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Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena

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EDUC

Srie Vias dos Saberes no 3

A Coleo Educao para Todos, lanada pelo MEC e pela UNESCO em 2004, um espao para divulgao de textos documentos, relatrios de pesquisas e eventos e estudos de pesquisadores, acadmicos e educadores, nacionais e internacionais, no sentido de aprofundar o debate em torno da busca da educao para todos. Representando espao de interlocuo, informao e formao para o pblico interessado no campo da educao continuada, reafirma o ideal de incluir socialmente o grande nmero de jovens e adultos excludos dos processos de aprendizagem formal no Brasil e no mundo. Para a Secretaria de Educao Continuada, Alfabetizao e Diversidade do Ministrio da Educao, a educao para todos no pode separar-se de questes como qualificao profissional e mundo do trabalho; direitos humanos; etnia; gnero e diversidade de orientao sexual; justia e democracia; tolerncia e paz mundial; bem como desenvolvimento ecologicamente sustentvel. Alm disso, a compreenso e o respeito pelo diferente e pela diversidade so dimenses fundamentais do processo educativo.

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Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena


Ana Valria Arajo
Jonia Batista de Carvalho Wapixana Paulo Celso de Oliveira Pankararu Lcia Fernanda Jfej Kaingang Vilmar Martins Moura Guarany S. James Anaya

Braslia, novembro de 2006

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Edies MEC/Unesco

SECAD Secretaria de Educao Continuada, Alfabetizao e Diversidade Esplanada dos Ministrios, Bl. L, sala 700 Braslia, DF, CEP: 70097-900 Tel: (55 61) 2104-8432 Fax: (55 61) 2104-8476

Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura Representao no Brasil SAS, Quadra 5, Bloco H, Lote 6, Ed. CNPq/IBICT/Unesco, 9 andar Braslia, DF, CEP: 70070-914 Tel.: (55 61) 2106-3500 Fax: (55 61) 3322-4261 Site: www.unesco.org.br E-mail: grupoeditorial@unesco.org.br

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Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena


Ana Valria Arajo
Jonia Batista de Carvalho Wapixana Paulo Celso de Oliveira Pankararu Lcia Fernanda Jfej Kaingang Vilmar Martins Moura Guarany S. James Anaya

Braslia, novembro de 2006

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2006. Secretaria de Educao Continuada, Alfabetizao e Diversidade (Secad), Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura (Unesco) e Projeto Trilhas de Conhecimentos LACED/Museu Nacional Conselho Editorial da Coleo Educao para Todos Adama Ouane Alberto Melo Clio da Cunha Dalila Shepard Osmar Fvero Ricardo Henriques Coordenao Editorial Antonio Carlos de Souza Lima Reviso: Malu Resende Projeto Grfico e Diagramao: Andria Resende Assistentes: Jorge Tadeu Martins e Luciana Ribeiro Apoio: Rodrigo Cipoli Cajueiro e Francisco das Chagas de Souza / LACED Tiragem: 5000 exemplares

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena / Ana Valria Arajo et alii - Braslia: Ministrio da Educao, Secretaria de Educao Continuada, Alfabetizao e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. ISBN 978-85-60731-18-3 208 p. (Coleo Educao para Todos; 14) 1. Direito Indgena. 2. ndios do Brasil. 3. Direitos Coletivos. 4. Pluralismo Jurdico. I. Arajo, Ana Valria. CDU 34(=1.81-82)

Os autores so responsveis pela escolha e apresentao dos fatos contidos neste livro, bem como pelas opinies nele expressas, que no so necessariamente as da Unesco e do Ministrio da Educao, nem comprometem a Organizao e o Ministrio. As indicaes de nomes e a apresentao do material ao longo deste livro no implicam a manifestao de qualquer opinio por parte da Unesco e do Ministrio da Educao a respeito da condio jurdica de qualquer pas, territrio, cidade, regio ou de suas autoridades, nem tampouco a delimitao de suas fronteiras ou limites.

Parceiros

Este livro integra a srie Vias dos Saberes, desenvolvida pelo Projeto Trilhas de Conhecimentos: o Ensino Superior de Indgenas no Brasil / LACED Laboratrio de Pesquisas em Etnicidade, Cultura e Desenvolvimento / Museu Nacional UFRJ, em parceria com a Secretaria de Educao Continuada, Alfabetizao e Diversidade (Secad), e contou com o financiamento do fundo Pathways to Higher Education Initiative da Fundao Ford e da Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura (Unesco). A iniciativa Pathways to Higher Education (PHE) foi concebida para complementar o International Fellowships Program IFP da Fundao Ford, e tem como proposta investir recursos em vrios pases at o ano de 2010 para promover projetos que aumentem as possibilidades de acesso, permanncia e sucesso no Ensino Superior de integrantes de segmentos educacionalmente sub-representados em pases nos quais a Fundao Ford mantm programas de doaes. Enquanto o IFP apia diretamente indivduos cursando a ps-graduao por meio da concesso de bolsas de estudo, a PHE tem por objetivo fortalecer instituies educacionais interessadas em oferecer formao de qualidade em nvel de graduao a estudantes selecionados para o programa, revendo suas estruturas, metas e rotinas de atuao. Na Amrica Latina, a PHE financia projetos para estudantes indgenas do Brasil, do Chile, do Mxico e do Peru.

Sumrio
Apresentao
Ricardo Henriques ............................................................................................. 9

Prefcio
Antonio Carlos de Souza Lima ........................................................................ 11

Introduo ..................................................................................................... 17

Parte 1 I Direitos indgenas no Brasil breve relato de sua evoluo histrica


1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7 1.8 1.9 1.10 Povos indgenas no Brasil de hoje ...................................................... 23 Colonizao portuguesa e a origem do caos ...................................... 24 Terras indgenas na primeira fase da Repblica ................................. 26 Parque do Xingu: exceo e novo paradigma ..................................... 28 O governo militar e as terras indgenas .............................................. 29 A Funai e o Estatuto do ndio ............................................................. 31 Saldo da era militar ............................................................................. 35 Constituio de 1988 e novos mecanismos de proteo .................... 38 Mobilizao indgena e consolidao de direitos ................................ 38 Defendendo os direitos indgenas aps 18 anos de uma nova Constituio ........................................................................................ 41 Notas ................................................................................................... 43

Parte 2 I Direitos indgenas no Brasil estado da arte


2.1 2.2 2.3 A Constituio de 1988 ....................................................................... 45 Reviso do Estatuto do ndio .............................................................. 46 Terras Indgenas e o procedimento de demarcao ........................... 47

2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 2.9 2.10 2.11 2.12 2.13 2.14 2.15 2.16 2.17

Decreto 1775/96 .................................................................................. 49 Laudos antropolgicos ........................................................................ 52 As Terras Indgenas no contexto atual brasileiro ................................ 54 Tutela e mecanismos de proteo especial ......................................... 55 Novo Cdigo Civil ................................................................................ 58 Conveno 169 da OIT ....................................................................... 59 Lacunas legislativas ............................................................................ 61 ndios e militares ................................................................................. 62 ndios e um Direito prprio .................................................................. 64 Responsabilidade penal ...................................................................... 65 Sade e educao .............................................................................. 67 Povos resistentes, ndios nas cidades e cidades indgenas ............. 69 Avanos e desafios com relao aos direitos territoriais indgenas .... 73 A difcil tarefa de viver em um Estado esquizofrnico ........................ 76 Notas ................................................................................................... 79

Parte 3 I O Direito na viso do advogado indgena ensaios autorais


Terras indgenas: a casa um asilo inviolvel
Jonia Batista de Carvalho Wapixana .......................................................... 85

O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os direitos indgenas


Paulo Celso de Oliveira Pankararu ............................................................ 102

A proteo legal do patrimnio cultural dos povos indgenas no Brasil


Lcia Fernanda Jfej Kaingang ................................................................. 122

Desafios e perspectivas para a construo e o exerccio da cidadania indgena


Vilmar Martins Moura Guarany ..................................................................... 146

Cenrio internacional: Os Direitos Humanos dos Povos Indgenas


S. James Anaya ............................................................................................ 167

Apresentao

A Secretaria de Educao Continuada, Alfabetizao e Diversidade do Ministrio da Educao (SECAD/MEC) tem enorme satisfao em publicar, em parceria como o Laboratrio de Pesquisas em Etnicidade, Cultura e Desenvolvimento (LACED), ligado ao Departamento de Antropologia do Museu Nacional da Universidade Federal do Rio de Janeiro, o presente livro, parte da srie Vias dos Saberes. Uma de nossas mais importantes misses propor uma agenda pblica para o Sistema Nacional de Ensino, que promova a diversidade sociocultural, extrapolando o seu mero reconhecimento, patamar j afirmado em diversos estudos sobre nossa sociedade, os quais, em sua grande maioria, derivam em celebraes reificantes da produo cultural de diferentes grupos sociais, que folclorizam manifestaes produzidas e reproduzidas no dia-a-dia das dinmicas sociais e reduzem os valores simblicos que do coeso e sentido aos projetos e prticas sociais de inmeras comunidades. Queremos interferir nessa realidade transformando-a, propondo questes para reflexo que tangenciem a educao, tais como: de que modo reverteremos a histrica subordinao da diversidade cultural ao projeto de homogeneizao que imperou ou impera nas polticas pblicas, o qual teve na escola o espao para consolidao e disseminao de explicaes encobridoras da complexidade de que se constitui nossa sociedade? Como convencer os atores sociais de que a invisibilidade dessa diversidade geradora de desigualdades sociais? Como promover cidadanias afirmadoras de suas identidades, compatveis com a atual construo da cidadania brasileira, em um mundo tensionado entre plu9

ralidade e universalidade, entre o local e o global? Como transformar a pluralidade social presente no micro-espao da sala de aula em estmulo para rearranjos pedaggicos, curriculares e organizacionais, que compreendam a tenso gerada na sua positividade, a fim de ampliar e tornar mais complexo o dilogo entre realidades, perspectivas, concepes e projetos originados da produo da diversidade sociocultural? Como superar a invisibilidade institucionalizada das diferenas culturais, que valida avaliaes sobre desempenho escolar de crianas, jovens e adultos sem considerar as suas realidades e pertencimentos sociais? O impulso pela democratizao e afirmao dos direitos humanos na sociedade brasileira atinge fortemente muitas das nossas instituies estatais, atreladas a projetos de estado-nao comprometidos com a anulao das diferenas culturais de grupos subordinados. Neste contexto, as diferenas culturais dos povos indgenas, afro-descendentes e de outros povos portadores de identidades especficas foram sistematicamente negadas, compreendidas pelo crivo da inferioridade e, desse modo, fadadas assimilao pela matriz dominante. A proposta articular os atores sociais e gestores para que os desafios que foram postos estabeleam novos campos conceituais e prticas de planejamento e gesto, renovadas pela valorizao da diversidade sociocultural, que transformem radicalmente posies preconceituosas e discriminatrias. Esperamos contribuir no s para difundir as bases conceituais para um renovado conhecimento da sociodiversidade dos povos indgenas no Brasil contemporneo, como tambm para fornecer subsdios para o fortalecimento dos estudantes indgenas no espao acadmico e tornar mais complexo o conhecimento dos formadores sobre essa realidade e sobre as relaes que se estabelecem no convvio com as diferenas culturais. Finalmente, esperamos que a sociedade aprofunde sua busca pela democracia com superao das desigualdades sociais.

