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La question prioritaire de constitutionnalité : à l’aube d’une nouvelle ère pour le contentieux constitutionnel français… Réflexions après l’adoption de la loi

organique

XAVIER PHILIPPE

À en juger par la littérature juridique qu’elle a déjà suscitée1, la question prioritaire de constitutionnalité aura décidément fait couler beaucoup d’encre avant même sa mise en œuvre. Elle a déjà fait naître des espoirs, des interrogations, suscité des critiques et ravivé certaines controverses entre publicistes que l’on croyait en sommeil pour de nomXavier Philippe, professeur de droit public à l’Université Paul Cézanne - Aix-Marseille III, directeur de l’Institut Louis Favoreu - GERJC-CNRS UMR 6201. 1. V. notamment V. Bernaud, « Article 61-1 », in La Constitution de la République française (sous la direction de F. Luchaire, G. Conac et X. Prétot), Économica, 2009, 3e éd., p. 1438 ; V. Bernaud et M. Fatin-Rouge Stéfanini, « La réforme du contrôle de constitutionnalité une nouvelle fois en question ? Réflexions autour des articles 61-1 et 62 de la Constitution proposée par le comité Balladur », cette Revue, 2008, n° hors série, p. 169 ; L. Burgorgue-Larsen, « Question préjudicielle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité », RFDA, 2009, p. 787 ; P. Cassia, « Le renvoi préjudiciel en appréciation de constitutionnalité, une question d’actualité », RFDA, 2008, p. 877 ; C. Chaix, « La question préjudicielle de constitutionnalité : fin heureuse d’une exception française ? », Politeia, 2009, p. 489 ; D. Chauvaux, « L’exception d’inconstitutionnalité 1990-2009 : réflexions sur un retard, RDP, 2009, p. 566 ; G. Drago, « Exception d’inconstitutionnalité – Prolégomènes d’une pratique contentieuse », JCP, 2008-I-217 ; M. Fatin-Rouge Stéfanini, « Le Conseil constitutionnel dans la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 sur la modernisation des institutions », cette Revue, 2009, p. 269 ; Y. Gaudemet, « Brouillard sur les institutions : à propos de l’exception d’inconstitutionnalité », RDP, 2009, p. 582 ; B. de Lamy, « Brèves observations sur la question préjudicielle de constitutionnalité en attendant la loi organique », D., 2009, p. 177 ; B. Mathieu, « Question préjudicielle de constitutionnalité – À propos du projet de loi organique », JCP, 2009, Actu., p. 214 ; « La question prioritaire de constitutionnalité : les améliorations apportées par l’Assemblée Nationale au projet de loi organique », JCP, 2009, Actu., p. 280 ; S. Nicot, « La question préjudicielle de constitutionnalité, une procédure eurocompatible ? », AIJC, 2008, p. 59 ; O. Pfersmann, « Le renvoi préjudiciel sur exception d’inconstitutionnalité : la nouvelle procédure de contrôle concret a posteriori », LPA, 19 décembre 2008 ; X. Prétot, « Article 62 al. 2 », in La Constitution de la République française (sous la direction de F. Luchaire, G. Conac et X. Prétot), Économica, 2009, 3e éd., p. 1476 ; D. Rousseau, « La Question préjudicielle de constitutionnalité : un big-bang juridictionnel », RDP, 2009, p. 631 ; A. Roux, « Le nouveau Conseil constitutionnel : vers la fin de l’exception française ? », JCP, 2008-I-175 ; F. Sudre, « Question préjudicielle de constitutionnalité et Convention européenne des droits Revue française de Droit constitutionnel, 82, 2010

