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EXMO(A). SR(A). DR(A).

JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL - FAZENDA
PÚBLICA__

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO Nº. 0024463-95.2010.8.26.0053__ REQUERENTE: PAULO H. PANDOLPHO - ME__ REQUERIDO: ESTADO DE SÃO PAULO__

A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos autos do processo em epígrafe, por sua Procuradora, vem à presença de V. Exa., apresentar CONTRARRAZÕES juntada:sua DE APELAÇÃO, requerendo sua

1 Av. Rangel Pestana, 300,, 15º andar, Centro - CEP 1017000, São Paulo-SP_
2010.01.035918

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relativas a operações não sujeitas à tributação do ICMS e c) apresentação de uma série de documentos fiscais relativos ao exercício de 2006. pois baseado em ato totalmente ilegal. no sentido de “suspender o ato decisório de desenquadramento da autora do Simples Paulista e a exigibilidade do crédito tributário. determinando-se o seu cancelamento desde o início e que a requerida proceda a nova apuração do tributo. Tendo em vista a apuração da falta de . se o caso. assim como. em que pretende a autora obter provimento judicial “reconhecendose as nulidades apontadas em todo o processo administrativo que originou o crédito tributário declarado (GIA). Relata a autora que foi notificada em setembro de 2007 para que promovesse a) o preenchimento de demonstrativo encartado à notificação. referentes às operações realizadas no ano de 2006 com cartões de crédito e de débito em todos os meses de 2006. b) demonstrar e comprovar os valores das operações realizadas com cartões de crédito e de débito no ano de 2006. com a exclusão do nome da autora dos orgãos de proteção ao crédito” foi sabiamente indeferida . respeitando o processo legal com a garantia constitucional da intimidade e sigilo.Trata-se de ação de rito ordinário. além de evitar-se as demais irregularidades e ilegalidades praticadas” A tutela antecipada.

cujas razões aqui são adotadas como parte integrante desta decisão.CEP 1017000. Posto isso. bem como a ampla defesa e o contraditório. o desenquadramento de ofício decorreu desta atuação estatal que encontra respaldo na Lei n. Em sentença prolatada. 77 a 80. inciso I. indubitavelmente não aconteceu. Alega em suma que a prova na qual se baseou o Fisco para praticar o ato administrativo foi obtida de maneira ilícita e que o ato violou a garantia constitucional da intimidade e do sigilo bancário. 300. em determinado período. julgo improcedente a pretensão inicial e. em 3 Av. inciso I. Juízo “a quo” julgou a ação improcedente. Isso porque a fiscalização efetuada por parte do fisco e também as autuações lavradas por ele decorrem do exercício de uma prerrogativa pública que se legitima pela supremacia do interesse público primário em detrimento do interesse privado. 330. nos seguintes termos: A lide comporta julgamento antecipado nos termos do art. Consolida. Ademais. do CPC o que. de ofício.. finalmente.086/98 e Decreto e Portaria pertinentes e que constatou que a autora deixou de emitir notas fiscais de venda e compra ao consumidor em operações com saída de mercadorias tributadas.950. A pretensão inicial é improcedente. o MM. tendo se lhe assegurado o direito de resposta aos termos da notificação.Acórdão de fls. base do devido processo legal. desenquadrada daquele cadastro.01. 15º andar.PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA FISCAL_ pagamento de imposto eis que as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito apontam para omissão de dados acerca de receita bruta e consequentemente a superação dos valores declarados no sistema “DECLARAÇÃO DO SIMPLES”. Rangel Pestana. São Paulo-SP_ 2010.035918 _ . nos termos do art. refutando as alegações da Autora. foi a autora. Centro . 10. este entendimento o V. A Ré apresentou contestação.48. tudo conforme os documentos anexos. Nesse contexto. do Código de Processo Civil. e que resultou no valor de R$287. competia à autora provar o fato constitutivo do seu direito alegado. 333. neste caso.

