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Va|¦es 11 de oc¦ub|e de 2011 º /uo 8

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4 Y 5 EDER JUÁREZ JURADO
2-3 / Implementación empresarial del sistema contra el lavado de activos FERNANDO REYNA TÁMARA
6-7-8 / Líneas maestras del constitucionalismo contemporáneo JAIME V. ZELADA BARTRA
Naturaleza
ontológica de
las medidas
cautelares
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Suplemento de
análisis legal
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OPINIÓN
MARTES 11 DE OCTUBRE DE 2011
Fernando
REYNA TÁMARA
Abogado por la UNMSM. Ex
Gerente de Servicios Financieros
del Banco Azteca del Perú.
Consultor financiero de la Superintendencia
de Banca, Seguros y AFP.

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
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jurídica
Jurídica es una publicación de
2008 ©Todos los derechos reservados
Implementación
empresarial del
sistema contra el lavado
de activos en Perú
L
a Unidad de Inteligencia Financiera
(UIF) –en aplicación de las facultades
atribuidas mediante las leyes 27693,
28009, 28306 y 29038– es el órgano técnico que
recibe, analiza, trata, evalúa y transmite infor-
mación para la detección del lavado de activos
y financiamiento del terrorismo. Sus directrices
de acción se basan, fundamentalmente, en las
recomendaciones emanadas del Grupo de Ac-
ción Financiera Internacional (GAFI), ente inter-
nacional encargado de la lucha contra el lavado
de activos, que, juntamente con organizaciones
como Transparencia Internacional, la Comisión
Interamericana para el Control del Abuso de
Sustancias Controladas y el Lavado de Dinero de
la OEA, el Consejo de Seguridad de la Naciones
Unidas y el Grupo Egmont, articulan el sistema
de lucha contra el lavado de activos, contando
con la colaboración estratégica inmediata del
FBI, DEA y CIA, para intervenir comunicacio-
nes, confiscar bienes e investigar transacciones
sospechosas dentro y fuera de EE UU, usándose
de referente mundial, la Lista OFAC (Office of
Foreing Asset Control) para determinar indicios
de criminalidad, acciones coordinadas con las
autoridades de jurisdicción interna en aplicación
de la Ley 27697 y modificatorias.
administrativo de lucha contra el lavado
de activos en sus unidades empresariales
se ha extendido, como trataremos en ade-
lante.
En lo relativo a las obligaciones que
asumen las empresas del sistema finan-
ciero (IFI) ante la UIF, ellas se encuentran
contenidas en la Ley General del Sistema
Financiero y en sendas resoluciones ema-
nadas por la SBS, recalcando, además,
que se halla en pleno proceso de imple-
mentación normativa interna, los Princi-
pios de Basilea III, a efectos de salvaguar-
dar la integridad del sistema, las mismas
que en conjunto contienen parámetros
aplicables a los demás sujetos obligados,
como son:

1. Conocimiento del cliente y
del mercado. Establece el marco de
actuación de las IFI y demás sujetos
obligados a tomar conocimiento de las
actividades financieras en el que puedan
intermediar en el mercado, de todas las
personas naturales y jurídicas con las
que establecen o mantienen relaciones
comerciales para la prestación de algún
servicio o suministro de cualquier pro-
ducto propio del sistema financiero, de
seguros, de pensiones, de las empresas
de servicios complementarios y conexos
u otro que corresponda a las opera-
ciones autorizadas a las empresas, de
conformidad con la LGSF y demás nor-
mas pertinentes, ya mediante la identi-
ficación plena del cliente, mediante el
LAVADO DE ACTIVOS
¿Qué comprende el concepto “lava-
do de activos”? Este término enmarca
a la serie de operaciones realizadas por
una o más personas, tendentes a ocul-
tar el origen ilícito de bienes o recursos
provenientes de actividades delictivas.
Así, probablemente el tratamiento del
tema en análisis, hasta hace determinado
tiempo, era propio, funcionalmente, de las
gerencias de riesgo y de las oficialías de
cumplimiento de las empresas del sistema
financiero, de fiscales y jueces abocados
al tema, pero dada las modificaciones a la
normativa del lavado de activos, los suje-
tos obligados de implementar un sistema
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OPINIÓN
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mantenimiento de cuentas nominativas
y la regularidad en el flujo de sus ope-
raciones.

2. Buen criterio de la empresa.
Mecanismo mediante el cual el criterio
que se forma la empresa prestadora de
un determinado servicio, debe partir del
conocimiento previo del perfil del cliente
y del mercado, a efectos de minimizar los
exhaustivos controles de la posición de
un cliente nuevo, dependiendo de la re-
gularidad e integridad de la conducta del
cliente.

3. Registro de operaciones. Las
empresas deberán registrar las opera-
ciones múltiples que se realicen en una
o varias oficinas o agencias de las em-
presas que en su conjunto igualen o su-
peren cincuenta mil dólares americanos
(US$ 50,000) o su equivalente en mo-
neda nacional, o por importes iguales o
superiores a diez mil dólares americanos
(US$ 10,000) o su equivalente en mone-
da nacional. Tratándose de las empresas
de transferencia de fondos, la obligación
de registrar comprende las operaciones a
partir de dos mil quinientos dólares ame-
ricanos (US$ 2,500) o su equivalente en
moneda nacional. Imponiéndoles además
de lo establecido, la conservación y dispo-
nibilidad del referido registro por un plazo
de diez (10) años.
En lo relativo a este parámetro, se es-
tablece dos mecanismos a efectos del tra-
tamiento del registro de operaciones, las
mismas que legislativamente se definen:
i) Operaciones inusuales. Denomi-
nadas aquellas operaciones realizadas
o que se pretenda realizar cuya cuantía,
características particulares y periodici-
dad no guardan relación con la activi-
dad económica del cliente, salen de los
parámetros de normalidad vigentes en
el mercado o no tienen un fundamento
legal evidente.
ii) Operaciones sospechosas. Ope-
raciones realizadas o que se pretenda
realizar de naturaleza civil, comercial o
financiera que tengan una magnitud o ve-
locidad de rotación inusual, o condiciones
de complejidad inusitada o injustificada,
que con base en la información recopi-
lada, de conformidad con el parámetro
“Conocimiento del Cliente y del Merca-
do” se presuma proceden de alguna acti-
vidad ilícita que podrían estar vinculadas
al lavado de activos.
Los Oficiales de Cumplimiento (OC) de
las empresas supervisadas están obliga-
dos a comunicar a la UIF las operaciones
detectadas en el curso de sus actividades,
realizadas o que se hayan intentado rea-
lizar, que según su “buen criterio” sean
consideradas como sospechosas, en un
plazo no mayor de treinta (30) días ca-
lendario de haberlas detectado. Así, en la
normativa “Guía de Operaciones Inusua-
les” se incluye una relación de señales de
alerta que las empresas deben tener en
cuenta, con la finalidad de detectar ope-
raciones sujetas a control. Incidentes que
serán materia de tratamiento técnico por
parte de los OC, auditores internos, so-
ciedades de auditoría externa, empresas
clasificadoras de riesgo y el oficial de en-
lace (designado por una dependencia que
pertenezca a la administración pública).

