CLUSULA PENAL (2 CICLO AULA DO DIA 27/09/2011)

Prof. Hugo Antunes Rodrigues

A Clusula Penal uma obrigao de natureza acessria. Por meio deste instituto insere-se uma multa na obrigao principal para a parte que deixar de dar cumprimento ou simplesmente retardar a obrigao pactuada. A esto as duas caractersticas da clusula penal: finalidade de indenizao prvia de perdas e danos e penalizar o devedor moroso. O Cdigo Civil em seu artigo 408 diz que: Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao, ou se constitua em mora. Assim, uma vez pactuado entre as partes, se submete a uma pena o devedor que descumprir a obrigao culposamente, ou cumpri-la com atraso, tipificando como mora. A clusula penal utilizada com extrema freqncia nos contratos. Por exemplo, no contrato de locao estipula-se uma multa, caso o locatrio pague o aluguel aps um dia da data fixada. comum as partes camuflarem a clusula penal, estipulando-a ao avesso, isto , no contrato de locao, fixam um desconto, caso o devedor pague at determinado dia, rezando a avena que o preo do aluguel outro, mais elevado. Trata-se de verdadeira multa moratria, como veremos. No mesmo exemplo do contrato de locao, citado acima, geralmente so encontradas as duas formas tradicionais de clusula penal: a moratria, j acenada, e a compensatria, quando se estipula uma multa, no caso de infringncia de qualquer das clusulas do contrato, como por exemplo, desvio de uso do imvel ou da coisa em geral, etc. Serpa Lopes e grande parte da doutrina entendem com sua habitual argcia, que mesmo na nulidade do contrato, sobreviveria a clusula penal. Como assim professor? ALGUM SABERIA DAR UM EXEMPLO? Pois bem, nas situaes em que a nulidade seja tal a ponto de dar margem a uma indenizao por perdas e danos, como o caso da venda de coisa, dolosamente, no pertencente ao vendedor. Lembra ainda que a clusula penal pode ter sido pactuada justamente para os casos de ser tida como nula a obrigao principal. Aqui, na realidade, a clusula penal deixa de ser acessria, para tornar-se uma obrigao autnoma.

CLUSULA PENAL COMPENSATRIA E CLUSULA PENAL MORATRIA.

A clusula penal pode dirigir-se a inexecuo completa da obrigao (inadimplemento absoluto), ao descumprimento de uma ou mais clusulas do contrato ou ao inadimplemento parcial, ou simples mora. A clusula penal pode ser estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, conforme determinado no artigo 409 do Cdigo Civil.

Quando a multa aposta para o descumprimento total da obrigao, ou de uma de suas clusulas, compensatria. Como denota a prpria rotulao, sua finalidade compensar a parte inocente pelos entraves do descumprimento. Quando se ape a multa para o cumprimento retardado da obrigao, mas ainda til para o credor, a clusula penal moratria. Nesta hiptese, o devedor moroso pagar um acrscimo pelo retardamento no cumprimento de sua obrigao. A noo de ambas as espcies est prevista no j citado artigo 409 do Cdigo Civil, que assim diz: A clusula penal, estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referir-se a inexecuo completa da obrigao, alguma clusula especial ou simplesmente mora. A clusula penal compensatria, constitui prefixao de perdas e danos, sua maior vantagem reside no fato de que ao credor basta provar o inadimplemento imputvel ao devedor, ficando este obrigado ao pagamento da multa estipulada. No existindo a previso de multa, deve o credor, como regra geral, provar a ocorrncia de perdas e danos e seu respectivo montante. Importante frisar o disposto no artigo 410 do C.C que assim dispe: quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta reverter-se- em alternativa a benefcio do credor, isto , o credor pode pedir o valor da multa ou o cumprimento da obrigao. Escolhida uma via, no pode o credor exigir tambm a outra. O devedor, pagando a multa, nada mais deve, porque ali j est fixada antecipadamente uma indenizao pelo descumprimento da obrigao. Diferentemente opera a multa pela mora. Aqui, por sua natureza, a prestao sempre ser til para o credor. A multa atua como efeito intimidativo, para que o devedor no atrase o cumprimento de sua avena. Se o fizer, pagar a prestao de forma mais onerosa. A questo principal nesse tema que, pela prpria natureza da clusula penal moratria, no h que se confundir com a compensatria. Nesta, se o credor optar pela cobrana de multa, no pode em princpio, como cumul-la com as perdas e danos: electa uma via non datur regressum ad alteram (escolhida uma via, no se pode optar pela outra). J na multa compensatria, a opo ser do credor. Se ele entender que seus prejuzos pelo inadimplemento foram mais vultosos que o valor multa, partir para a via das perdas e danos. Se, por outro lado, entender que a multa lhe cobre os prejuzos, ou, ainda, se no deseja submeter-se a custosa e difcil prova de perdas e danos, optar pela cobrana da multa. Importante ressaltar que, as responsabilidades processuais da sucumbncia, juros, custas, despesas judiciais em geral, no se confundem com a multa. O artigo 416 do C.C diz que: Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo. Pargrafo nico: Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado; se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente. Assim, o valor da multa pode sempre ser exigido na hiptese de inadimplemento. Se o credor entender que seu prejuzo supera seu valor, somente poder cobrar o excesso se o contrato assim o permitir expressamente e, nesse caso, quanto ao valor que sobejar, deve provar o prejuzo, seguindo, ento, neste ltimo aspecto, a regra geral de perdas e danos.

