano entre las teoras normativistas y la teora privatista es atribuido a F. K. Von Savigny. Su planteo terico integra dos quiebres fundamentales en relacin a los criterios de determinacin del objeto del DIPr. As, en primer lugar, Savigny abandona la consideracin de la soberana estatal, pues al fijar la existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes pueblos se coloca, en realidad, en la idea de que el progresismo desenvolvimiento del Derecho llevara a la construccin y consolidacin de un Derecho Internacional Privado uniforme para todos los pases. Adems, un segundo quiebre se introduce cuando, a lo largo de su reflexin, procede a sustituir el anlisis de la naturaleza y contenido de los estatutos por la consideracin de la relacin jurdico individual. Partiendo de la naturaleza propia de cada relacin jurdica es posible buscar y determinar el mbito legal al que queda sometida; y ese mbito ser el que constituya la sede natural de la relacin considerada. Por ejemplo, en el caso de las obligaciones, la sede natural de la relacin sera, para Savigny, el lugar de ejecucin y eso determinara el derecho aplicable. La aspiracin de evolucionar hacia un DIPr. uniforme provoc la consagracin del principio metodolgico segn el cual cada relacin jurdica encuentra su sede natural en un ordenamiento, y ello implica la identificacin e individualizacin en cada caso de un nico criterio de conexin. En la actualidad la mayor parte de las corrientes doctrinales aceptan que el objeto del DIPr, est constituido por la relacin jurdica privada internacional razn por la cual nos dedicaremos a precisar este concepto.

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RELACIN JURICA PRIVADA INTERNACIONAL:

Para una correcta comprensin del significado de la expresin relacin jurdica privada internacional es conveniente analizar cada una de las palabras que la componen: Relacin jurdica: La relacin jurdica es la situacin en que se encuentran varias personas vinculadas entre s, regulada por el derecho. Ahora bien, no toda relacin entre personas, an cuando pueda producir ciertos efectos jurdicos, es relacin jurdica. As, la amistad, pese a que puede producir ciertos efectos jurdicos, tal como la obligacin de los jueces de excusarse cuando tienen amistad ntima con alguna de las partes litigantes, no es relacin jurdica. La relacin jurdica es, entonces, aqul vnculo entre dos o ms personas que, tendiente a la satisfaccin de intereses dignos de tutela jurdica, es disciplinado y orgnicamente regulado por el ordenamiento jurdico. La relacin jurdica tiene su origen en un hecho jurdico y engloba o puede englobar un conjunto de poderes, facultades y deberes que corresponden a los sujetos que en ella intervienen. Privada: Las relaciones jurdicas se califican en pblicas y privadas. Estas ltimas, objeto de nuestro estudio, son las que se constituyen entre particulares o en las que aun interviniendo el Estado lo hace en un plano de igualdad con los particulares y no investido de poderes pblicos. De este modo deben excluirse las relaciones entre sujetos de derecho pblico o con intervencin de stos. La distincin, pues, entre una relacin jurdica privada y una pblica radica en los sujetos de la relacin y no en el presunto carcter pblico de las normas, ni en el grado de intervencionismo estatal en dichas relaciones. Internacional: El carcter de internacional de la relacin jurdica est dado por la presencia en la misma de un elemento extranjero o internacional. Por la importancia que presenta este elemento debemos efectuar algunas consideraciones:

1. Criterios para determinar la existencia de un elemento extranjero: Existen dos criterios para juzgar la presencia en la relacin jurdica de un elemento extranjero o internacional: un criterio subjetivo y un criterio objetivo. En una primera etapa del anlisis doctrinal la presencia del elemento extranjero tuvo una base exclusivamente subjetiva referida a la persona del no nacional. De esta manera, la presencia de un extranjero en una relacin jurdica bastaba para incluir el supuesto dentro del DIPr. Sin embargo, con posterioridad, la base de la extranjera adquirir una mayor amplitud a partir de la contemplacin del objeto de la relacin. Se comenz a advertir que la nacionalidad de las partes no es el nico factor a tener en cuenta; tambin hay que considerar que el elemento extranjero puede residir en el objeto de la relacin, como sera el caso de una quiebra en donde hay bienes dispersos en distintos pases. 2. Relevancia del elemento extranjero: Admitida la posibilidad de que el elemento extranjero presente un carcter objetivo o subjetivo surge otro problema: la irrelevancia de determinados ndices de extranjera, pues no todo elemento de extranjera es apto para configurar una relacin objeto del DIPr. Un ejemplo ilustrativo de la irrelevancia del elemento extranjero es el siguiente: si dos holandeses contratan en

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC los Pases Bajos la venta de un automvil, el hecho de que el vehculo haya sido fabricado en Francia o en el reino Unido parece irrelevante respecto a la compraventa que sera, en todo caso, una situacin interna. Ahora bien, si el vehculo presenta defectos de fbrica, en caso de litigio la relacin jurdica involucrar tanto a las partes en el contrato como al fabricante, convirtindose entonces el elemento extranjero en una circunstancia jurdicamente relevante. Admitida la tesis de la necesidad de que el elemento extranjero sea relevante se torna necesario saber cundo y a quin le corresponde determinar dicha relevancia. Al respecto existen dos posturas: El elemento debe ser relevante para el juez: Para un sector de la doctrina el juicio de relevancia corresponde a los Tribunales, quienes debern resolver en cada caso en concreto. Si el elemento extranjero es calificado como relevante, estaremos en presencia de un supuesto de trfico extranjero y se debern aplicar las normas propias del DIPr. Por el contrario, si el juez considera dicho elemento como puramente accidental, actuar como si se tratara de un supuesto de trfico interno. El elemento debe ser relevante para el legislador: Otros autores sostienen que es el legislador quien debe apreciar la relevancia del elemento extranjero en cada supuesto. Pero se trata, conviene subrayarlo, de una valoracin en orden a adoptar una decisin de poltica legislativa; y esta valoracin puede estar inspirada en diversos motivos. A partir de este pensamiento, puede afirmarse que todas las situaciones privadas que incluyan elemento extranjero constituyen el objeto del DIPr. cualquiera que sea su relevancia. Cosa distinta es que el elemento extranjero presente una mnima importancia y no sea tenido en cuenta por la solucin legislativa a travs, por ejemplo, de la denegacin de la competencia judicial internacional o de la aplicacin de la ley del Estado que designa dicho elemento extranjero. Nos encontramos, en este caso, ante lo que lvarez Gonzles denomina funcin normativa de la relevancia del elemento extranjero, frente a una presunta funcin identificadora en orden al objeto del DIPr. 3) Los sectores del Derecho Internacional Privado (o contenido): La precisin del contenido de una disciplina jurdica es meramente tendencial, y no puede entenderse en ningn caso en trminos absolutos. An as, parece posible establecer un ncleo duro de cuestiones o de sectores del DIPr., en consonancia con la naturaleza de los problemas y los caracteres de su objeto. La doctrina ha identificado la existencia de tres posiciones en torno al contenido del DIPr. As, se habla de concepcin estricta, concepcin intermedia y concepcin amplia. 1. Concepcin estricta: Esta concepcin incluye en el contenido del DIPr. solamente a los conflictos de leyes o problemas de derecho aplicables y su base est en la contemplacin de la norma de conflicto como el objeto de nuestra disciplina. Esta particular perspectiva ha sido propia de la doctrina alemana y refleja un punto de partida formalista y normativista. 2. Concepcin intermedia: Esta concepcin, de origen anglosajn, considera que el DIPr. debe estudiar, junto con los problemas del derecho aplicable, el dominio o conflicto de jurisdicciones, que es un presupuesto previo. 3. Concepcin amplia: Esta concepcin, gestada en el seno de la doctrina francesa, parte de que la reduccin del DIPr. a los conflictos de leyes es insuficiente. Sin duda que dichos conflictos constituyen la esencia de nuestra disciplina, 4

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC pero existen otras materias que se vincularan al mismo: la nacionalidad, la condicin de los extranjeros y el reconocimiento y ejecucin de las sentencias dictadas por los jueces extranjeros y de las actas emitidas por autoridades pblicas extranjeras. Esta concepcin amplia es criticada por varios motivos: o Porque con el fin de incluir en el DIPr. tanto la nacionalidad como la extranjera se ve obligada a extender el objeto de la disciplina mucho ms all de las situaciones privadas internacionales. o Porque el estudio de la nacionalidad interesa al DIPr., pero no constituye parte de su contenido especfico. Dicho de otro modo, las respuestas jurdicas previstas en este sector del derecho no resuelven problemas de DIPr., sino que pueden ser tenidas en cuenta para interpretar o actuar normas propias de otros sectores, como el derecho aplicable o la competencia judicial internacional, que s constituyen parte del DIPr. o Porque el derecho de extranjera es ajeno al DIPr. Existe, en primer lugar, un sector del derecho de extranjera en ntima relacin con el derecho administrativo y el derecho internacional pblico que se refiere al rgimen de entrada, permanencia, salida y expulsin de los extranjeros, que no afecta de modo directo a las relaciones privadas internacionales, sino que, por el contrario, afecta a una relacin de derecho pblico entre en extranjero y el Estado de acogida. Otro tanto ocurre con otro sector importante del derecho de extranjera que es el relativo al goce y ejercicio de libertades y derechos de contenido pblico, derechos polticos, acceso a la funciones pblicas, incardinadas dentro del derecho constitucional o del derecho administrativo. Podemos reducir las tres posturas presentadas a travs del siguiente esquema:

Concepcin

Considera que el contenido del DIPr. esta integrado por

Concepcin restringida Concepcin intermedia Concepcin amplia

Derecho aplicable Derecho aplicable Conflicto de jurisdiccin Derecho aplicable Nacionalidad Extranjera Reconocimiento y ejecucin de sentencia.

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC Consecuentemente con la crtica vertida a la concepcin amplia, el presente trabajo sigue una concepcin intermedia. Pero junto con el problema del derecho aplicable y de los conflictos de jurisdiccin se considera necesario el estudio de las cuestiones vinculadas con el reconocimiento y ejecucin de las sentencias. Es decir que para nosotros el contenido del DIPr. esta integrado por tres problemas:

Problema de la competencia judicial internacional: Se trata de

determinar en qu condiciones y bajo qu principios los rganos que ejercen la funcin jurisdiccional tienen competencia para entra a conocer y, en consecuencia, proceder a solucionar los problemas que suscita una determinada situacin privada internacional. Este problema de la determinacin de la competencia judicial internacional presenta una vinculacin estrecha con la cuestin del Derecho aplicable y, en muchos casos, esta relacin ha degenerado en una subordinacin. Hoy nadie niega la ntima relacin entre esas dos dimensiones esenciales del DIpr., que son la competencia judicial y la competencia legislativa. Sin embargo, la determinacin de a quien compete solucionar los supuestos de trfico externo es, al menos en un plano lgico, un problema o cuestin previa que es preciso solucionar antes de instrumentar la respuesta de fondo del legislador estatal a tales situaciones, y que condiciona indirecta, e incluso directamente, el contenido de dicha solucin.

Problema del derecho aplicable: Por lo general la doctrina alude a la

expresin conflicto de leyes para referirse a la problemtica general del derecho aplicable. Ello se ha debido a que tal trmino, pese a todas las imprecisiones que encierra, ha adquirido una cierta carta de naturaleza en la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia. Pero ms all de las implicaciones terminolgicas, el problema del derecho aplicable hace referencia a la determinacin del rgimen jurdico que debe regir la situacin privada internacional. En ocasiones, pero no siempre, la determinacin de dicho rgimen jurdico se realiza mediante un procedimiento conflictual, esto es, mediante la designacin de uno o varios ordenamientos jurdicos estatales conectados con el supuesto. En otros casos, la respuesta al problema del derecho aplicable puede ser directa o material, a travs de normas sustantivas especialmente creadas para regir las situaciones privadas internacionales, tanto desde las fuentes estatales, como mediante mecanismos de cooperacin internacional o a travs de los actos de las organizaciones e instituciones internacionales.

Problema del reconocimiento de actos y decisiones: Este problema

versa sobre el reconocimiento del efecto jurdico, de la cosa juzgada o registral de una decisin judicial extranjera dictada en el ejercicio de la funcin jurisdiccional en dicho Estado. La posibilidad de reconocer y ejecutar los efectos de una decisin judicial extranjera constituye, sin duda, una de las labores esenciales del DIPr., en orden a dotar de continuidad a las relaciones jurdicas en el espacio internacional. El hecho de que constituya una respuesta diversa a la del problema del derecho aplicable radica, bsicamente, en la distinta forma en que se sustancia el conflicto de inters dentro de la situacin privada internacional. La bsqueda del derecho aplicable es inevitable frente a un conflicto de intereses que pretende

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC suscitarse ante los Tribunales de un Estado, una vez que stos son competentes. En cambio, el reconocimiento de decisiones responde a un conflicto de intereses ya resuelto al amparo de otro poder jurisdiccional extranjero, cuya sancin es susceptible de originar nuevos derechos y expectativas para las partes. 4) Rasgos actuales del Derecho Internacional Privado; factores que aportan nuevos problemas a la disciplina:
A) LOS MOVIMIENTOS MIGRATORIOS Y EL TURISMO COMO GENERADORES DEL CONFLICTO DE CIVILIZACIONES:

El gran desplazamiento migratorio de mano de obra por todo el mundo ha trado consigo un resurgimiento del llamado territorialismo que, en muchos casos, ha originado un giro radical en el tratamiento de varios problemas clsicos del DIPr. Pero, adems, dicho territorialismo ha conducido a la gestacin de lo que hoy se conoce como conflicto de civilizaciones. La mxima expresin del problema se registra, lgicamente, en los pases europeos de acogida de trabajadores precedentes del continente africano y, en especial, respecto a instituciones tales como el matrimonio poligmico. Es frecuente en la jurisprudencia de los pases europeos desarrollados la negativa a aplicar el Derecho extranjero con base en consideraciones de orden pblico. Tal actitud no es otra cosa, muchas veces, que una expresin de recelo hacia el nivel de civilizacin del derecho extranjero reclamado. As se pone de manifiesto en el caso resuelto por un Tribunal Frances en 1984. Dos marroques contrajeron matrimonio en Marruecos en 1950; posteriormente la esposa solicito el divorcio en Francia incluyendo entre las causas del mismo la actitud injuriosa que se desprenda del hecho de que su marido haba contrado dos nuevos matrimonios con posterioridad a su unin. Frente a una corriente ms respetuosa de la jurisprudencia francesa hacia la ley personal islmica, el Tribunal afirm que el estado actual de las costumbres y la concepcin francesa del orden pblico internacional son manifiestamente incompatibles con el reconocimiento de la poligamia. Lo cierto es que estamos ante una desnaturalizacin que contradice el espritu de cooperacin que debe presidir la puesta en prctica de un mecanismo de DIPr.; porque el conocimiento del derecho extranjero en relacin con la civilizacin en el que est inserto es una necesidad que se impone para el logro de una normal convivencia jurdica entre los pueblos. Pero los movimientos migratorios tambin trajeron consigo la aparicin de nuevos mbitos de problemas: los derivados de las relaciones laborales internacionales. La gran cantidad de personas que se han desplazado de sus pases hacia otros Estados en busca de nuevas oportunidades de trabajo ha generad que, fundamentalmente en Europa occidental, se haya comenzado ha generar una hostilidad hacia los extranjeros; hostilidad que adquiere formas diversas de racismo y que se est concretando en normas jurdicas y prcticas judiciales discriminatorias. Tambin el turismo es un fenmeno digno de atender. La magnitud de este fenmeno ha dado origen a importantes movimientos de cooperacin entre Estados, que ha cristalizado en la creacin de la Organizacin Mundial del Turismo. No obstante, tambin ha producido importantes problemas en el mbito del trfico privado externo. Pese a lo que pudiera parecer, dicha problemtica no solo se manifiesta en el marco propio de la condicin jurdica de los extranjeros sino que, adems, aparece en sectores concretos tanto de la competencia judicial como de la competencia legislativa. En el

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC primer caso, y como consecuencia del fenmeno de la denominada segunda vivienda, se traduce en un intento de los pases de la nacionalidad del turista de limitar por va convencional el alcance de los foros de competencia relativos a los bienes inmuebles, que en nuestro caso determinan siempre la competencia de los Tribunales, para dar entrada a otros criterios de competencia concurrentes basados, por ejemplo, en la nacionalidad o domicilio comn del vendedor y el comprador.
B) LA FORMACIN DE UNA SOCIEDAD MULTICULTURAL:

El fin del imperialismo y la defuncin del colonialismo han coadyuvado al diseo de una realidad multicultural en nuestra sociedad. El respeto a la identidad cultural y la garanta de la convivencia multicultural se convierten hoy en objetivos fundamentales. El fenmeno de la multiculturalidad, empero, no implica simplemente un respeto a la identidad cultural, sino tambin una aproximacin, convivencia e intercambio cultural. La multiculturalidad, por lo tanto, no slo es una realidad que provoca el reconocimiento de la diversidad, sino tambin, en cierta medida, su eliminacin a travs de los canales de comunicacin entre culturas. Si partimos de la base de que el derecho es, asimismo, una manifestacin de la cultura, no cabe duda de que, an en el respeto de la identidad cultural, los fenmenos de integracin sirven de catalizador de esa diversidad jurdica y, finalmente, consiguen una aproximacin cultural. Es indudable, por ejemplo, la aproximacin producida en los ltimos aos entre los sistemas del common law y del civil law. Pues bien, en esta direccin, el DIPr. sirve tambin como canal de comunicacin entre culturas. Semejante comunicacin cultural va pareja a la interdependencia econmica y social lo que finalmente provoca una intensificacin de la cooperacin internacional y de los fenmenos de integracin.
C) LA GLOBALIZACIN DE LA ECONOMA:

Las economas nacionales se insertan de forma cada vez ms estrecha en un haz de relaciones (monetarias, financieras, comerciales, industriales, tecnolgicas) a escala universal. La internacionalizacin de la economa se ha acelerado en el ltimo cuarto de siglo bajo el efecto del desarrollo de las inversiones internacionales, la descolonizacin de la produccin, el desarrollo de las sociedades transnacionales y la influencia decisiva de la internacionalizacin de los mecanismos de financiacin. La incidencia de esta internacionalizacin de la economa en un saber, como el DIPr., dedicada al estudio de las situaciones privadas internacionales es enorme. Indudablemente, es el sector del derecho del comercio internacional el ms afectado por este fenmeno. La incidencia se puede observar tanto en las fuentes como en la formulacin e interpretacin de las normas del DIPr. Por lo que se refiere a las fuentes, la mundializacin de la economa puede encontrarse en la raz de dos tendencias. De un lado, la reciente resurreccin de la lex mercatoria, un derecho transnacional para los intercambios internacionales ajenos e independientes de las reglamentaciones nacionales y an internacionales, creado por los propios operadores econmicos. Detrs de la lex mercatoria se hallaran los propios intereses de los operadores econmicos transnacionales o, lo que es lo mismo, sin patria. En el mbito de la formulacin de las normas, cada Estado y cada sistema regional ha de establecer normas sobre el derecho del comercio internacional que respeten un anlisis econmico global. Al mismo tiempo, las propias organizaciones internacionales que velan por el bien de tal economa mundializada, adoptan a menudo

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC normas que, directamente suponen una reglamentacin especfica de los intercambios comerciales internacionales. Los objetivos de estos instrumentos del comercio internacional deben hallarse, asimismo, a la hora de interpretar las normas relativas al comercio internacional, siendo fuente de valores de orden econmico y orientados a dar soluciones en casos particulares.
D) EL FENMENO DE LA INTEGRACIN:

La creciente complejidad de las relaciones y la creciente interdependencia social y econmica de los Estados ha dado a luz a un nuevo fenmeno social, poltico, econmico y jurdico: la integracin de Estados en un ente poltico y organizativo que va a afectar decisivamente al DIPr., suministrndole un tercer plano o escenario de actuacin y de problemas. Es obvio que este nuevo contexto poltico encuentra su mxima expresin en la Unin Europea. Pero junto a este exponente, ciertamente desarrollado, coexisten otros de indudable proyeccin, tales como el MERCOSUR o el NAFTA. En que medida los fenmenos de integracin afectan al DIPr. es una cuestin viva y, en cierto modo, an imprevisible. El propio objeto de la disciplina es vctima de una modulacin, pues el marco de la integracin produce notables efectos sobre la relacin jurdica internacional principalmente en lo que respecta al elemento extranjero. Tambin aparecen problemas en cuanto a las fuentes de la disciplina, dado que junto a un DIPr. material de origen estatal y convencional convive un derecho institucional susceptible de afectar a idnticas relaciones jurdicas. El respeto por la identidad cultural de los Estados participantes en el proceso de integracin supone tambin un respeto a la identidad jurdica. Sin embargo, la integracin tiene sus propios valores, fines y objetivos ineludibles. La libre competencia o las libertades de circulacin constituyen exigencias del mercado integrado hacia las que deben orientarse las normas nacionales, incluidas las normas del DIPr., cuando stas afectan a situaciones intracomunitarias. De esta forma, an en ausencia de normas de DIPr. propiamente institucionales, e incluso derivadas de la cooperacin internacional entre Estados miembros, el DIPr. nacional queda afectado, limitado por las consecuencias de los fines de la integracin, que constituyen elementos claves para una reinterpretacin de normas que, la ms de las veces, no se redactaron o crearon pensando en el horizonte integrador.
E) COOPERACIN INTERNACIONAL:

La forma poltica del Estado es cada vez menos capaz de satisfacer por s misma el conjunto de las necesidades de su poblacin; de ah que pueda afirmarse que el DIPr. est caracterizado en el presente por la cooperacin internacional institucionalizada (principalmente por el accionar de las organizaciones internacionales). Las consecuencias de este fenmeno son abundantes; baste detenerse en la extensin del movimiento codificador internacional con el consiguiente aumento de las fuentes internacionales en nuestro ordenamiento; en la existencia de ciertos lmites que se imponen a la competencia exclusiva del Estado en la reglamentacin del trfico externo, principalmente desde la dimensin de los derechos humanos. Pero la interdependencia apuntada no se termina aqu. El DIPr. de nuestros das registra otras importantes incidencias del fenmeno de la cooperacin como es el mayor volumen en la aplicacin del derecho extranjero o la mayor colaboracin entre autoridades judiciales. 9

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC 5) Resumen esquemtico de la bolilla 1: Trfico externo

Presupuestos
Pluralidad de ordenamientos jurdicos

DIPr.

Funcin

Resolver la discontinuidad de la relacin jurdica privada internacional.

Objeto Sujetos de derecho privado

Relacin jurdica privada internacional

Elemento extranjero

La relacin deviene en situacin internacional o caso mixto cuando la relacin se torna conflictiva Aparecen tres problemas que el DIPr. debe resolver

Juez competente

Ley aplicable

Ejecucin de sentencia

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Bolilla N 2: Fuentes y sistema normativo argentino:

1) Las fuentes del Derecho Internacional Privado: clasificacin segn el mbito de produccin jurdica: Teniendo en cuenta el foro donde se generan los regimenes normativos que dan solucin a los 3 problemas del DIPr. (juez competente, ley aplicable y ejecuci{on de sentencia), cabe efectuar la siguiente clasificacin respecto de las fuentes del DIPr.: Derecho Internacional Privado INTERNO Derecho Internacional Privado CONVENCIONAL Derecho Internacional Privado INSTITUCIONAL Derecho Internacional Privado TRANSNACIONAL En los prximos ttulos nos dedicaremos a estudiar cada una de estos mbitos de produccin normativa del DIPr. 2) Derecho Internacional Privado interno: El DIPr. interno nace en el mbito de un Estado para regular las relaciones jurdico-privadas internacionales. Al tener origen en el derecho nacional, a esta fuente tambin se la conoce como dimensin autnoma. El mtodo de regulacin es principalmente conflictualista pues se vale de la norma indirecta, la cual no indica la regulacin sustancial sino que seala, a travs de un medio tcnico, el derecho aplicable. En Argentina el DIPr. interno adolece de mltiples complejidades a las que podemos resumir de la siguiente manera: 1. Por un lado padece de una marcada dispersin normativa debido a que las reglas que comprende se encuentran diseminadas en el Cdigo Civil, en el Cdigo de Comercio, en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y en los cdigos adjetivos de las provincias. A estos textos positivos hay que adicionar un cmulo de leyes especiales referidas a las mas diversas materias, elaboradas con la finalidad de proporcionar soluciones de derecho privado y que en algunos casos incluyen normas aplicables a las relaciones jusprivatistas con elementos extranjeros, mientras que en otros, derogan normas vigentes sin reemplazar las reglas que originariamente contemplaban situaciones de trfico externo. 2. Por otro lado la regulacin interna refleja una evidente insuficiencia de disposiciones para reglamentar las relaciones privadas internacionales; insuficiencia generada por la falta de una necesaria reglamentacin que capte las situaciones que se vienen desarrollando desde la mitad del siglo XX, dando lugar a una gran cantidad de lagunas normativas. 3. El sistema est caracterizado por un gran anacronismo. En efecto, el Cdigo Civil -que es el cuerpo normativo que contiene la columna vertebral del DIPr. internofue sancionado en 1869, en una poca en que tanto el objeto como el contenido y la metodologa de la disciplina diferan ostensiblemente de la concepcin que impera en la actualidad. Soluciones que bien podran considerarse de avanzada al momento de su entrada en vigencia hoy estn superadas.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC Todas estas falencias que presenta nuestro ordenamiento interno en relacin al DIPr. han conducido a que se elaboren proyectos de codificacin. Podramos resumir esos intentos de la siguiente manera: Sin duda que la iniciativa de codificar la materia dotndola de autonoma legislativa se debe al profesor Werner Goldschmid quien en 1952 public por primera vez las Bases de un Anteproyecto de Codificacin del Derecho Internacional Privado. Luego ese anteproyecto sufri un rediseo en 1974 bajo el nombre de Anteproyecto de bases de una ley uniforme de derecho Internacional Privado. Comprende una ley nacional de DIPr. y una ley de Derecho Internacional Procesal Civil y Comercial. No obstante, el texto aprobado por mayora de la Comisin designada al efecto tampoco prosper. En 1986 el Dr. Horacio Piombo eleva a la Comisin de Legislacin General de la Cmara de Diputados un texto revisado del proyecto de Goldschmid con algunas correcciones, resolvindose que dicho documento sea utilizado como base de trabajo de un grupo de expertos a quienes se asigna la tarea de efectuarle las modificaciones necesarias para convertirlo en Cdigo de DIPr. Pero el proyecto tampoco fue aprobado. Finalmente, el 24 de agosto de 1999 se eleva al Ministro de Justicia de la Nacin el proyecto de codificacin de las normas de Derecho Internacional Privado. En la actualidad an sigue en tratamiento. 3) El Derecho Internacional Privado convencional: El DIPr. convencional es fruto del acuerdo de dos o ms Estados o bien se genera en el marco de organizaciones internacionales. Es decir que mientras el DIPr. interno se desarrolla en base a la voluntad exclusiva del legislador nacional, el DIPr. convencional se gesta a partir de la voluntad concurrente de dos o ms Estados. Entre los primeros intentos de codificar sistemticamente el DIPr. mediante tratados internacionales podemos mencionar la labor de Machini, quien en 1874 present en el Instituto de Derecho Internacional un informe sobre la utilidad que existe en hacer obligatorio para todos los pases, bajo la forma de uno o varios tratados internacionales, un cierto nmero de reglas generales de DIPr. que aseguren la solucin uniforme de los conflictos entre las diversas legislaciones civiles y criminales. Aunque el Instituto aprob las conclusiones de dicho informe ste no obtuvo eco favorable de los gobiernos europeos por entenderse entonces que la codificacin era una empresa cientfica irrealizable. Por su parte, en 1878 se celebra en Lima el Primer Congreso Latinoamericano de Derecho Internacional Privado. En el encuentro se elabor un tratado por el que se unifican reglas de DIPr. civil, penal y procesal, adoptndose la nacionalidad como punto de conexin. Este principio, sumamente resistido en la regin, fue el principal motivo de las escasas ratificaciones que recibiera.
A) FOROS DE CODIFICACIN:

Con posterioridad a estos primeros intentos de regulacin, se han ido formando y desarrollando foros de codificacin con el objetivo de poder reglamentar y solucionar los distintos problemas que aquejan al DIPr. Dichos foros pueden ser clasificados en foros de carcter universal y foros de carcter regional. Analizaremos cada uno de ellos:

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FOROS DE CODIFICACIN DEL D.I.P CONVENCIONAL

1. ONU: La intencin manifiesta de la ONU es impulsar el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificacin. Son diversos los organismos que actan en su seno como mbitos de produccin. As, en 1966 se crea la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional con la finalidad de unificar y armonizar progresivamente el derecho comercial internacional. Si bien se fij como prioridad la regulacin uniforme de la Compraventa Internacional de Mercaderas, se han elaborado, adems, otros convenios de relevancia tales como el Transporte de Mercancas de Mar y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional. 2. Conferencia de La Haya: Los Pases Bajos propiciaron la celebracin de la primera Conferencia de la Haya que, aunque nace con un marcado tinte europeo, demuestra luego su vocacin universal. Se trata de una organizacin intergubernamental de carcter permanente cuyos integrantes pertenecen a culturas jurdicas diferentes ya que participan naciones socialistas, musulmanas, Estados del common law y pases con sistemas codificados. La codificacin que realiza la Organizacin se vale de una metodologa mixta, a travs de la utilizacin de reglas conflictuales y materiales. Los temas abordados fueron los siguientes: formas de los documentos, procedimientos, jurisdiccin, sociedades y personas jurdicas, contratos, responsabilidad, menores y alimentos, matrimonio y divorcio, sucesiones, accidentes. 1. Tratado de Montevideo: Entre 1888 y 1889 tiene lugar en Montevideo un congreso sudamericano del que participaron representantes de Bolivia, Brasil, Chile, Per, Argentina y Uruguay. Por primera vez estos pases consienten en obligarse a travs de un cuerpo normativo por el que se unifican normas de conflicto. Se trata del primer intento de codificacin internacional del DIPr. a nivel mundial que alcanz vigencia efectiva. Como resultado de la labor desarrollada y con predominio del mtodo conflictualista surgieron ocho tratados y un protocolo adicional que regulaban las materias civil, comercial, procesal, penal, propiedad literaria y artstica, patentes de invencin, marcas de comercio y ejercicio de profesiones liberales. Los pases que ratificaron este tratado fueron Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Per y Uruguay. En 1939, al cumplirse cincuenta aos del Congreso de Montevideo, se celebra nuevamente en esa ciudad un segundo congreso de DIPr con el fin de revisar los tratados y actualizar los contenidos. Se mantiene el mtodo conflictualista evidencindose un reducido avance hacia el mtodo material. Aparecen como textos normativos independientes los referidos a navegacin comercial y al asilo y refugio polticos, resultando as un total de diez convenios y un protocolo adicional que tambin fue objeto de revisin. Estos tratados fueron ratificados solo por Argentina, Uruguay y Paraguay. 2. Cdigo de Bustamante: En 1928, en ocasin de celebrarse la VI Conferencia Internacional de La habana, se aprueba el Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo de Bustamante. Vincula a 15 pases del continente; la gran cantidad de reservas efectuadas por los Estados mengu la aplicacin del Cdigo. Slo Cuba, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panam y Per lo ratificaron sin reservas. La Argentina no lo ratific. 3. Convenios Interamericanos Especializados sobre Derecho Internacional Privado: Los trabajos sobre la codificacin del DIPr. en Amrica cobran un nuevo 13

Foros de carcter universal

Foros de carcter regional

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC impulso a partir de la iniciativa de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) de convocar a los pases a participar de las Conferencias Interamericanas Especializadas sobre Derecho Internacional Privado. Inspirndose en la metodologa adoptada por la Conferencia de la Haya, prospera la idea de formular de modo parcial y progresivo convenios sectoriales sobre temas especficos previamente identificados. La Conferencia se caracteriza por utilizar conflictualismo como mtodo de reglamentacin. En orden a las materias abordadas por las Conferencias Especializadas, en un principio hubo un marcado predominio de temas relativos al derecho procesal civil internacional y al derecho comercial internacional. El derecho civil internacional aparece a partir de la CIDIP III, cobrando gran fuerza en las subsiguientes reuniones. En la CIDIP IV se ampla notoriamente el campo de legislacin material al incluirse temas de derecho penal internacional. En tanto que en la CIDIP VI se cambia la tcnica de reglamentacin y se modifica el procedimiento de elaboracin de los textos normativos
B) PROCESO DE CELEBRACIN E INCORPORACI[ON DE LOS TRATADOS:

Podemos distinguir las siguientes fases en la celebracin de un tratado internacional: 1. Otorgamiento de los plenos poderes: El otorgamiento de los plenos poderes para negociar, autenticar, o adaptar el futuro Tratado constituye una fase previa durante la cual las autoridades nacionales competentes designan a sus representantes, fase que transcurre dentro de cada Estado y no trasciende todava al exterior. Se entiende por plenos poderes a un documento que emana de la autoridad competente del Estado, y por el que se designa a una o varias personas que representan al Estado en la negociacin, la adopcin o la autenticacin del texto de un Tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un Tratado o para ejecutar cualquier acto con respecto a un Tratado. De conformidad a lo establecido en el artculo 99 inciso 11 de la Constitucin Nacional, le corresponde al PE nacional concluir tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras. Por lo tanto, slo el PE de la nacin tiene la facultad de entregar estos plenos poderes. 2. Negociacin: En contraste con la fase anterior, la fase de la negociacin transcurre en un marco internacional, ya que durante ella los representantes <<se renen en un lugar y en una poca preestablecida a fin de estudiar conjuntamente las posibilidades efectivas de llegar a un entendimiento en una determinada materia; buscan acercar sus posiciones sobre puntos concretos, objeto de la negociacin misma, y elaboran un proyecto de acuerdo destinado a pasar a una fase ulterior. La fase de la negociacin culmina con la adopcin y autenticacin del texto, actos que acreditan que el texto adoptado es el convenido, pero que no lo convierten en obligatorio para los Estados. Con la autenticacin termina la elaboracin material del texto del tratado, pero los Estados negociadores no estn todava obligados por el Tratado. La vinculacin jurdica slo se producir con la manifestacin del consentimiento. No obstante, ello no 14

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC significa que la autenticacin no produzca ya ciertos efectos jurdicos derivados esencialmente del principio de la buena fe. As: I- En primer lugar, durante el lapso de tiempo que media entre la firma del Tratado y la manifestacin de su intencin de ser o no parte en el Tratado, los Estados estn obligados por el artculo 18 de la Convencin de Viena a abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y el fin del Tratado. II- En segundo lugar, los Estados que han autenticado no slo pasan a tener obligaciones, sino derechos en relacin con el Tratado. As, por una parte, debern serle comunicadas las informaciones relativas a la vida del tratado efectuadas por el depositario; y, por otra parte, podr hacer objeciones a las reservas formuladas por otros Estados. III- En tercer lugar, el mismo principio de la buena fe hace que los acuerdos firmados pero no ratificados puedan constituir la expresin fiel de puntos de vistas comunes de las partes en la poca de la firma. IV- En cuarto lugar, conforme al artculo 24 del Convenio de Viena, determinadas clusulas finales del tratado empezarn a aplicarse desde la adopcin del texto. Se trata de las disposiciones relativas a la autenticacin de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el Tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado. 3. Aprobacin por el Parlamento argentino: Conforme el artculo 75 de la Constitucin Nacional corresponde al Congreso aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sedey aprobar tratados de integracin que deleguen competencia y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. 4. Manifestacin del consentimiento: La fase de la manifestacin del consentimiento es capital porque sin su prestacin por parte del sujeto internacional negociador, el Tratado no le obliga. La prestacin del consentimiento transforma al <<Estado negociador>> en <<Parte Contratante>>, y con la entrada en vigor, en Parte en el Tratado o Acuerdo. El consentimiento puede manifestarse de forma plena (sobre el conjunto del Tratado) o no pleno (con reserva). Veamos cada una de ellas: a. Consentimiento pleno: El consentimiento pleno se manifiesta a travs de la ratificacin o adhesin al texto del tratado. La ratificacin o adhesin es atribucin del PE nacional, que expresa la voluntad del Estado de obligarse con otros pases a travs de un convenio, y se lleva a cabo a travs de un decreto de dicho Poder que debe depositarse o canjearse segn sea la situacin. En los tratados multilaterales, la ratificacin o adhesin se hace conocer en la esfera internacional a travs del depsito del instrumento de ratificacin ante el organismo que acta como depositario. En los tratados bilaterales, la ratificacin se realiza a travs del canje de los respectivos instrumentos. b. Consentimiento no pleno: Existe la posibilidad de que el consentimiento se manifieste en forma parcial, excluyendo o modificando alguna de las clusulas o bien interpretando o puntualizando el sentido de cualquiera de las mismas sobre las que se manifieste el alcance del consentimiento. Esto se hace a travs de la institucin de la reserva que es una

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC declaracin de voluntad de un Estado que va a ser Parte en un Tratado, formulada en el momento de su firma, de su ratificacin o de su adhesin con el propsito de no aceptar ntegramente el rgimen general del Tratado y que una vez aceptada expresa o tcitamente por todos los dems contratantes o alguno de ellos, forma parte integrante del Tratado mismo.
C) MBITO TEMPORAL DE APLICACIN DE LOS TRATADOS:

El mbito temporal de aplicacin determina la fecha a partir de la cual los Estados deben aplicar un tratado. En los Tratados bilaterales, la entrada en vigor suele coincidir con la prestacin del consentimiento. Pero, especialmente en las grandes Convencionales multilaterales, la entrada en vigor suele hacerse depender cada vez ms de la recepcin de un determinado nmero de ratificaciones o adhesiones y del transcurso de un determinado plazo tras la citada recepcin. En ocasiones, en lugar de un nmero de Estados que hayan manifestado el consentimiento se exige que dichos Estados cumplan determinados requisitos. Conforme al artculo 24 de la Convencin de Viena, el Tratado entrar en vigor de la manera y en la fecha que en el mismo se disponga o cuando lo acuerden los Estados negociadores o, a falta de disposicin o acuerdo expreso, cuando haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores. Pero esta regla sufre tres excepciones: 1. Una excepcin genrica reglada por el artculo 18 de la Convencin de Viena, se basa en el principio de la buena fe, segn el cual los Estados se comprometen a abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y el fin del Tratado durante el perodo que media entre la prestacin del consentimiento y la entrada en vigor del Tratado. 2. Una excepcin especfica de alcance parcial segn la cual las disposiciones relativas a la propia autenticacin, a las constancias del consentimiento, a la manera y fecha de la entrada en vigor, a las reservas, a las funciones del depositario y a aquellas otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de su entrada en vigor, se aplicarn desde el momento de la adopcin del texto del Tratado, esto es, antes de su entrada en vigor. 3. Una excepcin especfica de alcance total, prevista en el artculo 25 de la Convencin de Viena, segn la cual el conjunto del Tratado se aplicar provisionalmente antes de su entrada en vigor siempre que as se prevea en el propio Tratado o los Estados negociadores as lo convinieren.
D) MBITO ESPACIAL DE APLICACIN DE LOS TRATADOS:

El mbito espacial de aplicacin de los tratados requiere determinar el alcance territorial activo y pasivo, configurado por los pases que los aplican y por los pases respecto de los cuales corresponde aplicarlos respectivamente. Por un principio de DIP consuetudinario, los pases que estn obligados a aplicar un tratado son aquellos que lo han ratificado o que han adherido a l. De este modo quedara configurado el alcance activo del tratado. En cuanto al alcance pasivo de aplicacin es necesario distinguir segn se trate de tratados universales o comunes. Son universales aquellos que se aplican an a casos provenientes de pases no ratificantes, siempre que el Estado que pretenda aplicarlos los haya ratificados. Ello surge de disposiciones normativas incluidas en los mismos convenios que prevn que la ley determinada por la convencin se aplicar incluso si sta es la de un Estado no contratante.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC En cambio, son comunes aquellos tratados que requieren para su aplicacin que el pas con el cual est relacionado el caso tambin sea un Estado ratificante. De lo expresado resulta que para la aplicacin de un tratado comn el juez de la causa o el organismo administrativo interviniente debe pertenecer a un Estado parte del tratado y adems, la situacin jurdica particular tiene que estar comprendida en su mbito de aplicacin espacial pasivo que normalmente est determinado en el mismo acuerdo. Cuando no lo est, habr que considerar si el tratado contiene normas indirectas; en cuyo caso aqul se aplicar respecto del pas ratificante donde se localiza el punto de conexin empleado por la norma de conflicto. 4) El Derecho Internacional Privado institucional: El DIPr. institucional es el resultado de la labor desarrollada por las organizaciones internacionales que se generan a partir de la conformacin de bloques de integracin regional y est destinado a regular las relaciones de trfico externo que se pergeen en dicho mbito. Ubicndonos en Sudamrica podemos decir que la produccin jurdica del Mercosur creada por los rganos que poseen capacidad decisoria constituye una fuente del derecho internacional que reviste carcter institucional. No obstante, al no haberse delegado competencia legisferante en un rgano supranacional, esa produccin jurdica requiere ser incorporada al ordenamiento interno conforme el mecanismo previsto en las constituciones de los Estados Partes. En efecto el artculo 42 del POP establece que las normas emanadas de los rganos que tienen capacidad decisoria tendrn carcter obligatorio y cuando sea necesario debern ser incorporadas a los ordenamientos jurdicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislacin de cada pas. Con dicha disposicin se est afirmando dos reglas: 1. La obligatoriedad de las normas; 2. La necesidad de su incorporacin, segn la naturaleza de la norma. El trmino cuando sea necesario debe interpretarse de la siguiente manera: slo las normas emanadas de los rganos con capacidad decisoria requieren incorporacin por los respectivos Estados conforme a los procedimientos nacionales, sea por va legislativa o administrativa. En este grupo quedan comprendidos los llamados protocolos o acuerdos que al tener la naturaleza de tratados internacionales estn sujetos a los mismos recaudos. Debe en consecuencia seguirse el procedimiento previsto por cada Estado para que adquieran vigencia. En nuestro pas, necesitan la aprobacin del Poder Legislativo, la ratificacin posterior por el Poder Ejecutivo, el depsito del instrumento de ratificacin y las consiguientes publicaciones en el Boletn Oficial. En cambio, no necesitan incorporacin aquellas normas que hacen a la organizacin y funcionamiento de los rganos del Mercosur; as por ejemplo, las que contemplan la realizacin de reuniones de ministros, aprueban reglamentos internos, crean comits tcnicos, etc. En cuanto a la vigencia de las normas derivadas del Mercosur, sta debe producirse de manera simultnea para todos los Estados. A tal efecto, cada Estado Parte debe comunicar a la Secretara Administrativa del Mercosur (SAM) la incorporacin de la norma. Recibida la comunicacin, la SAM informar a los Estados Partes dicha circunstancia y a partir de all dentro de los treinta das de la notificacin, tendran que adquirir vigencia simultnea en los cuatro pases. Sin embargo, esta regulacin ha quedado virtualmente derogada por diversas clusulas referidas a la vigencia, receptadas en instrumentos posteriores.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC 5) El Derecho Internacional Privado transnacional: El derecho privado transnacional es el que se genera en el mbito del comercio internacional (jus mercatorum) por la accin de los particulares o de las organizaciones privadas. Se trata de un derecho espontneo, producto de la prctica comercial internacional, que tiene su origen en fuentes basadas en los usos comerciales. Estos usos comerciales se conocen con el nombre de lex mercatoria. sta comprende el conjunto de usos y costumbres profesionales utilizados en el comercio internacional que, independientemente de las legislaciones nacionales, se erigen en una suerte de derecho del comercio comn internacional. Los usos son elaborados por los operadores del comercio internacional a travs de asociaciones profesionales que nuclean a determinados sectores, o por organismos internacionales privados dedicados a investigar las modalidades de la contratacin internacional, las prcticas de los comerciantes, las regulaciones nacionales como as tambin las necesidades que se van planteando por la dinmica de las transacciones. Este compendio de normas y principios reviste un grado de obligatoriedad espontneo en razn que su sistema sancionador es dbil, quedando a merced del posible boicot o de medidas de similar naturaleza que operan entre los comerciantes. Lo expresado da lugar a sostener que no existe una barrera absoluta entre la lex mercatoria y los ordenamientos jurdicos nacionales, debiendo recurrirse a stos en definitiva a fin de garantizar el cumplimiento de la regulacin de fuente extraestatal. Los principales organismos internacionales privados que participan en la elaboracin de esta fuente del DIPr, son:

Organismos Internacionales Privados

Cmara de Comercio Internacional:
Nuclea a ms de 140 pases agrupando a gran cantidad de empresas y asociaciones. El organismo, con sede en Pars, funciona a travs de comits nacionales. El correspondiente a la Argentina desarrolla sus funciones en la Cmara Argentina de Comercio. Su principal cometido es armonizar las prcticas comerciales, lo que se evidencia en la adopcin de los trminos comerciales internacionales (Incoterms) y en las Reglas y Usos sobre Crditos Documentarios. Se trata de reglas no oficiales que son compiladas, redactadas y publicadas por la organizacin. Los Incoterms establecen el lmite de determinadas obligaciones del comprador y del vendedor

Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado:

El UNIDROIT es un organismo internacional intergubernamental que desarrolla una intensa labor en la unificacin del derecho privado. Se constituy en 1926 y tiene su sede en Roma. Para la realizacin de sus fines utiliza varias vas, principalmente la preparacin de leyes y convenciones. En 1994 se compilaron los Principios sobre los contratos comerciales internacionales. Estos principios tienen como objetivo establecer un conjunto equilibrado de reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales, destinadas a ser empleadas a nivel mundial independientemente de las especficas tradiciones jurdicas y condiciones 18

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC considerndose reglas internacionales cuyo objeto es determinar el alcance de los principales trminos empleados en los contratos de compraventa internacional. Dada su uniformidad y extensin, los Incoterms reducen la incertidumbre derivadas de las mltiples interpretaciones que pases con legislacin, usos y costumbres diferentes, suelen proporcionar a las transacciones comerciales, disminuyendo las desinteligencias que pueden terminar en pleito. 6) Jerarqua de las fuentes: La reforma constitucional de nuestro pas de 1994 signific una mutacin profunda en la jerarqua de las fuentes avanzndose hacia un sistema monista internacionalista. Sin embargo, antes de la reforma referida, la jerarqua normativa no resultaba clara, razn por la cual la Corte Suprema de Justicia de la Nacin fue sentando distintas posturas segn el paso del tiempo y su conformacin. Podemos resumirlas del siguiente modo: 1. Entre 1853 y 1963 el criterio fue uniforme en el sentido de la aplicacin literal del orden establecido en el artculo 3 de la Carta Magna: Constitucin, leyes y tratados. Se sostuvo entonces la supremaca de las dos primeras fuentes sobre la ltima, como a s mismo la necesidad del dictado de una ley para convertir un tratado internacional en derecho interno vigente. 2. Una lnea diferente se observa a partir de la flexibilizacin del criterio rgido mantenido hasta el caso S.A Martn y Ca c/ Administracin General de Puertos s/ repeticin de pago, donde se dispuso que las leyes y los tratados son igualmente calificados como ley suprema de la Nacin y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. Se puntualiz la vigencia del principio ley posterior deroga a ley anterior. 3. El cambio fundamental se advierte en un decisorio trascendente dictado en el ao 1992 Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich Gerardo y otros. En dicho fallo se reconoci la primaca del derecho internacional sobre el derecho interno. Se seal que la necesaria aplicacin del artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna, contraria o ante la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalga al incumplimiento del tratado internacional. De conformidad a lo establecido en el artculo 75 incisos 22 y 24 de la Constitucin Nacional, luego de la reforma del ao 1994, podemos esbozar el siguiente cuadro de jerarqua normativa: Poseen jerarqua constitucional las Declaraciones, Convenios y los Tratados de Derecho Humano enumerados en el inciso 22 del artculo 75 de la CN. Los nuevos tratados sobre esta materia requiere, para tener misma jerarqua, el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Tienen jerarqua superior a las leyes: econmicas y polticas de los pases en que se aplican. En la elaboracin de los Principios se prescinde de las tcnicas normativas tradicionales del DIPr, emplendose una metodologa material. La vigencia depende de que las partes hayan previsto su aplicacin a travs del ejercicio de la autonoma de la voluntad, la que no necesariamente debe ser expresa ya que puede inferirse cuando aceptan que el contrato se sujete a los principios generales del derecho o a la lex mercatoria.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC a) Los tratados concluidos con otros Estados, con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. b) Los tratados de integracin que deleguen competencia legisferante y jurisdiccional a organizaciones supranacionales. Por debajo de los tratados mencionados se encuentran las leyes que el Congreso de la Nacin dicta en conformidad con la Constitucin. Finalmente encontramos a los convenios internacionales celebrados por las provincias con conocimiento del Congreso Nacional y siempre que no sean incompatibles con la poltica exterior del Estado y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crdito pblico de la Nacin.