AVANCES LEGISLATIVOS
1. Medidas precautorias. En el
marco del tratamiento del lavado de acti-
vos se ha dispuesto medidas precautorias,
como las contenidas en la Convención de
Viena, en caso de que el agente imputable
del delito de lavado de activos pueda apro-
vechar económicamente lo ilícitamente
obtenido, es así que el Estado a través de
la Ley de Pérdida de Dominio, Ley 29212 y
Reglamento, que modifica el D. Leg. 992, en
concordancia con el D. Supremo 010-2007-
JUS, que regulan el proceso de pérdida de
dominio, que tiene como efecto la extin-
ción de los derechos y/o títulos de bienes
de procedencia ilícita (procediéndose con
el mecanismo de traslación de dominio de
bienes que pertenezcan a sujetos procesa-
dos no necesariamente sentenciados por
los delitos materia de estudio en el presen-
te) a favor del Estado, sin contraprestación
de naturaleza alguna, los mismos que son
sujetos a remate dentro de los 90 días de
declarado el dominio privado a favor del
Estado, trasladándose los fondos resultan-
tes al Fondo de Pérdida de Dominio.
2. Inclusión de nuevos sujetos
obligados. Además de la plena super-
visión de las empresas conformantes del
sistema financiero, de seguros y sistema
privado de pensiones, mediante Res. SBS
N° 486-2008, se aprueba las disposicio-
nes relativas a la “Prevención del Lavado
de Activos y Financiamiento del Terroris-
mo” de aplicación general a los sujetos
obligados a informar a la UIF por parte de
entidades no supervisadas y de alto ries-
go de lavado de activos.
Así, mediante la referida resolución,
se faculta a la UIF a ejercer supervisión
sobre negocios que carecen de un orga-
nismo supervisor, a citar a los administra-
dores de bienes, empresas y consorcios,
negocios de orden inmobiliario, cons-
tructoras, casas de cambio, de empeño
y de préstamos, bingos, hipódromos,
empresas dedicadas a la compraventa de
vehículos, embarcaciones y aeronaves,
empresas dedicadas al negocio de anti-
güedades, joyas y objetos de arte, per-
sonas jurídicas y naturales que reciban
donaciones o aportes de terceros, entre
otros, imponiéndoles la obligación de
reportar permanentemente información
sobre movimientos de carácter financiero
que tengan la característica de sospecho-
so a la UIF y/o para aquellas operaciones
donde el monto transado sea igual o
supere los US$ 10,000 (o su equivalente
en moneda nacional) y /o además de las
operaciones múltiples que igualen o su-
peren los US$ 50,000 (o su equivalente
en moneda nacional) cuando sean efec-
tuadas por o en beneficio de una perso-
na durante un mes, información que se
deberá reportar a la UIF dentro de los 30
días de realizada la operación, por parte
del oficial de cumplimiento. Asimismo,
de la obligación de elaborar un Código
de Conducta, Política de Conocimiento
de Clientes y Trabajadores. ◆
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as medidas cautelares o “providen-
cias cautelares” (como los deno-
minaba el inmortal Calamandrei)
constituyen para los que demandan justicia
uno de los institutos procesales más eficaces
para la tutela de sus derechos e intereses, al
brindarles la posibilidad de obtener del ór-
gano jurisdiccional la providencia adecuada
destinada a garantizar el cumplimiento de la
futura decisión estimativa de fondo o defini-
tiva a expedirse en el proceso principal. Así,
cumplen tal propósito el embargo, el secues-
tro y demás medidas cautelares específicas y
genéricas que el requeriente de justicia tiene
derecho a solicitar al órgano jurisdiccional y
éste de brindar la adecuada tutela.
Sin la tutela cautelar sería iluso que un
acreedor pueda satisfacer su crédito en la
etapa de ejecución, pues, seguro, antes de la
expedición de la sentencia y tal vez incluso
antes del inicio del proceso mismo, el deudor
no vacilaría en ocultar o desprenderse de sus
bienes con tal de no cumplir con el mandato
final del juez. Así, la sentencia devendría en
una declaración lírica y la tutela procesal en
una sátira de justicia.

NATURALEZA ONTOLÓGICA
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Siendo clara la noción de las medidas
cautelares, resulta, sin embargo, necesario
dar algunas precisiones acerca de su natura-
leza ontológica, a fin de que el juez pueda
brindar debida tutela cautelar; es decir, no
sólo efectiva sino también sujeta a las ga-
rantías del debido proceso. No debe perderse
del norte de que la “efectividad” y el “debido
proceso” son cualidades y exigencias insepa-
rables del proceso contemporáneo para una
justa y recta impartición de justicia.
La determinación de la naturaleza onto-
lógica de una institución, fenómeno o con-
cepto del mundo del derecho, resulta un pun-
to de partida imprescindible para entender su
EDER
JUÁREZ JURADO
Juez comercial titular de Lima.
Docente de Derecho Procesal
Civil
existencia misma, su ratio scendi, y, a partir
de ello, normarla y aplicarla a la realidad de
modo adecuado.
En el caso de las medidas cautelares,
dicha determinación no pretende responder
la interrogante ¿qué debe ser la medida cau-
telar?, ni ¿para qué es la medida cautelar?,
sino, básicamente, ¿qué es la medida caute-
lar? Es decir, sin importar el sistema jurídico
imperante ni los alcances de la norma jurídica
que la regule ni la discusión que pueda existir
en torno a su finalidad, se busca responder a
la pregunta: ¿en qué consiste esencialmente
una medida cautelar? Así, la naturaleza onto-
lógica tiene que ver con la existencia misma
de la medida cautelar, con el “ser” mismo y
no con el “deber ser”.
En este sentido, una medida cautelar es
ante todo una afectación jurídica forzada (y
muchas veces hasta violenta) que el Estado
(a través de órganos ungidos de potestad
jurisdiccional) impone sobre bienes, derechos
y/o intereses de sus titulares o propietarios.
En realidad, para entender la esencia de las
medidas cautelares, no debemos verla sólo
desde la perspectiva de la “tutela cautelar”,
sino también desde la faz del afectado, es de-
cir, a partir de una Teoría de las Afectaciones
Jurídicas.
En este sentido, en el mundo del de-
recho, el dinamismo jurídico de los bienes,
derechos e intereses, su aprovechamiento
jurídico-económico, se da basándose en afec-
taciones jurídicas; es decir, de imposiciones,
gravámenes, cargas y demás limitaciones o
restricciones que se pueden imponer sobre
los bienes, derechos e intereses. Pues bien, es-
tas afectaciones jurídicas pueden ser de dos
tipos: a) afectaciones jurídicas voluntarias, y
b) afectaciones jurídicas forzadas.

a) Las afectaciones jurídicas voluntarias.
Son aquellas en las que el titular o propietario
en forma libre y voluntaria afecta sus bienes,
derechos y/o intereses. Ejemplo de ello tene-
mos a las garantías reales, la servidumbre, la
conciliación y las transacciones extrajudicia-
les, etcétera. Estas afectaciones se rigen por
el “principio de autonomía de la voluntad pri-
vada”, el cual tiene reconocimiento y protec-
ción constitucional (artículos 62 y 2, incisos 2
Naturaleza ontológica de
y 24, literal a, y Art. 200), no teniendo límites
sino cuando con su ejercicio se afecta las nor-
mas que interesan al orden público o a las
buenas costumbres (Art. V del Código Civil) o
cuando con ella se comete abuso de derecho
(Art. 103, in fine, de la Constitución).

b) Las afectaciones jurídicas forzadas. Son
aquellas en las que la afectación no proviene
de la voluntad del titular o propietario sino
que es impuesta al margen de dicha volun-
tad. Las impone un tercero por tener potestad
investida por el Estado. Este tipo de afectacio-
nes pueden a su vez ser de tres subtipos: b.1)
afectación legislativa (cuando es el órgano
legislativo quien tiene dicha facultad. Ejm. La
hipoteca legal, servidumbre legal; etcétera);
b.2) afectación administrativa (cuando pro-
viene de órgano administrativo con potestad
para ello. Ejemplo, incautación, decomiso,
cierre temporal, etcétera); y, b.3) afectación
jurisdiccional (cuando la afectación proviene
de órgano competente –juez o árbitro– que
ejerce función jurisdiccional y se da a través
de las llamadas “medidas cautelares”).

Como vemos, las medidas cautelares no
son sino afectaciones que, sobre bienes, dere-
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DOXA
Por ello, no hay que perder de norte que
los demandantes de justicia tienen derecho a
exigir justicia cautelar, pero los jueces tienen
el poder-deber de brindar “tutela cautelar
efectiva pero a su vez garantista”.