Ricardo Henriques
Secretrio de Educao Continuada, Alfabetizao e Diversidade do Ministrio da Educao (Secad/MEC)

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Prefcio

Nas trilhas das universidades: Direito Indgena e os direitos dos ndios no Brasil
Vias dos Saberes uma srie de livros destinada a fornecer subsdios formao dos estudantes indgenas em cursos de nvel superior. Os textos visam agregar experincia de cada um pontos de partida para a composio dos instrumentos necessrios para aguar a percepo quanto aos amplos desafios sua frente, diante de metas que tm sido formuladas pelos seus povos, suas organizaes e comunidades. Entre as metas esto: a da sustentabilidade em bases culturalmente diferenciadas, em face do Estado nacional, das coletividades indgenas no Brasil do sculo XXI; a da percepo de seus direitos e deveres como integrantes de coletividades indgenas e enquanto cidados brasileiros; a de uma viso ampla dos terrenos histricos sobre os quais caminharo como partcipes na construo de projetos variados de diferentes futuros, na qualidade de indgenas dotados de saberes tcnico-cientficos postos a servio de seus povos, mas adquiridos por meio do sistema de Ensino Superior brasileiro, portanto, fora de suas tradies de conhecimentos. A estas devemos agregar ainda duas outras metas fundamentais: a da conscincia poltica da heterogeneidade das situaes indgenas no Brasil, diante da qual se coloca a total impropriedade de modelos nicos para solucionar os problemas dos ndios no pas; e a da presena, em longa durao, que vem desde os alvores das conquistas das Amricas, dos conhecimentos tradicionais indgenas em meio construo dos saberes cientficos ocidentais, no reconhecida e
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no-remunerada, todavia, pelos mecanismos financeiros que movem o mundo capitalista contemporneo, e sem qualquer valorizao positiva que no beire o folclrico. Num plano secundrio, os volumes de Vias dos Saberes buscam tambm servir tanto formao dos formadores, isto dos docentes do sistema universitrio brasileiro, quanto dos estudantes no-indgenas, em geral bastante ignorantes da diversidade lingstica, dos modos de vida e das vises de mundo de povos de histrias to distintas como os que habitam o Brasil e que compem um patrimnio humano inigualvel, ao menos para um mundo (Oxal um dia o construamos assim!) que tenha por princpio elementar o respeito diferena, o cultivo da diversidade, a polifonia de tradies e opinies e que se paute pela tolerncia, como tantos preconizam no presente. Como denominador comum que aproxima os quase 220 povos indgenas falantes de 180 lnguas, com cerca de 734 mil indivduos (0,4% da populao brasileira) apontados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), no Censo de 2000, como indgenas h a violncia da colonizao europia com suas variadas histrias, desde os mais crus episdios de guerras de dizimao e de epidemias em perodos recuados da histria desse nosso pedao do continente americano at as mais adocicadas formas de proteo engendradas pelo republicano (e colonialista) Estado brasileiro contemporneo. Os quatro volumes desta srie foram especialmente pensados para atender aos debates em classes de aula em cursos regulares ou em cursos concebidos, de forma especfica, para os estudantes indgenas, como as licenciaturas interculturais e s discusses em trabalhos de tutoria, grupos de estudos, classes de suplementao, cursos de extenso, alm de muitos outros possveis espaos de troca e de dilogo entre portadores de tradies culturais distintas, ainda que alguns deles indgenas e no-indgenas j tenham sido submetidos aos processos de homogeneizao nacionalizante que marcam o sistema de ensino brasileiro de alto a baixo. Se reconhecemos hoje, em textos de carter primordialmente programtico e em tom de crtica, que a realidade da vida social nos
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Estados contemporneos a das diferenas socioculturais ainda que estas se dem em planos cognitivos muito distintos e em escalas tambm variadas de lugar para lugar e que preciso fazer do conflito de posies a matria de um outro dia-a-dia, tenso e instvel mas rico em vida e em possibilidades para um novo fazer escolar, na prtica, estamos muito longe de amar as divergncias e de construir as aproximaes provisrias possveis entre mundos simblicos apartados. Que fique claro: no apenas uma espcie de mea culpa bem-intencionada e posturas simpticas e pueris que poro termo a prticas geradas por estruturas de dominao colonial de longo prazo, de produo da desigualdade a partir das diferenas socioculturais, estas consideradas como signo de inferioridade. Tal enunciao prescritiva da busca de novas posturas mal disfara o exerccio da violncia (adocicada que seja), nica cauo de uma verdade tambm nica e totalitria. preciso ir bem mais adiante. Estes livros sobre a situao contempornea dos povos indgenas no Brasil, seus direitos, suas lnguas e a histria de seus relacionamentos com o invasor europeu e a colonizao brasileira no se pretendem pioneiros em seus temas, j que so tributrios de iniciativas importantes que os precedem. Mas por algumas razes marcam, sim, uma ruptura. Em primeiro lugar, dentre seus autores figuram indgenas comprometidos com as lutas de seus povos, pesquisadores nas reas de conhecimento sobre as quais escrevem, caminhando nessas encruzilhadas de saberes em que se vo inventando os projetos de futuro dos povos autctones das Amricas. Em segundo lugar, inovam por referenciarem-se s lutas indgenas pelo reconhecimento cotidiano de suas histrias diferenciadas e dos direitos prprios, bem como luta contra o preconceito, as quais tm agora na arena universitria seu principal campo de batalhas. Em terceiro lugar, porque estes livros desejam abrir caminho para muitos outros textos que, portadores de intenes semelhantes, venham a discordar do que neles est escrito, e a retificar, a ampliar, a gerar reflexes acerca de cada situao especfica, de cada povo especfico, de modo que, se surgirem semelhanas nesse processo, sejam elas resultantes da comparao entre os diferentes modos de vida
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e histrias especficas dos povos indgenas, e no do seu aniquilamento pela submisso dessa diversidade a uma idia geral do que ser um genrico cidado brasileiro. Finalmente, em quarto lugar e, sobretudo, por serem publicados pelo Governo Federal e distribudos amplamente no pas, espera-se ainda que esses livros abram novas trilhas a conhecimentos essenciais hoje enclausurados nos cofres das universidades a um importante e crescente nmero de estudantes indgenas, de modo que eles possam recombin-los em solues prprias, singulares, inovadoras, fruto de suas prprias pesquisas e ideologias. Assim, talvez pela preservao da diferena em meio universalidade e pela busca da ruptura com os efeitos de poder totalitrio de saberes dominantes e segregadores, vivique-se a idia da universidade, em seu sentido mais original e denso, livre das constries amesquinhadoras com as quais a sua apropriao tem sido brindada por projetos de Estado. Quem sabe a a to atual e propalada incluso dos menos favorecidos venha a perder o risco de ser, para os povos indgenas, mais um projeto massificante e etnocida, e se possa reconhecer e purgar que muitas desigualdades se instauram na histria a partir da invaso e das conquistas dos diferentes.

*
O volume Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena, concebido, dirigido e editado, e em grande medida escrito por Ana Valria Arajo, conta com a participao dos indgenas advogados brasileiros Jonia Batista de Carvalho Wapixana, Paulo Celso de Oliveira Pankararu, Lcia Fernanda Jfej Kaingang, Vilmar Martins Moura Guarany e do indgena estadunidense S. James Anaya, jurista de grande projeo e presena no cenrio norte-americano e internacional, especializado nos direitos dos povos indgenas, rene pela primeira vez as contribuies de profissionais indgenas da rea do direito, aportando as vises prprias daqueles que foram treinados para operar o ordenamento poltico brasileiro, mas que so portadores tambm da singular experincia de vida de serem integrantes de povos indgenas autctones
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das Amricas. No registro de que partem esses autores j est presente um dos pontos principais dessa contribuio ao debate acerca dos direitos indgenas no Brasil: o da encruzilhada entre os direitos comuns a todo cidado brasileiro e os que so especficos aos povos originrios, e da tensa presena desses direitos em um sistema nico que, desde a Constituio de 1988, se pretende sensvel diversidade. Ao recorrer histria que se desdobra desde o perodo colonial e que nos mostra, dentre outras coisas, como a presena indgena na esfera pblica brasileira mudou a sua face no que tange aos problemas tnicos, com importantes repercusses para muitos outros segmentos da populao brasileira, o livro no pra por a. Lana-nos, isto sim, ao cenrio atual, confrontando-nos, em relao a esses direitos, com o que tem sido respeitado e com o que no tem sido aplicado e (re)formulado no cotidiano dos tribunais ou na formulao e na execuo das polticas de governo. Mostra-nos ainda as lacunas existentes na inveno jurdica, amplo campo de dilogo entre o movimento indgena, os indgenas operadores do direito, os juristas brasileiros e a formao jurdica oferecida pelo sistema universitrio brasileiro. Se para os estudantes indgenas este um texto de fundamental importncia pelo mapeamento que oferece do emaranhado de picadas que tm sido abertas na luta por um pas menos desigual, mais tolerante e plural, para o cidado brasileiro uma chance sem-par de se redimir da ignorncia quanto ao lugar de alguns dos diversos mundos sociais que habitam esse mesmo pas que mal os tem no mapa em nosso sistema de ensino tradicional, uma nova possibilidade de reinventar uma nacionalidade e o seu pertencimento a ela.