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Bolilla N 3: Competencia Judicial Internacional:

1) Concepto: La competencia judicial internacional es el poder que tiene un pas, derivado de su soberana, para resolver un caso de derecho privado con elementos extranjeros, o un caso mixto con el cual el Estado que se atribuye aquella considera que tiene una relacin relevante a esos efectos. . El problema de la jurisdiccin internacional se plantea slo con relacin a un litigio con elementos extranjeros. Estos elementos deben justificar la intervencin de diversos pases; en cambio es irrelevante si se dan en el caso litigioso elementos extranjeros que pueden justificar la intervencin de diferentes derechos. Hay que distinguir, por ende, el caso mixto que provoca el problema de Derecho Internacional Privado en sentido estricto, o sea el del derecho aplicable, y el litigio mixto que da lugar al problema de la jurisdiccin internacional. Los factores determinantes de la jurisdiccin internacional son: la prrroga de la jurisdiccin, el domicilio del demandado, el lugar de cumplimiento del contrato, el lugar donde se encuentran los bienes objeto del litigio, etc. Si alguno de estos lugares se coloca en diversos pases, el litigio es un litigio mixto. 2) Jurisdiccin internacional y competencia interna: De se el litigio mixto las normas sobre jurisdiccin internacional indican el pas a cuyos jueces corresponde la jurisdiccin. Conociendo el pas cuyos jueces deben actuar, nos queda por saber que juez concreto en este pas debe actuar, teniendo en cuenta sus diferentes jurisdicciones (por ejemplo federal o provincial) la competencia por la materia (civil, comercial, laboral, etc.) y la competencia territorial (juez del domicilio del demandado, de la situacin del inmueble, etc.). Todos estos problemas competenciales han de resolverse por las normas procesales internas del pas al que corresponde la jurisdiccin internacional. En la Argentina la competencia legislativa en lo atinente a la jurisdiccin internacional corresponde a la Nacin como poder implcito en virtud del artculo 75 inciso 32 de la Constitucin Nacional. Las provincias, en virtud del artculo 75 inciso 12 de la Constitucin Nacional han delegado en el gobierno federal la potestad de legislar en materia de fondo, y se han reservado la facultad de legislar en materia procesal. Ahora bien, una cosa son las normas de jurisdiccin internacional y otra las normas de competencia interna. Los criterios atributivos de jurisdiccin internacional deben ser fijados por leyes aplicables en todo el territorio de la Nacin y, por ende, las normas de jurisdiccin internacional son normas federales, dictadas por el Congreso de la Nacin.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC 3) Jurisdiccin directa y jurisdiccin indirecta: Las normas sobre jurisdiccin internacional se subdividen en dos clases

Normas unilaterales Las normas unilaterales indican cuando los jueces gozan de jurisdiccin internacional y les ordenan admitir la demanda y, en su caso, entrar en el examen del fondo del juicio.

Normas omnilaterales Las normas omnilaterales dan a los jueces las pautas para que juzguen la jurisdiccin del juez extranjero en la tramitacin del reconocimiento y de la ejecucin de sentencias extranjeras.

En este caso hablamos de jurisdiccin DIRECTA.

En este caso hablamos de jurisdiccin

INDIRECTA.

Las normas de jurisdiccin directa poseen diversa finalidad que las de jurisdiccin indirecta. Las primeras tienen por fin evitar la efectiva privacin de justicia, pues ningn litigio debe quedarse sin juez competente. La jurisdiccin indirecta, en cambio, debe asegurar la eficacia de una sentencia firme. 4) Foros de competencia judicial internacional: Las normas de competencia judicial internacional establecen una serie de criterios que vinculan a la situacin privada internacional con los tribunales de los diferentes Estados. Dichos criterios, denominados foros de competencia, pueden ser expresin de determinados intereses u objetivos de poltica legislativa y responder a distintas finalidades. Tan variados suelen ser esos criterios que se genera la posibilidad de clasificar a los foros de competencia judicial internacional. Por lo general la doctrina, examinando las normas de competencia judicial internacional, habla de foros de carcter personal, foros de carcter territorial y foros que responden a criterios flexibles. Veamos cada uno de ellos: 1. Foros territoriales: Puede considerarse un principio general en la jurisdiccin internacional el que la adjudica a los jueces del pas en el que el demandado tenga su domicilio. Hallamos la regla del domicilio en los prrafos segundos de los artculos 56 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940. La regla favorece tanto al demandante como al demandado: al primero porque generalmente el demandado contar con bienes en su domicilio, razn que le posibilitar al actor que la sentencia que se dicte (en caso de resultarle favorable) pueda ser ejecutada en dicho pas. Al demandado lo beneficia porque le brinda la comodidad de litigar ante el juez de su propio domicilio. 2. Foros patrimoniales: En varios pases se establece, si el demandado carece de domicilio, jurisdiccin internacional para acciones patrimoniales, si el demandado posee patrimonio en el pas. En la Argentina el fuero internacional del patrimonio aparece en el artculo 16 de la ley 14.394 que admite la declaracin de ausente por un tribunal argentino, si el ausente tiene bienes en la Repblica, aunque no haya tenido en ella ni el ltimo domicilio ni la ltima residencia.

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3. Foros de autonoma de la voluntad: prrroga de jurisdiccin: La autonoma de la voluntad de las partes, como criterio de
determinacin de la jurisdiccin internacional, es ampliamente admitida, ms all de los limites o restricciones a que pueda estar sujeta. En virtud de dicha libertad, las partes en una relacin iusprivatista multinacional pueden determinar el juez o rbitro que se encargar de resolver las controversias que se susciten entre ellos. Esa voluntad de las partes se suele plasmar en acuerdos o clusulas de eleccin de foro que modifican la jurisdiccin internacional. En otras palabras, la prrroga de jurisdiccin es la posibilidad que se otorga a las partes en ciertos actos jurdicos de elegir el tribunal ante el cual van a dirimir una futura y eventual controversia que se suscite entre ellas con motivo de dicho acto, incluso de evadirse expresamente de toda jurisdiccin oficial eligiendo un tribunal arbitral. La disposicin general sobre prrroga se encuentra en el artculo 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que permite prorrogar la jurisdiccin territorial de los jueces o rbitros que acten fuera de la Repblica, dejando a salvo lo que pueda disponerse al respecto en los tratados internacionales, siempre que se trate de casos internacionales de ndole patrimonial, y siempre que no exista en el supuesto jurisdiccin argentina exclusiva o que la prrroga no est prohibida por la ley. La prrroga se puede establecer en cualquier momento. Puede pactarse antes de que surja cualquier hecho litigioso, en el texto del contrato o en un documento aparte. Puede acordarse especialmente durante el desarrollo de los hechos controvertidos, o con posterioridad a los mismos, cuando no habiendo posibilidad de lograr acuerdo sobre el fondo del debate, las partes conservan la lucidez necesaria como para avistar los beneficios de dirimir su disputa ante un foro acordado. Puede incluso tomar la iniciativa uno de los contratantes demandando ante un tribunal elegido unilateralmente y el actor aceptar la competencia de dicho tribunal mediante actos procesales concluyentes, manifestando tcitamente su voluntad positiva de aceptacin, operndose as una prrroga que no haba sido previamente pactada. 4. Forum causae: El forum causae permite atribuir jurisdiccin internacional concurrente a los jueces del pas cuyo derecho segn las normas de conflicto del foro- resulta aplicable al caso. Entre las ventajas de este procedimiento se han destacado el paralelismo en la eleccin del derecho aplicable y el juez competente y la razonabilidad y previsibilidad de la jurisdiccin que se obtiene a travs de este procedimiento. Sin embargo este principio no funciona debidamente si al iniciarse el proceso no se sabe cual es el derecho aplicable. Por ejemplo un contrato internacional al que se le aplica el derecho del lugar de su cumplimiento, pero las partes estn en desacuerdo sobre cul es el lugar del convenido. En esta hiptesis slo la sentencia, evaluando la prueba propuesta y pactada, arroja luz sobre el derecho aplicable. 5. Forum necessitatis: El forum necessitatis es un remedio basado en el derecho de acceso a la justicia que permite otorgar jurisdiccin internacional a los jueces que, en principio, carecen de tal potestad para conocer y sentenciar en el supuesto concreto, con la finalidad de evitar supuestos de denegacin de justicia a nivel internacional. Teniendo fundamentalmente en cuenta el principio de defensa, los tribunales de un pas pueden abrir su jurisdiccin a fin de que los derechos sustanciales del actor no queden privados de tutela ante la posibilidad de que se produzca una denegacin internacional de justicia. A diferencia de las legislaciones que consagran de manera expresa el forum necessitatis, la legislacin vigente en Argentina no contiene ninguna norma al respecto. Debe ponerse de relieve que en nuestro pas este remedio fue introducido en la

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC jurisprudencia de la CSJN en un caso de divorcio y separacin de bienes de 1960. All la Corte abri la jurisdiccin argentina y consider competente a los tribunales del pas ya que, si no lo haca, se colocaba a la actora en una situacin de indefensin ya que corra peligro de no encontrar un tribunal en el mundo ante el cual incoar la demanda, en virtud de que el demandado tena domicilio nmade. La intervencin de los jueces argentinos se fundament en la necesidad de controlar la garanta de defensa en juicio comprometida y por tanto, impedir una probable denegacin internacional de justicia, inaceptable a la luz del derecho internacional. 6. Foros razonables y exorbitantes: Se considera que el foro es razonable cuando el caso regulado presenta una vinculacin suficiente con el Estado al que pertenecen los tribunales a los que se atribuye jurisdiccin para juzgar el caso. En la vereda de enfrente encontramos los foros exorbitantes, es decir, aquellos que carecen de razonabilidad y atribuyen a los tribunales del Estado un volumen de competencia judicial internacional desmesurado a los fines de beneficiar a los nacionales de dicho Estado o a la posicin del mismo Estado. La doctrina ha juzgado que no existen foros exorbitantes dentro del ordenamiento argentino; por otra parte, los tribunales suelen no asumir jurisdiccin si no existe una conexin estrecha del caso con el foro. Ejemplos de foros razonables en el sistema argentino son los del domicilio del demandado, el foro de la autonoma de la voluntad de las partes, el del lugar de cumplimiento de los contratos, etc. 7. Foros generales y especiales: Los foros generales son aquellos que adoptan como pauta o criterio para establecer la jurisdiccin del juez un elemento que aparece presente en todos los casos, vale decir, independientemente de cual sea el objeto del proceso. As, el ejemplo emblemtico es el del foro del domicilio del demandado. Los foros especiales, por el contrario, son aquellos que se establecen teniendo en mira las especficas caractersticas de la cuestin regulada. Estos foros slo atribuyen competencias para determinadas demandas en razn del objeto material del litigio y su vinculacin con el foro. Es un foro especial en el sistema argentino, por ejemplo, el de lugar de cumplimiento o ejecucin de los contratos. 8. Foros concurrentes y exclusivos: Los foros concurrentes son aquellos que han sido establecidos por el legislador con respecto a ciertos supuestos, en los cuales se admite la posibilidad de que los tribunales forneos conozcan sobre el mismo caso. En el ordenamiento argentino de fuente interna, la jurisdiccin contractual est contenida en las normas generales de los artculos 1215 y 1216 del Cdigo Civil, de los cuales surge que para nuestro pas son competentes para entender en litigios contractuales internacionales, los jueces del lugar del cumplimiento o ejecucin del contrato (entendido como el lugar de realizacin de cualquier prestacin derivada del contrato) y los del domicilio o residencia del demandado. La norma atribuye jurisdiccin para los contratos en general sin especificar nada ms, de modo que ante la presencia de un contrato especfico y la ausencia de una norma de jurisdiccin internacional para ese supuesto particular, cabe aplicar los artculos 1215 y 1216 del Cdigo Civil. Estamos ante una jurisdiccin mltiple que no identifica al juez de ningn pas propio o extranjero concreto, sino que da en abstracto las pautas para ubicarlo y, adems, prev ms de una posibilidad (lugar de cumplimiento, domicilio o residencia del demandado), con lo cual hay una multiplicidad o concurrencia de jurisdicciones. Centremos nuestra atencin ahora en los foros exclusivos. La caracterstica de exclusividad del foro se presenta cuando en ciertas materias el Estado no admite otra jurisdiccin que la de sus propios rganos jurisdiccionales. Ahora bien, los foros 24

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC exclusivos de jurisdiccin internacional se caracterizan por ser foros excepcionales, especiales y por tanto de interpretacin restrictiva. As, por ejemplo, en materia de ausencia y presuncin de fallecimiento, el juez del ltimo domicilio argentino del presunto fallecido tiene jurisdiccin internacional exclusiva para declarar la presuncin de fallecimiento (artculo 110 del Cdigo Civil). La doctrina sostiene la exclusividad de la jurisdiccin argentina en caso de ltimo domicilio en Argentina y seala que debe afirmrsela con el objetivo de proteger la estabilidad de las relaciones jurdicas preexistentes (por ejemplo, el vnculo matrimonial disoluble por nuevo matrimonio luego de la muerte presunta declarada). 5) Inmunidad de jurisdiccin:
A) INTRODUCCIN:

Como consecuencia de las actividades internacionales pueden surgir litigios en los que los Estados pueden acudir a los tribunales de otro Estado como demandantes o demandados. Sin embargo, como tanto el Estado extranjero como el Estado territorial son dos entes dotados de independencia y de soberana es evidente que se produce una situacin en la que se enfrentan una entidad soberana con otra entidad que tambin goza de soberana. Para armonizar estos intereses contrapuestos se ha desarrollado en el orden internacional la regla gneral o principio conocido con el nombre de inmunidad del Estado o inmunidad de soberana, en virtud del cual los Estados, en determinadas circunstancias, no estn sometidos a los tribunales u rganos administrativos de otro Estado. En el oren internacional y en relacin con los Estados extranjeros, la inmunidad presenta dos modalidades: la inmunidad de jurisdiccin en virtud de la cual el Estado extranjero no puede ser demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de otros Estados, y la inmunidad de ejecucin, en virtud de la cual el Estado extranjero y sus bienes no pueden ser objeto de medidas de ejecucin, o de aplicacin de las decisiones judiciales y administrativas, por los rganos del Estado territorial. La institucin de la inmunidad del Estado se basa, pues, en el principio de la igualdad soberana de los Estados y se expresa en la mxima par in parem non habet imperium, que significa que los iguales no tienen jurisdiccin uno sobre otro. Por otro lado la razn de ser de la inmunidad de jurisdiccin radica, tambin, en la propia conveniencia de los Estados y en las ventajas que para ellos tiene el trato recproco que recibirn ante los tribunales de otros Estados.

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B) ALCANCE DE LA INMUNIDAD DE JURISDICCIN:

Con respecto al alcance de la inmunidad de jurisdiccin, se han desarrollado dos teoras antagnicas, que son las que a continuacin desarrollamos

Doctrina de la inmunidad absoluta

Doctrina de la inmunidad restringida

Esta doctrina sostiene que los Estados extranjeros no pueden ser demandados ni sometidos a la jurisdiccin de los tribunales de un determinado pas, incluso si se trata de asuntos civiles o mercantiles. Ella fue desarrollada y mantenida durante mucho tiempo por los tribunales britnicos y americanos. As, por ejemplo, el Tribunal Supremo de EEUU seal, en un litigio referido a un contrato de transporte de mercancas realizadas en un buque propiedad del Gobierno italiano dedicado al transporte comercial, que: <<El principio de la inmunidad se aplica por igual a todos los buques que posea o utilice un gobierno con una finalidad pblica. Cuando un Gobierno adquiere, dota de tripulacin y gestiona buques dedicados al transporte comercial, con la finalidad de fomentar los intercambios comerciales de su poblacin, dichos buques son pblicos del mismo modo que pueda serlo un buque de guerra>>.

La posicin restrictiva de la inmunidad de los Estados extranjeros consiste en reconocer la inmunidad a las actuaciones pblicas de los Estados extranjeros y en negarla en los casos en que acten como podra hacerlo un particular, pues de lo contrario, los comerciantes y en general los nacionales del propio pas podran encontrarse con la imposibilidad de presentar reclamaciones y solicitar justicia ante sus propios tribunales si los Estados extranjeros pudieran ampararse en el principio de la inmunidad en litigios de naturaleza puramente comercial o privada. El problema ms difcil que se plantea para la aplicacin de esta doctrina es que no existe un criterio universalmente aceptado para determinar si cierto acto o actividad de un Estado es un acto privado o pblico. Para algunos el criterio decisivo consistira en saber si el acto tiene una finalidad pblica. Sin embargo es ste un criterio de aplicacin delicada porque, en ltima instancia, cualquier tipo de actividad puede relacionarse con una finalidad pblica ms o menos remota. Para otros, el criterio decisivo vendra dado por la naturaleza del acto. As, si se trata de un acto que slo puede ser realizado por un Estado, o en nombre de un Estado, es un acto en el ejercicio de la autoridad soberana del Estado. Si, por el contrario, se trata de un acto que podra realizar un particular, aunque se persiga una finalidad pblica, el acto sera un acto de gestin y podra ser juzgado por los tribunales de otro Estado. 26

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC La Convencin de las Naciones Unidas sobre las inmunidades de los Estados de 2004 adopta una frmula transaccional que combina el criterio de la naturaleza del acto con el de su finalidad. La convencin considera que para determinar si se est ante un contrato o <<transaccin mercantil>> se entender principalmente a la naturaleza del contrato o la transaccin, pero se tendr en cuenta tambin su finalidad si as lo acuerdan las partes en el contrato o en la transaccin o si, en la prctica del Estado que es parte en uno u otra, tal finalidad es pertinente para la determinacin del carcter no mercantil del contrato o de la transaccin.
C) EXCEPCIONES A LA INMUNIDAD DE JURISDICCIN:

El principio de la inmunidad de jurisdiccin tiene generalmente reconocidas las siguientes excepciones: El consentimiento expreso del Estado en virtud del cual admite al ejercicio de la jurisdiccin por los tribunales de otro en un determinado asunto. Dicho consentimiento se puede expresar mediante un acuerdo internacional, en un contrato o en una declaracin ante el tribunal. Si el Estado participa en un proceso ante un tribunal de otro Estado. Un Estado que presente una demanda contra una persona privada, conteste a una demanda presentada por un particular contra l o presente una reconvencin, se entiende que se somete voluntariamente a la jurisdiccin de dicho tribunal en relacin a dicho asunto. Las transacciones mercantiles realizadas por un Estado con una persona natural o jurdica extranjera. Esta excepcin no se aplica a las transacciones mercantiles entre Estados o si las partes han pactado expresamente otra cosa. Los contratos de trabajo entre un Estado y una persona natural respecto de un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio de otro Estado cuyos tribunales conozcan el asunto. Esta excepcin no se aplica en el caso de personas que gocen de inmunidad diplomtica. En los procesos civiles relativos a la propiedad, posesin o uso de bienes situados en el Estado del foro, en asuntos en materia de propiedad intelectual o industrial y en procesos relativos a la participacin de un Estado en sociedades u otras colectividades. En acciones de indemnizaciones pecuniarias en caso de muerte o lesiones a una persona o prdida de bienes causadas por un acto o una omisin presuntamente atribuible al Estado si el acto se cometi o el autor se encontraba en territorio del Estado cuyo tribunal conozca del asunto. Tambin actualmente se manifiesta una tendencia en virtud de la cual la inmunidad de jurisdiccin del Estado no podra prevalecer en casos de crmenes internacionales segn las normas internacionales que protegen valores universales que trascienden el inters de los Estados o de ius cogens, como es el caso de la prohibicin de la tortura. Sin embargo, este desarrollo todava no est plenamente aceptado y no est incorporado como una excepcin en la Convencin de las Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados.

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Bolilla N 4: Derecho aplicable. Mtodos y tcnicas de reglamentacin:

1) Pluralidad de mtodos de reglamentacin: Uno de los tres problemas que el DIPr. debe resolver es el relativo al derecho aplicable para solucionar el caso mixto. Esto nos conduce, muchas veces, a hablar de la extraterritorialidad del derecho. La primera vez que se menciona el tema es en la Glosa de Acurssio. All se planteaba el caso de un ciudadano de Mdena que pretenda realizar un acto en Bolonia. En esa oportunidad surgi el interrogante relativo a qu derecho deba aplicarse para regir ese acto. Durante mucho tiempo, la solucin al problema planteado dependi de la naturaleza de los distintos sistemas de derecho. As, por ejemplo, algunos ordenamientos jurdicos, como el romano, eran fuertemente personalistas, por lo que seguan al individuo all donde fuera, inclusive cuando se alejaba de su ciudad. Otros sistemas, en cambio, eran marcadamente territorialistas y se aplicaban slo a las personas y cosas que se encontraban en su territorio. Pasaron muchos aos, siglos incluso, hasta que apareci el jurista alemn Savigny. sta introduce dos cambios fundamentales: 1. En primer lugar, Savigny abandona la consideracin de la soberana estatal, pues al fijar la existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes pueblos se coloca, en realidad, en la idea de que el progresismo desenvolvimiento del Derecho llevara a la construccin y consolidacin de un Derecho Internacional Privado uniforme para todos los pases. 2. En segundo lugar, procede a sustituir el anlisis de la naturaleza y contenido de los estatutos por la consideracin de la relacin jurdico individual. Partiendo de la naturaleza propia de cada relacin jurdica es posible buscar y determinar el mbito legal al que queda sometida; y ese mbito ser el que constituya la sede natural de la relacin considerada. Por ejemplo, en el caso de las obligaciones, la sede natural de la relacin sera, para Savigny, el lugar de ejecucin y eso determinara el derecho aplicable. La aspiracin de evolucionar hacia un DIPr. uniforme provoc la consagracin del principio metodolgico segn el cual cada relacin jurdica encuentra su sede natural en un ordenamiento, y ello implica la identificacin e individualizacin en cada caso de un nico criterio de conexin. As es como surge el mtodo indirecto de regulacin. Machioni, por su parte, avala el empleo de normas indirectas como medio para solucionar el problema del derecho aplicable, pero considera, con un marcado acento territorialista, que el punto de conexin de la norma de conflicto deba ser la nacionalidad. Es decir que la concepcin de DIPr. imperante durante mucho tiempo circunscriba ste nicamente a las cuestiones de derecho aplicable. Pero en realidad tal concepcin era aun ms limitada, ya que no slo vea en el DIPr. nicamente problemas de derecho aplicable sino que adems se pensaba en una nica forma de solucionarlo: por medio de la norma indirecta o tambin conocida como norma de conflicto. Es decir, un solo problema (la determinacin del derecho aplicable) y una sola metodologa (la indirecta), eran las caractersticas clsicas del DIPr. clsico. No obstante, a partir de 1976 comienza a hablarse del pluralismo metodolgico. En efecto, se advierte que la norma indirecta no es la nica alternativa para resolver el problema del derecho aplicable. Junto a ella surgen otras tcnicas metodolgicas, como son la norma directa y la norma de polica.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC 2) Mtodo indirecto: la norma de conflicto:

A) CONCEPTO:

El mtodo indirecto se manifiesta a travs de la norma de conflicto o norma indirecta, la cual no contiene una regulacin material de la categora o supuesto, sino que indica - a travs de un elemento denominado punto de conexin - cul ser el derecho material aplicable a la misma. Atribuye competencia a uno de los muchos ordenamientos jurdicos existentes, para regular la categora o supuesto a que se refiere; elige uno entre esos varios derechos que podran resultar aplicables al supuesto. Por ejemplo si la norma de conflicto establece que La capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio, la determinacin del derecho competente para regular la capacidad del sujeto involucrado en el caso litigioso (o caso ius privatista internacional) depender de donde se domicilie. Si la persona est domiciliada en el mismo Estado del juez, ste aplicar su propio derecho interno, es decir, ser su propio Cdigo Civil el que le indicar a qu edad adquiere la capacidad esa persona y todos los dems elementos relativos a la capacidad e incapacidad de la persona. En cambio si el individuo est domiciliado en un Estado extranjero, el juez va a tener que consultar el derecho material interno de dicho Estado, que para l resulta ser derecho extranjero, para saber a qu edad adquiere capacidad la persona en cuestin.
B) ESTRUCTURA:

La estructura de la norma de conflicto se compone de tres elementos, a saber: 1. Supuesto de hecho; 2. Punto de conexin; 3. Consecuencia jurdica. Analizaremos cada uno de ellos:

Supuesto de hecho
Para poder comprender correctamente este elemento de la norma de conflicto es necesario distinguir entre objeto y supuesto de hecho de la norma indirecta. El objeto regulado por la norma de conflicto son las situaciones privadas internacionales. En cambio, el supuesto de hecho regulado por la norma de conflicto est formado por conceptos y/o categoras jurdicas, ms o menos concretas o generales. De este modo, con una sola norma de conflicto queda fijado el rgimen jurdico aplicable a una multitud de situaciones de la vida real. Normalmente, el supuesto de hecho de la norma de conflicto consiste en una categora jurdica amplia. Pero cada vez son ms frecuentes las normas de conflicto con supuestos de hecho ms especializados, que tienen en cuenta tanto los datos de hecho del caso concreto, como categoras jurdicas ms precisas y concretas. Por ejemplo, las convenciones matrimoniales, las obligaciones contractuales, la capacidad de las personas, etc., son categoras jurdicas amplias que constituyen el supuesto de hecho de la norma de conflicto.

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Punto de conexin
Concepto: El punto de conexin es aquella circunstancia que expresa un vnculo entre la relacin jurdica privada internacional y un determinado ordenamiento jurdico, y que el legislador utiliza para sealar el derecho aplicable a dicha relacin. Por ejemplo, si decimos La capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio, el supuesto de hecho est constituido por la capacidad de las persona, en tanto que el punto de conexin es el domicilio, pues me indica que ley se debe aplicar para resolver la cuestin controvertida. 1. Puntos de conexin fcticos y jurdicos: Los primeros se refieren a elementos de hecho, es decir, a circunstancias verificables con datos de la experiencia sensible. Por ejemplo, lugar de situacin del bien, lugar de celebracin del matrimonio. Los puntos de conexin jurdicos estn constituidos por conceptos o construcciones jurdicas y por ende, para su verificacin se requiere un proceso de razonamiento jurdico. Por ejemplo nacionalidad de las personas. 2. Puntos de conexin subjetivos y objetivos: Los primeros se refieren a los sujetos de la situacin privada internacional. Por ejemplo, nacionalidad, domicilio o residencia de las personas. Los segundos se C refieren a circunstancias ajenas a los individuos que intervienen en la L relacin. Por ejemplo, lugar de situacin del bien. 3. Mutables e inmutables: Los primeros emplean circunstancias que A pueden cambiar con el paso del tiempo. Por ejemplo, residencia de S los cnyuges. Los segundos hacen referencia a circunstancias que no I pueden cambiar. Por ejemplo, el lugar de celebracin del matrimonio. F 4. Flexibles e inflexibles: Los primeros emplean conceptos que requieren I del operador jurdico un anlisis de las circunstancias de caso. Por C ejemplo, ley ms favorable. Los segundos son aquellos que se refieren a conceptos jurdicos perfectamente definidos como domicilio. A 5. nicos o mltiples: Son nicos cuando la norma de conflicto slo S contiene un punto de conexin. Son mltiples cuando la norma de I conflicto contiene varios puntos de conexin. Estos puntos mltiples O pueden ser, a su vez, de tres clases: N a) Alternativos: Los puntos de conexin se sitan en el mismo plano, de modo que cualquiera de ellos puede operar para determinar la ley aplicable. b) Subsidiarios: Debe observarse en primer trmino el punto de conexin principal. Si en este no pueden verificarse las circunstancias de hecho que lo integran, se pasa al siguiente. c) Acumulativos: Los distintos puntos de conexin operan al mismo tiempo y en el mismo plano, de modo que varios ordenamientos jurdicos se aplicaran simultneamente para regir la situacin privada internacional. Criterios utilizados como puntos de conexin: El legislador no emplea los puntos de conexin al azar. Por el contrario, el legislador utiliza los puntos de conexin con finalidades y objetivos sustanciales determinados, esto es, siguiendo criterios concretos de poltica legislativa.

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Consecuencia jurdica
La consecuencia jurdica de la norma de conflicto es la aplicacin de in concreto ordenamiento jurdico, ya sea el propio o el extranjero, que resolver la controversia. En teora, y en virtud de la norma de conflicto, el derecho propio y el derecho extranjero tienen la misma oportunidad de aplicacin. Sin embargo, en la prctica diversos motivos hacen que la ley local (lex fori) tenga mayores posibilidades de ser aplicada a un caso internacional que una ley extranjera. Ello se debe, entre otras cosas a los institutos del reenvo, del orden pblico internacional, del fraude a la ley, etc. 3) Mtodo directo: la norma material: Opertti seala que las normas materiales son aquellas que crean un nico derecho sustantivo aplicable a la situacin jurdica privada internacional. Vale decir que estas normas no se limitan a indicar el ordenamiento jurdico aplicable sino que, por el contrario, procuran solucionar, con justicia y equidad, el conflicto. Sera, en otras palabras, la superacin de la tcnica clsica del DIPr. de solucin indirecta de los conflictos de leyes, por una nueva forma de proceder que, con una suficiente conexin con el caso concreto, trae la solucin directa para la cuestin o cuestiones jurdicas existentes en el caso privado internacional. La estructura de estas normas materiales est constituida por: a) supuesto de hecho; y b) consecuencia jurdica, que en este caso sera la respuesta jurdica dada a la situacin regulada. Como se advierte, en las normas materiales no existe punto de conexin, lo cual es absolutamente lgico debido a que dichas normas no me remiten a ningn ordenamiento. Ejemplos clsicos de norma directa dentro del ordenamiento argentino son los artculos 138 y 139 del Cdigo Civil. El primero de ellos seala: El que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio de la Repblica y fuese mayor o menor emancipado segn las leyes de este cdigo, ser considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, segn las leyes de su domicilio anterior. Y agrega el artculo 139: Pero si fuese mayor o menor emancipado segn las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Cdigo, prevalecern en tal caso aquellas sobre stas, reputndose la mayor edad o emancipacin como un hecho irrevocable. La norma directa, al contemplar una solucin y no una remisin a otra norma, permite uniformidad de soluciones. De ah lo atractivo de este mtodo de regulacin. Las normas directas pueden ser de fuente convencional o bien surgir en el mbito interno de un Estado y formar parte de su sistema de DIPr. Las normas materiales convencionales se gestan por medio de la voluntad de los Estados, los cuales envan representantes o plenipotenciarios a fin de negociar y acordar reglas uniformes para determinados temas puntuales, como fueron las famosas Convenciones uniformes de Ginebra sobre papeles de comercio, o ms recientemente las elaboradas por la UNCITRAL (como la conocidsima Convencin de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderas) o el UNIDROIT. El gran problema actual que presente este intento de crear un derecho material uniforme a nivel mundial es, precisamente, la ausencia de un consenso realmente internacional. Las normas de las convenciones y los tratados derivan de largas y desgastantes negociaciones entre los representantes de los Estados que muchas veces pueden ser intiles debido al nmero reducido de pases que estn dispuestos a ratificar e incorporar tales convenios internacionales, que establecen un derecho material uniforme para una situacin internacional.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC El segundo problema es el de los lmites materiales que tiene la elaboracin de este derecho uniforme, ya que generalmente est reducido a cuestiones eminentemente comerciales y pragmticas, siendo mucho ms complicado el acuerdo en cuestiones relativas a la persona y la familia. Normas materiales nacionales, por su parte, son las creadas por el legislador de un Estado determinado y destinadas a regular los casos internacionales. Los ejemplos ms famosos son de legisladores de pases socialistas, que elaboran verdaderos cdigos materiales para usos en casos internacionales. As fue el caso de la ley de la extinta Checoslovaquia denominada Cdigo de Comercio Internacional, y tambin en la extinta Alemania Oriental, de la Ley sobre los contratos econmicos internacionales. No obstante, esta tcnica perdi importancia despus de la cada del Muro de Berln. 4) Las normas de polica: La norma de polica es aquella que, inspirada en rigurosas condiciones de orden pblico, excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma. La norma de polica capta en su tipo legal un caso jusprivatista internacional y lo somete al derecho material propio delimitando expresamente su mbito de aplicacin. Segn Bogiano, este tipo de normas presentan la estructura de una norma de conflicto unilateral inderogable, que remiten al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para el derecho extranjero ni para la autonoma de las partes. Son normas excepcionales y de carcter restrictivo, por lo que deben aplicarse a las situaciones contempladas y no a otras por medio de la analoga o de la extensin. Pero Cul es la razn que inspira tal exclusivismo? La defensa de la organizacin poltica, social, familiar y econmica del pas que las dicta. Las normas de polica suelen aparecer en materias jurdicas en las que se requiere hacer cumplir determinados objetivos y principios, aun en casos multinacionales. As resulta que las materias normalmente reguladas por las normas de polica son: a) proteccin de la parte tpicamente dbil en un contrato; b) organizacin de las profesiones liberales; c) organizacin de la propiedad inmueble, etc. Las normas de polica slo se encuentran dentro del derecho nacional. En el derecho interno argentino, podemos mencionar como ejemplo de este tipo de normas al artculo 10 del Cdigo Civil, el cual dispone: Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto de su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompaar a dichos actos.

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Bolilla N 5 y 6: Derecho aplicable. Problemas de aplicacin de la norma de conflicto:

1) Aplicacin del derecho extranjero: La norma indirecta no contiene disposiciones de carcter material que regulen la relacin o situaciones planteadas, sino que se trata de una norma formal, indirecta, que respecto a cada categora de hechos o relaciones de ndole jurdica, designa el ordenamiento donde han de buscarse las normas materiales que directa o concretamente regulen en caso. En la bsqueda de este ordenamiento puede resultar designado el derecho del propio juez u otro distinto. En el primer supuesto, el DIPr. da por terminada su labor. En cambio, si el derecho extranjero es declarado aplicable, se presentan tres cuestiones diferentes que deben ser resueltas a fin de no confundir la naturaleza del derecho extranjero con su aplicacin y acreditamiento. Estas cuestiones son las siguientes:
A) QU DEBE ENTENDERSE POR DERECHO EXTRANJERO?:

Para resolver este dilema se han desarrollado tres diferentes teoras

Teora normolgica Considera al derecho como un conjunto de normas. Fue desarrollada por Savigny para quien el derecho extranjero es derecho propiamente dicho. As sostuvo que El estado jurdico de un pas no puede estar integrado por otra cosa que por normas, cualquiera que sea la procedencia de stas, nunca por simples hechos.

Teora sociolgica Considera al derecho como un hecho y no como un conjunto de normas. La Escuela Estatutaria Holandesa del siglo XVII consider al derecho extranjero como un hecho que debe probarse por quien lo invoca, a diferencia de la ley nacional que es un derecho que simplemente se alega sin depender de prueba.

Teora del uso jurdico Considera al derecho extranjero como un hecho notorio, por lo que el juez puede aplicarlo de oficio dejando librada la prueba del mismo al conocimiento que tenga de l. La abundante literatura que existe alrededor de esta tesis, refleja su importancia.

Los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, no definen qu es el derecho extranjero. No obstante ello, su naturaleza jurdica se desprende de lo expresado por el artculo 2 de ambos Protocolos, cuando disponen la aplicacin de oficio de las leyes de los Estados contratantes, sin perjuicio de la facultad de las partes de alegar y probar su existencia. En concordancia con esta disposicin se admite, contra las sentencias dictadas en estos casos, los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio (artculo 3). Slo estimndola derecho cabr admitir el recurso. Tambin se han enrolado en la tesis del uso jurdico la Convencin de Montevideo sobre Normas Generales de DIPr. y el Convenio entre Argentina y Uruguay sobre Aplicacin e Informacin del derecho extranjero de Montevideo de 1980.

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B) EL DERECHO EXTRANJERO ES DISPOSITIVO O IMPERATIVO?:

Determinada la naturaleza del derecho extranjero, corresponde precisar quines lo manejan en el proceso. Hay distintas posibilidades: pueden ser las partes, en cuyo caso el derecho extranjero se rige por el principio dispositivo. Las partes disponen de l, pueden invocarlo y probarlo, pueden no invocarlo, o pueden invocarlo y no probarlo. La otra alternativa es que el derecho extranjero sea averiguado y aplicado por el juez. En este caso se habla del imperio del principio de la oficialidad. A su vez, existe una tercera posibilidad: que las partes deban alegar el derecho extranjero, pero una vez alegado, el juez estar facultado u obligado a aplicarlo segn se opte por el principio facultativo o de la oficialidad. Esta alternativa se llama sistema mixto. El artculo 13 del Cdigo Civil argentino considera al derecho extranjero como un hecho que debe ser alegado y probado por las partes. Sin embargo, en su segundo prrafo consagra dos excepciones: 1. Las leyes extranjeras cuya aplicacin fuere obligatoria en la Repblica por convenciones diplomticas. 2. Cuando leyes especiales dispongan lo contrario. En el mbito convencional, el artculo 2 de la Convencin Interamericana de 1979 sobre Normas Generales, responde al interrogante que nos venimos planteando de la siguiente manera: Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada. El derecho extranjero no puede ser un conjunto de normas interpretadas por el juez nacional segn su propio criterio, sino respetando la modalidad del derecho al cual remite el nuestro. Si bien el texto no emplea los trminos aplicacin de oficio de la ley extranjera, esto queda fuera de duda. La adopcin del criterio de que el derecho extranjero ha de ser aplicado tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable demuestra la influencia doctrinal de las enseanzas de Goldschmidt, al incorporar la denominada teora del uso jurdico.
C) DE QU MODO HA DE AVERIGUARSE EL DERECHO

EXTRANJERO?:

El juez o las partes son los encargados de averiguar el derecho extranjero. Si la prueba incumbe a las partes, su propuesta y prctica deben realizarse conforme a las reglas generales sobre prueba. En cambio, si incumbe al juez, hay dos principios: el sistema de la prueba libre y el de la prueba reglada. Segn el primero, el juez puede averiguar el derecho extranjero como lo crea conveniente. Entre otras posibilidades, podr pedir informes al representante diplomtico o consular del pas del cual proviene la ley, solicitar el dictamen de un perito, consulta a tratados, etc. El sistema de la prueba reglada condiciona al juez en el modo de averiguar el derecho extranjero, pues solo lo podr hacer a travs de autoridades centrales qye se organizan en el Estado requirente y en el pas requerido. As por ejemplo, el Ministerio de Justicia del pas requiriente solicita informacin al Ministerio de Justicia del pas requerido. El artculo de ambos Protocolos adicionales de los Tratados de Montevideo adhieren al sistema de la prueba libre, como as tambin establecen el modo en que los pases ratificantes harn conocer sus respectivas legislaciones. En efecto, se dispone que los gobiernos se obligan a remitir dos ejemplares autnticos de sus leyes vigentes y de 34

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC las que posteriormente sancionen. La prctica ha demostrado la inoperancia de esta solucin ante la carencia de rganos de la sistematizacin y remisin de las informaciones. El Convenio Bilateral argentino-uruguayo, impone la prueba reglada a fin de lograr la correcta aplicacin de las leyes vigentes del pas requerido por los rganos competentes del requirente. Los Ministerios de Justicia de los respectivos pases actan como rganos de recepcin y transmisin de la informacin. Sin embargo, el juez no est obligado por estos informes, pues prevalece el principio procesal de la libre valoracin de la prueba. Por su parte, la Convencin Interamericana sobre Prueba e Informes acerca del Derecho Extranjero de 1979 tambin acude al sistema de la prueba reglada disponiendo que los Estados Partes quedan obligados a designar una autoridad central y comunicar dicho nombramiento a la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA). Nuestro pas ha confiado esa misin al Ministerio de Relaciones Exteriores. 2) El problema de la calificacin: El problema de la calificacin plantea el interrogante acerca de cul es el ordenamiento jurdico ms idneo para proporcionar las definiciones de los trminos contenidos en la norma de remisin. Por ejemplo, si la ley indirecta me dice: La capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, habr que determinar qu se entiende por capacidad y qu por domicilio. Para solucionar dicho problema se han elaborado distintas teoras:

Teora
Teora de la lex civilis fori

Sostiene

Esta teora sostiene que hay que desprender las definiciones del derecho privado del juez ante el cual se radica el proceso. Esta teora es criticada pues produce un divorcio entre el derecho que define y el derecho que reglamenta, por la contradiccin que supone afirmar la aplicacin de una ley extranjera cuando sus conceptos se interpretan conforme al sistema vigente en el pas del juez. Teora de Esta teora afirma que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una situacin jurdica, es su deseo que aquella norma la regule la lex y organice hasta sus ltimas consecuencias, salvo que la ley extranjera sea civilis contraria al orden pblico foral. Es la nica manera de evitar la aplicacin causae del derecho extranjero en forma que repugne al espritu de este derecho. Es decir que, segn esta teora, las definiciones deben deducirse de aquel derecho privado que indica como aplicable el punto de conexin de la norma indirecta, en la cual se halla el trmino a definir. Por ejemplo, si la norma indirecta sobre capacidad sostiene que sta se rige por la ley del domicilio, ser el derecho del domicilio el ms idneo no slo para regularla sino tambin para definir qu se entiende por capacidad. Esta teora sostiene la necesidad de construir definiciones privativas de las Teora autrquica normas de colisin sobre la base emprica del derecho comparado. Es preciso inspirarse en los resultados del derecho comparado que nos han revelado que a pesar de sus grandes diversidades, las instituciones de los pases civilizados se parecen bastante para permitir crear nociones abstractas, vlidas para todos los derechos nacionales. Si bien esta teora resulta atractiva, creemos que es impracticable.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC Expuestos los distintos sistemas de calificacin, nos referiremos al criterio predominante en la doctrina. Se distinguen dos etapas:

Interpretacin de los puntos de conexin. Los puntos de conexin se definen segn el derecho del tribunal que conoce el litigio pero con una sola excepcin consistente en sustraer a la calificacin del foro la nacionalidad de una persona, ya que el determinar si un individuo ha adquirido o perdido la nacionalidad de un determinado Estado, ha de resolverse siempre con arreglo a las leyes de ste.

Definicin de los trminos contenidos en el tipo legal. Los trminos empleados en el tipo legal de la norma indirecta se interpretan de acuerdo al derecho de aqul pas al que los puntos de conexin hacen referencia.

