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26/10/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 603.583 RIO GRANDE DO SUL RELATOR RECTE.(S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.

(A/S) ADV.(A/S)

PLENRIO

: MIN. MARCO AURLIO : JOO ANTNIO VOLANTE : CARLA SILVANA RIBEIRO D AVILA : UNIO : ADVOGADO-GERAL DA UNIO : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL : MIRIAM CRISTINA KRAICZK : ASSOCIAO DOS ADVOGADOS DE SO PAULO AASP : ALBERTO GOSSON JORGE JUNIOR

R E LAT R I O O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Eis as informaes prestadas pela Assessoria:
Com a inicial de folha 2 a 34, Joo Antonio Volante formalizou ao contra o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e a Unio. Segundo narrou, graduou-se em Direito em 6 de outubro de 2007 pela Universidade Luterana do Brasil ULBRA, na cidade de Canoas, Rio Grande do Sul. Esperava exercer a profisso de advogado, mas encontra-se obstaculizado em razo da necessidade de aprovao no exame da Ordem, que entende ser inconstitucional. Consoante argumentou, aps a obteno do diploma, o bacharel em Direito deve ser considerado presumivelmente apto a exercer a advocacia at prova em contrrio, sob pena de violao aos princpios constitucionais da presuno da inocncia, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. Articulou com ofensa aos direitos a vida e a

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dignidade. Afirmou que, no exerccio profissional, a entidade de classe ter condies de avaliar se o profissional capaz, ou no, sendo certo que a Lei n 8.906/94 versa as sanes disciplinares para o advogado. Asseverou que a exigncia de exame para o ingresso no rgo de classe somente ocorre para os advogados, o que violaria o princpio da igualdade. Nem mesmo os mdicos so submetidos ao referido exame, embora lidem com bem valioso. Sustentou mostrar-se descabido sobrepor o exame da Ordem s avaliaes realizadas pelas prprias universidades, sem qualquer prova de que estas foram corrompidas, ineficazes ou que seriam inferiores. Aludiu previso constitucional do valor social do trabalho como fundamento da Repblica e ao direito fundamental ao livre exerccio de qualquer profisso. Mencionou os artigos 2, 43, inciso II, e 48 da Lei n 9.394/96, que preveem ter a educao superior o fim de formar profissionais qualificados para o trabalho. Disse caber ao poder pblico autorizar e avaliar o ensino, e no Ordem dos Advogados, que, consoante apontou, no integra a Administrao Pblica. Aduziu que a reserva legal constitucional de natureza qualificada, sendo vedado ao legislador ordinrio impor restrio ao exerccio da profisso. Logo, o bacharel em Direito, que foi examinado e avaliado pela instituio credenciada pelo poder pblico, teria o direito de exercer a profisso de advogado. Aludiu necessidade de lei para criao do exame da ordem, o qual, segundo asseverou, foi previsto apenas em regulamento. Disse da insuficincia da previso contida no artigo 8 da Lei n 8.906/94, que delegou entidade de classe o poder de editar provimento para disciplinar referido exame, genericamente estabelecido na lei. Assim, conforme entende, o exame tambm padeceria do vcio de inconstitucionalidade formal, afrontando o inciso XVI do artigo 22 da Lei Maior.

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Afirmou ser descabido atribuir entidade de classe a tarefa de restringir o acesso ao mercado de trabalho, j que ela teria interesse em diminuir a concorrncia, da a impossibilidade da fiscalizao prvia pela Ordem dos Advogados. As universidades, por outro lado, seriam instituies isentas, impessoais e imparciais para avaliar os estudantes. Ressaltou a falta de transparncia dos exames, considerado que a Ordem participa das comisses de concursos de todas as outras carreiras, alm de ter assento no Conselho Nacional de Justia e no Conselho Nacional do Ministrio Pblico, rgos de controle da magistratura e do Ministrio Pblico. Articulou com a incongruncia das perguntas presentes nas provas, que abarcariam conhecimentos desnecessrios ao pleno exerccio da advocacia. Por eventualidade, argumentou que o exame foi derrogado tacitamente pela Lei n 8.906/94. Sustentou ser incompatvel com a Lei n 8.884/94, por criar reserva de mercado de trabalho em favor dos atuais inscritos, e com a autonomia universitria, versada no artigo 207 da Constituio Federal. No campo do direito comparado, anotou a inexistncia de exame semelhante na Argentina, Paraguai, Uruguai, Chile, Equador, Venezuela e em Portugal. Requereu a concesso de tutela antecipatria para permitir a inscrio nos quadros da Ordem sem necessidade de aprovao prvia no exame nacional. No mrito, pediu fosse declarada a ausncia de relao jurdica obrigacional de prestar o exame da Ordem, bem como a nulidade do Provimento n 109/2005 do Conselho Federal da OAB. Pleiteou ainda o benefcio da gratuidade de justia. O Juzo indeferiu a liminar (folha 47 a 48), fazendo-o com fundamento na jurisprudncia do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, consoante a qual haveria compatibilidade entre o

