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INTEGRACIN DEL DERECHO.doc =========================== INTEGRACIN DEL DERECHO - AGUSTIN SQUELLA (RESUMEN) Texto 7 de la 5 Sesin 1. GENERALIDADES 1.1.

Interpretacin e integracin del derecho La interpretacin del derecho es una actividad que realizan determinados rganos y personas en presencia de normas jurdicas ya establecidas. En la interpretacin judicial de la ley el juez cuenta con un derecho preexistente al caso que debe conocer y fallar, se encuentra vinculado a un material normativo puesto previamente por otra autoridad normativa. El juez debe identificar, interpretar y decidir. Distinto es lo que pasa con la Integracin de la ley, que es una actividad en la que el intrprete de la ley (en especial los jueces) se ven compelidos a falta de ley, es decir cuando teniendo que conocer y resolver un determinado asunto, se encuentran con que el derecho legislado ha callado acerca de l, por tanto no provee solucin jurdica alguna. El legislador puede advertir lagunas en las leyes y remediarlas o no. El jurista puede detectarlas tambin y proponer maneras de salvarlas, pero no son vinculantes. En cambio, los jueces advierten lagunas en las leyes en relacin con los casos que conocen pero estn obligados a llenarlas y fallar el caso de que se trate, no estndoles permitido omitir el fallo a pretexto de que no existe ley sobre la materia. (Principio de inexcusabilidad) los jueces resuelven de forma vinculante, los juristas slo proponen. Slo resulta razonable hablar de lagunas en la ley, no en el derecho, puesto que para producirse una laguna legal, son precisamente los jueces los llamados a llenarla, empleando para ellos los principios generales y la equidad. Slo si la expresin "derecho" se reduce a derecho legislado podra afirmarse que hay lagunas en el derecho, porque en efecto, el derecho legislado puede presentar vacos. En cambio si con la palabra "derecho" se alude no solo a legislacin, sino al producido por cualquier autoridad normativa distinta del legislador, entonces no resulta coherente hablar de lagunas en el derecho. No hay lagunas en el derecho porque hay jueces. 1.2.El dogma de la integridad

Unidad: la validez de cada norma se funda en otra norma, la validez de todas las normas de un ordenamiento jurdico puede ser reconocida de una norma bsica o fundamental. Coherencia: 2 normas contradictorias no pueden existir al mismo tiempo en un determinado ordenamiento jurdico. Integridad: Propiedad del ordenamiento jurdico que consiste en que ste cuenta siempre con una norma que regula y permite resolver cualquier caso jurdicamente relevante que se presente. Bobbio dice: "integridad significa ausencia de lagunas". Si falta unidad en el ordenamiento lo que se trata de eliminar es una contradiccin, mientras que si falta integridad lo que se trata de llenar es un vaco. En las antinomias presenciamos una exuberancia normativa del ordenamiento jurdico (superabundancia de soluciones), en las lagunas existe una deficiencia normativa (ausencia de solucin). Se puede admitir que la integridad de un ordenamiento jurdico es una exigencia en presencia de jueces que estn obligados a fallar. Sin embargo, el error consiste en hacer de la integridad un dogma, en creer en la omnipotencia del estado para producir derecho aplicable a todo caso posible y en la racionalidad del legislador que interviene en la produccin de leyes. Este es el ideal de la Codificacin. Kelsen tampoco admite la existencia de lagunas, rechaza el supuesto de que existan "casos en que el derecho vlido existente no puede ser aplicado por no contener ninguna norma general aplicable al caso". Kelsen distingue entre: Lagunas autnticas: Son las de la definicin anterior. Para Kelsen no existen tales lagunas porque todo ordenamiento jurdico cuenta con un principio de clausura, o sea que "todo lo que no est permitido est prohibido". Lagunas tcnicas: Son aquellas que aparecen cuando el legislador omite normar un determinado aspecto de la ley que impide o dificulta la aplicacin de esta. Lagunas axiolgicas o ideolgicas: Son aquellas que se producen cuando existe una norma jurdica aplicable al caso, pero sta parece al juez injusta o inconveniente desde un punto de vista jurdico-poltico, de modo que el juez entiende que no debe hacer aplicacin de esa norma y que lo que debe hacer es fallar el caso como si tal norma no existiera. La integridad es un propsito del legislador cuya racionalidad no consiste

en alcanzarla plenamente, sino en advertir, incluso por parte del legislador, que las previsiones normativas de la legislacin nunca conseguirn ser completas y que el juez es el llamado a efectuar las determinaciones normativas de tipo singular por medio se contina y complementa el proceso de produccin de D.

1.3. Concepto de laguna legal y clases de lagunas Laguna: Carencia, vaco, falta, omisin, defecto, ausencia, insuficiencia, etc. Laguna legal: Insuficiencia del d legislado que se percibe como ausencia de regulacin jurdica para un caso en el que caba razonablemente esperarla y cuya eliminacin exige y permite una decisin judicial que complemente el d legislado, para lo cual el juez puede utilizar mtodos de integracin de la ley: la analoga jurdica, principios generales del derecho y la equidad. Lagunas Objetivas: Dependen del desarrollo de las relaciones sociales, de nuevas invenciones o de cualquier causa que provoque obsolescencia de los textos legales, son independientes de la voluntad del legislador. Lagunas Subjetivas: Dependen de cualquier motivo imputable al legislador. Pueden ser: Involuntarias: Se producen a raz de cualquier inadvertencia del legislador sobre la materia. Voluntarias: El legislador mismo las deja a propsito. Es preferible confiarlas a la interpretacin y aplicacin caso por caso que corresponde efectuar a los jueces. Lagunas praeter legen: Se presentan cuando las disposiciones de la ley, por ser demasiado particulares no alcanzan a comprender todos los casos que pueden luego presentarse. Lagunas intra legen: Al contrario, son cuando normas legales demasiado generales dejan vacos que deben ser llenados por el intrprete. Las lagunas voluntarias son generalmente estas. Heterointegracin de las lagunas: Cuando la integracin de la ley es llevada a cabo por un ordenamiento diverso al jurdico (ej: d natural) o usando fuentes formales distintas de la ley. Autointegracin de las lagunas: Se produce dentro del marco de la misma fuente que adolece de un vaco, sin recurrir sino mnimamente a fuentes distintas ni tampoco a otro ordenamiento. Cuando la heterointegracin recurre no a otros ordenamientos, sino a

fuentes jurdicas distintas de la ley, ella asume 3 formas: El recurso a la costumbre jurdica como fuente subsidiaria; el derecho judicial (precedentes, fallos anteriores) y las opiniones de los juristas (doctrina). En cambio la autointegracin se vale de la analoga jurdica, de los principios generales del derecho y de la equidad. 2. METODOS DE INTEGRACION DE LA LEY- La analoga jurdica El razonamiento por analoga es aquel que va de lo particular a lo particular, a diferencia del razonamiento inductivo (de lo particular a lo general) y el deductivo (de lo general a lo particular), de modo que puestos dos trminos en relacin de semejanza entre s, se extiende al uno el predicado del otro. Ej: M es P; S es similar a M; S es P. Este tipo de razonamiento, llamado Analoga Jurdica es una argumentacin en uso de la cual la solucin prevista por la ley para un caso jurdicamente relevante se traslada a otro caso no previsto por la ley, aunque similar o parecido al que si se encuentra previsto. Opera sobre la base de los siguientes presupuestos: a) un caso jurdicamente relevante de la vida social que no est previsto ni regulado por la ley; b) un caso similar, si bien no idntico al anterior, que s se encuentra previsto y regulado x la ley; c) existencia de una semejanza relevante entre ambos casos; y d) posibilidad de ofrecer una razn de justicia, o cualquier otro motivo plausible, que haga aconsejable trasladar al caso no previsto ni regulado la solucin contemplada para el caso previsto y regulado. Definicin de Carlos Nino: "La analoga jurdica consiste en asimilar el caso no calificado normativamente a otro que si lo est, sobre la base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en comn ambos casos". Se distingue entre: Analoga legis: Procedimiento para llenar lagunas que consiste en extender la solucin dada por la ley a un caso a otro caso no previsto por la ley, pero que es parecido o similar al que si se encuentra previsto. Analoga iuris: Procedimiento para llenar lagunas, aunque no a partir de una ley, esto es, no valindose de una determinada norma legal que contemple y resuelve un caso parecido a aquel que no se encuentra regulado por ley alguna, sino recurriendo a los principios generales del D.

Hay tambin similitud entre la analoga jurdica y la interpretacin extensiva de la ley. Sin embargo, para Bobbio, se diferencian en los efectos, puesto q el efecto de la extensin analgica es crear una nueva norma jurdica, mientras que el efecto de la interpretacin extensiva es nicamente ampliar el mbito de aplicacin de una norma a casos no previstos por ella. Esta distincin puede tener importancia, puesto que si se encuentra prohibida la primera -como en el D penal- podra entenderse que ello no obsta a la segunda. Sin embargo, lo anterior entraa el siguiente riesgo: que en nombre de la interpretacin extensiva (que est permitida) se lleve a cabo una extensin analgica (que est prohibida).

ANALOGA. Segn Bobbio, entiende que el razonamiento por analoga es aquella operacin llevada a cabo por los intrpretes del derecho, mediante la cual se atribuye a un caso o a una materia que no encuentra una reglamentacin expresa en el ordenamiento jurdico, la misma disciplina prevista por el legislador para un caso y para una materia similar. Agrega que para que los trminos puedan considerarse similares es necesario que tengan una o ms propiedades en comn. Es uno de los mtodos que permiten al juez salir del estancamiento provocado por la laguna y decir el derecho, y tiene como presupuestos tanto la imposibilidad del legislador de prever todos los casos posibles, como que ningn caso puede quedar sin solucin. Constituye un instrumento importantsimo utilizado por los juristas para la ampliacin interna de un sistema legislativo. La analoga jurdica representa en realidad un doble papel en la interpretacin de la ley. A.- Como procedimiento para construir partes que falten de una norma y para ampliar el alcance de las leyes a casos no incluidos en ella (analoga legis o analoga de la ley), se basa en un precepto particular. B.- Como procedimiento para explicitar toda la norma general en que debe subsumirse un determinado caso no previsto (analoga juris o analoga del derecho). Se basa en una pluralidad de disposiciones particulares. Por medio de un procedimiento inductivo desarrolla principios generales y los aplica a los casos que no caen bajo ninguna de las prescripciones legales. Razonamiento lgico por analoga.Es aqul por el cual, puestos dos trminos ligados por una semejanza, se atribuye al segundo el predicado del primero, pasando de lo individual a lo individual. Cuando el art. 16 del Cd. Civil se refiere a las leyes anlogas, no hace referencia a un cierto mtodo interpretativo que excluya a los otros mtodos, sino que suministra materiales que van a elaborarse de acuerdo a uno u otro mtodo interpretativo y de acuerdo al razonamiento deductivo o inductivo. Aplicada al derecho la analoga lgica tiene la misin de ayudar a formar la norma general que rige ciertos casos no contemplados por las leyes vigentes. Estructura de la analoga.La analoga presupone la unidad y coherencia del orden jurdico, y la tarea de la jurisprudencia es la reconstruccin del sistema, utilizando la experiencia jurdica y la dogmtica, pero teniendo en cuenta que ese camino puede seguirse a travs de los casos similares o materias anlogas (analoga legis). Pero tambin remontndose a los principios generales del derecho(analoga iuris). Representa de esta forma la solucin al problema de las lagunas y provee a la integracin del orden jurdico. Requisitos de aplicacin.A.- Que el caso no haya sido previsto por el legislador. Ello configura la existencia de una laguna, ya que la cuestin no puede decidirse ni por la letra de la ley, ni apelando a la costumbre. No hay una norma positiva y vigente apta para resolver un caso que el juez debe decidir. B.- Que exista una igualdad jurdica entre el supuesto no regulado y el que est previsto. Es necesario acudir a una o ms normas positivas o a uno o ms principios jurdicos, cuyas consecuencias puedan alcanzar y ser aplicadas al caso no previsto por razn de semejanza o afinidad de alguno de los elementos fcticos o jurdicos que resultan participados entre la especie regulada y la no regulada. C.- Que esa igualdad sea esencial. Es el elemento ms difcil de desentraar por parte del intrprete que deber saber extraer las notas decisivas que permitan establecer una relacin de semejanza. Lagunas, analogas y principios generales.La analoga es una de las posibilidades de sanar las lagunas. Se recurre a una ley anloga para salir del vaco y resolver el caso. Los principios generales del derecho constituyen otra va para superar esa insuficiencia.