Antonio Carlos de Souza Lima


LACED / Departamento de Antropologia Museu Nacional / UFRJ

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Introduo

O objetivo deste livro levar aos estudantes indgenas e ao pblico em geral a discusso sobre os direitos indgenas no Brasil. Propomos uma anlise no apenas dos direitos especficos estabelecidos pelo ordenamento jurdico, mas tambm uma reflexo comparativa a partir dos direitos garantidos a todos os brasileiros. A idia , por exemplo, perceber os direitos do cidado indgena, detentor dos direitos de cidadania garantidos a todos os brasileiros, como integrante, ao mesmo tempo, de um determinado povo com direitos especficos e necessidades especiais. Estes dois universos implicam a necessidade de compatibilizar interesses muitas vezes diferenciados dentro de um sistema nico que precisa ser capaz de compreender a diversidade e ajustar-se a ela. Para tanto, optamos por proceder anlise dos direitos indgenas em vrios nveis, os quais determinam a diviso em partes que se segue. A primeira parte busca traar um panorama da histria do reconhecimento dos direitos indgenas no pas, fazendo uma rpida retrospectiva que comea no Brasil Colnia e vem at os dias de hoje. Com isso, possvel verificar a evoluo do ordenamento jurdico e do processo de reconhecimento dos direitos indgenas ao longo dos anos, o que facilita a compreenso da origem de muitos dos conflitos ainda hoje pendentes. possvel tambm perceber como os ndios e suas organizaes passaram da condio de sujeitos inexistentes a protagonistas do cenrio indgena nacional, o que modificou consideravelmente o contexto em que vivem e a sua capacidade de interferir em defesa dos seus prprios interesses e direitos.
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A segunda parte prende-se a uma anlise do direito indgena aplicado, permitindo uma viso do atual estado da arte relativo a estes direitos. Faz-se uma comparao entre o que est hoje em vigor e o que seria idealmente pretendido, ou ainda aquilo que efetivamente aplicado na construo de polticas pblicas ou, de outro modo, posto por nossos tribunais na soluo de conflitos. Pretende-se determinar como tudo isso reflete (ou no) as demandas e as expectativas dos prprios ndios e quais so os desafios colocados frente. Os textos desta segunda parte iro enfocar o ordenamento jurdico brasileiro pela tica de situaes e de direitos especficos que se cruzam e s vezes no se harmonizam a priori com os interesses dos ndios, promovendo a sua anlise luz do direito igualdade, considerando inclusive a viso de igualdade substantiva e real prpria do direito contemporneo, o qual consagrou a necessidade de observao e respeito s especificidades e s diferenas de indivduos e grupos sociais. No direito brasileiro, esta viso do direito igualdade consolidou-se com o advento da Constituio de 1988, que trouxe captulos especficos dedicados s crianas, s mulheres, aos negros, aos ndios, dentre outros. Por isso mesmo, trata-se de discutir a legislao vigente, sua aplicao prtica, bem como eventuais lacunas na proteo dos direitos indgenas, tendo tambm por base as duas vertentes que compem a moderna concepo da igualdade, ou seja, a existncia de medidas de combate e represso discriminao, aliadas a medidas compensatrias que promovam e estimulem, por meio da tolerncia diversidade, a incluso de indivduos e grupos vulnerveis nos diversos processos sociais. A terceira parte seguir na mesma linha, fazendo porm uma incurso mais profunda em temas fundamentais para os direitos indgenas, desta feita a partir da viso original de advogados indgenas. Rene ensaios inditos produzidos por quatro dos mais competentes advogados indgenas que atuam no Brasil em defesa desses direitos, em nome de povos e/ou de organizaes indgenas, alm de um ensaio de autoria de um advogado indgena nos Estados Unidos, especializado em questes de direitos indgenas internacionais. Alm de professor universitrio, ele
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tem atuado na defesa dos direitos de vrios povos indgenas nos tribunais americanos e perante fruns internacionais. a primeira vez que se renem advogados indgenas para escrever sobre temas jurdicos que dizem respeito s suas vidas e vida de seus povos. A idia de contar com a contribuio dos advogados indgenas veio da necessidade de percebermos temas de grande complexidade jurdica pela tica dos prprios ndios, o que absolutamente fundamental quando estamos tratando de um direito que se prope a dar conta das diversas formas de ver e de pensar, caractersticas da imensa diversidade cultural existente em nosso pas. No caso, os advogados indgenas encarregados dos ensaios autorais agregam sua sensibilidade diferenciada o fato de paralelamente terem sido treinados para operar o Direito e interpretar o ordenamento jurdico brasileiro e internacional, o que lhes permite uma compreenso absolutamente peculiar do modo como possvel (ou no) garantir, por mecanismos jurdicos, a proteo de nossa diversidade cultural. certo que no temos a pretenso de esgotar o assunto ou de apresent-lo a partir de todas as ticas possveis. Esta publicao pretende to somente contribuir para o debate sobre os direitos indgenas no pas, agregando, de maneira singular, novos pontos de vista. Com isso, buscamos reduzir o enfoque distorcido de que o tema muitas vezes alvo, decorrente quase sempre da falta de informaes e da dificuldade de entendimento dos conceitos de direito indgena e suas sutilezas, bem como da relevncia da questo indgena no contexto brasileiro.

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Quero registrar o meu agradecimento a Antonio Carlos de Souza Lima pelo apoio na concepo desta publicao e pelo oferecimento de idias sempre muito criativas, que refletem o seu compromisso para com os ndios e a sua disposio permanente de aprimorar a anlise sobre as relaes desses povos com a sociedade brasileira. Agradeo imensamente tambm a Sergio Leito, que ajudou a desenhar a prpria idia do livro, a pens-lo em cada detalhe, a revisar e a editar todos os textos.
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Agradeo ainda a colaborao dos advogados indgenas que concordaram em participar, enriquecendo muitssimo este trabalho: Lcia Fernanda Jfej Kaingang, Jonia Batista de Carvalho Wapixana, Paulo Celso de Oliveira Pankararu, Vilmar Martins Moura Guarany e S. James Anaya, amigo de longa data. Todos abraaram o projeto e se propuseram a partilhar suas vises e experincias, apesar de suas agendas corridas, abarrotadas de tantas outras tarefas e de uma falta absoluta de tempo. Por fim, agradeo a Carlos Mars, mestre e inspirao. Este trabalho o resultado do que tenho aprendido ao longo dos anos de convvio com povos indgenas, cujas vises diferenciadas de mundo me fizeram compreender que o verdadeiro processo civilizatrio o que assegura o direito diferena e celebra a diversidade.

Ana Valria Arajo


So Paulo, abril de 2006

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Parte 1

Direitos indgenas no Brasil breve relato de sua evoluo histrica

Trechos das Partes 1 e 2 deste livro foram adaptados a partir de textos da autora intitulados Terras Indgenas no Brasil: retrospectiva, avanos e desafios do processo de reconhecimento, publicado in RICARDO, Fany (org.). Terras Indgenas e Unidades de Conservao da Natureza o desafio das sobreposies. 2004. So Paulo, Instituto Socioambiental; e Os Povos Indgenas no Brasil sob a Perspectiva do Princpio da Igualdade tnico-Racial, publicado in PIOVESAN, Flvia (org.). Saneamento da Ordem Jurdica e Igualdade tnico-Racial. 2006. Braslia: SEPPIR.

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1.1

Povos Indgenas no Brasil de hoje

O Brasil no tem ainda uma estimativa precisa sobre a populao indgena em seu territrio. Como at hoje nunca se fez um censo indgena, as contagens variam e oscilam na medida em que se baseiam em informaes de diferentes e heterogneas fontes.1 Em todas as hipteses, entretanto, trata-se de uma populao proporcionalmente pequena, se comparada totalidade da populao nacional.2 Para efeitos desta publicao, estaremos considerando os nmeros utilizados pela FUNAI, que informa existirem hoje no Brasil 215 povos indgenas, com uma populao de aproximadamente 345 mil ndios, o que representa cerca de 0,2% da populao nacional. De acordo com a FUNAI, estes nmeros referem-se somente aos ndios que vivem em aldeias, estimando-se a existncia de cerca de 100 a 190 mil outros vivendo fora de terras indgenas, inclusive em cidades, enquanto h ainda indcios de mais ou menos 53 grupos sem qualquer contato com a sociedade (isolados), fora aqueles que comeam a reivindicar a condio de indgenas (denominados emergentes ou resistentes). Por outro lado, uma coisa bastante certa: a diversidade sociocultural dos ndios no Brasil enorme. Falam cerca de 180 lnguas distintas do idioma oficial, com usos, costumes e tradies diferenciadas, isso sem mencionar o imenso patrimnio ambiental abrigado em suas terras, que oferece possibilidades de garantir um desenvolvimento sustentvel, em especial na Amaznia brasileira. At o momento, foram reconhecidas 582 terras indgenas em territrio nacional. A extenso total dessas terras alcana 108.429.222 hectares, o que equivale a 12,54% de todo o territrio brasileiro. Vale notar ainda que a maior parte dessas terras est localizada na Amaznia. So 405 terras indgenas na chamada Amaznia Legal, somando 103.483.167 hectares, ou seja, praticamente 99% do total da extenso das terras indgenas do pas concentram-se nessa regio, sendo que ali vivem aproximadamente 60% da populao indgena do pas. Os outros 40%, portanto, vivem espremidos no pouco mais que 1% restante de terras, espalhadas ao longo das regies Nordeste, Sudeste, Sul e do
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estado do Mato Grosso do Sul.3 As terras indgenas fora da Amaznia, em geral, so reas diminutas e maciamente povoadas, palco de constantes conflitos entre ndios e no-ndios e de inmeros problemas resultantes de um inchamento populacional. Os direitos dos povos indgenas, hoje fundamentados na Constituio brasileira, foram sendo conquistados e amadurecidos no curso de uma histria nem sempre justa ou generosa que, por muito tempo, sequer permitiu aos ndios se fazerem ouvir. Este panorama vai sendo pouco a pouco modificado para dar lugar a um protagonismo exercido hoje amplamente pelos povos indgenas e suas organizaes que, junto a outros setores da sociedade que sempre os apoiaram, tm buscado mais e mais colocar a lei em prtica para conseguirem encontrar, para alm do formalismo de nossas instituies e suas normas, as solues para a implantao de seus direitos e para a garantia da viabilidade de seus projetos de futuro.