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inciso IV do artigo 8 da Lei n 8.906/94 e a Carta de 1988. Houve a interposio de agravo ao referido Regional, recebido sem eficcia suspensiva pelo relator. Posteriormente, o agravo foi desprovido pela 4 Turma do Regional folha 166 a 169. folha 82 85, a Unio ressaltou a nulidade da citao, porquanto o autor a incluiu como litisconsorte passiva. Anotou no ter interesse no processo, considerada a ausncia de qualquer postulao formulada em face dela. Apontou a respectiva ilegitimidade passiva. folha 95 101, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil sustentou a inpcia da inicial. Salientou ser parte ilegtima, pois cada seccional da Ordem possui personalidade jurdica prpria, motivo pelo qual caberia seccional do Rio Grande do Sul responder ao processo, considerado o disposto nos artigos 45, 1 e 2 , e 58, inciso VII, da Lei n 8.906/94. No mrito, alegou que a Carta Federal permitiu Unio legislar sobre condies para o exerccio de profisses, consoante preveem os artigos 5, inciso XIII, e 170, pargrafo nico. Com esse fundamento, a lei federal estabeleceu a aprovao em exame da ordem inciso IV do artigo 8 da Lei n 8.906/94. Argumentou mostrar-se descabida a invocao dos princpios da presuno de inocncia, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, bem como de dispositivos da Lei Anti-Truste. Disse no haver quebra de isonomia, porquanto o exame exigido de todos os bacharis igualmente, nada tendo com outras carreiras, que so diferentes da advocacia e possuem tratamento distinto conferido pelo legislador. Asseverou ser norma geral a Lei de Diretrizes e Bases da Educao se comparada ao Estatuto da Advocacia, que especial, da a inexistncia de derrogao. Esclareceu que as universidades no so as nicas instituies aptas a aferir se algum tem ou no qualificao para exercer certa profisso e

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que, no campo jurdico, o ensino falho e generalista, razo pela qual se impe um exame especfico para quem deseja tornar-se advogado. Aduziu ter o Provimento n 109 do Conselho Federal status hierrquico de portaria, veiculando apenas instrues gerais sobre o exame, sendo necessrio para haver unicidade, j que cada seccional aplica um exame, nos termos do inciso VI do artigo 58 da Lei n 8.906/94. Aludiu existncia de cursos de direito em profuso, notoriamente ineptos, que formam profissionais que nada sabem, e que os bens e a liberdade das pessoas no podem ser administrados por tais profissionais. Mencionou diversas decises judiciais favorveis ao exame. Postulou a improcedncia do pedido. Aps a apresentao de rplica, o Juzo prolatou sentena (folha 170 a 171), assentando a improcedncia do pleito, com fundamento na reiterada jurisprudncia do Regional. Condenou o autor ao pagamento de honorrios, fixados em R$ 500,00 e suspensos em razo da gratuidade anteriormente deferida. O ora recorrente protocolizou apelao, desprovida pela 4 Turma do Regional folha 200 a 203. O Regional entendeu que o exame no padece de vcios, porquanto autorizado pela Constituio e previsto em lei federal. Foram interpostos embargos de declarao para fins de prequestionamento da matria constitucional, tambm desprovidos pela 4 Turma do Regional. Finalmente, interpuseram-se recursos extraordinrio e especial, nos quais se pretendeu ver reconhecida a inconstitucionalidade do exame da ordem, valendo-se dos mesmos fundamentos constantes da petio inicial. O recurso extraordinrio foi admitido pelo VicePresidente do Regional, e o especial foi inadmitido. folha 421 423, Vossa Excelncia manifestou-se pela existncia de repercusso geral na espcie, o que foi

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reconhecido pelo plenrio virtual do Supremo. Em seguida, remeteu-se o processo ao Ministrio Pblico Federal para emisso de parecer. folha 433 473, a Procuradoria Geral da Repblica elaborou parecer assim ementado: CONSTITUCIONAL. I IRREGULAR DELEGAO OAB DE PODER REGULAMENTAR PRIVATIVO DO PRESIDENTE DA REPBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL INEXISTENTE. II EXAME DE ORDEM. LEI N 8.906/94, ART. 8, IV. RESTRIO AO DIREITO FUNDAMENTAL CONSAGRADO NO ART. 5o, XIII, DA CF DE 1988. LIBERDADE DE ESCOLHA E LIBERDADE DE EXERCCIO. LIMITAO DE ACESSO A OFCIO QUE SE PROJETA DIRETAMENTE SOBRE A LIBERDADE DE ESCOLHA DA PROFISSO. EXIGNCIA LEGAL QUE REFOGE AUTORIZAO CONSTITUCIONAL E QUE NO SE REVELA COMPATVEL COM O POSTULADO DA CONCORDNCIA PRTICA, COM RECURSO AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. A consagrao da liberdade de trabalho ou profisso nas constituies liberais implicou na ruptura com o modelo medieval das corporaes de ofcios, conduzindo extino dos denominados por Pontes de Miranda "privilgios de profisso" e das prprias corporaes. 2. O direito liberdade de trabalho, ofcio ou profisso, consagrado na CF de 1988, deve ser compreendido como direito fundamental de personalidade, derivao que da dignidade da pessoa humana, concebido com a finalidade de permitir a plena