segundo Celso Antônio Bandeira de Mello. Malheiros Editores. isso não ocorreu. Condeno a autora no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios da parte contrária. diante da inexistência de impugnação. in verbis: "A formação do querer do Estado não pode ser disciplinada de modo idêntico ao dos particulares. extingo o processo com resolução do mérito. Fixo a base de calculo para o preparo o valor equivalente ao dado à causa. "quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem. Conseqüentemente. em que os agentes públicos (legisladores. para tanto. porque exercem atividade estatal . do Código de Processo Civil. necessitando. Senão vejamos: A Autora quer fazer crer que houve ilicitude na conduta do Fisco. que ora fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa. sentença não merece reparo. que há por nome processo. 1995. página 21).conseqüência. Uma vontade submetida a fins (a do Estado) e outra livre (a dos 1 Existe função. vea que nos Estados Democráticos de Direito.isto é. atualizado. como não manifestam o seu querer pessoal. São Paulo. coarctados aos fins estabelecidos pela Constituição. No entanto. como o brasileiro. É como ensina Carlos Ari Sundfeld. inciso I. pois. 6ª edição. atualizado. administradores e juízes) não são livres para agir. manejar os poderes requeridos para supri-las" (Curso de Direito Administrativo. função 1 -. com base no art. A r. 269. . encontrando-se. nada mais consentâneo que o direito prescreva um iter formativo da vontade que exprimem.

A livre tem seu canal de expressão: o indivíduo. 15º andar. in Revista de Direito Público. 1976. não só de processo 2 Fundamentos de Direito Público. nº 84. Ediciones Macchi. São Paulo. 3 Do que se expôs. 5 Fala-se. Centro . com vistas à produção de um determinado ato estatal. Rangel Pestana. "a cada uma das funções do Estado corresponde um tipo de processo através do qual ela se desenvolve".CEP 1017000. como afirma Alberto Xavier. 1993.. Malheiros Editores. denotando a seqüência de atos que se desenvolvem progressivamente. se resume no modo normal de atuar do Estado Democrático de Direito. São Paulo. 300. Não houvesse processo para a formação da vontade funcional. O termo processo. a todos os setores do ordenamento jurídico público. observa-se que o conceito tradicional e restrito de processo . outubro-dezembro de 1987.entendido como sucessão de atos cujo objetivo fundamental é a solução de um conflito de interesses juridicamente qualificado . ela seria idêntica à da vontade livre: centrada no agente". Aplica-se a todas as funções estatais.PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA FISCAL_ particulares) são instrumentadas diversamente. A vontade funcional é canalizada no processo. Tomo 2.está superado. página 26. Bushatsky. assim.01. 5 Do Procedimento Administrativo. A Importância do Procedimento Administrativo. 2 A processualidade. página 92. página XVII-1. Argentina. Portanto.035918 _ . 3 Carlos Ari Sundfeld. São Paulo-SP_ 2010. do qual o agente é apenas um elemento. 5 Av. Gordillo. 1991. 4 Agustin A. Buenos Aires. Parte General. então. Tratado de Derecho Administrativo. não é 4 monopólio da função jurisdicional. página 67.

porque é através do processo administrativo que a lei (ordem estática) se converte em ato administrativo (ordem dinâmica). da abertura de inscrições. apresentação de contestação. que é precedida da publicação de edital de concurso público. também. sanção. mas. 1995. votação. Igualmente a nomeação de um servidor público.. Curso de Direito Constitucional Positivo. Com efeito. é que 6 José Afonso da Silva. complementares e ordinárias. 10ª edição. Cf. veto) realizados pelos órgãos legislativos visando a formação das leis constitucionais. de processo legislativo . Seção VIII do Capítulo I do Título IV da Constituição Federal de 1988. da realização de provas. Na seara da Administração Pública. citação do réu. da expedição de relação nominal dos candidatos cujas inscrições foram deferidas. oferecimento de alegações finais etc.como "conjunto de atos (iniciativa. resoluções e decretos legislativos" – e de processo administrativo – como 6 sucessão ordenada de atos e formalidades tendentes à formação da vontade funcional da Administração Pública. A processualidade. produção de provas. da mesma forma que não se cogita de sentença sem propositura da ação. manifestada através de atos administrativos. . assim. discutido. Malheiros Editores. da classificação dos habilitados etc. votado e sancionado (ou vetado) um projeto. página 496. emenda.judicial. a processualidade sobreleva em importância. não se concebe lei senão quando tenha sido apresentado. São Paulo.