CONCLUSIONES
º Las uedidas caulelares cousliluyeu
uno de los institutos procesales más efica-
ces para la tutela de los derechos e intereses
de los ciudadanos demandantes de justicia,
pues tienen por finalidad garantizar el cum-
plimiento de la futura decisión definitiva.
º Esla visiou lulelar y leleologica de las
medidas cautelares ha conducido a nuestros
jueces a incurrir en defectos y excesos en su
dación, por lo que resulta necesario hacer un
viraje hacia una visión garantista, partiendo
para ello de la naturaleza ontológica, de su
ratio scendi.
º Para lal proposilo, resulla ulil couslruir
una Teoría de las Afectaciones Jurídicas, se-
gún la cual las afectaciones pueden ser: a)
voluntarias; y, b) forzadas. Y, estas últimas a
su vez: b.1) afectación legislativa; b.2) afec-
tación administrativa; y, b.3) afectación juris-
diccional. Así, una medida cautelar es ante
todo una afectación jurídica forzada (muchas
veces hasta violenta) que el Estado (a través
de órganos jurisdiccionales) impone sobre
bienes, derechos y/o intereses de sus titulares
o propietarios.
º Sieudo ello asi, es juslo y razouable
que el legislador imponga restricciones a la
función cautelar y al poder general de cautela
que tienen los jueces, sin que ello signifique la
negación del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva de los requirientes de justicia.
º Más, eu lodo proceso jurisdiccioual
(y por ende en el cautelar), la “tutela juris-
diccional efectiva” y el “debido proceso”
constituyen exigencias recíprocas que de-
ben ser observados por los jueces, quienes
tienen el poder-deber de brindar “tutela
cautelar efectiva, pero debida”, caso con-
trario, corresponderá al legislador restringir
más el poder general de cautela. Habiendo
sucedido precisamente ello con las modi-
ficaciones introducidas al proceso cautelar
con la dación del D. Leg. N° 1069 y la Ley
N° 29384. ◆
e las medidas cautelares
chos y/o intereses, el Estado (a través de órga-
nos jurisdiccionales competentes) impone de
modo forzoso y al margen de la voluntad de
su titular o propietario, empleando para ello
incluso la fuerza pública, si fuera necesario.
Siendo ello así, y en tanto a que dicha
afectación no proviene de la libre voluntad
de su titular; y, siendo a que dicha afecta-
ción es de naturaleza distinta a la afectación
voluntaria e incluso distinta a la afectación
de origen legislativo; ergo, es perfectamente
justo y razonable que el legislador impon-
ga mayores restricciones o limitaciones a la
función cautelar que ejercen los órganos ju-
dades de Referencia Procesal. El exceso es
embargable hasta una tercera parte (…).
Más, las liuilacioues que iupoue el le-
gislador no son tales que conlleven a la nega-
ción de tutela jurisdiccional efectiva que los
demandantes de justicia tienen derecho. Pero,
tanto los que requieren justicia cautelar como
los afectados, tienen derechos y garantías en
el proceso cautelar. El Art. 139 de la Constitu-
ción Política establece como uno de los prin-
cipios y derechos de la función jurisdiccional:
(…) 3. La observancia del debido proceso y
la tutela jurisdiccional. Del mismo modo, el
Art. I del Título Preliminar del Código Procesal
Civil dispone que: Toda persona tiene derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejer-
cicio o defensa de sus derechos o intereses,
con sujeción a un debido proceso. Entonces,
en todo proceso jurisdiccional contempo-
ráneo (y por ende en el cautelar), la “tutela
jurisdiccional efectiva” y el “debido proceso”
constituyen exigencias recíprocas que deben
ser respetadas y garantizadas de modo justo
y razonable por los órganos jurisdiccionales,
por cuanto si ello no fuera así, corresponderá
al legislador saciar el clamor de los ciudada-
nos que demandan una mejor, más eficiente
y eficaz impartición de justicia, restringiendo
más el “poder general de cautela” encarga-
do a los órganos jurisdiccionales.
Esto es lo que ha sucedido en nuestro
medio con las modificaciones introducidas al
proceso cautelar por el D. Leg. N° 1069 y la
Ley N° 29384. La introducción de parte del
legislador de mayores requisitos y presupues-
tos, como la razonabilidad en las medidas
cautelares, la proporcionalidad de la con-
tracautela, la oposición en el trámite de las
medidas, la precisión de la competencia y la
inhabilitación de los jueces suplentes y provi-
sionales para dictar medidas cautelares fuera
de proceso, no han tenido sino por propósito
afianzar en mayor grado las garantías que
debe tener la parte afectada en el proceso
cautelar. Garantías que –en puridad– algu-
nas han estado implícitamente incorporados
en el proceso cautelar en virtud del Art. 139,
inciso 3, de la Constitución Política. Sin em-
bargo, algunos jueces no han sabido obser-
varlas dictando descontroladas e indebidas
medidas cautelares.
risdiccionales investidos, incluso de un “po-
der general de cautela”. Así, verbigracia, en
una conciliación extrajudicial bien puede el
deudor, en el ejercicio de su libre voluntad,
convenir en pagar la deuda afectando la mi-
tad de su sueldo en forma mensual; empero,
ello no podría permitirse cuando la afecta-
ción no provenga del mismo deudor, sino
del órgano jurisdiccional, por cuanto este
tipo de afectación cautelar se encuentra
restringida por el Art. 648 inciso 6 del Có-
digo Procesal Civil, que dispone que: Son in-
embargables: (…) 6. Las remuneraciones y
pensiones, cuando no excedan de cinco Uni-
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APRECIACIÓN
MARTES 11 DE OCTUBRE DE 2011
Líneas maestras
del constitucionalismo
contemporáneo y la teoría de
la materialización de valores
Jaime Víctor
ZELADA BARTRA
Abogado y economista.
Doctor en derecho. Fiscal
superior titular de Lima.
Profesor de derecho en
UNMSM y UIGV
A
l pasar los tiempos, el desarrollo
del pensamiento constitucional
ha diseñado lo que se puede de-
nominar “Las Líneas Maestras del Consti-
tucionalismo Contemporáneo”, las mismas
que constituyen una respuesta a los retos
que plantean los radicales cambios en el
seno de las sociedades. Las líneas maestras
a las que nos referimos las constituyen: i)
La línea de reflexión filosófica del Derecho
constitucional y la Filosofía de la Constitu-
ción; ii) La Teoría constitucional de la mate-
rialización de valores; iii) El Principio de la
libertad y Principio del ejercicio del Poder;
iv) El Derecho constitucional y su vincula-
ción con las instituciones públicas; v) La
Constitución como instrumento de control;
vi) La institucionalidad democrática; y, vii)
Constitucionalidad de los Estados.

LÍNEA DE REFLEXIÓN FILOSÓFICA
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y
LA FILOSOFÍA DE LA CONSTITUCIÓN
La reflexión filosófica en el campo del
Derecho constitucional y la Filosofía de la
Constitución, en particular, constituyen la
fuente de la evolución y desarrollo en ca-
lidad de línea maestra del pensamiento
constitucional, en general, han enriquecido
su campo de estudio y las instituciones que
la conforman han sido tratadas con mayor
rigor científico en cuanto a Ciencia jurídica
y Ciencia política. La reflexión filosófica, ha
permitido el desarrollo de las escuelas doc-
trinarias del Derecho constitucional acica-
teadas por diversas corrientes ideológicas y
doctrinarias; instrumentos imprescindibles
para el desarrollo político, social, econó-
mico y cultural de los pueblos; incluidas,
desde luego, las disciplinas científicas del
derecho.
De ahí que, actualmente, la cultura
jurídica ha desarrollado el Derecho consti-
tucional económico, Derecho constitucional
tributario, Derecho constitucional penal,
Derecho constitucional civil, etc.; teniendo
como horizonte al ser humano y su digni-
dad. Mención especial corresponde a la
denominada Constitución económica que
tiene como centro a la Política económica
y la Teoría económica (Macroeconomía y
Microeconomía), que, cual faros, orientan
el crecimiento económico cuyo centro, a
su vez, es el desarrollo social y el bienes-
tar de los pueblos. Por ello, discrepamos de
la Teoría “de los Repartos” sostenida por
Goldsmith, con relación a la conducta de
los hombres, según la cual, los repartidores
supremos serían los que mandan, y los reci-
piendarios serían los hombres del pueblo.
Al respecto consideramos que la res-
ponsabilidad de gobierno es responsabili-
dad del Jefe del Estado, quien, constitucio-
nalmente, asume el poder y conforme a él
conduce el destino de una nación configu-
rado en el Estado Constitucional de Dere-
cho; surge así el estadista en desmedro del
“repartidor práctico”, que de paso abunda-
ron en nuestra realidad política.