Tanto la analoga como los principios generales estn reconocidos por nuestro Cdigo Civil como soluciones al problema de las lagunas en forma sucesiva no optativa. Cuando la cuestin no puede resolverse por la operatividad de las leyes anlogas, entran a jugar los principios. La analoga vedada en el derecho penal. La doctrina penal sostiene en nuestro pas que la mera interpretacin de los conceptos legales no infringe el principio de legalidad. No se considera que en sto haya extensin interpretativa analgica. Se debe sealar que hay penalistas y jueces que mantienen el rigor originario del principio en materia penal, sealando que ni siquiera es posible acriminar una conducta nueva, no conocida aos antes, al dictarse la ley penal, pese a que el lenguaje de sta lo permitira hoy. Arthur Kaufmann alega que el legislador moderno se sirve cada da ms de la analoga, incluso en el derecho penal. Se piensa en los supuestos de hecho en los que se describe el caso base del delito respectivo, seguido de varios ejemplos, reglas, que son similares al caso base y en los cuales, se puede decidir en forma anloga. La analoga permitida en el derecho administrativo.En el derecho civil el principio de la extensin interpretativa se admite plenamente en todas sus formas. No obstante, algunas excepciones hacen a la regla. En el derecho administrativo no cabe duda de que tanto en el caso de la ley de individualizacin estrecha, como en el de la ley faltante, procede el razonamiento por analoga. En el caso de la ley incompleta cabe afirmar lo mismo. Una cosa es aplicar subsidiariamente a la conducta administrativa de derecho pblico normas comunes en ausencia de leyes administrativas y otra distinta es aplicarlas por analoga. El rgano administrativo, lo mismo que el juez, no puede negarse a ejercer sus funciones administrativas so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley. El doble aspecto de todo razonamiento por analoga.Lgico y axiolgico: La analoga jurdica es la estimacin de que la analoga lgica es justa, partiendo del supuesto de que si dos casos son substancialmente iguales y uno de ellos est regulado en forma dad por el derecho, es justo que se regule de igual modo el otro. El fundamento axiolgico es el producto o resultado de dos procesos sociolgicos desenvueltos paralelamente en la historia de la cultura. La analoga comparada con los otros mtodos de razonamiento.La analoga no es una conclusin lgica como la induccin, la abduccin y la deduccin. Es una comparacin de hechos con una estructura muy compleja. Procede en crculos, a un mismo tiempo, caso, norma y resultado. Se condicionan mutuamente. El crculo hermenutico es una condicin trascendental del entendimiento. El juez necesita el elemento analgico en la interpretacin con relacin al caso, para construir un supuesto de hecho. La validez del procedimiento analgico depende de dos factores; se deben primero presentar en lo posible muchos casos para ampliar la base de la comparacin. Luego la validez depende de la eleccin del punto de comparacin y la determinacin de las caractersticas comparadas. La creacin de derecho procede de manera deductiva-inductiva, en forma analgica. IV.- RELATO DEL FALLO. El Tribunal Oral en lo criminal N 25 conden a Suk Min Kim a la pena de 3 aos de prisin, inhabilitacin especial para ejercer el comercio por el trmino de 4 aos, en calidad de coautor del delito penado por el art. 178, en funcin del 176, inc. 2 del Cdigo Penal y 53 de la ley 20.091, por el delito de libramiento de ,cheques sin provisin de fondos, a Roberto Franklin y a Luis Merli en condicin de coautor y cmplice primario respectivamente, del mismo delito y a Mara Oliva como cmplice primaria. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casacin. Fueron concedidos con respecto al planteo donde la decisin condenatoria se sustenta en una norma derogada (art. 53, ley 20.091). Fueron denegados los deducidos en favor de Oliva y Kim en cuanto se agraviaron de la alegada errnea aplicacin de la ley sustantiva al haber sancionado conductas anteriores al auto declarativo

de quiebra. El fallo calific el delito como infraccin al art. 178, en funcin del 176, inc. 2 del Cdigo Penal, normas aplicables a los procedimientos de liquidacin sin quiebra de las compaas de seguro por disposicin del art. 53 de la ley 20.091. Pero este artculo fue declarado ineficaz por el art. 1 de la ley 20.509. De aplicarse el art. 178 C.P. a los directivos de la entidad aseguradora por tratarse de una persona jurdica que ejerce el comercio, liquidada administrativamente cuando la figura exige la quiebra, resultara la represin del hecho imputado por su semejanza con el previsto. Una compaa aseguradora puede ser incluida entre las personas jurdicas que ejercen el comercio, pero no pueden ser declaradas en quiebra porque el art. 51 de la ley 20.091 lo impide. La analoga legal est prohibida en materia penal. El tribunal resolvi absolver libremente de culpa y cargo a los acusados por el delito de quiebra impropia (art. 176, inc. 2 y 53 de la ley 20.091). V.- ANALOGA APLICABLE AL CASO. El tipo reprimido exige la quiebra declarada de la persona jurdica que ejerza el comercio, pero la compaa aseguradora no puede ser incluida ya que no puede ser declarada en quiebra. Las leyes penales no pueden aplicarse por analoga. El principio de la limitacin interpretativa est vigente en el Derecho Penal. VI.- CONCLUSIN. El tema analoga es fundamental en todo razonamiento relacionado con la creacin del derecho y su aplicacin. Adems por su utilizacin universal en la ciencia, ya que todas las ciencias hacen referencia a la analoga. En la ciencia del Derecho se le asigna una tarea preponderante.

Partes: 1, 2 1. 2. 3. 4. 5. 6. Qu se entiende por integracin del derecho? La analoga Los principios generales del derecho La costumbre o derecho consuetudinario Bibliografa

1. INTRODUCCIN
La ciencia jurdica moderna ha llegado a la conclusin de que las leyes son siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida prctica del derecho. Es decir que pese a la aspiracin del legislador de prever todas las hiptesis posibles, siempre quedan fuera de ellas casos no imaginados. Estos casos son los llamados "lagunas del derecho".Llenar esos espacios vacos es lo que se conoce como integracin del derecho: suplir el silencio de las normas, completando sus preceptos mediante la elaboracin de otros que no se encuentran formulados en las normas existentes.

1. QU SE ENTIENDE POR INTEGRACIN DEL DERECHO?


La integracin del derecho, que constituye la tercera etapa de la aplicacin del derecho (la primera es la aplicacin y la segunda la interpretacin), es la ms compleja y difcil: mientras la aplicacin y la interpretacin arriban a soluciones ms certeras y de mayor autoridad por derivar en forma natural de un texto indiscutible, la integracin est sujeta en mayor grado al error pues la solucin deriva de la inexistencia de normas positivas.[1]En este tipo de solucin, el magistrado cumple con una labor de creacin, pues su resultado consiste en imaginar o imponer una nueva norma que entonces se incorpora al orden jurdico para completar su vaco. Es decir que en cierta forma el juez acta por una especie de delegacin legislativa, otorgando validez decisoria a lo que ste resuelva aplicando principios preestablecidos. No obstante, debe dejarse en claro que la decisin del juez ante alguna laguna del derecho (la integracin) no es arbitraria: la conformacin de estas nuevas normas deben atender algunos aspectos: La elaboracin de normas en cumplimiento de la misin integradora no es una forma de creacin jurdica autnoma del juez, sino una recomposicin jurdica de acuerdo a la normativa existente. La integracin debe hacerse en cada caso, recurriendo a las pautas que el derecho autoriza. Por ejemplo, el Cdigo Civil[2]establece que "Si una cuestin no puede resolverse ni por las palabras o el espritu de la ley, se atender al principio de leyes anlogas; y si aun la cuestin fuera dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso". La integracin se apoya en la tradicin jurdica, debiendo el juez consecuentemente resolver agotando su sed de justicia, buscando la solucin en todo el material que el derecho le suministra. En ausencia de criterios, frente a la prohibicin del remedio o sancin, o cuando la decisin implique imponer un deber de hacer o admitir frente alEstado, desaparece la obligacin de integrar: la consagracin de la libertad es la decisin adecuada. La integracin del derecho est excluida totalmente en materia penal: ningn habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Para Anibal Torres[3]"Las lagunas subjetivas pueden deberse a la negligencia o falta de previsin del legislador (Lagunas involuntarias) o a que el legislador a propsito deja sin regulacin determinadas materias (Lagunas Voluntarias). La presencia de las lagunas tambin puede deberse a que las normas son muy concretas que no comprenden todos los casos de la misma naturaleza (lagunas praeter legem), o a que las normas son muy generales y revelan en su interior vacos que deben ser llenados (lagunas intra legem)" La plenitud del ordenamiento jurdico: el problema de las lagunas del derechoDesde el punto de vista de la concepcin normativista del orden jurdico, el sentido unitario de una pluralidad de normas se encuentra en la referencia a una norma fundamental que constituye el punto de partida de la creacin del derecho. Esta norma fundamental es la que le da al sistema jurdico su sentido de plenitud, es decir: un sistema que contemple y regule todos los hechos jurdicos. Sin embargo, esta postura no se compadece con los vacos de regulacin jurdica, lo que obliga a distinguir dos cuestiones diferentes:el problema lgico jurdico de las ausencias de regulacin, ante la posibilidad de que algn supuesto de hecho pueda no ser contemplado por

los gneros normativos del derecho. Por ejemplo: en el Cdigo Napolen hay una laguna para el adecuado tratamiento de las relaciones jurdicas derivadas del uso de laelectricidad, ya que sta no haba sido descubierta en la poca de la redaccin de ese Cdigo. El problema de las soluciones inconvenientes o injustas que puedan derivarse de la aplicacin de la norma a un caso concreto, como consecuencia de que dicho caso no est expresamente previsto en ella o por la intencin del autor. Este es el problema axiolgico o poltico jurdico: la regulacin jurdica existe pero la solucin que la norma suministra no permite la consagracin del fin ltimo del derecho. Segn Alvarez Gardiol[4]la plenitud del ordenamiento jurdico puede cerrarse con el postulado "Todo aquello que no est jurdicamente prohibido, est jurdicamente permitido". Si bien esta frase ha motivado una grave controversia en la doctrina (ms por cuestiones terminolgicas que tcnicas), admitiendo que "permitir" significa "no prohibir" es posible afirmar que el legislador permite un determinado comportamiento humano con solo no prohibirlo. En consecuencia, todo comportamiento humano queda jurdicamente regulado, directamente cuando la ley lo prohbe e indirectamente cuando no lo prohbe: la ausencia de regulacin jurdica es imposible y el ordenamiento es pleno.Existen distintas doctrinas respecto del problema de la plenitud:algunos autores consideran que la realidad de las lagunas del derecho es incuestionable, en razn de las propias y naturales limitaciones de la condicin humana. El legislador no puede prever todas las situaciones actuales y futuras que puedan caer dentro del marco de la ley ni la falta de adecuacin de la norma por la continua creacin y desarrollo de la humanidad. Garca de Enterria[5]afirma la inexistencia de las lagunas del derecho. Este espaol parte de la consideracin de que son lcitas todas las accionesmientras no se disponga lo contrario: "En toda cuestin no considerada expresamente, una visin panormica del conjunto de normas permite extraer inductivamente otra norma de caractersticas similares a las anteriores, la que se agrega al sistema con la caracterstica de norma de libertad." Roberto Hoffman[6]apoyado en las especulaciones de la libre investigacin cientfica de Geny[7]formulan la tesis eclctica: no hay lagunas en el derecho, pero s en la ley. Es decir: la ley no alcanza a cubrir el nivel del derecho, debiendo considerarse consecuentemente aquellos "elementos supletorios" que estableci Geny para suplir las deficiencias del cuerpo legal positivo. Kelsen[8]analiza la existencia de dos posibles formas de lagunas:las lagunas lgicas que se presentan cuando la decisin lgica a ser tomada por el rgano aplicador es injusta, lo que lo lleva a pensar que el legislador no incluyo ese caso y que si lo hubiera incluido habra tomado una decisin diferente de la que resulta por la aplicacin de la norma. Esto poco importa si el derecho debe aplicarse tal cual ha sido elaborado por el legislador y no como podra haberlo creado, y por lo tanto este tipo de lagunas quedan deglutidas por el hermetismo del sistema.las lagunas tcnicas que se presentan cuando el legislador omite dictar una norma indispensable para la aplicacin de la ley. Este tipo de lagunas se llena con la interpretacin del rgano aplicador de la ley. Por ejemplo: una norma que estipula que un funcionario debe ser elegido, pero no establece la forma de eleccin. En estos casos una norma de rango inferior puede determinar (reglamentar) lo omitido.

2. LA ANALOGA La analogaConstituye un procedimiento lgico que trata de inducir de otras soluciones particulares consagradas por el derecho, el principio ntimo que las explica para someter un caso semejante a la misma solucin por va deductiva.El procedimiento consiste en generalizar las normas particulares existentes y aplicar el principio as obtenido a otros casos no previstos pero si similares. Para ello compara dos situaciones jurdicas y aplica a la no legislada las soluciones dadas para las que tienen caracteres semejantes.La analoga encuentra su fundamento en la idea de igualdad, porque as lo exigen la razn y el derecho natural.La utilizacin de este procedimiento obliga a confrontar dos situaciones jurdicas a las que se trata de dar soluciones idnticas, pues si difieren en su esencia no podr aplicarse el mtodo analgico. Para Juan Carlos Mendonca[9]"La analoga es un procedimiento considerablemente inseguro sobre todo cuando nos referimos a la analoga legal-, en razn de que la determinacin de las condiciones no esenciales o superfluas que habrn de suprimirse, depende de una decisin altamente subjetiva y en extremo opinable. No existe regla precisa que nos permita establecer con toda seguridad cuales son condiciones de las que podemos prescindir para dar lugar al argumento de analoga. Por eso podemos afirmar que "la conclusin a que lleva un razonamiento analgico es siempre un juicio problemtico, en el sentido de que es simplemente plausible".

3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO


Para llenar las lagunas, el intrprete debe basarse en aquellos primeros principios perennes, valorndolos debidamente; en consecuencia el problema de la interpretacin y aplicacin es axiolgico.