1.2

Colonizao portuguesa e a origem do caos

Como se sabe, nos idos de 1500, Portugal considerou todo o territrio brasileiro como parte integrante do seu domnio. Em razo disso, durante praticamente os dois primeiros sculos da histria do Brasil, no foram feitas sequer consideraes sobre a necessidade de se assegurarem aos povos indgenas quaisquer direitos territoriais. Eram os tempos das to arrojadas quanto arrogantes conquistas, em que simplesmente no se cogitava dar aos conquistados nenhum direito. S com o Alvar Rgio de 1 de abril de 1680 que Portugal reconheceu que se deveria respeitar a posse dos ndios sobre suas terras, por serem eles os seus primeiros ocupantes e donos naturais. Infelizmente, esse Alvar foi muito pouco respeitado, visto que as terras indgenas tornaram-se objeto de um continuado e sistemtico processo de esbulho por parte dos colonos que, muitas vezes, contavam com o apoio explcito seno com o estmulo das autoridades da poca ou, ao menos, com a sua omisso. Um exemplo desse apoio ex24

plcito foi a edio da Carta Rgia de 02/12/1808, que declarava como devolutas as terras que fossem conquistadas dos ndios nas chamadas Guerras Justas,4 intentadas pelo governo portugus contra os povos indgenas que no se submeteram ao seu domnio no Brasil. A condio de devolutas permitia que as terras indgenas fossem concedidas a quem a Coroa Portuguesa quisesse, j que por terra devoluta pressupunha-se uma terra de domnio pblico sem nenhuma destinao especfica. A praxe de considerar as terras que eram tomadas aos ndios como devolutas fez escola em nosso pas e explica, em grande parte, muitos dos conflitos que se prolongam at hoje. Podemos dizer que todas as demais tentativas da Coroa de ordenar a ocupao territorial indgena serviram muito mais como uma forma de segregar os ndios em espaos territoriais nfimos, liberando grandes extenses de suas terras de ocupao tradicional para o processo de colonizao. Foi o caso do que se chamou aldeamento: destinao de reas onde eram reunidas comunidades indgenas sob a administrao de ordens religiosas (especialmente de jesutas) e que seguiam o chamado Regimento das Misses, de 1686, visando em especial facilitar o trabalho de assistncia religiosa, ou catequese. Ao aldeamento sucedeu o chamado Diretrio dos ndios, criado pelo Marqus de Pombal em 1757 e extinto em 1798, marcando o processo de secularizao dos aldeamentos com o incio da sua administrao por laicos. Comea nessa poca uma prtica que vai perdurar durante o Imprio e tambm por boa parte da nossa histria republicana, cuja tnica estava em confinar os ndios em pequenas extenses de terras, no raro limitadas ao entorno de suas aldeias, e com pouca preocupao com a manuteno das condies necessrias sua reproduo sociocultural. Esta poltica, associada praxe de transformar todos os demais espaos em terras devolutas sobre as quais se permitia a titulao a terceiros, vai gerar o caos fundirio, de fato e de direito, no qual os ndios se viram envolvidos. Basta ver que, no perodo do Imprio, a chamada Lei de Terras, de 1850 a primeira lei que tratou de regulamentar a propriedade privada no territrio brasileiro assegurou o direito territorial dos ndios,
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reservando terras para a sua colonizao. Isso, segundo Carlos Mars, era na verdade a reafirmao do indigenato (1998:128), instituto do perodo colonial que reconhecia os ndios como os primeiros e naturais senhores da terra. Entretanto, logo depois, o mesmo Imprio tratou de criar outra regra que permitisse desvi-lo do respeito aos direitos que ele pretendia garantir: foram expedidas instrues que consideravam como devolutas as terras das aldeias que tivessem sido abandonadas pelos ndios. De fato, isso gerou novas prticas nocivas, pois os presidentes de provncias passaram a simplesmente atestar que terras indgenas haviam sido abandonadas pelos ndios, sem que isso necessariamente correspondesse realidade. Tudo com vistas a facilitar o processo de titulao das terras para terceiros, agravando o quadro de esbulho aos direitos dos ndios. Na mesma linha dos atestados de abandono de terras, surgiram mais tarde as certides negativas expedidas pelo SPI e, at hoje, pela prpria FUNAI, que consistem em atestar a priori, a pedido de um particular ou quem mais for interessado, que uma dada terra no terra indgena. preciso que se diga que muitos abusos foram cometidos em nome de tais certides negativas, gerando para os ndios, em alguns casos e ainda hoje, a tarefa descomunal de ter que provar que existem ou que sempre estiveram l.

1.3

Terras indgenas na primeira fase da Repblica

A forma republicana tomaria conta do Brasil no momento em que praticamente todas as terras existentes estavam vinculadas ao poder central. Naqueles tempos, as provncias no dispunham de nenhuma autonomia. Em razo disso, surge o disposto no artigo 64 da Constituio de 1891 (a primeira Constituio da Repblica), que transfere aos estados as terras devolutas situadas em seus territrios. Pois bem, como muitas das terras ocupadas pelos ndios haviam sido consideradas devolutas durante os perodos colonial e imperial, os estados imediatamente passaram a delas se assenhorear, agravando bastan26

te o processo de grilagem em curso sobre as terras indgenas. Exemplo disso ocorreu quando o estado do Amazonas concedeu a particulares boa parte das terras ocupadas pelos ndios Ticuna com base no mencionado artigo 64. A concesso se dava a partir de um regulamento elaborado para incorporar as terras devolutas ao patrimnio estadual e que exigia uma srie de providncias que certamente no foram realizadas devido sua complexidade diante das condies da poca como medies e vistorias in loco. Tais providncias, se tivessem sido implementadas, teriam constatado a presena de inmeras comunidades indgenas e provavelmente evitado os conflitos surgidos a partir da. Embora a Constituio de 1891 excepcionasse as terras situadas na faixa de fronteira daquelas que seriam transferidas aos estados, estes fizeram pouco caso da exceo e expediram inmeros ttulos incidentes sobre terras indgenas naquelas regies. Datam dessa poca ttulos indevidamente conferidos sobre as terras dos ndios Guarani-Kaiow, no Mato Grosso do Sul, como tambm as primeiras invases na Terra Indgena Raposa Serra do Sol, quando Roraima ainda integrava o estado do Amazonas. H que se dizer que a Constituio de 1891 no fazia qualquer meno aos ndios ou aos seus direitos territoriais. Isto explica, por exemplo, porque o Servio de Proteo aos ndios (SPI), que surgiu em 1910, no tinha poderes para reconhecer as terras indgenas. O governo federal s demarcava terras indgenas aps entendimentos com os governos estaduais e municipais. Tal situao continuou praticamente inalterada at os anos 60, em que pesem as Constituies de 34, 37 e 46 terem trazido dispositivos reconhecendo a posse dos ndios sobre as terras por eles ocupadas. A prtica de discutir as demarcaes de terras indgenas com os governos de estados e de municpios agravou a poltica de confinamento anteriormente mencionada. As terras indgenas eram geralmente demarcadas em extenso diminuta, liberando-se o que estava em volta para que os governos pudessem titular. Como exemplo, pode-se uma vez mais mencionar o caso dos Guarani-Kaiow, no Mato Grosso do Sul, que foram alvo intenso da poltica de aldeamento do SPI, por meio da qual diversas comunidades foram sendo agrupadas em uma nica aldeia, liberando-se as terras das demais para titulao a terceiros.
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Os ndios, sem condies de preservarem os seus sistemas tradicionais de vida, tornavam-se mo-de-obra barata para as fazendas que passaram a tomar conta da regio ao sul do Mato Grosso do Sul. De certo modo, os Kaiow sujeitaram-se a isso durante muito tempo, como forma de se manterem ligados aos seus territrios tradicionais (os tekoha). Tal quadro, em geral, durava somente enquanto interessava aos fazendeiros. Num segundo momento, estes mesmos fazendeiros passaram a ver os ndios como invasores e, no raro, foram ao Judicirio para obter ordens de despejo sob a alegao de esbulho propriedade privada. Comunidades inteiras foram de fato despejadas por ordem de juzes locais. S depois da Constituio de 1988 que tal situao comeou a ser revista e alguns dos muitos problemas criados nessa poca foram atenuados.

1.4

Parque do Xingu: exceo e novo paradigma

A criao do Parque Nacional do Xingu em 1961, no governo do Presidente Jnio Quadros, veio quebrar o modelo at ento vigente de demarcao das terras indgenas.5 Fruto de uma luta iniciada ainda nos anos 50 e da qual participaram diversas personalidades, como Darcy Ribeiro e os irmos Villas-Boas, o Parque tinha como fundamento de sua criao a necessidade de se preservarem as condies em que viviam diversos povos indgenas da regio do Xingu, incluindo o seu meio ambiente. Criava-se assim uma figura que iria inspirar um novo paradigma nos anos 80, quando o conceito de terra indgena passaria a incorporar outros elementos visando reproduo sociocultural dos povos indgenas. Naquele momento, tratava-se, como diziam os prprios defensores da criao do Parque, de preservar um pedao do Brasil prstino, onde os ndios ainda mantinham as suas culturas de forma harmoniosa com a natureza e longe da influncia do chamado mundo civilizado. interessante notar que a proposta de criao do Parque tomava emprestado o formato adotado para a proteo da natureza (parque nacional), que naquele momento comeava a ser implantado no Brasil e que, por sua vez, se inspirava no modelo americano. Alm disso, o Parque do
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Xingu rompia com a viso predominante desde o final do sculo XIX: a de que os ndios eram seres fadados extino, na medida em que deveriam evoluir e perder a sua condio de ndios, sendo definitivamente assimilados pela sociedade envolvente. Embora a legislao nesse momento ainda servisse de base para a assim chamada poltica assimilacionista, o Parque do Xingu foi pensado para ser uma exceo a esta poltica e ao prprio modelo de integrao dos ndios. Os ndios do Xingu deveriam viver no Parque sob um forte aparato estatal de proteo, o que lhes garantiria, pelo menos em tese, a manuteno de suas formas de vida intactas. Registre-se que entre a proposta original de criao e o decreto que afinal o criou, o Parque perdeu mais da metade da rea inicialmente proposta, tendo sido excludas, por exemplo, todas as nascentes dos rios que banham as suas terras. Os ndios que ocupam o Parque vm desde a sua criao lutando para recuperar as reas que foram deixadas de fora, j tendo obtido diversas vitrias, em que pesem as srias ameaas que a sustentabilidade ambiental do Parque hoje sofre em razo da explorao desordenada do seu entorno. Anos depois da sua criao, o Parque Nacional do Xingu foi renomeado Parque Indgena do Xingu.