LA TEORÍA CONSTITUCIONAL DE LA
MATERIALIZACIÓN DE VALORES
La Filosofía del Derecho consti-
tucional, en cuanto Axiología jurídica
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APRECIACIÓN
MARTES 11 DE OCTUBRE DE 2011
constitucional, examina los valores que
corresponden a esta disciplina científica
del derecho; disciplina en la cual los va-
lores adquieren especial trascendencia,
toda vez que guardan relación estricta
con la vida social, política, económica y
cultural.
En esa línea de ideas, los constituyentes
al ser portadores de los conceptos constitu-
cionales y los juicios jurídicos constituciona-
les captados de la realidad material de la
vida de las sociedades, constituyen el sus-
tento del cuerpo normativo constitucional
y es en ese proceso, eminentemente social,
que la línea de valores de los pueblos junto
a sus necesidades y aspiraciones sociales
se materializan en todo cuerpo normativo
constitucional, prevaleciendo la línea ética
y moral en la forma y el fondo de todo tex-
to constitucional. Contrariamente, cuando
se trata de constituciones impuestas, la
línea valorativa de estos cuerpos normati-
vos obedece a los valores de sus patroci-
nadores, tal como ocurre con el documento
Constitucional de 1993, siendo, entonces, la
discrepancia y debate tanto de forma como
de fondo con la llamada “Teoría del Siste-
ma Material de Valores”, que no expresa
los valores reales de la sociedad, sino, por
el contrario, es el resultado de un proceso
impositivo de “valores” de quien detenta
el poder; estableciendo, consecuentemente,
nuestra abierta discrepancia con lo expues-
to por el tratadista mexicano Héctor Fix
Zamudio.

EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD
Y PRINCIPIO DEL EJERCICIO DEL
PODER
A nuestro entender, el Derecho cons-
titucional constituye a la vez un “Princi-
pio de libertad y un Principio del ejercicio
del poder”, ambos indispensables para
el funcionamiento de la democracia; to-
mando, por ello, distancia de las teorías
que lo consideran como: técnica de poder
(Prelot), técnica de la libertad (Mirkine
Guetzevich) y técnica mixta entre la liber-
tad y poder (Fix Zamudio). En donde, la
primera de las teorías, concibe al Derecho
constitucional como la ciencia de las re-
glas jurídicas, según las cuales se ejerce y
transmite el poder político; mientras que,
la segunda, parte de los métodos y proce-
dimientos tendientes a asegurar la liber-
tad política. Finalmente, la última, parte
de una visión conciliadora entre la técnica
de la libertad y el poder, pero dentro del
marco del Estado.
Las razones en las que sostenemos
nuestra abierta discrepancia con las teo-
rías expuestas giran en torno a la función
de las denominadas “técnicas”, que, por
definición, constituyen el empleo de de-
terminados procedimientos para solucio-
nar casos prácticos en los que, la libertad
y el ejercicio del poder, no se encuentran
comprendidos debido a que, al constituir
principios (como ya hemos establecido
EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Y SU VINCULACIÓN CON LAS
INSTITUCIONES PÚBLICAS
El moderno enfoque amplía el ho-
rizonte del Derecho constitucional más
allá del solo fenómeno jurídico, pues si
bien es verdad que el tema central de su
estudio son las normas constitucionales
reguladoras de las instituciones del Esta-
do, tales normas se comprenderán mejor,
aprovechando los resultados de otras
disciplinas, como la sociología o la cien-
cia política. El examen formalista resulta
insuficiente, porque la verdad política de
un régimen no está expresada de mane-
ra integral en el texto constitucional; por
tanto, no basta el análisis exegético de
las normas constitucionales, sino que se
hace necesario desentrañar las verdade-
ras fuerzas políticas y sociales que fun-
damentan el sistema constitucional, las
que se manifiestan en el funcionamiento
concreto de las instituciones políticas y
las fuerzas sociales que operan en los
hechos.

LA CONSTITUCIÓN COMO
INSTRUMENTO DE CONTROL
Desde su origen, la Constitución fue
concebida como un medio de control y
limitación del poder. La Constitución nos
provee de múltiples instrumentos que
nos permiten encauzar, limitar y ejercer
el poder político que se ha confiado a los
gobernantes.
La Constitución regula todo el proce-
so del poder, desde su gestación, adqui-
sición, ejercicio, hasta su extinción. Sobre
el particular, Karl Lowenstein divide los
controles del poder en: i) Horizontales o
de poderes del Estado del mismo nivel
intra o inter órganos (Ejemplos: Bica-
meralismo y Poder Legislativo frente al
Poder Ejecutivo); y, ii) Verticales exterio-
rizados en las libertades individuales que
los ciudadanos tienen frente al poder a
través de su participación en diversas or-
ganizaciones y grupos de presión social
(Ejemplos: Partidos políticos, sindicatos,
asociaciones, entre otros). Asimismo, las
limitaciones que se le oponen al poder,
por medio de los controles, pueden ser
Institucionalizadas, que surgen de los
controles políticos y jurídicos de carácter
institucional como los que ejerce el le-
gislativo y el jurisdiccional; o, No Institu-
cionalizadas, las que se dan a través del
juego de la opinión pública manifestada
en presión social.
precedentemente), afirman las bases o
fundamentos de la democracia y el Estado
Constitucional de Derecho. Además, debi-
do a su calidad de disciplina científica, el
Derecho constitucional entraña límites al
ejercicio del poder y en su condición de
norma jurídica suprema garantiza el de-
recho de los ciudadanos a la libertad; la
cual, si no es ejercida dentro del orden,
degenera en arbitrariedad y anarquía.
Suplemento de
análisis legal
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8 APRECIACIÓN
MARTES 11 DE OCTUBRE DE 2011

LA INSTITUCIONALIDAD
DEMOCRÁTICA Y CONSTITUCIONAL
DE LOS ESTADOS
En la configuración del Estado Consti-
tucional de Derecho, las instituciones políti-
cas constituyen entes creados, establecidos
y desarrollados por los hombres en su vida
política; por esta razón, consideramos des-
afortunada la apreciación del maestro del
Derecho constitucional francés André Hau-
riou, quien denomina a las instituciones polí-
ticas “cosas”. Al respecto, en forma conclu-
yente, sostenemos que, a la luz del Derecho
constitucional contemporáneo, en cuanto
ciencia política, y tomando como punto de
partida a las revoluciones científicas en los
procesos sociales, la institucionalidad y las
instituciones, en particular, jamás pueden ser
cosas. Por consiguiente, de lo que se trata
es que los Estados en su existencia operan
a través de instituciones configuradas me-
diante el derecho y, evidentemente, en cuan-
to tales son reconocidas por la sociedad.
Es así cómo, el Derecho constitucional, al
determinar la institucionalidad democrática
y constitucional de los Estados, cumple una
función de unificación.