Constit. 1474 . p. 2009 . 11 . L’adoption de la loi organique relative à l’article 61-12 ainsi que la décision du Conseil constitutionnel du 3 décembre 20093 ont levé le voile sur certaines interrogations et organisé nombre de dispositions procédurales importantes pour la « vie quotidienne » de la question prioritaire de constitutionnalité. AJDA. Soumise au Conseil constitutionnel qui l’a déclarée de l’homme ». LPA. C. p. quelques questions et pistes de réflexion sur son devenir peuvent être évoquées sans nécessairement reprendre l’intégralité de la réforme déjà largement commentée. Loi organique relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution. AJDA. 2193 . décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009. 1107 . P. 671 . « Le projet de loi organique relatif à la question préjudicielle de constitutionnalité » (entretiens avec A. Si l’on opte pour une autre définition. 1879 . « Les filtres juridictionnels dans la question préalable en appréciation de constitutionnalité. pour peu que cette question ait une incidence sur la solution du litige. 2009. AJDA. 1-14.. B. l’article 61-1 a focalisé les attentions et à l’aube de son entrée en vigueur sur la scène juridique française. La question préjudicielle devenue question prioritaire – tout en n’en restant pas moins préjudicielle4 – de constitutionnalité a cependant vu le jour après de longs mois de gestation de la loi organique nécessaire à sa mise en œuvre.274 Xavier Philippe breuses années… Alors même que la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a modifié plus d’un tiers du texte constitutionnel de la Ve République. la question prioritaire de constitutionnalité reste une forme de question préjudicielle. 2008. LPA. préfiguration d’un contrôle diffus de constitutionnalité ? ». Bon. Genevois. RDP. LPA. On écartera volontairement ici la querelle sémantique autour du caractère préjudiciel de la question prioritaire de constitutionnalité. Le contrôle de constitutionnalité par voie préjudicielle. « Une nouvelle compétence de la Cour de cassation : la question préjudicielle de constitutionnalité ». Pini recueillis par M. Auquel il faut ajouter l’article 62 alinéa 2 portant sur les effets des décisions du Conseil constitutionnel rendues au titre de l’article 61-1 de la Constitution de 1958. PUAM. Cons. 2009. RFDA. « Question préjudicielle et renouveau constitutionnel ». FatinRouge Stéfanini). 2009. p. commentaire de la décision du Conseil constitutionnel 2009-595 DC du 3 décembre 2009. « Questions pratiques sur la question prioritaire de constitutionnalité devant le juge a quo ». largement partagée par nombre de juridictions constitutionnelles – notamment européennes –. 2008. p. « La question préjudicielle et le projet de loi organique ». 4. Levade et J. M. AIJC. 3. 2009 p. a cependant dû affronter les affres techniques d’un système juridique complexe et rompu à des procédures anciennes qui ont rendu plus difficile la concrétisation de cette volonté. P. . Baillon-Passe. Verpeaux. p. Si l’on considère que la question préjudicielle – à la différence de la question préalable – est celle que le juge a quo ne peut pas résoudre lui-même mais qui conditionne l’issue du litige auquel il doit répondre. ainsi que le commentaire de la décision aux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 28 . M. 19 février 2010. 1/2010. Grienenberger-Fass. RFDA. p. ce débat n’a pas lieu d’être et n’a de toute façon aucune incidence sur la QPC puisque la loi organique règle elle-même ce sujet. « Question sur le caractère prioritaire de la question de constitutionnalité ». Tribune. 23 octobre 2009 . 25 juin 2009 . 2. Cassia. « La question prioritaire de constitutionnalité après la loi organique du 10 décembre 2009 ». On se souvient que l’origine de la réforme de 2008 avait été motivée par la volonté présidentielle de permettre au justiciable de défendre ses droits et libertés fondamentaux constitutionnellement garantis à l’occasion d’un litige porté devant les juridictions ordinaires. n° spécial. Cette idée de bon sens.

Il s’agit là pour nous d’un changement radical de conception du contrôle de constitutionnalité en France. l’ouverture du contrôle a posteriori constitue le point de départ d’une évolution de la conception même du contentieux constitutionnel en France. elle a vu le jour le 1er mars 2010. quand bien même la nouvelle procédure se limiterait à quelques cas par an. Ces conditions figurent dans la loi organique du 10 décembre 2009. 1 – LA TRANSFORMATION « PSYCHOLOGIQUE » DU CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ S’il est possible aujourd’hui de se faire une idée assez précise du cadre de la réforme et des grandes lignes de fonctionnement de la question prioritaire de constitutionnalité. S’il y a fort à parier que la physionomie du contrôle de constitutionnalité des lois en France reste encore marquée par ses origines et la force du contrôle de constitutionnalité a priori. Que l’on pourrait partager entre les « sceptico-optimistes » et les « sceptico-pessimistes » ! Les commentaires tant de la révision constitutionnelle que ceux portant sur la loi organique sont rarement neutres ou lorsqu’ils le sont laissent poindre certains regrets. à travers notamment l’insertion des nouveaux articles 23-1 à 23-7 pour les juridictions ordinaires (incluant les juridictions suprêmes des deux ordres juridictionnels) et 23-8 à 23-12 de l’ordonnance organique du 7 novembre 1958 relative au Conseil constitutionnel. Les lignes qui suivent n’ont pas pour objet d’ajouter un nouveau commentaire complet à l’arsenal de ceux déjà existants mais d’engager la réflexion sur certaines questions liées à la mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionnalité. . 6. L’aspect majeur de la réforme – s’il fallait n’en retenir qu’un ! – et que le débat technique a presque malheureusement occulté.La question prioritaire de constitutionnalité 275 conforme à la Constitution sous certaines réserves. la réforme dresse un certain nombre de conditions pour la mise en œuvre d’un tel contrôle6 mais elle accepte la remise en cause juridictionnelle d’une loi déjà entrée en vigueur. Certes. Il ne sera désormais plus possible de faire machine 5. reste l’introduction dans notre pays d’un contrôle de constitutionnalité des lois a posteriori dont l’initiative appartient potentiellement à tout justiciable dont les droits et libertés constitutionnellement garantis auraient été méconnus par une disposition législative. il est en revanche beaucoup plus délicat de prédire le succès qu’elle rencontrera ! Il existe – comme à l’égard de toute nouvelle réforme en France – une forte tendance au scepticisme5 alors qu’elle était largement attendue. un peu comme si l’objet tant convoité ne présentait plus qu’un intérêt limité une fois obtenu ! La sagesse incite toutefois à ne pas trop la bouder par avance et à la regarder comme la première pierre d’une nouvelle ère dans le contrôle de constitutionnalité des lois en France.