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realizao do sujeito, como indivduo e como cidado. 3. O inciso XIII, do art. 5o, da CF, contempla reserva legal qualificada, pois o prprio texto constitucional impe limitao de contedo ao legislador no exerccio da competncia que lhe confere. A restrio ao exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, portanto, se limitar s "qualificaes profissionais que a lei estabelecer." 4. A locuo "qualificaes profissionais" h de ser compreendida como: (i) pressupostos subjetivos relacionados capacitao tcnica, cientfica, moral ou fsica; (ii) pertinentes com a funo a ser desempenhada; (iii) amparadas no interesse pblico ou social e (iv) que atendam a critrios racionais e proporcionais. Tal sentido e abrangncia foi afirmado pelo STF no julgamento da Rp. n 930 (RTJ 88/760) em relao locuo "condies de capacidade" contida no 23 do art. 153 da CF de 1967 e reafirmado pelo Plenrio da Suprema Corte na atual redao do art. 5o, XIII, da CF (RE 591.511, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.11.09), com a expressa ressalva de que "as restries legais liberdade de exerccio profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante s qualificaes profissionais", e que "a restrio legal desproporcional e que viola o contedo essencial da liberdade deve ser declarada inconstitucional." 5. A Lei n 8.906/94 impe como requisito indispensvel para a inscrio como advogado nos quadros da OAB a aprovao no exame de ordem. Tal exame no se insere no conceito de qualificao profissional: o exame no qualifica; quando muito pode atestar a qualificao.

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6. O art. 5o, XIII, da CF traa todos os limites do legislador no campo de restrio ao direito fundamental que contempla. Por isso tem afirmado a jurisprudncia do STF que as qualificaes profissionais (meio) somente so exigidas daquelas profisses que possam trazer perigo de dano coletividade ou prejuzos diretos direitos de terceiros (fim). 7. A inobservncia do meio constitucionalmente eleito das especiais condies estabelecidas pelo constituinte resvala em prescries legais exorbitantes, consubstanciando inconstitucionalidade por expressa violao dos limites da autorizao constitucional, sem necessidade de se proceder a um juzo de razoabilidade para afirmar o excesso legislativo. Doutrina. 8. O direito fundamental consagrado no art. 5, XIII, da CF assume, sob a perspectiva do direito de acesso s profisses, tanto uma projeo negativa (imposio de menor grau de interferncia na escolha da profisso) quanto uma projeo positiva (o direito pblico subjetivo de que seja assegurada a oferta dos meios necessrios formao profissional). Constitui elemento nuclear de mnima concretizao do preceito inscrito no art. 5o, XIII, da CF, a oferta dos meios necessrios formao profissional exigida, de sorte que a imposio de qualificao extrada do art. 133 da CF no deve incidir como limitao de acesso profisso por parte daqueles que obtiveram um ttulo pblico que atesta tal condio, mas sim como um dever atribudo ao Estado e a todos garantido de que sejam oferecidos os meios para a obteno da formao profissional exigida. 9. O exame de ordem no se revela o meio adequado ou necessrio para o fim almejado. Presume-se pelo diploma de Bacharel em Direito notadamente pelas

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novas diretrizes curriculares que d ao curso de graduao no mais uma feio puramente informativa (terica), mas tambm formativa (prtica e profissional) que o acadmico obteve a habilitao necessria para o exerccio da advocacia. A sujeio fiscalizao da OAB, com a possibilidade de interdio do exerccio da profisso por inpcia (Lei n 8.906/94, art. 34, XXIV c/c art. 37, 3o), se mostra, dentro da conformao constitucional da liberdade de profisso, como uma medida restritiva suficiente para a salvaguarda dos direitos daqueles pelos quais se postula em juzo, at mesmo porque tal limitao se circunscreve ao exerccio, sem qualquer reflexo sobre o direito de escolha da profisso. De qualquer modo, nada impede que a OAB atue em parceria com o MEC e com as IES, definindo uma modalidade mais direcionada de qualificao profissional que venha a ser atestada pelo diploma. 10. A exigncia de aprovao no exame de ordem como restrio de acesso profisso de advogado atinge o ncleo essencial do direito fundamental liberdade de trabalho, ofcio ou profisso, consagrado pelo inciso XIII, do art. 5o, da Constituio Federal de 1988. 11. Parecer pelo parcial provimento do recurso extraordinrio. Vossa Excelncia acolheu o pedido formulado pela Associao dos Advogados de So Paulo AASP, admitindo-a no processo na condio de terceira interessada. O processo encontra-se aparelhado para julgamento.

o relatrio.