O casamento no Brasil colonial Nos tempos do descobrimento do Brasil, a religio catlica apostlica romana era, em Portugal, a religio oficial

do Reino sendo, em conseqncia, o casamento celebrado de acordo com as prescries do Conclio Tridentino. A sesso 24, captulo 1 de reformatione matrimonii, foi a legislao adotada por D. Sebastio para reger a instituio matrimonial em Portugal e tambm nos domnios ultramarinos, entre os quais encontrava-se o Brasil. O Alvar de 12 de setembro de 1564, expedido durante a Regncia do Cardeal D. Henrique, e a lei de 8 de abril de 1569 ordenavam a observao das prescries cannicas. 1
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Esta foi a forma exclusiva de casamento aceita no Brasil at o ano de 1861, em que o Decreto n 1144, de 11 de setembro, trouxe uma pequena flexibilizao na rigidez das determinaes cannicas, permitindo o casamento acatlico; isto , entre cristos no catlicos. Os esponsais 3 O Direito Cannico distinguia o matrimnio ou esponsaliae de praesenti, verdadeira forma de casamento indissolvel, embora dispensando a assistncia do sacerdote, dos esponsais strictu sensu ou sponsaliae de futuro. Estes no eram seno uma promessa bilateral e recproca de futuro matrimnio. Os esponsais podiam se absolutos ou condicionais, segundo estivessem ou no sujeitos a alguma condio. Deviam ser contrados por pessoas hbeis para o ato, considerando-se a idade de sete anos como suficiente para contrair esponsais. Os impberes que tivessem contrado esponsais deviam ratificar o ato; os homens aps os quatorze anos e as mulheres aps os doze.

O dualismo jurisdicional dominante no direito da metrpole teve nascimento com o clebre Alvar de 12 de setembro de 15644 que publicou e recomendou a observncia do Conclio Tridentino em todos os domnios da monarquia. MARTINS JUNIOR, ob.cit., p. 132. 2 Em Portugal (de que outrora fez parte integrante este Imprio), El-Rei D. Sebastio acceitou pura e simplesmente os decretos do Conc. Tridentino por lei de 8 de abril de 1569, como j havia feito, em sua menoridade, o Cardeal D. Henrique em 1564, mandando se guardasse o Sacro-Santo Conc. Trident. No s nas cousas que pertencem ao dogma, mas ainda nas cousas meramente externas e civis. RODRIGUES dARAUJO, Manoel do Monte. Elementos de Direito Eclclesiastico. Rio de Janeiro: Gonalves Guimares, 1857, p. 37. 3 Foi o direito cannico a fonte prxima da theoria dos esponsaes, tal como se acha objetivada na lei portuguesa de 6 de outubro de 1784, que foi, antes da Republica a reguladora do assumpto, em direito ptrio. BEVILAQUA, Clvis. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1933, p. 28.

A existncia de impedimentos para contrair matrimnio, impossibilitava tambm os esponsais, j que resulta evidente que no seria admissvel aceitar a promessa de realizao de um ato que ir-se-ia tornar nulo. A lei de 4 de outubro de 1784 determinou que os esponsais s poderiam ser feitos mediante escritura pblica, devendo assinar os contraentes, os pais em caso de minoridade deles, e duas testemunhas. A exigncia da escritura pblica era dispensada se no houver tabelio no lugar, nem em duas lguas em redondo. O mtuo consentimento era aceito como causa de dissoluo dos esponsais, como assim tambm a profisso em religio aprovada, a recepo das Ordens Sacras e o matrimnio contrado. Em todos estes casos, a dissoluo dos esponsais alcanava a ambas as partes, mas tambm podiam ser dissolvidos s para uma delas: a parte inocente, como acontecia quando um dos contraentes afastava-se para regio longnqua, sem consentimento do outro, ou tambm no caso de grave e considervel mudana. Alguns doutrinadores afirmam que se traduz, desse modo, a concepo contratualista do matrimnio, na medida em que este, como todo contrato, feito sob a condio rebus sic stantibus resultando, por tanto, toda mudana substancial na faculdade de dissolver a promessa de matrimnio. O grande mestre do Direito Cannico, Manoel do Monte, diz que a esta causa de dissoluo se refere especialmente a cpula de um dos esposos, depois dos esponsaes; uma notvel mudana superveniente, mxime na esposa, e que por isso d direito ao innocente resciso do contracto. Os Theologos estendem esta doutrina ao caso de sculos, tactos e outros semelhantes, com que se tenha manchado um dos esposos com pessoa estranha, principalmente se for a esposa. Mas quid jris se a esposa for deflorada por outro fora? Ainda assim h causa para a dissoluo dos esponsaes; porque sempre se verifica na esposa notvel mudana superveniente. 4 Os banhos, proclamas ou denncias A Igreja, desde tempos muito remotos, valeu-se da utilizao dos banhos como meio de publicidade. Alguns autores afirmam que j na poca de Tertuliano o seu uso no resultava estranho; o certo que foi Innocencio III, no 4 Conclio Lateranense (1215), que tornou a publicao dos banhos obrigatria, sancionando com penas cannicas os matrimnios clandestinos (Cnon 51)
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Aut. cit., ob. cit., p. 194.