CONCLUSIONES
1. Las líneas maestras del constituciona-
lismo contemporáneo constituyen respues-
tas a los paradigmas sociales actuales que
han partido del desarrollo del pensamiento
constitucional; en el camino de lucha em-
prendido por los pueblos del mundo en
defensa de sus derechos, los cuales descan-
san en: la línea de Reflexión Filosófica del
Derecho Constitucional y la Filosofía de la
Constitución, La Teoría Constitucional de la
Materialización de Valores, El Principio de la
Libertad y Principio del Ejercicio del Poder, el
Derecho Constitucional y su vinculación con
las Instituciones Públicas, La Constitución
como Instrumento de Control, la Institucio-
nalidad Democrática y Constitucionalidad
de los Estados.
2. La Línea de reflexión filosófica del
Derecho constitucional y la Filosofía de la
Constitución, han constituido la fuente de
la evolución y desarrollo en calidad de línea
maestra del pensamiento constitucional, en
general, han enriquecido su campo de estu-
dio y las instituciones que la conforman ha-
biendo sido tratadas con mayor rigor cien-
tífico en cuanto a ciencia jurídica y ciencia
política.
3. Los principios de libertad y de ejer-
cicio del poder son principios básicos del
Derecho constitucional indispensables para
afirmar las bases o fundamentos de la de-
mocracia y el Estado Constitucional de De-
recho, ya que, como disciplina científica y
norma jurídica suprema, entraña límites al
ejercicio del poder, garantizando el derecho
de los ciudadanos a la libertad dentro de un
determinado orden social; distinguiéndose,
consecuentemente, de las teorías que lo
consideran como una técnica de poder o
una técnica de libertad o una técnica mixta
entre ambas.
4. El Derecho constitucional y su vincu-
lación con las instituciones públicas implica
comprender a las normas constitucionales
que regulan los principales órganos del Esta-
do a la luz del resultado de otras disciplinas,
como la sociología o la ciencia política; pues,
desentrañar las verdaderas fuerzas políticas
y sociales que fundamentan el sistema cons-
titucional, requiere analizar el funcionamien-
to concreto de las instituciones políticas y las
fuerzas sociales que operan en la realidad.
5. La teoría constitucional de la mate-
rialización de valores se expresa en el es-
tudio y análisis de la filosofía del Derecho
constitucional, en cuanto Axiología jurídica
constitucional, examinando los valores que
corresponden a esta disciplina científica del
derecho; disciplina en la cual los valores
adquieren especial trascendencia, toda vez
que, guardan relación estricta con la vida
social, política, económica y cultural, valores
que van a constituir la forma y el fondo del
texto constitucional. Precisamente, cuando
los valores constitucionales constituyen ex-
presión moral y ética de los pueblos surge
indestructible la “conciencia constitucional”
en cuanto sentimiento constitucional ex-
presado por el destacado maestro español
Pablo Lucas Verdú.
6. La Constitución como sistema de
control provee de múltiples instrumentos
que permiten encauzar, limitar y ejercer el
poder político a través de los controles intra
e inter orgánicos del mismo nivel jerárqui-
co y de las libertades que los ciudadanos
ejercen participando en diversas organiza-
ciones y grupos de presión social; limitán-
dolo, además, por medio de los controles
políticos-jurídicos de carácter institucional y
del juego de la opinión pública manifestada
en presión social.
7. La institucionalidad democrática
y constitucional en la configuración del
Estado contemporáneo constitucional de
derecho, se expresa en la estructura de las
instituciones políticas que se constituyen en
entes creados, establecidos y desarrollados
por los hombres en su vida política. Por
consiguiente, de lo que se trata es que los
Estados en su existencia operen a través de
instituciones estructuradas mediante el De-
recho y, evidentemente, en cuanto tales son
reconocidas por la sociedad. Es así cómo,
el Derecho constitucional, al determinar la
institucionalidad democrática y constitucio-
nal de los Estados, cumple una función de
unificación. ◆

acciones coordinadas con las autoridades de jurisdicción interna en aplicación de la Ley 27697 y modificatorias.2 Suplemento de análisis legal MARTES 11 DE OCTUBRE DE 2011 OPINIÓN Implementación empresarial del sistema contra el lavado de activos en Perú Fernando REYNA TÁMARA Abogado por la UNMSM. como son: 1. administrativo de lucha contra el lavado de activos en sus unidades empresariales se ha extendido. además. En lo relativo a las obligaciones que asumen las empresas del sistema financiero (IFI) ante la UIF.com. contando con la colaboración estratégica inmediata del FBI.pe Jurídica es una publicación de 2008 © Todos los derechos reservados . Consultor financiero de la Superintendencia de Banca. de fiscales y jueces abocados al tema. Así. L a Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) –en aplicación de las facultades atribuidas mediante las leyes 27693. DEA y CIA. funcionalmente. el Consejo de Seguridad de la Naciones Unidas y el Grupo Egmont. que. de seguros. probablemente el tratamiento del tema en análisis. era propio. en las recomendaciones emanadas del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). 28009. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu. fundamentalmente. la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Sustancias Controladas y el Lavado de Dinero de la OEA. los Principios de Basilea III. que se halla en pleno proceso de implementación normativa interna. Establece el marco de actuación de las IFI y demás sujetos obligados a tomar conocimiento de las actividades financieras en el que puedan intermediar en el mercado. usándose de referente mundial. 28306 y 29038– es el órgano técnico que recibe. Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. como trataremos en adelante. Conocimiento del cliente y del mercado. recalcando. ente internacional encargado de la lucha contra el lavado de activos. ya mediante la identificación plena del cliente. de pensiones. la Lista OFAC (Office of Foreing Asset Control) para determinar indicios de criminalidad. ellas se encuentran contenidas en la Ley General del Sistema Financiero y en sendas resoluciones emanadas por la SBS. de las gerencias de riesgo y de las oficialías de cumplimiento de las empresas del sistema financiero. juntamente con organizaciones como Transparencia Internacional. de todas las personas naturales y jurídicas con las que establecen o mantienen relaciones comerciales para la prestación de algún servicio o suministro de cualquier producto propio del sistema financiero. mediante el LAVADO DE ACTIVOS ¿Qué comprende el concepto “lavado de activos”? Este término enmarca a la serie de operaciones realizadas por una o más personas. las mismas que en conjunto contienen parámetros aplicables a los demás sujetos obligados. de las empresas de servicios complementarios y conexos u otro que corresponda a las operaciones autorizadas a las empresas. para intervenir comunicaciones. analiza. trata. los sujetos obligados de implementar un sistema jurídica Director (e): Jorge Sandoval Córdova | Editor: Francisco José del Solar | Coeditora: María Ávalos Cisneros Editor de diseño: Julio Rivadeneyra Usurín | Diseño y diagramación: César Fernández Fernández. pero dada las modificaciones a la normativa del lavado de activos. confiscar bienes e investigar transacciones sospechosas dentro y fuera de EE UU. articulan el sistema de lucha contra el lavado de activos. Sus directrices de acción se basan. Ex Gerente de Servicios Financieros del Banco Azteca del Perú. Seguros y AFP. hasta hace determinado tiempo. a efectos de salvaguardar la integridad del sistema. evalúa y transmite información para la detección del lavado de activos y financiamiento del terrorismo. tendentes a ocultar el origen ilícito de bienes o recursos provenientes de actividades delictivas. de conformidad con la LGSF y demás normas pertinentes.

a efectos de minimizar los exhaustivos controles de la posición de un cliente nuevo. 992. en caso de que el agente imputable del delito de lavado de activos pueda aprovechar económicamente lo ilícitamente obtenido.OPINIÓN MARTES 11 DE OCTUBRE DE 2011 Suplemento de análisis legal 3 mantenimiento de cuentas nominativas y la regularidad en el flujo de sus operaciones. mediante la referida resolución. de conformidad con el parámetro “Conocimiento del Cliente y del Mercado” se presuma proceden de alguna actividad ilícita que podrían estar vinculadas al lavado de activos. la obligación de registrar comprende las operaciones a partir de dos mil quinientos dólares americanos (US$ 2.000) o su equivalente en moneda nacional. 2. es así que el Estado a través de la Ley de Pérdida de Dominio.000 (o su equivalente en moneda nacional) cuando sean efectuadas por o en beneficio de una persona durante un mes. casas de cambio. las mismas que legislativamente se definen: i) Operaciones inusuales. Medidas precautorias. Registro de operaciones. dependiendo de la regularidad e integridad de la conducta del cliente. que tiene como efecto la extinción de los derechos y/o títulos de bienes de procedencia ilícita (procediéndose con el mecanismo de traslación de dominio de bienes que pertenezcan a sujetos procesados no necesariamente sentenciados por los delitos materia de estudio en el presente) a favor del Estado. sociedades de auditoría externa. bingos. que modifica el D. en un plazo no mayor de treinta (30) días calendario de haberlas detectado. Imponiéndoles además de lo establecido. negocios de orden inmobiliario. hipódromos. constructoras. empresas y consorcios. mediante Res. AVANCES LEGISLATIVOS 1. comercial o financiera que tengan una magnitud o velocidad de rotación inusual. En lo relativo a este parámetro. entre otros. información que se deberá reportar a la UIF dentro de los 30 días de realizada la operación. que con base en la información recopilada. ◆ . auditores internos. o condiciones de complejidad inusitada o injustificada. Así. trasladándose los fondos resultantes al Fondo de Pérdida de Dominio. de empeño y de préstamos. Asimismo. Inclusión de nuevos sujetos obligados. imponiéndoles la obligación de reportar permanentemente información sobre movimientos de carácter financiero que tengan la característica de sospechoso a la UIF y/o para aquellas operaciones donde el monto transado sea igual o supere los US$ 10. Así. Denominadas aquellas operaciones realizadas o que se pretenda realizar cuya cuantía. los mismos que son sujetos a remate dentro de los 90 días de declarado el dominio privado a favor del Estado. salen de los parámetros de normalidad vigentes en el mercado o no tienen un fundamento legal evidente. Operaciones realizadas o que se pretenda realizar de naturaleza civil. en concordancia con el D. como las contenidas en la Convención de Viena.000 (o su equivalente en moneda nacional) y /o además de las operaciones múltiples que igualen o superen los US$ 50. Además de la plena supervisión de las empresas conformantes del sistema financiero. sin contraprestación de naturaleza alguna. Ley 29212 y Reglamento. características particulares y periodicidad no guardan relación con la actividad económica del cliente. 3. realizadas o que se hayan intentado realizar. Tratándose de las empresas de transferencia de fondos. se faculta a la UIF a ejercer supervisión sobre negocios que carecen de un organismo supervisor. que según su “buen criterio” sean consideradas como sospechosas. con la finalidad de detectar operaciones sujetas a control. empresas dedicadas a la compraventa de vehículos. en la normativa “Guía de Operaciones Inusuales” se incluye una relación de señales de alerta que las empresas deben tener en cuenta. Mecanismo mediante el cual el criterio que se forma la empresa prestadora de un determinado servicio. la conservación y disponibilidad del referido registro por un plazo de diez (10) años. debe partir del conocimiento previo del perfil del cliente y del mercado. empresas clasificadoras de riesgo y el oficial de enlace (designado por una dependencia que pertenezca a la administración pública). personas jurídicas y naturales que reciban donaciones o aportes de terceros. Leg. se establece dos mecanismos a efectos del tratamiento del registro de operaciones. Buen criterio de la empresa. En el marco del tratamiento del lavado de activos se ha dispuesto medidas precautorias.000) o su equivalente en moneda nacional. 2. de seguros y sistema privado de pensiones. que regulan el proceso de pérdida de dominio. joyas y objetos de arte. embarcaciones y aeronaves. empresas dedicadas al negocio de antigüedades. Los Oficiales de Cumplimiento (OC) de las empresas supervisadas están obligados a comunicar a la UIF las operaciones detectadas en el curso de sus actividades. Supremo 010-2007JUS. a citar a los administradores de bienes. Política de Conocimiento de Clientes y Trabajadores. SBS N° 486-2008. por parte del oficial de cumplimiento. ii) Operaciones sospechosas. o por importes iguales o superiores a diez mil dólares americanos (US$ 10. Las empresas deberán registrar las operaciones múltiples que se realicen en una o varias oficinas o agencias de las empresas que en su conjunto igualen o superen cincuenta mil dólares americanos (US$ 50. Incidentes que serán materia de tratamiento técnico por parte de los OC. se aprueba las disposiciones relativas a la “Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo” de aplicación general a los sujetos obligados a informar a la UIF por parte de entidades no supervisadas y de alto riesgo de lavado de activos.500) o su equivalente en moneda nacional. de la obligación de elaborar un Código de Conducta.

