You are on page 1of 47

UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO

Daiane da Silva Jesus

PODER GERAL DE CAUTELA COMO INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE DA JUSTIÇA

São Paulo 2011

Daiane da Silva Jesus R.A. 003200700496

PODER GERAL DE CAUTELA COMO INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE DA JUSTIÇA

Trabalho de conclusão de curso apresentado à Coordenação do Curso da Universidade São Francisco, como requisito parcial para a obtenção do Título de Bacharel em Direito, orientado pelo Professor Cícero Germano da Costa.

São Paulo 2011

Daiane da Silva Jesus R.A. 003200700496

PODER GERAL DE CAUTELA COMO INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE DA JUSTIÇA

Trabalho de conclusão de curso aprovado no Curso de Direito da Universidade São Francisco, como requisito parcial para a obtenção do Título de Bacharel em Direito. Data da aprovação ____/____/____

Banca Examinadora

....................................................................................................................................................... Prof° Me. Cícero Germano da Costa (Orientador) Universidade São Francisco ....................................................................................................................................................... Profª Ma. Priscila Jorge Cruz Diacov (Examinadora) Universidade São Francisco ....................................................................................................................................................... Profª Ma. Silmara Faro Ribeiro (Examinadora) Univerdade São Francisco

Dedico este trabalho ao brilhante professor Márcio Candido da Silva, pela consciência docente, ensinamentos e inspiração, e ao Dr. Antonio Carlos Castilho Garcia pela confiança e oportunidade.

pela paciência. a energia por eles despendida me reergueu. . aos meus amigos. sei que sem eles o caminho seria tortuoso e nas horas que me faltaram força. dedicação e companheirismo. ao meu filho pelo carinho e compreensão.Agradeço ao meu marido Robson Luiz Bandoni. aos meus pais pela força e confiança. que já faziam parte da minha vida e aos que passaram a fazer durante este percurso.

sem força para dar qualquer segurança a ninguém. " (Thomas Hobbes . como proteção contra todos os outros. Portanto. apesar das leis de natureza (que cada um respeita quando tem vontade de respeitá-las e quando pode fazê-lo com segurança). apenas em sua própria força e capacidade. cada um confiará. e poderá legitimamente confiar."E os pactos sem a espada não passam de palavras. se não for instituído um poder suficientemente grande para nossa segurança.1588-1679) .

RESUMO Para a concretização deste trabalho. que se configuram garantias constitucionais. muito controversa na doutrina pátria.chave: Poder Geral de Cautela. Apresentamos estudos sobre as tutelas de urgência e em relação às tutelas diferenciadas. . e o que buscamos comprovar é a presença do poder geral de cautela e de certa discricionariedade da concessão das tutelas. abordando principalmente os meios de se alcançar essas medidas e suas finalidades. principalmente na área de conhecimento do direito processual e constitucional. partindo da análise de princípios constitucionais de cunho processual. Curso de Direito. 48pp. Todos os temas abordados no presente estudo visam à efetividade do processo. Poder Geral de Cautela como Instrumento de Efetividade da Justiça. como preceitua o artigo 798 do Código de Processo Civil. Tutelas de Urgência. a colocamos como poder inerente ao exercício da jurisdição. de modo que se constatou a presença do poder geral de cautela do juiz mesmo fora de medidas cautelares inominadas. Palavras . Daiane da Silva. acerca do poder geral de cautela como instrumento de efetividade da justiça. o método de procedimento monográfico. Tutelas Diferenciadas. foi realizado o método de abordagem indutiva. 2011. Cautelares. Nesse estudo tratamos da discricionariedade judicial.JESUS. e as técnicas de pesquisa bibliográfica. a fim de que se torne imediatamente efetiva ou mesmo para a garantia de eficácia futura de provimento judicial. Efetividade. São Paulo: USF.

.....O ACESSO À JUSTIÇA ....................... 38 3......................... 12 1........................................................... 42 CONCLUSÃO.. 12 Poder jurisdicional ......................... 15 1...2...........3.......................................................................................... 40 3.....1 Tutelas cognitiva ou de conhecimento...............................6......................................................................................................SUMÁRIO INTRODUÇÃO ........................................22 1..6.2 2........................................................................................................................................... 34 3..1 1............. 34 3............................................................................................2 Conceito e natureza jurídica ................................. 13 1...................................2 Discricionariedade Judicial..................................... 27 2........................................6 Tutelas diferenciadas ...........................6.................................................2 Medida concedida ex officio ....................4 Poder Discricionário ...............................................................................2 1......................................PODER GERAL DE CAUTELA .......................................................................1 Nota explicativa.......... 19 1................................................... 43 REFERÊNCIAS .....1 2......................1 Considerações históricas .....................................................................................................................................15 1....2.................................................. 46 ........................................1 Considerações Preliminares...................................................... 31 SEÇÃO 3 ............ 36 3............................. periculum in mora e verossimilhança ...............................3 Considerações preliminares ......................................21 1.........................................................................................NOTAS SOBRE O PROCEDIMENTO CAUTELAR........................................1 Medida concedida em resposta a requerimento da parte .........................14 1...................2 Tutela executiva............................................3 Atuação e limites do poder geral de cautela ...........................................................................................23 SEÇÃO 2 ...............................2 Tutelas comuns...4.3 Tutela diferenciada............................................6............ 27 Características das cautelares ............................ 12 Gratuidade processual e assistência judiciária........................................................................................21 1........... 21 1.........................................1 Efetividade do poder jurisdiciona.........5 Acesso à justiça ...................17 1....4...............................................3 2.........6....................................... 28 Diferenças entre tutela cautelar e tutela antecipada....................................21 1.....................4.....4 Considerações ............................................4.............. 29 Fumus boni juris....................................................... 9 SEÇÃO 1 .........

independentemente de processo cautelar ou mesmo de iniciativa da parte. ainda mais nos dias de hoje em que se persegue a efetividade da justiça. buscamos esclarecer que o poder geral de cautela não se verifica apenas na aplicação de medidas cautelares. a 3ª “onda”. presente os pressupostos. O poder cautelar geral atua sob duas formas: quando a parte. mesmo inexistindo regramento que abarque a situação apresentada. com a aplicação da norma. otimizando os custos e proporcionando meios para que se alcance a materialidade do provimento jurisdicional. portanto chamada de inominada. nos tempos atuais. A 1ª foi caracterizada pelo formalismo processual. e nos próprios autos do processo de conhecimento ou de execução. suprindo desta forma as lacunas oriundas da impossibilidade da lei prever todas as situações concretas que ensejariam proteção cautelar. de processo cautelar. requer a instauração. pleiteando medida não prevista no rol legal e. A 2ª foi marcada pela introdução de preceitos processuais na constituição federal. que na visão de alguns processualistas. por ser dotado dessas características. mas não se pode dizer que seja absoluta. Este poder vastíssimo encontra suas raízes na atividade jurisdicional. preventiva ou incidental. senão o maior deles a disposição do magistrado. ou não.9 INTRODUÇÃO O processo civil vem passando por modificações. . E. pois se trata de um poder inerente à atividade de judicar. buscando assim complementar o sistema. nos poderes do juiz. sendo de capital importância para a correta aplicação do direito ao caso concreto e à preservação de eventuais direitos das partes. Sendo assim. uma vez que investido de Estado-juiz tem o poder-dever de solucionar qualquer que seja a questão levada a seu conhecimento. ainda. E. quando uma situação de emergência exige a atuação imediata do juiz. tem como fim precípuo a efetividade da justiça. pois embora o juiz seja livre. o desenvolvimento deste trabalho visa demonstrar que o poder geral de cautela é um dos instrumentos para a efetividade da justiça. seja a 3ª “onda” do processo. este que acabava por se sobrepor ao próprio direito substancial. passando de mera formalidade processual a garantia fundamental de um processo justo. confunde-se com discricionariedade. e por consequência. deve respeitar as regras de persuasão racional para aferir se estão presentes. Por esta razão. como se verifica nos atos da administração pública. os requisitos para a concessão da tutela pretendida.

e. e as tutelas diferenciadas. abordando suas características e pressupostos. e como se dá a atuação e os limites deste poder . os poderes jurisdicionais e discricionários. mas também a sua probabilidade. neste caso experimentará da responsabilidade objetiva caso a ação venha a ser julgada improcedente e a medida tiver sido prejudicial ao requerido. para a concretização deste estudo utilizou-se o método de abordagem indutiva. Analisa. os textos da lei processual a luz da constituição federal e a missão por ela encartada. A terceira parte do trabalho discorre sobre o poder geral de cautela. ainda o estudo sobre a responsabilidade civil decorrente do exercício do poder geral de cautela. de títulos aos quais o legislador conferiu a eficácia plena que detém um titulo executivo judicial. principalmente na área de conhecimento do direito processual e constitucional. pois para a concessão das tutelas antecipadas. que traz consigo não só a possibilidade do direito. a fim de apresentar os posicionamentos atuais sobre o tema. a primeira que visa o pronunciamento jurisdicional.10 Para tanto. também. com a mesma força estatal. em que se providencia o cumprimento da determinação judicial com a força coercitiva do Estado. pois não basta o fumus boni iuris. o estudo desenvolvido analisa a necessidade da existência e aplicação deste poder como instrumento de efetividade da justiça. e a cautelar de ex officio. e as técnicas de pesquisa bibliográfica. se faz necessária a verossimilhança. o método de procedimento monográfico. que se faz presente quando erroneamente se requer a antecipação de tutela. mas em verdade a tutela ideal é uma cautelar. as tutelas comuns: cognitiva e de execução. os meios e instrumentos disponíveis à sociedade para essa finalidade. este que já trazia previsão deste poder em seu art. visando esclarecer que ao juiz não basta aplicar a letra da lei. traçando considerações sobre o código anterior. a fungibilidade existente entre as cautelares. em doutrina nacional e alienígena. ainda pouco explorado. deixamos claro que o contrário não se aplica. no sentido que se apresenta este trabalho. apesar de ambas estarem sujeitas a cognição sumária. a segunda. assim denominadas tendo em vista o rito próprio que possuem em razão do direito material que merece resguardo. neste caso nem o magistrado. sendo este o foco para o qual se busca a efetividade do processo. a análise para a concessão é mais rigorosa. seja quando a tutela é conferida a requerimento da parte. qual seja. 675. Seguindo este liame. ou a execução. na divisão inicial analisa-se o acesso à justiça. A segunda seção estuda o procedimento cautelar. e muito . o conceito e a natureza jurídica. Para tanto. a dignidade da pessoa humana.