1.5

O governo militar e as terras indgenas

O perodo de governos militares que se iniciou em 1964 e durou at 1985, com o final do mandato do ex-Presidente Joo Batista Figueiredo, no plano legal e poltico trouxe uma srie de medidas importantes para a questo indgena, apesar da forma distorcida com que foram aplicadas. Registre-se que, embora o perodo tenha se encerrado em meados da dcada de 80, a influncia militar sobre a questo indgena se faz sentir at hoje, tendo sido particularmente intensa durante o primeiro governo civil, que marca o incio do processo de redemocratizao do pas com o ento Presidente Jos Sarney, quando os militares ainda tinham amplo controle sobre as demarcaes de terras, especialmente na Amaznia. A primeira medida importante se deu no plano da formulao de novas leis, consubstanciadas em dispositivos inovadores da Constitui29

o de 1967 e da chamada Emenda Constitucional n 1/69, que alterou profundamente a Constituio de 1967 a ponto de se tornar de fato uma outra Constituio e ser chamada por muitos de Constituio de 1969. Pois bem, a maior inovao constituiu em incluir no texto constitucional um dispositivo que declarava as terras indgenas como parte do patrimnio da Unio, o que afastava, pelo menos no plano formal, o processo de esbulho que vinha sendo praticado pelos estados, alm de centralizar a questo indgena na esfera federal. Em segundo lugar, era expressamente reconhecido aos ndios o direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais existentes em suas terras, dando-lhes a possibilidade de disporem de instrumentos jurdicos para lutar contra o desrespeito ao seu meio ambiente levado a cabo por fazendeiros, empresas mineradoras, rgos governamentais etc. Isso era, alis, indito no que se referia s Constituies at ento. Por fim, no que foi talvez a sua mais profunda inovao, a Constituio de 1969, nos pargrafos 1 e 2 do seu artigo 198, declarava a nulidade e a extino dos atos que incidissem sobre a posse das terras indgenas, excluindo qualquer direito indenizao. Com isso, afastava completamente a alegao de que os novos proprietrios estariam protegidos pelo chamado direito adquirido, ou seja, que os atos seriam imutveis por terem sido realizados com base em normas jurdicas ento vlidas. Isso impediria, por exemplo, que o estado do Amazonas pudesse salvaguardar a titulao que realizou sobre as terras indgenas, invocando lei em vigor ou mesmo o argumento das situaes j juridicamente consolidadas. Assim, o proprietrio de um ttulo de terra incidente sobre uma terra indgena no poderia impedir a sua demarcao, ou muito menos pretender ser indenizado em decorrncia dela. Como se pode imaginar, este dispositivo foi alvo de intensa polmica, no faltando quem o criticasse como um atentado propriedade privada. digno de nota, por exemplo, a declarao do ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cordeiro Guerra, durante um julgamento: o que est dito no artigo 198 mais ou menos o que est dito no artigo 1 do primeiro decreto bolchevique: Fica abolida a propriedade privada. Revogam-se as disposies em contrrio. Manifestaes deste tipo ob30

viamente no traduziam qualquer discusso jurdica sobre o tema, mas apenas demonstravam a profunda oposio que um tratamento justo para os ndios despertava em setores do Judicirio brasileiro.

1.6

A FUNAI e o Estatuto do ndio

Infelizmente, apesar das mudanas constitucionais, no plano poltico a situao da questo indgena permanecia extremamente delicada. No final da dcada de 60, o SPI enfrentou uma avalanche de denncias sobre irregularidades administrativas, corrupo, gesto fraudulenta do patrimnio indgena, em especial dos recursos naturais das terras indgenas. Em funo disso, o governo federal prometeu esclarecer as denncias, punir os culpados e criar um novo rgo que faria tudo de modo diferente. De concreto, porm, fez muito pouco. Acabou por extinguir o SPI em 1967, anunciando a criao de um novo rgo para centralizar a prestao de servios aos povos indgenas. a que surge a Fundao Nacional do ndio (FUNAI), com competncia para exercer o papel de tutor dos ndios e, dentre outras funes, garantir a posse permanente das terras habitadas pelos ndios e o usufruto exclusivo dos recursos naturais nelas existentes. Na prtica, porm, a FUNAI ergueu-se sobre os escombros do SPI, aproveitando inclusive a sua estrutura de pessoal, recursos etc. Em outras palavras, um pouco mais do mesmo! Se algo de novo havia, quando aparecia, vinha na forma de funcionrios sem nenhuma experincia de trabalho com os ndios, provenientes de outros rgos que, funcionando em Braslia, estavam sendo transferidos para outras partes do pas. Foi o caso, por exemplo, de muitos que trabalhavam no Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (DNOCS), que estava sendo deslocado para o estado do Cear o funcionrio que queria escapar da transferncia tinha a FUNAI como tbua de salvao. Fora isso, na tentativa de conter a onda de crticas que recaam sobre a sua poltica indigenista em funo dos desmandos no SPI, o governo federal comprometeu-se a elaborar uma nova legislao para os ndios.
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Isto s viria a se concretizar em 1973, quando entrou em vigor a Lei 6.001, o Estatuto do ndio, at hoje no revogado. Baseado numa concepo que em nada se diferenciava daquela que existia desde o incio da colonizao, o Estatuto do ndio anunciava o seu propsito logo no primeiro artigo: integrar os ndios sociedade brasileira, assimilando-os de forma harmoniosa e progressiva. Em outras palavras, o objetivo do Estatuto era fazer com que os ndios paulatinamente deixassem de ser ndios. Tratava-se, portanto, de uma lei cujos destinatrios eram como sujeitos em trnsito, portadores, por isso mesmo, de direitos temporrios, compatveis com a sua condio e que durariam apenas e enquanto perdurasse essa mesma condio. Boa parte do Estatuto dedicada ao tema das terras indgenas, as quais se subdividem, nesta lei, em trs categorias: Terras Ocupadas Tradicionalmente, Terras Reservadas e Terras de Domnio dos ndios. O conceito de Terras Ocupadas Tradicionalmente pelos ndios advinha dos termos das Constituies de 1967 e 1969. J as Terras Reservadas seriam aquelas destinadas para os ndios pela Unio em qualquer parte do territrio nacional, com o fim de permitir a sua posse e ocupao, ficando expressamente consignado na lei que estas no se confundiam com a figura jurdica das terras tradicionais. Isso pressupunha, por exemplo, dependendo do caso, a necessidade de serem indenizados os donos dos eventuais ttulos incidentes sobre uma terra que viesse a ser reservada para os ndios. Por fim, as Terras de Domnio dos ndios seriam aquelas obtidas pelos meios normais de aquisio, como a compra e a venda, por exemplo. Mas o Estatuto previa que os ndios poderiam tambm adquirir terras por meio do instituto da usucapio que, neste caso, poderia ocorrer quando os ndios ocupassem como sendo seu, por dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a 50 hectares, excluda logicamente, uma vez mais, a ocupao sobre terras tradicionais. No que se refere s Reservas Indgenas, o Estatuto prev que poderiam se organizar sob diferentes modalidades, entre as quais a Reserva propriamente dita, nos moldes acima explicitados, o Parque Indgena, a Colnia Agrcola Indgena e o Territrio Federal Indgena. O Territrio
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seria uma unidade administrativa subordinada Unio, instituda em regio na qual pelo menos um tero da populao fosse formado por ndios. Embora a sua aplicao seja possvel em algumas regies do estado do Amazonas, inclusive nos dias de hoje, e no prprio estado de Roraima ao tempo em que ainda no havia adquirido este status poltico, nenhum Territrio Federal Indgena foi jamais criado. J a figura da Colnia Agrcola Indgena refere-se rea destinada explorao agropecuria, administrada pela FUNAI, onde se permitiria o convvio entre povos indgenas tidos como integrados e no-ndios. Seria uma espcie de terra mista, concebida para acomodar os interesses conflitantes em diversas situaes, nas quais a reivindicao dos ndios pela demarcao das suas terras tradicionais esbarrasse no antagonismo daqueles que a ocupavam de forma ilegal h vrios anos. O seu uso chegou a ser cogitado para solucionar conflitos entre ndios e posseiros no Nordeste, como no caso da Terra Indgena Tapeba, no estado do Cear. Mas tambm nunca chegou a ser implantada. Hoje, ainda que o Estatuto no esteja formalmente revogado, o conceito de ndios integrados foi totalmente superado pela Constituio de 88, sendo certo, portanto, que a figura da Colnia Agrcola no tem mais qualquer aplicao. A modalidade Parque Indgena concebida nessa lei de forma complexa e confusa. Conforme o Estatuto, seria a rea contida em terra na posse dos ndios, em que se preservem as reservas de flora e fauna e as belezas naturais da regio, onde seria permitido ainda que a FUNAI e outros rgos da Unio pudessem prestar aos ndios que l vivessem assistncia educacional, econmica e sanitria. A pergunta que se faz se poderia haver um Parque Indgena dentro de uma terra tradicional, j que a expresso rea contida em terra na posse dos ndios d margem a esta interpretao. No mais, a figura inspirou-se certamente no modelo de criao do ento Parque Nacional do Xingu, merecendo destaque a clara meno questo da preservao do meio ambiente. At hoje, porm, tampouco se criou um Parque Indgena com base no Estatuto. A figura da Reserva Indgena em seu aspecto mais amplo voltou a ser objeto de discusso em tempos mais recentes, sendo vista como um instrumento para solucionar casos em que a demarcao de terras para
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os ndios esbarra em enormes dificuldades, como o longo tempo que se passou desde a expulso das comunidades de suas posses, o que dificulta a caracterizao da sua ocupao tradicional. Nesses casos, em geral, h grandes conflitos suscitados em funo da presena de posseiros e/ou de fazendeiros no interior da terra, no raro secundados por uma disputa no Judicirio que faz o assunto virar uma pendncia quase infinita. Porm, a adoo da figura da Reserva encontra forte resistncia devido ao temor de alguns setores de que, com isso, estar-se-ia abrindo uma porta para suavizar a aplicao da figura da terra tradicional. Tanto que em situaes em que se chegou a desapropriar terras para serem concedidas aos ndios, como no caso da Terra Indgena Bracu, no Rio de Janeiro, de ocupao dos ndios Guarani, a qual foi inclusive objeto de um decreto de desapropriao expedido pelo governo Leonel Brizola, a FUNAI posteriormente veio a declar-la como de ocupao tradicional, no bojo de um procedimento administrativo de demarcao. Funcionrios que atuam no setor fundirio da FUNAI alegam que, como a aplicao do instrumento da Reserva Indgena nunca foi regulamentado, isto impediria a sua utilizao. Alm disso, o artigo 19 do Estatuto do ndio determina ainda que as terras indgenas, por iniciativa e sob orientao da FUNAI, sero administrativamente demarcadas, de acordo com o procedimento estabelecido em decreto do Poder Executivo. Tal artigo permanece vlido at hoje e ele constitui a base jurdica para a edio dos decretos que tm regulamentado a matria hoje, o Decreto 1.775, de 1996, sobre o qual falaremos mais adiante. O Estatuto tambm prev que a demarcao ter que ser homologada pelo Presidente da Repblica, bem como registrada na Secretaria de Patrimnio da Unio e no cartrio de imveis do local onde se situa a terra indgena em questo. Por fim, o Estatuto, em seu artigo 25, estabelece que o reconhecimento do direito dos ndios posse de suas terras independe da sua demarcao, o que tem fundamentado muitas solicitaes ao Judicirio para que sejam expedidas medidas liminares de proteo das terras indgenas, at que se conclua o procedimento de sua demarcao. O pressuposto deste artigo o entendimento de que a demarcao das
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terras indgenas apenas reconhece a existncia de uma situao, qual seja, o fato de um determinado povo indgena ocupar certa terra. Da se dizer que a demarcao no cria nem d direitos e um ato meramente declaratrio dos limites dentro dos quais o direito indgena que preexiste continuar a ser exercido. Mas isto tambm ser tratado mais frente, quando falarmos sobre a Constituio de 1988.