No esqueamos que, na execuo de obrigao de fazer, pode o juiz impor uma multa diria para o no cumprimento da obrigao. Aqui se trata de fixao judicial de multa. O Juiz deve impor um limite temporal no pagamento da multa diria. No se trata de multa compensatria.

EXIGIBILIDADE DA CLUSULA PENAL

No h necessidade de que o credor alegue prejuzo para pedir a multa. Como a multa tem o carter punitivo, o ordenamento procura isentar quem no concorreu para a falta, sendo isso possvel na obrigao divisvel, conforme determinado no artigo 415 do C.C: Quando a obrigao for divisvel, s incorre na pena o devedor, ou herdeiro do devedor, que a infringir, e proporcionalmente sua parte na obrigao. Como a multa tem o carter punitivo, o ordenamento procura isentar quem no concorreu para a falta, sendo isso possvel na obrigao divisvel.

IMUTABILIDADE, ALTERAO E LIMITE DA CLUSULA PENAL

Existe, no entanto, o limite na lei previsto no prprio artigo 412 do C.C onde diz: o valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal.. Portanto, o excesso de valor no pode ser exigido; O locatrio necessita sair do imvel decorridos seis meses, entretanto, havia firmado um contrato por um perodo de 01 (um) ano, nesse caso, a jurisprudncia firmou-se pela reduo proporcional da multa erigida para todo o contrato. Diferente a situao do inquilino que abandona o imvel em runas. Nesta seara dispe o artigo 413 do C.C diz que: A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. Observe que a lei utiliza o verbo dever. Nesse caso, a reduo passa a ser definitivamente um dever do juiz, e no mais uma faculdade como no Cdigo anterior. Cabe ao juiz tambm, no caso concreto, reduzir a multa se esta for manifestamente excessiva, levando-se em conta a natureza e a finalidade do negcio.

CLUSULA PENAL E OBRIGAES INDIVISVEIS Como j vimos, o artigo 414 do C.C diz que: Sendo indivisvel a obrigao, todos os devedores e seus herdeiros, caindo em falta um deles, incorrero na pena; mas esta s se poder demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota. Pargrafo nico: Aos no culpados fica reservada a ao regressiva contra o que deu causa aplicao da pena. Aps terem estudado as obrigaes solidrias, devem achar tal disposio estranha, mas

lembre-se do artigo 263 do C.C: Perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se resolver em perdas e danos. Desse modo, sendo indivisvel a obrigao, basta que um s dos co-devedores infrinja-a, para que se torne exigvel a multa. S do culpado que se pode pedir a multa por inteiro. Dos demais devedores, no culpados, s se pode demandar sua quota respectiva. Estes depois tero ao regressiva contra o culpado, que suportar o total do nus.

CLUSULA PENAL EM FAVOR DE TERCEIRO E ASSUMIDA POR TERCEIRO Existem 02 (duas) situaes importantes neste momento: A clusula penal em favor de terceiro e a clusula penal para que terceiro assuma. Nada impede que a clusula penal reverta em favor de terceiro, estranho relao negocial. Pode estipular, pois, que, no cumprindo no prazo ou irregularmente a obrigao, o devedor pagar determinada soma a uma instituio de caridade. Este terceiro estar legitimado para cobrana. O normal que a clusula penal seja imposta ao devedor da obrigao. Nada obsta, no entanto, em se tratando de direito dispositivo das partes, que um terceiro assuma a responsabilidade pela multa