Vamos a aclarar la idea con un ejemplo: supongamos que la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio. El punto de conexin de esta norma es el domicilio. Si por consiguiente el proceso en el que un problema de sta ndole se ventila, se radica ante un tribunal argentino, ser el derecho argentino el competente para definir el concepto de domicilio. Si de acuerdo al derecho civil argentino el domicilio de la persona, cuya capacidad est en tela de juicio, se encuentra en Espaa, corresponder al derecho espaol definir el concepto de capacidad, puesto que el derecho Espaol es en nuestro caso la lex causae. De las codificaciones americanas, la nica que se pronuncia sobre el problema de la calificacin es el Cdigo de Bustamante que en su artculo 60 dispone: En todos los casos no previstos por este Cdigo, cada uno de los Estados ratificantes aplicar su propia calificacin a las instituciones o relaciones jurdicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en el artculo 3. Los Tratados de Montevideo, por su parte, no solucionan especficamente el problema. No obstante, en ambos encontramos algunos casos singulares. As: 1. El artculo 5 delega en el derecho del pas de la residencia la definicin del domicilio. 2. La calidad de comerciante se determina por la ley del pas en el cual tiene el asiento de sus negocios. Encontramos tambin ejemplos de este tipo de calificaciones en el Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores celebrado entre la Argentina y Uruguay. Proporciona el Convenio la calificacin autnoma de los trminos presencia indebida de un menor y residencia habitual del menor. Por su parte, la Convencin sobre Normas Generales de DIPr. establece en su artculo 9 que: Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relacin jurdica, sern aplicadas armnicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas relaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicacin simultnea se resolvern teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto. Esto es lo que se conoce como teora de la adaptacin.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC 3) El problema del reenvo: Cuando la norma de conflicto nos remite a un determinado derecho a travs del punto de conexin, es posible formular el siguiente interrogante: refiere a todo el orden jurdico de ese Estado, como una unidad (referencia mxima o integral), o slo a las normas de derecho material interno del Estado remitido, excluyendo sus normas de derecho internacional privado (referencia mnima)? Si la referencia es mxima o global puede darse el reenvo; en cambio, si la referencia es mnima ni, porque no se daran las condiciones constitutivas del mismo. El problema del reenvo adquiere identidad cientfica a raz del caso Forgo resuelto en 1878 por los Tribunales franceses. Tratbase de la sucesin de Forgo, bvaro de origen que falleci en Francia, sin haber adquirido domicilio legal, segn lo exiga la ley francesa entonces vigente. No tena ms parientes que unos colaterales naturales, y dej una considerable fortuna en bienes muebles. Abierta la sucesin en Francia conforme con el derecho internacional privado francs, que regula la sucesin por la ley del domicilio del causante, esta fue declarada vacante, pues los colaterales no tenan vocacin hereditaria segn el derecho sucesorio francs. Los colaterales alegaron en apelacin que la sucesin deba regularse por el derecho bvaro, puesto que Forgo, a falta de domicilio en Francia, conservaba al morir su domicilio en Baviera. Esta pretensin fue atendida, pero a su turno el Fisco aleg que por derecho bvaro deba entenderse el orden jurdico bvaro por entero, incluyendo el derecho internacional privado bvaro que reenviaba la regulacin de la sucesin al derecho francs. As fue decidido, resultando en definitiva yacente la sucesin. Para que se configure el reenvo deben darse tres condiciones: 1. La norma de conflicto debe remitir a todo el orden jurdico del Estado donde se realiza el punto de conexin o disponerlo as el legislador en una norma expresa. En general la norma de conflicto no aclara si se remite a todo el orden jurdico o slo a las normas internas, por lo que habitualmente se trata de un problema de interpretacin. 2. En segundo lugar, el orden jurdico remitido debe tener normas de DIPr. sobre la materia de que se trata, pues de lo contrario no se puede materialmente configurar el reenvo. 3. La tercera condicin consiste en que las normas de DIPr. del Estado remitido sean diferentes a las del remitente. Por ejemplo, si la norma de conflicto uruguaya regula la capacidad por la ley del domicilio y el individuo est domiciliado en Inglaterra, e Inglaterra tambin adopta la conexin domiciliaria para regular la capacidad, no se produce el reenvo, sino que el problema se resuelve conforme al derecho interno de Inglaterra. Por el contrario, supongamos que se trata de determinar la capacidad de un uruguayo domiciliado en Francia. La ley uruguaya dispone que la capacidad se rige por la ley del domicilio; pero remitido el caso a Francia, la legislacin de aquel pas prescribe que la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad, que en el caso es la uruguaya. Por lo tanto, si la referencia es mxima, es decir, si ha de analizarse todo el ordenamiento francs incluidas sus normas de DIPr., corresponde que el caso sea reenviado a Uruguay para su resolucin. En la Convencin Interamericana sobre Normas Generales, donde se regulan todas estas cuestiones de la teora general del DIPr., no se hace ninguna referencia especfica al reenvo. Sin embargo Goldschmit entiende que el artculo 2 de aquella Convencin lo admite por medio de la aplicacin de la teora del uso jurdico. No obstante, no todos los autores comparten esta tesis.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC 4) El problema de la cuestin previa: Cuando en una controversia se plantean dos problemas de los cuales uno condiciona al otro, surge el llamado problema incidental o de la cuestin previa. Cabe preguntarse si el derecho elegido por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestin principal es tambin aplicable para resolver las cuestiones previas o incidentales. Clarificaremos en qu consiste la cuestin previa a travs de un ejemplo: se celebra un matrimonio cannico en Espaa; transcurridos dos aos, los cnyuges se trasladan a la Argentina, donde posteriormente fallece el marido. Este otorg un testamento nombrando heredera de sus bienes a una hermana. A la sucesin comparece la viuda reclamando sus derechos. En este caso tenemos que distinguir dos cuestiones interconectadas: la sucesin (cuestin principal) y la validez del matrimonio (cuestin previa). Es indudable que el reconocimiento de la vocacin sucesoria de la mujer depende de cmo se resuelva el problema previo: la validez del matrimonio. Entonces se plantea el siguiente interrogante: Qu norma de conflicto habr de utilizarse para resolver el problema de la cuestin previa: la regla de conflicto que el ordenamiento del foro tenga establecida para lo que en el caso aparece como cuestin previa (lex formalis fori) o la regla de conflicto que el ordenamiento extranjero reclamado para la cuestin principal tenga establecido para la cuestin previa o preliminar? Para solucionar este problema se han desarrollado dos teoras: la teora de la jerarquizacin y la teora de la equivalencia. Teora de la jerarqua: Esta teora seala que la cuestin preliminar debe ser resuelta por las normas de conflicto del pas cuyo derecho es competente para regir la cuestin principal, solucin que funda en que gracias a ella se puede lograr la armona internacional de las decisiones judiciales en cada materia. Teora de la equivalencia: Para esta teora ambas cuestiones estn en un pie de igualdad y deben resolverse cada uno por su derecho propio. Es decir que el juez que entiende en la cuestin principal va a calificar la cuestin previa en la categora que le corresponda hasta detectar la norma indirecta que corresponda. Luego esta norma lo remitir al derecho material interno del Estado en cuyo territorio se realice el respectivo punto de conexin. El Cdigo de Bustamante y los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 carecen de una norma especfica reguladora de la cuestin previa. Sin embargo, algunas normas positivas de los Tratados abordan el problema de manera parcial e indirecta. As por ejemplo, cuando establecen que los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligacin principal. Tambin en el caso del aval, se lo rige por la ley aplicable a la obligacin garantida.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC 5) El problema de la exclusin de la ley material extranjera: el fraude a la ley y la excepcin de orden pblico: Hay distintos supuestos en los cuales si bien resultara aplicable una ley material extranjera, los jueces del Estado del foro deciden no emplear dicha ley en virtud de distintas razones. Las dos razones ms importantes son: a) por haber existido fraude a la ley; b) por haberse configurado un caso de los llamado casos de orden pblico.
A) EL FRAUDE A LA LEY:

El fraude a la ley, en el mbito del DIPr., se da cuando una norma de conflicto es utilizada y desnaturalizada con el nico propsito de escapar a las disposiciones del derecho normalmente aplicable. Esto se logra falseando el punto de conexin de la norma indirecta, es decir, falseando el domicilio de la persona, la sede social de la sociedad, el lugar de celebracin del contrato, etc. La primera vez que se forj este concepto en la materia fue en el asunto de la Princesa Beauffremont, quien casada con un oficial francs cambia fraudulentamente su nacionalidad naturalizndose alemana para obtener su divorcio, que la ley francesa no lo permita. Si miramos fraccionadamente cada acto no hay nada que objetar; se nacionaliza alemana, se divorcia, contrae nuevas nupcias. Pero si se desfracciona y se une la lnea de conducta, da por resultado la comisin del fraude. Del caso antes mencionado se pueden deducir cules son los elementos esenciales para que el fraude se configure: 1. Modificacin efectiva a la competencia internacional. 2. La mala fe, es decir, intencin fraudulenta del sujeto en la invocacin de la norma a que se acoge. 3. Utilizacin de medios lcitos por parte del sujeto. El tema ms caracterstico y ms arduo de probar es la intencin fraudulenta. Para Niboyet es necesario probar el nimo fraudulento en cada caso, o, al menos, una presuncin de l. Segn Boggiano hay que destruir las presunciones tpicas de fraude suministrando razones objetivas que justifiquen las conductas aparentemente extraordinarias. Pero observa que la presuncin legal de buena fe de las partes se mantiene firme mientras no surjan presunciones precisas, graves y concordantes que lleven al juez a la certeza moral del fraude a la ley. Probado el fraude a la ley, se plantea la necesidad de la defensa del derecho del foro frente a un eventual ataque por parte del derecho material extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto que ha sido utilizada. Esta defensa se lleva a cabo por medio de la aplicacin de la excepcin de fraude a la ley, mecanismo jurdico mediante el que, en definitiva, se descarta la aplicacin de la norma extranjera en principio (o en apariencia) aplicable. A diferencia de lo que ocurre en el Cdigo Civil y en los Tratados de Montevideo en los que no encontramos una norma general que sancione el fraude a la ley, la Convencin sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado en su artculo 6 preserva el sistema normal de competencia, previendo que no se aplicar como derecho extranjero el derecho de un Estado Parte cuando artificialmente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intencin fraudulenta de las partes. Hay que destacar que el Gobierno del Uruguay formul reservas acerca de este artculo 6 sealando que se introduce una nueva excepcin a la normal aplicacin del

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC derecho extranjero competente y un elemento de subjetividad difcilmente discernible. A nuestro juicio, si nos manifestamos partidarios de la integracin latinoamericana, incorporar esta excepcin en una convencin sobre normas generales desnaturaliza los fines perseguidos por los representantes de los Estados. Legislar esta excepcin pone en mano de los Tribunales otro recurso que obstaculiza la aplicacin de la ley extranjera y ofrece el peligro de su empleo desmedido.
B) LA EXCEPCIN DE ORDEN PBLICO:

El orden pblico internacional opera como una excepcin a la aplicacin del derecho extranjero cuando los contenidos y las consecuencias de este son inconciliables con los principios fundamentales del ordenamiento del Estado del Juez. De lo dicho se desprende que para que se configure esta excepcin deben darse dos circunstancias: 1. Es necesario que exista, por una parte, la obligatoriedad de aplicar derecho forneo a un caso que presenta elementos extranjeros. 2. El derecho forneo que corresponda aplicar en virtud de lo indicado por la norma indirecta debe ser incompatible con los principios de derecho fundamentales del Estado del juez. Quiere decir que se trata de un control a posteriori que funciona cuando ya est determinada cul es la ley aplicable a la relacin jurdica concreta de que se trata, como una barrera para rechazar aquellos aspectos o efectos del derecho extranjero inconciliables con el orden jurdico del juez. El orden pblico es un concepto que debe ser percibido en la etapa de aplicacin del derecho extranjero por el juez, en forma pragmtica, y no en la etapa legislativa. Esta es una diferencia fundamental con la norma de polica en donde el legislador establece de antemano aquellas normas de aplicacin necesaria an en conflictos en que intervengan elementos extranjeros. Por lo tanto, cada juez, en cada caso concreto, es responsable de ponderar si existe o no afectacin de su orden pblico. Esto marca el carcter eminentemente jurisprudencial del orden pblico, y por lo tanto su flexibilidad. Una vez que el juez ha rechazado total o parcialmente el derecho extranjero por contrario a su orden pblico, surge el siguiente interrogante: Qu ley debe aplicarse? Normalmente, en todos los sistemas lo que hace el juez es aplicar la lex fori, lo cual no quiere decir descartar la norma remitida en su totalidad, ya que el juez quizs aplique la lex fori exclusivamente con relacin a aquellos aspectos que contravienen sus principios fundamentales. Goldschmit, por su parte, sostiene que el juez debe buscar en el orden jurdico extranjero aplicable otra norma que no contravenga su orden pblico. Otros autores abonan la idea de buscar el derecho ms adecuado, pudiendo recurrirse incluso a la costumbre o a la lex mercatoria para colmar esa insuficiencia. Los Tratados de Montevideo contienen la clusula de reserva del orden pblico en los artculos 4 de ambos Protocolos Adicionales al decir: Las leyes de los dems Estados jams sern aplicadas contra las instituciones pblicas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso. Pero adems de esta clusula general, en los Tratados encontramos reservas especficas: as por ejemplo en derecho procesal internacional respecto de reconocimiento y ejecucin de sentencia y fallos arbitrales, actos de jurisdiccin voluntaria y exhortos o cartas rogatorias cuya eficacia extraterritorial est condicionada a que no se opongan a las leyes de orden pblico. Por su parte, la Convencin Interamericana sobre Normas Generales define el orden pblico internacional de los Estados por medio de su artculo 5 que dispone: La 40

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC ley declarada aplicable por una convencin de Derecho Internacional Privado no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de orden pblico. Del texto del artculo se desprende el carcter completamente excepcional del orden pblico pues es requisito esencial para su invocacin que la ley extranjera sea manifiestamente contraria a los principios de orden pblico del juez. Debe enfatizarse sobre el empleo del adverbio manifiestamente, en el sentido de imponer una actuacin restringida de la excepcin, y la circunstancia de que la contradiccin se opere entre la ley extranjera y los principios fundamentales de derecho propio.

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Bolilla N 7: Ley aplicable al proceso con elemento extranjero:

1) El derecho aplicable al proceso:
A) PRINCIPIO GENERAL: LA LEX FORI:

Los asuntos internacionales se ventilan ante los tribunales comunes de los Estados, lo cual coloca en primersimo plano el tema de la jurisdiccin. Pero tambin obliga a enfrentar otro tipo de problemas: determinar cul es la ley aplicable al proceso y cual es la ley aplicable al fondo del asunto. El principio general en la materia es la aplicacin de la lex fori. Las formas del procedimiento son territoriales, se regulan por la ley del lugar en el cual el proceso se tramita. Esta mxima, de antigua data, contina siendo el principio bsico de derecho procesal internacional. Las normas vigentes consagran esta solucin en forma unnime. En el mbito del MERCOSUR podemos citar, en primer trmino, el artculo 1 de los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal, tanto el de 1889 como el de 1940, el cual dispone: Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarn con arreglo a la ley del procedimiento de la Nacin, en cuyo territorio se promueven. La circunstancia de que la ley que regula el proceso sea la ley local parece algo natural y lgico. En efecto, no hay ninguna razn para dejar de aplicar a los juicios las leyes locales; el derecho procesal es instrumental, las formas del procedimiento estn muy arraigadas en los pases -especialmente entre los jueces- y sera realmente problemtico y poco prctico modificar esta regla. Resulta esencial, pues, distinguir entre las normas referentes a la regulacin del proceso (derecho adjetivo) y las normas referentes al mrito de la causa (derecho sustantivo). Ser entonces un tema de calificacin, y frente a cada problema planteado deberemos decidir si se trata de una cuestin procesal o sustancial, para aplicar la norma correcta. En la mayora de los casos el tema no arroja dudas, pues resulta relativamente sencillo distinguir lo procesal de lo sustancial. Sin embargo, en no pocas situaciones se plantean casos dudosos, zonas grises, sobre las que la doctrina y jurisprudencia se han ocupado, a veces durante siglos. Uno de estos casos es el carcter procesal o sustancial de la prescripcin extintiva. Algunos sealan que es sustancial porque se vincula con la posibilidad o no de ejercer un derecho de fondo. Otros, en cambio, entienden que es procesal porque puede y debe ser opuesta en juicio y porque el objeto del instituto es establecer ciertos plazos dentro de los cuales debe deducirse la demanda. Respecto a otros temas tambin se han suscitado la duda, por ejemplo, para la perencin de instancia, las obligaciones naturales, la circunstancia de si la demanda judicial vale o no como acto de constitucin en mora, etc.
B) EXCEPCIONES A LA LEX FORI:

1. Legitimacin activa: Ser el derecho extranjero el que debe indicar si la persona est o no legitimada para promover el juicio. Algunos autores sealan que ello es sumamente lgico y que no constituye una excepcin al principio general, pues la legitimacin activa es una cuestin sustancial y no procesal. 2. Admisin y apreciacin de la prueba: El artculo 2 del Tratado de Montevideo de Derecho Procesal, tanto de 1889 como de 1940, seala que: Las pruebas se admitirn y apreciarn segn la ley a que est sujeto el acto jurdico, materia del proceso. Se excepta el gnero de pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio. Es decir

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC que la admisin y valoracin de la prueba se efecta conforme al derecho extranjero al cual la norma de conflicto me ha remitido para resolver el caso jusprivatista internacional. 3. Sustanciacin de la prueba: Cuando las pruebas deben sustanciarse en un Estado distinto al del proceso, se aplican las leyes de aquel Estado para regular la sustanciacin. 2) El problema de la extranjera procesal: Resulta frecuente que cuando se tramita un proceso relacionado con un caso de DIPr., una de las partes es un litigante extranjero. Normalmente, en nuestra regin, no se hace hincapi en el tema de la nacionalidad, sino que, independientemente de sta, la condicin de litigante extranjero est referida al domicilio. La nacionalidad sigue teniendo un margen de accin en los pases europeos continentales, alguno de los cuales siguen manteniendo normas que contienen autnticas discriminaciones a lois litigantes que no detentan la nacionalidad del foro. Claro que estas discriminaciones no resultan operativas en el marco de la UE, respecto de los nacionales de otros Estados miembros, en virtud del principio (bsico en el derecho comunitario europeo) de no discriminacin por razn de la nacionalidad. Sabido es que para cualquier persona el simple hecho de tener que ir a litigar a un lugar alejado de su domicilio, ms si se trata de otro pas, supone, generalmente, un grave contratiempo. Las personas tienen en el lugar en el que residen otras posibilidades. Generalmente tienen o conocen algn abogado, la proximidad del tribunal les da facilidad de acceso, menores costos, etc. Generalmente tambin pueden tener en ese lugar bienes o personas conocidas, lo que les facilita la posibilidad de otorgar cautelas reales o personales, convocar testigos, etc. Ante este panorama, el DIPr. viene procurando establecer medidas que faciliten en alguna medida la situacin de quien tiene que litigar fuera de su pas. Entre estas medidas, las ms importantes son: el beneficio de justicia gratuita y la supresin de el requisito de la caucin de arraigo. Veremos cada una de ellas:
A) JUSTICIA FEDERAL:

Cuando hay un extranjero involucrado en un proceso judicial, debe intervenir la justicia federal conforme al artculo 116 de la Constitucin Nacional. Dicho artculo prescribe: Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que se susciten contra un Estado o ciudadano extranjero. La doctrina considera que la jurisdiccin de los tribunales federales es renunciable, por ejemplo, cuando se demanda ante un tribunal provincial y se consiente esa jurisdiccin.
B) EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA:

Como ya se explic, uno de los problemas fundamentales que enfrenta una persona que debe litigar en el extranjero, es el del costo de su defensa. Dicho costo econmico tiene que ver con varias situaciones: desde los traslados, que pueden ser reiterados, pasando por los tributos y llegando al tema de los honorarios de los profesionales. Este tema ha preocupado desde hace ya mucho tiempo y ha conducido a que se moten algunas previsiones.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC As, la Convencin Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias prev en su artculo 8 la hiptesis de que el sujeto citado por medio de uno de estos instrumentos para comparecer a defenderse en un proceso extranjero, no tenga recursos parta hacerlo. En tal caso, se exige que al notificarlo se le informe acerca de la existencia y direccin de instituciones que le puedan proporcionar defensa letrada gratuita. Si bien la norma no reconoce directa y expresamente la posibilidad de que una institucin de asistencia letrada gratuita ampare a un litigante domiciliado en el extranjero, est presuponiendo que es as, al exigir que se le proporcionen los datos. En sentido similar, en el artculo 12 de la mencionada Convencin, prev que el beneficio de pobreza se regular por las leyes del Estado requerido. Esta norma supone el reconocimiento extraterritorial del beneficio de pobreza, el que una vez obtenido, ha de ser reconocido a los restantes Estados.
C) CAUCIN CON ARRAIGO EN JUICIO:

La fianza de arraigo es una exigencia que muchos cdigos procesales exigan al actor cuando se domiciliaba en un Estado distinto al del proceso, para poder seguir el juicio contra un litigante local. Se trataba, sin duda, de una fuerte discriminacin hacia el litigante extranjero, quien no slo tena todas las desventajas naturales de serlo, sino que, adems de tener que perseguir el reconocimiento de su derecho ante un foro extranjero. Como generalmente el actor extranjero no tiene personas conocidas en el lugar del foro, en la prctica deba caucionar en forma real, o en efectivo. La fianza de arraigo estaba establecida en los cdigos casi siempre como una excepcin previa, de modo que el actor poda presentar la demanda, pero si el demandado local le opona la excepcin, el juicio quedaba paralizado hasta tanto el actor afianzara la suma que se le haba exigido. Este tipo de discriminacin, tan severa, ha sido objeto de crticas desde mucho tiempo atrs, por lo que la propia legislacin internacional ha reaccionado. Se mencionan, en el mbito europeo, el caso de numerossimos acuerdos consulares que en materia de comercio estableca a favor de los extranjeros el libre y fcil acceso a los tribunales. Tambin encontramos el caso especfico de la Convencin de La Haya relativo al procedimiento civil de 1954. En el mbito americano el Cdigo de Bustamante, a diferencia de los Tratados de Montevideo que no se ocupan especficamente del tema, dispone que no se har distincin entre nacionales y extranjeros en cuanto a la prestacin de fianza para comparecer en juicio. Dentro del mbito del MERCOSUR encontramos, en primer lugar, el Convenio sobre igualdad de trato procesal suscripto entre Argentina y Uruguay en 1980. En segundo lugar debemos mencionar el Protocolo de las Leas, que en su Captulo III consagra con carcter general la igualdad de los ciudadanos y residentes permanentes de todos los Estados y la prohibicin de exigir caucin o depsito en razn de su calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado parte.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC

Bolilla N 8: Cooperacin jurisdiccional internacional:

1) Cooperacin jurisdiccional internacional: concepto, fundamento y niveles: El concepto de auxilio o cooperacin jurisdiccional internacional engloba toda aquella actividad de naturaleza procesal desarrollada en un Estado, al servicio de un proceso incoado ante extraa jurisdiccin. Dicho auxilio comprende distintos grados o niveles segn la forma como afecte tal actividad cooperacional al Estado que la brinda. Se puede hablar as de un primer nivel o grado de cooperacin, en el que el auxilio brindado afecta en forma mnima al Estado que le presta, categora comprensiva de las denominadas cooperaciones de mero trmite, probatoria y de informacin del derecho de un pas a los tribunales de otro, formas de auxilio que desde el punto de vista cuantitativo son las ms importantes. Existe asimismo un segundo nivel de cooperacin, denominado auxilio cautelar, que persigue que las sentencias o decisiones judiciales dictadas en un pas pueda cumplir sus objetivos y no se vea frustrada por la imposibilidad de hacerla efectiva. Por ende, el juez de un Estado puede solicitar colaboracin a otro magistrado para que trabe un embargo a fin de que cuando se dicte la sentencia final sta no se vea frustrada por la ausencia de bienes sobre los cuales ejecutarla. El reconocimiento de la eficacia de las sentencias extranjeras, constituye un tema que algunos sectores de la doctrina ubican como un tercer nivel de la cooperacin judicial internacional. Sin embargo, mayoritariamente se le concibe como un tem independiente, tanto en razn de que afecta en forma mucho ms significativa al Estado en que se pretende su eficacia, cuanto que a diferencia del auxilio de mero trmite, probatorio y cautelar, no nace, en principio, con expresa vocacin internacional. 2) Primer grado: cooperacin de mero trmite y probatoria: La cooperacin de mero trmite es el auxilio internacional ms importante desde el punto de vista cuantitativo, al punto de representar en derecho comparado aproximadamente el 80% de toda la entreayuda jurisdiccional internacional. En la actualidad la base de la prestacin del auxilio jurdico internacional radica en una prctica asentada entre las naciones, que concibe que en tanto la justicia es un cometido esencial del Estado, no puede verse trabada por fronteras nacionales que se erijan como obstculos al desarrollo de procesos incoados ms all de las mismas. Es posible distinguir la existencia de dos modalidades en la tramitacin de la cooperacin de mero trmite y probatoria. Una forma extrajurisdiccional y una modalidad clsica llamada jurisdiccional.
A) MODALIDAD EXTRAJURISDICCIONAL:

Es propia de los pases del common law, an cuando actualmente dicha prctica haya alcanzado un cierto grado de aceptacin generalizada. Esta forma extrajurisdiccional se concreta, bien en el diligenciamiento del auxilio por comisionado, bien en su tramitacin por agentes diplomticos o consulares del Estado en el que se ha iniciado el juicio, acreditados en el pas en el cual la actividad de mero trmite o probatoria debe llevarse a cabo, excluyendo en principio esta modalidad la actuacin de tribunales locales.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC En lo referente a los Tratados regionales que prevean el tipo de actuacin diplomtica o consular, corresponde mencionar la Convencin Interamericana de 1975 sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, que ya rige entre 17 Estados y cuyo artculo 13 autoriza a dichos agentes a dar cumplimiento a tales diligenciamientos en los Estados en que estn acreditados, siempre que ello no se oponga a las leyes de los mismos y no empleen medios que impliquen coaccin.
B) MODALIDAD JURISDICCIONAL: EL EXHORTO:

Se trata de una forma usual de la cooperacin jurdica internacional entre los pases de Derecho romano-germanico y especialmente entre los latinoamericanos, entre los cuales la amplia mayora del auxilio internacional es brindado a travs de esta modalidad, la que se traduce en el envo o recepcin de exhortos o cartas rogatorias internacionales. Estos trminos (exhorto y carta rogatoria) son sinnimos y se pueden definir como la peticin o ruego que hace el rgano jurisdiccional de un Estado a su par de otro, para la realizacin de una actividad procesal al servicio del requirente. De acuerdo al ms importante Derecho Internacional Privado regional regulador del tema, como las Convenciones Interamericanas de 1975 sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y Protocolo de las Leas, el exhorto librado en materia civil, comercial, laboral, administrativo, necesariamente deber provenir de rgano jurisdiccional y ser dirigida a rgano de similar condicin del Estado exhortado. Entendemos por rgano jurisdiccional, todo rgano que sea un verdadero tribunal de justicia, esto es, un rgano independiente, capaz de resolver con autoridad de cosa juzgada el litigio sometido a su consideracin. Cabe sealar que el cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias no implica, por parte del juez exhortado, el reconocimiento de la competencia del rgano judicial requirente ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecucin de la sentencia que dictare. Esto es lo que se denomina autonoma del acto cooperativo, lo cual significa que el acto de colaboracin es autnomo respecto del resto del caso. 1. Vas para la tramitacin de exhortos requirentes de cooperacin internacional: Los ms importantes textos continentales de DIPr. consagran para la remisin de las solicitudes de cooperacin de trmite y probatoria 4 vas: diplomtica, judicial, particular y autoridad central. a) Va particular: La va particular es sin duda la de mayor celeridad, pues basta retirar el exhorto del tribunal rogante, llevar a cabo la legalizacin (firma del Cnsul del Estado exhortado en el pas exhortante), enviarlo a la persona encargada en el pas requerido y luego de completar la legalizacin en la Cancillera del pas (que deber certificar la autenticidad de la firma de su cnsul ante el Estado exhortante), presentarlo directamente en el tribunal rogado solicitando su cumplimiento. b) Va judicial: La va judicial es aquella que opera exclusivamente entre rganos judiciales: cada tribunal debera elevar los exhortos internacionales al rgano cabeza de su respectivo pas (generalmente la Corte Suprema de Justicia) y de all los exhortos deberan dirigirse al mismo rgano que est en la cspide de la organizacin del Estado requerido, y ste, a su vez, bajarlo al tribunal de instancia que corresponda para su cumplimiento. c) Va consular o diplomtica: La va consular o diplomtica supone la utilizacin de las embajadas y de los consulados para la tramitacin del exhorto. d) La va autoridad central: La va autoridad central es quizs hoy en da la ms utilizada. La Convencin de exhorto previ la creacin en los Estados partes de un

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC organismo administrativo encargado justamente de la tramitacin de los exhortos, de enviar al extranjero los exhortos emitidos por los tribunales nacionales, y de recibir del extranjero los exhortos emitidos por los jueces extranjeros y distribuirlos entre los tribunales nacionales. Cada autoridad central se comunica a esos efectos directamente con su homloga de los dems Estados. 2. Requisitos a que deben ajustarse los exhortos: Los exhortos deben ajustarse a condiciones formales, procesales y sustantivas, segn lo exigido por la normativa imperante en la materia.

Requisitos de los exhortos

Requisitos formales
1. Legalizacin (por medio de la misma se acredita la procedencia oficial del documento. Slo es necesaria cuando se utiliza la va particular y la judicial). 2. Nombre y direccin del Tribunal exhortante. 3. Transcripcin de la resolucin que ordena el exhorto. 4. Traduccin del exhorto y la documentacin adicional al idioma del Estado requerido. 5. Nombre y domicilio del apoderado de la parte solicitante en el Estado requerido, si lo hubiere. 6. Indicacin del objeto del exhorto. 7. Nombre y domicilio del destinatario de la medida. 8. Nombre y direccin de los testigos y dems personas que deban intervenir en el diligenciamiento. 8. Texto de los interrogatorios y otros documentos necesarios.

Requisitos procesales
1. Informacin del plazo de que dispone la persona afectada por la medida para cumplirlo. 2. Descripcin de formas o procedimientos especiales con que ha de cumplirse la cooperacin solicitada.

Requisitos sustanciales El requisito sustancia ms importante es la no afectacin del orden pblico internacional del Estado exhortado, lo que sucedera, por ejemplo, en aquellos casos en que la rogatoria lesiones, por su propia naturaleza, valores esenciales e inderogables del Estado rogado, as como en situaciones en las que el procedimiento especial solicitado resulte incompatible con los principios bsicos del ordenamiento procesal requerido.

3. Diligenciamiento: Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y 1940 someten necesariamente los procedimientos a seguir en el diligenciamiento de los exhortos a la lex fori del Estado requerido. En efecto, el artculo 11 de los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y de 1940 seala: Los exhortos y cartas rogatorias se diligenciarn con arreglo a las leyes del pas en donde se pide la ejecucin. El protocolo adicional a la Convencin interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias admite, sin perjuicio de mantener como principio el sealado criterio, que a solicitud del tribunal rogante se observen procedimientos especiales, a condicin que no resulten inconciliables con el orden pblico internacional del Estado requerido. Esta solucin que atiende ms adecuadamente la verdadera ndole de la actividad

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC cooperacional, destinada a tener trascendencia en el Estado requirente y a cuyos efectos puede resultar necesario observar en su diligenciamiento formas procesales propias del derecho extranjero. 4. Gratuidad: Modernos textos subregionales se apartan de la prctica tradicional de poner a cargo del interesado los gastos derivados de la cooperacin de trmite y probatoria y por el contrario consagra la gratuidad de su prestacin, salvo el diligenciamiento de pruebas que generen gastos especiales y el pago de peritos e intrpretes as como de las costas derivadas de la aplicacin de formalidades especficas requeridas por el rogante, todo lo cual deber ser atendido por el solicitante de la cooperacin. Tal solucin es receptada por el Protocolo de las Leas de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional y los convenios bilaterales en la materia uruguayo-argentino. 3) Segundo grado: la cooperacin cautelar internacional: Al ingresar al anlisis de la cooperacin cautelar internacional, se ingresa en un estadio o nivel diferente de la cooperacin judicial. En efecto, el la cooperacin de mero trmite, el nivel de compromiso del Estado exhortado no es demasiado intenso; no existe posibilidad de uso de la coercin (salvo excepcionalmente para alguna medida de la prueba), las medidas estn destinadas a cumplirse en un perodo ms bien breve, y no afectan mayormente el orden jurdico cooperador. En cambio, en la cooperacin cautelar supone un altsimo grado de compromiso por parte de los tribunales del Estado requerido, pues las medidas pueden afectar gravemente el orden jurdico local, desde el momento que la medida cautelar puede significar la imposibilidad de disponer de un bien, la detencin y puesta a disposicin del tribunal de una persona, la intervencin de una empresa, etc. Conforme a la Convencin Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares, por medida cautelar se debe entender todo procedimiento o medio que tienda a garantizar los resultados o efectos de un proceso actual o futuro, en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparacin civil. Merece mencin especial el requisito de la competencia internacional del juez requirente, que el juez requerido deber analizarla, previo a hacer lugar al cumplimiento de la medida cautelar solicitada. Lo expuesto surge con toda claridad de la Convencin Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares de 1979, pues su artculo 2 establece la regla del cumplimiento de las medidas cautelares dictadas por jueces o tribunales competentes en la esfera internacional. Con respecto a la ley aplicable a las medidas cautelares, el artculo 3 de la Convencin Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares seala que: a) La procedencia de la medida se regula por la ley del lugar del proceso; y b) la ejecucin, la contracautela, la modificacin de la medida cautelar, as como las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas, se rigen por la ley del Estado exhortado, es decir, por la ley del lugar de ejecucin o cumplimiento de la medida. La Convencin de medidas cautelares prev tambin la posibilidad de las llamadas medidas cautelares urgentes (artculo 10). Si pensamos, por ejemplo, en una medida cautelar de detencin de un menor sustrado por uno de sus progenitores de la custodia del otro, si se ubica al menor en un determinado Estado, la demora en pedir la restitucin al Estado de su residencia habitual, librar el exhorto, etc. puede hacer que cuando se llegue sea tarde y el menor ya no est all. En estos casos, la Convencin habilita al interesado a recurrir directamente al juez del lugar donde est ubicado el bien o la persona que va a ser objeto de la medida; y solicitarle la adopcin de la misma, independientemente de que el juez 48

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC internacionalmente competente sea otro. Existe, entonces, en materia cautelar internacional, una especie de competencia de urgencia, que es excepcional, para los jueces bajo cuya jurisdiccin est ubicado el bien o la persona sobre los cuales la medida ha de recaer. Al amparo de este artculo 10, el juez del lugar -a pesar de no ser el internacionalmente competente- debe evaluar la situacin y, si lo entiende pertinente, disponer la medida. Inmediatamente, si existe un proceso iniciado en el extranjero debe comunicarle la medida tomada y estar en definitiva a lo que ste resuelva; si an no se hubiera iniciado el proceso, deber fijarle un plazo el interesado para que lo haga ante el juez competente, debiendo estar siempre a lo que decida dicho juez. Finalmente, cabe sealar que el artculo 12 de la Convencin estipula que: El Estado requerido podr rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria referente a medidas cautelares, ciando stas sean manifiestamente contrarias a su orden pblico. 4) Regulacin de la cooperacin internacional por el ordenamiento interno argentino: De acuerdo con el CPCN2, las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras sern cumplidas siempre que hayan sido dispuestas por tribunales competentes segn las reglas argentinas de jurisdiccin internacional (artculo 132). Como se puede advertir, existe un pronunciamiento expreso del legislador a favor de la defensa de la jurisdiccin propia. En esta direccin se orienta el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Crdoba que orden devolver un exhorto proveniente del Tribunal de Causas de Familia de la Repblica Federal de Alemania. El juez extranjero solicitaba que se notifique y cite a la cnyuge domiciliada en nuestro pas, para que comparezca a la audiencia del juicio de divorcio promovido por el marido ante el juzgado de Homberg/Serre. Basndose en que los dos puntos de conexin decisivos en materia de divorcio -ltimo domicilio conyugal efectivo o el domicilio del cnyuge demandado- (artculos 227 y 230 del Cdigo Civil) se encontraban localizados en nuestro pas, el Alto Tribunal cordobs resguard, de este modo, la jurisdiccin internacional argentina exclusiva. Se aclara en el decisorio que si alguno de los factores mencionados se hubieran encontrado en la Repblica Federal Alemana, la jurisdiccin internacional sera concurrente, y frente a tal supuesto debera hacerse lugar a la rogatoria. La solucin plasmada normativamente a nivel interno coincide con la reserva que la delegacin argentina formulara al artculo 11 del Tratado de Montevideo sobre Derecho Civil de 1940, expresando que al trmite del exhorto el juez nacional podr negarse a diligenciarlo total o parcialmente, en defensa de su propia jurisdiccin. No obstante lo sealado, nuestro pas modifica su posicin a nivel convencional al ratificar la Convencin Interamericana de Panam de 1975 sobre exhortos o cartas rogatorias y el Convenio argentino-uruguayo sobre igual trato procesal y exhortos de 1981, que contrariamente a lo apuntado, privilegian el valor cooperativo. En este orden de ideas, el artculo 132 del CPCN establece que si el exhorto, que pretende desencadenar efectos en el pas proviene de un Estado ratificante de un tratado, dichas comunicaciones se regirn por lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales y en la reglamentacin de superintendencia.

Cdigo Procesal Civil de la Nacin (en adelante CPCN)

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Bolilla N 9: Reconocimiento de documentos, actos y resoluciones extranjeras:

1) Mecanismos de eficacia de las resoluciones extranjeras: Dentro de los temas que hacen al contenido del DIPr., encontramos un sector al que genricamente denominamos reconocimiento y que se ocupa de todos los supuestos en los cuales se plantea la eficacia extraterritorial de las decisiones y de los documentos que emiten o autorizan las autoridades de un Estado. Bsicamente existen dos mecanismos para dotar de eficacia a las resoluciones extranjeras: 1. Reconocimiento propiamente dicho: El reconocimiento supone que el Estado requerido hace suya la decisin extranjera. 2. Declaracin de ejecutividad (exequatur): La declaracin de ejecutividad es el acto de soberana estatal a travs del cual a un ttulo extranjero se le concede en el foro el efecto ejecutivo. La mayor parte de la doctrina considera que la declaracin de ejecutividad exige una resolucin del rgano jurisdiccional nacida mediante la realizacin del proceso especial del exequatur. ste es el acto jurisdiccional en virtud del cual se consiente en nombre de la ley argentina la aplicacin de una sentencia condenatoria extranjera en territorio nacional. Recae sobre la propia sentencia y la inviste de los mismos efectos que tienen las sentencias de los jueces nacionales sin necesidad de entrar en la revisin del juicio. El artculo 518 del CPCN seala que el exequatur importa la conversin de la sentencia extranjera en ttulo ejecutivo nacional. Por su parte, de los artculos 427 y 802 de CPCN y del 826 del CPC, se desprende que para el trmite del exequatur se aplican las mismas normas de los incidentes y en caso que se disponga la ejecucin, se procede en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos. Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan slo son susceptibles de reconocimiento, las sentencias de condena pueden recibir reconocimiento y, adems, ejecucin. Solamente para preparar la va ejecutiva de una sentencia extranjera se exige el trmite incidental del exequtur. En cambio, se puede reconocer la eficacia de una sentencia extranjera examinando si se han reunido los requisitos exigidos a este efecto, sin necesidad de promover el incidente de exequtur. Cabe sealar que muchos instrumentos normativos convencionales, como el Protocolo de las Leas, establecen los mismos requisitos para el reconocimiento que para la declaracin de ejecutividad. Ahora bien, el hecho de que se trate en un mismo captulo el reconocimiento y la forma para dotar de fuerza ejecutiva a las resoluciones provenientes de rganos jurisdiccionales extranjeros, no significa identificar a ambos actos.

Sentencias

Declarativas Constitutivas

Susceptibles de reconocimiento

Condenatorias

Susceptibles de reconocimiento y ejecucin

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC 2) El reconocimiento: consideraciones generales:

A) REQUISITOS MNIMOS PARA EL RECONOCIMIENTOS:

La decisin extranjera no debe someterse a un control de fondo; el caso queda terminado en el Estado de origen y en modo alguno se va a abrir otra vez en el Estado en el que la decisin pretenda desplegar algn efecto. Los requisitos que deberan cumplirse a este fin son relativos a la regularidad formal de la decisin que se ha adoptado en el Estado de origen, entendiendo por tales los que no implican revisar la estimacin que el juez extranjero ha llevado a cabo respecto de los hechos y el derecho aplicable. Slo son susceptibles de anlisis las cuestiones que tienen que ver con la autenticidad, con el aspecto externo del respeto al derecho de defensa del demandado (que se resume en la constancia fehaciente de la notificacin en tiempo y forma) y con la eventual contradiccin con una decisin adoptada o a adoptarse sobre el mismo caso en el Estado requerido. Los requisitos que el juez debe valorar a fin de conceder el reconocimiento son los siguientes:
A. 1) Requisitos formales:

1. Autenticidad de la decisin: Para que proceda el reconocimiento de una decisin extranjera, lo primero que se necesita es que exista seguridad de que se est frente a una decisin judicial y no a otra cosa diferente. Es decir, debe existir certeza de que el documento ha sido otorgado por la persona que dice hacerlo y que dicha persona inviste realmente el cargo que dice ostentar. Estos cometidos se logran a travs del instituto de la legalizacin. La legalizacin consiste en la intervencin de una autoridad diferente a la que adopt la decisin, dando por cierta la identidad de sta. La forma que tradicionalmente se ha seguido para autenticar a las decisiones extranjeras es la de una cadena de legalizaciones donde cada autoridad que interviene da fe de la identidad de la anterior. Al final de la cadena, una vez que se llega al mximo rango en la escala de las autoridades nacionales con potestad de legalizacin, el documento se presenta ante el cnsul del Estado requerido que desempea sus funciones en el Estado de origen, quien legaliza la firma de la ltima autoridad interviniente de este Estado. El ciclo se cierra cuando el documento, ya en el Estado requerido, se somete a la legalizacin del funcionario competente del Ministerio de Relaciones Exteriores. Existe un remedio convencional para paliar la extrema longitud que puede alcanzar la cadena de legalizaciones. Se trata de la Convencin de la Haya, la cual suprime la exigencia de la legalizacin de los documentos pblicos extranjeros, por medio del apostillado. En realidad lo que suprime esta Convencin es el eslabn de la legalizacin consular y el consecuente paso por el Ministerio de Relaciones Exteriores en el Estado requerido. Por supuesto que el mecanismo ideal para facilitar la circulacin de documentos es la lisa y llana eliminacin de la exigencia de cualquier tipo de legalizacin, tal como en el mbito del MERCOSUR realiza el Protocolo de las Leas para los documentos que se tramitan por medio de la autoridad central. 2. Traduccin: Cuando la sentencia se encuentra en un idioma distinto al del juez al que se le pide el reconocimiento y ejecucin, se requiere la previa traduccin de la mencionada sentencia.

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A. 2) Procesales:

1. Competencia del juez de origen: Un requisito bsico para que se pueda reconocer efectos a una decisin judicial extranjera consiste en tener un cierto grado de certeza de que la autoridad que la ha dictado haya tenido la potestad necesaria para ello, en otras palabras: que la decisin haya sido dictada por un juez o tribunal competente. La problemtica se plantea cuando se trata de investigar cul tendra que ser el ordenamiento jurdico en base al que dicha competencia debe ser evaluada: el de los pases donde proviene la sentencia o aqul en el que va a producir sus efectos. Al respecto se han desarrollado las siguientes tesis: Bilateralidad: Este sistema afirma la exclusividad de los criterios atributivos de jurisdiccin internacional del Estado ante el cual se solicita el reconocimiento o el exequtur. De modo que las reglas de competencia directa son bilateralizadas a los efectos de valorar la competencia internacional del juez extranjero. Esto significa que el juez va a reconocer la sentencia extranjera, si el juez forneo era competente en virtud de criterios anlogos de competencia del juez requerido. Unilateralidad: La doctrina unilateralista tiene dos variables, la simple y la doble. En cuanto a la primera, se examina la competencia del juez extranjero de acuerdo a las normas de competencia directa del Estado de origen de la sentencia y no del ordenamiento del foro. A esta postura se le objeta que por su excesivo liberalismo, prcticamente el juez requerido estara abdicando de aquel control. Se observa tambin que la unilateralidad resultara insuficiente para resolver los conflictos entre jurisdicciones extranjeras ante el mltiple pedido de sentencias emanadas de diversos foros y que resuelvan el mismo caso de diferente manera. La unilateralidad doble mantiene el control de la jurisdiccin internacional indirecta segn las normas del Tribunal de origen, pero descarta primero aquellas decisiones que invadan la competencia exclusiva del foro. 2. Garanta del debido proceso: Se trata de la necesidad de que se haya respetado claramente el derecho de la defensa, derecho humano esencial en materia procesal. En la mayora de las reglamentaciones sobre reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales extranjeras este requisito tiene al menos una traduccin concreta que pasa por la debida notificacin del demandado del proceso iniciado en su contra. En general lo que se requiere es que el demandado reciba dicha notificacin en alguna forma admitida por la normativa vigente en el lugar en que la misma se lleva a cabo y con una antelacin suficiente para preparar su defensa. Con este resguardo, aunque el demandado no haya comparecido, y, en consecuencia, la sentencia que se quiere reconocer haya sido dictada si que haya mediado su participacin en el proceso (en rebelda), no existirn obstculos al reconocimiento. En este sentido el artculo 2 de la Convencin sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, seala la necesidad de que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo y resolucin judicial deban surtir efecto. 3. Sentencia firme: La sentencia extranjera ha de ser definitiva, lo cual se logra cuando la sentencia es insusceptible de impugnacin por va de recursos ordinarios segn la ley del lugar de su pronunciamiento, ya sea por haber vencido los plazos para ello o por haberse agotado esos recursos. 4. Ausencia de contradiccin con una decisin judicial o un proceso pendiente en el Estado requerido: Este ltimo requisito, que suele aparecer expresa o

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC tcitamente en todos los sistemas de reconocimiento, tanto estatales como convencionales, proviene de una exigencia de la prctica. Parece suficientemente razonable que si ya existe en el Estado requerido una decisin sobre el mismo supuesto que se presenta para su reconocimiento, sta ltima no pueda prosperar, ya que actuar de otra manera implicara el imposible hecho de hacer efectivas dos soluciones del mismo caso, las cuales seran, casi con total seguridad diferentes. Y aun dndose la dudosa hiptesis de dos soluciones perfectamente idnticas, la existencia de este requisito vendra avalada por un obvio fundamento de economa procesal.
A. 3) Requisito sustancial:

Para que proceda el reconocimiento es necesario que no exista violacin al orden pblico internacional. En su forma ms tradicional el orden pblico acta en el sector del reconocimiento obstaculizando el despliegue de efectos de una decisin extranjera en el foro, basndose en la deteccin de una contradiccin manifiesta entre el contenido de la decisin extranjera y los principios de orden pblico del Estado requerido.
B) EFECTOS:

Logrado el reconocimiento, cabe preguntarse qu efectos tiene esa sentencia reconocida. La doctrina se divide entre los sostenedores de la teora de la equiparacin de los efectos y los de la teora de la extensin de los efectos.

Teoras

De la equiparacin de los efectos

Para los defensores de esta teora, toda resolucin extranjera reconocida debe ser equiparada a una nacional, desplegando los mismos efectos que una resolucin dictada por un rgano jurisdiccional del Estado requerido. El peligro que origina esta corriente de opinin, radica en que a la resolucin extranjera se le aplica otro ordenamiento que puede atribuirle efectos desconocidos que las partes no pudieron preveer.