resguardando o direito das partes e tornando o processo efetivo. para evitar prejuízos. para facilitar a compreensão desta imensa atribuição do juiz que é o Poder Geral de Cautela que visa mitigar os rigores processuais. a não ser que os atos tenham sido praticados com dolo ou culpa. Em suma.11 menos a parte arcará com os prejuízos sofridos. . de forma direta e de forma indireta. o trabalho apresentado visa demostrar objetivamente o tema de forma concisa.

se faz necessário discorrermos sobre alguns direitos trazidos pela Carta Magna a respeito da dignidade da pessoa humana. seja prestando esclarecimentos ou mesmo atuando no acompanhamento de processos até o seu deslinde. 5°. se fez e ainda se faz uma preocupação recorrente. art. o Devido Processo Legal. tanto quanto o acesso conferido ao mais abastado. seja ele judicial ou administrativo. entre outros. sobre Discriminação Contra a Mulher. verificamos maior necessidade para o entendimento da matéria a ser ventilada neste trabalho. colocando as partes de forma isonomica processualmente. uma vez que os custos e as desigualdades técnicas entre os litigantes. decidido por juiz imparcial e num prazo razoável de tempo. Em razão da dignidade da pessoa humana. que no mesmo sentido norteiam o processo. Pacto sobre Direitos Econômicos. que se faz atuante. . entre outros. convenções sobre Discriminação Racial. 5°. estando entre os principais deles o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. que lutam com armas iguais. Sociais e Culturais. este que vem a ser o fim precípuo a nortear a atuação do judiciário. além da afirmação da igualdade entre os homens em direitos e dignidade. bem como o excesso de formalismo desequilibra. razão pela qual o legislador vem dispondo de meios para a sua concretização. outros princípios de cunho processual foram introduzidos na Constituição Federal. muitas vezes com a colaboração da sociedade. sobre Tortura e sobre Direitos da Criança e do Adolescente. de forma que o processo seja um método de debate entre pessoas iguais. LV.12 SEÇÃO 1 . a Convenção para Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio. são questões reiteradas em tratados dos quais o Brasil é signatário.2 Gratuidade processual e assistência judiciária O direito a um processo justo. inciso XXXV. a Ampla Defesa e o Contraditório. A exemplo disso podemos citar universidades que compõem centros que auxiliam a sociedade. Pacto de São José. art. A importância de se conferir ao cidadão pobre um efetivo acesso à justiça. 5°.O ACESSO À JUSTIÇA 1. Dentre os princípios acima citados.1 Considerações preliminares Para adentrarmos ao tema que este trabalho propõe. discorrer sobre o Acesso a Justiça. como o Acesso a Justiça no art. inciso LIV. 1. com o fito de alcançar a justiça. ou mesmo afasta os menos privilegiados do judiciário.

o mais básico dos direitos humanos. em substituição a justiça privada. Para Cappelletti (1988. Se fazendo necessária a outorga da tutela jurisdicional. inciso XXXV da Constituição da República. competindo a ele ordenar as providências a fim de dar efetivo cumprimento ao preceito constitucional previsto no artigo 5°. p. conta o hipossuficiente com a assistência judiciária prestada por profissional capacitado.13 E em decorrência dos custos. também abrange a obtenção de certidões e documentos necessários para a comprovação de seu direito. para a satisfação do direito e cumprimento do dever do Estado que se encontra elencado no artigo 5°. que permeia o processo judicial. . da Constituição Federal do Brasil.57) “o acesso à justiça pode ser encarado como o requisito fundamental. e também com a liberação das despesas processuais ou extrajudiciais necessárias para efetivar judicialmente os direitos violados. natural nos dias de hoje. XXXV. que pode vir a ser prejudicada pela morosidade. a sociedade ficou sujeita ao exercício deste poder. busca-se a sua efetividade. “nasce” um óbce ao acesso à justiça pelos mais pobres. muitas vezes devendo ser diferenciada. e não apenas proclamar os direitos de todos”. pois o critério para o acesso à justiça de forma gratuita não se coaduna com o reconhecimento do direito subjetivo pela parte pleitado. A gratuidade processual não é somente em relação ao processo. 5º. direito consagrado no art. O direito ao acesso a justiça que se discute vai além da declaração do direito. 1. CF. de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir. inciso LXXIV. e muitas vezes para a garantia de seu direito. mesmo que a ação seja julgada improcedente. infelizmente. ou melhor equilibrar esta relação. razão pela qual o legislador dipôs de meios a facilitar. sendo o agente público titular do exercício da jurisdição o Juiz. pois desde o momento em que o Estado assumiu o papel de promover a resolução de conflitos entre os particulares. oferecendo ao litigante pouco favorecido economicamente a oportunidade de se insurgir contra uma lesão ou ameaça de seu direito de forma gratuita. Além da gratuidade processual.3 Poder jurisdicional O poder jurisdicional é um instrumento de acesso à justiça. que vai desde a extração de cópias dos autos pelo serviço de reprografia do Tribunal até a distribuição de ofícios em cartórios de registros de imóveis para localização de bens.

de ofício. inclusive com aplicação de multa diária (astreíntes). esta que corresponde a um dever estatal em que outorga meios para a efetivação dos direitos preexistentes conferidos pelo direito positivo.1 Efetividade do poder jurisdicional A preocupação com a efetividade da tutela jurisdicional sobreveio a do direito de ação e também ao de acesso à justiça. Neste sentido nos ensina Marinoni: O direito fundamental a tutela jurisdicional é um direito subjetivo público frente ao Estado para que Ele realize – na maior medida possível – o direito material lesionado ou ameaçado. (MARINONI. 1. o que causou entre processualistas renomados divergência no sentido de que o direito de ação se confundia com o próprio direito material. A técnica processual encontrada pelo juiz para a solução. sendo que a adequação esta diretamente ligada a não violar direito o das partes. proteção ou efetividade da tutela conferida.3. atribuído àquele que tenha razão segundo a cognição exercida no processo em vista do banimento da autotutela e a consequente proibição do exercício do direito da ação de direito material. Devendo ser conferida a tutela jurisdicional. o poder jurisdicional. devendo a providência ser adequada e necessária. passando este da qualidade de procedimento para direito processual. em verdade. p. deve ser pautada tanto pelos direitos do autor quanto pelos do réu. É notório que o exercício da jurisdição tem como fim precípuo encontrar a técnica processual idônea à proteção do direito material de acordo com o direito fundamental à tutela jurisdicional. e que por sua vez deverão efetuar-se por meio de órgãos estruturados e predispostos para o cumprimento do dever fundamental de realizar o direito material que o Estado impediu que se fizesse pela via privada da autotutela. §4° e §5°. é um poder-dever. podemos citar o artigo 461. A partir de então ocorreu o que doutrinariamente veio a se chamar Constitucionalização do Processo.289) ·. . tendo em vista o juiz não poder se escusar a decidir qualquer que seja a questão levada a seu conhecimento por meio da ação. 2004.14 Sendo assim. respeitando o princípio da proporcionalidade. O surgimento da problemática da efetividade da tutela conferida impôs ao legislador a obrigação de criar mecanismos que possibilitassem ao poder judiciário medidas que de fato atuassem em favor da tutela pretendida. A exemplo disso. que permite aos juízes encontrar a técnica adequada para alcançar o direito material.

(d) em toda a extensão da possiblidade prática. que resultam de expressa previsão normativa. podemos dizer que das mudanças na sociedade e a consequente superação dos . Segundo Dinamarco (2008. na medida do possível. à realidade.1 Considerações Preliminares Trata-se de um poder controverso na doutrina. temos que indicar como a discricionariedade surgiu no ordenamento jurídico.74) 1.” Explanação brilhante sobre a efetividade do processo nos foi dada por Barbosa Moreira. a fim de que o convencimento do julgador corresponda. Inicialmente. razão pela qual trazemos neste trabalho alguns posicionamentos quanto à existência ou não de um poder discricionário do juiz. inclusive quando indeterminável o círculo dos eventuais sujeitos. a certeza e a segurança jurídica.) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequada. (e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo de dispêndio de tempo e energias. mas também ser-lhe possibilitada a aplicação do restou cominado. “pode-se afirmar que processo efetivo é aquele cuja paz pública.15 Desta forma a tutela conferida não deveria somente abarcar o pedido do autor. além do caráter ético e pedagógico devem estar presentes. p. a qual transcrevemos: Explicação analítica da efetividade nos é dada por Barbosa Moreira. devendo ela ser efetiva. 139). (c) impende assegurar condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes. o direito reconhecido. A efetividade do poder jurisdicional se confunde com a efetividade do processo. ao menos em princípio.4. a todos os direitos (e outras disposições jurídicas de vantagem) contemplados no ordenamento. 2006. que se possam inferir no sistema. tanto quanto puder.4 Poder Discricionário 1. p... (b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis. ao apresentar seu programa básico em prol da campanha da efetividade: “(. sejam os quais forem os pressupostos titulares dos direitos (e das outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preservação ou reintegração se cogita. vez que o exercício deste poder possibilita a aplicação de medidas capazes de garantir. seguindo os panoramas traçado por ele como escopos da jurisdição. Para tanto se faz necessário saber o que se pretende alcançar por meio do processo.” (LOPES apud BARBOSA. no caso concreto. como se só ter o direito reconhecido não configurasse a tutela jurisdicional. o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento.

econômicos. A princípio parece que a discricionariedade atenta contra a legalidade. se traduz em ato desvinculado de prévia regra estrita de direito condicionante de seu modo de agir. Vol.. neste contexto surge a discricionariedade administrativa. Como bem esclarece a citação a seguir: [. (CRETELLA JÚNIOR. pois a discricionariedade esta diretamente ligada ao modos operandi. mas não é o que ocorre. por assim dizer.59.16 Estados Absolutistas. de acordo com a conveniência e a oportunidade. Como nos ensina Bandeira de Mello no trecho abaixo transcrito: [. p. ou a melhor solução para o caso concreto. tanto para os interesses da administração como também quando dirigida aos interesses individuais dos cidadãos. entre outros). A limitação da atividade pública pela lei. sendo esta o interesse público a justificar a medida. Com esses ideais liberais a lei passou a constituir elemento essencial e central de regulamentação da atividade pública. Esta que consiste num poder conferido ao agente público a fim de possibilitar a aplicação da melhor solução à situação que a ele se apresenta.. surgindo daí a tripartição do poder em Legislativo. pois não esta o administrador vinculado a preceito que afirme qual a medida a ser tomada para a solução do problema enfrentado. restando ao administrador apenas escolher o comportamento a adotar entre duas ou mais hipóteses cabíveis para solucionar o problema de modo conveniente à satisfação da vontade legal. e só a ela devem obediência. consultando a oportunidade e a conveniência da medida. No Estado de Direito todos estão sujeitos à lei.95) Desta forma a discricionariedade carrega em si a “elasticidade” de soluções.] ao livre e legal pronunciamento da autoridade administrativa que. damos o nome de poder discricionário da administração. Executivo e Judiciário. embora fosse medida protetiva aos direitos dos cidadãos.] que o fundamento da discricionariedade reside no intento de se cometer à autoridade o dever jurídico de buscar identificar e adotar a solução apta a. nem sempre é capaz de trazer soluções. formou-se o que hoje chamamos de Estado de Direito.. este que por sua vez tirou das mãos de um só governante o poder sobre o Estado. . vez que não se trata de direito disponível. num dado momento. tornou-se um obstáculo aos próprios fins da atividade pública (fins sociais.. pois os textos escritos não traziam todas as situações possíveis do plano fático. Embora a lei tenha como características a abstração e a generalidade. embora tenha o administrador público de se atentar aos princípios constitucionais.