« Art. 23-2. à peine d’irrecevabilité. « Le moyen ne peut être soulevé devant la cour d’assises. – La juridiction statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d’État ou à la Cour de cassation. Si ce dernier a conservé le monopole du contrôle de constitutionnalité au Conseil constitutionnel. de celles du second degré et des juridictions suprêmes a radicalement changé. se prononcer par priorité sur la transmission de la question de constitutionnalité au Conseil d’État ou à la Cour de cassation. Cet écrit est immédiatement transmis à la Cour de cassation. présenté dans un écrit distinct et motivé. – Devant les juridictions relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation. comme le Tribunal des conflits ou encore de certains organes quasi-juridictionnels mais qui ne relèvent pas des juridictions suprêmes. ou constitue le fondement des poursuites . « Art. le rôle des juridictions de première instance. Quoi qu’il en soit. lorsque le ministère public n’est pas partie à l’instance. L’ensemble des juridictions françaises – à quelques rares exceptions près8 – va être amené à jouer un rôle actif dans 7. la réforme a permis de franchir un cap « psychologique » à l’égard du contrôle de constitutionnalité des lois en France : le contrôle de constitutionnalité de la loi promulguée n’est plus un tabou et va impliquer un changement de mentalités à l’égard de la Constitution et des droits et libertés constitutionnellement protégés. « Si le moyen est soulevé au cours de l’instruction pénale.276 Xavier Philippe arrière et il est difficile de prédire aujourd’hui si cette réforme constitue un aboutissement ou la première étape d’un processus qui évoluera encore dans le temps. « 3° La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux. « En tout état de cause. . Tel est le cas des juridictions qui ne relèvent du Conseil d’État ou de la Cour de cassation. 2 – L’IMPLICATION DU JUGE ORDINAIRE DANS LE CONTENTIEUX DE LA CONSTITUTIONNALITÉ L’adoption de la loi organique et de son contrôle par le Conseil constitutionnel a permis de se faire une idée plus précise du rôle des juridictions ordinaires dans la mise en œuvre de la réforme7. « 2° Elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel. la juridiction doit. l’affaire lui est communiquée dès que le moyen est soulevé afin qu’il puisse faire connaître son avis. la juridiction d’instruction du second degré en est saisie. Un tel moyen peut être soulevé pour la première fois en cause d’appel. sauf changement des circonstances . 23-1. Les dispositions de la loi organique ont concrétisé le filtrage à double étage imaginé par le constituant. « Devant une juridiction relevant de la Cour de cassation. En cas d’appel d’un arrêt rendu par la cour d’assises en premier ressort. Il ne peut être relevé d’office. il peut être soulevé dans un écrit accompagnant la déclaration d’appel. Il est procédé à cette transmission si les conditions suivantes sont remplies : « 1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure. le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est. 8. lorsqu’elle est saisie de moyens contestant la conformité d’une disposition législative d’une part aux droits et libertés garantis par la Constitution et d’autre part aux engagements internationaux de la France.

Car si le juge constitutionnel restera le maître d’œuvre du contrôle de constitutionnalité. A – Sur l’impossibilité pour le juge a quo de relever d’office une disposition législative inconstitutionnelle au regard des droits et libertés constitutionnellement garantis Pour des raisons tenant probablement à la cohérence et à l’efficacité de l’ensemble du dispositif. Tant que la saisine n’aura pas eu lieu. il sera. il ne pourra l’exercer qu’une fois saisi. elle cadre cependant mal avec la hiérarchie des normes et les conséquences qui en découlent. La tentation de regarder ce contrôle comme l’apanage des juridictions suprêmes et du juge constitutionnel est un trompe-l’œil. V. L’initiation même de ce contrôle reposera sur les parties et le juge a quo qui constitueront la source initiale de la question prioritaire de constitutionnalité et représentent dans l’édifice bien plus qu’une simple courroie de transmission. À cet égard. . Le succès de la réforme est à ce prix : chaque juridiction doit prendre la pleine mesure de son rôle dans ce processus car si tel n’était pas le cas. un spectateur ou plutôt un acteur « conditionnel » de la question prioritaire de constitutionnalité. en quelque sorte. L’implication du juge ordinaire telle qu’elle résulte de la loi organique appelle plusieurs remarques. Ceci peut ne s’avérer gênant que dans un nombre limité d’hypothèses ! Il n’empêche. Qu’un juge détecte une inconstitutionnalité potentielle dans la protection des droits et libertés fondamentaux et il lui sera impossible – en l’absence du concours des parties – de susciter une question prioritaire de constitutionnalité.La question prioritaire de constitutionnalité 277 la mise en œuvre de ce contrôle de constitutionnalité a posteriori. la décision du Conseil constitutionnel 2009-595 DC du 3 décembre 2009. mais elle aurait au moins eu le mérite de respecter la logique de la hiérarchie de normes et peutêtre permis de régler plus rapidement la situation de certaines disposi9. les effets sur l’efficacité de la réforme pourraient être dévastateurs. la loi organique précise clairement qu’une question prioritaire de constitutionnalité ne peut être relevée d’office par le juge. cette impossibilité se situe en porte-à-faux par rapport au caractère prioritaire de la question que la loi organique a cherché à mettre en avant. considérant n° 9. Cette position peut se comprendre mais le constituant aurait pu choisir une formule plus logique au regard du respect de la hiérarchie des normes. la procédure mise en place pour la question prioritaire de constitutionnalité peut se comparer à une forme « d’opération complexe » dans laquelle chaque intervenant jouera un rôle déterminant. Le Conseil constitutionnel a ici opté pour une interprétation littérale des termes « il est soutenu ». Si l’on peut comprendre l’économie d’une telle disposition. Une telle impossibilité pouvait certes s’appuyer sur le texte de l’article 61-1 de la Constitution9 et n’aurait probablement pas bouleversé la physionomie du contentieux de la question prioritaire de constitutionnalité.