De la extensin de los efectos

Los defensores de esta teora sostienen que corresponde al ordenamiento jurdico del Estado de origen determinar qu efectos va a desplegar la resolucin, y una vez que haya sido reconocida, stos se extienden al Estado requerido.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC El reconocimiento de una resolucin extranjera despliega en el Estado requerido determinados efectos jurdicos: de cosa juzgada, probatorios, etc. El rgimen a que se sometan estos efectos (rgimen de la equiparacin o rgimen de la extensin) depender del marco regulatorio. Veamos: 1. Efecto de cosa juzgada: La imperatividad es el rasgo caracterstico de toda sentencia, y es precisamente dicho carcter el que se pretende hacer valer cuando se invoca un fallo extranjero. Para que ello sea posible, es necesario que la se sentencia tenga la calidad de cosa juzgada, lo que implica la resolucin definitiva de las cuestiones planteadas en el litigio. Por lo tanto, cuando hablamos del efecto de cosa juzgada, en realidad se est hablando de la posibilidad de invocacin del efecto imperativo que tiene la sentencia una vez firme. Y normalmente, en lugar de invocar este efecto de modo activo o positivo -es decir como ataque- se lo suele invocar de modo pasivo o negativo -es decir como defensa-. En cualquier caso, no cabe duda que cuando el demandado quiere hacer valer en un proceso la excepcin de cosa juzgada proveniente de un fallo extranjero, pretendiendo de este modo aniquilar la accin instaurada, no est haciendo otra cosa que intentar hacer valer la eficacia imperativa de la sentencia extranjera, como una defensa. El artculo 9 del Tratado de Montevideo de Derecho Procesal de 1940 establece que: Cuando slo se trate de hacer valer como prueba la autoridad de cosa juzgada de una sentencia de un fallo, deber ser presentada en juicio en el momento que corresponda segn la ley local; y los jueces o tribunales se pronunciarn sobre su mrito en la sentencia que dicten. Con respecto a alcance de los efectos de la cosa juzgada, habr que estar a lo que disponga la normativa convencional que sea aplicable al caso. El Protocolo de las Leas, por ejemplo, no contiene una norma expresa que permita decir que se ha adoptado la teora de la extensin de los efectos o la teora de la equiparacin. No obstante, cuando el inciso C del artculo 20 hace depender la autoridad de cosa juzgada del ordenamiento del pas donde se dict la decisin, lleva concluir que se orienta a la admisin de la teora de la extensin de los efectos. Esto significa que nicamente podrn desplegar en el pas requerido el efecto de cosa juzgada las resoluciones extranjeras a las que el ordenamiento jurdico del Estado de origen les aya atribuido tal efecto. 2. Efectos probatorios: La presentacin de una decisin judicial en un Estado diferente a aqul en el que ha sido adoptada puede tener distintas finalidades. A veces lo que se pretende es probar la produccin de determinado hecho o la celebracin de determinado acto en un pas extranjero, dentro de un proceso abierto en el Estado de destino. As puede darse en caso de una sentencia mexicana en la cual se dio por probada una relacin extramatrimonial entre dos personas, que se aporta en un juicio de divorcio abierto en Uruguay con el fin de obtener una sentencia que sea ms favorable. Esto es lo que se denomina habitualmente efecto probatorio. Debe tenerse en cuenta que la sentencia, en tanto documento pblico, siempre que cumpla con ciertos requisitos, hace fe respecto de la circunstancia de haberse otorgado, su fecha, la existencia del proceso, quienes comparecieron, etc. Continuando tomando como marco normativo el Protocolo de las Leas, cabe decir que, conforme a l, si se pretende invocar en juicio una sentencia fornea con finalidad probatoria para acreditar los hechos que en ella se declaran, ser el mismo Tribunal encargado de decidir en la causa el que controlar si se han cumplido los requisitos establecidos por la ley del pas de donde proceden y los exigidos por sus propias leyes, en cuanto a su autenticidad y legalizacin.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC 3) El reconocimiento de documentos pblicos extranjeros: El reconocimiento de los documentos pblicos extranjeros est condicionado a que se acredite la autenticidad de los mismos. Tradicionalmente esta tarea ha sido confiada a los cnsules. En efecto, el artculo 255 del Reglamento Consular Argentino obliga a los funcionarios consulares a examinar la validez del acto, al decir: La certificacin de firma tiene como nico efecto autenticar la misma y el carcter del otorgante, sin entrar a juzgar el contenido del documento, no obstante lo cual, los funcionarios consulares se abstendrn de autenticar firmas en documentos probatorios de actos jurdicos contrarios a la legislacin argentina. Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal 1889 y 1940 se refieren a la autenticacin de los documentos extranjeros. Establecen que las escrituras pblicas y dems documentos otorgados por los funcionarios de un Estado surtirn efecto en los otros Estados signatarios siempre que estn debidamente legalizados por el cnsul del pas donde deban presentarse. La legalizacin se rige por la ley del Estado donde se otorgaron los documentos. Este sistema de Montevideo considera, pues, suficiente la autenticacin del cnsul y elimina la del Ministerio de Relaciones Exteriores del pas donde ser presentado. Por su parte, el Protocolo de las Leas, vigente en los cuatro pases del MERCOSUR, establece en su artculo 25: Los instrumentos pblicos emanados de un Estado Parte tendrn en el otro la misma fuerza probatoria que sus propios instrumentos pblicos. Sin embargo, esto no significa que se haya eliminado totalmente el requisito de la legalizacin previa. Como ya hemos sealado, las legalizaciones se han suprimido solamente cuando la documentacin se transmite por intermedio de la autoridad central, para lo cual tienen que intervenir jueces u otras autoridades jurisdiccionales. En cambio, si debe presentarse cualquier documento pblico en otro pas del MERCOSUR, sin que intervenga una autoridad jurisdiccional, el particular deber legalizarlo segn el sistema clsico del Tratado de Montevideo. Cuando el pas donde el documento debe ser presentado est vinculado con el pas del cual proviene el documento por un tratado que elimine las legalizaciones o reduzca sus requisitos, se aplican estos tratados y sus normas tienen primaca sobre las normas internas. Tambin muchos tratados prevn la llamada legalizacin indirecta o por terceros pases, que se utiliza cuando no existe funcionario consular o diplomtico del pas donde quiere presentarse el documento en el pas donde se otorga el mismo. En el derecho argentino esta figura est prevista expresamente en el artculo 224 del Reglamento Consular, que establece: En caso de falta o ausencia del funcionario consular, las funciones a que se refiere el artculo anterior, podrn ser ejercidas por el jefe de la representacin diplomtica de la Repblica, y a falta de sta, por el agente diplomtico o consular de un Estado con el cual la Repblica mantenga relaciones diplomticas y con sede en el pas donde emana el documento. 4) Reconocimiento de documentos privados extranjeros: Los documentos privados otorgados en el extranjero -por ejemplo los contratosse consideran autnticos si la parte o las partes que lo suscribieron, reconocen su firma y contenido. Se aplican para ello las normas procesales del pas donde tramita el juicio donde se presenten. Por ejemplo, en Argentina el CPCN establece que el documento privado atribuido al demandado quedar automticamente reconocido si no es negado categricamente al contestar la demanda en un proceso de conocimiento (artculo 356) o al ser citada la parte para el reconocimiento de firma, en la preparacin de la va ejecutiva (artculos 525 y 526). 55

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC 5) El reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros:

A) MBITO UNIVERSAL: LA CONVENCIN DE NUEVA YORK :

La Convencin sobre el reconocimiento y la ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras, suscripta en Nueva York el 10 de junio de 1958, ratificada por una enorme cantidad de pases de todo el mundo, entre ellos todos los del MERCOSUR y asociados, ha establecido una reglamentacin mnima a nivel universal, que otorga una gran seguridad para la ejecucin de los laudos arbitrales prcticamente en cualquier lugar del mundo. La Convencin de Nueva York tiene una clusula de compatibilidad con otras convenciones: contempla la aplicacin de otros tratados vigentes entre los Estados Parte o incluso la legislacin interna del pas donde se invoque el laudo, que establezcan condiciones ms favorables para el reconocimiento de los laudos. La norma medular de la Convencin de Nueva York es su artculo V referido a las causales que impiden el reconocimiento de los laudos arbitrales extranjeros. La mayora de las causales requiere peticin de parte, aunque hay dos que corresponde aplicar de oficio: 1. Que el objeto de la controversia no sea susceptible de ser sometido a arbitraje, segn la ley del pas donde se pide el reconocimiento. 2. Que el laudo afecte el orden pblico del Estado donde se pretende el reconocimiento. Las causales que necesariamente tienen que ser invocadas y probadas por la parte contra la cual se pide el reconocimiento, son: a. La falta de capacidad de alguna de las partes para celebrar el acuerdo arbitral. La Convencin no indica la ley que rige la capacidad, lo que torna aplicables las normas de conflicto del pas donde se pide el reconocimiento, que en todos los pases del MERCOSUR es la ley del domicilio de las personas fsicas. b. La invalidez del acuerdo arbitral, ya sea por no cumplirse las normas materiales de la Convencin, o las del derecho aplicable en lo que respecta a las cuestiones no reguladas en la Convencin. c. La falta de notificacin debida de la designacin del rbitro o del procedimiento de arbitraje. d. La imposibilidad de ejercer la defensa por parte del demandado. e. Cuando el laudo resuelve cuestiones no previstas en el acuerdo arbitral. En este caso corresponde el reconocimiento o la ejecucin parcial del laudo, si las cuestiones son separables. f. La falta de constitucin vlida del tribunal arbitral o de adecuacin del procedimiento arbitral a las normas pactadas por las partes o en su defecto a la ley del lugar donde se haya efectuado el arbitraje. La ley aplicable al procedimiento de reconocimiento o ejecucin del laudo es la del territorio donde la sentencia se invoca. En Argentina, la ejecucin del laudo debe solicitarse al juez de primera instancia con competencia en razn de la materia -normalmente un juez comercial- y tramita por la va de incidente, con traslado al demandado por el plazo de 5 das.

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B) MBITO INTERAMERICANO: LAS CONVENCIONES DE PARAN SOBRE ARBITRAJE Y DE MONTEVIDEO SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE SENTENCIAS Y LAUDOS:

Las causales que obstan al reconocimiento estn tomadas a la letra de la Convencin de Nueva York, por lo que a ellas nos remitimos. La ejecucin y el reconocimiento de las sentencias arbitrales pueden exigirse en la misma forma que las sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, segn lo que establezcan los tratados internacionales y la ley del pas donde se pide el reconocimiento.
C) MBITO INSTITUCIONAL MERCOSUREO: ACUERDOS DE ARBITRAJE DEL MERCOSUR:

Hemos mencionado la gran cantidad de normas sobre arbitraje de fuente internacional vigentes en el MERCOSUR, a las que se agregaron a partir de 1998 el Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del MERCOSUR y el Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional entre el MERCOSUR y las repblicas de Bolivia y Chile. La ejecucin de los laudos arbitrales extranjeros est expresamente excluida de los Acuerdos del MERCOSUR, por lo que se aplica la Convencin de Panam de 1975, o la Convencin de Nueva York de 1958, complementadas una u otra con el Protocolo de las Leas de 1992, o con la Convencin interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros de Montevideo de 1979, o con las normas internas del pas donde se pide la ejecucin.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC 6) Reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en el rgimen convencional:

Convencin
Convencin interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y (DIDIP laudos (DIDIP II)

Particularidades
Esta Convencin, adoptada en la CIDIP II, se encuentra vigente entre los cuatro pases miembros del MERCOSUR y, adems, Bolivia, Ecuador, Mxico, Per y Venezuela. La mayora de los temas regulados en esta Convencin haban sido ya tratados, aunque en forma ms somera, por los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y 1940. Como esta Convencin no prev clusula de compatibilidad, en la medida que sus normas discrepen con las normas respectivas de alguno de los Tratados de Montevideo, entre los pases que hayan ratificado la Convencin y los Tratados de Montevideo en cuestin, resultarn inaplicables los artculos correspondientes de los Tratados de Montevideo, por ser anteriores. La Convencin se aplica las sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los Estados, y a las sentencias penales en cuanto refieran a la indemnizacin de perjuicios derivados del delito. El captulo V del Protocolo de las Leas de 1992 aborda el tema de la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras. Este protocolo ha sido ratificado por Argentina, Brasil y Uruguay. No obstante, en el ao 2002 se celebra un tratado paralelo al Protocolo: el Acuerdo de Cooperacin y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa entre los Estados Partes del MERCOSUR y las Repblicas de Bolivia y Chile. Ello trajo como consecuencia la necesidad de introducir algunas modificaciones en el Protocolo de las Leas, que fueron aprobadas como Enmiendas al Protocolo.

Requisitos para que proceda el reconocimiento Formales Procesales Sustanciales

1. Que la sentencia venga revestida de las formalidades externas necesarias para que sea considerada autntica en el Estado de donde procede. 2. Que la sentencia se presente debidamente legalizada de acuerdo a la ley del Estado requerido. 3. Que est debidamente traducida al idioma oficial del Estado donde deba surtir efectos. 1. Autenticidad de la sentencia, para lo cual debe cumplir con las formalidades externas exigidas por la ley del Estado donde fue dictada. 2. Traduccin al idioma del Estado en el que se solicita el reconocimiento. 1. Que el demandado haya sido debidamente notificado o emplazado en debida forma legal. 2. Que se haya asegurado la defensa de las partes. 3. Que la sentencia tenga el carcter de ejecutoriada o, en su caso, fuerza de cosa juzgada en el Estado en que fue dictada. 4. Que el tribunal del cual emana la sentencia tenga competencia en la esfera internacional de acuerdo a la ley del Estado donde debe surtir efectos. 1. Competencia del juez extranjero. La jurisdiccin indirecta deber apreciarse a la luz de las normas de competencia del Estado requerido. 2. Que se haya asegurado la garanta de defensa en juicio. 3. Que la sentencia tenga fuerza de cosa juzgada en el pas de origen. No debe ser objeto de ningn recurso. 1. Que no contrare manifiestamente los principios y las leyes de orden pblico del Estado en que se pide el reconocimiento o la ejecucin.

Protocolo de las Leas

1. Que la sentencia no sea contraria a los principios de orden pblico del Estado requerido

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC En cuanto a la ejecucin de sentencia, el Protocolo de las Leas contempla el exhorto como instrumento para pedir la ejecucin de las mismas y de los laudos extranjeros. Esto ha sido muy criticado ya que el tramite tradicional para hacer valer la eficacia ejecutoria de la sentencia extranjera ha sido el de someterla al exequtur. La propia jurisprudencia argentina ha dicho que el trmite que corresponde es el del exequtur y no puede ser burlado, so pretexto de incluir en una rogatoria actos que exceden ese concepto e importan especficamente una ejecucin, intentando obviar la valla del exequtur homologatorio. No obstante lo expuesto, las ejecuciones tramitadas por exhortos fue el medio instaurado en Las Leas. Se previ que el exhorto se transmitir a travs de la Autoridad Central. Luego el procedimiento queda sometido a la ley del Estado requerido; en particular en Argentina se estar a la regulacin del trmite de los incidentes. La ejecucin de una sentencia extranjera debe tramitarse ante el juez que tenga competencia segn el ordenamiento interno. No tratndose de accin real ni resultando de los elementos acompaados la existencia de un lugar de cumplimiento de la obligacin en forma explcita o implcita, cabe estar a la regla del CPCN argentino, en cuyos trminos es competente el juez del domicilio real de los demandados.

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Bolilla N 10: Personas fsicas:

1) Derecho aplicable a las personas fsicas: criterios de regulacin: La explicacin del derecho aplicable a las personas fsicas ha estado desde hace ya muchos aos ntimamente ligada a la adopcin, por parte de los legisladores de los distintos Estados, del domicilio o la nacionalidad como punto de conexin bsico o dominante en la materia. Cuando decimos derecho aplicable a las personas fsicas, nos estamos refiriendo al ordenamiento jurdico que se debe aplicar para regular los atributos de las personas, es decir, el nombre, el domicilio, la capacidad, el patrimonio y el estado civil. Para ello existen bsicamente dos posibilidades: Ley de la nacionalidad

a) Ley personal
Ley del domicilio

b) Lex loci

Ley del lugar de celebracin del acto.

Cuando hace casi un siglo y medio Pasquale Mancini propona que la construccin del sistema tomara como base el principio de la nacionalidad, era plenamente consciente de la trascendencia poltica de tal postulado. Situado en el mbito concreto del DIPr, la eleccin en un pas del punto de conexin nacionalidad para determinar el derecho aplicable a todo lo que directamente concierne a la persona fsica (capacidad, estado, relaciones de familia) tiene un efecto notable: provoca que las autoridades de ese pas deban aplicar el derecho nacional aunque la persona est en el extranjero. Tiene por tanto mucho sentido y una comprensible explicacin poltica y prctica que el criterio de la nacionalidad haya triunfado en los pases de Europa continental en las codificaciones del siglo XIX y de buena parte del siglo XX, siendo como eran estos pases, pases de emigracin. Luego, la vigencia del criterio de la nacionalidad "protega" a esos emigrantes, garantizndoles la aplicacin de su derecho propio, al menos cuando los casos se sustanciaran en sus pases de origen. Por ejemplo, cuando los emigrantes fallecan en los pases de acogida, el planteamiento del juicio sucesorio en el pas de origen llevaba (y sigue llevando) aparejada la aplicacin de la ley de este Estado. Pero, adems, la adopcin del punto de conexin nacionalidad no slo serva para "proteger" a los propios sbditos (factor poltico), sino que adems aumentaba proporcionalmente las posibilidades de aplicacin de la lex fori. Otra circunstancia de indudable alcance prctico es que la nacionalidad, al menos en principio, es ms difcil de cambiar que el domicilio, es decir, tiene una mayor estabilidad. Desde la perspectiva de algunos pases de inmigracin -como los del Ro de la Plata-, la cuestin se planteaba exactamente al revs: muchos de los casos heterogneos (vinculados a distintos ordenamientos jurdicos) que se podan suscitar tenan su base sociolgica en la masiva presencia de extranjeros. De ah que la opcin territorialista del domicilio se acomodara mejor a la realidad americana y tuviera una significativa acogida entre los pases de Amrica del Sur, desde muy temprano, en Argentina, Paraguay y Uruguay. Si a la sucesin de cada uno de los mismos inmigrantes que mencionbamos antes se le aplicaba la ley del ltimo domicilio de ellos (en lugar de la ley de la ltima nacionalidad), por hiptesis, todas quedaban sometidas a las leyes de los pases de 60

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC acogida. La aplicacin de la propia ley significaba, adems, una reafirmacin soberana en Estados que an tenan una vida independiente muy corta. En los ltimos aos ha surgido un nuevo elemento utilizable como punto de conexin: la residencia habitual, fundamentalmente a partir de su adopcin en convenciones internacionales. Se trata de un criterio que, por un lado, permite superar el enfrentamiento entre los Estados tributarios de cada uno de los criterios tradicionales y, por otro, refleja de mejor modo la situacin real. En efecto la residencia habitual se erige como la conexin personal ms realista. La residencia es un concepto material o vulgar que alude al lugar donde la persona habita con cierto grado de permanencia o estabilidad. En el campo de la codificacin internacional del DIPr, la residencia habitual se ha consolidado como punto de conexin de referencia, en especial, pero no exclusivamente, respecto de las materias relativas a menores. Por ejemplo: la Convencin sobre adopcin de la CIDIP III, ordena la aplicacin de la ley de la residencia habitual del menor para regir la capacidad, consentimiento y dems requisitos para ser adoptado, as como cules son los procedimientos y formalidades extrnsecas necesarios para la constitucin del vnculo... (art. 3). Sin embargo, la presencia de la residencia habitual no se agota en el mbito de los menores; ni siquiera en el mbito de estricto carcter personal. Si observamos, por ejemplo, la definicin de Internacionalidad incluida en el artculo 1 de la Convencin interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, vemos que para las personas fsicas el contrato ser internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual... en Estados parte diferentes (adems de la posibilidad de contrato con conexiones objetivas con ms de un Estado parte). 2) Soluciones al problema en el mbito convencional y en el mbito autnomo o interno:
A) DIMENCIN CONVENCIONAL:

Los problemas en torno a la dialctica nacionalidad vs. Domicilio en realidad empez en Amrica Latina antes de la aprobacin de los Tratados de Montevideo en 1889. Concretamente, el tema estuvo en el Tratado de Lima de 1878. Los anfitriones lograron imponer all el criterio de la nacionalidad con alcance amplio, es decir, como ley que rige el estado y la capacidad de las personas y, con algunas excepciones, los impedimentos matrimoniales y las sucesiones. Ese dato fue el rasgo distintivo del Tratado y la principal razn del rechazo generalizado que suscit. Precisamente, las opiniones son coincidentes en el sentido de que la iniciativa de los gobiernos de Uruguay y Argentina para convocar a un Congreso Sudamericano (que habra de desembocar en los Tratados de Montevideo) se engendr como una reaccin contra el principio de nacionalidad consagrado en Lima En dicho Tratado, la conexin domiciliar domina principalmente en la esfera de la capacidad de la persona fsica (art.1), de las relaciones personales (art. 12) y patrimoniales (arts. 41 y 42) de los cnyuges, y de la separacin y disolucin del matrimonio (art. 13). Los arts. 7 y 8 incluyen normas materiales que califican lo que debe entenderse por domicilio. La idea bsica se mantiene en la versin de 1940, aunque el art. 1 recibe otra redaccin, ms completa y esmerada: La existencia, el estado y la capacidad de las personas fsicas, se rigen por la ley de su domicilio; y agrega: No se reconocer incapacidad de carcter penal, ni tampoco por razones de religin, raza, nacionalidad u opinin.

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B) DIMENCIN AUTNOMA:

En la legislacin argentina el domicilio es el criterio atributivo de la jurisdiccin internacional y tambin el criterio determinante en materia de ley aplicable al rgimen de los derechos de la personalidad. En este sentido, resulta evidente la marcada influencia que el pensamiento savigniano tuvo en la doctrina de la legislacin argentina. Sin embargo, el punto de conexin "nacionalidad" fue el empleado como criterio determinante por los doctores Dalmacio Vlez Srsfield y Eduardo Acevedo cuando, como redactores de las reglas introductorias, lo plasmaron en el Cdigo de Comercio. Esta doctrina fue modificada por el codificador argentino al momento de la elaboracin del Cdigo Civil, permaneciendo vivo cuando en el artculo 3638 se dispone acerca del rgimen de las formas de los testamentos. 3) Regulacin especfica dada a algunos atributos de la persona:
A) DOMICILIO: A. 1) Regulacin en el mbito interno:

El Cdigo Civil argentino, si bien se ocupa de definir algunos de los tipos de domicilio, tales como el domicilio real, el de origen y el legal, no contiene una calificacin del concepto genrico de domicilio. Esta labor ha sido desarrollada por la doctrina civilista argentina, que distingue tres nociones diferenciadas de domicilio, residencia y habitacin. Se destaca entre las mltiples definiciones ofrecidas la nocin que expresa que el domicilio es el asiento juridico de la persona. Sus caracteres son: a) Su necesidad (arts. 90, inciso 5, 96 y 98); b) Su mutabilidad (art. 97); c) Su unidad (art. 93); y d) Su voluntariedad (arts. 95 y 97 del CC). El domicilio aprehendido como atributo de la persona se denomina domicilio general, en contraposicin al domicilio especial, con alcance limitado a una o ms relaciones jurdicas. El domicilio general se clasifica, a su vez, en: a) real o voluntario, y b) legal o forzoso. Por su parte, el domicilio especial puede ser: 1) convencional o de eleccin, 2) procesal, 3)conyugal, 4) comercial, etc. El domicilio real es esencialmente voluntario, con lo que se determina por la voluntad de permanecer en un lugar determinado, la que debe necesariamente manisfestarse por el hecho material de la residencia habitual y no meramente transitoria. De modo que los elementos que configuran el domicilio real son: Elemento material (corpus): Est constituido por la residencia efectiva y permanente, no meramente transitoria o accidental, de una persona fsica en un lugar determinado. El ndice objetivo de este elemento material es, segn nuestro Cdigo Civil, el asiento de su familia o de sus negocios (artculo 89). Elemento intencional (animus): Est dado por la intencin o el propsito de permanecer en un determinado lugar, intencin que debe manifestarse por ndices objetivos que constituyen el corpus, no siendo suficiente una simple manifestacin de voluntad. El domicilio produce importantes efectos jurdicos en diversos mbitos: 1. Determina la ley aplicable a los siguientes supuestos: La capacidad de las personas. 62

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC Los dems atributos de las personas. Los bienes muebles que le pertenecen a las personas. 2. Determina la competencia judicial en la mayora de los casos. 3. El cumplimiento de las obligaciones debe hacerse efectivas en el lugar del domicilio del deudor, a menos que se haya pactado el lugar de cumplimiento, o se trate de una obligacin de dar un cuerpo cierto y determinado.
A. 2) Regulacin en el mbito convencional: los Tratados de Montevideo:

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, ambos vigentes para la Republica Argentina, merecen ser analizados cuidadosa y detenidamente porque difieren en la metodologa empleada para lograr las soluciones. Por un lado, el Tratado de 1889 no proporciona una definicin de domicilio, sino que dispone en el articulo 5 que La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones para que la residencia constituya domicilio. En cambio, por el otro lado, en el Tratado de 1940, el articulo 5 dice: En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona fsica, en lo que atae a las relaciones jurdicas internacionales, ser determinado, en su orden por las circunstancias que a continuacin se enumeran: 1) La residencia habitual en un lugar, con animo de permanecer en el; 2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cnyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cnyuge con quien haga vida en comn; o, a falta de cnyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva; 3) El centro principal de los negocios; 4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputara como domicilio la simple residencia. El domicilio es erigido en el punto de conexin por excelencia, determinante en materia de jurisdiccin y de ley aplicable en los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940. Sin embargo, conviene recordar que, de modo excepcional, los Tratados acuden a la nocin de residencia como determinante de la jurisdiccin o como factor atributivo de ley aplicable, cuando se trata de medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cnyuges, al ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.
B) CAPACIDAD:

La existencia, el estado y la capacidad de las personas fsicas pueden estar sujetos a distintos ordenamientos jurdicos conforme sea el sistema que se adopte en la materia, entre los que principalmente destacan: 1) El sistema de la ley personal, en sus dos vertientes, el del domicilio o el de la nacionalidad. 2) El sistema de la ley del lugar de situacin de la cosa objeto del acto. 3) El sistema de la ley del lugar de celebracin del acto. El primer sistema de determinacin de la ley aplicable en materia de existencia, estado y capacidad de las personas fsicas, es la sujecin a la ley personal. Este es el criterio seguido por la generalidad de los sistemas jurdicos. En este sentido, conviene recordar que entre los principales defensores, si bien por vertientes distintas, se encuentran autores de la jerarqua de SAVIGNY y de MANCINI, entre muchos otros. El segundo sistema consiste en la sujecin de la capacidad de las personas fsicas a la ley del lugar de la situacin de los bienes objeto del acto. Esta tendencia, que

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC procede de una orientacin doctrinal de raigambre anglosajona, no recoge en la actualidad grandes adeptos. Este criterio rector llega para privilegiar la importancia de los bienes inmuebles hasta el punto de arrastrar a la misma capacidad de las personas fsicas involucradas en la relacin jurdica internacional por la aplicacin de la ley del lugar de situacin. El tercer sistema implica el sometimiento de la capacidad de las personas fsicas al lugar de celebracin del acto, tambin llamado teoria del favor negotii o del inters nacional, cuyo origen se remonta a la jurisprudencia de la Corte de Casacin francesa en un fallo recado en el celebre caso "Lizardi" en 1861. Veamos ahora la regulacin de este tema tanto a nivel regional como interno: 1. Regulacin convencional: Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940: Este tratado slo dedica un artculo al tema en cuestin. Se trata del artculo 1, el cual dispone: La existencia, el estado y la capacidad de las personas fsicas, se rige por la ley de su domicilio. No se reconocer incapacidad de carcter penal, ni tampoco por razones de religin, raza, nacionalidad u opinin. 2. Regulacin autnoma: el derecho argentino: Una primera lectura de las reglas enunciadas por Vlez en materia de capacidad, conduciran a afirmar que dicha capacidad se rige por la ley del domicilio. As surge de los siguientes artculos: Artculo 6 del Cdigo Civil: La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la Repblica, sean nacionales o extranjeras, ser juzgada por las leyes de este Cdigo, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en pas extranjero.. Artculo 7 del Cdigo Civil: La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la Repblica, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la Repblica.. Artculo 8 del Cdigo Civil: Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrn ejecucin en la Repblica, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes de pas, que reglan la capacidad, estado y condicin de las personas.. Artculo 948 del Cdigo Civil: La validez o nulidad de los actos jurdicos entre vivos o de las disposiciones de ltima voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio. El problema se presenta con la redaccin del artculo 949 del Cdigo, que parece desvirtuar y contradecir todo lo que hasta aqu se vino afirmando. Dicha norma estipula: La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, sern juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Cdigo.. Con miras a subsanar esta discordancia, se generan en la doctrina nacional opiniones divergentes en cuanto al alcance que se le reconoce al domicilio para regir la capacidad. Al respecto se han elaborado tres teoras: 1. La teora chauvinista subordina la capacidad e incapacidad de derecho a la ley territorial, en tanto que la capacidad e incapacidad de hecho se regira por la ley del domicilio. 2. La tesis cosmopolita (Vico) acoge en principio la posicin sinttica, sealando que el domicilio rige la capacidad en general, con la salvedad de las incapacidades de derecho establecidas por la ley territorial, que prevalecen sobre la capacidad de derecho domiciliaria. Es decir que, tratndose de una persona domiciliada en el extranjero, su capacidad e incapacidad, tanto de hecho como de derecho, se

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC supeditan a la ley del domicilio. No obstante, en el supuesto que la ley argentina consagre una incapacidad especial de derecho -por ejemplo, la incapacidad impuesta por el Cdigo Civil al tutor para realizar una serie de actos con respecto al pupilo aunque el juez indebidamente lo autorice (art. 450)- sta prevalece sobre la capacidad de derecho domiciliaria. 3. Finalmente, la doctrina intermedia (Calandrelli) combina las dos tesis anteriores, asimila la capacidad de derecho a la capacidad e incapacidad de hecho, otorgndoles el mismo tratamiento jurdico, mientras que la incapacidad de derecho queda captada por la ley territorial. El predominio de esta ley slo se justifica en los casos de incapacidad de derecho, al tiempo de juzgar la capacidad de las personas domiciliadas fuera de! pas. En consecuencia, stas pueden adquirir todos los derechos y ejercer todos los actos que las leyes de sus respectivos domicilios les acuerdan y autorizan, aunque no podran invocar dicha capacidad frente a una prohibicin, limitacin o restriccin expresa de la ley territorial. Tampoco los actos que practiquen producirn los efectos que las leyes nacionales les niegan.

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Bolilla N 11: Personas jurdicas:

1) Introduccin: La persona jurdica no nace a travs de un fenmeno de la naturaleza, pero s por voluntad humana. La persona jurdica es creada a travs de un acto jurdico nter vivos o mortis causa, a travs de la elaboracin de un contrato o estatuto social y las dems formalidades exigidas para su constitucin. As, mientras que todo ser humano es considerado hoy persona y sujeto de derecho, diversa es la situacin de la persona jurdica, ya que sta es siempre "reconocida" como persona por un ordenamiento jurdico especfico, y a partir de ese momento pasa de ente despersonalizado a sujeto de derecho y obligaciones. Hoy consideramos que la persona jurdica es una realidad, con personalidad y patrimonio diferente de sus socios, guiada por la voluntad expuesta en su estatuto o contrato societario, con capacidad de derecho y finalidad propia, limitada por los parmetros generales del derecho. Este vnculo estrecho, "originario" y decisivo entre una ley y la persona jurdica creada sobre la base de esta ley, tendr fuertes reflejos en el DIPr. En efecto, reconocida por una ley, la persona jurdica pasa, en regla, a ser universalmente reconocida. Es importante destacar que para los fines del funcionamiento en otros pases, podrn ser agregados requisitos suplementarios, que se sumarn al reconocimiento bsico de la persona jurdica. Podemos, pues, dividir en dos grupos los problemas identificados histricamente y que hoy reciben tratamiento ms pragmtico. La primera cuestin es determinar la ley personal de las personas jurdicas, es decir, la que regular su capacidad de hecho y de ejercicio. Pero hay un segundo problema, consistente en el reconocimiento de las personas jurdicas extranjeras en general, y sus derechos y deberes cuando actan extraterritorialmente y cuando desean establecerse o abrir filial en aquel nuevo pas. Nos ocuparemos de estos problemas en los siguientes dos puntos. 2) Principales problemas del DIPr en cuanto a las personas jurdicas:
A) DETERMINACIN DE LA LEY PERSONAL:

La ley personal es definida por la doctrina como aquella ley que debe regular la constitucin, organizacin, funcionamiento y extincin de las personas jurdicas, acompaando y regulando sus actos, donde quiera que stos sean practicados. En cuanto a la determinacin de la ley personal de las personas jurdicas no hay solucin uniforme, ni en la dimensin convencional, ni en la dimensin interna. As como en materia de ley aplicable a las personas fsicas se plante la discusin entre la nacionalidad y el domicilio, aqu se discuti por mucho tiempo si debamos priorizar el origen, y por lo tanto el lugar de constitucin, o la voluntad manifestada al determinar la sede de la persona jurdica o su domicilio comercial. En esta evolucin identificamos 3 teoras distintas: 1. La teora de la incorporacin, que considera aplicable a la existencia, personalidad y capacidad de la persona jurdica la ley del lugar de su constitucin o incorporacin en el ordenamiento jurdico como sujeto de derecho diferente de sus socios. Esta teora prioriza el origen de la persona jurdica, aplicando la ley del pas de

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC su creacin, donde ella se constituy, pero prev excepciones para la apertura de filiales o agencias en pases extranjeros. La crtica que se hace hoy a esta teora es la posibilidad de eleccin de pases oasis, como -en el mbito americano- Panam y varios Estados y territorios del Caribe anglfono, y la creacin de falsas personas extranjeras para permitir la salida de inversiones y el fraude fiscal. El Tribunal de Justicia de la UE dict el 9 de marzo de 1999 una controvertida sentencia ("Centros") que convalid la constitucin en Gran Bretaa de una sociedad destinada a operar exclusivamente en Dinamarca y constituida por ciudadanos daneses que buscaban escapar a la aplicacin de las normas societarias de su pas, mucho ms exigentes que las britnicas. 2. Las teoras de la sede son varias y consideran aplicable a las personas jurdicas la ley del pas donde se encuentra actualmente la sede: a) sea el pas de la sede principal de la actividad de la empresa (centro de explotacin); b) sea el pas donde se localiza la sede social (sede real o la mencionada en el estatuto); c) sea el pas de la sede ejecutiva, sede de decisiones, donde est la "direccin principal" de la sociedad. Por ejemplo, el TMDCI de 1940, que vincula a Argentina, Paraguay y Uruguay, opta por este elemento de conexin. En efecto, se toma en cuenta el domicilio de las personas jurdicas de carcter privado (art. 4) para regular su existencia y capacidad de hecho. El artculo 10, por su parte, establece: "Las personas jurdicas de carcter civil tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios...". 3. Para las teoras sobre el control accionario la ley aplicable a la persona jurdica sera aquella de la nacionalidad (a veces tambin del domicilio) de los socios controladores (o propietarios del capital social) de la persona jurdica. Esta visin est evidentemente superada hoy por la fuerza y mundializacin de las personas jurdicas, algunas ms poderosas que muchos Estados, y por la constante modificacin de los controles societarios en la actual fase de fusiones, incorporaciones y joint-ventures internacionales, lo que situara a la ley aplicable a la persona jurdica en un mbito de gran incertidumbre.
B) RECONOCIMIENTO Y FUNCIONAMIENTO JURDICAS EXTRANJERAS: DE LAS PERSONAS

El reconocimiento de la persona jurdica constituida en el extranjero es un problema ntimamente vinculado con el grado de hospitalidad que el sistema jurdico nacional tiene para con dichas personas jurdicas. Bsicamente existen tres posibilidades: a) Negacin del reconocimiento: Algunos ordenamientos negaban el reconocimiento a las personas jurdicas extranjeras, principalmente a las sociedades comerciales, por entender que podan llegar a afectar los intereses nacionales, e incluso la soberana estatal. Esto ocurra, por ejemplo, en los pases socialistas ms radicales, los cuales se negaban a admitir la existencia de sociedades extranjeras pues ellas impactaban negativamente con su sistema poltico. Sin embargo, en la actualidad esta tesitura prcticamente ha desaparecido. b) Reconocimiento total: Los sistemas jurdicos ms hospitalarios y abiertos admiten la plena actuacin de las personas jurdicas constituidas en el extranjero sin exigir ningn recaudo.

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c) Reconocimiento parcial: Finalmente se encuentran los sistemas que admiten la libre realizacin, por parte de las personas jurdicas constituidas en el extranjero, de ciertos actos, en tanto que para otros ser necesario el previo cumplimiento de determinados recaudos. Para distinguir tales actos se pueden emplear dos criterios distintos: Criterio cualitativo: Slo se mira la calidad del acto. As, por ejemplo, si se trata de actos que no hacen al objeto social, podrn ser ejecutados sin impedimentos; pero tratndose de actos atinentes al objeto de la sociedad, se requiere el previo cumplimiento de ciertas exigencias. Criterio cualitativo-cuantitativo: Adems de analizar la calidad del acto, se toma inconsideracin la cantidad de actos. Por ejemplo, si la persona jurdica realiza habitualmente actos concernientes a su objeto social, debe cumplir determinados recaudos. La tradicin en los pases del MERCOSUR es de establecer que las personas jurdicas de derecho privado debidamente constituidas en su pas de incorporacin sern reconocidas sin mayores problemas. Se trata de una tendencia a favor del reconocimiento extraterritorial de estos entes. Sin embargo, el reconocimiento no suele ser total pues normalmente se les exige el cumplimiento de determinados requisitos o la aplicacin acumulativa de la ley nacional, en los supuestos de contactos ms intensos con el pas de acogida. As, por ejemplo, los Estados exigen "autorizaciones" para la apertura de filiales, agencias y establecimientos de todas las personas jurdicas. Incluso se suelen imponer exigencias especiales para algunas personas jurdicas que actan en actividades comerciales consideradas de inters pblico, como bancos, aseguradoras, financieras y otras. Por lo tanto, en los pases del MERCOSUR, reconocida la personalidad de una persona jurdica extranjera, sta podr ejercer actividad espordica en estos pases, aplicndose a su capacidad lo que dispusiere la lex societatis o ley personal. Pero, si esta persona jurdica desea ejercer actos ms reiterados, o aun instalarse por medio de una sucursal, agencia o establecimiento, generalmente deber someter sus actos constitutivos a las autoridades locales y pasa a estar sujeta, en cuanto a su capacidad, a la misma ley de las personas jurdicas "nacionales" en lo que atae a su funcionamiento y a su capacidad de ejercicio.
3) Regulacin normativa:
A) DIMENCIN CONVENCIONAL: TRATADOS DE MONTEVIDEO:

Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y de 1940 establecen, en su artculo 4: La existencia y capacidad de las personas jurdicas de carcter privado, se rigen por las leyes del pas: a) en el cual han sido reconocidas como tales (Tratado del 89); b) de su domicilio (Tratado del 40). Por su parte, el artculo 10 del Tratado de 1940 dispone: Las personas jurdicas de carcter civil tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios. Los establecimientos, sucursales o agencias constituidos en un Estado por una persona jurdica con domicilio en otro, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan, en lo concerniente a los actos que all practiquen. Esa persona jurdica, cuya existencia y capacidad se regula por la ley del Estado donde ha sido reconocida como tal (Tratado de 1889), es decir donde se constituy, o

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC por la ley de su domicilio (Tratado de 1940), puede actuar fuera de las fronteras de ese Estado? En qu medida? La posibilidad, intermedia, es la que adoptan los Tratados de Montevideo: la persona jurdica reconocida como tal y regulada por la ley del Estado de su constitucin (Tratado del 89) o de su domicilio (Tratado del 40), puede actuar fuera de fronteras pues se le reconoce personera extraterritorial, pero slo para realizar las acciones y derechos que les correspondan. Esto incluye toda la actividad instrumental, accesoria al objeto, pero no el objeto mismo. En efecto, el artculo 4 del Tratado de Montevideo contina diciendo: El carcter que revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institucin todas las acciones y derechos que les corresponda. Es necesario aqu precisar el concepto de actividad accesoria o instrumental a su objeto. Por ejemplo, si una persona jurdica extranjera quiere cobrar en Uruguay una deuda emergente del ejercicio de la actividad propia de su objeto en Argentina, se le reconocer personera a esos efectos, por lo que podr actuar como persona jurdica. Podr entablar accin judicial, ejecutar la sentencia, etctera. La actividad ultra vires es aquella que no est comprendida en el objeto de la persona jurdica, y que tampoco es instrumental a ese objeto. En principio no la puede realizar ni dentro ni fuera del Estado de su constitucin, porque no existe a esos efectos, no tiene capacidad para ello, o la medida de su capacidad se ve excedida por esa actividad. Finaliza el artculo 4 del Tratado del 89 diciendo: Mas, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto especial de su institucin, se sujetarn a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos.. De esto se infiere que dicho Tratado toma en cuenta un criterio cualitativo, pues para determinar la validez de la actuacin extraterritorial habr que tener en cuenta la calidad del acto, es decir, si se trata o no de un acto relativo al objeto social. En cambio, el artculo 4 prrafo final del Tratado del 40 agrega al texto del 89 la expresin habitual. En efecto, dicho artculo seala: Mas, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institucin, se sujetarn a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos. Por lo tanto, debemos concluir que en este tratado se ha adoptado un criterio cualitativo-cuantitativo pues no solo se deber tener en cuenta la cualidad del acto desarrollado sino, adems, el nmero de veces que ese acto se ha desplegado. A contrario sensu, podra interpretarse que cuando se trata de la realizacin de un solo acto, un acto aislado, la persona jurdica extranjera no tendra que sujetarse a dicho requisito. Si la persona jurdica constituida en el exterior se propone realizar actos de su objeto en el pas, dice Alfonsn, "debe obtener la admisin territorial para formalizar el contrato, a menos que las obligaciones que contrae por obra del contrato no supongan ejercicio habitual de su objeto, pues para el ejercicio aislado, accidental o espordico, tampoco requiere admisin territorial".
B) REGULACIN INTERNA: EL DERECHO ARGENTINO:

El Cdigo Civil, en su artculo 33, distingue las personas jurdicas segn sean de carcter pblico o de carcter privado. Tienen carcter pblico: 1. Estado nacional; 2. Las provincias; 3. Los municipios; 4. Las entidades autrquicas;

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC 5. La Iglesia Catlica. En tanto que tienen carcter privado: a) las asociaciones y fundaciones siempre que cumplan los recaudos que el ordenamiento establece. b) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar. A rengln seguido, el artculo 34 extiende la calidad de persona jurdica a los Estados extranjeros, cada una dess provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en pases extranjeros. El artculo 33 en su segunda parte, inciso 1, establece como presupuesto para que una fundacin o asociacin nacional sea considerada como persona jurdica de carcter privado, el requisito de la autorizacin para funcionar, o sea, encuadrarse en lo dispuesto por el artculo 45 del Cdigo Civil. Esta norma prescribe: Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con el carcter de personas jurdicas, desde el da en que fuesen autorizadas por la ley o el gobierno, con aprobacin de sus estatutos . Si no cumplen con el recaudo sealado, no tienen existencia legal y sern consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, segn el fin de su instituto, tal como lo prescribe el artculo 46. En la esfera internacional, ocurre que el artculo 34 est subordinado al anterior en cuanto a las condiciones que deben reunir los establecimientos, asociaciones, o corporaciones existentes en pases extranjeros, para ser considerados como personas jurdicas de carcter privado, entre los que se destaca la autorizacin para funcionar. La relacin entre ambas disposiciones plantea los siguientes interrogantes: Es necesario que estas personas jurdicas privadas se sometan a una nueva autorizacin de nuestras autoridades a pesar de haberla obtenido en su pas de origen? A fin de cubrir el vaco legal, y por aplicacin del artculo 16 Cdigo Civil, es preciso acudir a las leyes anlogas sobre la materia. Surge entonces la opcin de aplicar la Ley de Sociedades Comerciales respecto a las constituidas en el extranjero que pretendan actuar en nuestro pas (art. 118), o bien, recurrir al TMDCI de 1940 (art. 4). Admitida la existencia de la persona jurdica conforme al principio de la extraterritorialidad, corresponde determinar la ley que regir la capacidad. Se advierte que el derecho internacional privado interno guarda silencio respecto a la eleccin del derecho aplicable a la capacidad de las personas jurdicas. Ante esta laguna la doctrina entiende que debe resolverse la cuestin mediante el empleo analgico de las normas reguladoras de la capacidad de las personas fsicas (Goldschmidt). Por lo tanto, la capacidad de las personas jurdicas se rige por la ley del domicilio. A fin de calificar el domicilio de las personas jurdicas nacionales o extranjeras, el ordenamiento establece que tienen el domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales (artculo 44), prefirindose el domicilio estatutario o el conferido por autorizacin.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC 4) Sociedades comerciales:

A) CRITERIOS DE DETERMINACIN DE LA LEY PERSONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES:

Cul es el factor que determina la ley personal de las sociedades comerciales? Se han dado distintas soluciones, que se esbozan brevemente a continuacin. 1. Las regulaciones ms modernas de la regin adoptan la conexin lugar de constitucin (art. 2 de la Convencin interamericana sobre sociedades mercantiles de 1979, CIDIP II), lo mismo que varias de las codificaciones nacionales de DIPr. El lugar de constitucin ha sido definido en la referida fuente normativa como El Estado donde se cumplen los requisitos de forma y de fondo requeridos para la creacin de dichas sociedades. El problema surge cuando una sociedad se constituye en ms de un Estado (constitucin mltiple). Boggiano considera que se trata de la misma sociedad, porque de lo contrario daramos un doble rgimen jurdico a una nica realidad asociativa, y concluye que debe aplicrsele el derecho del Estado de constitucin de la sociedad donde los rganos de decisin efectiva se sitan. Opertti en cambio ha sostenido que por lugar de constitucin debe entenderse el natural, el primero, el nico. Este criterio, a primera vista, parecera permitir que los fundadores de la sociedad eligieran la lex societatis, constituyendo la sociedad en el pas cuyo orden jurdico fuese menos exigente en cuanto a los requisitos de constitucin, aportes de capital, responsabilidad de los administradores, etc., para luego actuar en otro, con normas ms estrictas. No obstante, esta no es la interpretacin que le ha dado la doctrina, que seala que sa no fue por cierto la voluntad de los autores de la Convencin interamericana de 1979, y de las leyes argentina (N 19.550). Para evitar dicha posible distorsin de la ratio de las referidas normas, se establecieron en las mismas algunos correctivos, como la excepcin de orden pblico internacional. 2. La nacionalidad tambin es empleada, en algunos ordenamientos jurdicos, como factor de conexin indicador de la ley personal de las sociedades comerciales. En Brasil, por ejemplo, tradicionalmente la doctrina ha sido favorable a este criterio. La posicin contraria a la nacionalidad de las sociedades se desarrolla en Argentina con la "Doctrina Irigoyen", que surge a partir de una recia reclamacin del gobierno ingls derivada de un incidente ocurrido con la sucursal del Banco de Londres y del Ro de la Plata, que se haba constituido en Argentina como sociedad annima con establecimiento y domicilio principal en Buenos Aires; la matriz era una joint stock company constituida en Londres, con domicilio en Inglaterra. El entonces Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina Bernardo de Irigoyen sostuvo que las personas jurdicas carecen de nacionalidad, y que deben exclusivamente su existencia a la ley del pas que las autoriza, que esto es as aunque ella sea exclusivamente formada por ciudadanos extranjeros, y que no tiene derecho a la proteccin diplomtica. 3. El ltimo criterio utilizado es el del domicilio toda vez que la sociedad debe tener un domicilio, y que el derecho de ese Estado es el que debe regularla. En la prctica, si la sociedad no existe, no puede tener domicilio, y ella adquiere domicilio en el lugar donde se constituye, por lo que ambas conexiones se realizaran en el mismo Estado. Existen algunas definiciones legales de domicilio con relacin a las sociedades comerciales: el domicilio comercial es el lugar donde la sociedad comercial tiene el asiento principal de sus negocios (artculo 3 TMD de 1940) En el Congreso de Montevideo de 1939-1940, la tesis de la nacionalidad fue rechazada enfticamente con respecto a las personas jurdicas, adoptndose en cambio la conexin domicilio.