4. LA COSTUMBRE O DERECHO CONSUETUDINARIO


Es el conjunto de normas jurdicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa y que se consideran jurdicamente obligatorias. Algunos consideran que este tipo de derecho no aparece sino en el momento en que es reconocido judicialmente. De las tres formas que puede tomar este tipo de derecho, la nica que tiene capacidad de llenar las lagunas es el llamado "praeter legem" (costumbre supletoria), que surge en ausencia de la ley, completando los vacos del derecho escrito, en tanto no se oponga a las normas existentes. BIBLIOGRAFA

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo: "Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual". VIII Tomos. Editorial Heliasta. Vigsimo terceraedicin, 1994. Buenos Aires Argentina. ALVAREZ GARDIEL, Ariel. Manual de introduccin al Derecho. Editorial Juris, Argentina 1995. KELSEN, Hans. La Teoria Pura del Derecho. Losada, 1941. MENDONCA BONNET, Juan Carlos. El argumento de la analoga. Revista Jurisprudencia del Sur 1998

CAPTULO UNO

INTRODUCCIN

LA UBICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DENTRO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

TCNICA JURDICA

Entendemos a la tcnica jurdica como una:

Rama del arte jurdico que tiene por objeto perfeccionar la forma de la materia jurdica; en otros trminos, el conjunto de los procedimientos por medio de los cuales este fin puede ser obtenido. Los dos propsitos principales de la tcnica jurdica son: la simplificacin, cuantitativa y cualitativa, de todos los elementos que componen el derecho y la

aplicacin del derecho abstracto a los casos concretos.1

As tenemos que la tcnica jurdica se ocupa de la FORMULACIN de las normas, de los PROCEDIMIENTOS DE INTERPRETACIN y de los PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIN de las normas tambin. Cuando hablamos de procedimientos de interpretacin, se refiere a construir una teora acerca del Derecho, en cambio; al hablar de procedimientos de integracin de las normas, se estar refiriendo al procedimiento para formular el Derecho. Desde el momento en que se elabora una norma se pueden prever ciertos factores que de antemano van a garantizar la aplicacin de la norma y, en consecuencia, la eficacia del ordenamiento. ...Si una ley, desde el punto de vista formal, est bien elaborada, va a ser ms fcil su aplicacin, al evitar problemas de interpretacin y de integracin, as como conflictos de normas.2 La Doctora Bonifaz considera entonces que una correcta tcnica jurdica para la creacin de una norma debe seguir lo que ella denomina LA REGLA DE LAS TRES C. Significa que para que una norma tenga mayores probabilidades de eficacia, deber ser: 1. Clara . 2. Completa, y 3. Coherente .
1

Diccionario de Derecho, De Pina, Rafael y Rafael de Pina Vara, Editorial Porra S. A. , vigesimosxta edicin, pag. 469. 2 El problema de la eficacia en el Derecho, Bonifaz Alfonzo, Leticia , Editorial Porra S. A., 1 edicin, Pg. 147

1. Al decir de que una norma sea clara, nos referimos a que no deber ser ambigua, o sea que no debe dar lugar a posibles confusiones, no deber abusar de tecnicismos, pues debe recordarse que dicha norma estar elaborada para ser leda y entendida por la poblacin en general y que no todos poseen el mismo nivel intelectual o capacidad para entender palabras de alguna ciencia especfica, etc. 2. Al decir que una norma debe ser completa, nos estamos refiriendo a que no tenga lagunas, que no haya vacos en la misma, etc. Lo que podemos hacer en estos casos, es partir de la norma anterior, observando si dicha norma cre mucha jurisprudencia, en el caso de que as fuera, de esa misma jurisprudencia se determinarn cuales fueron los errores en que incurri y en la nueva norma, se tratarn de subsanar o de incluir para completar esta nueva norma. Tambin se puede recurrir a la tcnica del Derecho comparado, donde se tratar de completar esta nueva norma auxilindose de la forma de regularse en otros pases ese mismo aspecto. 3. Por ltimo, la coherencia tiene que ver con que no existan contradicciones entre s o con las dems disposiciones normativas ya existentes, o segn con las normas de su misma jerarqua o superiores. Para cada uno de los aspectos antes mencionados, se encuentra su respectivo problema ocasionado como resultado de la ausencia del mismo. As tenemos entonces que:

Si la Ocasionar:

norma

no

es:

CLARA INTERPRETACIN

PROBLEMAS

DE

COMPLETA

PROBLEMAS DE INTEGRACIN DE

LA NORMA. COHERENTE APLICACIN DE CONFLICTO NORMAS. DE

PROBLEMAS DE INTERPRETACIN DE LA NORMA

Para resolver los problemas ocasionados por la falta de claridad de la norma, se recurre a los MTODOS DE INTERPRETACIN de las normas, mismos que pueden ser de tres formas: a) INTERPRETACIN LITERAL: Consiste en tomar en cuenta la interpretacin literal de la norma, lo cual obviamente ser muy subjetiva y depender del sujeto que la interprete, de el sentido que pretenda darle de acuerdo a su posicin frente al caso, etc., por lo que esta interpretacin no nos lleva a resolver el problema, pues lejos de aclararlo, ocasiona ms conflictos. b) INTERPRETACIN SISTEMTICA: Consiste en tomar en cuenta a la totalidad del orden jurdico aplicable al caso. c) INTERPRETACIN EXEGTICA: En este tipo de interpretacin, se buscar el sentido de la norma en relacin con la realidad o el tiempo en que la norma se

dio, para esto, se puede apoyar en la exposicin de motivos que se dio para aceptarla. Lo anterior ayuda por dos razones: 1.- puede existir el problema de que el tiempo le quite el sentido a la norma, y 2.- se debe buscar la intencin que en ese momento tuvo el que cre la norma. Estas tres maneras de interpretar a las normas son vlidas, posibles y se tiene entonces la ventaja de que cada uno las aplicar segn sus intereses o intenciones. PROBLEMAS DE INTEGRACIN DE LA NORMA Para resolver los problemas que resultan del hecho de que una norma no sea completa, se recurren a las FORMAS DE INTEGRACIN de la norma. Dichas formas de integracin son las siguientes: a) ANALOGA: la analoga se rige bajo el principioubi edem ratio ibi ius donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin. Lo cual quiere decir que entendemos que para todo hecho se tiene un supuesto previsto con lo cual se obtendrn las consecuencias de derecho correspondientes, es as como se encuadra el Derecho. La analoga est para cuando se tiene un hecho que ocasiona sus propias consecuencias de Derecho, pero que sin embargo, no existe un supuesto en el Derecho que las ordene o que las prohba, es decir, que las regule. (ver la siguiente figura 1 analoga).

Figura 1 ANALOGA

SUPUESTO

SE TRASLADA UN SUPUESTO PARECIDO O ANLOGO

HECHO

HECHO

(como ejemplo de la analoga, ver apndice uno) b) POR MAYORA DE RAZN: Consiste en integrar una norma que evidentemente contiene un alto grado de razn, es cuando se hace extensiva una norma para cubrir la laguna de la ley, o sea extender el concepto.(para ejemplificar la mayora de razn ver apndice dos). c) CONTRARIO SENSU: Esta forma de integracin consiste en interpretar la norma en sentido contrario como se puede ver en el apndice tres. d) PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Segn el maestro Preciado Hernndez son los principios ms generales de tica social, derecho natural o axiologa jurdica, descubiertos por la razn humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen el fundamento

de todo sistema jurdico posible o actual. 3(Para ejemplificar algunos principios generales de Derecho integrados dentro del orden jurdico mexicano ver apndice cuatro y cinco). e) EQUIDAD: En el derecho mexicano, el a. 14 constitucional da lugar a la aplicacin del criterio de equidad en los juicios civiles, al permitir que las sentencias de los tribunales se funden en la ley o en la ''interpretacin jurdica de la ley'', la cual puede estar basada en criterios de equidad. A falta de ley aplicable permite que la sentencia se funde en ''los principios generales del derecho'', abrindose otra posibilidad para la aplicacin del criterio de equidad.4 CONFLICTOS DE APLICACIN DE NORMAS En el caso de que una norma no sea coherente origina dos tipos de conflictos de aplicacin de normas, dichos conflictos pueden ser en el tiempo o en el espacio. a) CONFLICTO DE NORMAS EN EL TIEMPO: Cuando se dice que una norma carece de coherencia de tiempo, se est haciendo alusin al problema de la retroactividad. Por regla general, las normas jurdicas nicamente se aplican hacia delante en el tiempo, pero existen ocasiones, en que la ley permite que para efectos de beneficiar a las personas, la ley permite y establece que se apliquen de forma retroactiva. La retroactividad consiste en que un mismo hecho (que necesariamente debe ser de eficacia diferida), tiene dos supuestos cada uno con sus respectivas consecuencias de derecho, esto significa que una norma tuvo en un primer momento una
3

Diccionario Jurdico 2000 CD Rom, Desarrollo Jurdico Copyright 2000. Todos los Derechos Reservados, DJ2K 2067. 4 Diccionario Jurdico 2000 CD Rom, Desarrollo Jurdico Copyright 2000. Todos los Derechos Reservados, DJ2K - 1099

regulacin (supuesto) y fue modificada (abrogacin o derogacin) dando como resultado una segunda regulacin o supuesto con otras consecuencias de derecho distintas. Ahora, para resolver este dilema, es necesario tomar en cuenta dos aspectos importantes: 1) Saber si se tiene un derecho, o 2) Saber si se tiene una expectativa de derecho. Se dice que se tiene un derecho, cuando el que pretende hacer valer la retroactividad se encuentra dentro del primer supuesto que ha sido modificado y la ley, expresamente establece su retroactividad, y se dice que tiene slo la expectativa de derecho quien pretende que le sea aplicada la retroactividad, considerando que las consecuencias de derecho del supuesto actual no le beneficia. De lo anterior observamos entonces que nicamente se aplicar la retroactividad cuando la ley as lo indique pues no es a solicitud de alguien sino que una norma lo prev, o cuando se tenga el legtimo derecho. En cambio no se aplicar la retroactividad cuando slo se tenga la expectativa de derecho.(ver figura 2 Conflicto en el tiempo en la siguiente pagina)

Figura 2 CONFLICTO EN EL TIEMPO

SUPUESTO

SUPUESTO

HECHO

DE EFICACI A DIFERID A

b) CONFLICTO DE NORMAS EN EL ESPACIO: Este tipo de conflictos se da cuando dos disposiciones normativas de distintos ordenes se adecuan a un mismo hecho. Aqu la solucin es: primero, si es posible uno mismo elegir la disposicin que desea se le aplique; o segundo, se aplicar el principio de locus regit actum, el lugar rige al acto, o lo que es lo mismo el acto se rige por la ley del lugar en el que ha ocurrido el acto, as sucede en el derecho internacional privado. (ver grafica 3 Conflicto en el espacio en la siguiente pagina)

Figura 3 CONFLICTO EN EL ESPACIO


SUPUESTO SUPUESTO

HECHO

Por falta de coherencia pueden aplicarse los principios generales de Derecho: Ley especial permanece sobre la general Ley posterior deroga a la anterior El lugar rige al acto

CAPTULO DOS

QU SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO?

Qu debe entenderse por principios generales de derecho?, es una de las cuestiones ms complejas y polmicas, pues debemos entender que los autores no se ponen de acuerdo por existir entre otras causas, la de diferencia de corrientes del pensamiento jurdico, as por ejemplo tenemos que no opinan lo mismo los ius naturalistas, que los ius positivistas, que los legalistas, que los filsofos del derecho o que los mismos legisladores de cada regin del planeta con su muy particular cosmovisin dada por su cultura, usos y costumbres, as como herencia legislativa, etc. Para algunos, dichos principios son los del derecho romano, para otros, los universalmente admitidos por la ciencia jurdica y, otros ms, los identifican con los del derecho natural.

Pero para tener una visin ms amplia y completa, veremos las definiciones que cada autor da al respecto, para efecto de lluvia de ideas y posteriormente unificaremos dichas caractersticas aportadas pero respetando la lgica de cada una de sus posturas individualizadas por sus corrientes ideolgicas, a fin de encontrar la posibilidad de dar un concepto objetivo aplicable a todas las corrientes del pensar.

Para el maestro Preciado Hernndez:

Estos son los principios ms generales de tica social, derecho natural o axiologa jurdica, descubiertos por la razn humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen el fundamento de todo sistema jurdico posible o actual.5 Lo que evidentemente muestra una postura objetiva y totalizadora entendiendo que se trata de una corriente naturalista.

Segn el maestro Galindo Garfias:

Son conceptos fundamentales que pueden ser conocidos mediante inducciones sucesivas, coordinando las normas o preceptos que regulan una institucin jurdica hasta llegar, objetivamente, por abstraccin, a encontrar esos conceptos o ideas centrales.6

Para De Castro son:

Diccionario Jurdico 2000 CD Rom, Desarrollo Jurdico Copyright 2000. Todos los Derechos Reservados, DJ2K - 2067 6 citado por el autor en el libro Fundamentos de Derecho, Lastra Lastra, Jos Manuel, Editorial Mc Graw Hill, 1 edicin, pag.44.

ideas fundamentales informadoras de la organizacin jurdica de un pas7 Postura claramente legalista

Puig Pea los define como: aquellas verdades o criterios fundamentales que forman el origen y desenvolvimiento de una determinada legislacin, conforme a un orden determinado de cultura condensados generalmente en reglas o aforismos transmitidos tradicionalmente, y que tienen virtualidad y eficacia propia, con independencia de las normas formuladas de modo positivo8

Para Mucius Scaevola son:

Verdades jurdicas universales9 Esta definicin parece haber sido confeccionada con un diccionario de sinnimos.

Para Francesco Carnelluti:

7 8

Ibid. Pag. 13 Ibid. Pag. 13 9 Principios Generales del Derecho en la doctrina Laboral, Quirs Lobo, Jos Mario, editorial Aranzadi, 1 edicin pag. 13.

no son algo que exista fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas establecidas, se encuentran dentro del derecho escrito... son el espritu o la esencia de la ley.10

Para el maestro Recasens Siches:

... cuando el juez, ... resuelve de acuerdo con los criterios de valor que estime como los justos y adecuados11 una concepcin valorativa entendindola como ius naturalista

10 11

Ibidem. P 371. Luis Recasens Siches, Introduccin al estudio del Derecho, editorial Porra S. A. , Decimosegunda edicin, pg. 206.

Jaime M. Mans Puigarnau opina que son: abarcan o comprenden todos aquellos conceptos fundamentales y preceptos bsicos y elementales que inspiran la ciencia y el sentido jurdico y que informan el sistema de normas que regulan las instituciones o la construccin doctrinal o terica de las mismas normas y que rigen la realizacin prctica de unas y otras12. El Doctor Garca Mynez dice que son:

...los fundamentales de la misma legislacin positiva que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lgicos necesarios de las distintas lgicas legislativas, de las cuales en fuerza de la abstraccin deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de hecho principios racionales superiores, de tica social y tambin principios de derecho romano y universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor no porque son puramente racionales, ticos o de derecho romano y cientficos, sino porque han informado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho positivo y vigente.13
12 13

Los principios generales del derecho, Mans Puigarnau, Jaime M., Editorial Bosch, 1 edicin, pg. XXVII. Eduardo Garca Mynez, Introduccin al estudio del Derecho, editorial Porra S. A., 50 edicin reimpresin, pag. 370.