la question prioritaire de constitutionnalité va « démocratiser » le contentieux constitutionnel des droits et libertés en le faisant passer du stade de la confidentialité à celui d’une large diffusion dans les prétoires. le risque est double : d’un côté. Les professionnels du droit. il sera nécessaire de démontrer qu’elle met en cause des droits et libertés constitutionnellement protégés et est susceptible de jouer un rôle déterminant dans la solution du litige. qu’ils soient avocats ou juges. auront en effet à présenter leurs requêtes et à les apprécier en toute connaissance des moyens sur lesquels leurs prétentions sont fondées. Il s’agit là d’une véritable « révolution culturelle » qui n’est cependant pas à redouter – malgré les apparences – en raison de la faculté d’adaptation de notre système juridictionnel déjà éprouvé par le passé. Nul doute qu’il faudra un certain temps avant que la question prioritaire de constitutionnalité atteigne son rythme de croisière en raison précisément du temps d’adaptation nécessaire à l’intégration de la jurisprudence constitutionnelle par les praticiens du droit. Dans cette perspective. On peut ici songer notamment aux textes législatifs qui n’ont pas fait l’objet d’un contrôle de constitutionnalité en raison de leur adoption à l’unanimité et/ou du défaut de saisine du Conseil constitutionnel.278 Xavier Philippe tions législatives soupçonnées d’inconstitutionnalité10. L’inconnue demeure le temps 10. Cette remarque peut faire songer à une « lapalissade » mais elle constitue en réalité une bonne partie de la clef du succès de la question prioritaire de constitutionnalité. De surcroît. si la pertinence de la question est avérée. La vigilance des parties pourra toutefois probablement combler ce vide. Articles 23-1 et 23-2 du chapitre II bis de l’ordonnance modifiée du 7 novembre 1958. la tentation de poser une question prioritaire de constitutionnalité sans connaître la jurisprudence antérieure du Conseil constitutionnel pour déterminer si celui-ci y a déjà répondu et si cette solution reste toujours d’actualité risque de se solder par un échec . En l’absence de connaissance des textes et surtout de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Le travail le plus important se situe donc aujourd’hui à ce stade car il impose l’absorption d’une masse d’informations à l’égard desquelles les professionnels du droit n’ont souvent accordé qu’une importance limitée dans le passé. . de l’autre. B – Sur la connaissance du contenu des droits et libertés constitutionnellement protégés et leur interprétation par la jurisprudence constitutionnelle Les conditions précisées par la loi organique dans laquelle la question prioritaire de constitutionnalité pourra être initiée11 imposeront une connaissance minimale du contentieux constitutionnel des droits et libertés fondamentaux garantis par la Constitution. il y a fort à parier que le juge n’aurait pas fait un usage abusif d’un tel moyen. 11.

ces dernières sont amenées à jouer le rôle de premier et de second filtre en une seule opération. « ne soit pas dépourvue de caractère sérieux ». Si. Cette insertion du juge ordinaire dans la pertinence de la question prioritaire de constitutionnalité l’obligera inéluctablement à entrer dans l’appréciation de fond de la question. L’appréciation de cette condition sera également renforcée par la motivation de la décision de transmission qui devra justifier la décision de transmission comme celle de non-transmission. au départ. 3 – LE FILTRAGE EXERCÉ PAR LES JURIDICTIONS SUPRÊMES DE L’ORDRE JUDICIAIRE ET ADMINISTRATIF Alors que cette question avait fait l’objet de nombreux débats au cours de l’élaboration de la réforme constitutionnelle en raison du cheminement historique de la question prioritaire de constitutionnalité. S’il existera probablement des cas dans lesquels ce caractère sera aisément rempli. il faut remarquer que cette condition donne au juge a quo un pouvoir d’appréciation qui dépasse la mission d’une simple courroie de transmission. . On exclura ici l’hypothèse de l’article 23-5 de l’Ordonnance de 1958 où la question est posée pour la première fois devant ces juridictions suprêmes. il pourrait se montrer plus pointilleux et apprécier avec plus d’exigence le caractère sérieux de la question. ni trop peu ! » serait-on tenté de dire… C – Sur le « caractère sérieux » de la question prioritaire de constitutionnalité Le texte de la loi organique prévoit que la question posée. « Ni trop. l’expérience aidant. elle fait aujourd’hui partie du paysage 12. Sans préjuger de l’appréciation qui sera faite de cette condition par le juge ordinaire. il en est d’autres qui exigeront une analyse beaucoup plus fine de cette condition. le filtrage exercé par la Cour de cassation et le Conseil d’État apparaît aujourd’hui comme une étape intégrée de cette procédure12. Ce système apparaît d’ailleurs plus rationnel puisque l’appréciation de la pertinence de la QPC est traitée en une seule fois au regard des deux critères du caractère sérieux ou de l’éventuelle nouveauté de la question. le juge pourra se satisfaire d’un doute. même si sa conclusion ne peut le porter qu’à transmettre la question : cette transmission révélera cependant ses « soupçons d’inconstitutionnalité ». pour autant qu’elle ait satisfait aux autres conditions. En effet.La question prioritaire de constitutionnalité 279 d’adaptation nécessaire qui variera probablement avec l’accueil qui lui sera réservé. dans ce cas. Si la nécessité technique d’un double filtrage par le juge de première instance ou d’appel et la juridiction suprême de chaque ordre juridictionnel peut toujours susciter l’interrogation.