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B) REGULACIN NORMATIVA:

1. Regulacin convencional: En el mbito del MERCOSUR, los instrumentos

convencionales aplicables a la materia son los Tratado de Montevideo y la Convencin interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles, suscripta en Montevideo en 1979, y vigente en Argentina, Brasil, Guatemala, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela. De estos dos instrumentos se puede extraer las siguientes conclusiones: a) Derecho aplicable a la constitucin de la sociedad: En principio la lex societatis rige todo lo que tiene que ver con la constitucin, existencia, personalidad y capacidad de las sociedades. As lo dispone expresamente el artculo 2 de la Convencin interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles, al decir: La existencia, capacidad, funcionamiento y disolucin de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de constitucin. Por lugar de constitucin se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creacin de dichas sociedades. La ley del domicilio (o lugar de constitucin) tambin regula la forma del acto constitutivo de la sociedad. As lo prescribe el artculo 6, prrafo segundo, del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940, al decir: Los requisitos de forma del contrato se rigen por la ley del lugar de celebracin. Esto incluye aspectos tales como los efectos del incumplimiento de las formas exigidas por la ley del lugar de constitucin, el carcter ad solemnitatem de dichas formas, si el incumplimiento de las formas es subsanable por acto posterior, etc. b) Derechos y deberes de los socios: La lex societatis regula los derechos y deberes de los socios y todo lo que tiene que ver con el funcionamiento de la sociedad, como la formacin de capital, la integracin de los aportes, cules son los rganos de la sociedad, cmo se designan, cmo actan y qu facultades tienen. Regula tambin las relaciones de los socios entre s y respecto de la sociedad, con los administradores y los rganos sociales, as como las facultades que tiene cada uno de ellos. As lo dispone expresamente el artculo 7 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940, al decir: El contenido del contrato social, las relaciones jurdicas entre los socios, entre estos y la entidad, y entre la misma y los terceros, se rigen por la ley del Estado en donde la sociedad tiene domicilio comercial. Pero la aplicacin de la lex societatis no podra desplazar los principios fundamentales de orden pblico internacional en materia societaria, del pas donde la sociedad pretende actuar. Esos principios debern extraerse del derecho societario material de la ley del Estado respectivo. Boggiano pone el ejemplo del principio de igualdad razonable de los socios en circunstancias anlogas. c) Disolucin y liquidacin: La doctrina interpreta pacficamente que la disolucin de la sociedad est comprendida dentro del mbito de la lex societatis (Tlice, Lpez). Con respecto a la liquidacin, en cambio, se han planteado algunas discrepancias. Lpez entiende que la liquidacin, etapa "consecuente y necesaria de la disolucin", debe regularse por la lex societatis, ya que "es un proceso que debe abarcar todo el patrimonio social, sea cual fuere el lugar de ubicacin de los distintos bienes y pasivos que lo componen". Seala que la jurisprudencia argentina se pronunci en este sentido en el caso "LUIS DE RIDDER LIMITADA S.A.C.", dado que entendi que la ley del

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC lugar de constitucin es el que decide la subsistencia de la personalidad durante la liquidacin y el momento de la disolucin. d) Reconocimiento de la personalidad jurdica: Las normas de fuente internacional de la regin adoptan en este punto un criterio amplio, estableciendo el reconocimiento de pleno derecho de las sociedades constituidas en el extranjero. Sin perjuicio de esta extraterritorialidad de la personalidad jurdica de las sociedades comerciales, los Estados podrn exigirles la comprobacin de su existencia, conforme a la ley del lugar de su constitucin, mediante la presentacin del estatuto o contrato social o testimonio autntico del mismo, debidamente inscripto y publicado en el pas donde se constituy (si correspondiere conforme a la ley de constitucin) y con un certificado del Registro de Comercio de dicho pas (o constancia equivalente) que acredite su vigencia, todo debidamente legalizado y traducido, en su caso. As, el artculo 3 de la Convencin interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles seala: Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado sern reconocidas de pleno derecho en los dems Estados. El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir comprobacin de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de constitucin. En ningn caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podr ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este ltimo. Por su parte, el artculo 8 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial dispone: Las sociedades mercantiles se regirn por las leyes del Estado de su domicilio comercial; sern reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarn hbiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio. Mas, para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su institucin, se ejecutarn las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos. e) Traslado de la sede social: Las sociedades tienen su establecimiento principal all donde tienen el "centro principal de sus negocios", su "centro directivo", su administracin. Este centro "obra como el cerebro de la persona jurdica impartiendo las rdenes y las orientaciones a todos los establecimientos que ejercen el objeto de la institucin. El artculo 5 de la Convencin interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles refiere al traslado de la sede efectiva de la administracin central. Se faculta al Estado receptor a exigir a la sociedad constituida en el extranjero que cumpla los requisitos exigidos por la ley local. Es decir que la regulacin de los requisitos exigibles para el cambio de sede y por ende los efectos de su inobservancia se regularn por la ley del Estado de la nueva localizacin. Pero esto no implica liquidacin de la sociedad original y constitucin de una nueva; por el contrario, aqulla conserva su personera, la cual se sigue rigiendo por la ley del lugar de constitucin. f) Jueces competentes para tomar intervencin: El artculo 11 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940 otorga jurisdiccin a los jueces del domicilio de la sociedad, esto es los jueces del lugar del asiento principal de sus negocios, tanto para conocer en los litigios entre socios en carcter de tales, o que inicien los terceros contra la sociedad. La segunda parte agrega que si la sociedad domiciliada en un Estado realiza en otro operaciones que den mrito a controversias judiciales, podr ser demandada ante los jueces o tribunales del pas de realizacin de los actos. Por su parte, el artculo 6 de la la Convencin interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles seala que los actos directa o indirectamente

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC celebrados en cumplimiento del objeto social de la sociedad constituida en el extranjero, en territorio del Estado anfitrin quedan sometidos a los jueces de este ltimo Estado. 2. Regulacin autnoma: el derecho argentino: En el derecho argentino deben considerarse las normas contenidas en la Ley N 19.550 de Sociedades comerciales de 1972. La primera parte del artculo 118 indica que la existencia y forma de la sociedad constituida en el extranjero se rige por la ley del lugar de su constitucin. Ello significa que toda la problemtica en materia de capacidad, formalidades de constitucin, tipicidad y rganos de la sociedad se rige por la ley del pas de origen. Pero debe tenerse en cuenta el artculo 124, el cual dispone La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento. El supuesto en anlisis ha sido considerado por la doctrina como sociedades constituidas en fraude a la ley, concepto que si bien puede resultar muy amplio, ha sido inspirado en la clandestinidad que tales sociedades pretenden, que por lo general ocultan comerciantes o ciudadanos argentinos que, para superar incapacidades de derecho o permanecer ocultos a la hora de responder patrimonialmente, prefieren constituir sociedades extranjeras ficticias o simuladas con actuacin exclusiva en la Repblica. Por lo tanto, la determinacin de la ley personal de las sociedades surgir de la interpretacin de estas normas. Si la sociedad constituida en el extranjero tiene radicados en Argentina su sede o centro de explotacin exclusiva, la capacidad de la sociedad ser regida por el derecho argentino (art. 124). En supuestos en que la sociedad constituida en el extranjero no tenga localizados sede ni centro de explotacin exclusivo en Argentina, la solucin deber extraerse de la primera parte del artculo 118 que indica que las sociedades se rigen por la ley del lugar de su constitucin. Ser necesario definir las condiciones para que opere el artculo 124 precitado. En primer trmino se destaca que la utilizacin de la conjuncin disyuntiva "o", lo cual implica reconocer que para habilitar el funcionamiento de la norma ser suficiente que se presente uno de los supuestos indicados: sede o principal objeto en el pas. El DIPr argentino no contiene una calificacin autrquica de sede social Una derivacin razonada del sistema resultante de la norma del artculo 124 conduce a preferir una calificacin basada en la realidad que excluya de esta manera las hiptesis de fraude. Atento lo expresado, por sede social se entiende "el centro de direccin o administracin general de la sociedad, cualquiera sea el domicilio estatutario". La indeterminacin del contacto utilizado en segundo trmino -principal objeto destinado a cumplirse en el pas- puede provocar graves dificultades. En efecto, cuando el objeto social se cumpla en el pas, no exclusiva sino concurrentemente con otros lugares de ejercicio habitual del objeto social, no puede sostenerse que el supuesto encuadre en la hiptesis tpica descripta por el artculo 124. Por el contrario, la explotacin concurrente nos pone frente a la realidad de sucursales o representaciones que como tales deben quedar regidas por el art. 118 tercera parte. Los derechos y las obligaciones de los socios estn regidos normalmente por la ley personal de la sociedad (art. 118 primera parte y art. 124). Pero como ese derecho puede contener reglas que pueden resultar difcilmente conciliables con los principios fundamentales del derecho societario argentino, deber preverse el recurso al orden pblico considerado como conjunto de principios que informan el sistema jurdico argentino. 74

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC Para determinar la responsabilidad de los representantes de sociedades constituidas en el extranjero, corresponde considerar el artculo 121 de la Ley N 19.550, que somete la responsabilidad de estos representantes a la ley argentina y se considera una norma de polica. Dicho artculo seala: El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prev esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades annimas. El arto 118 de la ley 19.550 dispone que para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin permanente, la sociedad extranjera debe: 1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su pas. 2. Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la Repblica. 3. Justificar la decisin de crear dicha representacin y designar a la persona a cuyo cargo ella estar. Asimismo, si se tratare de una sucursal se determinar, adems, el capital que se le asigne, cuando corresponda por las leyes especiales. Finalmente, dispone el artculo 123: Para constituir sociedad en la Repblica, debern previamente acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus pases respectivos e inscribir su contrato social, reformas y dems documentacin habilitante, as como la relativa a sus representantes legales, en el registro Pblico de Comercio y en el registro Nacional de Sociedades por Acciones en su caso. Se puede considerar firme, en la actualidad, el criterio de interpretacin segn el cual, la previsin de este artculo se aplica tanto a la constitucin de una sociedad local como la participacin en el capital de una sociedad local preexistente, aunque esta participacin sea minoritaria o no otorgue posiciones de control. En todos los casos, se entiende que la participacin en carcter de socia implica una actividad habitual en el ejercicio de los derechos sociales y no un mero acto aislado. 5) Resumen:
DIPr. Interno
Cdigo Civil Existencia y forma Ley 19.550

DIPr. Convencional
Tratado Montevideo Civil 1889 1940 Tratado Montevideo Comercial 1889 1940 CIDIP II

Ley del domicilio

Ley del lugar de constitucin Criterio cualitativocuantitativo

Capacidad de actuacin en el extranjero

Criterio cualitativocuantitativo

Ley del lugar de constitucin Criterio cualitativo

Ley del domicilio

Ley del domicilio

Ley del domicilio

Ley del lugar de constitucin Criterio cualitativo

Criterio Criterio Criterio cualitativo- cualitativo cualitativocuantitativo cuantitativo

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Bolilla N 12: Proteccin de menores e incapaces (Patria potestad, filiacin, adopcin, restitucin y trfico internacional de menores):
1) Patria potestad, tutela y curatela:
A) PATRIA POTESTAD:

Empezamos por sealar que el contenido de la patria potestad esta constituido por un conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres respecto de la persona y bienes de los hijos en relacin con su tutela, cuidado y educacin. Al abordar esta cuestin, el primer planteo que ha de hacerse es el referido a la ley rectora del conjunto de derechos y deberes que nacen con motivo de las relaciones paterno-filiales. La mayor parte de las legislaciones a nivel interno o convencional se deciden por el denominado estatuto personal, es decir, la aplicacin de la ley de la nacionalidad o de la ley del domicilio ya sea de la persona del hijo o bien de la persona del padre o madre o de los padres conjuntamente, que ejerzan la patria potestad. Sin embargo, desde otra mirada, el legislador, dentro de un criterio territorial, tambin puede sujetar la patria potestad a la ley del lugar donde se encuentren los bienes o a la ley del lugar de su ejercicio. Es decir que e presentan cuatro criterios posibles: a) Ley del domicilio del o de los padres que ejercen la patria potestad o del menor. b) Ley del Estado del cual son nacionales los progenitores que ejercen la patria potestad. c) Ley del Estado donde se encuentran os bienes del menor. d) Ley del Estado donde se ejerce la patria potestad. Ahora bien, dentro del primer criterio, si se opta por la ley personal, sea en su vertiente de la ley de la nacionalidad o de la del domicilio o residencia habitual del hijo, no se plantea en principio ninguna complicacin. En cambio, estas complicaciones pueden aparecer si se elige entre la ley personal de uno de los padres en desmedro del otro. Esta situacin puede dar lugar a ciertas crticas por resultar discriminatoria, sea que se elija uno u otro progenitor. Entre los argumentos a favor de la ley personal del hijo puede aducirse que, por un lado, pone el acento en quien constituye el centro de gravedad de la institucin, que es el hijo, y, por el otro, tiene la ventaja de evitar las complicaciones cuando los padres tienen distintos domicilios o distintas nacionalidades. De ah que en nuestra opinin, nos inclinamos por la ley personal, especficamente la ley del domicilio o residencia habitual del hijo. Analicemos, ahora, el modo en que aparece regulado este instituto tanto en la dimensin convencional como en la dimensin interna de la Repblica Argentina: 1. Dimensin convencional: Tratado de Montevideo de 1889 y 1940: La patria potestad, en lo relativo a los derecho y deberes personales de los progenitores con respecto a sus hijos, se rige por la ley del lugar en que se ejecuta, conforme lo seala el artculo 14 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889. Por su parte, los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, as como su enajenacin y dems actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados. En cuanto a los jueces competentes, el Tratado seala que los jueces del domicilio de los padres tienen jurisdiccin para entender en "acciones que procedan del 76

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC ejercicio de la patria potestad", aclarando el mismo Convenio que los padres tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempean. En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 la patria potestad, en lo referente a los derechos y a los deberes personales, se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita. Por la misma ley se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto de los bienes de los hijos, as como su enajenacin y los dems actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de la situacin de tales bienes. A quienes ejercen la patria potestad se los considera domiciliados en el lugar de su representacin. Podemos intentar resumir lo expresado, por medio del siguiente cuadro:
Tratado de 1889 Tratado de 1940 Ley del lugar en el cual se ejecuta la Ley del domicilio de quien patria potestad. ejercita la patria potestad. Ley del Estado en que los bienes se Ley del domicilio de quien encuentran situados. ejercita la patria potestad, salvo en lo que exista una prohibicin por parte de la ley del lugar en donde se encuentran situados los bienes. Se encuentra en el Estado por cuyas Se encuentra en el lugar en leyes se rige la institucin. donde los progenitores ejercen efectivamente la patria potestad.

Derechos y deberes personales Derechos y deberes respecto a los bienes del menor

Domicilio de los padres

Las medidas urgentes concernientes al ejercicio de la patria potestad se rigen por el derecho de la residencia de los padres y son competentes los jueces de la residencia de las personas. Se ha entendido que una accin de reclamo de la guarda y restitucin de una hija menor es una medida urgente y que "la residencia de las personas" en el caso signific el lugar donde estaba la menor con su madre antes de que el padre la trasladara desde Montevideo a Buenos Aires. La Cmara Civil de la Capital dio cumplimiento a un exhorto que solicitaba la restitucin de la menor considerando que el juez uruguayo era competente para ordenar la medida urgente. 2. Dimensin autnoma: el derecho argentino: La legislacin argentina entiende que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres tanto respecto a la persona como a los bienes de los hijos, desde la concepcin hasta la mayora de edad o su emancipacin (art. 264 CC). El ejercicio de la patria potestad corresponde conjuntamente a ambos progenitores, salvo en el supuesto de separacin de hecho, separacin personal, divorcio vincular, o nulidad de matrimonio, en que se atribuye al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener una adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin. El sistema de Derecho Internacional Privado argentino carece de normas especficas de fuente interna destinadas a la regulacin internacional de la patria potestad. Sin embargo, si se trata de la construccin del sistema de Derecho Internacional Privado argentino, no puede perderse de vista que el Cdigo Civil, a partir de la reforma por la ley 23.264, ha introducido disposiciones como la del articulo 264,

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC que asigna a la patria potestad una finalidad de proteccin y de formacin de los hijos, desde la concepcin en el seno materno hasta su mayora de edad o emancipacin, y el articulo 265, que privilegia la aplicacin del derecho argentino si es mas favorable al hijo. De all que estas normas materiales y los principios en ellas reconocidos, pueden constituirse en una va para contribuir a colmar la ausencia de normas expresas en el derecho de fuente interna. Pero adems, frente a la carencia de normas determinantes de jurisdiccin, como de la ley que debe regir las relaciones paterno-filiales, la doctrina propone colmarla mediante la aplicacin analgica de las disposiciones del TMDCI de 1940, segn el cual la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales, se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita (Goldschmidt, Orchansky), o bien, atenerse a la ley y a la jurisdiccin de la residencia habitual del hijo (Boggiano). En el asunto "S.M., M.R. el A.P.C.", la Sala I de la Cmara Nacional Civil se inclin por esta ltima opcin, al privilegiar la actuacin del juez del lugar donde el menor tiene su centro de vida. De esta manera se asegura la tutela jurisdiccional ms rpida y efectiva, cumpliendo as con el principio de efectividad, aspecto clave en la resolucin de casos de DIPr.
B) TUTELA Y CURATELA:

Recordemos que conforme al artculo 377 del CC La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil. En tanto que la curatela es el derecho de gobernar la persona y bienes de los incapaces mayores de edad. Nuevamente debemos distinguir la regulacin que de estos institutos hacen los tratados internacionales de la que efecta el derecho argentino.

1. Dimensin convencional: Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940: Conforme a este Tratado, la obligacin de ser tutor o curador y las excusas se
rigen por el derecho del domicilio de la persona llamada a la representacin. En cuanto al discernimiento de la tutela o curatela (acto procesal por el cual el juez pone al representante en posesin del cargo), se rige por el derecho de domicilio de los incapaces. Al parecer este derecho define o califica las cuestiones que deben considerarse propias del discernimiento. Pero con el lmite del art. 26, segundo prrafo, que seala que el cargo discernido en un pas signatario ser reconocido en los dems. Por su parte, los derechos y obligaciones de los tutores y curadores y sus facultades respecto de los bienes de los incapaces se rige por el derecho del domicilio de los incapaces. Los jueces del domicilio de los incapaces son competentes para conocer en el juicio de rendicin de cuentas. Finalmente, cabe sealar que el domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales, y el de stos, el lugar de su representacin. 2. Dimensin autnoma: el derecho argentino: A diferencia del vaco legislativo que existe en materia de patria potestad, los supuestos internacionales referidos al instituto de la tutela encuentran amparo en la regulacin contenida en el Cdigo Civil argentino. El sistema de DIPr prev soluciones a fin de garantizar el cuidado, la representacin y defensa del menor en la hiptesis de que no pueda obtener proteccin a travs de la patria potestad. Prev expresamente el Cdigo Civil, en su artculo 400 que ser el domicilio de los padres del menor al tiempo de su fallecimiento el que determine el juez competente para el discernimiento de la tutela. Esta norma, sin embargo, deja sin solucionar los 78

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC supuestos en que la necesidad de designar un tutor provenga de la privacin a los padres del ejercicio de la patria potestad. Por su parte, el art. 401 del mismo cuerpo legislativo contempla la hiptesis en la que los padres del menor tenan su domicilio fuera del pas el da de su fallecimiento y la residencia en la Repblica. En tal caso es tambin competente el juez de la residencia actual para el discernimiento de la tutela. Finalmente, el catlogo de soluciones a efectos de determinar la jurisdiccin para el discernimiento de la tutela se completa con el artculo 403, que contempla la situacin de los menores abandonados o expsitos, estableciendo que ser competente el juez del lugar donde stos se encuentran. Como ya sabemos, entre los deberes y las facultades del tutor se distinguen los de naturaleza personal de los de naturaleza patrimonial. Con respecto a los primeros, segn el CC, se aplica la ley del pas a que pertenece el juez que ha discernido el cargo. Con relacin a los bienes impera el principio del fraccionamiento, pues ser aplicable la ley argentina o la ley extranjera del lugar de situacin de los bienes muebles o inmuebles del pupilo. 2) Filiacin:
A) INTRODUCCIN:

Desde el derecho romano la familia o la entidad familiar se puede constituir de dos formas. De manera natural, a travs de la procreacin, al comprometerse por lo menos dos personas de sexo diferente y del consecuente nacimiento de nuevos miembros del grupo, que sern los hijos biolgicos de estos progenitores, casados o no. El segundo modo tradicional de formacin de la familia es afectivo-jurdico, en el que un nuevo miembro integrar la familia no por su consanguinidad, sino por adopcin. Esta adopcin, determinada por sentencia o decisin estatal, encuentra su gnesis en la voluntad declarada del padre o la madre adoptivo (padres adoptivos) de incorporar aquel individuo, total o parcialmente, en su familia, rompiendo o no los vnculos antes existentes, segn se trate de adopcin plena o simple. La adopcin plena es la forma que ha recibido prioridad en los pases del MERCOSUR, y lleva la inclusin completa del nio en su nueva familia y el total rompimiento de los vnculos de filiacin antes existentes, motivo por el cual el Estado requerir tambin la voluntad de los padres biolgicos y decidir de acuerdo al bienestar e inters superior del nio (manteniendo el vnculo de filiacin original o rompindolo y sustituyndolo por el vnculo adoptivo). Desde una perspectiva que podramos llamar sustancial, la filiacin es una cuestin autnoma del DIPr; es parte del estatuto personal del individuo, pues tiene que ver con su definicin o identificacin como persona, determinando su nombre, su familia, su parentesco, sus deberes o derechos de alimentos y de la sucesin por parentesco, etc. Desde una perspectiva ms formalista, la filiacin adquiere un perfil ms registral, integrando el marco de identificacin personal de los individuos, y determinando por tanto la ley aplicable a la filiacin, si alguien debe o no ser registrado como hijo de otro. El establecimiento de la filiacin por naturaleza o por adopcin es uno de los temas mas polmicos del DIPr, toda vez que est intrnsecamente unido a la nocin de familia (legtima o no), la nocin de orden pblico (nacional e internacional), de medidas de proteccin de menores y nios, as como tambin est ligado a las garantas constitucionales y los derechos humanos de los hijos y de los padres.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC Se presenta entonces un problema fundamental: determinar qu ordenaminto jurdico es el que se aplica para regular los vnculos filiatorios. Al respecto se han presentado por lo menos tres criterios bsicos: 1. El primer criterio, el personal, se bifurca en la adopcin de la ley de la nacionalidad o de la ley del domicilio. Ahora bien, en uno u otro caso, el criterio personal permite la aplicacin de la ley personal del padre o bien la ley personal del hijo. 2. Otro criterio rector resulta de sujetar la filiacin a la ley que rige la celebracin del matrimonio. 3. Finalmente, el criterio de la lex fori implica someter la filiacin a la ley del tribunal interviniente. En la legislacin y doctrina de muchos pases actualmente se percibe una tendencia a considerar que debe ser, normalmente, adoptado un elemento de conexin concentrado en el hijo: o su domicilio o su residencia habitual, con algunos matices de interpretacin diferenciados y posibilidad de acumulacin de leyes. En la actualidad, se puede percibir una clara evolucin en el DIPr de la a travs de tratados internacionales sobre derechos de los menores, postulando el tratamiento igualitario entre hijos tenidos dentro y fuera del matrimonio. Hoy, los derechos constitucionales de los pases de Amrica Latina (y por tanto tambin del MERCOSUR) incluyen, en su mayora, como derecho fundamental, la igualdad de derechos entre todos los hijos. As, el artculo 240 del Cdigo Civil argentino estatuye que: La filiacin puede tener lugar por naturaleza o por adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiacin matrimonial y la extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Cdigo. Es decir la filiacin puede tener distinto origen pero siempre produce igual efecto 1. Matrimonial Por naturaleza Filiacin puede tener lugar Por adopcin b) Simple Por su parte, el artculo 241 del CC establece: El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedir nicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente. 2. Extramatrimonial a) Plena Produce = efecto

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B) FILIACIN POR NATURALEZA:

El Derecho Internacional Privado de fuente interna no contiene normas que expresamente capten las cuestiones atinentes a la filiacin con elementos extranjeros. Frente a este panorama, nuevamente la bsqueda de la solucin deber orientarse hacia la aplicacin analgica de las disposiciones pertinentes de los TMDCI de 1889 y 1940. Ahora bien, es dable advertir que nos enfrentamos a varios problemas con estos tratados: 1. Presentan frmulas escuetas e insuficientes para abarcar los distintos supuestos que plantea la institucin. En efecto, en ellas no se distingue entre la ley aplicable a la determinacin de la filiacin y ley aplicable a los efectos de la misma. 2. En los supuestos contemplados se emplean normas rgidas que utilizan para los distintos aspectos una nica conexin, cuando lo ptimo, en orden a potenciar el favor filii, sera recurrir a conexiones alternativas, entre las que se incluya la residencia habitual del hijo, habilitando de este modo la aplicacin de la ley que resulte ms favorable a la pretensin. A fin de suplir tal deficiencia a la hora de acudir a esta va analgica, corresponder al operador jurdico complementar la interpretacin de dichas normas con los principios que inspira el Cdigo Civil y aquellos plasmados expresamente en la llamada "clusula de protecciones especiales o derechos reconocidos particularmente" del inciso 23 del art. 75 de la Constitucin Nacional. 3. Las normas reseadas captan tanto la filiacin legtima como la ilegitima. Ello puede plantear la duda sobre si esta calificacin ha quedado desplazada en el derecho argentino ante la modificacin de nuestro Cdigo Civil que, actualmente no discrimina entre tales tipos de filiacin y slo reconoce la diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. En este sentido, como ninguno de los Tratados contiene una calificacin autarquica de las denominadas filiacin legitima e ilegitima, puede pensarse, como lo hace una autora argentina con acierto, que se produce una identificacin entre la filiacin legitima y la filiacin matrimonial y, por el otro lado, entre la filiacin ilegitima y la filiacin extramatrimonial. Ello se deduce por el empleo de los puntos de conexin elegidos por las disposiciones mencionadas, que se refieren al lugar de celebracin del matrimonio y al domicilio conyugal. Analicemos ahora la regulacin especfica contenida por el Tratado de Montevideo: a) Filiacin legtima: La filiacin legtima y la legitimacin por subsiguiente matrimonio quedan regidas por la ley aplicable a la celebracin del matrimonio de los progenitores. En cambio, las cuestiones sobre la legitimidad de la filiacin que no slo dependan de la validez del matrimonio, se rigen por el derecho del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo. Si en ese momento no hay domicilio conyugal efectivo, creo -dice Bogiano- que habra que aplicar alternativamente el derecho del ltimo domicilio conyugal o el domicilio de cualquiera de los cnyuges que favorezca la legitimidad de la filiacin. b) Filiacin ilegtima: Los derechos y obligaciones concernientes a la filiacin ilegtima se rigen por el derecho del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos. En cuanto a la competencia judicial internacional, dado que los TMDCI de 1889 y 1940 carecen de normas especficas en materia de filiacin, deber estarse a lo dispuesto por los artculos 56 de ambos cuerpos legales que en su primera parte adjudican competencia a los jueces del pas cuyo derecho rige el acto jurdico materia de juicio; es decir que en virtud del criterio del paralelismo existe una remisin a las

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC normas antes mencionadas. Pero a tenor de lo dispuesto en la segunda parte de dichas normas, sern tambin competentes los jueces del domicilio del demandado. En cambio, no ser procedente la prorroga de la jurisdiccin, pues se trata de una materia indisponible en la que la prrroga podra resultar perjudicial para el menor que constituye la parte dbil de la relacin jurdica. Tambin algunos autores consideran que a la luz de los intereses implicados podra llegar a admitirse tambin como criterio atributivo de competencia el de la residencia habitual del hijo, en la medida en que pueda configurarse como foro de necesidad.
C) FILIACIN POR ADOPCIN:

Circunstancias de hecho tales como las guerras con su secuela de disolucin familiar y de nios abandonados, la extrema pobreza y la paternidad irresponsable, etc., van creando las condiciones dentro de un mundo cada vez ms cosmopolita para que el fenmeno de la adopcin trasvase las fronteras de un solo Estado para convertirse en una tpica relacin jurdica internacional si entendemos por sta aquel tipo de vnculo en el cual no todos sus elementos pertenecen a un solo orden jurdico nacional. En base a lo sealado podemos decir que la adopcin es internacional cuando la relacin contiene en su conformacin o en su desenvolvimiento elementos extranjeros, ostensibles u ocultos, que son relevantes para determinado o determinados ordenamientos jurdicos. En este sentido, la relevancia puede recaer en la diferente nacionalidad entre el adoptado y el o los adoptantes, o bien en el distinto domicilio o la residencia habitual del adoptado por una parte, y, por otra, del o de los adoptantes. A nuestro juicio, desde la perspectiva del derecho argentino, podemos calificar como internacional una adopcin cuando los domicilios del futuro adoptado por una parte y el domicilio del o de los futuros adoptantes por el otro, se encuentran localizados en Estados distintos. De manera que resulta irrelevante la nacionalidad tanto del menor cuanto de los futuros adoptantes. Las Naciones Unidas, a travs del Consejo Econmico y Social, en 1979, por Resolucin titulada "Adopcin y colocacin de menores en el extranjero", sentaron ciertos criterios generales que describen con justeza las soluciones ideales del problema: en primer trmino debe reforzarse la familia por todos los medios posibles; luego, si ella no existiere, amparar las necesidades fundamentales del nio incluso a travs de la adopcin local, reservando el ltimo lugar -en defecto de otras soluciones-, a las adopciones en el extranjero. Tngase presente que segn estimaciones de la Comisin Econmica para Amrica Latina (CEPAL), a fines del siglo XX habra en Amrica alrededor de 50 millones de nios en situacin de abandono o pobreza crtica, cifra que el tiempo ha demostrado, lamentablemente, optimista. Ante esta dramtica situacin no puede desdearse remedio alguno, pues para cada nio al que se rescate de la miseria y el hambre habr un adulto en situacin potencial de ganarse su propio sustento e intransferible espacio en la sociedad (Opertti). Desde el punto de vista jurdico, el problema bsico radica en la diversidad legislativa de los Estados tanto en lo relativo a la forma como al fondo de la institucin. Conviene pues analizar la regulacin normativa que este instituto recibe tanto en el mbito convencional como en el mbito autnomo:

1. Regulacin convencional: los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: El TMDCI de 1989 no prev la adopcin como categora autnoma, como s lo
hace el de 1940. Este ultimo dispone la aplicacin acumulativa de las leyes del domicilio de adoptante y de adoptado. En efecto, el artculo 23 establece que la adopcin en lo que atae a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, se rige por 82

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento pblico. Por su parte, el artculo 24 dispone que: Las dems relaciones jurdicas concernientes a las partes se rigen por las leyes que a cada una est sometida. 2. Regulacin autnoma: el derecho argentino: En nuestro pas, hasta la sancin del CC, la adopcin estuvo regida por la legislacin espaola contenida en las Partidas. Pero Vlez Srsfield la suprimi, impresionado quizs por la falta de uso en el pas y por el fracaso que representaba su legislacin en el Cdigo de Napolen, aunque tal fracaso no se debiese a la institucin en si sino al modo como fue legislada en dicho Cdigo. Las razones dadas por Vlez Srsfield para suprimir la adopcin parecen haber sido valederas para su poca. Sin embargo, ya en las primeras dcadas de este siglo si hizo notar su necesidad. A este respecto, sealaba Lafaille la situacin de personas que con el propsito de favorecer a menores bajo su cuidado los haban hecho pasar por hijos legtimos, incurriendo en el delito de usurpacin de estado civil. El movimiento a favor de la incorporacin de la adopcin en el derecho argentino logro imponerse con la sancin de la ley 13.252 de septiembre de 1948. Pero lo cierto es que ni en esa ley ni en las que con posterioridad se dictaron se incluyeron reglas destinadas a la regulacin de la adopcin internacional. De ah que corresponda decir que nuestro ordenamiento carece de una respuesta especfica para la adopcin internacional. Solamente regula la adopcin conferida en el extranjero por medio del artculo 339, el cual seala: La situacin jurdica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre s, se regirn por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopcin, cuando sta hubiera sido conferida en el extranjero. Como sabemos, en nuestro pas el proceso para efectivizar una adopcin cuenta con dos etapas: el otorgamiento de la guarda judicial y el juicio de adopcin propiamente dicho. El legislador prev la intervencin de jueces distintos. En efecto, el artculo 316 seala que: La guarda deber ser otorgada por el juez o el tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. En tanto que, para el juicio de adopcin, el juez competente, ante el cual debe plantearse la accin es, conforme al artculo 331, el juez del domicilio del adoptante. Se trata de normas de competencia territorial interna. Pero debe considerrsela, analgicamente, norma de jurisdiccin internacional, a falta de una norma especfica en esta materia? Adems, nuestra legislacin vigente muestra acusadamente el disfavor contra la institucin de la adopcin al exigir, en el artculo 315, como requisito impuesto al adoptante, la residencia mnima de cinco anos en el pas con anterioridad a la peticin de guarda. Cabe tener presente, por ltimo, que el Cdigo Civil incorpora un mecanismo para favorecer al adoptando, ya que admite la posibilidad de convertir una adopcin simple extranjera en el rgimen de adopcin plena, bajo las siguientes condiciones: a) Que se renan los requisitos establecidos en el Cdigo; b) Que se acredite dicho vnculo; y c) Que presten su consentimiento el adoptante y el adoptado, siendo necesaria la intervencin del Ministerio Pblico de Menores si el adoptado fuese menor de edad (art. 340). Vemos que la norma autoriza el fraccionamiento objetivo, puesto que la validez de la adopcin contina rigindose por el derecho extranjero, mientras que, acordada la conversin, los efectos se regulan por la ley argentina.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC 3. Sustraccin o restitucin internacional de menores: Si bien es verdad que no estamos ante un fenmeno nuevo, no es menos cierto que los frecuentes desplazamientos o retenciones ilcitas de los menores se ven facilitados por la celeridad del transporte internacional e incrementados por las migraciones laborales. El objetivo primordial que abordaremos en este apartado es la regulacin de los procedimientos necesarios para lograr la restitucin de los menores ilcitamente trasladados o retenidos. La terminologa ms adecuada para referirnos al tema es, precisamente, el de restitucin internacional de menores. De forma que quedan descartadas expresiones tales como secuestro, sustraccin o proteccin, entre otras. La primera por inapropiada, la segunda por apuntar al acto reprochable y la ultima por excesivamente amplia. El instituto integra el rea de la cooperacin jurdica internacional. De la vinculacin convencional de los Estados, depende la no aplicacin de principios territorialistas que conduzcan a que el autor de la sustraccin logre sus propsitos en desmedro de los intereses del menor que queda desarraigado de su medio ambiental, con los consiguientes perjuicios de diversa ndole -psquica, moral o fsica- hacia el nio. La restitucin internacional de menores puede ser caracterizada, entonces, como el instituto que tiene como objetivo devolver el nio a quien ejerce y conserva su tenencia o guarda legal. Es en este sentido que sealamos a la restitucin internacional de menores como un procedimiento autnomo respecto del litigio de fondo. La regulacin del instituto debe contemplar, no obstante, ciertos lmites a la obligacin de restituir al menor. As, quien se opone al retorno deber demostrar a la autoridad judicial o administrativa competente que la persona, institucin u organismo que tiene encomendado el cuidado del menor no ejerca efectivamente la guarda al momento del desplazamiento o de la retencin o que consinti o prest su conformidad con posterioridad a tales hechos. Obra tambin como lmite a la obligacin de restituir, el grave riesgo que ello pueda significar para el menor por exponerlo a un peligro fsico o psquico. Ahora bien, producida la sustraccin de un menor o cuando en ejercicio del derecho de visita el menor no es restituido conforme se hubiera establecido legalmente, el primer interrogante a plantearse es si existe una convencin sobre la materia que vincule el pas al cual ha sido trasladado el menor con el Estado desde el cual ha sido trado. De all que nos corresponda estudiar las distintas convenciones que existen sobre la materia y que han sido ratificadas por nuestro pas.

1. Solucin en el mbito universal: Convencin de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores (1980): La comunidad internacional,
consciente de la gravedad que genera el tema en anlisis en la dinmica de las relaciones internacionales, elabor la Convencin de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, la que fue adoptada en la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de octubre de 1980. El Convenio se arroga un doble objetivo: a) Por una parte asegurar la restitucin del menor que ha sido sustrado o retenido ilcitamente; b) Garantizar el respeto de los derechos de guarda y de visita.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC En orden a lo sealado, el mbito de aplicacin material queda circunscrito al supuesto fctico que se produce por el desplazamiento o la retencin del nio en violacin a la relacin jurdica subyacente a tal supuesto. Su mbito de aplicacin territorial se extiende, por su parte, a los Estados contratantes, esto es los pases miembros y no miembros de la Conferencia que ratificaron o adhirieron al Convenio, debiendo ser parte tanto el pas de residencia habitual del menor como el de refugio. En este sentido cabe decir que La Convencin de La Haya del 80 es una de las que ms aceptacin ha tenido y forman parte de su cuadro de incorporaciones pases de todos los continentes, entre ellos, todos los del MERCOSUR. Los aspectos salientes que comprende la Convencin, pueden ser sintetizados en los siguientes puntos: El desplazamiento del menor se considera ilcito cuando es en violacin de un derecho de guarda (exclusivo o conjunto), otorgado segn el derecho del Estado de la residencia habitual del menor. Proporciona definiciones autrquicas de lo que debe entenderse por menor, al sealar en el artculo 4 que el Convenio dejar de aplicarse cuando el menor alcance los 16 aos. Por lo tanto, menor es toda aquella persona que no haya cumplido aun esa edad. Tambin define al derecho de custodia, como el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia, y al derecho de visita como el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual. Quienes se opongan al pedido de restitucin debern demostrar que quien tena encomendado el cuidado del menor no ejerca efectivamente la guarda al momento del desplazamiento o de la retencin o que consinti o prest su conformidad con posterioridad a tales hechos. Tambin admite que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido deniegue la solicitud de retorno cuando sta importe un grave riesgo para el menor exponindolo a un peligro fsico o psquico o lo coloque en una situacin intolerable. Hay que destacar que cuando a travs de un exhorto se solicita la restitucin del menor, no se est pidiendo el reconocimiento o ejecucin de una sentencia (que puede existir o no), sino que se trata de conseguir la ms rpida devolucin del nio al lugar de su residencia habitual inmediatamente anterior al desplazamiento ilegal. Se justifica as el establecimiento de un plazo de seis semanas a partir del inicio del procedimiento, para ordenar el retorno del menor.

2. Solucin en el mbito interamericano: Convencin interamericana sobre restitucin internacional de menores (Montevideo, 1989): A nivel regional, en el
marco de la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado celebrada en Montevideo, entre el 9 y el 15 de julio de 1989, se aprob la Convencin interamericana sobre restitucin internacional de menores (CIDIP IV) que vincula a diez pases de la OEA, entre ellos todos los del MERCOSUR. En el artculo primero determina sus objetivos, que pueden enunciarse como los siguientes: a) Asegurar la pronta restitucin de menores que teniendo su residencia habitual en un Estado parte hubieran sido ilegalmente trasladados a otro, o que habiendo sido regularmente trasladados, hubieran sido ilegalmente retenidos.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC b) Hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares. Los lmites estn dados por el marco civil de la retencin irregular de menores, quedando excluidos de su tratamiento problemas de derecho penal, con la salvedad de lo establecido por el artculo 26 del Convenio que reza: La presente Convencin no ser obstculo para que las autoridades competentes ordenen la restitucin inmediata del menor cuando el traslado o retencin del mismo constituya delito. La solucin de la CIDIP en este punto se inscribe dentro de la tendencia general de lograr la pronta restitucin del menor cualesquiera sean las circunstancias del caso, evitando demoras producidas por un eventual planteamiento de prejudicialidad en el mbito penal respecto del civil. El convenio incluye un catlogo de definiciones por lo que bien puede afirmarse que se enrola en el criterio de brindar calificaciones autrquicas. Ello contribuye a la certeza, eficacia y celeridad requeridas en este instituto. As, define que debe entenderse por: a) El derecho de custodia o guarda, el cual comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia; b) El derecho de visita, que comprende la facultad de llevar al menor por un perodo limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual. c) El traslado ilegal, el cual se conceptualiza como el traslado o la retencin de un menor cuando se produce en violacin de los derechos que ejercan, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institucin, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor. d) La calidad de menor, entendiendo por tal a toda persona que no haya cumplido diecisis aos de edad. Los titulares de la accin, o sea las personas e instituciones legitimadas para instaurar el procedimiento de restitucin, son los padres, tutores, guardadores o cualquier institucin. Es necesario que los titulares de la accin se hallen en ejercicio efectivo de su derecho al producirse el desplazamiento o la retencin. La ratio de la norma (art. 11, a), pretende de este modo evitar que quienes pueden interponer la restitucin, se valgan de esta va rpida y sencilla para obtener la guarda, en el Estado de la residencia habitual del menor. En cierta forma, se pretende impedir que a travs de una medida procesal se beneficien con la obtencin de la que es una cuestin de fondo. La competencia para conocer de la solicitud de restitucin de menores se atribuye a las autoridades judiciales o administrativas del Estado parte donde el menor tuviere su residencia habitual antes de su desplazamiento o de su retencin, y la determinacin acerca de cul es la autoridad competente -judicial o administrativaqueda librada a la organizacin interna del Estado de la residencia habitual. Es dable observar que la recepcin de la conexin "residencia habitual" por el derecho internacional privado con relacin a la minoridad es mayoritariamente aceptada en cuanto supone una solucin ms adecuada y tuitiva de la proteccin de los nios que el domicilio legal, muchas veces no coincidente con el pas de verdadera y estable residencia del menor, lo que puede determinar que un nio incorporado efectivamente a una sociedad en la que se est formando jurdicamente, resulte ajeno a la misma. Lamentablemente, la Convencin no define qu se entiende por residencia habitual, aunque estimamos que el sentido que inspira la conexin es la presencia efectiva del menor en un Estado. La Convencin seala la obligatoriedad de cada Estado parte de designar una autoridad central, nombramiento que se comunicar a la Secretara de la OEA. Las funciones de la autoridad central se equiparan, en gran medida, a las que corresponden 86

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC a los jueces del proceso, destacndose la colaboracin que debe prestar para que la restitucin se efectivice, obteniendo, de ser necesario, datos que permitan localizar al menor, y facilitar as a los actores hacerse de la documentacin necesaria. Asimismo, est facultada para prescindir de los requisitos exigidos por el procedimiento para la restitucin, si considera que puede obviarse la presentacin de los mismos. Se trata de un procedimiento sumario que no prejuzga sobre la cuestin de fondo de la guarda y que, una vez cumplidos los requisitos bsicos establecidos en el propio inters del menor, asegura su reintegro al medio en el cual est desarrollando su formacin espiritual, intelectual y fsica, sin demoras lesivas a sta. Concuerda con ello la prohibicin que pesa sobre las autoridades judiciales o administrativas del Estado parte donde el menor se encuentra en virtud de un traslado o retencin ilegal, de decidir sobre el fondo del derecho de guarda, una vez que han sido informadas de la produccin del hecho. La obligacin de restituir cesa por dos causas: 1) Si se demuestra que no se renen las condiciones de la Convencin para el retorno del menor; y 2) Hasta que un perodo razonable haya transcurrido sin que se inste el procedimiento de la misma. La imprecisin de la terminologa conduce a interpretar la regla en forma concordante con las otras normas que integran la Convencin. Siendo as, por una parte, puede estimarse razonable el plazo que se establece para instaurar los procedimientos previstos en el instrumento -un ao calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiera sido trasladado o retenido ilegalmente- y, por otra parte, cabe acudir al art. 13, que estipula un plazo de cuarenta y cinco das a contar desde que la autoridad requirente recibe la resolucin disponiendo la entrega, para que se cumplan los recaudos que harn efectivo el traslado del menor. De no respetar este trmino, la restitucin ordenada queda sin efecto. En el primer caso, se contempla la hiptesis anterior al procedimiento, se toma como punto de partida la fecha de traslado o retencin. Mientras que en el segundo supuesto, la accin se ha iniciado pero no fue instada. En el supuesto que frente a una solicitud de restitucin, una persona -fsica o jurdica- pueda demostrar que: a) Quien la solicita no ejerca efectivamente su derecho de cuidado o guarda al momento del desplazamiento o retencin; b) Que ha prestado su consentimiento despus de producido el desplazamiento o retencin; c) Que existiere un grave riesgo de que la restitucin del menor pudiere exponerle a un peligro fsico o psquico; d) Que el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio de la autoridad exhortada juzgar que por su "edad y madurez" la opinin del menor puede tenerse como decisiva, se podr denegar la solicitud. Otra posibilidad que admite la Convencin para que las autoridades requeridas no den curso a la restitucin del menor es la dispuesta por el artculo 25, que recepta la excepcin de orden pblico internacional. A la normalmente receptada calidad manifiesta de la violacin de los principios fundamentales del Estado requerido por las convenciones interamericanas, se agrega la que pudiera producirse a principios consagrados en instrumentos de carcter universal y regional sobre derechos humanos y del nio.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC 4) Trafico de menores: Los nios no solamente pueden resultar el objeto de agresin de sus progenitores, sino que desde el mismo momento de su concepcin se ven involucrados como victimas de numerosos delitos. As, encontramos aquellos que atacan su integridad fsica, los que afectan su identidad o los que lo privan de su libertad sexual. La delicadeza y la relevancia de la problemtica del trafico de nios la hacen sumamente compleja por estar inserta en una realidad donde no aparece un solo delito sino el concurso de varios de ellos, y donde las conductas reprochables penalmente se dan en distintos niveles. As, el traslado o la retencin ilcitos pueden encadenarse con los denominados delitos medios, tales como la sustraccin, la falsificacin de documentos, generalmente cometidos en el lugar de residencia del menor, y hasta la comisin de los llamados delitos-fines, tales como corrupcin, proxenetismo, lesiones u homicidio para trasplante de rganos, explotacin laboral, entre otros, y donde tambin suelen aparecer involucradas organizaciones criminales de carcter internacional. A nivel regional, esta enorme problemtica a recibido tratamiento en la Convencin interamericana sobre trfico de menores (CIDIP IV). Dicha Convencin se aplica a cualquier menor que se encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte al tiempo de la comisin de un acto de trfico internacional contra dicho menor. Este instrumento convencional contiene una serie de definiciones autrquicas indispensables para su correcta aplicacin. As seala que: a) Menor significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho aos. b) Trfico internacional de menores significa la substraccin, el traslado o la retencin, o la tentativa de substraccin, traslado o retencin, de un menor con propsitos o medios ilcitos. c) Propsitos ilcitos incluyen, entre otros, prostitucin, explotacin sexual, servidumbre o cualquier otro propsito ilcito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle localizado. d) Medios ilcitos incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la entrega o recepcin de pagos o beneficios ilcitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres, las personas o la institucin a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro medio ilcito ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se encuentre. La Convencin opta por el criterio regulatorio principal de la residencia habitual del menor, apartndose de los puntos de conexin tradicionales del domicilio y de la nacionalidad. Se atiende, ms que a los aspectos jurdicos, a los elementos facticos, focalizando el centro de vida del menor, es decir, el lugar donde vive realmente, donde tiene sus afectos, su familia, su entorno. Segn lo disponen los artculos 7 y 8 del Capitulo II de la Convencin, los Estados se comprometen a adoptar medidas eficaces conforme a sus derechos estaduales para prevenir y sancionar el trafico internacional de menores, y a prestarse asistencia y cooperacin pronta y mutua por intermedio de sus autoridades centrales. Asimismo, se obligan a establecer mecanismos de intercambio y de informacin sobre legislaciones nacionales, jurisprudencia, prcticas administrativas y estadsticas, entre otros. Ser competente para intervenir el juez de: a) El Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilcita; b) El Estado Parte de residencia habitual del menor; c) El Estado Parte donde se hallare el presunto delincuente si este no fuera extraditado; y

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC d) El Estado Parte donde se hallare el menor victima de dicho trafico. El abanico de posibilidades abierto y el amplio espectro de los foros disponibles en la materia dan cuenta de una acertada poltica legislativa destinada a facilitar el acceso a la jurisdiccin para lograr la mayor efectividad.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC

Bolilla N 13: Matrimonio, divorcio y alimentos:

1) Introduccin: El DIPr matrimonial aparece por lo general fuertemente impactado por las concepciones del derecho material del foro, que en estas materias difieren ms que en cualquier otra esfera jurdica. Las normas re relativas a la organizacin y proteccin de la familia, la celebracin del matrimonio, las condiciones de su validez, nulidad y la disolucin del matrimonio estn tan estrechamente relacionadas con la moralidad, la religin y los principios fundamentales de vida que prevalecen en un pas dado, que su aplicacin se considera a menudo de orden pblico. La figura del orden pblico ha sido utilizada tradicionalmente para impedir las contradicciones intolerables entre el derecho extranjero y los principios fundamentales del ordenamiento del foro. Para restringir el juego excesivo del orden pblico, se recurre a la distincin entre la validez de aquellas situaciones que son contrarias a los valores fundamentales del foro y, por tanto, no pueden ser reconocidas (por ejemplo la validez de un matrimonio poligmico o de la disolucin unilateral por talag) y por otro, los efectos jurdicos de tales situaciones. Los efectos pueden ser admitidos adaptndolos (as, distribuyendo la pensin por viudedad del marido entre las diferentes esposas, en el caso del matrimonio poligmico). En la reconstruccin de los principios integradores del orden pblico matrimonial no se podr dejar de considerar la labor realizada por la ONU y la OEA en la positivizacin de principios de proteccin de derechos mnimos. As, cabe considerar el Pacto internacional de derechos civiles y polticos aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, cuyo artculo 23 consagra a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad que tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado; reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia si tienen edad suficiente para ello y dispone que el matrimonio no podr celebrarse sin el pleno y libre consentimiento de los contrayentes. A su vez, los Estados parte en este pacto se han comprometido a tomar las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, los Estados parte se comprometen a adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, a asegurar en condiciones de igualdad a hombres y a mujeres el mismo derecho para elegir libremente cnyuge y contraer matrimonio slo por su libre albedro y su pleno consentimiento, etctera. 2) Determinacin de la ley aplicable a las distintas cuestiones vinculadas con el matrimonio: Existen un gran nmero de cuestiones vinculadas al matrimonio que deben ser reguladas especficamente por alguna ley. El desafo del DIPr. consiste en poder determinar cul es esa ley. Las cuestiones a las que nos referimos, y que requieren de respuestas, son las siguientes:

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC Consentimiento de los contrayentes Capacidad nupcial Manifestacin del consentimiento

Intrnsecos

Requisitos M A T R I M O N I O
Extrnsecos

Inexistencia de impedimentos

Intervencin de funcionario pblico

Personales

Deberes de los cnyuges

Efectos
Patrimoniales
Rgimen de bienes

Vicisitudes

Inexistencia del Nulidad Disolucin

Se pueden advertir tres criterios distintos para utilizar como punto de conexin: 1. La lex matrimonni o ley del lugar de celebracin del matrimonio: Esto significa que todas las cuestiones vinculadas al matrimonio se rijan por la ley del lugar en el cual el matrimonio se contrajo. El sistema de la lex loci celebrationis ha sido aceptado por gran nmero de pases latinoamericanos, particularmente por todos los pases vinculados por los Tratados de Montevideo. El sistema es simple y fcil de aplicar, porque el lugar de celebracin de un matrimonio puede ser localizado sin mayores dificultades. Tiene sin embargo sus desventajas. Fundamentalmente ha de tenerse en cuenta que el sistema de la lex loci posibilita que los cnyuges vayan a contraer matrimonio a un pas cuya ley les permite eludir las condiciones establecidas por la ley personal, evadiendo de este modo las prohibiciones internas. Habr que tener en cuenta que el derecho as evadido podr sin embargo funcionar, en su respectivo mbito de aplicacin, oponiendo obstculos al reconocimiento del acto matrimonial. 2. La ley personal de las partes contrayentes: Para otros sistemas nacionales, la ley personal de las partes es la indicada para regir las condiciones del matrimonio. La ley personal puede ser la ley del domicilio (como para los pases signatarios de los Tratados de Montevideo y para Dinamarca y Noruega en el mbito europeo) o la ley del pas de la nacionalidad de los contrayentes (como para la mayor parte de los pases de Europa continental). 3. Sistema mixto: Otros pases han desarrollado sistemas que son mezclas de los tipos bsicos. La combinacin de los sistemas de la lex loci y la ley personal, fue desarrollada ya en la Convencin de La Haya de 1902, que segua en principio el

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC estatuto personal (ley nacional), pero la lex loci poda permitir la celebracin del matrimonio cuando las prohibiciones de la ley personal estuvieran fundadas en motivos religiosos y cuando los impedimentos del derecho de fuente interna fueran ms rigurosos que los de la ley nacional. 3) Requisitos intrnsecos y extrnsecos: Requisitos
Conv. consentimiento para el matrimonio y la edad mnima

Tratados de Montevideo

Derecho argentino
Conforme al artculo 159 del CC el derecho del lugar de celebracin es el derecho aplicable al consentimiento y el que ha de regir sus efectos.