Segn Norberto Bobbio son:

son tres las cuestiones bsicas en torno a este concepto: el de la naturaleza ( de naturaleza normativa dado que se encuentran implcitamente dentro de una legislacin an cuando no sea de manera expresa); el de la fuente (ya que se origina o deriva de generalizaciones sucesivas a partir de los preceptos del sistema en vigor ) y el de la validez de tales principios ( encuentran dicha validez no por ser verdades supremas lo cual no es absolutamente cierto, sino por ser s de mxima generalidad y aceptacin )14

Segn Luis Ribo Durn:

son las bases orientadoras de las que se deducen soluciones concretas para casos determinados...son puntos de partida para que el juzgador pueda cumplir su obligacin de decidir, en cada caso, y por ms que no haya norma aplicable al mismo, lo que estime ms justo segn una concepcin global del ordenamiento vigente15 Para Ramrez Gronda son:

14 15

Filosofa del Derecho, Garca Mynez, Eduardo, Editorial Porra, sexta edicin revisada, pags. 312-316. Diccionario de Derecho, Rib Durn, Luis, Editorial Bosch, 1 edicin pag. 480

la fuente inagotable del Derecho que est constituida por la naturaleza misma de las cosas, la cual puede ser aprendida por nuestra razn...son el medio para superar las inevitables deficiencias de sus prescripciones positivas16 Para el Dr. Ignacio Burgoa Orihuela son: normas elaboradas por la mente investigadora mediante el anlisis inductivo del sistema jurdico mexicano y de los sistemas culturales afines, con vista a establecer, en los juicios lgicos en que deben traducirse tales principios, las notas uniformes que rijan a todas las instituciones integrantes de tales sistemas17 Para el francs Francois Geny son: principios no escritos, autnomos, sntesis de lo justo y razonable, que imperan ms all de las normas positivas18 Para Pasquale Fiore son: el derecho que vive en la conciencia comn del pueblo, y que es la expresin lgica de los principios que regulan los institutos jurdicos en su complejo orgnico19 Para Bagio Brugi son:

16 17

Diccionario Jurdico, Ramrez Gronda, Juan. D. , Editorial Claridad, 6 edicin, pg.234-235 Diccionario de Derecho Constitucional, Garantas y Amparo, Burgoa Orihuela, Ignacio, Editorial Porra, 5 edicin, primera reimpresin, pgina 356. 18 Enciclopedia Jurdica Omeba, Osorio Florit, Manuel, 1 edicin , tomo XXIII, pag 130. 19 Ibidem pag 133

aquellos del Derecho Romano modernizado que no pugnan con las condiciones sociales de hoy20 Precerutti dice: llmanse principios generales del Derecho aquellas reglas que la razn humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones; y todo Derecho Positivo, an sin una declaracin expresa del legislador, encuentra su verdadero complemento en el Derecho natural que rene en grado sumo el doble carcter e unidad y de universalidad21 Para Antonio Pagano: son principios universales de valor absoluto, dignos de regir la conducta humana en cuanto tal y capaces de gobernar genricamente todas las relaciones disciplinadas en un sistema jurdico 22 positivo Para Felipe Clemente De Diego son: en suma son los supuestos de la labor normativa del Estado y de la sociedad y los efluvios y quintaesencia de las prescripciones positivas; ellos se descubren por induccin generalizando las disposiciones concretas de las leyes, o por deduccin, partiendo de los principios racionales y examinando si sus

20 21

Ibidem pag 133 ibidem pag 134 22 ibidem pag 134

consecuencias se conforman o no con las normas concretas de las leyes.23 Para Larenz son: los pensamientos directores de una regulacin jurdica existente posible... indican la direccin en la que est situada la regla que hay que encontrar... expresan los valores materiales bsicos de un ordenamiento jurdico, aquellos sobre los cuales se constituye como tal las civilizaciones ticojurdicas fundamentales de una comunidad24

Segn el Instituto de Investigaciones Jurdicas son: Criterios o entes de razn que expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta situacin...el fundamento de esos principios es la naturaleza humana racional, social y libre; ellos expresan el comportamiento que conviene al hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano25 Finalmente Abadelejo dice: Son las ideas fundamentales que forman nuestro Derecho Positivo contenido en leyes y costumbres, y , en ltima instancia, aquellas directrices que derivan de la justicia tal como
23 24

ibidem pag 137 Enciclopedia Jurdica Bsica, Montoya Melgar, Alfredo, Edit. Civitas, 1 edicin, Volumen III pag. 5096 25 Diccionario Jurdico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Edit. Porra e IIJ, 13 edicin, Tomo IV, pag.2542

se entiende jurdico26

por

nuestro

ordenamiento

Ahora trataremos de recoger las caractersticas que cada definicin aporta no para formar un concepto nuevo, sino nicamente tener una idea totalizadora de lo que son, pues este trabajo no pretende otra cosa mas que mostrar las diferentes posturas que se han manejado sobre este tema en particular y establecer las caractersticas del mismo para que sea cada quien y segn su ideologa, la cual puede ser positivista, naturalista, etc., quien decida que concepto adoptar o si desea integrar uno nuevo. As pues tenemos las siguientes: CARACTERSTICAS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Son de naturaleza normativa dado que se encuentran regulados en una legislacin vigente (su aplicacin, no cuntos y cules son) Su fuente deriva de generalizaciones sucesivas a partir de los preceptos del sistema en vigor Son validas no por ser verdades supremas, sino por ser de mxima (mas no absoluta) generalidad y aceptacin Son lgicos Son ticos Son racionales Se usan para solucionar las deficiencias de la ley (lagunas) Constituyen lo abstracto en el ordenamiento jurdico positivo

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Nueva Enciclopedia Jurdica, Buenvaventura Pellis, Prats, ED. Francisco Seix, 1 edicin, Tomo XX, pag.498

Se obtienen mediante inducciones sucesivas objetivas o tambin puede ser por deducciones partiendo de los principios racionales Son fuente inagotable del Derecho Son tambin puntos de partida para el juzgador al momento de cumplir con su obligacin de dar resolucin a un caso en particular Son normas derivadas de factores culturales
No deben de estar recogidas en ninguna disposicin escrita, pues de lo contrario equivaldra a aplicar la norma y debemos recordar que estn reservados para situaciones donde no exista legislacin aplicable al caso.

No deben ir en contra de los preceptos positivos vigentes No son particulares de cada pueblo o nacin, si no perderan su calidad de generales Pueden llegar a tener una funcin constructiva, ya que permiten la sistematizacin de la materia jurdica Indican la direccin en la que est situada la regla que hay que encontrar Su fundamento se encuentra en la naturaleza humana racional, social y .libre. Son reglas de aplicacin general

CAPTULO TRES EVOLUCIN HISTRICA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ROMA: Podemos entender que los principios generales del derecho tuvieron su origen en Roma slo que no se les conoca con ese nombre, no haba una conciencia de que se trataran de ellos ni existe una alusin especfica a ellos con ese nombre, lo que si es la idea central de los mismos donde encontramos que si exista su aplicacin como se puede ver en la ley 13, prrafo 7, del ttulo 1, Libro 27 del Digesto, donde se acepta que en ausencia de ley expresa, poda resolverse segn la naturali iustitia27 EDAD MEDIA: Encontramos en la Edad Media como caracterstica principal la influencia religiosa que se hallaba en todo, por ello no es extrao que los canonistas de la poca adoptaran una postura ius naturalista y basaran todo el sistema jurdico en el Derecho Natural. Lo anterior se hace notar cuando afirman que la razn natural es:
27

El texto completo es: Si alguno por enfermedad u otra necesidad...no pudiera venir al tiempo determinado (para excusarse de la tutela), se le ha de dispensar; para lo cual, aunque baste la justicia natural,...la constitucin de los emperadores Servero y Antonio lo expresa tambin

es el escudo mejor de la ley, ya el juez no debe decidirse menos por la mxima natural o dictamen de la razn que por la ley escrita, porque preguntar por la ley cuando se tiene la razn natural es debilidad del intelecto, enfermedad de la inteligencia28 Fueron muchos los pensadores que se ocuparon del tema, entre otros encontramos a Sto. Toms de Aquino quien les llama principios universales de derecho29 Sin embargo en este perodo, y por la gran ausencia de leyes precisas aplicables a casos concretos, ocasiona un exceso de resoluciones basadas en estos principios por lo cual al paso del tiempo ocasion que repercutieran gravemente en los rdenes jurdicos, pues los juristas comenzaron a especular en las resoluciones y los riesgos que ocasionaban por lo que la presencia de los mismos lleg a degradarse hasta la intrascendencia. FRANCIA: Es en Francia y gracias a Napolen, que los principios generales del derecho retoman su importancia, empero no llegan a alcanzar fuerza de ley, sino slo reconocimiento de su utilidad. Es de anotarse aqu la importancia que en ese momento histrico tuvieron, Napolen prev acertadamente la necesidad de dar al juez una opcin para que se supla correctamente la carencia de las leyes, pero no solo fueron tomados en cuenta los principios generales como en el les conoca, sino adems se contaban con las mximas de derecho natural, con la equidad natural, con la ciencia, el derecho romano, el derecho comn, las antiguas costumbres y finalmente los principios generales.
28 29

Los principios generales del Derecho, Aza Reyes, Sergio T., Editorial Porra, 1 edicin, pag 3 Ibidem, citado por el autor, pag 3

Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos ms generales que, sin prejuicio de no haber sido integrados al ordenamiento jurdico en virtud de procedimientos formales, se entienden forman parte de l, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurdicas cuya aplicacin resulta dudosa.

Caractersticas

Son enunciados normativos que expresan un juicio deontolgico acerca de la conducta a seguir en cierta situacin o sobre otras normas del ordenamiento jurdico. Cada uno de estos principios generales del Derecho, es un criterio que expresa un deber de conducta para los individuos, el principio o un estndar para el resto de las normas

Naturaleza y fundamento

Respecto a los principios generales del Derecho se ha desarrollado una polmica acerca de si ellos son extraos o externos al Derecho positivo, o si son una parte de l. Segn la posicin de la escuela del Derecho natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales, seran principios de un Derecho natural entendido como orden jurdico separado del Derecho positivo. Segn la doctrina positivista, tambin ya superada, o al menos en vas de superacin en la mayora de los pases, los principios mencionados seran una parte del Derecho positivo. Sin embargo, nunca podran imponer una obligacin que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo por lo que se entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios jurdicos de carcter universal. La posicin racionalista que escinde el Derecho en dos rdenes jurdicos especficos y distintos: el natural y el positivo el primero conforme a la razn, y el otro, producto de la voluntad del sistema poltico no puede sostenerse. Es evidente que el Derecho, producto tpicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el Derecho tambin es llamado

jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hbito de la inteligencia. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurdicos, es obra de la voluntad.

Funciones de los principios

Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidencia importante en las normas del ordenamiento, estas son: la funcin creativa, la funcin interpretativa, y la funcin integradora. 1. La funcin creativa establece que antes de promulgar la norma jurdica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos. 2. La funcin interpretativa implica que al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretacin. 3. La funcin integradora significa que quien va a colmar un vaco legal, debe inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema hermtico. Estas funciones no actan independientemente, sino que en la aplicacin del Derecho operan auxilindose una a otra, as cada interpretacin de una norma, basada en los principios, es una nueva creacin. Para colmar una laguna legal es necesario interpretar el Derecho ya existente segn los principios; por ltimo, las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla segn los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurdica slida frente a la positivizacin del Derecho.

Algunos principios generales del Derecho

Principios generales del Derecho privado

Prohibicin del enriquecimiento sin causa

Prohibicin del abuso del derecho Buena fe

Tolerancia del error comn Prohibicin del fraude a la ley Teora de la imprevisin

Principios generales del Derecho pblico

Principio de legalidad Separacin de funciones Principios limitadores del derecho penal Debido proceso http://es.wikipedia.org/wiki/Principios_del_Derecho La idea de principio ya implica, por s misma, una notable dosis de abstraccin, pero al adjetivarlo con el calificativo de general no estamos reiterando una misma idea, sino que vigorizamos su ya inicial significado de universalidad. La yuxtaposicin, en la expresin "principio general", no ser, por tanto, una redundancia, ni menos una tautologa [repeticin intil y viciosa, expresando lo mismo de distintas maneras]; ms bien se trata de un pleonasmo [en el sentido gramatical de vocablo innecesario que da vigor a la expresin]. Y cuando esta expresin la conectamos al trmino Derecho, estamos delimitando el mbito objetivo de referencia: se trata de expresar aquellas proposiciones ms abstractas que dan razn de, o prestan base y fundamento al Derecho (Arce y Flrez-Valds, 1990, p. 63, el texto entre corchetes y la cursiva son nuestros), mas cmo dan base o fundamento al Derecho o, mejor, de dnde surge esa base o fundamento.

Ante el origen de los principios generales del Derecho (y prescindiendo de las concepciones que niegan su existencia) pronto se tomaron dos posturas enfrentadas, cosa que se repite en tantos y tantos aspectos de la Filosofa jurdica, la historicista o positivista y la filosfica o iusnaturalista (sobre estas denominaciones vid. Rodrguez Paniagua, 1987, p. 58). As, Legaz y Lacambra hace referencia a la dualidad doctrinal que escinde a los cientficos del Derecho en dos campos, en relacin con esta materia: el de los que consideran que los principios generales del Derecho son sencillamente aquellos que informan un ordenamiento jurdico dado y el de los que, por el contrario, piensan que se trata de principios filosficos a priori, o sea, de una normatividad iusnaturalista (Legaz y Lacambra, 1962, p. 51).

Segn la concepcin historicista si los principios generales del Derecho fueran principios de Derecho natural la vaguedad de estos principios propiciara el arbitrio judicial y, por lo tanto, se producira una falta de seguridad y certeza jurdicas (uno de los fines de la Codificacin). Es por ello que para los positivistas los principios generales del Derecho son principios deducidos del ordenamiento jurdico por analoga (analogia iuris). Las lagunas se evitan y se cierra completamente el sistema si, en defecto de ley y costumbre aplicables al caso, se acude a la analoga.