Mais. DC du 3 décembre 2009. elle s’avérera beaucoup plus délicate à évaluer… De cette situation. Alors que pour le juge a quo. si la question est nouvelle au regard de la Constitution. elle justifie pleinement sa transmission au Conseil constitutionnel. Certes. naît une interrogation : dans quelle mesure ce double contrôle est-il utile ? Car de deux choses l’une : soit le juge a quo se satisfera d’une appréciation sommaire de cette condition : dans ce cas. il apparaît difficile de formuler des pronostics sur l’efficacité du système ainsi conçu : on concevrait mal qu’aucune question ne soit transmise. L’interrogation est. l’observation du fonctionnement du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité par les commentateurs servira de baromètre pour mesurer le succès de l’innovation engagée. entre les deux formulations. La subtilité d’appréciation de cette condition n’est donc pas évidente et il restera à évaluer son utilité à l’usage. La question qui se pose dès lors est de savoir si le contrôle exercé par les juridictions suprêmes changera sensiblement au regard de celui exercé par le juge a quo ? L’article 23-4 de l’Ordonnance organique modifiée du 7 novembre 1958 précise que le renvoi est opéré si la question transmise « présente un caractère sérieux ou une question nouvelle » au regard de la norme constitutionnelle13. 13. V. Il y aura donc à respecter un subtil dosage d’appréciation des conditions si l’ensemble des acteurs tient à démontrer l’efficacité de la question prioritaire de constitutionnalité. pour les juridictions suprêmes. la distinction se conçoit et peut se comparer à un contrôle en forme d’entonnoir .280 Xavier Philippe de la question prioritaire de constitutionnalité. le texte de l’article 23-2 exige que la « question ne soit pas dépourvue de caractère sérieux ». Intellectuellement. Sur ce point. permise en ce qui concerne le caractère sérieux de la question car l’opération revient à exercer un nouveau contrôle sur une condition qui aura déjà fait l’objet d’une appréciation par le juge a quo. soit le juge a quo effectue un contrôle effectif du caractère sérieux du moyen invoqué et hormis les cas d’erreur grave. il y a fort à parier pour qu’un afflux de questions prioritaires de constitutionnalité se fasse vite ressentir devant les juridictions suprêmes qui n’auront peut-être pas les moyens matériels d’absorber cette tâche dans les délais impartis . la décision du Conseil constitutionnel 2009-595 dérant n° 21. en revanche. En effet. Cette dernière condition est sans doute la plus simple à évaluer. on voit mal ce que les juridictions suprêmes pourront avoir à ajouter dans l’appréciation de cette condition. Il n’en reste pas moins qu’en l’état actuel. il n’existe qu’une différence de degré et non de nature : il est en conséquence aujourd’hui bien difficile de déterminer concrètement où se situe la variation du curseur. en pratique. consi- . tout comme une transmission abondante risquerait de produire un effet inverse de celui recherché. la différence de formulation existe. celui de l’article 23-4 exige « qu’elle présente un caractère sérieux ».

Ici encore. il y a également dans cette appellation un symbole psychologique qui imposera au pouvoir juridictionnel de traiter cette question avant toutes les autres. S’attacher à la nouveauté de la procédure peut être tentant mais n’offre aucune . qu’ainsi. aussi fondé soit-il. L’intention est louable mais même sans cette précision. B – Concernant la volonté de promotion de la nouvelle procédure Le choix du nom de la question prioritaire de constitutionnalité se comprend également. tout autre moyen. Il n’y a rien de surprenant dans ce raisonnement et le législateur a pu faire sien l’adage « deux précautions valent mieux qu’une ! ». le juge l’aurait peut-être fait logiquement mais les risques d’incompréhension ou de dissidence ont conduit le législateur organique à évacuer toute ambiguïté et à rappeler que la Constitution se situait au sommet de la pyramide des normes et.La question prioritaire de constitutionnalité 281 4 – LE CARACTÈRE « PRIORITAIRE » DE LA QUESTION DE CONSTITUTIONNALITÉ L’adoption de la loi organique aura vu émerger un autre aspect important du contrôle de constitutionnalité a posteriori en France : son nom ! La transformation de la « question préjudicielle de constitutionnalité » en « question prioritaire de constitutionnalité » recouvre plusieurs aspects : un symbole . Ces trois aspects appellent quelques commentaires. il apparaît logique qu’elle soit en priorité examinée au regard de ce rapport de normes. une volonté de promouvoir la nouvelle procédure . la logique du respect de la hiérarchie des normes suffisait à lui conférer un tel caractère ! Si une disposition législative entre en conflit avec une disposition constitutionnelle protégeant les droits et libertés fondamentaux. un souci de faire prévaloir le contrôle de constitutionnalité sur le contrôle de conventionnalité. Le symbole peut donc se comprendre. A – Concernant le symbole Le choix du nom « question prioritaire de constitutionnalité » révèle la volonté du législateur organique de faire prévaloir cette question sur toutes les autres. La question de constitutionnalité constitue un moyen nouveau qui doit s’insérer dans un arsenal déjà existant. devait passer en arrière-plan tant que la question prioritaire de constitutionnalité n’était pas tranchée. Audelà de cet argument incontestable. Cet argument avait d’ailleurs été de longue date l’une des justifications – si ce n’est la justification principale – de la demande d’introduction en France d’un contrôle de constitutionnalité des lois a posteriori.