1.7

Saldo da era militar

O saldo do perodo militar no positivo para os ndios, especialmente por ter sido o momento em que o governo brasileiro realizou diversas aes para desenvolver a Regio Amaznica e integr-la ao resto do pas. Reunidas no famoso Plano de Integrao Nacional (PIN), que se materializou na abertura de estradas, construo de hidreltricas e concesso de fortes subsdios econmicos aos que quisessem explorar as riquezas ali existentes, as aes provocaram um processo de ocupao macia, desordenada e predatria que colheu os povos indgenas e suas terras no meio de um grande rastro de destruio. Em que pesem os dispositivos legais que o prprio governo criou, na prtica o que ocorreu foi um processo sistemtico de negao dos direitos territoriais dos ndios, demarcando-se terras diminutas e permitindo-se a explorao das reas remanescentes por empresas, a exemplo do que aconteceu com as terras do povo Waimiri-Atroari, no Amazonas, exploradas at hoje pela mineradora Paranapanema. Outro expediente utilizado foi a remoo de ndios de suas terras, transferindo-os para outras reas com o intuito de permitir a construo de estradas. Aqui o caso mais emblemtico foi o do povo Panar, que em 1975 foi levado revelia para o Parque Indgena do Xingu em decorrncia da abertura da Rodovia Cuiab-Santarm, a BR-163. A construo da estrada e a remoo do territrio tradicional ocasionaram a morte de mais da metade daquele povo. Somente nos anos 90, os Panar conseguiram retomar uma parte do seu territrio tradicional, aps longa batalha administrativa e judicial.
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O governo militar mantinha a FUNAI sob seu estrito controle, inclusive designando militares para presidi-la. poca, cabia a este rgo no s realizar o procedimento de identificao das terras indgenas, mas tambm decidir se a rea seria efetivamente demarcada. Quando esse controle comeou a se mostrar de difcil execuo, visto que a FUNAI, apesar do momento poltico que o pas vivia, comeava a contar com um quadro de servidores comprometidos com a defesa dos ndios principalmente antroplogos e indigenistas o governo estabeleceu novos mecanismos para controlar as decises do rgo referentes a terras. O primeiro mecanismo veio tona com o Decreto n 88.118, de 23/02/1983 que, embora mantivesse a tarefa de realizar os estudos de identificao atravs dos tcnicos da FUNAI, submetia-os prvia aprovao de um grupo de trabalho composto por representantes de diversos ministrios e rgos federais. S no caso de sua aprovao pelo Grupo, como ficou conhecido o grupo de trabalho, que o procedimento seguia para ser analisado pelos Ministrios do Interior e Extraordinrio para Assuntos Fundirios, aos quais cabia ento a deciso sobre as demarcaes em lugar da FUNAI. Quando se tratasse de terras situadas em faixa de fronteira, a deciso estaria ainda condicionada expressa participao de um representante da antiga Secretaria Geral do Conselho de Segurana Nacional. J no governo Sarney, mas ainda claramente inspirada pelos militares, nova alterao seria introduzida no procedimento de demarcao. Desta feita, com base no Decreto n 94.945, de 23/09/1987, que quebrava a regra at ento mantida de os estudos de identificao serem realizados apenas por tcnicos da FUNAI, ficava determinado que a equipe responsvel pelo trabalho contaria tambm com a participao de representantes do rgo fundirio federal e do rgo fundirio estadual onde se localizasse a terra indgena a ser identificada, bem como de um representante da Secretaria Geral do Conselho de Segurana Nacional, quando se tratasse de faixa de fronteira. O Grupo foi mantido basicamente nos mesmos moldes do decreto anterior, assim como permanece o poder de deciso nos Ministrios (quando o Ministrio dos Assuntos Fundirios foi extinto, ele foi substitudo pelo Ministrio
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da Reforma e do Desenvolvimento Agrrio 6). O Conselho de Segurana Nacional continuava formalmente a participar das decises quando se tratava de terras na faixa de fronteira, mas na prtica o seu Secretrio Geral participava das decises relativas a todas as demarcaes. Felizmente, o processo constituinte, que desaguou na elaborao da Constituio de 1988, seguido das primeiras eleies diretas para Presidente da Repblica em quase 30 anos vieram trazer um clima novo para o pas, o que ajudou a afastar o peso daqueles anos de chumbo. Isto se refletiria em ideais muito mais justos como base de um novo estado democrtico de direito, o que se faria sentir tambm na questo indgena. No obstante, os militares tentam at hoje manter a sua influncia sobre o destino dos direitos indgenas. No governo do Presidente Lula, o Gabinete de Segurana Institucional, chefiado por um militar o General Jorge Armando Felix criou um grupo de trabalho (GT) com a misso de propor uma nova poltica indigenista (Portaria n 15-CH/GII, de 11/05/2004). Os trabalhos deste GT no foram adiante, visto que o governo, em funo da repercusso negativa da criao deste grupo, instituiu um outro com o mesmo objetivo, desta feita por meio de portaria interministerial (Portaria n 893, de 08/11/2004), assinada pelos Ministros da Casa Civil, Justia, Gabinete de Segurana Institucional e Secretaria Geral da Presidncia da Repblica. Este segundo GT, agora um GTI, encerrou os seus trabalhos em dezembro de 2005, tendo recomendado, entre outras concluses, que o governo convocasse a primeira Conferncia Nacional dos Povos Indgenas e a instalao da Comisso Nacional de Poltica Indigenista; que determinasse a elaborao de um projeto especfico para a regulamentao da minerao em terras indgenas; e ainda que decidisse pela realizao de um amplo processo de formao e de capacitao dos profissionais que j atuam na implementao das aes indigenistas no Estado brasileiro. No caso da Conferncia Nacional, esta acabou sendo realizada em abril de 2006, sendo que a Comisso Nacional foi criada por decreto do Presidente Lula no dia 23/03/2006. Outra recomendao do GTI dirigiu-se questo da tutela, tendo sido indicado que as regras sobre o tema necessitam de atualizao, uma vez que a norma constitucional no estabelece mais a viso inevi37

tvel de integrao do ndio ainda presente no Estatuto. E continua: esses conflitos jurdicos e a remisso legislao especial quanto definio da capacidade jurdica dos ndios precisam ser resolvidos. No entanto, como j foi dito, no se vislumbram condies de consenso ou consentimento para que isto seja realizado a contento.7

1.8

Constituio de 1988 e novos mecanismos de proteo

A Constituio de 1988 trouxe uma srie de inovaes no tratamento da questo indgena, incorporando a mais moderna concepo de igualdade e indicando novos parmetros para a relao do Estado e da sociedade brasileira com os ndios. De l para c, houve um avano significativo na proteo e no reconhecimento dos direitos dos povos indgenas no pas, fazendo desta Carta uma espcie de marco divisor para a avaliao da situao dos ndios no Brasil de hoje. Os Constituintes de 1988 no s consagraram, pela primeira vez em nossa histria, um captulo especfico proteo dos direitos indgenas, como afastaram definitivamente a perspectiva assimilacionista, assegurando aos ndios o direito diferena. A Constituio reconheceu aos povos indgenas direitos permanentes e coletivos e inovou tambm ao reconhecer a capacidade processual dos ndios, de suas comunidades e organizaes para a defesa dos seus prprios direitos e interesses. Alm disso, a Constituio atribuiu ao Ministrio Pblico o dever de garantir os direitos indgenas e de intervir em todos os processos judiciais que digam respeito a tais direitos e interesses, fixando, por fim, a competncia da Justia Federal para julgar as disputas sobre direitos indgenas.

1.9

Mobilizao indgena e consolidao de direitos

No preciso repetir que o Captulo dos ndios na Constituio foi o resultado de intensa mobilizao, durante o processo constituinte, por parte dos ndios e de setores da sociedade civil. Muitos autores
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registraram os fatos que nos contam como uma coalizo nacional, coordenada pela ento UNI (Unio das Naes Indgenas) e composta por vrias organizaes de apoio. A UNI lanou a campanha Povos Indgenas na Constituinte, que mobilizou ndios de todo o pas e desempenhou papel fundamental para a reverso de um quadro antiindgena no Congresso Constituinte e para a concretizao dos avanos afinal aprovados no texto constitucional. 8 Essa intensa mobilizao durante o processo de elaborao da Constituio fortaleceu o movimento indgena e estimulou a criao de novas organizaes de apoio voltadas implementao dos direitos assegurados no novo texto. Nesse quadro iriam surgir tambm organizaes no-governamentais, que reuniriam advogados para atuarem na defesa de tais direitos perante o Judicirio, buscando ainda apoiar a formao de profissionais indgenas que pudessem passar a implementar essa tarefa em 1988 no havia um nico advogado indgena no pas. Alm disso, com o advento da Constituio de 88, o Estado comeou a estruturar, por meio do Ministrio Pblico Federal (MPF), uma eficiente rede de atendimento s demandas jurdicas dos povos indgenas. Para tanto, o MPF designou Procuradores da Repblica dedicados defesa dos interesses indgenas em todos os estados da federao, lotados nas capitais e nas cidades do interior que sediavam varas da Justia Federal. O MPF tambm estruturou um corpo de assessores tcnicos em diversas reas, como antropologia e engenharia florestal. A insero do MPF no trato da questo indgena tem sido fundamental, permitindo aos ndios afinal contarem com um rgo independente dotado de profissionais qualificados para a defesa de seus interesses. No tocante defesa judicial dos interesses indgenas, as inmeras iniciativas adotadas pelo MPF perante o Judicirio, ao lado de aes paradigmticas movidas por organizaes no-governamentais, permitiram o estabelecimento de vrios precedentes importantes na interpretao e na consolidao dos dispositivos constitucionais. possvel dizer que o Judicirio se acostumou a tratar dos temas indgenas que, at 1988, chegavam aos Tribunais de forma apenas espordica e sob o vu de um desconhecimento profundo da realidade afeta a eles.
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O trabalho de defesa judicial dos direitos indgenas, levado a cabo por advogados e organizaes no-governamentais em geral, passou a contar com a participao do povo indgena interessado no processo de discusso e de formulao da estratgia jurdica a ser adotada para o seu tratamento, o que implica uma via de mo dupla que tem permitido aos ndios tambm se familiarizarem com os mecanismos de funcionamento do Poder Judicirio brasileiro, instituio at ento praticamente desconhecida da maioria dos povos indgenas em nosso pas. Vale lembrar que mover aes judiciais em nome de comunidades indgenas logo aps 1988 no foi uma tarefa to simples. Um dos principais problemas enfrentados pelos advogados de organizaes no-governamentais era o questionamento que se fazia acerca do seu prprio papel de advogados dos ndios. Havia, em especial, duas estranhezas que davam ensejo a incontveis perguntas e a obstculos prticos. A primeira delas dizia respeito ao pagamento do salrio dos advogados, j que os ndios no teriam recursos para tanto e havia muita dificuldade de compreenso seno desconfiana quanto ao funcionamento das organizaes do terceiro setor. A segunda estranheza recaa sobre a possibilidade de os ndios constiturem advogados sem que para isso a FUNAI houvesse dado o seu assentimento, em razo do regime tutelar. No primeiro caso, os advogados tinham que se sujeitar a fornecer longas explicaes a juzes, procuradores e delegados de polcia sobre a natureza do seu trabalho, sobre o tipo de organizao em que estavam inseridos, as fontes que as financiavam, especialmente quando havia meno a recursos oriundos da chamada cooperao internacional. No faltaram desconfiana e veladas insinuaes sobre o trabalho de agentes a respeito de alguma conspirao para internacionalizar a Amaznia, ou outras acusaes igualmente estapafrdias e preconceituosas, posto que arraigadas na idia de que os povos indgenas no eram capazes de definir suas prioridades e de conduzir seu modo de vida por si mesmos. J em relao possibilidade de os povos indgenas constiturem seus prprios advogados independentemente de qualquer autorizao do rgo tutor, os advogados dedicaram-se a um amplo processo de esclarecimento das autoridades sobre a aplicao do artigo 232 da Constitui40