Sin embargo, la concepcin iusnaturalista remarca la insuficiencia del ordenamiento jurdico positivo y la necesidad de acudir a los principios del Derecho natural, pero para reducir la arbitrariedad judicial al mnimo los principios generales del Derecho slo han de ser aplicados en defecto de Ley y analoga y con respeto a los expresados en el ordenamiento jurdico.

La posicin filosfica (seguida en Espaa por los civilistas Mucius Scaevola, Valverde y el iusfilsofo Recasns Siches) o deontolgica tiene tres variantes, la que desde planteamientos kantianos entienden que los principios son razn pura, los iusnaturalistas estrictos que piensan que son principios de un Derecho natural inmutable (iusnaturalismo clsico) o cambiante, de contenido variable (Stammler) o contenido progresivo (Renard) y, por ltimo, los que apoyan los principios generales del Derecho en la equidad (vid. sobre este tema Cayn Pea, 1993, pp. 145 y ss.) o en ciertos valores como la justicia, la libertad, la igualdad y la dignidad humana, principios enunciados en la Constitucin espaola (vid. en parte Dez-Picazo y Arce y Flrez-Valds, 1990, pp. 93 y ss.). La posicin historicista tiene asimismo tres vertientes, la que entiende que son principios del Derecho romano (Snchez Romn y Reinoso Barbero), la que aboga por su creacin por parte de la doctrina cientfica (en parte De Buen) y los que piensan que son obtenidos por induccin (abstraccin o sucesivas generalizaciones) legislativa ( Clemente De Diego).

Tambin han surgido posturas ms extensas y eclcticas, que recogen elementos de las anteriores doctrinas (Legaz y Lacambra desde la Filosofa jurdica y, desde el Derecho civil, Albaladejo, Bonet, De Buen, De Castro, Clemente De Diego, Puig Pea; sobre las posiciones de la doctrina civilista espaola del primer tercio de este siglo interesa vid. Ossorio Morales, 3 ed. 1979, pp. 145 y ss.).

Aparte de estas concepciones generales podemos citar algunas definiciones de la doctrina.

Para el profesor De Castro son las ideas fundamentales e informadoras de la organizacin jurdica de la Nacin (2. ed., p. 420). El profesor Arce y Flrez-Valds, siguiendo a De Castro, los define como las ideas fundamentales sobre la organizacin jurdica de una comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de su total ordenamiento jurdico (1990, p.79).

Segn Larenz los principios jurdicos son los pensamientos directores de una regulacin jurdica existente o posible (1993 reim. de 1 ed. 1985, p. 32) y los principios tico-jurdicos son pautas orientadora de normacin jurdica que, en virtud de su propia fuerza de conviccin, pueden "justificar" decisiones jurdicas (3 ed., 1 ed. en Ariel, 1994, p. 418).

12. NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

La cuestin sobre la naturaleza de los principios generales del Derecho versa sobre si estos se incardinan o no dentro de las normas jurdicas. Los principios generales del Derecho son normas jurdicas o son otra cosa?

Para la mayor parte de la doctrina son normas jurdicas, si bien unos entienden que son normas ms generales que las dems, otros que son normas base o normas directivas o normas indefinidas o normas indirectas (vid. Cabanillas Gallas, 1977, p. 27).

No obstante, para parte de la doctrina no son normas, son por ejemplo criterios directivos o pautas orientadoras de normacin. De esta opinin son Betti, aunque pareca sugerir, no que no fuesen normas, sino que no eran jurdicamente obligatorias o tan obligatorias como el resto de las normas (Prieto Sanchs, 1997, pp. 343 y 344), Larenz, como hemos visto ms arriba, pero esta posicin se explica por una muy restrictiva idea de norma como conexin entre un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica. Si aceptamos una idea ms amplia de norma como proposicin sobre lo que debe ser no hay ninguna dificultad en incluir los principios de Larenz en el concepto de norma (Prieto Sanchs, 1997, p. 344) o Villar Palas (vid. Villar Palas, 1975, p. 141).

De otro lado se ha discutido tambin si los principios generales del Derecho son la misma cosa que las regulae iuris del Derecho romano, mas stas son explicaciones breves, formulaciones

aclaratorias, de una determinada decisin jurdica sin valor de principios o normas generales (Reinoso Barbero, 1987, pp. 33 y 34), aunque con frecuencia los principios generales del Derecho se formulan como mximas, como regulae iuris o como aforismos jurdicos (Albaladejo, 12. ed. 1991, p. 125), no teniendo nosotros mismos clara la diferenciacin si es que existiera.

Martnez Muoz, desde una ptica iusnaturalista de la cuestin y apoyndose en mucho en Dworkin, propugna la tesis de que los principios son irreductibles a normas y establece numerosas desigualdades entre ellos (vlidas quiz desde la ptica de que los principios generales del Derecho son normas pero diferenciales de otros tipos de normas), de las cuales pasamos a sealar sucintamente las, a nuestro juicio, ms importantes (vid. Martnez Muoz, 1993, pp. 92 y ss.).

1. Una diferencia estructural: los principios tienen una estructura ms compleja, pues como elementos ontolgicos del Derecho son fundamento originario del mismo y no presuponen nada jurdico previo, al contrario que las normas; como elementos cognoscitivos, son independientes y no se derivan unos de otros, al contrario que ocurre con las normas y, por ltimo, en la realizacin del Derecho los principios son los determinantes de la actuacin jurdica correcta mientras que las normas son el criterio valorativo de las mismas, ofreciendo soluciones equitativas cuando la aplicacin de normas a casos singulares suponen la causacin de injusticia.

2. Una diferencia funcional: las normas funcionan como medida (nomos) de lo justo, como expresin de mandatos o imperativos y como ordenadoras u organizadoras de las relaciones sociales, son instrumentales, los principios determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer algo.

3. Unas diferencias genticas: las normas proceden de en la organizacin estatal o social y necesitan que una autoridad determine su contenido, los principios tienen su origen en la propia naturaleza del Derecho y obtienen su contenido de la misma naturaleza de las relaciones humanas en la que el Derecho aparece. 4. Unas diferencias aplicativas: mientras que las normas se aplican o no se aplican las normas son aplicables a la manera de disyuntivas (Dworkin, edicin de 1993, p. 75) y si se aplican se puede hacer de forma inmediata los principios pueden aplicarse o no aplicarse en parte y precisan concretarse a un caso concreto. 5. Una diferencia tuitiva en cuanto a su vinculacin: mientras que las normas obligan para garantizar situaciones econmicas, polticas o sociales, los principios obligan en cuanto son imperativos de justicia, para garantizar sta. Llamo "principio" a un estndar que ha de ser

observado, no porque favorezca o asegure una situacin econmica, poltica o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad (Dworkin, ed. de 1993, p. 72).

6.- Una diferencia de validez: un principio no pierde su validez por la contradiccin con una norma, lo que s ocurre en caso de antinomias, donde una norma desplaza a otra (vid. Dworkin, ed. de 1993, pp. 77 y 78).

7.- Una diferencia justificativa: pues las normas siempre necesitan de una justificacin, los principios no.

8.- Una diferencia exegtica: los principios pueden actuar como criterios interpretativos de las normas, pero las normas no.

13. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. INTEGRACIN Y LAGUNAS JURDICAS

De Castro hablaba antes de la reforma de 1974 de una triple funcin de los principios generales del Derecho, como fundamento del orden jurdico, orientadores de la labor interpretativa y fuente en caso de insuficiencia de ley y costumbre. Como fundamento cumplen una funcin informadora: Cuando los principios generales del Derecho se observan desde la ptica de su funcin informadora, fundamentadora del ordenamiento jurdico, propiamente deben ser valorados como superfuente o fuente de las fuentes (Arce y Flrez-Valds, 1990, p. 59) e indirectamente estn presentes en la ley o costumbre aplicables. Como orientadores de la labor interpretativa cumplen la funcin de criterio interpretador de ley y costumbre y como fuente cumple una funcin integradora. De esta manera el Cdigo civil espaol de 1889 sealaba en la redaccin original en su art. 6, prrafo segundo que Cuando no hay ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicar la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho y tras la reforma de 1974 el art. 6 fue sustituido por el art. 1, que en su nmero 1. dispone que las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho y en su nmero 4. previene que los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley y costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico (reconocer positivamente esta funcin informadora es, tal vez, influencia del profesor De Castro).

Este artculo parece no dejar lugar a dudas respecto a que establece un sistema jerarquizado de las fuente del Derecho, en el que los principios generales ocupan el tercer lugar tras la ley y la costumbre y tienen carcter supletorio respecto a ellas. Ello ha de interpretarse as conforme a la lectura del artculo y conforme a lo que el propio legislador indic en la Ley de Base para la modificacin del Ttulo preliminar del Cdigo civil [base primera, nmeros uno y tres], cuyo valor interpretativo respecto al Texto articulado resulta evidente, y de acuerdo con lo expresado en la Exposicin de motivos del Decreto que sancion el texto articulado [Decreto 1836/1974, de 31 de mayo], y as lo ha entendido la mayora de la doctrina (Cantero Nez, 1993, p. 66, el texto entre corchetes es nuestro). De este modo, los principios generales del Derecho no slo se configuran como fuente supletoria de la ley, sino como fuente supletoria de segundo grado pues se aplica en defecto de sta y tambin en defecto de costumbre (respecto de la que es fuente supletoria de primer grado). Consideramos la funcin integradora la ms importante reconocida en el Cdigo civil espaol. Dijimos al inicio de este trabajo que el tema de los principios generales del Derecho se relaciona con el tema de las lagunas jurdicas y de la plenitud (o complecin) del orden jurdico. Si el Juez debe resolver en todo caso (as el art. 1.6 del Cdigo civil espaol seala que Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido) pero no bajo su arbitrio debe encontrar siempre en el sistema para que la presuncin de que el orden jurdico es pleno sea vlida una norma para regular el caso y, por tanto, tiene que proporcionrsele un completo sistema de fuentes. No obstante, se acepta la existencia real o posible de lagunas (ausencia de norma aplicable al caso), siendo los principios generales del Derecho, entonces, un medio de completar o de integrar el denominado bloque de legalidad (entendiendo por ste la ley y la costumbre). Entendemos, entonces, que el Derecho no tiene lagunas ya que dentro del trmino Derecho tendra cabida, por supuesto, el Derecho natural, la equidad, etc., ni tampoco tiene lagunas todo orden jurdico, que puede estimar como forma de integrar el sistema la analoga, bien sea una analogia legis o una analogia iuris, siendo esta ltima el procedimiento con el cual se obtiene una nueva regla para un caso no previsto no ya por la regla que se refiere a un caso individual, como sucede en la analogia legis, sino de todo el sistema o de una parte del sistema, es decir, que este procedimiento no difiere del que se emplea cuando se recurre a los principios generales del derecho (Bobbio, 1991, p. 248). Pueden, sin embargo, tener lagunas la ley, porque sea inicialmente imperfecta o nazcan nuevas hiptesis, y la costumbre, por no ser vlida para limar la imperfeccin legislativa o satisfacer la nueva hiptesis no contemplada por la ley.

En fin, las posibles lagunas del bloque de legalidad se pueden integrar por el propio orden jurdico autointegracin (v. gr. a travs de la analoga o de los principios generales del Derecho en los sistemas que los admiten como fuente) o por otro sistema distinto heterointegracin (v. gr. aplicando un Ordenamiento jurdico extranjero o los principios generales del Derecho en caso de que estos no se admitan como fuente o, incluso, por medio del Derecho natural).

14. CLASIFICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Clasificaciones sobre los principios generales del Derecho se han dado varias, aqu sealaremos cuatro.

La clasificacin que ms resonancia ha tenido en nuestro pas ha sido la del profesor De Castro, que diferencia entre a) los de Derecho natural; b) los principios tradicionales (de la Nacin); y c) Los principios polticos (los inspirados en las ideas rectoras de carcter poltico).

El profesor Rodrguez Paniagua ha criticado esta clasificacin de De Castro (vid. Rodrguez Paniagua, 1987, p. 66 y ss.). Contra la distincin iusnaturalista le critica no precisar a qu Derecho natural se refiere y entiende que De Castro parece referirse a la escuela catlica-tomista y el prototipo de los principios tomistas es que hay que hacer el bien y evitar el mal, entendiendo que con eso no se pueda resolver mucho. En lo que respecta a los principios tradicionales Rodrguez Paniagua no llega a ver por qu es ttulo de validez la tradicin: si actualmente no son vlidos la referencia a la tradicin es intil y si siguen vigentes en la actualidad por ser aceptados por la sociedad, no hace falta remitirse a la tradicin. Por fin, entiende que la referencia a principios polticos puede llevar a una confusin terminolgica pues ve en ellos lo que Esser denomin principios extraestatales o sociales.

Tras esta crtica Rodrguez Paniagua nos ofrece una clasificacin que puede resumirse as:

1) Estatales, que, a su vez, pueden ser expresamente formulados en el ordenamiento jurdico estatal; implcitos, no estn formulados pero pueden inferirse de un conjunto de normas o del conjunto del ordenamiento; Institucionales, que se derivan slo del conjunto de normas que hacen referencia a una institucin y, por consiguiente, slo a ella aplicables; o comunes a todo el ordenamiento estatal:

2) Extraestatales o sociales, que pueden ser ticos (v. gr., la buena fe o la prohibicin del abuso del Derecho) o lgicos y cientficos, que no requieren juicios de valor, sino operaciones lgicas de adaptacin de medios a fines, que se presuponen pero que no entran en cuestin.

El profesor De Buen clasific a los principios generales del Derecho en a) aquellos inspiradores de nuestro Derecho positivo; b) los elaborados y acogidos por la ciencia del Derecho; y c) los que resulten de los imperativos de la conciencia social.

En fin, Albaladejo se limita a sealar principios positivos (los acogidos en el Derecho positivo compuesto por leyes y costumbres) y extrapositivos (los dems).

7) Requisitos y aplicacin judicial de los principios generales del Derecho.

Desde el momento en que es exigible la aplicacin de los principios generales del Derecho ante los Tribunales (art. 1.1, 1.4 y 1.6 Cc) se hace necesario por seguridad jurdica saber qu se entiende por principios generales del Derecho. La ley se sabe perfectamente cul es, y la costumbre habr de acreditarse, Y los principios generales del Derecho? (Reinoso Barbero, 1987, p. 112).