derechos e intereses. literal a. Son aquellas en las que la afectación no proviene de la voluntad del titular o propietario sino que es impuesta al margen de dicha voluntad. su aprovechamiento jurídico-económico. Así. de la Constitución). con el “ser” mismo y no con el “deber ser”. la servidumbre. Ejm. y Art. es decir. servidumbre legal. En el caso de las medidas cautelares. etcétera. el dinamismo jurídico de los bienes. b. a fin de que el juez pueda brindar debida tutela cautelar. sin importar el sistema jurídico imperante ni los alcances de la norma jurídica que la regule ni la discusión que pueda existir en torno a su finalidad. antes de la expedición de la sentencia y tal vez incluso antes del inicio del proceso mismo. no debemos verla sólo desde la perspectiva de la “tutela cautelar”. necesario dar algunas precisiones acerca de su naturaleza ontológica. la conciliación y las transacciones extrajudiciales. Estas afectaciones se rigen por el “principio de autonomía de la voluntad privada”. el deudor no vacilaría en ocultar o desprenderse de sus bienes con tal de no cumplir con el mandato final del juez. etcétera). estas afectaciones jurídicas pueden ser de dos tipos: a) afectaciones jurídicas voluntarias. ¿qué es la medida cautelar? Es decir. es decir. V del Código Civil) o cuando con ella se comete abuso de derecho (Art. se busca responder a la pregunta: ¿en qué consiste esencialmente una medida cautelar? Así. y b) afectaciones jurídicas forzadas. para entender la esencia de las medidas cautelares. NATURALEZA ONTOLÓGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR Siendo clara la noción de las medidas cautelares. básicamente. fenómeno o concepto del mundo del derecho. La determinación de la naturaleza ontológica de una institución. 200). La hipoteca legal.4-5 Suplemento de análisis legal MARTES 11 DE OCTUBRE DE 2011 Naturaleza ontológica d EDER JUÁREZ JURADO Juez comercial titular de Lima. a partir de ello. y. decomiso. resulta un punto de partida imprescindible para entender su existencia misma. b. Pues bien. Docente de Derecho Procesal Civil L as medidas cautelares o “providencias cautelares” (como los denominaba el inmortal Calamandrei) constituyen para los que demandan justicia uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de sus derechos e intereses. a partir de una Teoría de las Afectaciones Jurídicas. resulta. Sin la tutela cautelar sería iluso que un acreedor pueda satisfacer su crédito en la etapa de ejecución. ni ¿para qué es la medida cautelar?. Ejemplo de ello tenemos a las garantías reales. su ratio scendi. derechos e intereses. en el mundo del derecho. Las impone un tercero por tener potestad investida por el Estado. sino. seguro.3) afectación jurisdiccional (cuando la afectación proviene de órgano competente –juez o árbitro– que ejerce función jurisdiccional y se da a través de las llamadas “medidas cautelares”). Son aquellas en las que el titular o propietario en forma libre y voluntaria afecta sus bienes. es decir. a) Las afectaciones jurídicas voluntarias. Como vemos. Así. 103.1) afectación legislativa (cuando es el órgano legislativo quien tiene dicha facultad. el cual tiene reconocimiento y protección constitucional (artículos 62 y 2. sobre bienes. in fine. la naturaleza ontológica tiene que ver con la existencia misma de la medida cautelar.2) afectación administrativa (cuando proviene de órgano administrativo con potestad para ello. de imposiciones. al brindarles la posibilidad de obtener del órgano jurisdiccional la providencia adecuada destinada a garantizar el cumplimiento de la futura decisión estimativa de fondo o definitiva a expedirse en el proceso principal. derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios. cargas y demás limitaciones o restricciones que se pueden imponer sobre los bienes. la sentencia devendría en una declaración lírica y la tutela procesal en una sátira de justicia. una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada (y muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos ungidos de potestad jurisdiccional) impone sobre bienes. En realidad. derechos y/o intereses. Este tipo de afectaciones pueden a su vez ser de tres subtipos: b. incisos 2 y 24. gravámenes. normarla y aplicarla a la realidad de modo adecuado. el secuestro y demás medidas cautelares específicas y genéricas que el requeriente de justicia tiene derecho a solicitar al órgano jurisdiccional y éste de brindar la adecuada tutela. las medidas cautelares no son sino afectaciones que. sin embargo. no sólo efectiva sino también sujeta a las garantías del debido proceso. En este sentido. y. no teniendo límites sino cuando con su ejercicio se afecta las normas que interesan al orden público o a las buenas costumbres (Art. pues. sino también desde la faz del afectado. No debe perderse del norte de que la “efectividad” y el “debido proceso” son cualidades y exigencias inseparables del proceso contemporáneo para una justa y recta impartición de justicia. incautación. etcétera). dicha determinación no pretende responder la interrogante ¿qué debe ser la medida cautelar?. b) Las afectaciones jurídicas forzadas. En este sentido. cumplen tal propósito el embargo. dere- . Ejemplo. se da basándose en afectaciones jurídicas. cierre temporal.