por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores.CEP 1017000. A Importância do Procedimento Administrativo. página 66. do Código Tributário Nacional. documentos. é vedada a divulgação. industriais ou produtores. ou da obrigação destes de exibi-los. arquivos. papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes. nº 84.01. não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias. 198 – sem prejuízo do disposto na legislação criminal. Centro . de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo 7 Carlos Ari Sundfeld. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram Art. O ato questionado pela 7 autora – notificação para exibição de documentos fiscais – tem total amparo jurídico.PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA FISCAL_ assegura a concretização da lei em ato administrativo. 15º andar. outubro-dezembro de 1987.035918 _ . in Revista de Direito Público. livros. 7 Av. permitindo submeter a controle o dinamismo da função administrativa e possibilitando a participação dos administrados no estágio de formação dos atos da Administração Pública. Parágrafo único. caput. São Paulo-SP_ 2010. a começar pelos arts. que assim dispõem: “Art. 195 e 198.. Rangel Pestana. 300. 195 – Para os efeitos da legislação tributária.

e em absoluta observância e pleno cumprimento dos supracitados dispositivos legais. são obrigados a exibir os impressos. 75. No âmbito estadual. I e VI.ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades”. os livros. o art. o seguinte: “Art. a Lei Estadual nº 6. Não podem embaraçar a ação fiscalizadora e. Parágrafo único. 75. mediante notificação escrita. 6º da Lei Complementar nº 105/01 preceitua: “Art. quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo.374/89 estabelece. os programas e os arquivos magnéticos relacionados com o imposto e a prestar . os documentos. O resultado dos exames. inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras. livros e registros de instituições financeiras.As autoridades e os agentes fiscais tributários da União. observada a legislação tributária”. Sobre a possibilidade de acesso das autoridades e agentes fiscais tributários a documentos. do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos. dos Estados. livros e registros de instituições financeiras. 6º . no art.

490/00 prescreve que: “Art.. 75.).01.. (. Rangel Pestana. Centro . Ainda na esfera normativa do Estado. art.CEP 1017000. livros e 9 Av. ainda. negócios ou atividades de terceiro. São Paulo-SP_ 2010..)”. 496 do Decreto nº 45. 496 – Os estabelecimentos referidos no artigo anterior são obrigados.035918 _ . as instituições financeiras. os estabelecimentos de crédito em geral. 15º andar.374/89.. quando absolutamente necessárias à defesa do interesse público ou à comprovação de sonegação do imposto (Lei 6. (. 300. seu cliente ou não. VI – os bancos. a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que dispuserem com relação a bens. apresentação de informações. Sustenta-se que o ato administrativo notificação para demonstração da consistência das operações realizadas com os dados fornecidos pelas administradoras de cartão de crédito .PROCURADORIA GERAL DO ESTADO informações solicitadas pelo fisco: PROCURADORIA FISCAL_ I – as pessoas inscritas ou obrigadas à inscrição no cadastro de contribuintes ou que tomem parte nas operações ou prestações sujeitas ao imposto. as empresas seguradoras e as empresas de “leasing” ou arrendamento mercantil.. VI)”. o art.

haveria avocação judicial de função típica do Poder Executivo. Sem razão. Trata-se de ato auto-executável. exatamente porque o Poder Judiciário se arvoraria em administrador. Mas não se entrevê no caso vertente qualquer ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade administrativa fiscal ao expedir notificação respaldada não só no citado art. 5º. 195 do Código Tributário Nacional. qual seja. insculpido no art. estaria rompido o princípio da tripartição funcional do Poder. mas também . da Constituição Federal. 2º da Constituição Federal. cuja eficácia independe de qualquer autorização judicial. Se fosse possível ao Juiz exercer o poder administrativo reclamado pela autora. 195 do Código Tributário Nacional às autoridades administrativas tributárias.documentos– viola o art. X. Aliás. se fosse necessária a outorga aludida pela autora para que o ato administrativo em tela produzisse todos os seus efeitos. A função judicante nada tem a ver com a tarefa cometida pelo art. exercer competências administrativas de fiscalização tributária. Se houvesse alguma injuricidade na notificação administrativa contra a qual a autora se insurge. aí sim haveria lugar para a tutela jurisdicional do Estado. todavia.