Siguiendo al profesor Reinoso Barbero (vid. 1987, p. 114 y 115) la ley no nos ofrece dato alguno, pero podemos deducir de su espritu los siguientes requisitos:

1.- Que el principio no contradiga ni a la ley ni a la costumbre, puede decir lo mismo pero no puede contravenirlas.

2.- Que sea susceptible de aplicacin al caso concreto. Puede aplicarse directamente en defecto de ley y costumbre o indirectamente cuando proceda aplicar ley y/o costumbre.

3.- Que el principio sea considerado como tal principio (a la luz del Derecho romano o la tradicin jurdica nacional que en su inmensa mayor parte es Derecho romano nos dice el profesor Reinoso Barbero). Ahora bien, si la ley no define qu es un principio cmo podemos saber cundo estamos ante un principio, porque como hemos visto hay doctrinas para todos los gustos. La solucin la encontramos en la jurisprudencia, la cual, a los requisitos vistos, aade otros dos pero con tal importancia y sustantividad que su sola presencia basta con independencia de que existan los anteriores:

1.- De carcter material: que haya sido reconocido en sentencia del Tribunal Supremo.

2.- De carcter procesal: citar cules son las sentencias en las que se recoge tal principio.

Concretemos ahora la dinmica de los principios generales del Derecho dentro del proceso judicial, para lo cual seguimos en lo fundamental al profesor Albaladejo (vid. 1991, pp. 114 y ss).

En principio, los principios generales del Derecho deberan ser aplicados por todos los Jueces y Tribunales, en cualquier instancia, directamente a falta de ley y costumbre e indirectamente (o de forma mediata) en cuanto que informan a la ley y a la costumbre. As, los arts. 1, 1.4, 1.6 y 1.7 Cdigo civil espaol y la Sentencia del Tribunal Supremo STS de 31 de octubre de 1914 dispone que todo principio del Derecho lleva consigo la necesidad de su estricta observancia cuando se da el caso (ausencia de ley costumbre) del art. 6 [hoy 1] del Cdigo civil.

Siguiendo el articulado y la sentencia citados, cuando a los Jueces y Tribunales les conste la existencia de un principio y la falta de ley y costumbre aplicable al caso deber resolver segn el principio alegado sin necesidad de probar su existencia (siempre que al juzgador le conste su existencia) o incluso aunque no haya sido alegado, ya que la jurisprudencia es muy abundante sobre el tema de que los litigantes exponen los hechos y alegan el Derecho que creen proceda, pero que los Tribunales han de aplicar el que corresponda, sin que esta facultad quede restringida por el hecho de que el invocado por las partes no sea el adecuado (Albaladejo Garca, 12. ed.1991, p.115), citndose slo a ttulo de ejemplo la STS de 7 de octubre de 1987 y la STS de 21 de noviembre de 1989. Si bien, lo normal es que las partes aleguen el principio que convenga a su derecho (para evitar la posibilidad de que el juzgador no lo aplique ex officio por desconocimiento) y pruebe su existencia (demostrando que el bloque de legalidad lo adopta, en cuanto inspirados por aqul o, simplemente, citando sentencias que lo recojan) y su aplicabilidad al caso, esto es, aducir que se alega por venir a faltar ley y costumbre al caso, si bien para el Catedrtico emrito de la Universidad Complutense no hara falta aducir que se invoca el principio a falta de ley y costumbre, puesto que el juzgador debe conocer la ley (y, por tanto, su aplicabilidad o no al caso) y la costumbre no se debe tener en cuenta mientras no se pruebe que viene al caso no si se prueba que no viene al caso (el art. 1.3, prrafo primero, del Cdigo civil dispone que la costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada; la cursiva es nuestra). No obstante, las sentencias del Tribunal Supremo consideradas literalmente sealan la necesidad de aducir que se recurre al principio en defecto de ley y de costumbre aplicables al caso (as, la STS de 14 de octubre de 1958, la STS de 3 de mayo de 1963 o la STS de 7 de febrero de 1964).

Por ltimo, si bien Albaladejo estima que lo normal es alegar y probar su existencia ms bien parece lo necesario, pues como estima Castn la jurisprudencia patria, restringiendo el sentido del artculo 6. [hoy 1.], exige que los principios del Derecho han de estar reconocidos como tales en la ley o en la doctrina legal o jurisprudencia, pues de no estar consignados as, no pueden dar lugar al recurso de casacin (Castn Tobeas, 12. Ed. 1982, p. 497), as la STS de 10 de diciembre de 1894, STS de 12 de enero de 1927 y STS de 3 de diciembre de 1928 (menos rgida es la citada STS de 31 de octubre de 1914).

http://www.monografias.com/trabajos48/principios-del-derecho/principios-del-derecho.shtml

QU SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO? Qu debe entenderse por principios generales de derecho?, es una de las cuestiones ms complejas y polmicas, pues debemos entender que los autores no se ponen de acuerdo por existir entre otras causas, la de diferencia de corrientes del pensamiento jurdico, as por ejemplo tenemos que no opinan lo mismo los ius naturalistas, que los ius positivistas, que los legalistas, que los filsofos del derecho o que los mismos legisladores de cada regin del planeta con su muy particular cosmovisin dada por su cultura, usos y costumbres, as como herencia legislativa, etc. Para algunos, dichos principios son los del derecho romano, para otros, los universalmente admitidos por la ciencia jurdica y, otros ms, los identifican con los del derecho natural. Pero para tener una visin ms amplia y completa, veremos las definiciones que cada autor da al respecto, para efecto de lluvia de ideas y posteriormente unificaremos dichas caractersticas aportadas pero respetando la lgica de cada una de sus posturas individualizadas por sus corrientes ideolgicas, a fin de encontrar la posibilidad de dar un concepto objetivo aplicable a todas las corrientes del pensar. Para el maestro Preciado Hernndez: Estos son los principios ms generales de tica social, derecho natural o axiologa jurdica, descubiertos por la razn humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen el fundamento de todo sistema jurdico posible o actual. Lo que evidentemente muestra una postura objetiva y totalizadora entendiendo que se trata de una corriente naturalista. Segn el maestro Galindo Garfias: Son conceptos fundamentales que pueden ser conocidos mediante inducciones sucesivas, coordinando las normas o preceptos que regulan una institucin jurdica hasta llegar, objetivamente, por abstraccin, a encontrar esos conceptos o ideas centrales.

Para De Castro son: ideas fundamentales informadoras de la organizacin jurdica de un pas Postura claramente legalista Puig Pea los define como: aquellas verdades o criterios fundamentales que forman el origen y desenvolvimiento de una determinada legislacin, conforme a un orden determinado de cultura condensados generalmente en reglas o aforismos transmitidos tradicionalmente, y que tienen virtualidad y eficacia propia, con independencia de las normas formuladas de modo positivo Para Mucius Scaevola son: Verdades jurdicas universales Esta definicin parece haber sido confeccionada con un diccionario de sinnimos. Para Francesco Carnelluti: no son algo que exista fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas establecidas, se encuentran dentro del derecho escrito... son el espritu o la esencia de la ley. Para el maestro Recasens Siches: ... cuando el juez, ... resuelve de acuerdo con los criterios de valor que estime como los justos y adecuados una concepcin valorativa entendindola como ius naturalista Jaime M. Mans Puigarnau opina que son: abarcan o comprenden todos aquellos conceptos fundamentales y preceptos bsicos y elementales que inspiran la ciencia y el sentido jurdico y que informan el sistema de normas que regulan las instituciones o la construccin doctrinal o terica de las mismas normas y que rigen la realizacin prctica de unas y otras. El Doctor Garca Mynez dice que son: ...los fundamentales de la misma legislacin positiva que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lgicos necesarios de las distintas lgicas legislativas, de las cuales en fuerza de la abstraccin deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de hecho principios racionales superiores, de tica social y tambin principios de derecho romano y universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor no porque son puramente racionales, ticos o de derecho romano y cientficos, sino porque han informado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho positivo y vigente. Segn Norberto Bobbio son:

son tres las cuestiones bsicas en torno a este concepto: el de la naturaleza ( de naturaleza normativa dado que se encuentran implcitamente dentro de una legislacin an cuando no sea de manera expresa); el de la fuente (ya que se origina o deriva de generalizaciones sucesivas a partir de los preceptos del sistema en vigor ) y el de la validez de tales principios ( encuentran dicha validez no por ser verdades supremas lo cual no es absolutamente cierto, sino por ser s de mxima generalidad y aceptacin ) Segn Luis Ribo Durn: son las bases orientadoras de las que se deducen soluciones concretas para casos determinados...son puntos de partida para que el juzgador pueda cumplir su obligacin de decidir, en cada caso, y por ms que no haya norma aplicable al mismo, lo que estime ms justo segn una concepcin global del ordenamiento vigente Para Ramrez Gronda son: la fuente inagotable del Derecho que est constituida por la naturaleza misma de las cosas, la cual puede ser aprendida por nuestra razn...son el medio para superar las inevitables deficiencias de sus prescripciones positivas Para el Dr. Ignacio Burgoa Orihuela son: normas elaboradas por la mente investigadora mediante el anlisis inductivo del sistema jurdico mexicano y de los sistemas culturales afines, con vista a establecer, en los juicios lgicos en que deben traducirse tales principios, las notas uniformes que rijan a todas las instituciones integrantes de tales sistemas Para el francs Francois Geny son: principios no escritos, autnomos, sntesis de lo justo y razonable, que imperan ms all de las normas positivas Para Pasquale Fiore son: el derecho que vive en la conciencia comn del pueblo, y que es la expresin lgica de los principios que regulan los institutos jurdicos en su complejo orgnico Para Bagio Brugi son: aquellos del Derecho Romano modernizado que no pugnan con las condiciones sociales de hoy Precerutti dice: llmanse principios generales del Derecho aquellas reglas que la razn humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones; y todo Derecho Positivo, an sin una declaracin expresa del legislador, encuentra su verdadero complemento en el Derecho natural que rene en grado sumo el doble carcter e unidad y de universalidad

Para Antonio Pagano: son principios universales de valor absoluto, dignos de regir la conducta humana en cuanto tal y capaces de gobernar genricamente todas las relaciones disciplinadas en un sistema jurdico positivo Para Felipe Clemente De Diego son: en suma son los supuestos de la labor normativa del Estado y de la sociedad y los efluvios y quintaesencia de las prescripciones positivas; ellos se descubren por induccin generalizando las disposiciones concretas de las leyes, o por deduccin, partiendo de los principios racionales y examinando si sus consecuencias se conforman o no con las normas concretas de las leyes. Para Larenz son: los pensamientos directores de una regulacin jurdica existente posible... indican la direccin en la que est situada la regla que hay que encontrar... expresan los valores materiales bsicos de un ordenamiento jurdico, aquellos sobre los cuales se constituye como tal las civilizaciones ticojurdicas fundamentales de una comunidad Segn el Instituto de Investigaciones Jurdicas son: Criterios o entes de razn que expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta situacin...el fundamento de esos principios es la naturaleza humana racional, social y libre; ellos expresan el comportamiento que conviene al hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano Finalmente Abadelejo dice: Son las ideas fundamentales que forman nuestro Derecho Positivo contenido en leyes y costumbres, y , en ltima instancia, aquellas directrices que derivan de la justicia tal como se entiende por nuestro ordenamiento jurdico Ahora trataremos de recoger las caractersticas que cada definicin aporta no para formar un concepto nuevo, sino nicamente tener una idea totalizadora de lo que son, pues este trabajo no pretende otra cosa mas que mostrar las diferentes posturas que se han manejado sobre este tema en particular y establecer las caractersticas del mismo para que sea cada quien y segn su ideologa, la cual puede ser positivista, naturalista, etc., quien decida que concepto adoptar o si desea integrar uno nuevo. As pues tenemos las siguientes: CARACTERSTICAS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Son de naturaleza normativa dado que se encuentran regulados en una legislacin vigente (su aplicacin, no cuntos y cules son) Su fuente deriva de generalizaciones sucesivas a partir de los preceptos del sistema en vigor

Son validas no por ser verdades supremas, sino por ser de mxima (mas no absoluta) generalidad y aceptacin Son lgicos Son ticos Son racionales Se usan para solucionar las deficiencias de la ley (lagunas) Constituyen lo abstracto en el ordenamiento jurdico positivo Se obtienen mediante inducciones sucesivas objetivas o tambin puede ser por deducciones partiendo de los principios racionales Son fuente inagotable del Derecho Son tambin puntos de partida para el juzgador al momento de cumplir con su obligacin de dar resolucin a un caso en particular Son normas derivadas de factores culturales No deben de estar recogidas en ninguna disposicin escrita, pues de lo contrario equivaldra a aplicar la norma y debemos recordar que estn reservados para situaciones donde no exista legislacin aplicable al caso. No deben ir en contra de los preceptos positivos vigentes No son particulares de cada pueblo o nacin, si no perderan su calidad de generales Pueden llegar a tener una funcin constructiva, ya que permiten la sistematizacin de la materia jurdica Indican la direccin en la que est situada la regla que hay que encontrar Su fundamento se encuentra en la naturaleza humana racional, social y .libre. Son reglas de aplicacin general http://html.rincondelvago.com/principios-generales-del-derecho.html

Mediante la analoga, un juez aplica una norma a un supuesto de hecho distinto del que contempla, basndose en la semejanza entre un supuesto y otro. El juez tiene la obligacin de dictar sentencia ante cualquier caso que se le plantee, y siempre basndose en el derecho aplicable. Por ello, surge el problema de cuando la ley deja un mbito sin regular, producindose una laguna jurdica. En ese caso, la propia ley legitima al juez para aplicar la analoga, y con ello poder basarse en un hecho parecido y proceder de la misma forma que el Derecho indica para ese hecho anlogo. En este caso, el juez crea una norma nueva, por analoga con la otra.