bem como reside na inexorável contingência prática de servir-se de conceitos pertinentes ao mundo do valor e da sensibilidade. que o exercício da jurisdição não contempla mais de uma solução ao caso concreto. aos que afirmam não existir discricionariedade judicial. não restando margem ao julgador para escolha de outra medida. vez que ao julgador como intérprete da lei cabe descobrir a única solução possível ao caso concreto. satisfazer de maneira perfeita a finalidade da lei.780) Neste diapasão o administrador tomou muitas soluções sofríveis. colocando em risco uma série de direitos fundamentais.” A afirmativa da não existência de poder discricionário do juiz por alguns juristas é decorrente do conceito de Jurisdição. p.4. por meio da manutenção da ordem social. E várias das questões levadas ao judiciário tratavam-se de questões unicamente políticas. prescrito na lei e que o magistrado esta sujeito à interpretação e aplicação da lei. mas se igualam na sua essência. pois os fins a que se destinam são diversos.2 Discricionariedade Judicial É notória a distinção entre as atividades exercidas pela Administração e pelo Judiciário. pois se entende que ao julgador cabe apenas dizer o direito pré-existente. fluidos ou imprecisos. Segundo Sampaio (1993. os quais são conceitos chamados vagos. econômica. não sendo necessária nenhuma criatividade de sua parte para a solução da questão levada ao seu conhecimento.103) “A ideia que se pretende deixar clara é que ambas as atividades apenas divergem na forma e meio de execução. pois a melhor solução é a solução correta. diante do que existe na norma escrita. que o juiz não poderia jamais se pautar pela oportunidade e conveniência. a manutenção do Estado de Direito. política e democrática. o que ensejou o “controle” da discricionariedade pelo poder judiciário. 1. (BANDEIRA DE MELLO. Por óbvio não haveria discussão ou qualquer ponderação a respeito da existência de discricionariedade judicial se fosse pautada por esses dois elementos que são exclusivamente administrativos. E ainda. p. Além do que.17 no caso concreto. pois cada uma possui seus próprios princípios informadores. vez que iriam de . 2001. porém são comuns no sentido de quem às exerce (agente público) e o mesmo fim genérico.

entre outros que visam garantir o julgamento justo dos conflitos. além disso. 157-167). vez que é inerente à atividade jurisdicional decidir as questões levadas a juízo. Para Tereza Arruda Alvim Wambier (1990. os critérios são outros. Mauro Cappelletti (2001) diz que quando se afirma que não existe clara oposição entre interpretação e criação do direito torna-se. se na falta de norma reguladora de determinada situação o juiz apresentar solução atípica ao ordenamento. numa segunda análise. 2004. Para a autora. seria. sendo este trabalho de interpretação ínsito a magistratura.18 encontro com princípios como o da imparcialidade do juiz.289) . (MARINONE. pois considera que a discricionariedade seria a busca por soluções extrajurídicas. A discricionariedade aventada neste trabalho não possui os mesmos moldes da discricionariedade administrativa. isso em primeiro ponto. a denominação correta para esta atividade do juiz seria “Liberdade de Investigação Crítica”. tais situações não se configuram discricionariedade. não havendo atividade interpretativa. A questão que se suscita é se a interpretação de normas abertas 1. contudo necessário fazer uma distinção para evitar equívocos e que o reconhecimento de que é intrínseco em todo ato de interpretação certo grau de criatividade e não deve ser confundido com a afirmação de total liberdade do intérprete. vez que o julgador encontrará a solução para o problema pautando-se principalmente no direito que as partes aparentam ter. pelo demandado. na denominação mais acertada. as de conceito vago ou mesmo indefinido caracterizam-se discricionariedade. se também a caracterizaria. como o juízo de conveniência e oportunidade. não se trata de conveniência e muito menos de oportunidade. não haveria espaço para que substituísse sua atividade interpretativa utilizando uma possível discricionariedade judicial. no entendimento da doutrinadora acima citada. Por outro lado. Afirma que não há em nosso ordenamento espaço para atividade discricionária do juiz. em opinião contrária a da doutrinadora supracitada. conclusão que chegou por meio de algumas premissas. que os termos jurídicos indeterminados e as cláusulas abertas não admitem liberdade na sua integração. também anui com estes argumentos o professor José Roberto dos Santos Bedaque. p. “Liberdade de 1 Norma processual aberta é aquela que permite ao julgador adotar todo e qualquer meio para fazer valer a sua ordem para o cumprimento. e por esta razão não existiria discricionariedade na atuação do julgador. E considerando que o julgador está adstrito ao princípio da legalidade. ou que merece proteção pelo risco que se apresenta para a efetividade do processo ou mesmo o para seu deslinde.

fundamento este que não prospera. p. também anui com estes argumentos o professor José Roberto do Santos Bedaque. em opinião contrária a da doutrinadora supracitada. o juiz.] a nova interpretação constitucional envolve escolhas pelo juiz. toda vez que for aplicá-la num caso concreto. facilmente se afastará dos critérios de justiça que levaram o legislador a formular tais preceitos. em determinadas situações. delimitar seus parâmetros naquele caso específico que lhe é apresentado. mas.114) . pois se estiver apenas atento a norma jurídica positiva e não se atentar as pressões axiológicas da sociedade e suas consequentes mudanças. exercendo juízo de valor. na espetacular lição de Luiz Guilherme Marinoni (2005. sim. contudo necessário fazer uma distinção para evitar equívocos e que o reconhecimento de que é intrínseco em todo ato de interpretação certo grau de criatividade não deve ser confundido com liberdade do intérprete. Além disso. o juiz sempre interpreta a norma positiva.]entendemos que ao juiz é dado. p.. E essa assertiva não se choca e nem tampouco se confunde com o dizer que ao juiz é dado o poder-dever de interpretar a norma.30) não é mais a boca da lei. Por outro lado. Discricionariedade não quer dizer necessariamente arbitrariedade e o juiz embora inevitavelmente criador do direito não seria necessariamente livre de vínculos. faz os devidos ajustes para suprir as suas imperfeições ou encontrar uma interpretação adequada. toda vez que estiver ele diante de uma norma abstrata e genérica que não lhe fixe parâmetros objetivos a seguir.19 Investigação Crítica”. Mauro Cappelletti (2001) diz que quando se afirma que não existe clara oposição entre interpretação e criação do direito torna-se. Em outras palavras. como queria Montesquieu. tendo em vista que ao magistrado cabe a análise das questões sob a luz da Constituição Federal.... porém. 1993. Nas palavras de Marcus Vinicius de Abreu Sampaio encerramos este tópico: [. a fim de. assim.” A refuta em aceitar a existência da discricionariedade no judiciário encontra fundamento também na falta de controle das decisões. Assim podemos dizer que o juiz não é mero aplicador da lei. o poder discricionário. nos ensina Luís Roberto Barroso (2003. podendo chegar a considerá-la inconstitucional caso em que a sua aplicação não é possível diante dos princípios de justiça e dos direitos fundamentais. age ele com o poder discricionário. o projetor de um direito que toma em consideração a lei à luz da constituição e. bem como a integração subjetiva de princípios. sim. não podendo atentar contra ela. p. normas abertas e conceitos jurídicos indeterminados. Ainda nesse sentido. para aplicá-la ao caso concreto.334) que “[. (SAMPAIO.

] receber justiça significa ser admitido em juízo. Ainda no entendimento de Cândido Rangel Dinamarco. p. alcançados pelo provimento jurisdicional. continuamos: [. sem garantirlhes também um tratamento adequado. A justiça não é justa se é extemporânea. cumpridos. Para corroborar as arguições acima. Importa. dizer que a dificuldade havida pela falta de qualidade dos serviços jurisdicionais e a intempestividade das tutelas conferidas mediante o processo.134) . ou processo équo. contar com a participação adequada do juiz e. (DINAMARCO. pois de nada vale um provimento que não alcança o direito material e também de nada vale um provimento que mesmo satisfazendo o direito substancial. receber um provimento jurisdicional consentâneo com os valores da sociedade. que é composto pela efetividade de um mínimo de garantias de meios e de resultados. sem a exacerbação de fatores capazes de truncar o prosseguimento do processo. vem tardiamente. De plano. É preciso que as pretensões apresentadas aos juízes cheguem efetivamente ao julgamento de fundo.5 Acesso à justiça O cerne das discussões da ciência processual nos dias de hoje é a realização concreta da justiça. poder participar. ainda. 2004. A própria garantia constitucional da ação seria algo inoperante e muito pobre se se resumisse a assegurar que as pretensões das pessoas cheguem ao processo. mas também o próprio sistema processual seria estéril e inoperante enquanto não se resolvesse numa técnica de atendimento ao direito de ação. sem preocupações com os resultados exteriores. Tais contornos do processo justo. são verdadeiros infortúnios a realização da justiça. podemos dizer que não se trata de ter a pretensão analisada.20 1. de adentrar ao poder judiciário... 2004. citamos: Acesso à justiça não equivale a mero ingresso em juízo. p. ao fim. mas sim ter os seus direitos subjetivos. efetivados.134) Assim o processo se encontra em status de ser instrumento pelo qual se pretende alcançar a justiça e não de ser obstáculo a esta. (DINAMARCO. após seu reconhecimento na ordem jurídica.