On comprend donc que le nom retenu pour la question prioritaire de constitutionnalité ait également pour fonction d’écarter toute tentation de la part des nouveaux acteurs. En obligeant le juge a quo à statuer prioritairement sur la question de constitutionnalité. Si la protection d’un droit ou d’une liberté est donc garantie par les deux normes constitutionnelle et conventionnelle.282 Xavier Philippe garantie quant à l’utilisation prioritaire par les acteurs concernés (plaideurs. Cette question qui a déjà alimenté les réflexions de la doctrine est peut-être moins grave qu’il n’y paraît ou plus exactement comporte des risques qui ne se situent pas là où on les attend. Le développement des droits européens (droit de l’Union européenne. notamment au regard des catalogues de droits et libertés fondamentaux qui se recoupent dans une large mesure. . La logique de la hiérarchie des normes impose de traiter la question de constitutionnalité avant d’examiner celle de conventionnalité : la priorité se conçoit donc aisément et il n’y a d’ailleurs pas à proprement parler de compétition entre les deux formes de contrôle puisqu’ils peuvent s’exercer successivement. Parier sur la seule sagesse et lucidité de ces acteurs constituait un risque. Aujourd’hui la situation a profondément changé et la question n’implique pas qu’une question de hiérarchie des normes mais également de compétence juridictionnelle. était déjà établi. C – Concernant l’articulation entre le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité La loi organique précise sans ambages que le contrôle de constitutionnalité doit être prioritaire sur l’examen du contrôle de conventionnalité. une telle précision n’aurait suscité aucune réaction. Comme le juge a quo peut également être saisi directement de moyens relatifs à l’inconventionnalité d’une disposition législative. juge) dès lors qu’il existe d’autres moyens qu’ils connaissent et maîtrisent mieux en raison de leur plus grande familiarité. le juge a quo pourrait directement statuer sur le grief d’inconventionnalité alors qu’il doit poser une question prioritaire de constitutionnalité sur le grief d’inconstitutionnalité. ministère public. sur le plan juridique. le risque de compétition entre la question de conventionnalité et celle de constitutionnalité est né. La difficulté provient de ce que le juge a quo possède à l’égard du contrôle de conventionnalité un pouvoir qu’il ne possède pas à l’égard du contrôle de constitutionnalité puisqu’il peut lui-même statuer sur le grief d’inconventionnalité. droit européen des droits de l’homme) dans l’ordre juridique interne a connu un développement constant et a installé la norme conventionnelle dans le paysage juridique français. Il est a priori tentant de résoudre la question soi-même plutôt que de la faire régler par un autre juge. la loi organique a donc voulu couper court à un tel débat et imposer par écrit un ordre de traitement des questions qui. Il y a une quarantaine d’années.

toutes les questions prioritaires de constitutionnalité n’auront pas nécessairement leur équivalent dans le contrôle de conventionnalité et réciproquement. Au surplus. encensé par les uns. le contentieux des normes communautaires devant les juridictions ordinaires n’implique pas automatiquement la mise en jeu des droits et libertés constitutionnellement garantis. Il n’y a pas véritablement de problème à ce qu’un droit soit protégé deux fois. encore faut-il qu’ils portent sur le même objet et sur le même degré de protection. si le texte constitutionnel et le texte conventionnel portent sur la protection d’un même droit ou d’une même liberté. Le risque de poser une même question fondée sur la constitutionnalité et la conventionnalité existe donc mais est loin d’être systématique ! À titre d’illustration. il devra examiner les deux mais dans un ordre précis. Plusieurs raisons expliquent qu’il n’y ait pas lieu de trop s’inquiéter… En premier lieu. Au contraire. Est-ce gênant ? Pas nécessairement car les deux contrôles conservent leur utilité même si le contrôle de constitutionnalité a posteriori – nouveau venu – s’insère dans un paysage juridique déjà largement construit et possédant ses habitudes et réflexes. Il existera probablement des hypothèses où la substance des droits protégés sera la même mais dans un tel cas la priorité du contrôle de constitutionnalité aura pour effet de renforcer la protection du droit et non de l’amenuiser. Le droit a horreur du vide et l’occupation du terrain par les juridictions européennes peut également s’expliquer par la nécessité d’apporter une solution aux litiges auxquels elles sont confrontées. En deuxième lieu. rien ne dit que cette similitude soit totale. Or. La crainte peut provenir du fait que le contrôle de conventionnalité exercé par le jeu des recours devant les juridictions régionales (Cour européenne des droits de l’homme et Cour de justice de l’Union européenne) a parfois eu tendance à se développer au-delà du standard minimum qu’elles ont en charge de faire respecter. il y a même un avantage à ce que les deux contrôles s’exercent s’ils portent sur des champs différents ou concernent des aspects des droits qui ne se recoupent pas. celui-ci n’est guère plus élevé que celui existant aujourd’hui : d’une part que ce soit au sein de l’Union européenne ou du Conseil de . décrié par les autres. L’exercice de la question prioritaire de constitutionnalité devrait donc réduire ce risque d’empiétement sur la marge d’appréciation des États et non l’augmenter. Cet activisme judiciaire. Les risques de conflit ne seront donc pas quotidiens. si risque de conflit il doit y avoir. La question prioritaire de constitutionnalité ne peut être invoquée qu’à l’égard des droits et libertés constitutionnellement garantis alors que la contrariété d’une disposition législative à un texte de nature conventionnelle touche potentiellement tous les domaines.La question prioritaire de constitutionnalité 283 Si le juge a quo est saisi d’un double grief d’inconstitutionnalité et d’inconventionnalité. s’explique également en raison de l’absence de contrôle de constitutionnalité a posteriori.

