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Roj: STSJ CV 7049/2010 Id Cendoj: 46250330042010100839 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Valencia Sección: 4 Nº de Recurso: 559/2009 Nº de Resolución: 849/2010 Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: AMALIA BASANTA RODRIGUEZ Tipo de Resolución: Sentencia

RECURSO Nº 559/09 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA S E N T E N C I A Nº 849/2010 Presidente D. José Martínez Arenas Santos Magistrados D. Miguel A. Olarte Madero Doña Amalia Basanta Rodríguez -----------------------------En Valencia a catorce de octubre de dos mil diez. Visto el recurso interpuesto por la Generalidad Valencia, representada y defendido por su Gabinete Jurídico, contra la Resolución del TEARV de 30-12-08 por la que se estima la reclamación nº NUM000 , entablada frente a la liquidación provisional nº TP/ NUM001 realizada por la oficina liquidadora de Valencia sobre impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas, por división de comunidad de bienes, e importe de 2.350,30 E, habiendo sido parte demandada el TEARV representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado; y codemandada Doña Regina , representada por la Procuradora Doña Paula García Vives y asistida por Letrado. Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara Sentencia anulando los actos impugnados. SEGUNDO.- La Administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho, lo que también interesó la codemandada. TERCERO.- No se recibió el proceso a prueba, y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de votación y fallo. CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 14-10-2010, teniendo lugar la misma el citado día.

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QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en el caso presente la Resolución del TEARV de 30-12-08 por la que se estima la reclamación nº NUM000 , entablada por Doña Regina frente a la liquidación provisional nº NUM001 realizada por la oficina liquidadora de Valencia sobre impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas, por división de comunidad de bienes, e importe de 2.350,30 E. En 21-6-05 aquélla -junto con su hermana Alicia y su padre- formalizó, en escritura pública, la disolución -parcial- de comunidad hereditaria constituída a la muerte de su madre, en cuyo acto, su padre -D. Avelino - mantuvo el 3/6 del pleno dominio y el 1/6 del usufructo de tres inmuebles, y la actora y su hermana -Doña Alicia - separaron sus respectivas participaciones, quedando una en poder del 2/6 del pleno dominio (antes 1/6) y de 1/6 de la nuda propiedad (antes 1/12) en relación a dos de ellos, y la otra con las mismas cuotas indicadas en relación al tercero. Presentada la correspondiente liquidación por ITPyAJD -en la modalidad actos jurídicos documentados-, se ingresó el 1% de la base liquidable, calificando las operaciones realizadas como extinción del condominio y entendiendo que no se había producido exceso de adjudicación. La Cª de Economía, Hacienda y Empleo, realizó la correspondiente comprobación de datos, concluyendo que procedía girar liquidaciones -una de ellas aquí impugnada: la NUM001 por importe de 2.277 E (más 73,30 E de intereses), en concepto de ITP onerosas por transmisión de cuota. Entablado recurso de reposición fue desestimado. Interpuesta reclamación económico-administrativa, el TEARV resolvió en sentido estimatorio. La GV impugna dicha resolución, sosteniendo que la operación realizada por la codemandada supone un acto traslativo del dominio sujeto a ITP. La Administración demandada sostiene la conformidad a derecho de la resolución impugnada, señalando que la operación gravada no es sino una disolución de la cosa en común, y, por tanto, una especificación o concreción de las cuotas ideales en reales que no comporta una transmisión patrimonial. SEGUNDO.- Entrando en análisis del fondo del asunto ha de indicarse que en la escritura pública de 21-6-2005, se formalizó la disolución -parcial- de la comunidad de bienes constituida por Doña Regina y Doña Alicia , y Don Avelino sobre tres bienes inmuebles (un piso, una plaza de garaje y una casa de una sola planta), y la constitución de dos comunidades de bienes: una, sobre el piso y la plaza de garaje, que se adjudicaba a Don Avelino y a Doña Alicia , y otra, sobre la casa de una sola planta que se adjudicaba a Don Avelino y a Doña Regina , pero manteniendo -en todo caso- el valor de las cuotas (el anterior a la disolución parcial y el posterior) tal y como resulta de la referenciada escritura. Ello indicado procede la cita del art. 7. 2 B) del R. Dec. Legislativo 3050/80 que aprueba el T. Refundido del ITPyAJD, según el cual "se considerarán transmisiones patrimoniales, a efectos de liquidación y pago del impuesto: B) los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1056 (2.º) y 1062 (1.º) del Código Civil y Disposiciones de Derecho Foral basadas en el mismo fundamento". El primero de los artículos (Art. 821 ) se refiere al legado de una finca que no admite cómoda división; el segundo (829), a la indivisibilidad del objeto en que consiste la mejora; el tercero (1.056. 2º), al deseo del testador en conservar la explotación agrícola, industrial o fabril indivisible y el cuarto (162. 1º), al hecho de que la cosa partible entre los diferentes herederos sea indivisible o desmerezca mucho por su división. En principio el Texto Refundido asimila al concepto de transmisiones, entre otros supuestos, el de los «excesos de adjudicación declarados» (art. 7.2 ), por tratarse, en definitiva, de una atribución patrimonial consecuencia de la división de la cosa común. Ello si bien, como también precisa el T. Refundido, sólo están sujetos al impuesto, los excesos de adjudicación declarados y, además, se excluyen los excesos que se produzcan como consecuencia de los diversos supuestos de indivisibilidad de la cosa común (objeto de adjudicación a uno sólo de los comuneros), pues, en estos casos, el exceso es inevitable (previéndose por la normativa de aplicación la compensación en metálico por el beneficiario del mismo al resto de los comuneros).