ainda que desfavorável. a tutela jurisdicional deve ser entendida como tutela efetiva de direitos ou de situações pelo processo. quais sejam: declaratório. se pretende uma das três categorias de provimento que são inerentes a essa modalidade. tem o condão de alterar uma .6. então não se trata apenas de acesso ao poder judiciário. objetivo do processo de conhecimento é o provimento declaratório. Todas as sentenças declaratórias contêm a declaração da regra jurídica substancial concreta.2. 1. enquanto a condenatória. constitutivo e condenatório. declarando qual das partes tem razão. constituindo uma visão do direito processual que destaca o resultado do processo como fator de garantia do direito material.6 Tutelas diferenciadas 1. este fenomeno corresponde ao que se convencionou chamar de direito de petição. aplica a sanção executiva.1 Tutela cognitiva ou de conhecimento O processo de conhecimento provoca o julgador em seu sentido mais restrito e próprio.32). além de declarar. No processo de conhecimento. o órgão jurisdicional é chamado a julgar. Essa que vêm a ser a regra jurídica especial para o caso concreto que se apresenta. pois por meio da instauração do processo.21 1. denominado sentença de mérito.1 Nota explicativa Todos têm direito de propor demandas.6. em sua maioria. p.2 Tutelas comuns 1. e a constitutiva. sendo que a meramente declaratória limita-se à declaração. de direito de demandar ou de mero acesso ao poder judiciário. Sendo assim.6. O ingressante tem o direito ao pronunciamento judicial sobre a situação exposta no processo. Na visão de José Roberto dos Santos Bedaque (2007. A tutela jurisdicional vem a ser o pronuciamento sobre a situação jurídica material para aqueles que preencherem os requisitos denominados condições da ação.

seguindo os crítérios de classificação difundido pela doutrina processualista em: a) as tutelas declaratória visam apenas afirmar a existência. processo constitutivo aquele que visa a um provimento jurisdicional que constitua. ainda extraem outras divisões da tutela cognitiva. porque se a rejeita. Podemos definir. se não cumprida. e c) na condenatória a pretensão do autor consiste não só na declaração de que possui o direito material. prisão civil) e. mas também na fixação subseqüente de uma obrigação de dar. a seguir: As sentenças (ou outros provimentos) mandamentais contêm ordem para o réu. a ser atendida sob pena de ser-lhe imposta alguma medida coercitiva (multa.2 Tutela executiva A decisão judicial. sem que se faça necessário processo autônomo de execução.22 situação de fato.). habeas corpus. 2007. por si só. A efetivação dessa ordem dar-se-á no próprio processo em que foi proferida a sentença. (WAMBIER. tratar-se-á de sentença declaratória negativa. independentemente de processo subseqüente (exemplos: mandado de segurança. mas só se configura quando a sentença acolhe a pretensão do autor.6. interdito proibitório. pode levar ao cumprimento voluntário do comando nela contido. modifique ou extinga uma relação jurídica. a qual. divisão. dentro do próprio processo em que proferidas (exemplos: ações de despejo. reintegração de posse. Distinguem-se das mandamentais porque seu conteúdo principal não é uma ordem para o réu cumprir. Eis o aspecto diferencial. não fazer ou pagar quantia em dinheiro a ser imposta ao réu. pois. ação de manutenção de posse etc.2. Alguns doutrinadores. mesmo. inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica. fazer. b) nas constitutivas chega-se à declaração peculiar a todas as sentenças de mérito. caracterizador dessa categoria. Já as decisões dotadas de eficácia executiva lato sensu são também efetivadas no próprio processo em que proferidas. com o acréscimo da modificação de uma situação jurídica anterior. Chama-se. prestação de contas). 256-257) 1. mas pode ocorrer que não seja ela suficiente. de se caracterizar crime de desobediência. como Luiz Rodrigues Wambier. criando-se uma nova. gera ao autor o direito de exigir do Estado-Juiz que faça valer coativamente sua decisão. mas a autorização para o órgão judicial executar (satisfazer o direito independentemente da vontade do devedor). quais sejam: mandamental e executiva latu sensu. de modo que a jurisdição deve ter os .

têm levado à necessidade de criação de novos procedimentos a fim de melhor proporcionar a solução dos litígios no menor período possível. 213) Se a atividade jurisdicional de conhecimento é essencialmente declaratória. a atividade jurisdicional de execução é satisfativa. atuar praticamente aquela norma jurídica concreta. 1. outra é a finalidade do processo de execução. na sentença definitiva. . da regra jurídica concreta que deve disciplinar a situação litigiosa. porque parte de um título que consagra uma obrigação e tem por fim efetivar o direito do credor. De fato. porque tem por fim definir quem tem razão. o juiz também examina sua legalidade. pois o meio pelo qual se faz cumprir é com a força do Estado através de atos coativos. entregando-lhe o bem jurídico devido. A tutela executiva é dotada de atributos que visam a concretização da ordem que consta em título executivo judicial ou extrajudicial. 1996. substituindo em grau maior ou menor a conduta do credor.6. as modalidades de tutelas jurisdicionais mais conhecidas se mostram incapazes de desempenhar esse mister. Esta atividade também se desenvolve com o exercício do direito de ação e tem natureza jurisdicional. a saber. por meio da aplicação do comando normativo e pela a atuação do Estado. mas não faz uma declaração formal da legalidade ou ilegalidade da pretensão porque esta já está consagrada no título executivo. Para José Carlos Barbosa Moreira difere a cognição da execução. p. Nesses casos se faz necessária a aplicação de medidas que viabilizem o alcance a essa satisfação por meio de tutelas diferenciadas. bem como a morosidade da prestação jurisdicional. Ao determinar medidas executivas.23 mecanismos para a efetivação do direito do credor. a tutela executiva é aquela que é “chamada” a desempenhar o mirter de se fazer cumprir o direito declarado na tutela condenatória para a eficácia do provimento a esta confiado. sua extensão e seus limites.3 Tutela diferenciada As transformações ocorridas na sociedade nos últimos anos. se o processo deve proporcionar a quem tem razão tudo aquilo e exatamente aquilo a que tem direito. Sendo assim. afirmando que: Enquanto o processo de conhecimento visa à formulação. (BARBOSA MOREIRA.

seja ela declaratória. Outro sentido para a expressão “tutela jurisdicional diferenciada” é a que abrange as modalidades de tutelas sumárias. pois como dito. muito embora cada uma das tutelas. A tutela jurisdicional diferenciada nasce quando as tutelas tradicionais. sirva a direitos diversos. constitutiva. a exemplo disto podemos citar a lei 8245/91 que dispõe sobre locação de imóveis urbanos. sendo assim são elas classificadas como tutelas de urgência. O que importa a denominação ou característica diferenciadora destas para com as outras tutelas é que o próprio direito material faz com que seja modificada a estrutura do processo. proporcionando maior proteção jurisdicional ao titular do interesse juridicamente tutelado. A expressão tutela jurisdicional diferenciada é usada pela doutrina para designar a adoção de meios específicos à obtenção do resultado desejado. todos dotados de especificidades procedimentais para melhor atender as necessidades de relações materiais determinadas. pela morosidade inerente aos procedimentos de cognição exauriente. precedidas de cognição não exauriente. sendo também encontradas em leis extravagantes. o que a torna diferenciada é o próprio direito material a ser protegido. visando a evitar que o tempo possa comprometer o resultado do processo. Assim podemos dizer que as tutelas diferenciadas tem como elemento principal o fator tempo. uma vez que a cognição sumária tem por fim evitar os males causados pelo tempo. Os procedimentos específicos de cognição plena e exauriente são encontrados no CPC em procedimentos especiais (livro IV). . de cognição exauriente. de cognição plena e exauriente ou a regulamentação de tutelas sumárias típicas. tendo como parâmetros a proporcionalidade e a adequação. sem com isso violar direitos. isso não as confere características necessárias para classificá-las como tutelas diferenciadas. condenatória ou executiva. a expressão tutela diferenciada pode ser entendida como forma de procedimentos específicos.24 Para José Roberto dos Santos Bedaque (2008). estas que visam assegurar a efetividade da tutela jurisdicional que de certo seria abalada. se mostram ineficazes e surge a necessidade de meios que possibilitem a concessão de provimentos jurisdicionais que possam unir efetividade a celeridade.

sendo elemento comum o periculum in mora. . até porque seria impossível. não faz com que o direito material seja mais importante que o direito processual. pois todos eles possuem procedimentos diferenciados com fim de alcançar a tutela que seja efetiva a situação fática que se apresenta. Não obstante. para este fim colocou o legislador a disposição do magistrado o poder cautelar geral. de acordo com a necessidade e na medida do possível. porque. porém.241) As formas tradicionais de tutelas . habeas corpus. nas situações de crise. (THEODORO JÚNIOR. em que suas regras podem ser impostas coercitivamente. Isto. bem como daquelas que pela sua natureza. inclusive. demandam maior celeridade na sua concessão. uma maior efetividade. A tutela jurisdicional diferenciada visa integrar o direito material ao direito processual.declaratória. a qual é determinada utilizando-se a cognição sumária. Como exemplos podemos citar os casos de tutela antecipada. Todavia. havendo. nos casos de mandado de segurança. garantindo a cada espécie daquele. sem contar o caos judiciário. Neste sentido. p. mesmo nesse caso. magistralmente Humberto Theodoro Júnior define: Embora haja autonomia cientifica entre direito processual e o direito material. o império do direito material não se estabelecerá senão com o imprescindível concurso do direito processual. urge ressaltar que.25 Podemos ainda afirmar que consiste em mecanismos dos quais o Poder Judiciário dispõe para solucionar ou resguardar a solução de questões que estão em situação de emergência ou urgência. o certo é que a existência do primeiro só se justifica pela necessidade de solucionar problemas surgidos em relação a observância dos preceitos do segundo. como por exemplo. executiva e cautelar – são plenamente capazes de proteger a maior parte dos direitos. por intermédio da adequação deste. há procedimentos nos quais o provimento jurisdicional é concedido mediante cognição exauriente. Com isso pretendemos evidenciar que a finalidade das tutelas jurisdicionais diferenciadas é adequar o sistema jurídico de modo a proporcionar maior rapidez e efetividade aos direitos carentes de maior celeridade. tutela cautelar. a ocorrência de coisa julgada. há possibilidade de concessão de liminar. se a cada uma das necessidades fosse criado um mecanismo diferenciado para alcançar a tutela. 2006.

insta ressaltar que adoção dessa espécie de tutela não poderá. pois serão assim enquadradas apenas aquelas que conjugam efetividade à celeridade do provimento. que ocorra um leve relaxamento dos mesmos. a ampla defesa. violar princípios constitucionais. o contraditório e a coisa julgada. Assim resta concluir que às tutelas diferenciadas.26 Com base nas considerações acima é possível verificar que nem todas as medidas cautelares. além disso. como nas liminares inadita autera pars concedidas em cautelares. sendo possível. não basta a adoção de procedimento diverso do comum. para assim serem classificadas. nos casos de contraditório postergado. entretanto. é necessário. celeridade e efetividade. em hipótese alguma. . que tenha como elementos essenciais adequação. como ocorre. preenchendo. e tampouco os procedimentos especiais e remédios constitucionais se enquadram dentre as tutelas jurisdicionais consideradas diferenciadas. Por fim. portanto. por exemplo. principalmente o devido processo legal. os seus requisitos. com verdadeira integração do procedimento ao direito material pleiteado.