La introducción de parte del legislador de mayores requisitos y presupuestos. en todo proceso jurisdiccional contemporáneo (y por ende en el cautelar). algunos jueces no han sabido observarlas dictando descontroladas e indebidas medidas cautelares.3) afectación jurisdiccional. corresponderá al legislador saciar el clamor de los ciudadanos que demandan una mejor. Leg. según la cual las afectaciones pueden ser: a) voluntarias. ello no podría permitirse cuando la afectación no provenga del mismo deudor. Siendo ello así. por cuanto si ello no fuera así. 139 de la Constitución Política establece como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Del mismo modo. N° 1069 y la Ley N° 29384. en el ejercicio de su libre voluntad. N° 1069 y la Ley N° 29384. es perfectamente justo y razonable que el legislador imponga mayores restricciones o limitaciones a la función cautelar que ejercen los órganos ju- risdiccionales investidos. la precisión de la competencia y la inhabilitación de los jueces suplentes y provisionales para dictar medidas cautelares fuera de proceso. siendo a que dicha afectación es de naturaleza distinta a la afectación voluntaria e incluso distinta a la afectación de origen legislativo. la proporcionalidad de la contracautela. empleando para ello incluso la fuerza pública. incluso de un “poder general de cautela”. una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada (muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos jurisdiccionales) impone sobre bienes. que dispone que: Son inembargables: (…) 6. ergo. si fuera necesario. cuando no excedan de cinco Uni- . de su ratio scendi. la “tutela jurisdiccional efectiva” y el “debido proceso” constituyen exigencias recíprocas que deben ser observados por los jueces.1) afectación legislativa. Sin embargo. Así. Las remuneraciones y pensiones. El exceso es embargable hasta una tercera parte (…). el Estado (a través de órganos jurisdiccionales competentes) impone de modo forzoso y al margen de la voluntad de su titular o propietario. y. medidas cautelares ha conducido a nuestros jueces a incurrir en defectos y excesos en su dación. sin que ello signifique la negación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los requirientes de justicia. 648 inciso 6 del Código Procesal Civil. Garantías que –en puridad– algunas han estado implícitamente incorporados en el proceso cautelar en virtud del Art. gislador no son tales que conlleven a la negación de tutela jurisdiccional efectiva que los demandantes de justicia tienen derecho. y. no han tenido sino por propósito afianzar en mayor grado las garantías que debe tener la parte afectada en el proceso cautelar. por cuanto este tipo de afectación cautelar se encuentra restringida por el Art. tienen derechos y garantías en el proceso cautelar. no hay que perder de norte que los demandantes de justicia tienen derecho a exigir justicia cautelar. Habiendo sucedido precisamente ello con las modificaciones introducidas al proceso cautelar con la dación del D. (y por ende en el cautelar).2) afectación administrativa.DOXA e las medidas cautelares dades de Referencia Procesal. b) forzadas. caso contrario. en una conciliación extrajudicial bien puede el deudor. 139. El Art. que el legislador imponga restricciones a la función cautelar y al poder general de cautela que tienen los jueces. CONCLUSIONES uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos demandantes de justicia. ◆ chos y/o intereses. pero los jueces tienen el poder-deber de brindar “tutela cautelar efectiva pero a su vez garantista”. quienes tienen el poder-deber de brindar “tutela cautelar efectiva. la “tutela jurisdiccional efectiva” y el “debido proceso” constituyen exigencias recíprocas que deben ser respetadas y garantizadas de modo justo y razonable por los órganos jurisdiccionales. una Teoría de las Afectaciones Jurídicas. verbigracia. pero debida”. I del Título Preliminar del Código Procesal Civil dispone que: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses. corresponderá al legislador restringir más el poder general de cautela. partiendo para ello de la naturaleza ontológica. la oposición en el trámite de las medidas. estas últimas a su vez: b. y. tanto los que requieren justicia cautelar como los afectados. más eficiente y eficaz impartición de justicia. restringiendo más el “poder general de cautela” encargado a los órganos jurisdiccionales. Esto es lo que ha sucedido en nuestro medio con las modificaciones introducidas al proceso cautelar por el D. empero. Entonces. con sujeción a un debido proceso. el Art. Así. convenir en pagar la deuda afectando la mitad de su sueldo en forma mensual. Pero. como la razonabilidad en las medidas cautelares. inciso 3. y en tanto a que dicha afectación no proviene de la libre voluntad de su titular. b. derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios. Por ello. de la Constitución Política. Y. por lo que resulta necesario hacer un viraje hacia una visión garantista. sino del órgano jurisdiccional. b. pues tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de la futura decisión definitiva. Leg.

actualmente.. incluidas. Mención especial corresponde a la denominada Constitución económica que tiene como centro a la Política económica y la Teoría económica (Macroeconomía y Microeconomía). es el desarrollo social y el bienestar de los pueblos. instrumentos imprescindibles para el desarrollo político. teniendo como horizonte al ser humano y su dignidad. en cuanto Axiología jurídica . cual faros. iv) El Derecho constitucional y su vinculación con las instituciones públicas. en particular. ii) La Teoría constitucional de la materialización de valores. según la cual. discrepamos de la Teoría “de los Repartos” sostenida por Goldsmith. en general. los repartidores supremos serían los que mandan. el desarrollo del pensamiento constitucional ha diseñado lo que se puede denominar “Las Líneas Maestras del Constitucionalismo Contemporáneo”. Derecho constitucional penal.6 Suplemento de análisis legal MARTES 11 DE OCTUBRE DE 2011 APRECIACIÓN Líneas maestras del constitucionalismo contemporáneo y la teoría de la materialización de valores Jaime Víctor ZELADA BARTRA Abogado y economista. v) La Constitución como instrumento de control. Fiscal superior titular de Lima. han enriquecido su campo de estudio y las instituciones que la conforman han sido tratadas con mayor rigor científico en cuanto a Ciencia jurídica y Ciencia política. desde luego. que de paso abundaron en nuestra realidad política. orientan el crecimiento económico cuyo centro. económico y cultural de los pueblos. que. Por ello. ha A permitido el desarrollo de las escuelas doctrinarias del Derecho constitucional acicateadas por diversas corrientes ideológicas y doctrinarias. Al respecto consideramos que la responsabilidad de gobierno es responsabilidad del Jefe del Estado. Derecho constitucional civil. con relación a la conducta de los hombres. la cultura jurídica ha desarrollado el Derecho constitucional económico. vii) Constitucionalidad de los Estados. asume el poder y conforme a él conduce el destino de una nación configurado en el Estado Constitucional de Derecho. social. constitucionalmente. LA TEORÍA CONSTITUCIONAL DE LA MATERIALIZACIÓN DE VALORES La Filosofía del Derecho constitucional. vi) La institucionalidad democrática. quien. Las líneas maestras a las que nos referimos las constituyen: i) La línea de reflexión filosófica del Derecho constitucional y la Filosofía de la Constitución. iii) El Principio de la libertad y Principio del ejercicio del Poder. surge así el estadista en desmedro del “repartidor práctico”. las mismas que constituyen una respuesta a los retos que plantean los radicales cambios en el seno de las sociedades. a su vez. las disciplinas científicas del derecho. y. Doctor en derecho. constituyen la fuente de la evolución y desarrollo en calidad de línea maestra del pensamiento constitucional. La reflexión filosófica. y los recipiendarios serían los hombres del pueblo. De ahí que. etc. Derecho constitucional tributario. LÍNEA DE REFLEXIÓN FILOSÓFICA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA FILOSOFÍA DE LA CONSTITUCIÓN La reflexión filosófica en el campo del Derecho constitucional y la Filosofía de la Constitución. Profesor de derecho en UNMSM y UIGV l pasar los tiempos.