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Así, ante situaciones de comunidad -propiedad de una cosa proindiviso por varias personas- (arts. 392 a 406 del CC ), se prevé la posibilidad de extinción por la división de la cosa común (pues es regla general la que establece el art. 400 del CC, de que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en la Comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común»). Y al plantearse dicha división, es necesario distinguir cuando la cosa es divisible o indivisible, teniendo en cuenta que el art. 401 del CC , dispone que la división de la cosa común no podrá pedirse «cuando de hacerla resulte inservible para el uso a que se la destina», en cuyo caso y según resulta del art. 404, procederá la división si los codueños convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás. En el ámbito de la partición hereditaria, rigen similares normas (art. 406 y, 1062 CC de donde resulta que «cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno , a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero»). Pues bien, este es el supuesto, expresamente citado por el artículo 7.2, B ) del Texto Refundido (que la cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división). Ha de considerarse que en estos supuestos en que se produce la "materialización de derecho abstracto", la transmisión es inexistente y, por tanto, no hay sujeción. Así lo ha reconocido el TS en Ss. como la de 28-6-99 (RJ 1999\6133), al indicar -en relación a un supuesto de régimen matrimonial de separación de bienes-: "La división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha -ni a efectos civiles ni a efectos fiscales- sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente. Lo que ocurre es que, en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisibles o pueda desmerecer mucho por su división -supuesto que lógicamente concurre en una plaza de aparcamiento e incluso en un piso (no se trata de la división, en el sentido de extinción de comunidad, es paradógimamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, o a los otros, el exceso en dinero -art. 404 y 1062, párrafo 1º , en relación éste con el art. 406, todos del Código Civil (LEC 1889\27 )-. Esta obligación de compensar a los demás, o al otro, en metálico no es un «exceso de adjudicación», sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar -art. 400 -. Tampoco, por eso mismo, esa compensación en dinero puede calificarse de «compra» de la otra cuota, sino, simplemente, de respeto a la obligada equivalencia que ha de guardarse en la división de la cosa común por fuerza de lo dispuesto en los arts. 402 y 1061 del Código Civil, en relación éste, también, con el 406 del mismo Cuerpo Legal. Por lo demás, el hecho de que el art. 7.2 b) de la Ley y Reglamento del Impuesto aquí aplicables sólo exceptúe de la consideración de transmisión a los efectos de su liquidación y pago, «los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 821, 829, 1056 (segundo) y 1062 (primero) del Código Civil ...» y entre ellos no se cite precepto alguno regulador de comunidades voluntarias, sino sólo de comunidades hereditarias, no constituye argumento en contra de la conclusión precedentemente sentada, habida cuenta que a lo que quiere con ello aludirse es a los excesos de adjudicación verdaderos, esto es, a aquellos en que la compensación en metálico, en vez de funcionar como elemento equilibrador de la equivalencia y proporcionalidad que deben presidir toda división o partición de comunidad a costa del patrimonio del adjudicatario, sobrepasa en realidad su interés en la comunidad y viene a constituir, efectivamente, una adjudicación que lo supera en perjuicio del resto de los comuneros. No hay, pues, tampoco, con esta interpretación, desconocimiento alguno del art. 24 de la Ley General Tributaria (RCL 1963\2490) -hoy 23.3 de la misma tras la reforma operada por la Ley 25/1995, de 20 de julio (RCL 1995\2178, 2787 ), cuando veda la utilización del procedimiento analógico para extender, más allá de sus términos estrictos, en el ámbito del hecho imponible o el de las exenciones o bonificaciones tributarias". Procede, en consecuencia la desestimación de la pretensión actora. TERCERO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora , justifique la expresa imposición de las costas. VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

FALLAMOS
1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Generalidad Valencia, representada y defendido por su Gabinete Jurídico, contra la Resolución del TEARV de 30-12-08 por la que se estima la reclamación nº NUM000 , entablada frente a la liquidación provisional nº NUM001 realizada

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por la oficina liquidadora de Valencia sobre impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas, por división de comunidad de bienes, e importe de 2.350,30 E. 2.- No hacer expresa imposición de costas. A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.

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