é devida divisão feita pelo legislador. em três grandes grupos. situação em que durante o curso da demanda judicial. como a exceção de pré-executividade ou embargos a execução. como atividade jurisdicional estatal. porque o processo cautelar tem características próprias do processo de conhecimento e do processo de execução. na verdade restaurar ou manter essa condições para que os efeitos sejam em verdade no processo principal.NOTAS SOBRE O PROCEDIMENTO CAUTELAR 2. pois o processo de conhecimento equivale a parte geral do processo civil. visto que sua aplicação é subsidiária a qualquer procedimento. Surge como uma modalidade preventiva. Assim podemos afirmar que o processo cautelar visa proporcionar condições objetivas. devido a sua ordinariedade e a consequente morosidade por conta dos procedimentos adotados.27 SEÇÃO 2 . mas se encontram imersas em processo executivo. O processo cautelar surge no contexto em que o tempo será o malfeitor. A divisão da forma que se encontra o atual códex. principalmente em processo de conhecimento. parece inócua. podem vir a macular a eficácia do provimento jurisdicional. e o contrário também se verifica. Enfim. é perceptível a presença de atividade executiva em processo de conhecimento. ao processo cautelar. por observação ao CPC. acautelatória da situação periclitante. essa explanação tem por fim fazer entender que a afirmação por alguns doutrinadores do processo cautelar ser um tertium genus. o Livro II ao processo de execução e o Livro III. em livros distintos. A finalidade é a utilidade real da tutela conferida no processo principal. ambas tem caráter de processo de conhecimento. Com a finalidade de fazer com que cesse o risco ao direito. Embora se coloque a disposição como procedimentos distintos. e ainda. . a exemplo disso o artigo 461.1 Considerações preliminares O processo civil foi divido. Assim o Livro I refere-se ao processo de conhecimento.

não razão para a sua manutenção. Deve. Assim cessando o perigo. a autonomia formal e autonomia material. provisoriedade e a revogabilidade. visam apenas a preservar a utilidade do processo principal. c) Revogabilidade: essa característica guarda semelhança com a mencionada no item anterior.1 b) Provisoriedade: tendo em vista que as cautelares tem eficácia enquanto perdurar a situação de perigo que embasou a sua propositura. entendimento facilmente extraído do art.2 Características das cautelares Apontamos como características do processo cautelar a classificação proposta por Humberto Theodoro Júnior. Enfim. O que se pretende explicitar é que as características inerentes as cautelares fazem com que as decisões nela obtidas não induzem coisa julgada ou mesmo decidem o processo principal. Pode. 805 a 807 do CPC. ainda. e cessando a partir de então seus efeitos.28 2. 807 do CPC. também. citação do réu. importa dizer que sendo alterada a situação que lhe deu o a possibilidade de existir. d) Autonomia: são conferidas duas autonomias às cautelares. que será apelável e o vencido arcará com honorários do advogado e custas processuais. pendente ou a ser ajuizado. haver uma petição inicial própria do processo cautelar. uma tutela mediata: mais do que fazer justiça. a cautelar é autuada em processo distinto do processo principal. por exemplo. a seguir: a) Instrumentalidade: na medida em que as cautelares não declaram direito algum. o periculum in mora e o fumus boni juris. Embora a essas medidas sejam inerentes. como veremos mais adiante. autonomia. Existe exceção a essa regra. principalmente pela decisão do processo principal que não proveu os pedidos da parte a qual a medida cautelar favoreceu. se quando da propositura de ação cautelar preparatória. como o apensamento ao processo principal (art. 2 A autonomia formal é constatável por simples atos processuais. ainda a revogação ser invocada por outras razões. 809). É discutível se são características ou pressupostos. o juízo observando a ocorrência de prescrição ou decadência se fará coisa julgada material. e ainda que as decisões tomadas no processo acessório não tem influência no processo principal. visto que por ter como característica a provisoriedade. Calamandrei apud Eduardo Arruda Alvim. . as características do processo cautelar são: a instrumentalidade. 1 “A tutela cautelar é. logo será a medida revogada. sentença. Assim pode o requerente ser vencido na cautelar e ser vencedor na ação principal. e a autonomia material refere-se ao fato de que o objeto da medida não pode coincidir com o da ação principal. informado qual será o objeto da ação principal. serve para garantir o eficaz funcionamento da justiça”. em comparação ao direito substancial. A formal2 trata-se do instrumento. encontrada esta noção no art.

E. encontrada no art. é a fumaça do bom direito. provável. para melhor compreensão do tema proposto por este trabalho. não tão apontada pela doutrina pátria como tal. A fungibilidade também existe quando a parte requerer medida em sede de antecipação. pois pode o juiz entender que a medida cabível para o caso que se apresenta seja diversa da qual a parte requereu. a fim de resguardar a situação e garantir a plena realização do provimento a ser obtido em processo principal. 273 do CPC. ainda outra característica das cautelares é a fungibilidade entre as cautelares. ou não poderiam ter. do CPC a partir do art. dependência que tem o processo cautelar a outro processo. que é como garantia fundamental. XXXV. mas verificado pelo magistrado que o que se requer é uma medida acautelatória. 796. ambas são revestidas do manto da urgência. além disso. pois para se conferir uma tutela antecipada se requer mais do que fumus boni juris. A tutela antecipada é tratada no art. em que não se presencia para 3 As cautelares são tratadas pelo livro III. inc. E o fumus boni juris. verificasse a verossimilhança. Mas não existe recíproca nisto. As cautelares não têm. 3 As duas tutelas possuem a mesma função constitucional. 5°. individualiza-se por parecer que realmente o demandante é o sujeito do direito. da CF. Esta que se trata da ligação. limitando-se o magistrado a um juízo de probabilidade. igualmente. por essa razão se faz necessário fazermos estes apontamentos. qual seja. Pelo acima exposto.29 Enfim. que vem a ser um critério que não basta ser possível o direito. 2. o condão de satisfazer o direito buscado no processo principal. pois basta um “fundado receio”. verificamos. deve ser além de possível. verifica-se que outra característica é a sumariedade procedimental e cognitiva. podemos dizer que o periculum in mora vem a ser a situação de perigo da qual se deriva a urgência em se tutelar o direito que esta as vias de ser violado. direito que merece resguardo. seja de conhecimento ou de execução. a referibilidade. há plena possibilidade da conversão de uma por outra. tudo para suprir a falta da boa técnica processual. Além dessas características. . nestes sim que haverá a satisfatividade do direito. a de assegurar a efetividade do processo.3 Diferenças entre tutela cautelar e tutela antecipada As tutelas cautelares e as tutelas antecipadas guardam similitudes e diferenças.

é mais do que um direito da parte que se socorre do judiciário para resolver seus conflitos. denominada deve ser feita em função do regime procedimental a que cada delas uma delas está sujeita. não possui este condão. e portanto. estaremos diante da tutela de antecipatória. atenta contra a própria dignidade da justiça. notória é a substituição da tutela antecipatória com o provimento. denominada de medida provisória satisfativa. anota que é instrumental em relação à tutela de mérito. como a qualidade que as tutelas antecipadas tem de prematuramente dar ao requerente o que somente experimentaria com a sentença de mérito ao final do processo. por conta da morosidade dos procedimentos. E as tutelas cautelares. imediato será a pessoa e na tutela cautelar será o processo. pois a ineficácia dos provimentos pela falta de executividade real que possuem. p. sendo o resultado prático da antecipatória semelhante àquele que seria obtido se houvesse cumprimento espontâneo por parte do devedor.4 Sendo assim. Nesse sentido nos explica Bedaque: A antecipação de tutela. em suas diferenças seja perceptível as peculiaridades de cada uma delas. percebam que está no objeto a ser tutelado por cada uma das medidas. pois o objeto tutelado por ela é o processo. 4 Edoardo Ricci. ou seja. como anteriormente dissemos. e a tutela cautelar.289) A diferença não se dá apenas pelo procedimento. Muito embora. com esta não pode coincidir. Na tutela antecipada o beneficiário direto. .(BEDAQUE. citado por Marinoni. e por consequência da a pessoa humana. A característica de proteger o deslinde do processo. quando se verificar que a tutela de urgência resguarda algo para providência futura. 2008. tendo em vista que sua natureza é servir ao provimento que se obterá na ação principal. ficam igualmente sujeitas a revogação ou modificação a qualquer tempo. na tutela antecipatória se tem coincidência entre o conteúdo do provimento liminar e o resultado do direito material afirmado pelo autor em sentença. enquanto a cautelar dependeria de ação própria. não há a substituição da tutela cautelar. Já nas tutelas cautelares. é na verdade forma de se fazer valer o judiciário. uma cognição exauriente . estaremos diante de tutela cautelar e quando a tutela de urgência por si só satisfizer a necessidade daquele que procurou o judiciário. seu bom andamento e a possibilidade de cumprimento do futuro provimento jurisdicional.30 a sua concessão. A antecipação pode ser deferida no próprio processo cognitivo.