o Federal de 1988, que conferiu aos ndios legitimidade processual para defender em juzo seus direitos e interesses. Note-se que nos primeiros anos logo aps a promulgao do texto constitucional era muito comum o completo desconhecimento da existncia desse dispositivo, o que importava a necessidade de fazer constar de todas as peties iniciais das aes apresentadas ao Judicirio um tpico explicativo sobre a capacidade processual dos ndios. Ainda hoje, vez por outra essa questo levantada por um ou outro juiz que desconhece o assunto, mas em geral ela foi superada. No bastassem as questes sobre a capacidade processual, tambm surgiram dvidas sobre a forma de representao dos povos indgenas. Como se sabe, os povos indgenas organizam-se de forma coletiva e a sua representao se d de acordo com os modos internos a cada um deles. Um povo adota o sistema de representao por meio de um nico chefe, que pode ser um cacique, um tuxaua ou outra denominao equivalente. Outro povo pode adotar o sistema de representao coletiva, na qual um grupo de lideranas que detm a competncia para, por exemplo, outorgar instrumento procuratrio para a atuao de um advogado em juzo. Nessas circunstncias, sempre que questionados sobre o modo de representao de determinado povo indgena indicado na procurao, era necessrio explicar ao juiz o sistema de organizao daquele povo, demonstrando que o instrumento conferido estava de acordo com os seus usos, costumes e tradies. Isso s era possvel com o auxlio da antropologia que, atravs dos estudiosos das culturas indgenas, fornecia descries precisas sobre a organizao e os costumes de cada povo.

1.10 Defendendo os direitos indgenas aps 18 anos de uma nova Constituio


Como se disse, desde a promulgao da Constituio Federal de 1988, o movimento indgena vem se fortalecendo e se estruturando, assumindo cada vez mais os espaos polticos existentes para a discusso
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de questes de interesse dos ndios em todo o pas. As organizaes indgenas, que multiplicaram e passaram a investir na capacitao tcnica de seus quadros, priorizando-a, atuam em todos os nveis de discusso dos assuntos indigenistas do local ao global, passando pelo regional e pelo nacional. Em todos os campos do conhecimento despontam profissionais indgenas bastante qualificados, e o pas viu surgir ao longo desses anos diversas iniciativas na rea de educao, desde as escolas indgenas de Ensino Fundamental bilnge, os cursos de formao e treinamento de professores indgenas especializados, at a criao de uma universidade indgena. Na rea do Direito, h hoje mais de 10 advogados indgenas atuantes quatro deles so autores de ensaios em captulo especfico desta publicao. Os advogados indgenas tm trabalhado com temas que vo desde a proteo dos direitos territoriais at a questo do acesso aos recursos genticos em terras indgenas e os conhecimentos tradicionais a eles associados. A sua atuao tem se dado perante o Poder Judicirio, o Poder Executivo ou o Poder Legislativo, na discusso direta com parlamentares acerca da formulao de novas leis sobre a questo dos direitos indgenas. Destaque-se ainda a atuao de organizaes e de alguns advogados indgenas em fruns e em organismos internacionais, como a Organizao das Naes Unidas (ONU) e a Organizao dos Estados Americanos (OEA), bem como diante de alguns de seus rgos especializados. Recentemente, a Comisso de Direitos Humanos da OEA expediu medida cautelar sobre a necessidade de o governo brasileiro finalizar o processo de demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, procedimento indito no tocante anlise de causas indgenas relativas ao Brasil. A medida resultou da iniciativa adotada pelo Conselho Indgena de Roraima (CIR), representado pela advogada indgena Jonia Wapixana, cuja atuao perante o organismo internacional garantiu o sucesso da demanda. A providncia exerceu papel fundamental na deciso do Presidente Luis Incio Lula da Silva de afinal homologar a terra indgena em questo.

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Notas
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Os censos do IBGE, a partir de 1991, passaram a introduzir a variante indgena na categoria cor da pele, sem entretanto agregar sua pesquisa qualquer informao que permita uma compreenso qualificada dos dados demogrficos obtidos. Dados de 16/04/2006, conforme http://www.socioambiental.org/pib/portugues/quonqua/qoqindex.shtm Idem. Segundo Hannah Arendt, devemos voltar para a Antigidade romana, para encontrarmos a primeira justificao da Guerra, juntamente com a primeira noo de que existem guerras justas e injustas. No entanto, as distines e justificaes romanas no diziam respeito liberdade, nem estabeleciam nenhuma diferena entre guerras ofensivas e defensivas. A guerra que necessria justa, dizia Lvio, e abenoadas so as armas quando s nelas reside a esperana. (Iustum enim est bellum quibus necessarium, et pia arma ubi nulla nisi in armis spes est.). Necessidade, desde a poca de Lvio e atravs dos sculos, tem significado muitas coisas que hoje acharamos suficientes para qualificar uma guerra antes como injusta do que como justa. Conquista, expanso, defesa do capital investido, manuteno do poder em face do aparecimento de novas potncias ameaadoras, ou apoio a um determinado equilbrio do poder todas essas bem conhecidas realidades da poltica do poder no somente foram, de fato, causas da ecloso da maioria das guerras na Histria, como tambm foram tidas como necessidades, isto , como motivos legtimos para fundamentar uma deciso pelas armas. A noo de que agresso um crime e de que as guerras s podem ser justificadas se visarem repelir ou prevenir agresses adquiriu relevncia prtica ou mesmo terica apenas aps a Primeira Guerra Mundial haver demonstrado o horripilante potencial destrutivo da guerra, nas condies da tecnologia moderna (ARENDT, Hannah. 1990. Da Revoluo. Editora tica e UNB. p.10-11. No entendimento da gegrafa Maria Lcia Pires Menezes, em sua obra Parque Indgena do Xingu: A Construo de um Territrio Estatal (p.62), a proposta foi de criao de um parque e no de demarcaes individuais que delimitassem as terras de cada uma das comunidades indgenas habitantes daquela regio. O Ministrio da Reforma e do Desenvolvimento Agrrio (MIRAD) passaria a ter assento na reunio do ento frum deliberativo no tocante a terras indgenas, o Grupo, grupo interministerial criado pelo decreto 88.118/83, que retirara da FUNAI grande parte de suas responsabilidades nesse processo, deixando-as sobretudo nas mos dos aparelhos de inteligncia e interveno militar no que dizia respeito a problemas fundirios. Dentro do MIRAD seriam criadas a Coordenadoria de Conflitos Agrrios e a Coordenadoria de Terras Indgenas, implantadas respectivamente por Alfredo Wagner Berno de Almeida e Joo Pacheco de Oliveira, em 1985, e integradas sobretudo por antroplogos. (Questes para uma poltica indigenista: etnodesenvolvimento e polticas pblicas. Uma apresentao. In: Etnodesenvolvimento e polticas pblicas: base para uma nova poltica indigenista. 2002. SOUzA LIMA, Antonio Carlos de & BARROSO-HOFFMANN, Maria (orgs.). Rio de Janeiro: Contra Capa Livraria/LACED. p.13. Relatrio final do Grupo de Trabalho Interministerial de Poltica Indigenista. Braslia, 2005. Para um relato detalhado: SANTILLI, Mrcio. Os Direitos Indgenas na Constituio Brasileira. In: Povos Indgenas no Brasil 1987/88/89/90. 1991. So Paulo: CEDI..

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Parte 2

Direitos indgenas estado da arte

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2.1

A Constituio de 1988

A Constituio de 1988 estabeleceu uma nova forma de pensar a relao com os povos indgenas em nosso territrio, reconhecendo serem eles coletividades culturalmente distintas, os habitantes originais desta terra chamada Brasil, por isso mesmo, detentores de direitos especiais. Ao afirmar o direito dos ndios diferena, calcado na existncia de diferenas culturais, o diploma constitucional quebrou o paradigma da integrao e da assimilao que at ento dominava o nosso ordenamento jurdico, determinando-lhe um novo rumo que garanta aos povos indgenas permanecerem como tal, se assim o desejarem, devendo o Estado assegurar-lhes as condies para que isso ocorra. A verdade que, ao reconhecer aos povos indgenas direitos coletivos e permanentes, a Constituio abriu um novo horizonte para o pas como um todo, criando as bases para o estabelecimento de direito de uma sociedade pluritnica e multicultural, em que povos continuem a existir como povos que so, independente do grau de contato ou de interao que exeram com os demais setores da sociedade que os envolve. A Constituio Federal estabelece os fundamentos dos direitos indgenas e funciona tambm como uma espcie de roteiro para a implementao desses direitos, instituindo diretrizes para a sua implantao. Dentre os direitos reconhecidos aos ndios pela Constituio Federal, encontramos: Direito sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies. Direitos originrios e imprescritveis sobre as terras que tradicionalmente ocupam, consideradas inalienveis e indisponveis. Obrigao da Unio de demarcar as Terras Indgenas, proteger e fazer respeitar todos os bens nelas existentes. Direito posse permanente sobre essas terras. Proibio de remoo dos povos indgenas de suas terras, salvo em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao ou no interesse da soberania do pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido o direito de retorno to logo cesse o risco.
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Usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos

nelas existentes. Uso de suas lnguas maternas e dos processos prprios de aprendizagem; e proteo e valorizao das manifestaes culturais indgenas, que passam a integrar o patrimnio cultural brasileiro.