au juge a quo d’apprécier la conventionnalité d’une disposition législative mais cette appréciation doit tenir compte des éventuelles voies de recours. Entre neuf mois pour obtenir une décision devant le Conseil constitutionnel et plusieurs années devant les juridictions ordinaires pour obtenir une décision défi14. ne devrait pas empêcher les autres mécanismes de fonctionner. . force est de constater que le choix de la question de conventionnalité n’est peut-être pas le plus efficace en dépit des apparences. le juge national doit interpréter les dispositions conventionnelles à la lumière de la jurisprudence des cours supérieures nationales et régionales. les juridictions ont cherché à concilier leurs positions. Il appartient. Il devra se prononcer sur les deux en appliquant d’abord la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité tout en continuant à traiter la question de conventionnalité. Si de surcroît. ce qui est loin de lui procurer une marge de manœuvre illimitée. nombre d’États membres connaissent ce phénomène de double contrôle sans que cela suscite des difficultés insurmontables . l’on s’amuse à évaluer les deux procédures en comparant la question de constitutionnalité et celle de conventionnalité. Le dialogue des juges – qui convenons-en n’a rien de juridique ! – possède ce mérite d’éviter un conflit académiquement intéressant mais dont le justiciable et la bonne administration de la justice risqueraient de faire les frais. ni aux autres. en effet. d’autre part. le justiciable obtienne une décision plus rapidement en invoquant le contrôle de conventionnalité qu’en invoquant la question prioritaire de constitutionnalité. dans tous les cas de figure.284 Xavier Philippe l’Europe. La force de la question prioritaire de constitutionnalité réside ici dans l’enserrement des délais dont elle fait l’objet dans la loi organique. l’encadrement de la question prioritaire de constitutionnalité dans des délais très stricts risque de lui procurer un avantage décisif en termes d’efficacité. En troisième lieu. le juge a quo saisi d’une double question de constitutionnalité et de conventionnalité n’aura pas à « choisir » la question qu’il lui semble préférable de traiter. Les apparences peuvent être trompeuses et alors même que l’avantage du contrôle de conventionnalité semble être la rapidité. Dans un délai maximal qui devrait avoisiner les 9 mois : sans délai interprété par le Conseil constitutionnel comme « dans les plus brefs délais » + 3 mois pour les juridictions suprêmes + 3 mois pour le Conseil constitutionnel. D’une part. lorsque des dissensions sont apparues occasionnellement. sachant que les divergences d’interprétation attisent les risques de conflit et ne sont profitables ni aux unes. il n’est pas certain qu’avec le jeu des voies de recours. En effet. cet aspect procédural permettra au juge a quo d’obtenir une réponse rapide14 qui. La réponse apportée à la question prioritaire de constitutionnalité lui permettra de déterminer si la question de conventionnalité reste utile à la résolution du litige. D’autre part.

Le risque que la loi organique n’a pas écarté repose sur la stratégie des parties de soulever ou non une question prioritaire de constitutionnalité lorsque pourront être invoqués simultanément sur un même droit ou une même liberté des griefs d’inconstitutionnalité et des griefs d’inconventionnalité. le juge devra statuer sur ceux-ci même si des griefs d’inconstitutionnalité semblaient plus pertinents. 5 – L’AUTORITÉ DE CHOSE JUGÉE DES DÉCISIONS DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL RÉPONDANT À UNE QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITÉ La réforme initiée par l’article 62 alinéa 2 de la Constitution de 1958 a immédiatement précisé la portée des décisions rendues par le Conseil constitutionnel au titre de la question prioritaire de constitutionnalité.La question prioritaire de constitutionnalité 285 nitive. d’expliquer et de convaincre de l’utilité de la réforme pour que son implantation se réalise dans les meilleures conditions possibles. Certes. y compris du monde universitaire qui doit intégrer cette nouvelle dimension dans ses enseignements. Ceci est l’affaire de tous les acteurs. Il est donc nécessaire de communiquer. la question de constitutionnalité est prioritaire mais ce sont les parties qui en décideront puisque le juge ne peut relever d’office une question de constitutionnalité et engager de lui-même une question prioritaire de constitutionnalité. La sanction d’une disposition législative déclarée inconstitutionnelle est l’abrogation à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel. Il y a là un confort bien compréhensible mais qui cadre mal avec l’ambition de la question prioritaire de constitutionnalité. le choix sera vite fait… Ceci ne relègue pas aux oubliettes le contrôle de conventionnalité mais relativise quelque peu l’impression de rapidité qu’il semble offrir. Si seuls sont invoqués des griefs d’inconventionnalité. Il reste un point qui peut poser difficulté et que la loi organique – par ses dispositions – empêche de lever. La solution possède le mérite de la clarté et raye la disposition en question de l’ordre juridique. Le choix des moyens revient logiquement aux parties. Ceci confère à la question prioritaire de constitutionnalité un autre avantage sur le contrôle de conventionnalité dans lequel la disposition législative contraire à un texte conventionnel est simplement écartée. Il n’est pas certain – dans un premier temps tout au moins – que la force de l’habitude ne conduise les professionnels du droit à se cantonner à ce qu’ils connaissent. Cet effet des décisions du Conseil constitutionnel pourrait d’ailleurs être immédiatement bénéfique pour les requérants – notamment les .