Consentimiento El artculo 1 seala que no podr contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes. Conforme al artculo 2, no Capacidad podrn contraer nupcial matrimonio las personas que no hayan cumplido la edad mnima prevista por las leyes del Estado, salvo que la autoridad competente, por causa justificada y en inters de los contrayentes, dispense el requisito de la edad. Manifestacin Conforme al artculo 1, el consentimiento pleno y del libre debe ser expresado por consentimiento los contrayentes en persona, despus de la debida publicidad. Intervencin de Concluye el artculo 1 sealando que el funcionario consentimiento debe ser pblico expresado ante la autoridad competente para formalizarlo y testigos, de acuerdo con la ley. Y agrega el artculo 3 que todo matrimonio deber ser inscripto por la autoridad competente en un registro. Prueba del matrimonio

Tanto el Tratado de 1889 como el de 1940 disponen que la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar donde se celebran.

La capacidad para casarse y la ausencia de impedimentos se rige por la ley del lugar de celebracin. Esta disposicin desplaza en el derecho argentino la regla general que en materia de capacidad est contenida en los artculos 6, 7 y 948 del CC que indican como aplicable el derecho del domicilio de la persona.

El artculo 172 del CC seala que: es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer. Contina diciendo el artculo 172 que aquel consentimiento pleno y libre debe ser expresado ante la autoridad competente para celebrarlo. Por ende, el requisito extrnseco fundamental es que el consentimiento sea expresado ante el funcionario pblico determinado por la ley del lugar de celebracin del matrimonio. Conforme al artculo 2 de los TM Derecho Procesal, las pruebas se admitirn segn la ley a que est sujeto el acto jurdico materia del juicio, pero se excepta el gnero de prueba que no autorice la ley del lugar en que se sigui el juicio. El artculo 161, prrafo primero del CC seala que: La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebracin.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC Como se puede observar tanto la normativa de fuente convencional como la de fuente interna han adoptado la lex loci celebrationis, es decir, aplicacin de la ley del lugar de celebracin del matrimonio para regir los requisitos intrnsecos y extrnsecos que hacen a la validez del mismo. Esto ha sido visto como la expresin del principio del favor matrimonii. Incluso este principio se encuentra consagrado en el artculo 159 del Cdigo Civil argentino al decir: Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen. Esta ltima parte del artculo ha sido denominada como fraude inocuo, pues aunque los contrayentes hubiesen mudado su domicilio para sujetarse a otra ley y as eludir el derecho nacional, el matrimonio va a ser considerado como vlido. Nuevamente aparece el principio del favor matrimonii, el cual fue tenido en cuenta por el legislador pues a su entender el matrimonio deba mantener su validez a fin de evitar a los hijos de los contrayentes las consecuencias disvaliosa que para ellos acarreara tener la condicin de hijos ilegtimos. Sin embargo, tanto en los Tratados de Montevideo como en el derecho argentino se prevn supuestos que permiten al Estado no reconocer la validez de un matrimonio celebrado en otro pas. As, el artculo 11 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 establece: La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: a) falta de edad de alguno de los contrayentes, requirindose como mnimo 14 aos cumplidos en el varn y doce en la mujer; b) parentesco en lnea recta por consanguinidad o afinidad, sea legtimo o ilegtimo; c) parentesco entre hermanos legtimos o ilegtimos; d) haber dado muerte a uno de los cnyuges, ya sea como autor principal o como cmplice, para casarse con el cnyuge suprstite; e) el matrimonio anterior no disuelto legalmente. De conformidad a esta clusula, cualquier Estado signatario puede usar la facultad de desconocer el matrimonio que se contrajo vlidamente segn el pas de la celebracin, pero que no cumpli con algunos de los requisitos de la clusula especial. Pero si el matrimonio infringe no slo la especial clusula del tratado sino tambin los impedimentos de orden pblico del foro donde se pretende el reconocimiento del matrimonio, estos jueces ya no aplicarn una facultad internacional con fuente en el tratado sino una obligacin interna con fuente en la clusula general de orden pblico, reconocida tambin por el artculo 4 del Protocolo Adicional a ambos Tratados. Dicha norma contiene una clusula de reserva que faculta a los Estados signatarios a dejar de aplicar las leyes de los dems Estados cuando sean contrarias a las instituciones pblicas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso. Por su parte, dentro del derecho argentino, encontramos una restriccin muy importante al funcionamiento del principio general de la lex loci celebrationis. En efecto, el artculo 160 del Cdigo Civil expresa: ... no se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6, o 7 del artculo 166 . Estos impedimentos son: 1) La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin. 2) La consanguinidad entre hermanos y medios hermanos. 3) El vnculo derivado de la adopcin plena, en los mismos casos de los incisos I, 2 y 4; el derivado de la adopcin simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre s y

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn mientras sta no sea anulada o revocada. 4) La afinidad en lnea recta en todos los grados. 6) El matrimonio anterior mientras subsista. 7) Haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges. Al imperio de la lex loci debe adicionarse entonces, la restriccin impuesta por el derecho del foro que no admitir la produccin de efectos a matrimonios celebrados en el extranjero con impedimentos de parentesco, ligamen y conyugicidio. 4) Efectos del matrimonio: El matrimonio produce efectos tpicos derivados del acto matrimonial. Son los efectos personales y patrimoniales que caracterizan la relacin jurdica interindividual que se establece entre los esposos mientras dura la unin matrimonial.
A) EFECTOS PERSONALES:

Tradicionalmente la categora genrica relaciones personales de los cnyuges se ha utilizado como comprensiva de los deberes de cohabitacin, respeto y fidelidad mutuas, dbito matrimonial, posibilidad de fijar el domicilio conyugal, etc. Pero tambin se incluyen en esta categora las consecuencias que se derivan de la posicin que cada uno de los esposos ocupa en la estructura matrimonial, incluso cuando repercuten sobre el rgimen econmico del matrimonio, como por ejemplo la obligacin de pagar alimentos, el poder de llaves, etctera. La amplitud y heterogeneidad de su contenido ha inclinado a la doctrina a aceptar una caracterizacin negativa de los efectos personales, entendiendo por tales aquellos que no inciden directamente sobre el rgimen de bienes del matrimonio. En ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil, los derechos y deberes de los cnyuges en todo cuanto afecta a las relaciones personales se rigen por la ley del domicilio conyugal (artculos 12 del Tratado de 1889 y 14 de 1940), admitindose la mutabilidad automtica del rgimen aplicable. El domicilio conyugal al que refieren los Tratados es el lugar donde los cnyuges viven de consuno. En el derecho argentino, los efectos personales del matrimonio son regulados por el artculo 162 del Cdigo Civil que en su primer prrafo dispone que ... las relaciones personales de los cnyuges sern regidas por la ley del domicilio efectivo, entendindose por tal el lugar donde los cnyuges viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de ste se aplicar la ley de la ltima residencia. El punto de conexin subsidiario plantea problemas de interpretacin. Por ltima residencia debe entenderse ltimo lugar de residencia comn de los cnyuges. Esta interpretacin conduce a un resultado razonable en casos de abandono, de cambio abusivo de domicilio o de simple distanciamiento de uno de los cnyuges que genere una situacin en la cual se justifica defender al otro (Boggiano).

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B) EFECTOS PATRIMONIALES:

Pueden considerarse bajo la denominacin de efecto patrimonial del matrimonio a aquellas incidencias que el hecho del matrimonio produce sobre el rgimen de los bienes y obligaciones de los cnyuges. El rgimen patrimonial del matrimonio deber contener normas sobre la propiedad de los bienes que se aportan a la sociedad conyugal y su destino despus de la celebracin del matrimonio, a quines pertenecen los bienes que se adquieren durante el matrimonio, su administracin, su goce o disfrute, su disposicin; la graduacin de las responsabilidades por las cargas del hogar, las deudas comunes y las propias de cada cnyuge; cmo finaliza el rgimen y el destino de los bienes luego de operada la liquidacin. El derecho comparado demuestra la variabilidad de los sistemas que han adoptado los derechos nacionales y la evolucin de esos sistemas en las distintas pocas de la vida de cada pueblo. En el DIPr como en el derecho interno, la determinacin del rgimen de bienes entre esposos est presidido por una primera cuestin que refiere a la posibilidad de que los esposos -por contrato- adopten un rgimen matrimonial determinado. En el derecho privado comparado se observa gran disparidad de criterios legislativos en orden al problema de "la libertad de estipulacin" de los contrayentes. Puede ocurrir que la legislacin conceda amplia libertad de establecer mediante convenio su estatuto econmico, conforme a las caractersticas que ellos mismos quieran idear y consideren ms conveniente sin necesidad de sujetarse a una "eleccin" entre tipos legalmente establecidos; o permitir la eleccin del rgimen aplicable a los bienes, limitada a los previstos por la ley o slo limitada por la prohibicin de adoptar regmenes determinados (Belluscio). La expresin tradicionalmente utilizada "capitulaciones matrimoniales" designa a aquellos negocios jurdicos de derecho de familia en los que los otorgantes estipulan su rgimen econmico matrimonial o algn extremo relativo al mismo. Por lo tanto, constituyen una manifestacin de la voluntad negocial de los cnyuges. Mediante estos pactos los cnyuges confeccionan un rgimen especfico sobre la titularidad de sus bienes, la administracin de los mismos y la disolucin de la eventual comunidad que instituyan, o bien simplemente incorporan como contenido de su voluntad uno de los regmenes previstos, con las modificaciones que deseen establecer. Debemos entonces precisar qu sistema jurdico habr de regir estas capitulaciones como as tambin, los dems efectos patrimoniales: 1. Tratados de Montevideo: a) El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889, en el artculo 40, dispone que: Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente, en todo lo que no est prohibido por la ley del lugar de su situacin. Esta disposicin no indica cul es el derecho que debe regir fondo y forma de las capitulaciones. Si se tiene en cuenta que las capitulaciones constituyen un contrato, como no es posible averiguar dnde hay que cumplirlo, habramos de aplicar el derecho de los domicilios de los contrayentes; pero cabra tambin someter las capitulaciones al mismo derecho que rige el rgimen de bienes en defecto de capitulaciones (Goldschmidt). Estas dificultades han conducido a sostener que el artculo 40 slo tiene el valor de una clusula especial de orden pblico, que obliga a los pases participantes a admitir la licitud de las capitulaciones en general (Goldschmidt). Sin embargo conteste

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC con la calificacin "contractualista" de las capitulaciones, como cualquier contrato, la ley aplicable al mismo habr de ponderar su validez y efectos. Por su parte, el artculo 41 seala: En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que no est prohibido por la ley del lugar de situacin de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domuicilio conyugal que hubieren fijado, de comn acuerdo, antes de la celebracin del matrimonio. Ha suscitado distintas opiniones la funcin localizadora del punto de conexin contemplado en el artculo 41: el "domicilio que los cnyuges hubieren fijado de comn acuerdo". Para un sector de la doctrina, el domicilio acordado se corresponde con el domicilio "que tiene constituido el matrimonio". O sea que el domicilio fijado de comn acuerdo no puede detentar la entidad de operar como un modo encubierto para la seleccin por los cnyuges de la ley aplicable. Desde otra posicin en cambio se expresa que conforme al artculo 41, el rgimen de bienes se rige por el derecho del domicilio conyugal establecido antes de la celebracin del matrimonio, aunque luego el matrimonio tuviere un domicilio diferente. En el mismo sentido se ha dicho que, constando el acuerdo sobre la eleccin de domicilio conyugal, hay que aplicar el derecho del lugar en que se hubiere acordado establecer aquel domicilio. Se entiende que aquella eleccin del derecho aplicable por las partes, no fue prohibida por el protocolo adicional a los Tratados de Montevideo de 1889 (Goldschmidt, Boggiano). b) El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 trae cambios importantes en lo que refiere a la determinacin del derecho aplicable al rgimen de bienes, pactado y legal. Somete las capitulaciones matrimoniales y las relaciones de los esposos respecto a los bienes, al derecho del primer domicilio conyugal, en todo lo que sobre materia de estricto carcter real no est prohibido por la ley del lugar de situacin de los bienes (artculo 16). El Tratado no ha aceptado para las capitulaciones matrimoniales el estatuto del contrato que no resultaba adecuado y las ha sometido al derecho que rige el rgimen de bienes en general. Este derecho es el del primer domicilio conyugal y ese derecho queda inalterable por un cambio de domicilio de los cnyuges (artculo 17). 2. Derecho argentino: El artculo 163 Cdigo Civil dispone: Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de ubicacin de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio. La definicin del punto de conexin escogido deber construirse en consonancia con lo dispuesto por el artculo 162. Ello nos conduce a la nocin de primer lugar de radicacin efectiva del domicilio conyugal. Sin embargo, la adopcin del "derecho del primer domicilio conyugal" con carcter inmutable merece sin duda numerosas objeciones. Por una parte, produce el destrozo del sistema domiciliar del artculo 162, con la consecuencia que los efectos personales del matrimonio van a resultar regidos por una ley y los patrimoniales por otra. La retrospectividad del derecho aplicable histricamente se ha justificado, sin embargo, con el fin de proteger al cnyuge abandonado o afectado por un cambio de domicilio abusivo o fraudulento del otro cnyuge, que intenta someter el rgimen de bienes a otro derecho que l elige mediante el cambio de domicilio (Boggiano, Goldschmidt). No obstante, parece inadecuado establecer una norma para casos anormales, pues de ordinario los matrimonios que cambian de domicilio conyugal lo hacen de buen acuerdo y sin expectativas de fraude.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC La ley del primer domicilio conyugal determinar, entonces, si los esposos pueden celebrar convenciones matrimoniales, as como la oportunidad y alcance de stas. Es en el derecho del primer domicilio conyugal donde deben buscarse las soluciones en lo que refiere a administracin y reparto de los bienes que integran el patrimonio conyugal, con las limitaciones que marcar la lex situs. En ese marco corresponde analizar las prescripciones de los artculo 1217 y 1218 Cdigo Civil, segn los cuales las convenciones realizadas antes del matrimonio slo pueden tener por objeto la designacin de los bienes que cada uno de los contrayentes lleva al matrimonio las donaciones que el esposo hiciera a la esposa; y que toda otra convencin entre esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales es de ningn valor. Tanto el rgimen convencional como legal de bienes del matrimonio resulta excepcionado por la lex rei sitae en materias de estricto carcter real. Este lmite sealado en el artculo 163 del Cdigo Civil marca la lnea interpretativa que debe conducir a la armonizacin de esta norma con la del artculo 10 del mismo Cdigo, que dispone: ... los bienes races situados en la Repblica, son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes para adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar estos actos. El ttulo, por lo tanto a una propiedad raz, slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica. 5) Vicisitudes matrimoniales: Dentro del matrimonio pueden darse tres situaciones distintas que lo afectan como tal: a) Nulidad o inexistencia: La accin de nulidad del matrimonio se prev como mecanismo para impugnar la validez de aquellos que han sido celebrados sin observar alguno de los presupuestos de ella. Constituye una sancin para el incumplimiento de los requisitos de validez. La nulidad o inexistencia del matrimonio debe ser establecida en el DIPr por el mismo derecho que rige la validez. Ese mismo derecho debera tambin disciplinar sus efectos. En muchos sistemas jurdicos nacionales la declaracin de nulidad de un matrimonio no impide que ste pueda producir algunos de los efectos de un matrimonio vlido. El llamado matrimonio putativo es contemplado con mayor o menor alcance por muchos sistemas jurdicos nacionales. As para el derecho argentino el matrimonio putativo es aquel en donde por lo menos uno de los contrayentes ha procedido de buena fe a celebrar el matrimonio invlido. El artculo 224 del Cdigo Civil da las pautas para determinar si ha habido buena o mala fe. Dice as: La mala fe de los cnyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habr buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampoco lo habr por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo.

b) Disolucin del vnculo matrimonial: separacin judicial o divorcio vincular:

En este punto existen varios temas que requieren de una respuesta normativa. Sin duda que el primero ser la admisibilidad o no de la disolucin del vnculo. Y de aceptarse la misma, habr que determinar cules son los efectos que ello trae aparejado para los cnyuges. En relacin a este tema se han propuesto distintos criterios utilizables como puntos de conexin de la norma de conflicto. As se ha dicho que debe utilizarse la ley: 97

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC Del lugar de celebracin de matrimonio; Del domicilio de los cnyuges; De la nacionalidad de los cnyuges; Del foro ante el cual se tramita el proceso de separacin o divorcio. El artculo 13 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 dispone la aplicacin del derecho del domicilio conyugal siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebr el matrimonio. O sea que el Tratado condiciona la aplicacin de las soluciones que brinda el derecho del domicilio conyugal, a la admisibilidad de la causal "alegada" por el derecho del lugar de celebracin. En el texto de 1940, la disolucin est regida por el derecho del domicilio conyugal (artculo 15.b). Sin embargo, el Estado en cuyo territorio se ha celebrado matrimonio disuelto por el juez del domicilio conyugal no est internacionalmente obligado a reconocer la validez de la disolucin, si la causal de disolucin alegada fue el divorcio y el derecho del Estado donde el matrimonio se celebr no admite el divorcio vincular. Por lo tanto si el divorcio es admitido en el derecho del lugar de celebracin, el juez del domicilio conyugal aplicar sus propias normas para disolver el matrimonio. Ni el pas de celebracin ni los restantes Estados signatarios podrn oponer obstculos al reconocimiento de la sentencia de divorcio fundado en la distinta regulacin de formas y causales. La ltima parte del inciso b) del artculo 15 contiene una norma de derecho penal: el subsiguiente matrimonio celebrado vlidamente en un Estado no puede originar delito de bigamia en ningn Estado vinculado. Esta es una norma de unificacin internacional de derecho penal. En el derecho argentino, el artculo 164 del Cdigo Civil dispone que La separacin personal y la disolucin del matrimonio se rigen por la ley del ltimo domicilio de los cnyuges. El criterio localizador escogido atiende presumiblemente a la causa del divorcio o al quebrantamiento objetivo del matrimonio que la ley supone localizados en ese lugar decisivo. El criterio parece adecuado tanto a la concepcin del divorcio castigo como a la concepcin del divorcio remedio (Boggiano). El segundo prrafo del artculo 161 del Cdigo Civil dispone que el matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podr ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas en el artculo 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin. Para ello, cualquiera de los cnyuges deber presentar ante el juez de su actual domicilio la documentacin debidamente legalizada. Segn se desprende del texto de la norma, alguno de los cnyuges debe estar radicado en Argentina para que resulten competentes los jueces de este foro que aplicarn la norma material del artculo 161 que permite convertir la sentencia de separacin personal (obtenida en el foro del ltimo domicilio conyugal) en sentencia de divorcio vincular. 6) Jurisdiccin internacionalmente competente en los asuntos matrimoniales: En el mbito convencional, las reglas de jurisdiccin internacional estn establecidas en los artculos 62 y 59 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 respectivamente, que disponen que los juicios sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolucin y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarn ante los jueces del domicilio matrimonial. Recordemos que el Tratado de 1889 dispone en el artculo 8 que si el matrimonio carece de domicilio, se califica de domicilio conyugal al del marido. En cambio, en el Tratado de 1940 se seala que el domicilio conyugal es el lugar donde los cnyuges 98

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC viven de consuno. En defecto de convivencia localizada, hay que recurrir al domicilio del marido. La mujer casada conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido un nuevo domicilio en otro pas. En el caso del derecho autnomo, el artculo 227 del Cdigo Civil expresa que las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, debern intentarse ante los jueces del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cnyuge demandado. 7) La obligacin alimentaria:
A) INTRODUCCIN:

L relacin alimentaria importa el derecho de ciertas personas, los alimentarios, a recibir de otras, los alimentantes, una pensin para subsistir o vivir de acuerdo a su condicin. Esta relacin es establecida por la ley, con un fundamento moral, y no por voluntad de los particulares. La relacin alimentaria es internacional cuando contiene un elemento de extranjera relevante conforme al orden jurdico de referencia. En general los factores que internacionalizan la relacin alimentaria son que el deudor y el acreedor de alimentos tengan su residencia habitual en Estados diferentes, o que aun cuando residan en el mismo Estado, el deudor tenga bienes o ingresos en otro Estado. Existen ciertas caractersticas comunes a la relacin alimentaria internacional, independientemente de su regulacin especfica en los distintos ordenamientos jurdicos. La obligacin alimentaria es: inalienable, irrenunciable, inembargable, imprescriptible, personal (por lo que suele extinguirse por la muerte del alimentante o del alimentado), no es compensable ni susceptible de transaccin o arbitraje. En algunos aspectos aparecen, en cambio, diferencias muchas veces fundamentales: la determinacin de los sujetos de la obligacin, la legitimacin procesal activa para reclamar los alimentos, los rdenes de precedencia o la divisibilidad de la deuda cuando hay varios obligados y las modalidades de la prestacin, en especial montos, perodos y plazos. B) REGLAMENTACIN NORMATIVA:
B. 1) Reglamentacin convencional universal: Convencin de New York sobre obtencin de alimentos en el extranjero (1956):

La Con vencin de Naciones Unidas de Nueva York de 1956 sobre obtencin de alimentos en el extranjero cuenta entre sus varios Estados parte a tres de los miembros del MERCOSUR: Argentina, Brasil y Uruguay. Al definir el mbito de aplicacin material de la Convencin, el artculo 1 no distingue entre las distintas relaciones generadoras del derecho alimentario, abarcndolas a todas de forma amplia. No obstante, de los antecedentes surge que la Convencin incluye las obligaciones alimentarias derivadas de la ley, pero no las contractuales ni las derivadas de la seguridad social u otros pagos similares. La

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC Convencin pretende dar solucin al problema humanitario originado por la situacin de las personas sin recursos que tienen derecho a obtener alimentos de otras que se encuentran en el extranjero, dadas las dificultades legales y prcticas que plantea el litigar o ejecutar decisiones en el extranjero. La finalidad perseguida por la Convencin de Nueva York debe ser realizada a travs de organismos que la Convencin llama autoridades remitentes e instituciones intermediarias, que debern ser designadas por cada Estado parte al ratificar o adherir. Las autoridades remitentes pueden ser "autoridades judiciales o administrativas", pero siempre debe tratarse de entidades del Estado, nunca privadas. Cumplen una funcin equivalente a la de las autoridades centrales. Las instituciones intermediarias en cambio pueden ser organismos pblicos o privados. El papel de estas instituciones consiste en tomar las medidas apropiadas para obtener el pago de alimentos, inclusive por transaccin, y de ser necesario, iniciar y proseguir accin de alimentos y hacer ejecutar cualquier sentencia u otro acto judicial, actuando siempre dentro de las facultades que le haya conferido el demandante. Cuando actor y demandado se encuentren en Estados parte diferentes, el actor presentar su solicitud de alimentos a la autoridad remitente de su Estado, acompaada de los documentos pertinentes y elementos de prueba necesarios para justificar la demanda, de conformidad con la ley del Estado de la institucin intermediaria, y en caso de ser necesario, un poder que autorice a esta institucin para actuar en nombre del demandante o para designar a un tercero con ese propsito. Una vez controlado el cumplimiento de estos requisitos, la autoridad remitente transmitir los documentos a la institucin intermediaria del Estado del demandado, a menos que considere que la solicitud no ha sido formulada de buena fe (art. 4). Esta hiptesis se dara por ejemplo si la institucin intermediaria considera que la persona ha viajado expresamente al Estado de la autoridad remitente con el nico propsito de obtener ventajas de las disposiciones de la Convencin. La ley aplicable a la resolucin de las acciones de alimentos y de toda cuestin que surja en ocasin de la misma "ser la ley del Estado del demandado, incluso el derecho internacional privado de ese Estado". Va a ser la ley del Estado a cuya jurisdiccin est sujeto el demandado la que determine quines tienen derecho a recibir alimentos y quines el deber de prestarlos, dado que la Convencin no contiene definicin materia! al respecto. Por lo tanto, si el demandante (un abuelo, por ejemplo) no tuviere derecho, conforme a la ley del Estado donde reside, a recibir alimentos del demandado (su nieto), pero s tuviere derecho conforme a la ley del Estado de este ltimo, podr obtener alimentos en los trminos de la Convencin. La remisin amplia al orden jurdico del Estado del demandado, incluyendo sus normas de conflicto, deja abierta la posibilidad del reenvo, lo que podra derivar en la aplicacin de un derecho material distinto al del Estado del demandado, incluso el de un Estado no parte de la Convencin.
B. 2) Reglamentacin convencional americana:

a) Tratados de Montevideo: Los TMDCI de 1889 y de 1940 carecen de regulacin especfica de los alimentos como categora autnoma. No obstante, ambos contienen normas cuyo mbito de aplicacin abarca las obligaciones alimentarias. Las obligaciones alimentarias entre cnyuges pueden calificarse como relaciones personales Las obligaciones alimentarias entre cnyuges, calificadas entonces como relaciones personales, se rigen por la ley del domicilio conyugal. Este criterio tambin se utiliza para determinar la jurisdiccin internacional: son competentes para entender en las

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC acciones a que den lugar las relaciones personales -incluyendo las alimentarias entre cnyuges- los jueces del Estado donde stos tienen su domicilio conyugal. Cuando los cnyuges se domicilian en el mismo Estado se aplica la ley de ste y son competentes los jueces de ste, porque es ah donde se realiza el punto de conexin. Pero cuando los cnyuges estn domiciliados en distintos Estados, el punto de conexin se ha definido como de realizacin imposible. La conclusin podra ser que el tratado carece de solucin y en consecuencia debe aplicarse el DIPr autnomo. Pero tambin podra recurrirse a mecanismos subsidiarios, a travs, por ejemplo, de una interpretacin teleolgica de la norma, que es brindar al cnyuge necesitado los instrumentos necesarios para hacer efectivo su derecho alimentario. Esta va nos podra conducir a una interpretacin flexible y amplia del punto de conexin. Se podra flexibilizar an ms la interpretacin del punto de conexin jurdico "domicilio conyugal" y concluir que se realiza all donde se domicilia el actor, por ser ste el Estado ms interesado en solucionar el problema del que tiene derecho a percibir los alimentos. Esta solucin es aplicable tanto a la determinacin de la ley aplicable como a la de la jurisdiccin competente. Sern los tribunales del domicilio del actor los ms accesibles para ste. Pero tambin podra recurrirse, en materia de jurisdiccin, al criterio general y universal actor sequitur forum rei, habilitando al actor a reclamar alimentos ante los tribunales del Estado del domicilio del demandado, el deudor alimentario. La calificacin de las obligaciones alimentarias entre padres e hijos ha dado lugar a distintas posiciones doctrinarias. Alfonsn sostiene que los alimentos entre padres e hijos no estn condicionados por el ejercicio de la patria potestad sino por la filiacin, por lo que concluye que en cuanto a la filiacin legtima los tratados carecen de solucin. Con respecto a la filiacin ilegtima en cambio, stos se regulan por la ley del Estado donde hayan de hacerse efectivos. Goldschmidt por su parte sostiene que los alimentos deben ser calificados como relaciones personales y regulados por la ley del Estado en el que se ejercita la patria potestad. Las obligaciones alimentarias entre padres e hijos adoptivos se rigen, conforme el artculo 23 del Tratado de 1940, por las leyes de los domicilios de adoptante y adoptado en cuanto sean concordantes. Tendrn competencia para entender en las reclamaciones alimentarias entre padres e hijos legtimos, los jueces del Estado donde se ejerce la patria potestad, segn la interpretacin de Goldschmidt; entre padres e hijos ilegtimos, los del Estado donde se pretenda hacer valer el derecho alimentario. Entre padres e hijos adoptivos, tendrn competencia tanto los jueces del Estado del domicilio del adoptante como los del adoptado. Las medidas conservatorias o de urgencia, por las que se fijan alimentos provisionalmente, con carcter territorial y al margen de las reglas de competencia internacional, se rigen por la ley del lugar en que residen los cnyuges, padres, tutores o curadores. Tienen competencia de urgencia para fijar dichos alimentos provisionales, los jueces del Estado donde residen los arriba mencionados.
b) Convencin interamericana sobre obligaciones alimentarias: La Convencin interamericana sobre obligaciones alimentarias, aprobada en Montevideo en 1989 en la CIDIP IV, ha sido ratificada por tres de los Estados miembros del MERCOSUR: Argentina, Brasil y Paraguay. Tiene como objeto, conforme a su artculo 1 ... la determinacin del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, as como a la competencia y a la cooperacin procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado parte.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC La introduccin del factor de conexin "residencia habitual" con respecto al menor responde a la filosofa de la Convencin, que apunta a la proteccin del menor; a esos efectos cobra importancia la no dependencia del domicilio forzoso en el de su representante legal. La residencia habitual constituye el verdadero asiento real del menor, su centro de vida. El mbito de aplicacin de la Convencin comprende en principio las obligaciones alimentarias respecto de menores y tambin a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cnyuges o quienes hayan sido tales. Se incluy una definicin material autrquica de menor, para evitar las disparidades en las soluciones a que conducira una solucin exclusivamente de conflicto. Conforme al artculo 2, a los efectos de la presente Convencin se considerar menor a quien no haya cumplido la edad de dieciocho aos. No obstante, agrega la norma en forma preceptiva y no meramente facultativa, que sin perjuicio de lo anterior, los beneficios de esta Convencin se extendern a quienes habiendo cumplido dicha edad, puedan resultar acreedores de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislacin aplicable prevista en los artculos 6 y 7. En materia de derecho aplicable, la Convencin adopta una solucin particularmente flexible. En efecto, el artculo 6 seala que el derecho aplicable podr ser: 1. El ordenamiento jurdico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; 2. el ordenamiento jurdico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor. Conforme al artculo 7, el derecho que resulte aplicable regir: a) el monto del crdito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo; b) la determinacin de quines pueden ejercer la accin alimentaria a favor del acreedor; y c) las dems condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos". El artculo 8 incluye una serie de jurisdicciones alternativas entre las cuales puede optar el acreedor alimentario: El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; El del domicilio o de la residencia habitual del deudor; o El del Estado con el cual el deudor tenga vnculos personales tales como posesin de bienes, percepcin de ingresos u obtencin de beneficios econmicos. Se le brinda tambin al actor la posibilidad de la prrroga, a condicin de que el demandado en el juicio comparezca sin objetar la competencia. El artculo 9 establece que con respecto a las acciones de cese o reduccin, slo tienen competencia las autoridades que hubieren conocido de la fijacin de los alimentos; en cambio con respecto a las acciones de aumento de los alimentos, el actor tiene las mismas opciones de jurisdiccin establecidas en el artculo 8 para las solicitudes iniciales de alimentos. Finalmente, el artculo 10 establece, en una norma material imperativa, que los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario, como a la capacidad econmica del alimentante.

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B. 3) Reglamentacin autnoma: el derecho argentino:

El sistema de DIPr argentino en materia de alimentos se construye sobre la base de un conjunto de convenios internacionales celebrados tanto dentro del mbito del DIP como del DIPr. Los primeros consagran la obligacin de prestar alimentos de forma que ningn sujeto quede excluido del derecho a percibirlos por el hecho de ser extranjero, menor o residir en otro pas. En este sentido se pronuncian los convenios incorporados a la Constitucin nacional (art. 75, inc. 22), por ejemplo, la Declaracin universal de derechos humanos, el Pacto de derechos econmicos, sociales y culturales y la Convencin sobre los derechos del nio (art. 27.4). Reconocen que se trata de un derecho individual humano o autnomo pero guardan silencio sobre el problema de la ley aplicable, la jurisdiccin competente y la ejecucin de la sentencia. Para determinar el derecho aplicable a la obligacin de prestar alimentos en las situaciones con elementos extranjeros existen dos posibilidades: una de ellas es incluir la cuestin en el mbito de otras normas de conflicto regulatorias de las relaciones jurdicas de familia, en cuyo caso la ley aplicable a dicha obligacin ser la que rija las relaciones entre los cnyuges, la filiacin, el divorcio, etc. La otra consiste en elaborar una norma de conflicto especfica que seale la ley aplicable a la obligacin, independizndola de la relacin jurdica de la cual deriva. La poltica legislativa de Argentina se inclin por la primera de estas opciones. La normativa vigente tutela la prestacin alimentaria desde diversos ngulos y tiende a repartirse entre la familia y el Estado que la protege de forma integral. El segundo prrafo del artculo 162 del Cdigo Civil, dispone que el derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirn por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regular por el derecho del domicilio del demandado si fuera ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario. Hay que relacionar, ante todo, estas normas de conflicto con las normas de jurisdiccin internacional del artculo 228 del Cdigo Civil, que establecen la jurisdiccin del juez de la separacin, divorcio o nulidad, y a opcin del actor el juez: a) del domicilio conyugal; b) del domicilio del demandado; c) de la residencia habitual del acreedor alimentario; d) d el del lugar de cumplimiento de la obligacin; o e) del lugar de celebracin del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestin principal. Se ve claramente que el legislador ha querido favorecer al peticionante de alimentos confirindole una amplia gama de foros alternativos ante los cuales puede ocurrir. Mientras que el deber alimentario entre los cnyuges ha sido legislado a travs de normas conflictuales, no sucede lo mismo con las otras relaciones de familia. A fin de colmar esta laguna normativa en su momento se propuso la aplicacin analgica de los Tratados de Montevideo de 1889 o de 1940.

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Bolilla N 14: Bienes y sucesiones:

1) Bienes materiales: introduccin:
A) LA REGLA LEX REI SITAE:

Los bienes individualmente considerados son en principio sometidos a la ley del lugar de su situacin (lex rei sitae). Esta frmula se aplica slo a los bienes corporales, que ocupan un lugar en el espacio. La lex re sitae es adoptada para la regulacin de los derechos reales en DIPr por la mayora de los ordenamientos jurdicos nacionales, por considerarse que responde a principios bsicos del derecho de las cosas y a los intereses estatales en presencia. La aplicacin de la lex rei sitae, unnimemente aceptada en materia de derechos sobre bienes inmuebles, fue en cambio cuestionada en lo que refiere a la propiedad y otros derechos sobre bienes muebles. Los estatutarios italianos y sus seguidores en Francia, Holanda, Inglaterra, Escocia y Alemania, haban desarrollado la regla de que tales derechos estn sujetos a la ley del domicilio del propietario o del poseedor. Esa regla fue incorporada a un significativo nmero de codificaciones. La destruccin de esa regla resulta de la sistematizacin del principio de la lex rei sitae realizada por Savigny, que se pronuncia por el establecimiento de un mismo rgimen legal aplicable tanto a los bienes inmuebles como a los muebles. El fundamento jurdico lo encuentra Savigny en el hecho de que las partes al invocar un derecho sobre una cosa se han sometido voluntariamente a la ley del lugar de la situacin donde se encuentra la sede de la relacin jurdica. El derecho anglo-americano conserv la regla estatutaria ms tiempo que los dems sistemas jurdicos, en parte debido a la influencia de Story. Sin embargo el derecho americano no sigue ya esa teora, ha adoptado la posicin continental europea que somete los muebles tambin a la lex situs (Wolff).
B) ESTATUTO REAL Y ESTATUTO PERSONAL:

Tradicionalmente, la expresin "estatuto real" se utiliza para referirse al derecho nacional aplicable a las cosas consideradas individualmente. Ahora bien, los bienes de una persona pueden ser considerados individualmente o como integrantes de una comunidad patrimonial. En el "estatuto real" los bienes son considerados individualmente. Ello se contrapone con la nocin del "estatuto patrimonial", o sea con el derecho que rige los bienes considerados como integrantes de un conjunto, de una comunidad patrimonial determinada. Los bienes considerados individualmente son en principio sometidos a la ley del lugar de su situacin (la ex rei sitae). En supuestos que carecen de contactos extranjeros relevantes, el mismo derecho que ha reglamentado el derecho de las cosas y de los bienes considerados singularmente coincide con el derecho aplicable a la comunidad patrimonial de que se trate. En el DIPr, en cambio, ser necesario considerar hiptesis de aplicacin de distintos sistemas jurdicos a las cosas consideradas uti singuli o uti universi y por ende las relaciones que se establecern entre el derecho aplicable a los bienes considerados individualmente o como integrantes de un patrimonio especial (herencia, comunidad matrimonial, etc.). Debe considerarse que la pertenencia de un bien a una comunidad jurdica, no priva al bien de su individualidad. Por lo tanto el estatuto patrimonial no puede ordenar ninguna consecuencia o efecto real que sea incompatible con el sistema de derechos

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC reales del pas donde el bien concreto en cuestin est situado. En este sentido, el estatuto real individual "condiciona" al estatuto patrimonial.
C) ALCANCE DE LA LEX REI SITATE:

Las cuestiones que quedan comprendidas dentro del estatuto real refieren a los derechos sobre la cosa (jura in re). En cambio los derechos que se ejercen solamente a propsito de una cosa, como el derecho del locatario por ejemplo, escapan a la lex situs para quedar sometidas a la lex contractus. El estatuto real determina las cosas que pueden ser objeto de derechos reales y su rgimen jurdico. Rige la creacin, modificacin, transmisin y prdida de los derechos reales. Pero la adquisicin de un derecho real que es la resultante de un hecho o de un acto jurdico queda sometido a la ley que rige tal hecho o acto jurdico; existiendo distintas causas de adquisicin o de transferencia de tales derechos: contratos, sucesin, rgimen matrimonial. La ley que rige estas relaciones (autonoma de la voluntad en el caso de los contratos o la ley del ltimo domicilio o la de la nacionalidad en el caso de la sucesin) determinan bajo qu condiciones se producir la adquisicin o transmisin de un derecho. La lex rei sitae decidir si para constituir un derecho real se requiere de un contrato, y qu condiciones debe reunir ese contrato para producir un efecto real. Las condiciones de validez (de fondo y forma) de ese acto jurdico, son regidas por la ley aplicable al contrato, pero la produccin de efectos reales ya no queda sometida a la lex contractus sino a la lex situs, que podr exigir por ejemplo la forma del instrumento pblico, registracin, etctera. El cambio de localizacin de los bienes, por su parte, enfrentar la necesidad de considerar el problema del conflicto mvil y por ende las modalidades de aplicacin de la regla lex rei sitae. Esto implica un reparto temporal de competencias en los siguientes trminos: a) la adquisicin, modificacin, transmisin o prdida de un derecho real se rige por la ley del lugar de la situacin de la cosa en el momento en que tienen lugar los hechos de los que deriva. El cambio de situacin no produce modificaciones; b) el rgimen jurdico actual del bien y de los derechos adquiridos, sus efectos y su ejercicio quedan sometidos a la ley del lugar de la nueva situacin. La ley de la nueva situacin delimita los efectos del derecho y su contenido efectivo. Por ello dice Kegel que la adquisicin de un derecho real queda fijada en el tiempo (ley del pas de la situacin al momento en que se produjo la adquisicin, por compra por ejemplo), mientras que sus "consecuencias", sus efectos, se rigen por la ley de! pas al que el bien sea trasladado; c) los derechos adquiridos "se reconocen" en los dems pases, hasta que en el lugar de la nueva situacin tienen lugar nuevos hechos de trascendencia real.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC 2) Regulacin legal de los bienes materiales:
A) DIMENSIN CONVENCIONAL: TRATADOS DE MONTEVIDEO:

Los Tratados de Montevideo no han recogido la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles. Contienen en cambio la reglamentacin aplicable a los bienes, cualquiera sea su naturaleza. Ambos tratados declaran que los bienes son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen, en cuanto a su calidad, a su posesin, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carcter real de que son susceptibles. El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 dispone adems que los buques situados en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matrcula. Los cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de destino definitivo de las mercaderas. Los artculos 30 y 31 del mismo Tratado, refieren al cambio de situacin de los bienes muebles, disponiendo el primero de ellos que el cambio de situacin no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existan al tiempo de su adquisicin. El artculo siguiente agrega que los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes de conformidad a la ley del lugar de su nueva situacin, despus del cambio operado y antes de llenarse los requisitos requeridos, privan sobre los del primer adquirente. Conforme al artculo 52, la prescripcin extintiva de acciones reales se rige por la ley del lugar de situacin del bien gravado. Si el bien gravado fuere mueble y hubiese cambiado de situacin, la prescripcin se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir. Los mismos principios se aplican en materia de prescripcin adquisitiva. En lo que refiere a la jurisdiccin dispone el artculo 67 que las acciones reales y las denominadas mixtas deben ser deducidas ante los jueces del lugar en el cual exista la cosa sobre la que recae la accin. Si se trata de cosas situadas en distintos lugares, el juicio debe ser promovido ante los jueces del lugar de cada uno de ellas. Como queda dicho, los Tratados de Montevideo no distinguen la regulacin de los bienes muebles e inmuebles. Pero cabe considerar si la distincin entre los bienes considerados uti singuli y uti universi se ha traducido en los Tratados al reglamentar el estatuto real y el estatuto patrimonial. Se advertir en el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 un avance del estatuto real sobre el estatuto patrimonial. As en materia sucesoria, la ley del lugar de situacin de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona ser la que rija la forma del testamento, la capacidad de la persona para testar, la capacidad del heredero para suceder, los ttulos y derechos hereditarios de los parientes y del cnyuge suprstite, en suma todo lo relativo a la sucesin legtima o testamentaria. En lo que respecta al rgimen de bienes del matrimonio las prohibiciones contenidas en la ley del lugar de situacin de los bienes, desplazan el estatuto matrimonial. En lo relativo a la patria potestad puede verse que conforme al artculo 15, los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, as como su enajenacin y dems actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallen situados. Las posiciones territorialistas que se reflejan en el fraccionamiento del Tratado de 1889 retroceden en algunas materias en el Segundo Congreso Sudamericano de 1939/40. El estatuto matrimonial del primer domicilio conyugal slo ceder ante el estatuto real, en materias de estricto carcter real. Slo en estas materias la lex situs desplazar al derecho del primer domicilio conyugal. En materia de patria potestad, tutela y curatela la ley del domicilio se aplica en todo lo que no afecte los derechos 106

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC reales. Nuevamente la nocin de cuestin de carcter real justifica el funcionamiento del derecho del lugar de situacin de los bienes como lmite a la aplicacin del estatuto patrimonial. En materia sucesoria en cambio no se advierte mayor avance. El Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 regula en general los contratos que han de servir de ttulos de derechos reales por la ley de la situacin del bien. Pero por excepcin regula la hipoteca por la ley del lugar a que est sujeto el contrato principal; regula la donacin por la ley del domicilio del benefactor y regula otros contratos por la ley del lugar de celebracin en una no explicada contradiccin con la regla general.
B) DIMENSIN AUTNOMA: EL DERECHO ARGENTINO:

El Cdigo Civil argentino proporciona definiciones sobre las cosas, los bienes y el patrimonio. Conforme al artculo 2311, se denominan cosas los objetos materiales susceptibles de tener un valor, expresando a continuacin que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. El artculo 2312 agrega que los objetos materiales susceptibles de valor e igualmente las cosas se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye un patrimonio. El CC argentino trata del rgimen de los bienes -ut singuli- en los artculos 10 y 11 del Ttulo Preliminar, distinguiendo los bienes races de los bienes muebles. El art. 10 dispone que: ... los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad para adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar dichos actos. En cuanto a la capacidad para adquirirlos se han intentado distintas interpretaciones. Se ha propuesto hacer prevalecer la lex situs sobre la ley domiciliaria apoyndose en una interpretacin literal y teniendo en cuenta que el codificador en este punto ha seguido a Story. Pero La interpretacin literal del art. 10 no resulta consistente con el sistema domiciliar seguido en materia de capacidad por el derecho argentino, que muestra la influencia de Savigny plasmada en los artculos 6, 7 y 948 del Cdigo Civil. Si el artculo 10 se aplicase a materias que exceden las cuestiones de carcter real se producira una suerte de derogacin del sistema de normas de conflicto del Cdigo Civil. Por lo tanto, la armona internacional de las soluciones conduce a admitir que la aplicacin de las leyes de la Repblica a la capacidad para adquirirlos conduce a la aplicacin de las normas de conflicto de los artculos 6, 7 y 948. La expresin contenida en el artculo 10 relativa a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompaar dichos actos no se refiere slo al sistema de transmisin de la propiedad raz, sino a toda constitucin o mutacin de derechos reales sobre inmuebles situados en la Argentina. A raz de la reforma introducida al art. 2505 se exige escritura pblica (portante del documento causal), tradicin e inscripcin registral. Al regular la forma de los contratos celebrados en el extranjero, el art. 1211 establece: ... los contratos hechos en pas extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la Repblica, tendrn la misma fuerza que los hechos en territorio del Estado, siempre que consta en instrumento pblico y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes races, la tradicin de stos no podr hacerse con efectos jurdicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden del juez competente.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC Es decir que la ley del lugar de situacin del inmueble (lex causae) impone la forma del instrumento pblico. Su calificacin como instrumento pblico y la reglamentacin de su obtencin quedan regidas en cambio por el derecho del lugar de otorgamiento de dicho instrumento. Por otra parte debe recordarse que la legalizacin puede ser substituida por aplicacin de las normas de la Convencin de La Haya de 1961, que suprime la exigencia de la legalizacin de los documentos pblicos extranjeros. . En lo que refiere a la constitucin de hipotecas sobre inmuebles situados en la Repblica, dispone el artculo 3129: ... puede tambin constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la Repblica, por instrumentos hechos en pases extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el artculo 1211. De la hipoteca as constituida debe tomarse razn en el oficio de hipotecas, en el trmino de seis das contados desde que el juez ordene la protocolizacin de la obligacin hipotecaria. Pasado ese trmino la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde pas extranjero debe tener una causa lcita por las leyes de la Repblica. Cabe realizar dos observaciones. En primer trmino se destaca que lo que se protocoliza es el instrumento portante y no la obligacin en s. Por otra parte se seala que a diferencia de las hipotecas constituidas en el pas que, cuando son registradas dentro del trmino legal, producen efectos respecto de terceros desde el da del otorgamiento de la obligacin hipotecaria (3137 CC), la hipoteca constituida en el extranjero si es registrada dentro del trmino fijado, seis das desde que el juez ordene la protocolizacin- produce efectos desde el da en que mereci aprobacin judicial el pedido de protocolizacin. En materia de muebles el Cdigo Civil, en el art. 11, establece: ... los bienes muebles que tienen situacin permanente y que se conservan sin intencin de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que estn situados, pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, como tambin los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueo. La doctrina ha propuesto que -como regla- los muebles se estiman con situacin permanente; la excepcin la constituyen los muebles de exportacin y los de uso personal. A los primeros se aplica la lex situs y a los segundos la ley del domicilio del propietario. Pero a su vez esta regla sufre dos excepciones, ya que tambin a los muebles sin situacin permanente se les aplica la ley del pas de su situacin, si se la desconoce (por ejemplo, con respecto a cosas perdidas), o si la persona del dueo est en tela de juicio (como normalmente sucede en juicio de reivindicacin). 3) Sucesin hereditaria:
A) INTRODUCCIN:

La oposicin de criterios derivados de las concepciones romanista y germnica, irrumpe en el DIPr como puja entre los sistemas de la "unidad" y "pluralidad" sucesoria. Es as que el sistema de la unidad, como consecuencia de concebir a la herencia como una masa patrimonial nica que al morir el causante se traspasa al heredero continuador de su persona, se llega a sostener que una sola ley nacional debe ser llamada a regular esa transmisin. Por el contrario, de la idea germnica de una herencia mltiple compuesta por una pluralidad de bienes deriva el sometimiento de la transmisin de cada bien al derecho del Estado en que se encuentra situado.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC En base a lo expuesto, puede advertirse la existencia de sistemas conflictuales que toman la herencia internacional como una universalidad sometida a un solo derecho, que puede ser el del domicilio o el de la nacionalidad del causante. Se incluye dentro de esta calificacin como "sucesin internacional universal pura" a los ordenamientos de pases como Argentina, Brasil, Dinamarca, Guatemala, Nicaragua, Noruega, Paraguay, El Salvador, Cuba, China, Egipto, Grecia, Holanda, Italia, Japn, Per, Polonia, Portugal, Espaa, Suecia. En otro extremo se menciona a sistemas calificados como de "sucesin internacional singular pura", en los que estaran ordenamientos que someten la sucesin mortis causa a tantos derechos como bienes haya dejado el causante en distintas jurisdicciones. Pero esta idea de la pluralidad de transmisiones singulares slo aparece tpicamente en el estado de Mississippi y en los Tratados de Montevideo de derecho civil internacional de 1889 y 1940. Como imagen intermedia, encontramos una "sucesin internacional universal mobiliaria", con una "pluralidad de transmisiones inmobiliarias". Son sistemas mixtos en los que se somete la masa de muebles a un solo derecho (que puede ser el domiciliar o el de la nacionalidad del) y cada inmueble a la lex situs.
B) REGLAMENTACIN: B. 1) Dimensin convencional: Tratados de Montevideo de 1889 y 1940:

Ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil siguen el ms absoluto fraccionamiento, tanto en materia de jurisdiccin internacional como de derecho aplicable. La ley del lugar de situacin de los bienes al tiempo de la muerte del causante rige la forma del testamento, la capacidad para suceder del heredero o legatario, la validez sustancial y efectos del testamento, los ttulos y derechos hereditarios de los parientes y del cnyuge suprstite, la existencia y proporcin de las legtimas, la existencia y el monto de los bienes reservables, en suma, todo lo relativo a la sucesin legtima o testamentaria. El Tratado de 1889 regula incluso la capacidad para otorgar testamento por la lex re sitae. La jurisdiccin internacional sucesoria sigue el mismo camino que la ley aplicable instaurando un absoluto fraccionamiento al fijar la jurisdiccin en cada lugar donde haya bienes situados.
B. 2) Dimensin autnoma: el derecho argentino:

El DIPr autnomo argentino contiene normas de conflicto especficas sobre herencia internacional. Los artculos 3283, 3286 y 3612 del Cdigo Civil someten la sucesin a la ley del domicilio del causante al momento de su muerte. Son stas normas especficas sucesorias, que llevan a la doctrina internacionalista a inclinarse, mayoritariamente, por sostener que el sistema adoptado es el de la unidad pura mediante el sometimiento ntegro de la sucesin mortis causae a una sola ley. Sin embargo, de la nota al artculo 3283 del Cdigo Civil, del artculo 10 y de la prctica jurisprudencial surge una imagen distinta de la pregonada. El propio codificador en la nota al artculo 3283 deja a salvo lo relativo a inmuebles locales diciendo que deben quedar sometidos a la lex situs, con lo cual da pie para largusimas discusiones (an no finalizadas) entre los partidarios del "fraccionamiento" y los de la "unidad". Los primeros, apoyndose en los artculos 10 y 11 del Cdigo Civil (que someten los bienes inmuebles y los muebles "con situacin permanente" a la ley de situacin) 109

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC sostienen que estas normas rigen no slo para tales bienes en las transmisiones uti singuli sino tambin ut universitas y que, por ende, restringen el alcance del principio de la unidad consagrado en los artculos 3283 y 3612 del Cdigo Civil. Los que se inclinan por la unidad contestan sosteniendo la aplicacin de los artculos 10 y 11 exclusivamente a las transmisiones uti singuli, considerndolas completamente ajenas a la regulacin universal propia de las normas sucesorias. Ahora bien, parece dar firme apoyo al fraccionamiento lo manifestado por el codificador en la nota al artculo 3598, referida a la legtima, cuando afirma que "los bienes que estn en la Repblica se regirn por nuestras leyes y los que estn en Francia, por las de aquel pas. Habr pues, tantas sucesiones cuantos sean los pases en que hubiesen quedado bienes del difunto". Los partidarios del fraccionamiento ven en esta referencia una clara confirmacin de su tesitura, mientras que los de la unidad sealan que esta nota refiere solamente al problema de la legtima y sus connotaciones de orden pblico, no teniendo trascendencia con respecto a la disputa entre unidad y fraccionamiento. Es posible desde el DIPr argentino superar la antinomia "unidad-pluralidad sucesoria"? Ello resulta factible si se tiene en cuenta la propuesta de Boggiano. Para ello parte del contenido del artculo 3283 para sealar que si bien est determinada la "causa" de la transmisin de los bienes (la muerte del causante), no ocurre lo mismo con el "objeto" de dicha transmisin. De modo que como la disposicin habla del derecho de sucesin sobre los bienes del difunto, ese objeto puede estar constituido por una universalidad cuya transmisin est sometida ntegramente a una sola ley nacional, o por una pluralidad de bienes individualmente considerados, transmisibles cada uno por su lex situs. Pero quien tiene que definir si hay una sola transmisin universal o una multiplicidad de transmisiones singulares, es el derecho internacional privado del ltimo domicilio del causante, al cual remite la norma de conflicto argentina. Sin embargo, Bogiano advierte que en los supuestos en los que la ley a aplicar sea una, y no coincida con la de algn pas en el que hayan quedado inmuebles relictos debe consultarse igualmente a la lex situs asegurando as la transmisin del o los inmuebles. Los testamentos tienen unas disposiciones especiales que contemplan los aspectos formales. Intentando sintetizarlas, podemos distinguir: a) Testamento hecho en la Argentina: debe ser hecho de acuerdo a la ley local, sea su autor argentino o extranjero (art. 3634 CC). b) Testamento hecho en el extranjero: rige la ley del lugar de otorgamiento (art. 3635 CC). c) Es vlido el testamento hecho en el extranjero por un argentino o extranjero domiciliado en la Argentina, si es hecho por escrito, ante un ministro plenipotenciario, un encargado de negocios o un cnsul argentino, teniendo el instrumento el sello de la legacin o consulado (art. 3636 CC), pudiendo hacerlo ante similares funcionarios de una "nacin amiga", si no los hubiese de Argentina, fijndose los recaudos para la protocolizacin del instrumento (art. 3637 CC). d) Testamento hecho por un extranjero fuera de su pas: hay opcin entre las formas del pas de origen del testador, las del lugar en que se encuentra, o las formas reguladas por la ley argentina. Una consideracin especial merece el tema de la jurisdiccin internacional en materia sucesoria. La norma general de competencia judicial internacional est en los artculos 907 del Cdigo Civil ("el domicilio que tena el difunto determina el lugar en que se abre su sucesin") y en el primer prrafo del artculo 3284 del mismo cuerpo normativo ("la jurisdiccin sobre la sucesin corresponde a los jueces del lugar del ltimo domicilio del difunto").

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC Hay en principio una muestra del denominado "paralelismo de competencias legislativa y jurisdiccional", haciendo coincidir en el pas del domicilio del causante tanto el derecho aplicable como la jurisdiccin competente. Sin embargo, as como hemos visto que no es realmente "uno" el derecho que puede terminar regulando el caso sucesorio desde el punto de vista del derecho internacional privado argentino, examinaremos de seguido si el "nico" juez competente es el domiciliario del causante. Tenemos el supuesto conocido como del "heredero nico". En el artculo 3285 se dispone que si el difunto no hubiere dejado ms que un solo heredero, las acciones deben dirigirse contra el juez del domicilio de este heredero. La norma en examen concede jurisdiccin al juez del domicilio del heredero nico, pero no es exclusiva, sino concurrente con la del juez del ltimo domicilio del causante. Con respecto a la jurisdiccin de los tribunales argentinos para entender en casos sucesorios habiendo inmuebles o muebles de situacin permanente en el pas, pero teniendo el difunto su ltimo domicilio en el extranjero, se han brindado diferentes opiniones, directamente vinculadas a la idea unitaria o pluralista de sus autores en cuanto al derecho aplicable. Siguiendo a grandes rasgos la sistematizacin de Hooft, distinguimos: a) Criterio de la incompetencia del juez argentino del lugar de situacin del bien. Jurisdiccin y ley aplicable convergen en el pas del domicilio del causante. La nica excepcin est constituida por el caso de los herederos de nacionalidad argentina o de nacionalidad extranjera domiciliados en la Argentina que, siendo excluidos en los bienes de una herencia ubicados en el extranjero en virtud de leyes o costumbres locales, pueden tomar de los bienes que la misma sucesin tenga en la Argentina, una porcin igual a aqulla de la que fueron privados. Para ello, deben abrir un juicio sucesorio en la Argentina, lugar de radicacin de parte de los bienes. Los tribunales de la ciudad de Mar del Plata tienen algunos ejemplos de casos en que se fall aplicando el criterio que estamos mencionando. b) Criterio de la pluralidad o concurrencia de jurisdicciones. Foro de patrimonio y unidad de ley aplicable. En esta tesitura se ubica la opinin de W. Goldschmidt, al afirmar que habiendo bienes relictos en el territorio argentino, el juez de ese pas debe considerarse competente, pero luego aplicar a toda la sucesin un solo derecho: el del ltimo domicilio del causante. En la misma lnea, A. Boggiano considera que la jurisdiccin del artculo 3294 del Cdigo Civil no es exclusiva, debiendo considerarse la concurrencia con la de los lugares en los que existen bienes. c) Criterio del foro patrimonial y lex situs. La casi totalidad de la jurisprudencia argentina participa de esta idea. No slo hay jurisdiccin en el lugar de situacin de los bienes, sino que adems se aplica a cada bien la ley local de su situacin.

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Bolilla N 15: Fuente de las obligaciones:

1) Forma de los actos jurdicos:
A) INTRODUCCIN:

El acto jurdico se puede desdoblar en dos elementos diversos con caracteres propios; uno, el elemento intrnseco, que comprende las condiciones requeridas para que un acto sea valido, y que se refiere a la capacidad de las personas, el consentimiento, el objeto y la causa. El otro, el elemento extrnseco, que abarca todas las circunstancias que tornan visibles y que tienen por objeto constatar su existencia. El primer elemento constituye la sustancia o el fondo del acto jurdico; el segundo, su forma. La forma es el contenido desde el punto de vista de su visibilidad; este la supone siempre a aquella porque no existe forma sin contenido, ni contenido sin forma. Para admitir la existencia de la voluntad jurdica es preciso, ante todo, tener la posibilidad de su reconocimiento y ello solo podr obtenerse mediante su manifestacin exterior. La forma es, entonces, la envoltura externa, el continente del acto jurdico, su cscara; la sustancia, el fondo, la materia del acto. Establecida la nocin de forma de un acto jurdico, corresponde conocer el objeto perseguido por el legislador al instituir para los actos jurdicos ciertas formas. Desde ya, si bien son mltiples las razones esgrimidas, destacaremos tres de las ms relevantes, diciendo que es requerida. 1. En proteccin del autor del acto, colocndolo a cubierto de la precipitacin, y evitndole de ese modo probables perjuicios; En inters de los terceros, quienes resultaran amparados, permitindoseles conocer, mediante la publicidad, la celebracin de actos que pudieran afectarlos; y 3. Favorece la validez del acto rodendolo de ciertos requisitos que permitan constatarlo, asegurando su prueba. Casi todos los autores, tanto los antiguos como los contemporneos, estn de acuerdo en sostener que las formas de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en donde han sido celebrados. As, pues, hace su entrada triunfal en el escenario del Derecho Internacional Privado la celebre regla locus regit actum. Sin embargo, no es el nico criterio rector que se disputa el campo de regulacin en este aspecto. En efecto, habr quienes defiendan la aplicacin en materia de forma de la misma ley que rige el fondo de los actos jurdicos. Sintetizando, las formas del acto jurdico pueden sujetarse: 1) A la ley del lugar del otorgamiento o celebracin del acto, que sostendr que los actos jurdicos son validos en cuanto a su forma si satisfacen los requisitos formales del derecho del lugar donde se otorgan, mbito en que impera la regla locus regit actum. 2) A la misma ley que rige el fondo del acto jurdico, de modo que los actos jurdicos sern validos desde el punto de vista formal si revisten los requisitos establecidos por el derecho que rige en cuanto al fondo la relacin de que se trata. Esta tesis de la lex causae implica sujetar al acto desde el punto de vista de su sustancia y de su forma a la misma ley, o bien a la ley que favorezca la validez del acto.

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B) REGULACIN NORMATIVA: B. 1) Dimensin convencional: los Tratados de Montevideo:

El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 dedica a las formas de los actos jurdicos dos preceptos, el articulo 32 y el articulo 39. A su turno, el Tratado de 1940 les dedica el artculo 36. 1) Tratado de 1889: Art. 32: La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. Art. 39 Las formas de los instrumentos pblicos se rigen por la ley del lugar donde se otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento respectivo. 2) Tratado de 1940: Art. 36 La ley que rige los actos jurdicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado. El examen comparativo de los textos transcriptos permite formular algunas reflexiones. As, pues, el artculo 32 y la segunda parte del Tratado de Montevideo adoptan el sistema de la lex causae, sujetando las formas a la misma ley que gobierna la relacin jurdica pertinente. Sin embargo, adopta el criterio de la ley del lugar de celebracin en materia de instrumentos pblicos. El artculo 36, con una tcnica legislativa mas depurada, aborda la cuestin de las formas desde un triple punto de mira. As, distingue: a) En primer lugar, la ley aplicable a la calidad del documento, que la sujeta a la misma ley que rige el acto jurdico; b) En segundo lugar, las formas y solemnidades de los actos jurdicos, que las somete a la ley del lugar de su celebracin; y c) Finalmente, los medios de publicidad, que se rigen por la ley de cada Estado.
B. 2) Dimensin autnoma: el derecho argentino:

El articulo 973 establece que La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano publico o por un oficial publico, o con el concurso del juez del lugar. En el Cdigo Civil, en lo que respecta al rgimen internacional de la forma de los actos jurdicos, el principio general de la regla locus regit actum se encuentra contenido en los artculos 12, 950 y 1180, respectivamente. Ellos disponen: Art. 12: Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento publico son regidas por las leyes del pas donde se hubieren otorgado. Art. 950: Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurdicos, su validez o nulidad, ser juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se otorgaren. Art. 1180: La forma de los contratos entre presentes ser juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han concluido. El legislador introduce excepciones al principio general, en diversas materias, tales como en el artculo 1211 en cuanto a la transferencia de derechos reales, en el artculo 3129 con relacin a la constitucin de hipotecas, y en el artculo 3638, respecto de las formas de los testamentos. As vemos: Art. 1211: Los contratos hechos en pas extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la Republica, tendrn la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, 113

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC siempre que constaren de instrumentos pblicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriere el dominio de bienes races, la tradicin de estos no podr hacerse con efectos jurdicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente. Art. 3129: Puede tambin constituirse hipoteca sobre inmuebles existentes en el territorio de la Republica, por instrumentos hechos en pases extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el artculo 1211. De la hipoteca as constituida debe tomarse razn en el oficio de hipotecas, en el termino de seis das contados desde que el juez ordene la protocolizacin de la obligacin hipotecaria. Pasado ese trmino la hipoteca no perjudica a terceros. La hipoteca constituida desde pas extranjero debe tener una causa licita por las leyes de la Republica. Art. 3638: El testamento del que se hallare fuera de su pas, solo tendr efecto en la Republica, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o segn las formas que se observan en la nacin a que pertenezca, o segn las que este Cdigo designa como formas legales. 2) Contrato internacional:
A) CUNDO HAY CONTRATO INTERNACIONAL?:

Para nuestro derecho internacional privado de fuente interna, un contrato es internacional cuando el lugar de celebracin y el de cumplimiento estn en Estados diferentes. Irrelevante para nuestro derecho es la nacionalidad, pues si una persona alemana compra en la feria a un verdulero italiano uvas chilenas, estamos en presencia de un contrato estrictamente nacional. Tampoco el domicilio es, en principio, relevante, pues el contrato contina siendo nacional aun cuando la mujer est domiciliada en Alemania y se halle en trnsito en Buenos Aires. Slo subsidiariamente el domicilio determina el carcter internacional de un contrato, cuando se ignora el lugar del cumplimiento de una prestacin y se entiende por tal el lugar del domicilio -o residencia habitual- del deudor. En cambio, para la Convencin de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderas el domicilio de las partes determina el carcter internacional del contrato. Por su parte, la Convencin de Viena de las Naciones Unidas de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas se aplica cuando las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes. Como resultado de la ratificacin de la Convencin de Viena de 1980 y de la Convencin de La Haya de 1986, coexisten en nuestro derecho dos calificaciones diferentes de contrato internacional. El derecho internacional de fuente interna califica de internacional al contrato cuando lugar de celebracin y lugar de cumplimiento estn en Estados diferentes; el derecho internacional privado de fuente convencional califica de internacional al contrato cuando las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes.
B) AUTONOMA DE LA VOLUNTAD:

El derecho internacional privado se caracteriza por estar integrado por normas de colisin que indican cul derecho es aplicable al caso. La norma formal, indirecta o de conflicto, ya sea nacional o internacional, puede optar por una conexin rgida o flexible a los efectos de determinar el derecho material aplicable. Conexiones rgidas en materia de contratos son por ejemplo el lugar donde los contratos deben cumplirse, el lugar en

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC donde se celebran, etc. Este tipo de conexin tiene la ventaja de proporcionar certeza y previsibilidad, favoreciendo la seguridad jurdica internacional. No obstante la proteccin indudable de la certeza y de la previsibilidad del resultado que brindan las conexiones rgidas, debe tambin considerarse que las mismas no siempre logran acomodo a las particulares circunstancias de las situaciones concretas. Por eso es que se han abierto cauces para la flexibilizacin de la norma indirecta, de modo de buscar una mayor adecuacin de la misma al caso concreto. As entendida la finalidad de la flexibilizacin, una forma de lograrla es mediante la autonoma de la voluntad. En efecto, si las partes cuentan con el derecho a elegir la ley aplicable, en condiciones normales escogern una que satisfaga a ambas y que ser la que, segn sus expectativas, mejor se acomode a las particularidades del contrato que celebran; adems, resguardan la certeza del derecho aplicable que ya no depende de interpretaciones judiciales porque est designado de manera concreta. Las partes pueden, pues, elegir una sola ley aplicable al contrato que mejor se adapta a sus necesidades. Slo cuando las partes no elijan un derecho aplicable entran a funcionar las normas indirectas. Los lmites tradicionales a la libertad contractual son el orden pblico y las buenas costumbres: es el legislador el que establece la primaca de determinadas normas por sobre las clusulas contractuales establecidas por los particulares. La dialctica "autonoma de la voluntad-normas imperativas" podra encontrar diversas tcnicas de expresin en el DIPr, como la admisin de la autonoma conflictual limitada por normas materiales imperativas del foro, de un tercer Estado o por el propio orden pblico del foro. Lo que s es indudable es que existe una tendencia universal a aceptar -con diferentes limitaciones- que las partes puedan determinar, en un mbito de igualdad, el derecho aplicable y el juez competente a sus relaciones contractuales. En el mbito interamericano es la tendencia mostrada por la Convencin interamericana adoptada en la CIDIP V (Mxico, 1994), lo mismo que sucede en el mbito mercosureo con el Protocolo de Buenos Aires (1994) y los Acuerdos de arbitraje. Boggiano sostiene que las normas imperativas o coactivas del derecho privado del foro no configuran lmite a la autonoma material, salvo cuando ellas se consideran "la esencia misma de algn principio general de orden pblico". Advierte que debe distinguirse entre las normas coactivas del derecho, que son de orden pblico interno y se aplican a los casos nacionales, y las normas de polica de DIPr, las cuales "se refieren a casos con elementos extranjeros y los sujetan al derecho propio por consideraciones de orden pblico internacional, esto es, aplicable a casos multinacionales". Herbert en cambio considera necesario tener en cuenta, adems de las normas de polica del foro las extranjeras, vinculadas de alguna manera a las obligaciones contractuales". O sea que la limitacin sera ms amplia, por referirse a las normas de polica de todos los Estados vinculados de alguna manera al contrato.

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C) REGULACIN NORMATIVA: C. 1) Dimensin convencional: Tratados de Montevideo:

La jurisdiccin internacional en materia contractual est regulada por el artculos 56 de ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil que se refieren a la jurisdiccin en materia de acciones personales, dentro de las cuales estn comprendidas las derivadas de contratos, y por el artculo 5 del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940. Ambos Tratados de 1889 y de 1940 atribuyen jurisdiccin internacional a los jueces del Estado cuya ley resulta aplicable a la relacin jurdica -principio del paralelismo- o a los jueces del domicilio del demandado, a eleccin del actor. Es necesario entonces determinar la ley aplicable a la relacin jurdica para conocer el juez competente. La ley aplicable a los contratos es en primer lugar el lugar de cumplimiento y subsidiariamente el lugar de celebracin del contrato. Los Tratados de Montevideo de 1940 rechazan en forma expresa la autonoma de la voluntad. En efecto, el art. 5 del Protocolo adicional antes mencionado dispone: ... la jurisdiccin y la ley aplicable segn los respectivos Tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley. Por lo tanto, si el DIPr autnomo del pas cuya ley resultara aplicable al contrato internacional, acepta la autonoma de la voluntad, es vlida la eleccin de otro derecho efectuada por las partes. De no aceptarse la autonoma de la voluntad, el derecho aplicable al contrato debe ser la ley del lugar de cumplimiento. Para localizar el lugar de cumplimiento el artculo 38 del Tratado contiene calificaciones autrquicas del punto de conexin lugar de cumplimiento: Los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar donde ellas existan al tiempo de su celebracin (art. 38, primer prrafo). Los contratos que recaen sobre cosas determinadas por su gnero, se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados (art. 38, segundo prrafo). Los que versen sobre cosas fungibles, se rigen por la ley del domicilio del deudor (art. 38, tercer prrafo). Se contemplan tambin los contratos que versen sobre prestacin de servicios: a) Si los servicios recaen sobre cosas, se rigen por la ley del lugar donde ellas existan al tiempo de su celebracin (art. 38, cuarto prrafo, inc. a). b) Si los servicios estn relacionados con algn lugar especial, por la ley del lugar en donde hayan de producir sus efectos. En los dems casos, se aplica la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebracin del contrato. La ley del lugar de celebracin del contrato se aplica en forma subsidiaria para regir aquellos contratos cuyo lugar de cumplimiento no pueda ser determinado al momento de ser celebrados, segn las reglas antes mencionadas. El art. 42 del Tratado de 1940 dispone: La perfeccin de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario, se rige por la ley del lugar del cual parti la oferta aceptada. Esta norma debe ser aplicada a los contratos que se celebran por correspondencia, por fax, tlex, por telfono, por medios electrnicos o por cualquier otro medio en que las partes no estn presentes.

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C.

2) Dimensin convencional: Jurisdiccin internacional en materia contractual en

la dimensin del MERCOSUR: el Protocolo de Buenos Aires: Protocolo sobre jurisdiccin internacional en materia contractual, suscripto en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994, se encuentra vigente entre Argentina, Brasil y Paraguay. Dicho Protocolo permite pactar los tribunales que entendern en los litigios que surjan de contratos internacionales. El acuerdo de eleccin de foro debe realizarse por escrito, en el momento de la celebracin del contrato o con posterioridad, incluso una vez surgido el litigio. Para que el acuerdo sea vlido no debe haber sido obtenido en forma abusiva. Se admite tambin la prrroga de la jurisdiccin posterior a la presentacin de la demanda, aun en el caso de que se hubiera pactado la jurisdiccin de otro tribunal. En la prrroga post-litem, la voluntad debe expresarse en forma positiva y no ficta, es decir, se admite la prrroga de jurisdiccin posterior a la interposicin de la demanda, si el demandado comparece sin cuestionar la jurisdiccin, pero no si se lo declara rebelde. Si las partes no han elegido el tribunal competente, se prevn cuatro jurisdicciones concurrentes, a eleccin del actor: 1. Lugar de cumplimiento de la obligacin que sirve de base a la demanda; 2. Domicilio del demandado; 3. Domicilio del actor, cuando demostrare que cumpli su prestacin; y 4. Lugar de celebracin del contrato por parte de personas jurdicas demandadas, cuya sede se encuentre en otro Estado parte (que coincidir generalmente con el domicilio del actor). En la prctica, podra decirse que normalmente sern competentes los tribunales de los domicilios de cualquiera de las partes, a eleccin del actor. No porque est expresado as en el Protocolo de Buenos Aires, sino porque las cuatro conexiones establecidas nos llevan a esa conclusin.
C. 3) Dimensin autnoma: el derecho argentino:

Las normas argentinas de fuente interna que rigen la jurisdiccin internacional en materia contractual en general, son el artculo 1 del CPCN y los artculos 1215 y 1216 del Cdigo Civil. El artculo 1 del CPCN permite pactar la jurisdiccin internacional en asuntos patrimoniales, salvo cuando los tribunales argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley. Se admiten los acuerdos realizados en el contrato y tambin la prrroga posterior. En ausencia de acuerdo de las partes, los artculos 1215 y 1216 del Cdigo Civil atribuyen jurisdiccin en forma concurrente y a eleccin del actor, a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato o a los del domicilio del demandado. Respecto al derecho aplicable para regular el contrato, no existe una norma expresa en el DIPr autnomo argentino referida a la autonoma de la voluntad conflictual. Sin embargo es pacfica la aceptacin de la autonoma de la voluntad en los contratos internacionales por parte de la doctrina. Desde hace varias dcadas hay consenso en que las partes pueden elegir el derecho aplicable a los contratos internacionales y en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Corrientes en 1985, todos los participantes aceptaron en forma unnime la autonoma de la voluntad como punto de conexin en los contratos internacionales. No habiendo las partes dispuesto el ordenamiento jurdico que ha de regir el contrato son aplicables los artculos 1205 a 1214. El art. 1205 somete a la ley del lugar de 117

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC celebracin los contratos hechos fuera del territorio de la Repblica. En cambio, de los artculos 1209 y 1210 resulta que los contratos internacionales se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. Fcil es advertir la contradiccin existente entre el artculo 1205 por una parte y los artculos 1209 y 1210 por otra, lo cual se debe a la diversidad de fuentes utilizadas por el codificador. Dicha contradiccin ha tratado de superarse a travs de las interpretaciones elaboradas por la doctrina: 1. Para algunos autores el principio general es la ley del lugar de cumplimiento y el lugar de celebracin se aplica en forma subsidiaria. Es decir, los contratos se rigen por la ley del lugar de cumplimiento y slo cuando ste no est determinado, ni pueda determinarse con las pautas de los artculos 1212 y 1213 del Cdigo Civil deber aplicarse la ley del lugar de celebracin. 2. Para otros autores, cuando el contrato tiene contacto argentino -ya sea que el lugar de celebracin o el lugar de cumplimiento se encuentren en Argentina- se aplican las reglas de los artculos 1209 y 1210 del CC y el contrato se rige por la ley del lugar de cumplimiento. Cuando el contrato no tiene contacto con Argentina porque tanto el lugar de cumplimiento como el lugar de celebracin se encuentran en el extranjero, se aplica la norma del artculo 1205 del Cdigo Civil y por lo tanto el contrato se rige por la ley del lugar de celebracin. En la mayora de los contratos internacionales, el punto de conexin lugar de cumplimiento presenta la dificultad de que la obligacin principal de una de las partes debe cumplirse en un pas y la de la otra parte en otro pas. La doctrina y la jurisprudencia, originariamente de Suiza y Alemania y luego de casi todos los pases, han adoptado la teora de la prestacin caracterstica para determinar la ley aplicable. Se considera caracterstica aquella prestacin que tipifica el contrato, esto es, que hace que sea un tipo de contrato y no otro, una compraventa y no una locacin de cosas. La obligacin del vendedor: entrega de la cosa y la obligacin del locador: mantenimiento en el uso y goce de la cosa locada, son las prestaciones caractersticas de estos contratos. Normalmente el pago del precio no es la prestacin caracterstica, pues es comn a muchos contratos, por lo que no permite tipificarlos. Los artculos 1212 y 1213 del Cdigo Civil contienen calificaciones autrquicas del punto de conexin lugar de cumplimiento, que pueden jerarquizarse de este modo: 1) lugar designado por las partes; 2) lugar determinado por la naturaleza de la obligacin; 3) lugar de celebracin del contrato, si coincide con el domicilio del deudor; 4) domicilio actual del deudor. En todos los casos hay que coordinar estas calificaciones con la teora de la prestacin caracterstica, es decir que el lugar designado por las partes se refiere a aqul donde se debe cumplir la prestacin caracterstica, o el domicilio actual del deudor alude al domicilio del deudor de la prestacin caracterstica. La naturaleza de la obligacin determina el lugar de cumplimiento, por ejemplo en un contrato de distribucin comercial es el pas donde deben distribuirse los productos; en un contrato de venta de una planta industrial llave en mano, donde debe construirse y entregarse la planta funcionando. Se someter a la ley del lugar de celebracin del contrato solamente aquellos contratos que carecen de lugar de cumplimiento determinado o determnable, generalmente por cumplirse en varios pases. Pero si el contrato no tiene lugar de cumplimiento determinado ni determnable, ni lugar de celebracin, hay que acudir al artculo 1214 del Cdigo Civil, que dispone que los efectos del contrato, esto es las obligaciones de cada una de las partes, se rigen por la ley de su respectivo domicilio. Se aplican dos leyes, en forma distributiva respecto de las obligaciones de cada parte. Pero como esta norma se refiere slo a los efectos del contrato, se discute la ley aplicable a la 118

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC validez intrnseca del contrato. Goldschmidt ha postulado una aplicacin acumulativa de las leyes de los domicilios de los contratantes, pero tambin se ha sostenido que estas leyes deberan ser aplicadas en forma alternativa, en favor de la validez del contrato.

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Bolilla N 16: Obligaciones extracontractuales:

1) Nocin de obligaciones extracontractuales y tendencias de reglamentacin: Obligaciones extracontractuales son, en principio, todas aquellas que nacen sin convencin, incluyendo las delictuales, cuasidelictuales, cuasicontractuales y las puramente legales. Las legislaciones tanto de fuente nacional como internacional, la doctrina y la jurisprudencia de los distintos Estados, han optado por una variedad de soluciones en materia de ley aplicable a las obligaciones que nacen sin convencin, y de jurisdiccin competente en las cuestiones a que stas dan lugar. Entre estas soluciones mencionamos:
A) LEX LOCI DELICTI:

La solucin tradicional de recurrir a la conexin "lugar de produccin del hecho" ha tenido enorme xito, tanto en materia de ley aplicable como de jurisdiccin competente, constituyendo la base para la solucin de ambas cuestiones en la mayora de los sistemas jurdicos. Se la ha visto como un nexo natural que une a los actos con el orden jurdico del lugar en el que suceden. Por su parte, el tribunal del lugar del delito es el juez natural. Pero tambin existen crticas a la lex loci delicti, las cuales se fundan, en su mayora, en casos prcticos que demuestran los inconvenientes de esta solucin tradicional, particularmente con relacin a algunas materias, y fundamentalmente cuando se ha adoptado como conexin nica. Entre los casos ms problemticos podemos mencionar a los siguientes: 1. Delitos cometidos a distancia: Son aquellos en que el hecho generador y el dao emergente de l ocurren en distintos Estados. La regla clsica no es fcil de aplicar en estos supuestos, y en general tampoco resulta adecuada. La dificultad radica fundamentalmente en determinar si la conexin del locus delicti refiere al lugar donde ocurre el hecho del que deriva un dao, o donde se produce esa consecuencia daosa. Opertti sostiene que "si el hecho generador del dao se produce en un Estado y el dao o perjuicio en otro, el hecho perfecciona en el segundo la calidad de ilcito, con independencia de gozar de ella 'ab initio'". El caso "Bier v. Mines de Potasse d'Alsace" ilustra esta problemtica en una situacin de contaminacin transfronteriza. La plantacin Bier, situada en Holanda, y la fundacin Reinwater, cuya finalidad es la promocin del mejoramiento de la calidad de las aguas de la cuenca del Rin, demandaron a la sociedad annima francesa "Mines de Potasse de Alsace", con sede en Francia, ante tribunales holandeses, la reparacin de los daos causados a la plantacin como consecuencia de la contaminacin del Rin provocada por el vertimiento, por parte de la sociedad annima francesa, de desechos industriales. Esta conducta no contravena el derecho francs, pero s el holands. El tribunal holands se declar incompetente. Los cultivadores holandeses apelaron y el tribunal de alzada se dirigi al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para que interpretase la expresin "lugar donde ha ocurrido el hecho del que deriva el dao" El TJCE interpret la frmula diciendo que cuando el lugar donde se localiza el hecho susceptible de entraar una responsabilidad delictual o cuasi delictual y el lugar donde ese hecho ha producido el dao no sean idnticos, la expresin debe entenderse en el sentido de que hace alusin al lugar en donde el dao ha sobrevenido y al lugar del acontecimiento causal. Es decir que consagra la posibilidad de eleccin del actor. Las razones alegadas

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC por el TJCE fueron, entre otras, que ambos contactos son significativos, que debe haber dao para que haya responsabilidad delictual o cuasidelictual, y que una eleccin excluyente sera inconveniente. Existen varias soluciones posibles para esta situacin de delitos cometidos a distancia, pero todas tienen inconvenientes: Si se opta por la ley del lugar del acto, podran llegar a ampararse acciones de contaminacin transfronteriza dolosas en pases con una legislacin permisiva en materia ecolgica, en perjuicio de quienes sufren los daos derivados de esa accin, que resulta lcita en el Estado donde se comete. El caso "Bier" constituye un ejemplo ilustrativo, ya que precisamente la legislacin francesa permita que se vertieran ese tipo de desechos al Rin, mientras que la ley holandesa lo prohiba. Si se opta por la ley del lugar donde se produce el dao, puede ocurrir que la conexin resulte inaplicable, porque exista una pluralidad de Estados en donde se produzca el efecto daoso. Un ejemplo lo constituye el caso de difamacin en la revista Newsweek donde el dao se materializa en todos aquellos Estados donde se vende la revista. Se ha propuesto optar por una solucin acumulativa, pero la posibilidad de aplicar acumulativamente ambas leyes (la del lugar del acto y la del lugar del dao) no parece deseable. Pretender respetar acumulativamente dos sistemas diferentes implicara complicaciones injustificadas; adems, favorece al autor del ilcito, ya que requiere que ambas leyes coincidan en la calificacin de ilicitud, e implica que un mismo hecho jurdico sea regulado por dos leyes diferentes. Tambin se ha propuesto optar por la aplicacin alternativa de una u otra ley, segn cul sea la ms favorable a la vctima. No es deseable que los derechos de las partes dependan de la eleccin unilateral de una de ellas. Sostiene Opertti que en materia de jurisdiccin el criterio de la opcin tiene una recepcin menos discutible, y cita en este sentido el caso "Bier". Las dificultades anotadas para todas las soluciones propuestas ha hecho polemizar a la doctrina sobre si son mejores las soluciones flexibles o las rgidas. En Espaa algunos se inclinan por la solucin flexible, entendiendo que corresponde a los jueces elegir en el caso concreto qu se entiende por "lugar donde hubiere ocurrido el hecho". No obstante, tal solucin flexible implica una gran inseguridad y la imposibilidad de establecer previamente en forma clara cules seran los derechos y las obligaciones emergentes de cada posible situacin. Sin embargo, optar por una solucin nica y rgida puede conducir a resultados injustos. Un ejemplo de solucin nica lo constituye el caso "Interprovincial Cooperatives Ltd. v. The Queen" (1975), en el cual el tribunal canadiense sostuvo que "el hecho ilcito de contaminar negligente o intencionalmente una corriente de agua, es cometido donde el producto contaminante fue vertido y no donde se sufri el dao". Si se hubiera adoptado este criterio en el caso "Bier", las vctimas no habran podido obtener indemnizacin por el dao sufrido, lo cual hubiera sido un resultado injusto.

2. Delitos en donde no se pueda saber cul es el lugar donde se genera el dao: Otra crtica a la solucin tradicional refiere a que no siempre es fcil o posible
determinar dnde se realiza el hecho o acto generador del dao, y el dao emergente del mismo. Son muchos los casos que ilustran esta dificultad. La doctrina normalmente ha invocado el caso "Eastern Airlines v. Union Trust Co.", en el cual un avin de Eastern Airlines que sali del Aeropuesto Nacional de Washington, en el Estado de Virginia, choc con 121

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC un avin militar boliviano y se fragment de tal manera que un segmento cay en el ro Potomac (Distrito Federal), mientras que la parte posterior qued en Virginia. Ni siquiera pudo determinarse el lugar exacto de la colisin area, y en consecuencia, el locus delicti. Pero aun en el supuesto de que esto hubiera sido posible, es cuestionable la solucin de aplicar un derecho que no tiene ninguna conexin con los hechos, salvo la circunstancia enteramente fortuita de que el avin haya cado dentro de ese Estado.
B) LA LEX FORI:

A esta solucin, defendida entre otros por Savigny, se le ha atribuido la ventaja prctica de la coincidencia entre la lex causae y la lex fori. No obstante, la solucin de la lex fori es criticable por desconocer los fundamentos mismos del DIPr moderno pues deducir las normas de conflicto de las normas de jurisdiccin es negar la especificidad de sus funciones respectivas.
C) LEY DEL DOMICILIO COMUN DE LAS PARTES:

Esta variante, que consiste en aplicar el derecho del domicilio comn del autor del hecho y del damnificado por ste, tiene ciertamente algunas ventajas importantes. Al estar las dos partes domiciliadas en el mismo Estado, ste constituye el contexto social comn a ambas, y su derecho estara tomando en cuenta los intereses de ambas. Este criterio ha sido adoptado por el Convenio bilateral entre Argentina y Uruguay sobre accidentes de trnsito, en el caso en que el accidente se produzca en un Estado parte pero participen o resulten afectadas nicamente personas domiciliadas en el otro Estado parte. Soluciones similares encontramos en la ley polaca y alemana, entre otras.
D) LEY DEL DOMICILIO DEL DAMNIFICADO:

Sucede, no obstante, que la solucin del domicilio comn puede ser inaplicable por la sencilla razn de que las partes pueden no tener el mismo domicilio. En ese caso se ha propuesto hacer aplicable la ley del domicilio de la vctima. Ciuro Caldani afirma que "el despliegue fctico sucede en el lugar del ilcito y es el derecho de este lugar el que debe establecer si hubo tal ilcito, en sentido fctico, y el deber de indemnizar bsico; pero el ilcito sucede en ltima instancia en la persona del damnificado y en su asiento domiciliario y ha de ser este derecho el que regule el alcance de la indemnizacin". Estas soluciones tambin pueden ser criticables o llevar a resultados absurdos. Una persona que tiene un accidente en territorio de un Estado, podra encontrarse con que las diversas vctimas tienen derechos diversos segn su domicilio. Desde el punto de vista de quien caus el dao, adems, podra encontrarse con que su accin es ilegal o no y da lugar a responsabilidad o no.
E) THE PROPER LOW OF DE TORT:

Las dificultades planteadas por las soluciones clsicas con puntos de conexin rgidos ha sido criticada y resistida por los angloamericanos. La solucin clsica de la lex loci delict fue dejada de lado en la prctica por la jurisprudencia y por la doctrina estadounidenses.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC La Suprema Corte de los Estados Unidos, que haba aceptado la regla clsica como un axioma, dio amplio margen de discrecin a los Estados de la Unin en cuanto a las reglas conflictuales que adoptaran sus tribunales, autorizndolos a aplicar su lex fori siempre que el foro tuviera inters en ello. Sin embargo, antes de 1963 ninguna corte estatal haba rechazado la regla de la lex loci delicti, la cual segua siendo principio general, aunque muchas veces era atenuada mediante el reenvo, la calificacin o la cuestin previa. Fue recin en 1963, en el famossimo caso "Babcock v. Jackson" (transporte benvolo Nueva York-Ontario-Nueva York, accidente en Ontario), que el Ministro Fuld propone abandonar la regla tradicional. De haberse aplicado la regla de la lex loci delicti, el conductor del auto hubiera resultado eximido de responsabilidad, ya que a la fecha del accidente estaba vigente en Notario una ley sobre transporte benvolo que as lo dispona. En Nueva Cork en cambio no exista tal disposicin. El demandado pretenda la aplicacin de la norma de Ontario (lex loci delicti), lo cual fue aceptado en primera y en segunda instancia. Pero en tercera instancia la Corte de Nueva York resolvi aplicar la ley de Nueva York, otorgando as indemnizacin a la vctima. Se adopta la doctrina del centro de gravedad, que se inclina por la ley del lugar que tiene una relacin ms significativa con el objeto del litigio, solucin que fue luego incorporada al segundo Restatement, de 1971, Seccin 145. 2) Regulacin normativa:
A) DIMENSIN CONVENCIONAL: A. 1) Tratados de Montevideo:

En los artculos 38 y 43 respectivamente, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil, siguiendo la solucin tradicional, rigen las obligaciones que nacen sin convencin por la ley del lugar donde se produjo el hecho lcito o ilcito de que proceden. El art. 43 del Tratado de 1940, en su parte final, distingue a texto expreso el caso de las obligaciones puramente legales, las cuales se rigen por la ley que regula las relaciones jurdicas a que responden. Con respecto a la jurisdiccin internacional, el art. 56 de ambos Tratados atribuye competencia a los jueces: 1. Del lugar a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia del juicio, o sea los del Estado donde se produjo el hecho lcito o ilcito; o 2. Del domicilio del demandado. Por su parte, el inciso 3 del artculo 56 del Tratado de 1940 permite la prrroga territorial de jurisdiccin post litem, siempre que la voluntad del demandado se exprese en forma positiva y no ficta.
A. 2)

Convenio sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de trnsito,

entre la Repblica O. del Uruguay y la Repblica Argentina: Este Convenio bilateral no refiere genricamente a todas las obligaciones que nacen sin convencin, como los Tratados de Montevideo, sino especfica mente a la responsabilidad civil emergente de accidentes de trnsito. El artculo 1 limita el mbito de aplicacin del Convenio a los casos de accidentes de trnsito acaecidos en territorio de un Estado parte y en los que participen o resulten afectadas personas domiciliadas en el otro Estado parte, factores stos que internacionalizan la relacin. A primera vista podra interpretarse que la norma prev solamente la hiptesis en que el accidente ocurre en un Estado, y 123

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC ambas partes estn domiciliadas en el otro. No sera aplicable entonces al caso en que las partes estuvieran domiciliadas una en cada Estado parte del Convenio. No obstante, esta primera interpretacin literal no se compagina con la "ratio legis" del Convenio, con las polticas gubernamentales que motivaron la aprobacin de este Convenio, que es brindar soluciones ms adecuadas que las del TMDCI de 1940 en materia de ley aplicable y jurisdiccin competente para los casos de accidentes de trnsito ya sea que en ellos participen o resulten afectadas exclusivamente personas domiciliadas en Argentina, o tambin algunas domiciliadas en Uruguay. El artculo 2 prev dos hiptesis: la primera enuncia el principio general de que el derecho aplicable es el del Estado del lugar del accidente. La segunda consiste en establecer que "si en el accidente participaren o resultaren afectadas nicamente personas domiciliadas en el otro Estado parte", se aplicar el derecho del Estado del domicilio comn. La interpretacin literal del artculo 1 dejara sin sentido al inc. 1 del artculo 2 pues Cundo se aplicara la ley del Estado del lugar del accidente, si el Convenio slo se refiriera a casos en que ambas partes tienen domicilio fuera de dicho lugar? Lo mismo sucede con el art. 7 cuando prev la opcin del actor de recurrir a los tribunales de su propio domicilio (y no a los del domicilio del demandado), lo que slo tendra sentido si los domicilios de uno y otro no coinciden. El artculo 2.1 consagra como principio general la solucin tradicional de la lex loci delicti: la responsabilidad civil por accidentes de trnsito se regular por el derecho interno del Estado parte en cuyo territorio se produjo el accidente. La referencia al "derecho interno" excluye la posibilidad del reenvo. El inciso 2 prev, como excepcin al principio general del inciso 1, la hiptesis de que en el accidente participaren o resultaren afectadas nicamente personas domiciliadas en el otro Estado parte (aqul donde no se produjo el accidente). En ese caso, es aplicable el derecho interno del Estado del domicilio comn de las partes. Se ha dado relevancia aqu al contexto socioeconmico al que pertenecen las partes. En conclusin, cuando las partes estn domiciliadas una en cada uno de los Estados parte del Convenio, se aplica el derecho interno del Estado parte en cuyo territorio se produjo el accidente; cuando ambas partes se domicilian en el otro Estado parte, se aplica el derecho interno de este ltimo. El artculo 3 define en forma autrquica el domicilio de las personas fsicas como su residencia habitual. El artculo 4 regula en forma especfica la responsabilidad civil por daos sufridos en las cosas ajenas a los vehculos accidentados como consecuencia del accidente de trnsito, por el derecho interno del Estado parte en el cual se produjo el hecho. Esta es una solucin nica y preceptiva, que no admite la excepcin del inciso 2 del artculo 2. El artculo 5 deja en claro que cualquiera que fuera la ley aplicable a la regulacin de la responsabilidad, sern tenidas en cuenta las reglas de circulacin y seguridad en vigor en el lugar y en el momento del accidente. Esta es la solucin tradicional ya que las normas que regulan la circulacin y seguridad en el trnsito son de carcter pblico, y por tanto de estricta aplicacin territorial. El artculo 7 otorga competencia, a eleccin del actor, a los tribunales del Estado parte donde: a) Se produjo el accidente; b) Se domicilia el demandado; o c) Se domicilia el actor. Esta ltima posibilidad puede implicar graves inconvenientes para los demandados, ya que son conocidas las dificultades y los costos de enfrentar tal reclamacin en el extranjero.

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A.

3) Protocolo en materia de responsabilidad civil emergente de acciones de

transito entre los Estados partes del MERCOSUR (San Lus 1996): El Protocolo de San Lus en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de trnsito entre los Estados parte del MERCOSUR recoge bsicamente las soluciones del Convenio sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de trnsito, entre la Repblica O. del Uruguay y la Repblica Argentina. As, el mbito de aplicacin del Protocolo est establecido por su artculo 1 en los mismos trminos que en el artculo 1 del Convenio bilateral, por lo que merece los mismos comentarios que este ltimo. El Protocolo agrega en el artculo 2 una definicin autrquica de domicilio de las personas fsicas ms detallada residencia habitual, entendiendo por tal el centro principal de sus negocios y simple residencia. Si se tratare de personas jurdicas, se considerar que tienen su domicilio en la sede principal de su administracin, y si poseen sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra especie de representacin, el lugar donde cualquiera de stas funcionen. La solucin en materia de derecho aplicable y de jurisdiccin competente es idntica en el Protocolo. El artculo 9 establece que las controversias que surgieren entre los Estados parte con referencia a la aplicacin, interpretacin o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente Protocolo, sern resueltas mediante negociaciones diplomticas directas, y si mediante stas no se alcanzara un acuerdo, se aplicarn los procedimientos previstos en el Sistema de solucin de controversias vigente entre los Estados parte del Tratado de Asuncin.
B) DIMENSIN AUTNOMA: EL DERECHO ARGENTINO: En materia de responsabilidad extracontractual el DIPr autnomo no brinda respuestas satisfactorias a los diferentes despliegues que sta manifiesta. Un sector de la doctrina acude al precepto general del artculo 8, primera parte, del Cdigo Civil, segn el cual "los actos" -sin distinguir entre lcitos e ilcitos- se rigen por la ley del lugar en que se han verificado. En consecuencia, los delitos civiles, los cuasidelitos y los cuasicontratos, como el pago de lo indebido, la gestin de negocios ajenos sin mandato y el tratamiento de los actos ilcitos en su ms diversa fenomenologa, quedan sometidos a dicho derecho. Mientras que otra tesis descartan de su mbito material a los actos ilcitos, ya que resulta extrao a la nocin de actos ilcitos el hecho de que deban tener ejecucin en el pas conforme a sus leyes; los actos ilcitos no pueden conformarse a ley alguna.