Hay distintos tipos de analoga: La analoga legis La analoga iuris La primera consiste en que el intrprete acude a una norma jurdica concreta de la que extrae los principios aplicables al supuesto de hecho, que siendo semejante al que contempla dicha norma jurdica carece sin embargo de regulacin. La segunda supone que el intrprete acude a varias normas jurdicas para de su conjunto extraer los principios aplicables al supuesto de aplicacin. Analoga no se debe confundir con la interpretacin extensiva. En la analoga el intrprete descubre una norma no formulada. La analoga es la aplicacin de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que slo difieren de las que s lo estn en aspectos jurdicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aqullos que explican y fundamentan la ratio juris o razn de ser de la norma. Cuando aplica analogia, resuelve con una ley casos similares La Analoga es un razonamiento fundamentado en la "similitud" o "semejanza"; sta consiste desde el punto de vista lgico en: "concluir un caso por lo que de otro semejante hemos concluido". Es, adems, una herrramienta para interpretar leyes poco claras o confusas. La relacin analgica es de CAUSA Y EFECTO: la primera palabra, bostezo, puede ser un efecto de la segunda palabra, aburrimiento. Al leer las opciones, tanto la (A), la (B), la (C)establecen el mismo patrn analgico: soar puede ser un efecto de dormir; la ira puede ser un efecto de la locura; la sonrisa puede ser un efecto de la diversin. en el caso de las expresiones (E) y (D), al aplicar la relacin analgica se descartan con facilidad: el rostro no es un efecto de la expresin, y la impaciencia no es un efecto de la rebelin. Para hallar la opcin que contenga la relacin similar

a la del par en mayusculas, se debe precisar aun ms la relacin analgica, esto es qu distingue la relacin de causa y efecto del par de palabras en mayusculas que sea similar a la relacin de una de las opciones?. Se llega entonces a entender que bostezo es una seal fsica que ocurre como efecto del aburrimiento, lo que permite descartar la (A) y la (B) e identificar la (C) como la respuesta correcta: la sonrisa es una seal fsica que surge como efecto de la diversin.

1.-Aplicacin analgica de la ley.2.-Orden pblico y buenas costumbres 3.-El abuso del derecho. 4.-El juez aplica la ley pertinente y suple los defectos o deficiencias de la ley

1.- APLICACIN ANALOGICA DE LA LEY

EL trmino Analoga significa comparacin o relacin entre dos o ms palabras donde se asocian las ideas contenidas, sealando caractersticas generales y particulares, basndose en razonamientos y semejanzas. En el campo de derecho, segn Monroy Cabra manifiesta que el trmino Analoga es un principio de integracin del derecho, que consiste en aplicar a un caso no previsto en la ley, la norma que rige otro caso semejante, por cuanto mediante ella se agregan a este soluciones que no ha formulado. La analoga representa una extensin de la ley a casos distintos de los expresamente previstos. *1+

La relacin analgica es de CAUSA Y EFECTO ,Hans Kelsen sostiene :Si A es, debe ser B es una regla de Derecho que expresa la relacin lgica que se da entre una sancin (B) y un hecho ilcito o antijurdico (A). Se define tradicionalmente el hecho ilcito como una interrupcin en la existencia del derecho, Para que una norma pertenezca a la esfera del derecho es necesario que defina la conducta que constituye la condicin de una sancin y determine esta sancin. Llamamos norma primaria a la que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sancin. Paralelamente, la ciencia del derecho describe estas dos clases de normas formulando reglas de derecho primarias o secundarias, pero una regla de derecho secundaria es de hecho superflua, pues supone la existencia de una regla de derecho primaria, sin la cual no tendra ninguna significacin jurdica; y esta regla de derecho primaria contiene todos los elementos necesario para la descripcin de la norma jurdica completa. En esto, como en otras cuestiones Kelsen se opone a las enseanzas tradicionales. Para ellas, la norma primaria es la que impone deberes o reconoce derechos; mientras que la

secundaria es una norma de apoyo de la primaria, que puede ser formulada as: Si B no es, debe ser C, en la que C significa la sancin. [2]

Garcia Maynez manifiesta que la analoga es como un mtodo de integracin , pues la analoga no es un procedimiento puram,ente lgico, ya que en l intervienen siempre juicios de valor [3] .Es fundamental , sealar en que consiste la analoga desde el punto de vista de la lgica, para luego indicar qu significado tiene en el campo jurdico. PUNTO DE VISTA LOGICO: Es el razonamiento analgico o por analoga , de que un objeto A coincide con otro objeto A en ciertas notas. a,b,c que son comunes a ambos, se concluye que A poseer tambin la nota p que sabemos posee A. Es un razonamiento de lo particular a lo particular anlogo o de lo singular a lo singular anlogo. [3].Por lo tanto dos objetos son anlogos cuando presentan algunas notas comunes; idnticos cuando todas sus notas coinciden. Ahora si aplicamos la analoga en los perceptos legales, analizaremos que estas constan de dos partes: el supuesto y la disposicion.El primero es la hiptesis de cuya realizacin depende el nacimiento de determinadas consecuencias de derecho. La segunda expresa que consecuencias normativas se encuentran enlazadas a la realizacin del supuesto. Cuando en los supuestos de dos proposiciones jurdicas existen algunos elementos comunes, cabe afirmar que son nalogas. Y en este caso estamos en presencia de una analoga de supuestos. Si, por el contrario, los elementos comunes se encuentran en la segunda parte de dos proposiciones jurdicas, la analoga que entre ellas existe es de dispociosiones

Para explicar el funcionamiento de la aplicacin analogicaen el campo de derecho, no es suficiente examinar la analoga de normas, sino que es preciso analizar la analoga de las situacions. Dos situaciones jurdicas son anlogas cuando entre ellas existe una identidad parcial o, lo que es ,lo mismo: cuando presentan ciertos elementos comunes:

1: a,b,c,d 2: a,b,c,d 3: a,b,e, f Las situaciones jurdicas 1,2,3 pueden considerarse como anlogas, porque tiene en comn las notas a y b Pues bien: la aplicacin analgica supone la existencia de dos situaciones jurdicas anlogas, una prevista y la otra no prevista por la ley.

Ejemplo:

|Precepto legal |a,b.c.d

|Caso previsto |a,b,c,d

|Caso no previsto |a,b,c,e |

a,b,c,d se encuentran previstos por un percepto legal que enlaza la disposicin debe ser X, a la realizacin del supuesto a,b,c,d; en tanto que el caso imprevisto a,b,c,e, es resuelto por aplicacin de una norma cuyo supuesto es el de que se realicen las condiciones a,b,c,e, mientras que su disposiocion coincide con la de la regla legal.

En conclusin se infiere que no debe hablarse de aplicacin analoggica de un percepto legal a un caso no previsto, sino de creacin o formulacin analgica de una norma nueva, cuya disposicin es idntica a la de papel precepto, pero cuyos supuestos solo son semejantes. [4].la analoga se podra definir como la comparacin o proporcin entre cosas esencialmente distintas, en virtud de alguna semejanza relativa entre ellas.

Para la aplicacin de la analoga se exige cuatro condiciones:

Existencia de una laguna de la ley. Igualdad esencial entre el supuesto normativo previsto por el legislador y el omitido por este. Supuestos previstos y no previstos por el legislador- adscritos a instituciones jurdicas distintas. Inexistencia de voluntad expresa del legislador de excluir su aplicacin para determinar casos.

En relacin con el ltimo, la analoga es inaplicable: En materia penal (calificacin de un hecho como delito o falta; definicin de un estado de peligrosidad, determinacin de pena o medida de seguridad). En el caso de una norma expedida con carcter excepcional

En el caso de una norma con vigencia temporal. [5]

Naturaleza Jurdica de la analoga

Con respecto al ordenamiento jurdico peruano, el termino analoga ser fuente creadora, productora de derecho en tanto y en cuanto inspire al legislador para que regule hechos que antes no lo estaban, pero en modo alguno constituye fuente de nuestro Derecho positivo privado, menos de nuestro Derecho penal, del cual ha sido proscrita no solamente la analoga (constitucin, art.1 39, inc9) sino tambin la interpretacin extensiva. El articulo III del ttulo preliminar del Cdigo penal prescribe:No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.

CLASES DE ANALOGIA JURIDICA

1. La analoga legis (analoga de la ley).- La solucin se busca en otra disposicin legal o en otro complejo de disposiciones legales, Es el empleo de una norma jurdica, que regula otra institucin, para casos semejantes. 2. La analoga juris (analoga del derecho).- Larenz la llama Analogia Conjunta,La solucin se busaca en el conjunto de la legislacin vigente, es decir, en todo el sistema legal,la nueva norma se infiere a diversas instituciones y cuyos supuestos de hecho guardan ciertas coincidncias. REQUISITOS PARA LA APLICACIN DE LA ANALOGIA a) Requisitos de la semejanza esencial y de la ratio legis

En primer lugar se debe precisaren que consiste la semejanza esencial y aplicar la analoga en forma restrictiva. Estos dos presupuestos a ayudan hacer que la aplicacin de este mtodo de integracin sea ms razonable: se trata de dos pautas de razonabilidad, tiles para que no se aplique la analoga en forma arbitraria. La analoga se fundamenta en la determinacin de el ratio legis de la norma. Como criterio definitorio de la semejanza o no existente entre los hechos ocurridos en la realidad.

b) Requisitos de impedimento o limitacin de la analoga

Algunos impedimentos para la integracin analgica son explcitos: la inaplicacin por analoga de la ley penal. El derecho penal es un sistema discontinuo de ilicitudes de modo tal que si una conducta no esta tipificada adecuadamente en una norma penal. Es ilcita, no punible. No admitindose ni la analoga, ni la interpretacin extensiva. La labor del juez fuese pura y solamente interpretativa. Pero no es asi. Por supuesto que el juez penal realiza fundamentalmente una tarea interpretativa.

FORMAS EN QUE APARECE LA ANALOGIA La doctrina acepta la aplicacin de la analoga en cuatro supuestos:

Cuando existe una igualdad de motivos

Aqu se aplica el argumento a par, segn el cual donde hay una misma razn existe un mismo derecho Ejemplo: Cuando en un contrato de alquiler se prohbe que el inquilino cohabtate con perros, por razones de salubridad y tranquilidad vecinal, la prohibicin comprende analgicamente la cohabitacin con gatos. Cuando se establecen previsiones para la patria potestad, ellas pueden alcanzar analgicamente al rgimen de tutela. Cuando se establece que la errnea apreciacin de los hechos o del derecho genera la anulacin del acto jurdico, esta consecuencia jurdica puede ser aplicada analgicamente a los casos de desconocimiento de los hechos o del derecho.

El argumento a FORTIORI

El argumento a fortiori funciona en base al criterio de con mayor razn

Su esquematizacin es, segn Marcial Rubio A puede hacer x B tiene mayor razn que A para hacer X B no est impedido ni limitado de hacer x Por consiguiente puede hacer X

Cuando existe una mayor razn.

Aqu se aplica el argumento ab maioris ad minus, segn el cual quien puede lo ms, puede lo menos. Ejemplo:

Cuando se autoriza a una persona vender un inmueble, se le puede reconocer analgicamente la capacidad de alquilarlo. Cuando se autoriza el cobro de intereses por el prstamo de dinero, se puede reconocer analgicamente la capacidad de prestarlo gratuitamente. Cuando se autoriza a una persona a votar en una asamblea, se le puede reconocer analgicamente la capacidad de participar en los debates de la misma. [5]

El argumento ab minoris ad maius

Segn el argumento ab minoris ad maius, si no puede lo menos, con mayor razn no puede lo ms Su esquematizacin- segn Marcial Rubio-es la siguiente: A no puede x Hacer x requiere menor poder que hacer Y

A no esta autorizado a hacer Y Por consiguiente, A no puede hacer Y

Ejemplos:

Cuando se establece el cuidado de una cosa por encargo, se puede entender analgicamente que no cabe usarla. Cuando, por razones de cuidado, un municipio establece que no se puede pisar el csped de un parque pblico, se puede entender analgicamente que tampoco cabe arrancarlo.

LA ANALOGIA Y LA INTERPRETACION EXTENSIVA La analoga ha sido confundida por algunos juristas con la interpretacin extenciva, pero existe clara diferencia entre ambas operaciones: la analoga se refiere a casos no previstos por la norma, mientras que la interpretacin extensiva, se aplica a situaciones virtualmente comprendidas en ella.

El mbito de aplicacin de una norma jurdica comporta una doble delimitacin: la primera recibe la denominacin de genrica, la misma que se produce a travs de la institucin jurdica dentro de la cual la norma acta. La segunda conocida como de denominacin especfica, es aquella que resulta de la configuracin de su propio supuesto de hechos. Por tal motivo, se acta por va analgica cuando se traslada la norma integradora de una institucin jurdica a otra distinta. En cambio, se opera por va de interpretacin extensiva, cuando se mantiene la norma dentro de su propio marco institucional, empero incluyndose ms supuestos que aquellos que su literalidad encierra.

A manera de esquematizacin diferenciadora de ambos , se puede plantear lo siguiente:

La invocacin de la analoga surge de la ausencia de norma reguladora de una situacin, consecuencia de la falta de una voluntad legis. La invocacin de la interpretacin extensiva surge en pro de alcanzar el verdadero significado de una norma, que as lo requiere debido a una oscuridad de la voluntad legis.

La invocacin de la analoga permite descubrir una nueva norma. La invocacin de la interpretacin extensiva permite descubrir un nuevo sentido a una norma vigente; supone comprender un caso no previsto en la parte literal de sta pero inserto en su espritu. [6]

LA ANALOGIA EN LA LEGISLACION PERUANA

El inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin prohbe la utilizacin de la analoga cuando se trata de la aplicacin de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Igual hace el artculo IV del ttulo preliminar del Cdigo civil cuando se trata de una ley que restringe facultades, atribuciones, prerrogativas, etc., y extiende la prohibicin a la ley que establece excepciones.