I. é que torna necessário o processo cautelar. portanto a medida de arresto (art. p.31 Podemos mencionar algumas situações em que se faz necessário os provimentos acautelatórios. é evitar que a duração do processo altere a posição inicial das partes. Há. Na doutrina há divergência na afirmação de ser o fumus boni juris e o periculum in mora condições da ação.4 Fumus boni juris. 2. O fumus boni juris é outro pressuposto da tutela cautelar. cabível. 1997. E evidente que sem a provável existência desse direito não há que falar em lesão que lhe seja causada. ou se o risco da dilação processual não se refere a lesão grave. No art.148). interesse processual e legitimidade ad causam. enfim. Neste sentido. respectivamente a fumaça do bom direito e o perigo de dano. 798 está implícito esse pressuposto. De nada adiantaria a sentença condenatória se o réu tiver esvaziado todo seu patrimônio. para o processo principal. um juízo de probabilidade. periculum in mora e verossimilhança Ao lado das condições genéricas das ações. daí a possibilidade de sequestro do bem litigioso (art. Ainda neste sentido. não cabe medida cautelar. deve haver uma pretensão provável. ou o chamado periculum in mora. como objeto indireto ou mediato do processo cautelar. O que se procura na tutela jurisdicional. para quem “são requisitos ou pressupostos de procedência do pedido ou da pretensão cautelar e. CPC). cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. uma vez que ali se fala em causar lesão ao direito de uma das partes.392) . apesar de grave. Esse juízo consiste no afirmar-se a existência provável de um direito cujo reconhecimento ficará para uma fase pós-cautelar. Igualmente será esta inadmissível se o ato lesivo. Se a ameaça não existe. na sentença cautelar. for de fácil reparação. isto é. 798. antes do julgamento da lide. existem condições doutrinariamente classificadas como específicas para a propositura de ações cautelares. p. A raito essendi desse processo é a dilação processual. as palavras de Vicente Greco filho (2007. de nada adiantaria a procedência de ação reivindicatória. como lastro da aplicação da providência requerida. concernentes ao mérito cautelar”. se o bem já tiver sido destruído.813. razão pela qual.822. que nesse processo o Estado exerce. Por exemplo. A diliatio temporis. quando se pede uma antecipação provisória do resultado final do processo. portanto. No art. por isso. pois para alguns se trata na verdade de pressuposto de mérito da ação cautelar. José Frederico Marques: Na conjugação do fumus boni iuris com o periculum in mora é que reside o pressuposto jurídico do processo cautelar. (MARQUES. CPC). o Código de Processo Civil dá os contornos desse pressuposto do processo cautelar. quais sejam: possibilidade jurídica do pedido. o fumus boni juris e o periculum in mora. A ameaça de lesão grave e de difícil reparação é o periculum in mora. ao referir-se ao fundado receio de que uma parte.

no Brasil e Liebman. 1993.32 Este pensamento também é seguido por Humberto Theodoro Júnior. dentro do mesmo conceito com que esses requisitos se impõe ao processo principal. em termos de certeza. 161). resultante da demora no ajuizamento ou no processamento e julgamento desta. devemos conceitua-los. p. ou seja. p. ou. p. na ordem prática para se obter uma providência de natureza cautelar. que é a prevenção. Sydney Sanches. não pode gerar perplexidade com relação ao fato alegado constitutivo de 5 Pontes de Miranda. a ser instaurado. Além desses dois elementos presentes nas cautelares. então. Dessa forma. o processo principal perderia sua utilidade para a defesa do possível direito do litigante (periculum in mora). Direito a ser examinado aprofundadamente. atendendo os pressupostos e as condições da ação. por sua vez seria “a probabilidade de dano a uma das partes de futura ou atual ação principal. segundo sumária apreciação do interesse revelado pela parte (fumus boni juris). Materializando o dano temido.5 A prova levada aos autos que se pretende demonstrar a verossimilhança deve ser inequívoca. 161) E o periculum in mora. pela demora do processo principal. (SANCHES apud SAMPAIO. e b) que o direito ameaçado seja “plausível”. um risco criado para um interesse do litigante. Para Sydney Sanches o fumus boni juris. Por isso é necessário sua postulação válida. é necessário que: a) ocorra uma situação de “dano potencial”. 536. . ou seja. na Itália. 1993. primeiramente. 273 do CPC. as medidas dependem da instauração regular de processo para seu objeto especial. apenas no processo principal já existente.” (SANCHES apud SAMPAIO. temos que falar na verossimilhança mencionada no caput do art. Para melhor entendermos esses pressupostos. o que tem aparência de verdade. 5ª Edição. Como objeto da ação. Consiste na probabilidade da existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar. A verossimilhança vem a ser a aparência de verdadeiro. Comentários ao Código de Processo Civil.

mas o caso for de cautelar. já enfatizadas anteriormente neste trabalho. pressupostos de mérito para a concessão de tutelas de urgência. em verdade. por isso dizer que a fungibilidade existe somente entre as cautelares e quando o pedido for feito com o intento de se obter uma antecipação. por mais que as duas tutelas sejam de urgência e guardem semelhanças. sejam.33 direito. Perceba que o juízo da verossimilhança é mais rigoroso do que o juízo que se faz para a concessão de cautelares. cremos que tanto o fumus boni juris. Por todo o exposto. . pois sem o risco iminente do dano e sem a comprovação da probabilidade do direito da parte que pleiteia a tutela acautelatória ou o pedido antecipado perderiam seu objeto. o contrário não se aplica justamente porque à concessão da tutela antecipada requer análise mais aprofundada das provas. quanto o periculum in mora e a verossimilhança.

for provável a ocorrência de atas capazes de causar lesões. o juiz poderá determinar providências para acautelar o interesse das partes: I – quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa ou violência entre os litigantes. refugiado por conta do regime político adotado pela Itália no . tornandoa muitas vezes inexequíveis. muito embora não conferisse ao titular do direito o poder de invocar tal medida de forma realmente preventiva. introduziu nos artigos 675 a 678 do Código de Processo Civil de 1939 as raízes do que hoje temos por Poder Geral de Cautela. o legislador compreendeu a necessidade de criar mecanismos que se adequassem a situação fática que a decisão processual viesse a alcançar. sendo essa contradição o escopo para discussões e divergências doutrinárias. apresentou uma forma simples. “legislando”. que atingia de forma direta a efetividade da tutela conferida. para acautelar o estado periclitante de determinadas situações. Visando a efetividade da tutela jurisdicional. a seguir: Além dos casos em que a lei expressamente o autoriza. Época em que chega ao Brasil Enrico Tullio Liebmam.1 Considerações históricas Em meados do século passado. visando sanar os problemas ocasionados pela demora na prestação jurisdicional. antes da decisão. visto que os incisos do referido artigo traziam a existência de uma ação em curso como pressuposto para legitimar o ato do juiz. O artigo 675 do codex mencionado trazia em seu bojo o poder que conferia ao juiz suprir a falta de dispositivo legal para o caso concreto. no direito de uma das partes. A faceta dada a medida em questão possuía o caráter preventivo. II – quando. tornando a eficácia do instituto comprometida pela dificuldade de aplicação.34 SEÇÃO 3 . no processo.PODER GERAL DE CAUTELA 3. Como todo primórdio. por não se achar na posse de determinada coisa. era cerceado pelos incisos. III – quando. (grifos nossos) Assim o Poder Geral de Cautela conferido pelo caput. limitando o alcance dos possíveis provimentos advindos da interpretação de tais dispositivos pelo magistrado. o que podemos compreender pela leitura do artigo 675. de difícil e incerta reparação. a uma das partes for impossível produzir prova. por assim dizer.

especificamente o Código de Processo Civil de 1973. Acesso em: 11 mar. processual a estudiosos brasileiros.Glauco Gumerato. período em que transmitiu seu conhecimento.2011 . e prevendo a aplicação de medidas provisórias inominadas quando houver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Alfredo Buzaid. e ideário. sistematizando as medidas cautelares a partir do artigo 796.br/revista/texto/18531. havendo sido nomeado para elaboração do projeto o douto Alfredo Buzaid. Desta forma. – Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional – o que só se tornou possível com as alterações advindas com o código de 1973.é dele o anteprojeto do código de processo civil de 1973. e que após diversas alterações veio a se tornar lei. também chamado de código Buzaid. que posteriormente participaram do projeto de elaboração das alterações do Código de Processo Civil de 1939. principalmente por não conter os incisos que contrariavam o caput do antigo dispositivo.uol.1 O Novo Código trouxe alterações importantes que consolidaram o Poder Cautelar do Juiz. 1 ALFREDO BUZAID .35 curso da 2ª Guerra Mundial. Jus navegandi. tornando-se um dos princípios gerais do direito processual. Disponível em:http://jus. que conferiu ao juiz poderes para atuar de forma efetiva para a solução de conflitos não previstos em lei. haja vista a Carta Magna trazer no inciso XXXV do artigo 5° previsão de proteção jurisdicional a lesão ou ameaça de direito. Não poderia ser de outra forma. – RAMOS. conclui-se que todas essas mudanças legislativas conferiram ao juiz uma norma em branco.com. da qual tem o poder-dever de supri-las quando as lacunas deixadas pelo ordenamento jurídico forem insuficientes para alcançar o caso concreto.

expressamente autorizados por lei. 1993. visto que poderá ser invocado pelas partes e aplicado pelo juiz na ausência de norma que disponha sobre a questão levada a juízo. logicamente. em face da função que esse direito ocupa no âmbito da sistematização elaborada no Código de Processo Civil. podemos dizer que o Poder Geral de Cautela consiste na possibilidade do juiz determinar medidas provisórias que julgar adequadas. Neste caso. afirmando que a relação entre uma e outra é tão íntima de . Muito embora haja similitude. Existe um conflito muito grande em afirmar como um dos poderes do juiz o poder discricionário. que além da natureza complementar pode-se dizer que o poder geral cautelar conferido aos juízes possui natureza discricionária e jurisdicional. (SAMPAIO. art.2 Conceito e natureza jurídica “O Poder Geral de Cautela expresso no artigo 798 do atual Código de Processo Civil. 2006. 34) Alguns concluem que a natureza jurídica do Poder Geral de Cautela é suplementar. p. isso. depósito de bens e impor a prestação de caução (CPC. houver fundado receio de que uma parte. na dicção do referido dispositivo. E em casos excepcionais. p. 799). para evitar o dano. 2007. que é seu titular.” (ARRUDA ALVIM. art. alguns doutrinadores entendem que este poder de escolha não configura a discricionariedade. ordenar a guarda judicial de pessoas. 797). tome providências de índole cautelar que não estejam previstas expressamente e que não tenham sido requeridas. “O poder geral de cautela permite que o juiz. determinará essas medidas cautelares sem a manifestação das partes (CPC. em seu Livro III.139) Afirma o autor supramencionado.” (WAMBIER. p. já expomos a questão na 1ª Seção. cause ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação. antes do julgamento da lide. em: Dizemos que o direito ao exercício de ação cautelar inominada (poder geral de cautela) é suplementar. sejam elas típicas ou atípicas. como bem frisou Sampaio entre a “discricionariedade judicial” e o poder jurisdicional. dentro da legalidade. de todo modo.112) Nessa esteira. Entendimento este trazido pelo nobre professor Abreu Sampaio. mas não dá para negar categoricamente a sua existência. confere ao juiz ampla margem de liberdade para determinar as medidas cautelares que reputar “adequadas”. o juiz poderá autorizar ou vedar a prática de determinados atos.36 3.