) V – a apresentação em ordem. 2) demonstrar que tais operações não se sujeitam ao ICMS.. In casu.. programas de computador ou arquivos eletrônicos”. Referida notificação insere-se no bojo das medidas empreendidas pela Administração Tributária no 11 Av. informações. livros. papéis. no prazo estabelecido pela legislação. Onde reside a injuridicidade vislumbrada pela autora? O ato administrativo contra o qual ela investe traduz exigência jurídica de cumprimento de obrigação acessória. 300. quando solicitados. São Paulo-SP_ 2010. positivas ou negativas. segundo o art.01. de bens. nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. que. 113. 3) apresentar livros e documentos fiscais relativos ao período de 2006. documentos. 15º andar. mercadorias. que prescreve o seguinte: “São obrigações do contribuinte: (. § 2º.. em especial no art. 6º. Garantias e Obrigações do Contribuinte no Estado de São Paulo –.035918 _ . Centro . Rangel Pestana.PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA FISCAL_ nos dispositivos da Lei Complementar Estadual nº 939/03 – que instituiu o Código de Direitos. “decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações. a autora foi notificada a exibir ao Fisco documentos que informem: 1) realização de operações com cartões de crédito consistentes com os dados apurados.CEP 1017000. do Código Tributário Nacional. impressos. V.

que. e § 1º. 6º da Lei Complementar nº 105/01 . da Lei Estadual nº 6. a autora foi notificada a apresentar documentos relacionados à sua atividade. Como se vê. entre outros. I e VI. a exigência administrativa combatida encontra fundamento jurídico prestante na necessidade de defesa do interesse público e de comprovação de sonegação do ICMS. dos arts.bojo da Operação Cartão Vermelho.374/89 e 494 a 498 do Regulamento do ICMS (Decreto Estadual nº 45. 47240289. A autora foi desenquadrada do Regime SIMPLES pela revelação de indícios da prática de omissão de dados que pode ensejar. Nada há de inconstitucional ou ilegal nisso. a afastar a incidência. Esta é a motivação do ato impugnado pela autora.1456/07-06 com respaldo na Ordem de Verificação Fiscal No. imposto de competência estadual. da Lei Complementar Estadual nº 939/2003. além daquelas já conhecidas. 75. inclusive. objeto da OF 01.490/00).3. O temor da autora talvez resida em alguma irregularidade que a fiscalização tributária revele. 6º. se destina. sonegação fiscal e crime contra ordem tributária. . Mas isso não pode ser remediado através da presente. em verdade. V. ao arrepio do Direito. Instaurado processo administrativo em atenção ao primado do devido processo legal. 195 e 198 do Código Tributário Nacional.

da Lei Complementar nº 105/01. da Primeiramente. X.. 5º. aí sim a tutela judicial do Estado teria lugar. autora ainda aduz PROCURADORIA FISCAL_ que o ato administrativo de notificação é nulo. 300.01. criminosas. parágrafo único. no caso vertente a autora não apontou qualquer violação administrativa do direito do qual se diz titular. como quer a autora. porque o dispositivo constitucional tutela exclusivamente pessoas naturais.PROCURADORIA GERAL DO ESTADO A Constituição Federal. Se houvesse qualquer intenção de divulgar o teor dos documentos solicitados. o resultado dos exames. Sendo personalíssimo. pois infringe o art. pelo art. São Paulo-SP_ 2010. por natureza. porque perpetrada séria ilegalidade. as informações e os documentos devem ser conservados em sigilo. o direito à intimidade não se estende a pessoas jurídicas de direito privado.CEP 1017000. Também sem razão. Mas essa não é a hipótese dos autos. Esquece que. Centro . E mesmo que assim não se entendesse. 6º. 15º andar. Olvida que. uma vez infringido esse 13 Av. Pressupõe que as autoridades fiscais são. Rangel Pestana.035918 _ . A autora parte de premissa totalmente destituída de plausibilidade.

cinco dias para exibir faturas mensais de cartão de crédito é prazo mais que suficiente para que qualquer pessoa. ao Fisco. caput. Nem se diga que as decisões que respaldaram o desenquadramento seriam nulas porque sucintas. . não há que se cogitar da nulidade do procedimento administrativo que culminou com apuração de que a autora não exerce atividades em volume compatível com o declarado para que fizesse jus à tributação pelo sistema SIMPLES. Em tempos atuais. de um a quatro anos. o responsável fica sujeito à pena de reclusão. 10. eis que o ato administrativo se deu com apoio na falta de atendimento das notificações anteriores. em que este teria amplas oportunidades para demonstrar que a movimentação realizada por cartões de crédito lhe seria “estranha”. Assim.preceito. se desempenhe de tal mister. muito distante daquela declarada . física ou jurídica. sob fé. A recusa em oferecer as informações comprova que estas são espelho da efetividade das operações realizadas. e multa (cf. pelo contribuinte. do aludido diploma complementar). ou não lhe pertenceria. art.