como la sociología o la ciencia política. . el Derecho constitucional entraña límites al ejercicio del poder y en su condición de norma jurídica suprema garantiza el derecho de los ciudadanos a la libertad. tal como ocurre con el documento Constitucional de 1993. la discrepancia y debate tanto de forma como de fondo con la llamada “Teoría del Sistema Material de Valores”. Asimismo. entre otros). sino. que surgen de los controles políticos y jurídicos de carácter institucional como los que ejerce el legislativo y el jurisdiccional. la libertad y el ejercicio del poder. Karl Lowenstein divide los controles del poder en: i) Horizontales o de poderes del Estado del mismo nivel intra o inter órganos (Ejemplos: Bicameralismo y Poder Legislativo frente al Poder Ejecutivo). pues si bien es verdad que el tema central de su estudio son las normas constitucionales reguladoras de las instituciones del Estado. asociaciones. tomando. cuando se trata de constituciones impuestas. parte de los métodos y procedimientos tendientes a asegurar la libertad política. estableciendo. no basta el análisis exegético de las normas constitucionales.APRECIACIÓN MARTES 11 DE OCTUBRE DE 2011 Suplemento de análisis legal 7 constitucional. La Constitución regula todo el proceso del poder. afirman las bases o fundamentos de la democracia y el Estado Constitucional de Derecho. ambos indispensables para el funcionamiento de la democracia. desde su gestación. las que se dan a través del juego de la opinión pública manifestada en presión social. por definición. LA CONSTITUCIÓN COMO INSTRUMENTO DE CONTROL Desde su origen. Finalmente. eminentemente social. consecuentemente. la línea valorativa de estos cuerpos normativos obedece a los valores de sus patrocinadores. los constituyentes al ser portadores de los conceptos constitucionales y los juicios jurídicos constitucionales captados de la realidad material de la vida de las sociedades. No Institucionalizadas. Las razones en las que sostenemos nuestra abierta discrepancia con las teorías expuestas giran en torno a la función de las denominadas “técnicas”. degenera en arbitrariedad y anarquía. limitar y ejercer el poder político que se ha confiado a los gobernantes. EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD Y PRINCIPIO DEL EJERCICIO DEL PODER A nuestro entender. técnica de la libertad (Mirkine Guetzevich) y técnica mixta entre la libertad y poder (Fix Zamudio). En donde. entonces. distancia de las teorías que lo consideran como: técnica de poder (Prelot). y. constituyen el empleo de determinados procedimientos para solucionar casos prácticos en los que. por el contrario. el Derecho constitucional constituye a la vez un “Principio de libertad y un Principio del ejercicio del poder”. que la línea de valores de los pueblos junto a sus necesidades y aspiraciones sociales se materializan en todo cuerpo normativo constitucional. mientras que. parte de una visión conciliadora entre la técnica de la libertad y el poder. económica y cultural. por ello. tales normas se comprenderán mejor. Contrariamente. nuestra abierta discrepancia con lo expuesto por el tratadista mexicano Héctor Fix Zamudio. la primera de las teorías. sino que se hace necesario desentrañar las verdaderas fuerzas políticas y sociales que fundamentan el sistema constitucional. al constituir principios (como ya hemos establecido precedentemente). por medio de los controles. hasta su extinción. las que se manifiestan en el funcionamiento concreto de las instituciones políticas y las fuerzas sociales que operan en los hechos. las limitaciones que se le oponen al poder. aprovechando los resultados de otras disciplinas. la cual. es el resultado de un proceso impositivo de “valores” de quien detenta el poder. la segunda. no se encuentran comprendidos debido a que. concibe al Derecho constitucional como la ciencia de las reglas jurídicas. debido a su calidad de disciplina científica. según las cuales se ejerce y transmite el poder político. En esa línea de ideas. ii) Verticales exteriorizados en las libertades individuales que los ciudadanos tienen frente al poder a través de su participación en diversas organizaciones y grupos de presión social (Ejemplos: Partidos políticos. examina los valores que corresponden a esta disciplina científica del derecho. porque la verdad política de un régimen no está expresada de manera integral en el texto constitucional. la Constitución fue concebida como un medio de control y limitación del poder. sindicatos. Sobre el particular. constituyen el sustento del cuerpo normativo constitucional y es en ese proceso. prevaleciendo la línea ética y moral en la forma y el fondo de todo texto constitucional. El examen formalista resulta insuficiente. que no expresa los valores reales de la sociedad. Además. la última. si no es ejercida dentro del orden. pero dentro del marco del Estado. siendo. adquisición. o. política. La Constitución nos provee de múltiples instrumentos que nos permiten encauzar. por tanto. toda vez que guardan relación estricta con la vida social. EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y SU VINCULACIÓN CON LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS El moderno enfoque amplía el horizonte del Derecho constitucional más allá del solo fenómeno jurídico. ejercicio. que. disciplina en la cual los valores adquieren especial trascendencia. pueden ser Institucionalizadas.

evidentemente. la institucionalidad y las instituciones. los cuales descansan en: la línea de Reflexión Filosófica del Derecho Constitucional y la Filosofía de la Constitución. Los principios de libertad y de ejercicio del poder son principios básicos del Derecho constitucional indispensables para afirmar las bases o fundamentos de la democracia y el Estado Constitucional de Derecho. las instituciones políticas constituyen entes creados. política. al determinar la institucionalidad democrática y constitucional de los Estados. limitar y ejercer el poder político a través de los controles intra e inter orgánicos del mismo nivel jerárqui- co y de las libertades que los ciudadanos ejercen participando en diversas organizaciones y grupos de presión social. distinguiéndose. en general. 5. a la luz del Derecho constitucional contemporáneo. pues. 7. en el camino de lucha emprendido por los pueblos del mundo en defensa de sus derechos. además. jamás pueden ser cosas. el Derecho constitucional. económica y cultural. de lo que se trata es que los Estados en su existencia operen a través de instituciones estructuradas mediante el Derecho y. ◆ . cumple una función de unificación. en particular. disciplina en la cual los valores adquieren especial trascendencia. Las líneas maestras del constitucionalismo contemporáneo constituyen respuestas a los paradigmas sociales actuales que han partido del desarrollo del pensamiento constitucional. de las teorías que lo consideran como una técnica de poder o una técnica de libertad o una técnica mixta entre ambas. Es así cómo. cumple una función de unificación. han constituido la fuente de la evolución y desarrollo en calidad de línea maestra del pensamiento constitucional. por esta razón. 4. establecidos y desarrollados por los hombres en su vida política. de lo que se trata es que los Estados en su existencia operan a través de instituciones configuradas mediante el derecho y. El Principio de la Libertad y Principio del Ejercicio del Poder. como la sociología o la ciencia política. El Derecho constitucional y su vinculación con las instituciones públicas implica comprender a las normas constitucionales que regulan los principales órganos del Estado a la luz del resultado de otras disciplinas. Por consiguiente. Al respecto. el Derecho constitucional. en cuanto tales son reconocidas por la sociedad. cuando los valores constitucionales constituyen expresión moral y ética de los pueblos surge indestructible la “conciencia constitucional” en cuanto sentimiento constitucional expresado por el destacado maestro español Pablo Lucas Verdú. en forma concluyente. Por consiguiente. La Línea de reflexión filosófica del Derecho constitucional y la Filosofía de la Constitución.8 Suplemento de análisis legal MARTES 11 DE OCTUBRE DE 2011 APRECIACIÓN LA INSTITUCIONALIDAD DEMOCRÁTICA Y CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS En la configuración del Estado Constitucional de Derecho. el Derecho Constitucional y su vinculación con las Instituciones Públicas. valores que van a constituir la forma y el fondo del texto constitucional. consideramos desafortunada la apreciación del maestro del Derecho constitucional francés André Hauriou. toda vez que. quien denomina a las instituciones políticas “cosas”. se expresa en la estructura de las instituciones políticas que se constituyen en entes creados. como disciplina científica y norma jurídica suprema. requiere analizar el funcionamiento concreto de las instituciones políticas y las fuerzas sociales que operan en la realidad. en cuanto Axiología jurídica constitucional. limitándolo. CONCLUSIONES 1. evidentemente. por medio de los controles políticos-jurídicos de carácter institucional y del juego de la opinión pública manifestada en presión social. la Institucionalidad Democrática y Constitucionalidad de los Estados. establecidos y desarrollados por los hombres en su vida política. en cuanto tales son reconocidas por la sociedad. 6. 3. desentrañar las verdaderas fuerzas políticas y sociales que fundamentan el sistema constitucional. al determinar la institucionalidad democrática y constitucional de los Estados. han enriquecido su campo de estudio y las instituciones que la conforman habiendo sido tratadas con mayor rigor científico en cuanto a ciencia jurídica y ciencia política. La Constitución como Instrumento de Control. y tomando como punto de partida a las revoluciones científicas en los procesos sociales. Es así cómo. La Constitución como sistema de control provee de múltiples instrumentos que permiten encauzar. Precisamente. sostenemos que. en cuanto ciencia política. examinando los valores que corresponden a esta disciplina científica del derecho. garantizando el derecho de los ciudadanos a la libertad dentro de un determinado orden social. guardan relación estricta con la vida social. La teoría constitucional de la materialización de valores se expresa en el estudio y análisis de la filosofía del Derecho constitucional. consecuentemente. entraña límites al ejercicio del poder. La institucionalidad democrática y constitucional en la configuración del Estado contemporáneo constitucional de derecho. ya que. 2. La Teoría Constitucional de la Materialización de Valores.