que confere ao magistrado. a discrição do juiz assume proporções quase absolutas. estando a oportunidade e conveniência. decretava os interdicta. p. pautada pela lei e pelos princípios constitucionais. Estamos em presença de autêntica norma em branco. a fim de atingir a efetividade do provimento jurisdicional. Pendemos a dizer que a natureza jurídica do poder geral de cautela é jurisdicional. de imediato. Em observância a discricionariedade e a suplementariedade. chamado a resolver as mais graves e imprevistas dificuldades „uma compreensão viva. ao mesmo tempo em que um espírito sagaz e pronto a aprender. discricionária e jurisdicional. chegamos a conclusão que são ínsitas a atividade de judicar. quando. provocado ou ameaçado pelo adversário. Ela exige do juiz. No exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar „as medidas provisórias que julgar adequadas‟ para evitar o dano à parte. para a adequação e necessidade. Em que pese a afirmação do autor supracitado citado. preceito que reza que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. um conhecimento profundo do direito e da jurisprudência. 1998. dentro do estado de direito. inc. pois sem a existência de normas em branco não seria possível um rol de normativo que abarcasse todas as situações que o plano fático proporciona. 5°. (LACERDA. O Professor Galeno Lacerda exalta a importância e a grandeza do poder geral de cautela como atribuição confiada ao juiz : Os arts. CF. tendo em vista que todo este poder é decorrente da garantia constitucional prevista no art. 798 e 799 consagram o poder geral do juiz. um poder puro idêntico ao do pretor romano. exatamente porque se situa fora e além das cautelas específicas prevista pelo legislador. a solução motivada que se lhe solicite. Não é sem motivo que se considere tal atribuição como a mais importante e delicada de quantas confiadas à magistratura. no exercício do imperium. ambas advém da jurisdicionariedade. qualificado na doutrina como inominado ou atípico. assim a discricionariedade se encontra exatamente quando surge apenas a interpretação da norma em branco para a solução da questão. Sendo assim. Percebam que a suplementariedade da norma com conceito indefinido ou em branco se dará pela discricionariedade judicial.37 modo que ao bom exercício da jurisdição se faz necessário o uso de discricionariedade. de ser a natureza jurídica do poder geral de cautela suplementar.95-96) . XXXV.

quando presentes os pressupostos. segundo seu justo arbítrio. à ponderação. quando uma situação de emergência exige a atuação imediata do juiz independentemente de processo cautelar e mesmo de iniciativa da parte. motivado pela exigência e valoração dos fatos. requer a instauração. inclusive policiais.38 O poder cautelar geral faz parte da atividade jurisdicional. determina medidas. numa ação de disciplina de guarda de menor. por exemplo. que confia à consciência. determinar as medidas provisórias que julgar adequadas. Se esta tem por finalidade declarar o direito de quem tem razão e satisfazer esse direito. eivada e discricionariedade porque provém de norma amplíssima. estará exercendo o poder geral de cautela. a pedido da parte. quando o juiz.3 Atuação e limites do poder geral de cautela O poder geral de cautela atua sob duas formas. deve ser dotada de instrumentos para a garantia do direito enquanto não definitivamente julgado e satisfeito. 3. pleiteando medida que não se encontra prevista no rol legal. indicados nas disposições gerais do código sobre processo cautelar. outro modo de ser percebida a atuação do poder cautelar geral se dá quando nos próprios autos do processo de conhecimento ou de execução. providencie medidas para protegê-lo. preventiva ou incidental. de processo cautelar. à prudência do juiz o critério de. é de extrema importância para a aplicação do direito ao caso concreto e preservação de eventual direito das partes. primeiramente. Assim. determina que a própria parte que o tem sob sua guarda no momento. quando o juiz. que desenvolvem mais sua preocupação sobre as medidas inominadas a serem decididas em procedimento cautelar formal. O poder geral de cautela encontra limites nos pressupostos e condições das cautelas típicas. como legitimação . e por esta razão denominadas inominadas. que se acha implícito na atividade jurisdicional e nos poderes do juiz. sabendo da ameaça que pode estar sofrendo uma testemunha. Todavia esse poder. para sua proteção. atua com poder cautelar geral. Esta segunda forma de manifestação desta atribuição tem sido menos estudada pelos autores. O poder cautelar geral possui natureza jurisdicional. E de igual modo.

no que diz respeito ao direito substancial da parte. deve o juiz manter-se nos estritos termos da essência das medidas cautelares. (THEODORO JÚNIOR. 2006. esta sim de natureza satisfativa. apenas a „conservação do estado de fato e de direito‟ a que se vinculam os interesses que se vão defender no processo principal. assumir feição „satisfativa‟. p. Como esclarece a citação abaixo: A primeira e mais evidente limitação do arbítrio do juiz localiza-se no requisito „necessidade‟. Com elas não se pode obter uma antecipação da decisão de mérito. além do que o juiz não pode conceder um bem superior ou de outra natureza a que foi requerida. que se emitem o exercício do poder geral de cautela tem como finalidade natural e necessária. dentro dos objetivos próprios da tutela cautelar. fumus boni juris e periculum in mora. ou em liminar autorizada por lei em processo de outra natureza.39 processual e ad causam das partes. nem se procede a uma execução provisória do direito substancial do promovente. 2006. Seguindo este liame. Não Podem essas medidas. as medidas atípicas não deverão ter conteúdo igual ao da prestação a que corresponde à realização do próprio direito subjetivo que se discute na lide. Assim nos ensina Humberto Theodoro Júnior: As injunções. a medida cautelar não pode criar situação de fato que corresponderia ao direito do solicitante. vez que às cautelares cabe tutelar o processo. (THEODORO JÚNIOR. Precisamente porque têm caráter apenas „conservativo‟. p. 382) A título de providência cautelar inominada é vedado ao juiz à realização de atos de Natureza satisfativa. positivas ou negativas. portanto. não pode ser aplicado se houver procedimento próprio para o caso que se apresenta. . não pode no âmbito do poder geral de cautela conceder medida que seja impraticável no processo a que serve de instrumento. pois. competência do juiz. Portanto. qual seja a provisoriedade. no que concerne a não antecipação da decisão de processo principal. a proteção direta ou indireta a um direito que pode ser deferido no futuro e sua real necessidade. ainda. Escopo não é mais do que „garantir‟ a utilidade e eficácia da futura prestação jurisdicional de mérito. pois somente a medida realmente „necessária‟. 382) O poder geral de cautela também não pode ser utilizado em situações em que o interesse ameaçado ou lesado encontra amparo em medidas cautelares específicas. pois seu. podemos dizer que o poder geral de cautela encontra limites. é que deve ser deferida.

1 Medida concedida em resposta a requerimento da parte O art. Além disso. Também não deve substituir o cabimento de um processo principal pela providência cautelar. expressamente. não pode ser concedida. deixa de excluir as responsabilidades previstas pelos artigos 16 e 17 do . por falta de requisito legal. para isso é necessário que façamos a uma distinção entre as medidas decretadas ex officio e as medidas decretadas a requerimento da parte interessada. entre outras em que a discricionariedade judicial se mostra. nem antecipar a execução.40 Não pode assim deferir medidas cautelares coincidentes com o pedido principal. por serem as medidas cautelares caracteristicamente temporais devem ser substituídas por sentença definitiva que vá no mesmo sentido da decisão que as deferiu. já que a referida norma. ou substituir por uma medida atípica a medida expressamente disciplinada que. ultrapassar o direito teoricamente a ser concedido. pois não se fará coisa julgada da decisão de medida acautelatória. concluímos que a limitação à aplicação do poder geral de cautela encontra-se na premissa de que deve ser concedida a medida ou interpretada a cláusula aberta. Assim. em conformidade com os direitos fundamentais à tutela jurisdicional efetiva para a satisfação do direito substancial que merece resguardo. adequada é a medida que apesar de idônea à proteção do direito. o julgador tem o dever de se pautar pelo princípio da proporcionalidade. 3. 3. ou seja. Além de disso. das regras de adequação e da necessidade.4 Exercício do poder geral de cautela e responsabilidade civil A responsabilidade civil decorrente do exercício do poder geral de cautela deve ser analisada a partir dos prejuízos experimentados por quem sofrera a eficácia de uma medida cautelar. não viola valores ou direitos do réu e necessária é a providência jurisdicional que é faticamente efetiva para a tutela do direito material e seja menos gravosa ao réu. 811 do CPC estabelece as hipóteses que poderiam gerar responsabilidade civil ao requerente da medida no caso de ter o requerido sofrido os prejuízos. que segundo o entendimento do professor Marinoni (2004). muito menos desrespeitar a coisa julgada.4. tratando-se este caráter também de um limitador.

o próprio legislador dispôs no artigo 811. . que dispõe: Reputa-se litigante de má-fé aquele que: I deduzir pretensão ou defesa contra o. Apura-se a má-fé. isso em razão da prática de má-fé que é repudiada. as hipóteses de responsabilidades citadas são de natureza diversa e decorrente da prática de atos diversos entre si. e também se for terceiro a lide. ou seja. A responsabilidade civil prevista pelos artigos 16 e 17 é de natureza subjetiva. deverá responder pelo ilícito praticado. nos termos do preceituado pelo artigo 17. será necessária a comprovação nos autos. Há entendimentos de que ambos os artigos poderão ser aplicados de forma cumulativa. No que tange a responsabilidade derivada dos artigos 16 e 17. II.41 mesmo diploma legal. de conhecimento ou de execução. por decorrer da prática de algum ato ilícito. estes que tratam da litigância de má-fé. Alterar a verdade dos fatos. para Marcus Vinícius de Abreu Sampaio (1993). uma vez que não são regras criadas a situações específicas. daí podemos concluir que sua cumulatividade é consequência natural e independente de regramento específico. VI Provocar incidentes manifestamente infundados. III Usar Do processo para conseguir objetivo ilegal. dessa forma basta à ocorrência do fato ou hipótese legal fixada pelo legislador nos incisos do artigo em discussão. Por outro lado a responsabilidade referente ao artigo 811 é objetiva. Muito embora. Dessa forma deverá a parte que requereu a medida cautelar. efetuada por quem requereu a medida cautelar. responder por perdas e danos caso a má-fé fique comprovada. tem-se uma regra que não é excluída de quaisquer tipos de processos. que a regra do artigo 16 seria também aplicada para os processos cautelares. Portanto. a parte que agir de má-fé. não importa tratar-se de processo cautelar. IV Opuser resistência injustificada ao andamento do processo. Texto expresso de lei ou fato incontroverso. V Proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo. independentemente do polo que figure na ação. significa que pode ser atribuída a parte que requereu a medida cautelar. ou repudiado pela legislação processual.