O requisito da publicidade prvia do Cdigo Civil est diretamente vinculado a este secular costume do direito cannico. J o Decreto n 181 estabelecia a publicao em forma de edital, por duas vezes, com intervalo de sete dias. Joo Arruda doutrina que publicar no significa simplesmente imprimir em um jornal, como tem entendido muitos autores, a publicao, como se v no art. 63 do Cdigo Napoleo, e em Aubry e Rau 465 feita verbalmente pelo official, como eram os nossos antigos preges de praa e os banhos ecclesiasticos. 5 O Cdigo Civil haveria de recolher a mesma tradio legislativa impondo a publicao da proclama de casamento, mediante edital que se afixar durante quinze dias em lugar ostensivo do edifcio onde o casamento haver de ser celebrado, alm de ter que ser publicado pela imprensa, onde houver (art. 182, Parag. nico). A finalidade perseguida pelos antigos banhos no era outra seno a de conhecer e evitar quaisquer impedimentos que pudessem ter os que pretendiam se casar. No caso de que os futuros contraentes fossem residentes de diferentes freguesias, ou naturais de uma e residentes por mais de seis meses em outra, a publicao dos banhos devia ser feita em ambas, ou se fossem vrios os lugares de residncia, em todos eles, devendo obter a certido respectiva. Os procos estavam obrigados a declarar ao povo que se estava cometendo um grave pecado em caso de encobrir qualquer impedimento, no sendo causa eximente a circunstncia de se tratar de pai, me ou irmos dos contraentes. O casamento devia ser precedido de trs proclamas feitas pelo proco do domiclio de cada um dos contraentes, na matriz, por ocasio da missa, em trs dias continuados.6 Tavares da Silva apresenta a proviso que se devia passar findo o processo de habilitao: Fao saber ao Revd Parocho da Freguezia de..., que sendo-lhe esta apresentada ido por mim assignada e com o sello da Chancellaria de sua Exc. Revma., em seu cumprimento recebe em Matrimonio na sua Egreja Parochial, perante duas testemunhas na forma do Sagrado Concilio Tridentino, e Constituies deste Bispado, depois de nascer o sol e antes do seu occaso, a F., filho legitimo (ou natural) de F. e F., natural e baptizado na Freguezia
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ARRUDA, Joo. Do casamento. So Paulo: Manderbach, 1911, p. 44. Os parochos no podem casar pessoa alguma sem que precedo as trs denunciaes, que no podem dispensar, sob pena de suspenso ao arbtrio do Bispo, concorrendo os contraentes na excomunho maior. Constituio do Arcebispado da Bahia, L.1, Tt. 66, n 281 e 282.

de...do Bispado de..., e morador na Freguezia de..., com F., filha legitima (ou natural) de F. e F., natural e baptizada na Freguezia de...E lhes dar as benes nupcies, no havendo causa, que as prohiba: (por quanto se acham habilitados pela Cmara Ecclesistica na forma prescripta nas Constituies porque se rige este Bispado). E de recebidos, abrir o assento competente no Livro de sua Parochia. Dada & 7 No caso de concubinato, a urgncia de acabar com a relao pecaminosa dispensava qualquer burocracia: Fazemos saber, que tomando em considerao o que Nos representou F. e F., elle filho legitimo de F. e F., natural de...e morador em..., ella filha legitima de F. e F., natural de...e moradora em...Havemos por bem de lhes conceder licena, como pela presente Nossa Proviso lhes concedemos, para que em presena do seu Revd Parocho (ou de qualquer Revd secular) e de duas testemunhas (salvo os direitos parochiaes) se possa receber em Matrimonio, recebendo egualmente as benes nupciaes, em casas de residncia de F., levantando-se para esse fim um Altar decente, (e a noite), para o que os dispensamos de todas as formalidades de direito, e attentas as suas tristes circunstancias e miservel estado de concubinato, em que se acham, afim de se prem elles no caminho de sua salvao eterna, como em conscincia sam obrigados, e de legitimarem a prole resultante do referido concubinato, havendo-a. (E o Revd Sacerdote que assitir ao Matrimonio, passar certido no verso desta para se abrir o assento no Livro respectivo da Parochia) Dada &. 8 Os banhos ou denunciaes matrimoniais estavam sujeitos ao pagamento do selo fixo de duzentos ris; os que se efetuavam para contraentes pobres eram isentos.

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SILVA, Manoel TAVARES da. Manual Ecclesistico de Colleo de Frmulas. So Luiz, s.d., 1870. Id. Ibid.