deux tempéraments ont été ajoutés.286 Xavier Philippe requérants « institutionnels » – qui y trouveront une façon radicale de purger une disposition inconstitutionnelle de l’ordre juridique. Ces modalités sont destinées à faire vivre le contentieux constitutionnel a posteriori. L’absence d’automaticité doit ici être approuvée. si l’abrogation d’une disposition ne vaut que pour l’avenir – la remise en cause de situations acquises parfois depuis longtemps risquerait de nuire à la sécurité juridique – le Conseil constitutionnel pourra « déterminer les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause ». Dans un souci de pragmatisme. en amont et en aval si l’on peut dire. à première vue. Le délai différé de l’abrogation accorde ainsi aux autorités le temps nécessaire à l’adoption d’une nouvelle mesure compatible avec les exigences constitutionnelles. Dans quelle mesure un juge saisi d’une affaire où se pose une question similaire devra-t-il appliquer la disposition législative déclarée inconstitutionnelle mais non encore abrogée ? Se conformera-t-il à une application « mécanique » de la décision en décidant de respecter la seule logique juridique de l’abrogation différée ou prendra-t-il soin de différer lui aussi sa décision en décidant de surseoir à statuer jusqu’à ce que la décision d’inconstitutionnalité produise ses effets ? Il y a là un beau débat sur l’application des normes dans le temps… Mais. Il y a a priori peu de raisons de s’émouvoir de cette situation. Le droit comparé offre ici un arsenal d’exemples démontrant que le contrôle de . L’article 62 alinéa 2 a cependant organisé un certain nombre de dispositions qui permettront au Conseil constitutionnel de moduler les effets de sa décision dans le temps. Ensuite. En revanche. Cette solution peut. sembler surprenante au regard de la reconnaissance de l’inconstitutionnalité de la disposition. L’illustration la plus fréquente de ce genre d’hypothèse est la nécessité pour le législateur de ré intervenir après une déclaration d’inconstitutionnalité. Elle l’est moins pour peu que l’on regarde la pratique des Cours constitutionnelles étrangères et les exigences de la pratique qui imposent de ne pas laisser de vide juridique. le Conseil constitutionnel peut différer dans le temps – en aval cette fois-ci – les effets de l’abrogation en fixant lui-même dans sa décision la date des effets de sa décision. Ceci lui confère une marge de manœuvre qui peut laisser envisager la rétroactivité de la disposition inconstitutionnelle sur certains effets antérieurs que la disposition législative aurait pu produire si cela s’avère nécessaire. un certain nombre de questions peuvent surgir lorsque la décision d’inconstitutionnalité sera différée. on ose espérer que le bon sens l’emportera et que les pouvoirs confiés au Conseil constitutionnel par l’article 62 aliéna 2 quant aux modulations des effets de ses décisions ont été conçus pour l’aider à améliorer l’efficacité du contrôle de constitutionnalité a posteriori et non à alimenter les divertissements de juristes autour de nouveaux paradoxes dont ils sont toujours friands. Tout d’abord.

La modulation que les cours constitutionnelles peuvent faire produire à leurs décisions n’est pas destinée à les transformer en co-législateur ou en co-constituant mais à prévenir les difficultés qui se profilent en faisant précisément intervenir les acteurs qui ont la responsabilité de cette situation. les acteurs sont prêts à intervenir ! La vie quotidienne de la question prioritaire de constitutionnalité peut démarrer… Toutefois ni la Constitution de 1958.La question prioritaire de constitutionnalité 287 constitutionnalité a posteriori est destiné à faire vivre le droit. les règles du jeu sont connues. à le transformer en un instrument accessible et compréhensible. Gageons que chacun prenne la pleine mesure de sa responsabilité ! L’histoire ne fait que commencer ! Un nouveau chapitre du contentieux constitutionnel français est en train de s’écrire. La trame est fixée. ni la loi organique. ni les décrets d’application ne peuvent ordonner un élément indispensable à son succès : l’enthousiasme avec lequel les futurs acteurs accueilleront ce nouvel instrument au sein de notre système juridique ! .