133 do CPC. sendo que a cobrança oriunda dos danos processuais cometidos. Do mesmo modo. deverá fazê-lo. bem como e principalmente para obtenção de tutela jurisdicional que viesse a colocar quem não tem razão em situação de grande vantagem sobre o adversário. fornecida por ele de ofício. se ocorrida no processo cautelar. julgamos impossível atribuir-se ao vencido responsabilidade objetiva por perdas e danos quando a medida cautelar haja sido decretada ex offício pelo juiz”. portanto. No entendimento de Ovídio Baptista: De um modo geral. não poderá o juiz arcar com os prejuízos derivados da providência cautelar. que nem ao juiz nem ao vencido cabe a aplicação da responsabilidade disposta no artigo 811 do Código de Processo Civil. contudo a responsabilidade neste caso é de ordem subjetiva e pressupõe a existência de ato comissivo ou omissivo praticado pelo magistrado. A fixação desta responsabilidade pelo legislador fora feita com a finalidade de evitar que o processo cautelar fosse utilizado como remédio para todos os males. se a medida for concedida ex officio. atribuindo.4. 3. sem receios de ser apenado pela execução de seu ato. logicamente.252) . entendendo necessária a concessão da medida. basta a ocorrência do fato ou da hipótese legal fixada pelo legislador em seus incisos.42 Estas são as hipóteses em que poderão as partes responder por perdas e danos. sem que haja requerimento da parte. p. sempre que possível.1974. A doutrina pátria parece concordar a esse respeito. deverá ser processada nos próprios autos. um valor líquido e certo. Conclui-se. e tem repelido a ideia de responsabilidade objetiva ao vencido. 36. Assim. Isso porque o magistrado precisa ter autonomia e liberdade de atuação. como o dolo ou a culpa. uma vez que ele não provocou a tutela jurisdicional. (BAPTISTA DA SILVA.2 Medida concedida ex officio Quando o ato jurisdicional é praticado de ofício com fundamento nos artigos 798 e 799 do Código de Processo Civil. Com relação à responsabilidade objetiva estabelecida no artigo 811. pela tutela cautelar concedida ex officio. não há que se falar em responsabilidade atribuída ao vencido da demanda. sem prejuízo da aplicação art. independentemente de ter a parte agido com culpa. Assim. será fixada na própria sentença cautelar.

fato que. pois o que se pretende é fazer atuar a norma concreta pela modificação da realidade material. seja de uma pretensão ventilada no processo de conhecimento. O juiz. nos Livros I. O processo de conhecimento visa à aplicação do direito ao fato concreto. A finalidade da tutela cautelar nunca será satisfazer a pretensão. conjunto de atos encadeados para a obtenção da tutela a uma pretensão. com o emprego de atividade essencial intelectiva. por si só. Daí a importância extraordinária da execução. A tutela cautelar tem finalidade assecuratória. por meio do processo de execução. por meio do processo de conhecimento. O decurso do tempo pode resultar na perda de utilidade do processo. faz declinar a regra positiva concreta da aplicação da norma jurídica geral e abstrata aos fatos que lhe são submetidos. Sem ela. de execução e cautelar. o titular de um direito estaria privado da possibilidade de satisfazer-se sem a colaboração do devedor. O titular da pretensão pode. gera desgaste e insatisfação. é frequentemente demorado. seja de uma pretensão executiva. obter uma sentença já inútil e de pouca valia. a execução e a conservação. . em razão da morosidade do processo. portanto. Razão pela qual. trazendo para o titular da pretensão prejuízos irreparáveis. II e III. por meio de processo cautelar. No processo de execução a atividade jurisdicional é diversa. e a proteção e resguardo de suas pretensões. Além do retardo na obtenção de tutela a uma pretensão. protegendo-a dos males a que estará sujeita. garantindo a efetividade do processo. mas viabilizar a sua satisfação. percebida pela divisão do código. O processo.43 4 CONCLUSÃO O Código de Processo Civil conferiu a função jurisdicional como busca de três resultados distintos: o conhecimento. Assim aquele que procura a tutela jurisdicional pode. que trata do processo de conhecimento. A tutela cautelar visará sempre à proteção. fazê-lo com três finalidades distintas: buscar o reconhecimento de seu direito. respectivamente. a satisfação do seu direito. busca resguardar e proteger uma pretensão. nos processos de conhecimento e de execução. são necessários remédios processuais que minimizem e afastem os perigos decorrentes da demora. até a solução do processo principal.

como o fumus boni iuris e o periculum in mora. sem restrições prévias ao tipo de providências necessárias para a defesa dos direitos ameaçados e em risco. Assim. 798 e 799. esta que tem como fim a paz social. uma vez que ao juiz resta conceder a tutela diante do pressupostos citados. impõe-se reconhecer. investe o magistrado de um poder discricionário de amplíssimas dimensões. Vê-se. Dessa forma. porém numa autorização para desvencilhá-lo dos princípios e parâmetros que serviram de fundamento à própria outorga. outros ritos se enquadram neste diapasão. ao instituir o poder geral de cautela. pois a aplicação deste poder exige do juiz uma compreensão viva. pois. que ameace o direito de uma das partes. ainda mais se estiver diante de matéria de interesse público. que essa discricionariedade não é o mesmo que arbitrariedade. uma vez que encontramos nessa expressão elementos caracterizadores para a atuação do poder geral de cautela. Deverá o magistrado no uso do poder geral de cautela. com a função de completar a lei e realizar a tutela de prevenção. provocado ou ameaçado pelo adversário. Mas. mas apenas possibilidade de escolha ou opção dentro dos limites traçados pela lei. A lei. Tratamos de abordar o funcionamento. das tutelas diferenciadas. ou para resguardar o direito. a discrição do juiz assume proporções quase absolutas. não os localizando apenas nas tutelas de urgência. o Código de Processo Civil. que ao mesmo tempo em que o poder discricionário foi criado. como o Habeas Corpus ou mesmo a liminar concedida no Mandado de Segurança. na realidade. é um poder genérico de conceder a tutela antes do julgamento de mérito ou solução do processo principal. já o destinou apenas aos casos em que alguma medida provisória for necessária para evitar o risco de lesão grave e de difícil reparação. verificamos que o poder geral de cautela é inerente a função jurisdicional. em seus arts. avaliando a necessidade e a adequação. ou seja. tendo como parâmetros a adequação e a necessidade. não. por assim dizer. dosar a discricionariedade. como as cautelares e as antecipatórias.44 Deixando a critério do juiz a determinação das medidas práticas cabíveis no âmbito do poder geral de cautela. um . recebeu também destinação e condicionamentos que o limitam estritamente dentro da função cautelar e de seus pressupostos tradicionais. Na verdade. a outorga de um poder discricionário resulta de um ato de confiança do legislador no juiz. podendo o juiz se ater a critérios não previstos em lei para a resolução dos conflitos. No exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar as medidas provisórias que julgar adequadas para evitar dano à parte.

vem o poder geral de cautela ser a ferramenta à adequar a solução para qualquer que seja o conflito levado ao conhecimento do magistrado. insta ressaltar que o presente trabalho não teve por objetivo esgotar o tema. mas contribuir modestamente para o conhecimento do assunto estudado.45 conhecimento profundo da doutrina e da jurisprudência combinado com um espírito sagaz e disposto a aprender. proporcionando uma solução motivada capaz de resolver as mais graves e imprevistas dificuldades que possam surgir. Por fim. . bem como colaborar para futuras pesquisas e trabalhos.

______. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas de urgencia (tentativa de sistematização). 2007. Temas de Direito Processual. São Paulo: Editora Malheiros. 2. vol III. BEDAQUE. José Carlos. BANDEIRA DE MELLO. 2008. ed. Mauro. BARBOSA MOREIRA. art. vol. Curso de direito administrativo. Editora Saraiva. tomo I. Galeno. ed. São Paulo: Saraiva. Bryant. ed.ed. ALVIM. BANDEIRA DE MELLO. ed. Rio de Janeiro: Forense. Celso Antonio. notas para uma teoria geral do processo cautelar. ed. CAPPELLETTI. São Paulo. 5. 2001. 2009. ed. Verbete “Poder Discricionário”. BARROSO. Mauro. 1988. 2. Ovídio A. 13. 2003. 2001. CAPPELLETTI. Acesso à justiça. 5. ed.ed. 20. 1. 2008. Vicente. Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição.95. São Paulo: Saraiva. Rio de Janeiro:Forense. Comentários ao código de processo civil. Efetividade do processo e técnica processual. GRECO FILHO. Tradução por Ellen Gracie Northfleet. BEDAQUE. São Paulo: Editora Malheiros. p. 1996.2006. GARTH. 1998. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editora. José. São Paulo.59. 2008. José Roberto dos Santos. 1974. 1. LACERDA. 1. . BAPTISTA DA SILVA.ed.46 REFERÊNCIAS ARRUDA ALVIM. 13. José Roberto dos Santos. São Paulo: Saraiva. 796 a 812. São Paulo: Editora Malheiros. A instrumentalidade do processo.6. DINAMARCO. Manoel. Eduardo Arruda. Direito Processual Civil Brasileiro. 2007. Enciclopédia de direito. São Paulo: Editora Malheiros. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editora. Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Notas sobre o problema da “efetividade” do processo. Celso Antônio.ed. 4. Candido Rangel. 6. São Paulo: Saraiva. Ed. Inovações sobre o direito processual civil: tutelas de urgência.Nova era do processo civil. Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Editora Malheiros. CRETELLA JUNIOR. Juizes legisladores.ed. A ação cautelar inominada no direito brasileiro.

http://jus. São Paulo:Revista dos Tribunais. São Paulo: v. TALAMINI. Humberto. São Paulo: Revista dos Tribunais. Comentários ao código de processo civil. por Vilson Rodrigues Alves. 1997. in Revista de Direito Público. 6. Limites a chamada discricionariedade judicial. MARINONI. Sidney. ed. MARQUES. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1990. . 1993. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. Eduardo. atual. 2006. WAMBIER. jun.1. 2011. 2006. Alfredo Buzaid. Luiz Rodrigues. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Revista dos Triunais. WAMBIER. Disponível em: <http://jus. O juiz e o princípio dispositivo. ed. José Frederico.1. THEODORO JÚNIOR.br/revista/texto/8846>.ed. 1.ed. RAMOS.2011 Disponível em: SAMPAIO. n. SANCHES. Tereza Arruda Alvim. 24. 2004.com. Acesso em: 15 mar. Glauco Gumerato.Tomo III.47 LOPES. 1996. Manual de direito processual civil. 3. ed. 2007. O poder geral de cautela no processo civil brasileiro. p. Curso de direito processual civil: processo de execução e processo cautelar.1. 1978. 41. 1.ed. 96. São Paulo: Revista dos Tribunais. Curso avançado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. Campinas: Bookseller. O poder geral de cautela do juiz. Maria Elizabeth de Castro. ALMEIDA. Luiz Guilherme. PONTES DE MIRANDA. ______A legitimidade da atuação do juiz a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Marcus Vinícius de Abreu. Acesso em: 11 mar.uol. Flávio Renato Correia de.157-167. Técnica processual e tutela dos direitos.uol. ed.ed.br/revista/texto/18531. 5.com.