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Bolilla N 17: Medios de pago:

1) Introduccin: El pago de las obligaciones pecuniarias constituye generalmente el cumplimiento por una de las partes de un contrato internacional, sin perjuicio de que existen pagos cuya causa no es contractual. El pago no es un acto jurdico independiente del contrato sino un acto debido del mismo, el cumplimiento de una de sus prestaciones. Este encuadre del pago dentro del contrato tiene consecuencias respecto del derecho aplicable, pues es el derecho que rige el contrato el que determina si el medio de pago utilizado es vlido y en ausencia de previsin de las partes, el rgimen jurdico del pago. La ley aplicable al contrato rige el cumplimiento de la obligacin y por ende el objeto del pago, pero cualquiera sea la ley aplicable, las modalidades, la moneda y otros aspectos relativos al pago se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. La importancia de la ley del lugar de ejecucin en el pago de las obligaciones es notoria cuando existen normas de polica, por ejemplo sobre control de cambios, o normas que imponen o prohben ciertos instrumentos de pago, por motivos tributarios u otros; normas que regulan la actividad bancada, incluso normas de defensa de la competencia. Medios de pago son aquellos mecanismos que permiten a un deudor saldar sus deudas frente al acreedor, esto es, satisfacer pagos corrientes derivados de sus operaciones comerciales. Instrumentos de pago son las "formas materiales" bajo las cuales se lleva a cabo el pago: dinero en efectivo, letra de cambio, cheque, giro bancario, etc. La eleccin de uno u otro medio de pago depende de factores tales como la mayor seguridad -y mayor costo- que tienen algunos medios como el crdito documentario, frente a la mayor agilidad y menor seguridad de otros, la solvencia de las partes, la existencia de relaciones comerciales previas y la confianza mutua entre ellas, la estabilidad o inestabilidad financiera y poltica de los pases. El medio de pago da lugar a la celebracin de un nuevo contrato, por ejemplo crdito documentario, que si bien est vinculado funcionalmente al contrato base, es independiente de l. Este nuevo contrato es bancario ya que ante la necesidad de otorgar una mayor seguridad a las transacciones de intercambio internacional de bienes y servicios se fueron implementando, a travs de los aos, mecanismos en los cuales los bancos adquirieron un rol protagnico. Estos contratos bancarios tienen por objeto la ejecucin del pago debido en el contrato base y como son independientes de l, se rigen por su propia ley, que es como principio general la ley del banco, al igual que en todos los contratos bancarios. Los organismos internacionales, tanto los privados como la CCI (Cmara de Comercio Internacional), como los intergubernamentales como la UNCITRAL (Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), han desarrollado una extensa labor en la regulacin de estos medios de pago internacionales, elaborando reglas y usos uniformes aplicables a este tipo de contratos.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC 2) Medios de pago autorizados:

A) ORDEN DE PAGO Y TRANSFERENCIAS DE FONDO:

La orden de pago o transferencia es uno de los medios de pago del comercio internacional, utilizado habitualmente en la compraventa pero no ligado solamente a este contrato. Puede decirse que la orden de pago es un mandato dado por el ordenante (comprador) dirigido a su banco para que ste ponga una cierta suma de dinero a disposicin del beneficiario (vendedor), en un banco del pas de este ltimo, con las correspondientes anotaciones de cargo o dbito en la cuenta del ordenante y de abono o crdito en la del beneficiario. Al llevarse a cabo entre dos bancos, se conoce igualmente con el trmino de transferencia bancaria. La operatoria se configura del siguiente modo: el comprador de las mercaderas (ordenante) da instrucciones de pago a un banco de su plaza (banco emisor), quien le encomienda a otro banco de la plaza del vendedor (banco pagador) hacer efectiva la orden de pago a favor del vendedor (beneficiario). Puede distinguirse entre orden de pago simple y orden de pago documentaria. 1. En la orden de pago simple el banco paga contra el otorgamiento de un simple recibo, sin requerir la presentacin de documentos comerciales de ninguna naturaleza. 2. La orden de pago documentaria es una orden dada por el comprador a su banco para que pague al beneficiario (vendedor) contra la presentacin de ciertos documentos especificados en la propia orden (generalmente los documentos comerciales: factura comercial, el conocimiento de embarque o carta de porte, comprobante de pago de flete y seguro de transporte). Podra decirse que la orden de pago documentaria es una orden de pago condicionada, slo pagadera al beneficiario (vendedor) si presenta la documentacin requerida. En ausencia de una ley elegida por las partes, las transferencias bancarias se rigen por la ley del domicilio o establecimiento del banco y cuando se trata de operaciones interbancarias, o de los segmentos entre dos bancos, se aplica la ley del banco pagador o banco receptor, que es el mandatario que acta en el ejercicio de su actividad profesional especfica. La UNCITRAL ha dedicado gran importancia al tema desde el ao 1987 en que comenzaron las tareas del Grupo de Trabajo sobre pagos internacionales, que culminaron con la Ley Modelo sobre transferencias internacionales de crdito. Conforme a ella, se considera internacional la transferencia en la que las cuentas acreditadas y adeudadas estn abiertas en bancos situados en diferentes pases, incluyndose en la transferencia internacional los segmentos necesarios para la ejecucin de la operacin que ocurran en un mismo pas. Esta es la concepcin adoptada por la Ley Modelo como se desprende del artculo 1 al establecer que se aplica a las transferencias internacionales de crdito cuando cualquier banco expedidor y su banco receptor estn situados en Estados diferentes y de su artculo 2.a, al entender por "transferencia de crdito" la serie de operaciones que comienza con la orden de pago de un iniciador hechas con el propsito de poner fondos a disposicin del beneficiario, englobando, por tanto, los segmentos nacionales que componen la operacin en cadena. En el concepto de banco se incluyen las sucursales de un mismo banco situadas en otros pases. Por otro lado, se asimilan a los bancos otras entidades que en el curso normal de sus negocios ejecuten rdenes de pago.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC La Ley Modelo tiene carcter dispositivo, ya que establece que salvo que esta ley disponga otra cosa, los derechos y obligaciones derivados de una transferencia de crdito podrn ser modificados por acuerdo de partes. Este carcter dispositivo se atena mediante diversos preceptos que son considerados imperativos a fin de que la autonoma de la voluntad no genere una completa desproteccin de la parte no bancaria de la relacin a travs de la exclusin contractual de los principios fundamentales en que est basada la Ley Modelo. En efecto, son indisponibles para las partes: a) La responsabilidad o derecho de reembolso del iniciador frente al banco expedidor de la transferencia; b) La responsabilidad de los bancos por los intereses; y c) Los mtodos de autenticacin razonables de las rdenes de pago. Otros temas regulados por la Ley Modelo son: irrevocabilidad de la orden de transferencia y casos en que se admite la revocacin; obligaciones del expedidor; modo de realizacin del pago al banco receptor; obligaciones del banco receptor; plazo para ejecutar la transferencia; derecho a reembolso del ordenante y de los bancos en los casos en que no se completan las transferencias; obligacin de pagar intereses en caso de responsabilidad del banco receptor frente al beneficiario; y momento en que se considera completada la transferencia.
B) COBRO DEL PAPEL COMERCIAL:

La cobranza o remesa es una orden dada por una parte, acreedor de una suma de dinero a causa de un contrato, a un banco de su plaza para cobrar del deudor dicha suma contra entrega de los documentos remitidos. Las Reglas uniformes relativas a las cobranzas, Publicacin 522 de CCI distinguen entre cobranza simple y cobranza documentara: 1. Cobranza simple: Implica la transmisin de documentos financieros, a los que no se agregan documentos comerciales. 2. Cobranza documentara: Incluye la transmisin de: a) documentos financieros acompaados de documentos comerciales; o b) documentos comerciales no acompaados de documentos financieros. Es bueno tener presente que el ordenante de la cobranza documentaria es el vendedor, a diferencia del crdito documentario, en el que el ordenante es el comprador. Las partes en la cobranza, son entonces: El "ordenante", es la parte que encomienda a un banco la tramitacin de una cobranza; El "banco remitente", que es el banco al cual el ordenante encomienda la tramitacin de una cobranza; El "banco cobrador", que es cualquier banco que interviene en la tramitacin de la cobranza que no sea el remitente; El "banco presentador", que es el que efecta la presentacin al girado o librado; El "girado" o "librado", que es la persona a quien se debe efectuar la presentacin segn la instruccin de cobro. En la regulacin de este tipo de contratos bancarios tienen gran importancia los usos y prcticas internacionales, particularmente las reglamentaciones de la CCI. En efecto, en materia de cobranzas la CCI ha elaborado las Reglas uniformes relativas a las cobranzas, Publicacin CCI 522, vigentes desde 1996. Conforme dichas Reglas, el trmino cobranza significa la tramitacin por los bancos de documentos con la finalidad de: a) Obtener el pago y/o la aceptacin, segn el caso; o 128

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC b) Entregar documentos contra pago y/o aceptacin, segn el caso; o c) Entregar documentos en otras condiciones. Por su parte, el trmino documentos incluye tanto los documentos financieros (letras de cambio, pagars, cheques, comprobantes de pago y documentos similares que se utilicen para obtener el pago de dinero), como los documentos comerciales (tales como facturas, documentos de expedicin, de propiedad o cualquier otro que no sea documento financiero). Conjuntamente con los documentos enviados para gestionar el cobro deber adjuntarse una instruccin de cobro, instrumento en el que debe especificarse que la cobranza se regir por las URC 522 y contener instrucciones precisas y completas. En la instruccin de cobro se deben indicar los datos de nombre, direccin, telfono, SWIFT, tlex y fax del ordenante, del banco remitente, del librado y del banco presentador; respecto del librado, reviste especial importancia el domicilio donde se debe realizar la presentacin. Debe indicar tambin: el importe y la moneda objeto del cobro, el detalle de los documentos que se adjuntan y la cantidad de ejemplares, los trminos y las condiciones para la obtencin del pago o la aceptacin, si los documentos deben ser entregados contra el pago o contra la aceptacin. El incumplimiento de las instrucciones acarrea responsabilidades por parte de los bancos, por los daos y perjuicios ocasionados. Las URC 522, indican expresamente, en su artculo 9, que los bancos deben actuar de buena fe y con cuidado razonable, es decir, deber actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios. En cuanto al problema de la ley aplicable a la cobranza, en primer lugar debemos tener en cuenta la autonoma de la voluntad material y los usos del comercio internacional; sin embargo puede ocurrir que alguno o algunos aspectos del contrato no se encuentren regulados por estas normas y como consecuencia sea necesario determinar el derecho aplicable. Se considera que en la cobranza documentara, la relacin entre el ordenante y el banco remitente se rige por la ley del domicilio del banco remitente y la relacin entre ambos bancos por la ley del domicilio del banco cobrador. La ley aplicable, conforme al Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940, aplicable a los casos que vinculan a Argentina, Paraguay y Uruguay, es la ley del domicilio del deudor de la prestacin de servicios.
C) CREDITO DOCUMENTARIO:

El crdito documentario es un contrato bancario internacional. Si bien no es el nico medio de pago, se presenta como el resultado de una evolucin que a los efectos didcticos podemos sintetizar poniendo inicialmente al pago directo, normalmente por transferencia bancaria, luego a la orden de pago documentaria y la cobranza documentada y por ltimo al crdito documentario. En la Reglas y usos uniformes relativos a los crditos documentarios, publicacin 500 de la CCI, el contrato est descripto como: ... todo acuerdo, cualquiera sea su denominacin o descripcin, por el que un banco ("Banco Emisor"), obrando a peticin y de conformidad con las instrucciones de un cliente ("Ordenante"), o en su propio nombre: 1. Se obliga a hacer un pago a un tercero ("Beneficiario"), o a su orden, o a aceptar y pagar letras de cambio librados por el beneficiario; o 2. Autoriza a otro banco para que efecte el pago, o para que acepte y pague tales instrumentos de giro; o 3. Autoriza a otro banco para que negocie, la entrega del/de los documento/s exigido/s, siempre y cuando se cumplan los trminos y las condiciones del crdito.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC A los efectos de los presentes artculos, las sucursales de un banco en pases diferentes, se considerarn como otro banco. La nota distintiva del crdito documentarlo radica en que un banco (o ms de uno) asume la obligacin de pago del precio superponiendo ese deber jurdico al del importador, con lo cual de entrada el exportador cuenta ya con dos deudores solidarios por el pago del precio de la operacin. Hay algunos principios propios de este contrato que se deben tener en cuenta. a) Por un lado, su total independencia de la operacin comercial que ha motivado la emisin del crdito. Por ello, ninguna excepcin puede oponerse que provenga del contrato base. Para el banco slo es vlido el texto de la carta de crdito. b) El banco se ocupa slo de documentos y no de mercaderas. De ah que cualquier reclamacin, por ejemplo, por diferencias entre lo facturado y lo despachado o por defectos en la mercadera, debe solventarse entre comprador y vendedor. c) Los bancos no asumen ninguna responsabilidad en cuanto a la forma, autenticidad y alcance legal de los documentos. Si bien deben examinarlos con todo esmero, el control se limita a su forma externa, constatando si se ajustan a las condiciones estipuladas. d) Los bancos tambin se liberan de responsabilidad por los retrasos que se produzcan en la transmisin de mensajes (a menos que sean causa de los mismos), as como por consecuencias derivadas de fuerza mayor, y por actos de sus corresponsales o de terceros que no hayan cumplido las instrucciones dadas por ellos para el desarrollo del crdito. Esquemticamente, la operacin de crdito documentario aparece estructurada en principio como una figura tripartita: un comprador (importador) instruye a un banco para que abra el crdito por una determinada cantidad de dinero y se comprometa a pagarlo, en favor de un vendedor domiciliado en el exterior (exportador). Si el banco acepta, emite la carta de crdito asumiendo el deber de pagar como obligado directo, siempre y cuando el exportador, beneficiario del crdito, cumpla estrictamente con la entrega de la documentacin detallada en dicha carta. El comprador se une entonces al vendedor por un nuevo contrato autnomo y sometido a reglas propias y diferentes del contrato base. Tenemos entonces, desde el punto de vista del derecho comercial bancario, un ordenante (el comprador), un beneficiario (el vendedor) y el banco emisor del crdito. Ello genera derechos y deberes recprocos entre las tres partes y abre la posibilidad de conflictos que involucren tanto a dos de ellas como a las tres. El beneficiario examina el crdito para constatar si coincide con lo convenido en la compraventa (o negocio de que se trate). Si no hay coincidencia, se dirige al comprador para que modifique adecuadamente las condiciones del crdito. En cambio, si hay coincidencia, inicia la fabricacin de la mercadera o la suministra de las existencias que posea. Luego la despacha, rene los documentos requeridos, y los presenta al banco notificador para la utilizacin del crdito. En esta instancia el banco corresponsal comprueba si los documentos recibidos concuerdan plenamente con las condiciones del crdito y paga. Luego, remite los documentos al banco emisor para que ste le reembolse el contravalor. Los documentos exigidos por el ordenante en la carta de crdito deben ser obtenidos o emitidos por el exportador, quien debe ser extremadamente cuidadoso en lograr que "concuerden en todo". Los principales documentos son: la factura (extendida por lo general a nombre del comprador), la letra de cambio (si se utiliza la cambial), la pliza del seguro, el documento del transporte (conocimiento martimo, gua area o

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC ferroviaria o por carretera) y otros documentos, necesarios o acordados, como facturas consulares, certificados de origen, de peso, de calidad, sanitarios, etctera. La regulacin de fondo del crdito documentado se encuentra en las normas materiales consuetudinarias contenidas en "Reglas y usos uniformes relativo a los crditos documntanos". Tratndose de un cuerpo de normas de origen privado, no poseen fuerza imperativa propia y su aplicabilidad depende del acuerdo de las partes, que deben incorporarlas (por mera referencia) al contenido obligacional de su contrato. Sin embargo pueden llegar a ser aplicadas a los casos concretos aunque no haya habido sometimiento expreso, por la amplsima recepcin internacional que poseen, adquiriendo el carcter de verdaderos usos y costumbres, a los que paulatinamente se les va dando obligatoriedad oficial cuando son "ampliamente conocidos y regularmente observados". Sin embargo estas normas presentan lagunas, como tambin pueden sufrir desunificacin por la variedad de prcticas bancarias y hasta por la diversidad de interpretaciones jurisprudenciales, colocndonos entonces con el problema del derecho aplicable, en donde las opiniones de los autores difieren. Antes que nada, debe quedar en claro que la regulacin interna del contrato queda sometida a las clusulas incorporadas por las partes, que constituyen normas materiales propias. stas se hallan justificadas en la llamada autonoma material de los contratantes, la que a su vez encuentra fundamento en la posibilidad de eleccin del derecho aplicable. Como conclusin de todo esto podemos sealar cules son en definitiva las normas de fondo que deben aplicarse a un contrato bancario de crdito documentario. Desde la ptica de un tribunal nacional que analiza un caso concreto, la regulacin a tener en cuenta es evidentemente la creada por los contratantes (normas materiales del contrato) y las reglas y usos de la CCI. Subsidiariamente, las normas de derecho privado interno del pas cuya ley indican como aplicable las normas de conflicto del foro. En uno y otro supuesto, a salvo siempre la exclusin de cualquier regla creada o norma oficial fornea por normas de polica del pas del juez o de otros pases cuya vinculacin econmica con el contrato sea relevante y dicho juez crea necesario hacerlas respetar, con ms el control de "compatibilidad" con los principios de orden pblico para casos internacionales del pas del juez. 3) Instrumentos de pago: los ttulos valores:
A) CONCEPTO DE TITULO VALOR:

Vivante ha definido al ttulo de crdito como el documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo en l expresado. Este concepto que, entendemos, no ha sido superado en ms de un siglo, tiene el hallazgo de haber revelado el juego lgico de los caracteres de los ttulos de crdito: 1. Documento necesario: La necesidad implica que para ejercer el derecho cartular se requiere tener materialmente el papel y exhibirlo. Nos referimos al derecho cartular, que es un derecho distinto al que resulta de la relacin subyacente al ttulo de crdito. El ttulo de crdito comprende dos elementos: el documento y el derecho que aqul representa; la relacin entre ellos es tal que el derecho se considera en cierta forma objetivado a travs del documento. La compenetracin entre documento y derecho ha dado lugar a la teora de la incorporacin del derecho en el ttulo. De all que la posesin del documento, segn la ley de circulacin, habilita para el ejercicio del derecho incorporado, con prescindencia de que el poseedor sea o no el titular de l.

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2. Literal: La literalidad determina que el derecho cartular se regule exclusivamente por el tenor literal del documento y de aquellos otros a los que el ttulo de crdito haga referencia expresa. No se acepta, en cambio, la remisin a documentos que no estn mencionados en, el ttulo de crdito. 3. Autonoma: La autonoma significa que el derecho que el ttulo de crdito transmite en su circulacin a cada nuevo adquirente es un derecho autnomo, es decir, desvinculado de la situacin jurdica que tena el transmitente, de modo que cada nuevo adquirente recibe un derecho que le es propio. La consecuencia es que un obligado cambiario no puede oponer las excepciones personales que tena contra otros tenedores legitimados, ni las que tengan otros obligados cambiarlos contra el tenedor legitimado. Slo cabe plantear las excepciones llamadas objetivas -que resultan del propio ttulo- o las personales que tenga el obligado cambiario contra el tenedor legitimado. Dentro de los ttulos valores, pueden distinguirse los abstractos de los causales: a) Son abstractos los denominados papeles de comercio: letra de cambio, pagar, cheque y facturas; b) Son causales, el conocimiento de embarque, los certificados de depsito, las acciones de sociedades annimas, entre otros. Los papeles de comercio tienen, adems de los caracteres de los ttulos de crdito, otros que le son propios: formalidad, completividad y abstraccin. I. Formalidad: La formalidad significa que el documento debe contener determinados requisitos formales y si carece de alguno de ellos no ser un papel de comercio. II. Completividad: La completividad significa que el ttulo debe bastarse a s mismo, ser autosuficiente y contener todas las relaciones y todos los derechos emergentes de l. III. Abstraccin: La abstraccin significa que el derecho cartular es totalmente independiente de la causa que le dio origen, entendida en el sentido de la relacin subyacente al papel de comercio, por ejemplo contrato de compraventa, prstamo. Los principales papeles de comercio son: Letra de cambio: Es el ttulo de crdito formal y completo que contiene la promesa
incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en un lugar determinado, vinculando solidariamente a todos los que en ella intervengan. Pagare: Es el ttulo de crdito formal y completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de pagar una suma de dinero, a su vencimiento, y que vincula solidariamente a sus firmantes. Cheque: Es el titulo valor formal, abstracto y completo que contiene una orden incondicional dada a un banco, en el cual el librador tiene previamente fondos depositados o crdito abierto a su favor, de pagar al portador una suma determinada de dinero y que obliga a su creador.

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B) REGULACIN NORMATIVA: B. 1) Tratados de Montevideo:

De los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial de 1889 y 1940 se desprenden las siguientes reglas: 1. La forma del giro, del endoso, de la aceptacin, del aval, del protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservacin de los derechos en materia de letra de cambio y pagar, se sujetar a la ley del Estado en cuyo territorio se realicen dichos actos. 2. Las relaciones jurdicas que resulten entre el girador y el beneficiario respecto del giro de una letra, se regirn por la ley del lugar en que aquella ha sido girada. 3. Las relaciones jurdicas que resulten entre el girador y la persona a cuyo cargo se ha hecho el giro, se regirn por la ley: Del domicilio del girado (Tratado del 89); Del lugar donde la aceptacin debi verificarse (Tratado del 40) 3. Los efectos jurdicos que el endoso produce entre el endosante y el cesionario, dependern de la ley del lugar en donde la letra ha sido negociada o endosada. 4. Los efectos jurdicos de la aceptacin por intervencin se regirn por la ley del Estado en donde el tercero interviene. 5. Conforme al Tratado de 1940, la letra de cambio girada en moneda sin curso legal en el Estado en donde se cobra, ser satisfecha en la moneda de ese Estado al cambio del da del vencimiento. Si el deudor se encuentra en mora, el portador puede, a su eleccin, exigir que el importe de la letra sea pagado al cambio del da del vencimiento o al del da del pago. Si el monto de la letra se determina en una moneda que tiene la misma denominacin pero diferente valor en el Estado de su emisin y en el lugar del pago, se presume que se ha referido a la moneda de este ltimo. La ley del lugar de pago determina las dems condiciones y circunstancias del mismo, tales como vencimiento en da de fiesta, plazo de gracia, etc. 6. En cuanto al cheque, se aplican las mismas disposiciones mencionadas, pero con las siguientes particularidades: La ley del Estado en que el cheque debe pagarse, determina El trmino de presentacin; Sus modalidades (cruzado, certificado, etc.) Los derechos del tenedor sobre la provisin de fondos y su naturaleza; Los derechos del girador para revocar el cheque u oponerse al pago; La necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los endosantes, el girador u otros obligados; Las dems situaciones referentes a las modalidades del cheque. 7. Las cuestiones que surjan entre las partes que han intervenido en la negociacin de una letra de cambio, un cheque u otro papel a la orden o al portador, se ventilaran ante los jueces del domicilio de los demandados en las fechas en que se obligaron, o de aquel que tengan en el momento de la demanda.

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B.

2) Convencin interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de

cambio, pagars y facturas (Panam, 1975): La Convencin interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagars y facturas, firmada en Panam, el 30 de enero de 1975, CIDIP I, se encuentra ratificada por 14 Estados, entre los cuales podemos mencionar a la Argentina, Paraguay , Uruguay y Chile. Conforme a la Convencin, la capacidad para obligarse mediante una letra de cambio se rige por la ley del lugar donde la obligacin ha sido contrada. Se ha seguido el criterio de los Estados Unidos de Amrica al respecto y los de ms pases americanos han dejado de lado la ley del domicilio utilizada para regir la capacidad en general, en los cuatro pases del MERCOSUR. Sin embargo la incapacidad que resulte de la ley del lugar donde se contrajo la obligacin no prevalecer en los Estados parte de la Convencin cuya ley considerare vlida la obligacin. La forma de todos los actos cambiarios se rige por la ley del lugar donde cada uno de esos actos se realice. Pero la norma medular de la Convencin es el artculo 3 que dispone: Todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar donde hubieren sido contradas. Por su parte, el artculo 4 establece que la invalidez de una obligacin cambiara, segn la ley aplicable a la misma, no afecta la validez de las otras obligaciones cambiaras contradas segn la ley del lugar donde fueran suscritas. Si no se consigna el lugar donde se suscribe una obligacin, podran suscitarse dificultades para determinar la ley aplicable. La Convencin contempla esta circunstancia en el artculo 5: Para los efectos de esta Convencin, cuando una letra de cambio no indicare el lugar en que se hubiere contrado una obligacin cambiara, sta se regir por la ley del lugar donde la letra deba ser pagada, y si ste no constare, por la ley del lugar de emisin. Tienen jurisdiccin para entender en las controversias que se susciten en virtud de una letra de cambio, los tribunales del Estado donde la obligacin debe cumplirse o los del domicilio del demandado, a eleccin del actor. Hay que interpretar que si se demanda a varias personas, el actor puede accionar ante los tribunales de cualquiera de los Estados donde estn domiciliados los demandados, como se interpreta en forma habitual y lo dispone en materia contractual el Protocolo de Buenos Aires de 1994.
B. 3) Dimensin autnoma: el derecho argentino:

Argentina carece de una regulacin integral o general de los ttulos valores, por lo que cada uno de los distintos ttulos tiene su normativa por separado. En materia de letra de cambio y pagar rige el decreto-ley 5965/63, en tanto que en materia de cheque rige la ley 24.452. Sin embargo, ninguna de estas legislaciones contiene normas de DIPr., por lo que se nos presenta una enorme laguna en la materia. De ah que la doctrina y la jurisprudencia argentina han postulado como para los casos de letras de cambio y pagars provenientes de pases no ratificantes de los Tratados de Montevideo, la aplicacin analgica de las normas indirectas contenidas en el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1940 -artculos 23 a 32 y 34 y 35-.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC Claro que a partir de la entrada en vigencia para Argentina de la Convencin interamericana sobre letra de cambio, las normas de los artculos 23 a 35 del Tratado de Montevideo de 1940, han dejado de ser aplicables con relacin a Argentina, Paraguay y Uruguay, ya que los tres pases son ratificantes de la Convencin de la CIDIP I sobre letra de cambio. No parece difcil advertir que para solucionar la laguna normativa de la dimensin autnoma, debe recurrirse a las normas indirectas contenidas en la Convencin interamericana de letra de cambio. Se trata de la Convencin ms actual de la cual Argentina es parte en esta materia. Por ende, la Convencin sobre letra de cambio de 1975 resulta aplicable para cubrir la laguna normativa existente en el derecho internacional privado de fuente interna.

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Bolilla N 18: Concursos y quiebras:

1) Aspectos generales: En lneas generales se habla de quiebra internacional cuando existe un patrimonio internacionalmente disperso, aunque puede a veces resultar suficiente para caracterizar una quiebra como internacional que existan activos -bienes- en distintos pases o pasivos acreedores- en distintos pases. Otros elementos relevantes en algunos sistemas pueden ser: 1. La pertenencia de la sociedad deudora a un grupo multinacional: 2. La nacionalidad extranjera del establecimiento o de la sociedad; 3. La existencia de accionistas extranjeros de la sociedad fallida; y 4. La calidad de extranjeros de los acreedores que intenten participar en el proceso concursal, ya sea que se los califique como tales por su nacionalidad, domicilio, residencia o lugar de cumplimiento de la obligacin. Como en toda situacin de DIPr., es necesario analizar los tres problemas tpicos:
A) JUEZ COMPETENTE:

Los distintos sistemas de DlPr pueden atribuir competencia para entender en el proceso concursal a los jueces: a) Del domicilio del deudor; b) Del domicilio de la sede de la sociedad; c) Del Estado donde se encuentra el establecimiento principal; d) Del Estado donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses; o e) De los lugares donde existan bienes del deudor. Esta cuestin ha enfrentado durante ms de un siglo las opiniones doctrinarias entre dos posturas que han resultado irreconciliables: la unidad o la pluralidad de juicios o procesos concrsales. 1. La unidad supone un solo rgano jurisdiccional que declara la quiebra y generalmente se atribuye competencia al Estado del domicilio del deudor. 2. La pluralidad de juicios implica atribuir jurisdiccin internacional a todos los pases donde existan bienes del deudor. 3. Se ha intentado superar estas posturas extremas a travs de la posibilidad de compatibilizar una quiebra principal con procedimientos secundarios, como lo propone la Ley Modelo de UNCITRAL de 1997 sobre la insolvencia transfronteriza. El sistema de pluralidad de juicios, lleva a veces a la pluralidad de masas, es decir que los bienes existentes en un pas respondan en forma preferente a los acreedores locales, lo que se conoce como el sistema de las preferencias locales o nacionales. En un sistema de unidad de masas, al contrario, la totalidad de los bienes del deudor sern liquidados para satisfacer a la totalidad de acreedores, de acuerdo a las preferencias y los privilegios que correspondan y a prorrata, pero sin hacer distinciones segn el carcter local o extranjero del acreedor.

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B) LEY APLICABLE:

Hay que tratar tambin el tema de la ley aplicable a la quiebra u otros procedimientos concrsales, que si bien reviste ciertas dificultades por el carcter bifronte del derecho concursal -normas de fondo y procesales-, es bastante pacfica la aplicacin de la lex fori, lo que torna ms importante an el tema de la jurisdiccin internacional y el de la unidad o pluralidad de juicios, por su incidencia directa en la ley aplicable. No obstante, existen algunos aspectos que no quedan sometidos a la lex fori, como la verificacin de los crditos, que en sus aspectos sustanciales debe regirse por la ley que sea aplicable al crdito cuya verificacin se solicita: si el crdito deriva de un contrato, se aplica la ley que rige el contrato; si el crdito tiene como causa un accidente de trnsito, se rige por la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, la ley del juez que entiende en el proceso concursal tambin se aplica a las cuestiones procesales de la verificacin: plazos, modos, recursos, entre otras y a aquellas sustanciales referidas a los efectos que la quiebra produce sobre las relaciones jurdicas existentes, por ejemplo suspensin del curso de los intereses, posibilidad de resolver los contratos con el fallido o concursado, caducidad o prescripcin por no ejercer el acreedor sus derechos en el proceso colectivo. La ley aplicable a los privilegios en los procesos concrsales es una cuestin que puede dar lugar a controversias. Los privilegios y otras preferencias cobran especial relevancia en la quiebra y algunos de ellos estn relacionados con derechos reales, lo que conlleva la posibilidad de aplicar la ley del lugar de situacin del bien, que puede no coincidir con el lugar donde tramita la quiebra. Tradicionalmente, el sistema de unidad importa la aplicacin de una sola ley, que es la del juez que entiende en la quiebra y al comprender todo el activo y pasivo del quebrado, incluso el que se encuentre en otros Estados, la quiebra se extraterritorializa y produce efectos en los dems pases, lo que se denomina universalidad de la quiebra. La pluralidad de juicios conduce a la aplicacin de diversas leyes, pues cada juez aplicar su propia ley y se asocia tambin con la terrritorialidad la quiebra, lo que significa que la quiebra declarada en un pas no producir efectos extraterritoriales en los dems pases.
C) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LA SENTENCIA DE QUIEBRA:

Otro aspecto que debe ser analizado es la eficacia extraterritorial de la quiebra declarada en el extranjero, es decir la posibilidad de que las medidas que se adopten respecto de los bienes del fallido o concursado se hagan efectivas en otros pases, que los sndicos o administradores de la quiebra extranjera estn facultados para ejercer sus funciones en otros pases y que exista la posibilidad de revocar o de dejar sin efecto actos realizados en el pas por el deudor, con posterioridad a la declaracin de quiebra o en el perodo inmediatamente anterior. La territorialidad de la sentencia de quiebra, por lo contrario, significa que la quiebra declarada en un Estado no produce efectos en otros. En este ultimo caso, la sentencia misma no produce efectos extraterritoriales, pero su presupuesto o hecho generador -ya sea la cesacin de pagos o la insolvencia- se reconoce al solo efecto de

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC abrir otro proceso concursal en el pas. Por lo tanto podemos distinguir entre extraterritorialidad o territorialidad del presupuesto o hecho generador de la quiebra. 2) Regulacin normativa:
A) DIMENSIN CONVENCIONAL: LOS TRATADOS DE

MONTEVIDEO:

El Tratado de 1889 se refiere a las quiebras, sin aludir al concurso preventivo u otros procedimientos concrsales tendentes a reestructurar la empresa o a liquidar los bienes del deudor. El Tratado de 1940, si bien regula las quiebras, contiene una norma que hace aplicables esas reglas a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensin de pagos u otras instituciones anlogas contenidas en las leyes de los Estados contratantes.
A. 1) Juez competente:

Ambos Tratados de derecho comercial adoptan como criterio bsico para determinar la jurisdiccin internacional para el juicio de quiebra, el del domicilio comercial del deudor, ya sea que se trate de personas fsicas o de sociedades mercantiles, aunque tengan agencias o sucursales en otros Estados que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal. Pero cuando el deudor tiene casas comerciales independientes en distintos Estados, tienen jurisdiccin internacional para entender en los juicios de quiebra los jueces del domicilio de cada una de ellas. Pensamos que hay que interpretar que casas comerciales independientes significa independencia jurdica, aunque no exista independencia econmica de la casa central. Podramos decir que esta disposicin, contenida en el artculo 41, se aplica cuando existen distintas sociedades constituidas en dos Estados diferentes, aunque formen parte del mismo grupo empresario o sean sociedades controladas o vinculadas. En tal supuesto habr pluralidad de juicios de quiebra. La unidad del juicio de quiebra se dar, en cambio, cuando la sociedad constituida en uno de los Estados ha establecido una sucursal -que no es jurdicamente independiente- en otro pas, o tiene alguna representacin o agencia en otro pas. El significado del concepto de domicilio se refiere al asiento principal de los negocios, conforme al artculo 3 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940. Pero aun cuando la sociedad fallida tenga sucursales en otros Estados que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal, situacin que el artculo 40 del Tratado de Montevideo de 1940 encuadra como de unidad de juicio de quiebra, existir pluralidad de juicios si los acreedores locales optan por promover un nuevo juicio de quiebra, dentro del plazo de sesenta das, conforme lo dispone el artculo 45 del mismo Tratado. Acreedor local es aqul cuyo crdito es pagadero en el lugar donde existen bienes del deudor. Al acreedor local le basta con demostrar la existencia de su crdito, sin que sea necesario probar el estado de insolvencia o cesacin de pagos, ya que ste es un supuesto en que se extraterritorializa el presupuesto de la quiebra. Tambin se hacen concesiones a la pluralidad cuando se trata de concursos especiales de acreedores hipotecarios o prendarios -ejecuciones separadas de la quiebra-

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC que pueden ser promovidas ante los jueces del Estado donde estn situados los bienes asiento del privilegio. De all que si bien algunos autores entienden que los Tratados de Montevideo siguen el sistema de la unidad y como excepcin se establece la pluralidad, pensamos que el sistema es mixto y que no puede decirse que la pluralidad es simplemente una excepcin.
A. 2) Ley aplicable:

La ley aplicable a la quiebra y dems procesos concrsales es la lex fori, tanto cuando existe quiebra nica, como cuando hay pluralidad de quiebras, en cuyo caso los jueces intervinientes aplicarn sus respectivas leyes. Las excepciones a esta regla general son: 1. La ejecucin de bienes ubicados en otras jurisdicciones que se rige por la ley del lugar de situacin de los mismos; y 2. Los efectos personales de la quiebra, incluyendo la rehabilitacin del fallido que se rigen por la ley del domicilio del deudor.
A. 3) Reconocimiento y eficacia extraterritorial de la sentencia de quiebra:

La quiebra declarada en un Estado produce diversos efectos extraterritoriales, sin necesidad de reconocimiento como sentencia extranjera, en lo que se refiere a: 1. La publicidad: La publicidad de la sentencia de quiebra, tal como est contemplada en la ley del Estado donde se decret la quiebra, se har efectiva adems en los otros Estados donde existan agencias, sucursales o establecimientos del fallido. Las formalidades de las publicaciones se sujetan a las leyes del lugar donde stas se efecten. Han de considerarse comprendidos tanto la publicacin de edictos o avisos en peridicos, como la inscripcin de la quiebra en Registros Pblicos, como la comunicacin a diversos organismos de control de las sociedades o personas jurdicas.
2. Medidas cautelares. 3. Reconocimiento de la autoridad de los sndicos. En

efecto, los sndicos, administradores o funcionarios de la quiebra ejercen en los dems Estados las atribuciones que les confiere la ley del lugar donde fue decretada la quiebra; pueden tomar medidas de conservacin y de administracin y comparecer en juicio. Cmo se hacen efectivas las medidas cautelares y las de publicidad? El juez de la quiebra libra un exhorto internacional solicitando al juez del pas donde existan bienes que disponga la inhibicin general de bienes o medidas equivalentes previstas en el sistema jurdico del exhortado, y al mismo tiempo las publicaciones de edictos para que sean ordenadas por el juez donde existan sucursales, agencias y establecimientos del fallido, en los medios apropiados. Se aplicar el Protocolo de Las Leas de 1992 y el Protocolo de medidas cautelares de 1994, sin perjuicio de utilizar las Convenciones de CIDIP, cuando puedan resultar ms favorables. Adems de librar un exhorto, cabe la posibilidad de que el sndico se presente directamente ante el juez del lugar donde existan bienes del fallido, con testimonio legalizado de la sentencia de quiebra, de su designacin y de la orden judicial de adoptar determinadas medidas. Cabe tambin la posibilidad de que el sndico otorgue un poder a un representante que acte en su nombre en el otro pas. El juez que entiende en la quiebra no puede disponer o solicitar la ejecucin de bienes del deudor existentes en otros pases, sin cumplir previamente las publicaciones 139

- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC previstas por el artculo 44 Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940 y dejar que transcurra el plazo de sesenta das previsto en esa norma para el ejercicio de la opcin de los acreedores locales de solicitar una nueva quiebra en ese pas. Por qu? Porque el juez del Estado donde existan bienes del deudor podra llegar a declarar tambin la quiebra del deudor, si los acreedores ejercen la opcin del artculo 45 del Tratado. La posibilidad de que el juez de un Estado donde existan bienes del deudor ordene la transferencia de los fondos resultantes del remate de los bienes, depende de que no se haya decretado la quiebra tambin en ese pas. Como la opcin depende de los acreedores locales, es requisito indispensable que se realicen las publicaciones y venza el plazo de sesenta das. Transcurrido el plazo, el juez podr transferir los fondos.
A. 4) Pluralidad de masas:

Los Tratados de Montevideo tienen un sistema de pluralidad de masas, o de preferencia para los acreedores locales respecto de los bienes ubicados en el pas donde son pagaderos los crditos. Cuando hay pluralidad de juicios de quiebra, la pluralidad de masas es una consecuencia lgica. Pero en el sistema de los Tratados de Montevideo, incluso cuando hay quiebra nica, con el producido de los bienes ubicados en distintos pases se forman masas separadas para satisfacer en forma preferente a los acreedores cuyos crditos son pagaderos en el lugar donde se encontraban los bienes realizados. Las masas separadas se forman idealmente en el proyecto de distribucin. En el Tratado de 1940 la pluralidad de masas est expresamente contemplada en el artculo 48, segundo prrafo. Se interpreta en el mismo sentido el Tratado de 1889 que no contiene una norma expresa al respecto- ya que el proyecto de Gonzalo Ramrez estableca claramente el sistema de preferencia de los acreedores locales.
B) DIMENSION AUTONOMA: EL DERECHO ARGENTINO:

Las normas argentinas referidas a los concursos y quiebras internacionales estn contenidas en la Ley de concursos y quiebras N 24.522, de 1995: artculos 2, 3 y 4. Esta ley ha recibido controvertidas reformas por las Leyes N 25.563 (Ley de emergencia productiva y crediticia, que suspenda las ejecuciones judiciales y extrajudiciales) y la an ms reciente N 25.589 de 2002, que deja sin efecto gran parte de la anterior, producto de una inslita y explcita exigencia del Fondo Monetario Internacional. Ninguna de las leyes dictadas en el ao 2002 ha modificado el rgimen de quiebra internacional regulado por los artculos mencionados.
B. 1) Juez competente:

La jurisdiccin internacional en materia de concursos y quiebras se atribuye en forma general a los jueces del domicilio del deudor de acuerdo al artculo 3 LCQ. Si se trata de sociedades, se entiende por domicilio la sede social inscripta en el organismo de control. La jurisprudencia ha interpretado que domicilio social es la localidad indicada en el contrato social o estatutos, por aplicacin del artculo 90 inciso3 del Cdigo Civil y artculo 11 de la Ley de sociedades, aunque no coincida con el lugar donde efectivamente se encuentra la administracin o la explotacin principal. En el supuesto de sociedades no constituidas regularmente, en primer lugar se atribuye jurisdiccin al juez de la sede social y subsidiariamente al del establecimiento o explotacin principal. Cuando el sujeto del concurso es una persona fsica, tiene jurisdiccin el juez del domicilio comercial -sede de la administracin de sus negocios- y subsidiariamente

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC el juez del domicilio real, es decir donde la persona reside con su familia. Si el deudor tiene varias administraciones, se considera aquella que corresponda al establecimiento principal y si no pudiera determinarse, se atribuye competencia al juez que comenz el proceso concursal con anterioridad, esto es, al juez que previno. Si el deudor -persona fsica o jurdica- est domiciliado en Argentina, se entiende que la jurisdiccin internacional es exclusiva. Otro criterio atributivo de jurisdiccin internacional en la materia es la existencia de bienes del deudor en Argentina. Cuando el sujeto pasivo del concurso o quiebra est domiciliado en el extranjero, pero posee bienes en Argentina, los tribunales argentinos tienen jurisdiccin internacional en forma concurrente con los del domicilio del deudor. En este caso la quiebra slo comprende los bienes situados en Argentina. Se ha discutido si es necesario que el acreedor peticionante de la quiebra acredite que el deudor domiciliado en el extranjero tiene efectivamente bienes en el pas o si es suficiente la existencia de una sucursal inscripta en Argentina. En el caso "Pacesseter Systems Inc.", la CSJN, por mayora, consider suficiente la existencia de una sucursal aunque no se haba probado la existencia de bienes. El ministro Boggiano, en disidencia, sostuvo que la ley supedita la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos en materia concursal a la existencia de bienes en el pas de la sociedad domiciliada en el extranjero Rouillon piensa que adems de bienes en Argentina, deben existir acreedores locales, pues considera que la norma est concebida para proteger a los acreedores cuyos crditos son exigibles en Argentina y cita en apoyo de esta postura el caso "Austral Bank". Por nuestra parte opinamos que si la quiebra extranjera no produce efectos extraterritoriales en Argentina (artculo 4.1 LCQ), ni puede ser causal de apertura de una quiebra en el pas cuando lo soliciten acreedores extranjeros o el sndico de la quiebra extranjera, la nica posibilidad es atribuir jurisdiccin a los tribunales argentinos cuando hay bienes en Argentina, aunque no existan acreedores locales. Las reglas atributivas de jurisdiccin internacional se aplican tanto a quiebras como a concursos preventivos, dado que la presentacin en concurso preventivo constituye un pedido condicional de quiebra y el incumplimiento del acuerdo preventivo o el fracaso de alguna de las etapas anteriores del concurso, implica automticamente la quiebra.
B. 1) Ley aplicable:

No existe una norma expresa en la dimensin autnoma que establezca la ley aplicable a la quiebra, pero puede considerarse pacfica la aplicacin de la lex fori, salvo en lo que respecta a los crditos, que se rigen por la ley que resulte aplicable a la obligacin de que se trate. Si el acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero no pertenece a un concurso abierto en el exterior, su crdito podr ser verificado en la quiebra decretada en Argentina. Se le impone como condicin la prueba de la reciprocidad, es decir que acredite que un acreedor cuyo crdito fuera pagadero en Argentina podra hipotticamente verificar su crdito y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el lugar donde es pagadero el crdito. En cambio, los acreedores que pertenecen a un concurso abierto en el exterior no podrn verificar sus crditos en la quiebra argentina, es decir quedan absolutamente excluidos del proceso concursal local, ya que el artculo 4 inciso 2 de la LCQ establece que los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el saldo.

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- Lisandro LcariDerecho Internacional Privado - UNC Por su parte, el artculo 4 inciso 3 de la LCQ, que permite a los acreedores extranjeros verificar su crdito y cobrarlo del mismo modo que un acreedor local, es decir de acuerdo al privilegio o carcter de quirografario de que gocen. El artculo 4 de la ley 24.522 slo es aplicable a las quiebras y no a los concursos preventivos, aunque otros autores sostienen lo contrario. En el caso "Kestner S.A.", 19/4/1983 la CNCom dijo que en el artculo 4 la palabra concurso se refiere a la quiebra. Ello se deduce porque la apertura del concurso a pedido de acreedor slo puede ser por quiebra. Adems, en su ltima parte el artculo citado hace mencin al remanente y ste slo puede existir en la quiebra.
B. 3) Reconocimiento y efectos de la sentencia de quiebra:

El sistema autnomo de DIPr ha negado efectos extraterritoriales a la quiebra declarada en el extranjero. Tanto el artculo 4, primer prrafo, de la Ley N 24.522, como sus antecedentes constituyen un fuerte obstculo para reconocer la quiebra extranjera y la autoridad del sndico. As, el mencionado artculo seala: Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica Argentina, para disputarles derechos que stos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado. El artculo 4, primera parte de la ley concursal dispone que la declaracin de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el pas, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crdito debe hacerse efectivo en la Repblica Argentina. No se trata estrictamente de extraterritorialidad de la quiebra extranjera, sino que lo que se extraterritorializa es el hecho generador de la quiebra -cesacin de pagos o insolvencia-. Por lo tanto, la quiebra ser declarada en Argentina, aun cuando el deudor probara que no se encuentra en cesacin de pagos. Por su parte, la actuacin de los jueces argentinos frente al reclamo de un concurso extranjero respecto de los bienes ubicados en Argentina debera ser a favor de la entrega de esos bienes al concurso extranjero, ntegramente, siempre que no existan acreedores locales. Claro que, como bien lo advierte Rouillon, uno de los principales problemas que habra que resolver es qu procedimiento habra que adoptar para llegar a la conclusin de que no existen acreedores locales. Pensamos que la manera apropiada sera declarar la quiebra en Argentina, por aplicacin analgica del artculo 4, primer prrafo, primera parte, con la finalidad de fijar plazo de verificacin, citar por edictos a los eventuales acreedores y si vencido el plazo no se presentaran acreedores locales o fueran declarados inadmisibles los crditos de los que se insinuaran, transcurrido el plazo de interposicin del recurso de revisin, en vez de declarar la conclusin de la quiebra por falta de acreedores, disponer que el producido de la liquidacin de los bienes se transfiera a la quiebra extranjera.

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