En suma, el mbito de aplicacin de este modo integrador se encuentra considerado en nuestro ordenamiento por negacin; es decir, podemos determinar la licitud de la utilizacin de la anloga si ella no est comprendida en los casos de prohibicin. [7]

.LIMITES DE LA ANALOGIA

Los lmites de la analoga estn anunciados en el artculo IV del ttulo preliminar del cdigo Civil, que prescribe:Artculo IV. La ley que establece excepciones o restringe derechos, no se aplica por analoga.

Cuando el artculo hable de la ley, esta debe entenderse en su sentido amplio (material, no formal), o sea, como toda norma emitida por el organismo competente del Estado. [8]

Analogia de la ley y la analoga del Derecho En el caso de la analoga de la ley, la solucin se busca acudiendo y utilizando una disposicin legal. Tratandose de la analoga del Derecho, la solucin toma como punto de partida una serie de disposiciones legales, elevndose desde ellas, por via inductiva hasta los principios en que se fundan, para deducir consecuencias jurdicas de estas y aplicarlas a los casos no previstos.

La analoga comparada con los otros mtodos de razonamientos

La nalogia no es una conclusin lgica como la induccin, la abduccin y la deduccin. Es una comparacin de hechos con una estructura muy compleja. Procede en crculos, a un mismo tiempo, caso, normay resultado. Se condicionana mutuamente

El juez necesita el elemento analgico en la interpretacin con relacin ala caso, para construir un supuesto de hecho.

La validez del procedimiento analgico depende de dos factores: Primero, presentar en lo posible muchos casos para ampliar la base de la comparacin. Segundo,la validez depende de la eleccin del punto de comparcion y la determinacin de las caractersticas comparadas. La creacin de derecho procede de manera deductiva inductiva, en forma analgica.

Fundamentos de la tesis subjetivista y objetivista:

Los Subjetivistas consideran que la analoga se funda en una presuncin de voluntad del legislador (que de haber previsto el caso lo hubiera incluido en la norma). Los Objetivistas con sustentacin mas acertada manifiestan situaciones que son esenialemente las mismas, merecen el mismo tratamiento jurdico.

ORDEN PBLICO Y NUEVAS COSTUMBRES

La combinacin de los dos vocablos orden y pblico, significa, en el lenguaje vulgar, la tranquilidad pblica, el respeto mutuo y la seguridad de todos, amparado por una autoridad de polica encargada de hacerlo observar: mantener el orden.

Es verdad, que el orden pblico es reconocido como una parte del derecho, por cuanto es la autoridad administrativa, que se rige por el derecho administrativo, la encargada de mantenerlo. Es el orden pblico de polica, el orden material y exterior, considerado como un estado de hecho, opuesto al desorden; -el estado de paz, opuesto al estado de revuelta.

El concepto de orden pblico est relacionado con el de normas imperativas y dispositivas. Normas imperativas son las que se imponen a la voluntad de los particulares y por lo tanto estos no podrn sustituirlas o cambiarlas. Normas imperativas son las que ordenan una conducta positiva o una prohibicin o una sancin. Mientras que las normas dispositivas cumplen una funcin supletoria respecto a la voluntad de las partes. Las normas del orden pblico vienen a ser las normas imperativas.

[1] RIBERA ORE, JESUS ANTONIO Introduccin al Derecho,Editorial LEJ, Lima Per, Pg.218

[2] GARCIA TOMA, VICTOR Introduccin a las Ciencias Jurdicas, Diseo y Edicin: Fondo de Desarrollo Editorial, Lima Per., Pg.386

[3] VILLORIO TORANZO, MIGUEL Introduccin al Estudio del Derecho, Editorial Porra S.A, Mxico 1994, Pg.315

[4]GARCIA TOMA, VICTOR Introduccin a las Ciencias Jurdicas, Diseo y Edicin: Fondo de Desarrollo Editorial, Lima Per., Pg.387

[5] RIBERA ORE, JESUS ANTONIO Introduccin al Derecho, Editorial LEJ, Lima Per, Pg.220

[6] GARCIA TOMA, VICTOR Introduccin a las Ciencias Jurdicas, Diseo y Edicin: Fondo de Desarrollo Editorial, Lima Per., Pg.392

[8]

[7] GARCIA TOMA, VICTOR Introduccin a las Ciencias Jurdicas, Diseo y Edicin: Fondo de Desarrollo Editorial, Lima Per., Pg.393

[8] TORRES VASQUEZ, ANIBAL Introduccin al Derecho,Editorial Idemsa, Lima Per, tercera Edicin, Pg 622

ORDEN PBLICO Y NUEVAS COSTUMBRES

ORDEN PBLICO orden pblico, que es una de las tantas expresiones, que el derecho ha tomado del lenguaje comn, y, de la cual se ha de tal maneraabusado, y se ha hecho servir a usos tan variados, que no hay ningn jurisconsulto que se halle capaz de dar del orden pblico, un sentido bien definido.

. La combinacin de los dos vocablos orden y pblico, significa, en el lenguaje vulgar, la tranquilidad pblica, el respeto mutuo y la seguridad de todos, amparado por una autoridad de polica encargada de hacerlo observar: mantener el orden. Es verdad, que el orden pblico es reconocido- como una parte del derecho, por cuanto es la autoridad administrativa, que se rige por el derecho administrativo, la encargada de mantenerlo. La expresin orden pblico, ha sido transportada al lenguaje jurdico para caracterizar un estado objetivo de la legislacin positiva: por lo tanto Orden publico es:

Conjunto de Normas jurdicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible, y de cuyos mrgenes no pueden escapar ni la conducta de los rganos del Estado, ni de las particulares, para lo cual el Estado compromete sus atribuciones coercitivas y coactivas, de ser necesario recurrir a ellas. Marcial Rubio. Es una categora Socio-jurdica. [9]

El concepto de orden pblico est relacionado con el de normas imperativas y dispositivas. Normas imperativas son las que se imponen a la voluntad de los particulares y por lo tanto estos no podrn sustituirlas o cambiarlas. Normas imperativas son las que ordenan una conducta positiva o una prohibicin o una sancin. Mientras que las normas dispositivas cumplen una funcin supletoria respecto a la voluntad de las partes. Las normas del orden pblico vienen a ser las normas imperativas.

Art. 2 de la Constitucin. Toda persona tiene derecho: Inc. 3 A la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada el ejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico.

Art. 2 de la Constitucin. Toda persona tiene derecho: Inc. 14 A contratar los fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico.

Art. 2 de la Constitucin. Toda persona tiene derecho: Inc. 24 a, Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que ella no prohbe.

Se considera normas de Orden Pblico todas las del Derecho Pblico y las del Derecho Privado que se refieren al Estado, capacidad de las personas, la familia, rgimen de propiedad, beneficios de leyes laborales y las de previsin social.

[9] MARCENARO FRERS, RICARDO Introduccin a las Ciencias Jurdicas

El estado organiza la sociedad que rige, dentro de las concepciones que la orientan, creando las leyes que reglan su marcha, con el objeto de asegurar el reinado de la justicia.

Para satisfacer ese ideal de justicia y tambin para que el derecho cumpla su destino, es indispensable que esa organizacin responda, en todo momento, a las necesidades sociales que la inspiran y que las relaciones jurdicas se desenvuelvan en las condiciones necesarias a la eficiencia del derecho. En realizar estos propsitos consiste el orden pblico jurdico. Mantener, pues, el orden pblico comn asegurar la paz pblica, evitando que los hechos materiales externos alteren la tranquilidad general. Mantener el orden pblico en el derecho, consiste en asegurar la armona jurdica, necesaria a la realizacin eficaz del derecho. Cualquier modificacin, cualquier atentado, altera la paz jurdica, esto es, el orden pblico.

El orden pblico jurdico nace con el derecho y lo mantiene el juez; tiene solo en cuenta los hechos jurdicos, esto es, los acontecimientos susceptibles de producir la adquisicin, transmisin o extincin de derechos. Que esos hechos se realicen dentro de las condiciones que les imponen las normas escritas y no escritas, es decir, de aquellas que forman el conjunto que caracteriza el espritu de la legislacin, y que esas disposiciones a las cuales los derechos se hallan sometidos, satisfagan las exigencias de la vida real. En estas condiciones la expresin orden pblico toma su autoridad del lenguaje comn y se hace presente en el derecho, como regulador de los elementos objetivos y subjetivos del cuerpo jurdico. Ahora bien; esta expresin orden pblico, ha sido transportada al lenguaje jurdico para caracterizar un estado objetivo de la legislacin positiva.

El Estado organiza la sociedad que rige, dentro de las concepciones que la orientan, creando las leyes que reglan su marcha, con el objeto de asegurar el reinado de la justicia. Para satisfacer ese ideal de justicia y tambin para que el derecho cumpla su destino, es indispensable que esa organizacin responda, en todo momento, a las necesidades sociales que la inspiran; que las libertades particulares no la alteren, contrariando la esencia y la finalidad de las instituciones; que los principios morales que gobiernan la sociedad, sean respetados, y que las relaciones jurdicas se desenvuelvan en las condiciones necesarias a la eficiencia del derecho. En realizar estos propsitos consiste el orden pblico jurdico. Mantener, pues, el orden pblico comn asegurar la paz pblica, evitando que los hechos materiales externos alteren la tranquilidad general. Mantener el orden pblico en el derecho, consiste en asegurar la armona jurdica, necesaria a la realizacin eficaz del derecho. Cualquier modificacin, cualquier atentado, altera la paz jurdica, esto es, el orden pblico.

ORDEN INTERNO

El orden interno es un concepto esencialmente poltico-social relativo a la integridad de la organizacin social en cada momento mientras que el orden pblico es un concepto eminentemente jurdico que atae al cumplimiento ineludible de las disposiciones jurdicas imperativas.

El orden interno es el gnero y el orden pblico la especie. Si hubiera una catstrofe natural se afecta el orden interno pero no as el orden pblico en la medida en que no se viola ninguna norma jurdica.

Constitucin Artculo 118 Inciso 4. Correspondiente al Presidente de la Repblica.

Constitucin Artculo 166. La polica Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno.

Que son los Principios generales del derecho? Se encuentran en relacin directa, con la corriente teora del derecho que cultivemos Para los ius naturalismo los principios generales del derecho son aquellos que se encuentran intrnsecamente en la naturaleza humana. Para los cultores del positivismo jurdico los principios generales son los que los conforman los aspectos fundamnteles del derecho positivo No pueden prevalecer contra las normas particulares que lo componen, ni destruir en ningn caso; pero tienen valor, sin embargo, sobre y dentro de tales normas puesto que representan la razn suprema y el espritu que las informan.

la funcin y la evocacin de ciertas reglas generales o generalizables de las cuales pueden extraerse ciertas realidades jurdicas existentes, que son susceptibles, por va de deduccin y generalizacin, a cargo del juez, de aplicar a la situacin por la cual ninguna regla particular existe

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO SE DIVIDEN:

Principios de un instituto (como el de indisolubilidad del matrimonio en el derecho Italiano o el de la irrevocabilidad de las donaciones. Principios de una materia (por ejemplo, el que estatuye que la carga de la prueba correspondiente a quien hace vales su derecho. Principios de una rama jurdica (verbigracia el del favor, en el derecho penas de la progresividad del impuesto en de fiscal. Principalmente de todo un rgano jurdico (como por ejemplo la libertad de contradiccin de un rgimen inspirado en la ideologa liberal o el respeto a al vida de la comunidad. ALGUNOS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 1. Recta razn propuesta por Aristteles

2. Los juristas romanos apoyaran sus decisiones a casos no previstos en la ratio iuris( razon de derecho), en la naturales ratio (razon natural ) 3. suyo. 4. 5. Raimundo Lulio, seala a los de: amor de dios, vivir honestamente a dar a cada quien lo

Tomas de Aquino, habla de la razn natural proveniente de la razn divina. La capacidad de obrar es la regla, la capacidad es la aspiracin.

6. El principio es la libertad de las formas de los actos y de los negocios la observancia (observacin) de una determinada forma de expresin. Las obligaciones asumidas deben ser respetadas o dicho de otra manera, la palabra deben ser respetadas o dicho de otra manera, la palabra debe ser cumplida pacto sunt servanda (no hay derecho sin ley) 7. 8. 9. 10. El creador no debe agravar con el hecho propio la situacin del deudor, Se responde de los propios actos, no de lo sjenos; Solamente el autor de un acto daoso responde frente al prejuiciado El las relaciones sociales, debe la buena fe y reprimirse la mala fe.

11. Hay que favorecer ms a quien trata de evitarse un dao que aquel que trata de evitarse un dao que aquel que trata de obtener una garanta. 12. No se puede hacer recaer mas de una vez, sobre el sujeto, la responsabilidad de un hecho; 13. No hay deber jurdico, no consentimiento sancin para el caso de inobservancin si no existe una norma que imponga la observacin del deber. 14. Cada cual tiene derecho a todo el fruto de su propio trabajo

15. No se puede adquirir un derecho mayor o diverso de aquel que compete a quien lo trasmite 16. Quien procura un dao a otra esta obligado a resarcirlo si llega a caer el derecho del tratamiento, cae tambin el derecho del adquiriente. 17. Si llega a caer el derecho del tratamiento, cae tambin el derecho adquiriente.

18. La diligencia exige en el cumplimiento de los deberes y tambin en el goce de ciertos derechos es la del buen padre de familia. 19. En la duda se presupone la libertad de los vienes inmuebles

principios generales de que nace como de su fuente toda la doctrina del Derecho, y son: 1. vivir honestamente, honeste vivere; 2. No hacer mal a otro, neminem laedere; 3. Dar a cada uno lo suyo, suum cuique tribuere.

fundamento del orden jurdico, orientadores de la labor interpretativa y fuente en caso de insuficiencia de ley y costumbre. Como fundamento cumplen una funcin informadora: Cuando los principios generales del Derecho se observan desde la ptica de su funcin informadora, fundamentadora del ordenamiento jurdico, propiamente deben ser valorados como superfuente o fuente de las fuentes

una postura iusnaturalista podran ser normas de Derecho natural, desde una postura iuspositivista que no admitira ms normas que no fueran la ley o la costumbre slo podran ser normas implcitas obtenidas (v. gr. por analogia iuris) de normas explcitas (legales y consuetudinarias).