O advento da nova Carta Constitucional propiciou, na seqncia, o debate sobre a necessidade de reformulao do Estatuto do ndio de 1973, cujas bases, como j dito, estavam assentadas no conceito superado da necessidade de integrao e de assimilao dos ndios comunho nacional, e na noo da tutela a ser exercida pelo rgo oficial enquanto aquele objetivo no fosse alcanado. Alm disso, era tambm preciso agora regulamentar novos temas que, presentes no texto constitucional, reclamavam detalhamento em leis especficas para que pudessem ser plenamente executados. A proteo aos recursos hdricos existentes em Terras Indgenas e o estabelecimento de salvaguardas para os ndios no caso de realizao de atividades minerrias em seus territrios so bons exemplos disso. Desde 1990, tramitam no Congresso Nacional vrios Projetos de Lei propondo a reviso do Estatuto do ndio e a regulamentao de diversos aspectos da Constituio relacionados aos direitos indgenas.

2.2

Reviso do Estatuto do ndio

Para produzir uma nova lei que pudesse substituir o antigo Estatuto do ndio, em 1991 foram apresentados ao Congresso Nacional trs projetos de lei,1 analisados no mbito de uma Comisso Especial criada pela Cmara dos Deputados que, em 1994, aprovou um texto substitutivo que pretendia conciliar o contedo dos diversos projetos, adotando um perfil avanado no tratamento de temas como capacidade civil dos ndios, proteo aos conhecimentos tradicionais e demarcao de terras. Porm, desde 1995, a anlise do substitutivo aos projetos est bloqueada na Cmara dos Deputados. Passados mais de dez anos, nenhum esforo foi suficiente para garantir o empenho do Governo na aprovao de uma nova lei.2
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Durante esses mais de dez anos, as organizaes indgenas e a sociedade civil no deixaram de cobrar do Governo e do Congresso a aprovao de uma nova lei. Registre-se que ao longo desse perodo as organizaes indgenas desenvolveram uma enorme capacidade de interveno nos debates sobre a reviso do Estatuto e que suas participaes tm sido fundamentais para aperfeioar o contedo das propostas elaboradas. Em que pesem esses esforos, porm, no se logrou alterar a situao, sendo provvel que a discusso e a aprovao de um novo Estatuto se prolonguem ainda por outras Legislaturas. O grande absurdo que, em pleno sculo XXI, no ano de 2006, os ndios ainda sejam vistos como cidados no plenamente capazes de determinarem as suas prprias vontades, um rgo de Estado sendo o seu tutor e encarregado de intermediar (autorizando e desautorizando) as inmeras relaes de contato em que j se encontram efetivamente envolvidos. A condio de tutelados cerceia sua livre expresso poltica, a administrao direta dos seus territrios, seu acesso aos servios pblicos, ao mercado de trabalho, s linhas oficiais de crdito etc. Alm de reduzir a capacidade civil dos ndios, a tutela um obstculo autogesto das terras e dos projetos para o futuro dos povos indgenas.

2.3

Terras indgenas e o procedimento de demarcao

A Constituio Federal tratou de garantir especialmente o direito territorial indgena, definindo, no pargrafo 1 do seu artigo 231, as Terras Indgenas: So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. Ressalte-se que os direitos territoriais indgenas so originrios e imprescritveis, isto , operam desde sempre na direo do passado e do
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futuro. Alm disso, independem de reconhecimento formal. Entretanto, sempre que um povo indgena ocupar tradicionalmente determinada rea, a Unio estar obrigada, por fora do caput do mencionado artigo 231, a promover este reconhecimento, declarando o carter indgena daquela terra e realizando a demarcao fsica dos seus limites, com o objetivo de garantir a sua proteo. Assim sendo, o procedimento de demarcao das Terras Indgenas, previsto em decreto baixado pelo Presidente da Repblica, simplesmente traduz para a burocracia estatal o conceito constitucional aplicado no caso concreto. Nas palavras de Carlos Mars, a forma procedimental pela qual o Poder Pblico reconhece a incidncia dos elementos descritos no artigo 231, pargrafo primeiro da Constituio Federal sobre uma sorte de terras.3 Isto , quando da demarcao de uma Terra Indgena, o Estado levar em considerao obrigatoriamente as terras que so habitadas pelos ndios em carter permanente, as utilizadas em suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao ambiental e as necessrias reproduo fsica e cultural daquele povo. E examinar tais requisitos de acordo com os usos, os costumes e as tradies dos prprios ndios, exatamente como dispe a Constituio. Ressalte-se que a Constituio de 88, ao conceituar as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios e destin-las ocupao permanente, rompeu tambm com o paradigma da imemorialidade que at ento orientava os procedimentos de demarcao das Terras Indgenas no pas. Ou seja, buscava-se, antes de mais nada, remontar o processo de ocupao pretrita dos ndios sobre suas terras, num trabalho que muitas vezes tinha muito mais de arqueologia e de histria do que de antropologia. Com o uso da expresso tradicionalmente, quis a Constituio, segundo Jos Afonso da Silva, referir-se no a uma circunstncia temporal, mas ao modo tradicional de os ndios ocuparem e utilizarem as terras e ao seu modo tradicional de produo, enfim, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra, j que h comunidades mais estveis, outras menos estveis, e as que tm espaos mais amplos em que se deslocam.4
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O direito terra est, sem sombra de dvidas, na essncia dos direitos dos povos indgenas. Da sua garantia dependem todos os demais direitos e a prpria continuidade e reproduo cultural desses povos. Por isso mesmo, em torno da sua aplicao ocorrem os maiores conflitos e a se opera toda uma usina de fabricao de preconceitos que procuram deslegitim-lo e desqualific-lo. Sob o mote h muita terra para pouco ndio, interesses contrariados com a demarcao das terras indgenas no pas procuram apresentar os ndios como privilegiados em relao aos demais setores da sociedade brasileira, o que se traduz numa imensa presso sobre o governo para que no se demarquem ou se demarquem em menor extenso as terras s quais determinado povo tem direito. O mote muita terra para pouco ndio no passa de preconceito e m f, no tendo qualquer amparo em fatos concretos, bastando que se verifique para tanto que na maioria das regies do pas os povos indgenas vivem em reas bastante pequenas, as quais no lhes conferem as condies mnimas para uma existncia digna. Exceo se faz no caso da Amaznia, onde nos ltimos anos foi possvel reconhecer aos ndios o direito a reas de maior extenso, com fundamento exatamente no conceito constitucional de terras indgenas. Mesmo nestes casos, preciso que se diga que em muitas regies da Amaznia os ndios so a maior parte da populao, sendo certo que as extenses das suas terras ainda esto abaixo dos ndices de concentrao fundiria na mo de particulares. No bastasse isso, muitas dessas terras, ainda que extensas, enfrentam graves problemas de invaso por madeireiros, garimpeiros e fazendeiros, sendo o Estado bastante lento e pouco eficiente em adotar providncias para garantir a plena posse dos ndios sobre seus territrios.

2.4

O Decreto 1.775/96

Para demarcar as Terras Indgenas no Brasil, o Estado utiliza-se de um procedimento administrativo, que hoje regulado pelos dispositivos
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do Decreto do Poder Executivo n 1775, de 08/01/1996. O procedimento subdivide-se em diversas etapas: 1 Identificao No primeiro momento do procedimento de demarcao, a FUNAI nomeia um antroplogo para elaborar um estudo antropolgico de identificao da Terra Indgena em questo. O estudo do antroplogo fundamenta o trabalho de um grupo tcnico especializado, composto preferencialmente por tcnicos do prprio rgo indigenista, que far estudos complementares de natureza etno-histrica, sociolgica, jurdica, cartogrfica e ambiental, alm do levantamento fundirio para a delimitao dos limites da Terra Indgena (na prtica, porm, antroplogo e demais tcnicos trabalham concomitantemente). O grupo apresenta relatrio circunstanciado com a caracterizao da terra a ser demarcada, que h de ser aprovado pelo presidente da FUNAI e, em seguida, publicado na imprensa oficial e afixado na sede da prefeitura local. 2 Contraditrio Esta etapa foi introduzida no procedimento administrativo de demarcao pelo Decreto 1775/96, sendo motivo de intensa polmica quando da sua edio. Trata-se da oportunidade dada a todo e qualquer interessado, incluindo-se estados e municpios, de se manifestar sobre o procedimento de demarcao de uma dada Terra Indgena e impugn-la pela via administrativa antes do Decreto a possibilidade de impugnao era apenas judicial. Os interessados, a contar da abertura do procedimento de demarcao at 90 dias aps a publicao do relatrio do grupo tcnico na imprensa oficial, podero apresentar ao rgo indigenista suas razes, acompanhadas de provas, a fim de pleitearem indenizao ou demonstrarem vcios existentes no relatrio. A FUNAI tem, a partir da, 60 dias para opinar sobre as razes dos interessados e encaminhar o procedimento ao Ministro da Justia. 3 Declarao dos limites O Ministro da Justia expedir, no prazo de 30 dias, portaria declarando os limites da rea e determinando a sua demarcao fsica. Ao invs disso, porm, poder optar por prescrever diligncias a serem cumpridas em mais 90 dias, ou ainda, desaprovar a identificao por meio de deciso fundamentada, a ser tambm publicada na imprensa oficial. 4 Demarcao fsica Declarados os limites da rea, a FUNAI far a sua demarcao fsica, que implica colocao de marcos no
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cho, placas de sinalizao, picadas quando necessrio etc. Ainda nesta etapa, o INCRA (Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria), em carter prioritrio, proceder ao reassentamento de eventuais ocupantes no-ndios. 5 Homologao Todo o procedimento de demarcao ser, por fim, submetido ao Presidente da Repblica para ratificao por meio de decreto. 6 Registro A Terra Indgena demarcada e homologada ser registrada, no prazo de 30 dias, no cartrio de registro de imveis da comarca correspondente e no SPU (Secretaria de Patrimnio da Unio).

Vale destacar que o Decreto 1.775/96 preocupou-se com o componente ambiental do conceito de Terras Indgenas, prevendo expressamente a necessidade de se efetuar um levantamento da situao ambiental da terra em identificao, o qual passa a integrar o rol dos estudos complementares que se realizam no mbito do procedimento de demarcao. At ento, isso no acontecia. Assim, a partir de 1996, todos os grupos de trabalho criados para identificarem Terras Indgenas passaram a contar com um profissional habilitado na matria, na maioria das vezes um bilogo, que foi oficialmente denominado, nos atos internos da FUNAI, de o ambientalista do grupo. Este profissional, nos termos da Portaria n 14, de 09/01/96, do Ministrio da Justia, que estabelece as regras para a elaborao do relatrio circunstanciado que h de ser ao final elaborado pelo grupo de trabalho, deve fornecer informaes detalhadas sobre o meio ambiente da terra, tais como: Identificao e descrio das reas imprescindveis preservao dos recursos necessrios ao bem-estar econmico e cultural do grupo indgena. Explicitao das razes pelas quais tais reas so imprescindveis e necessrias. Na prtica, porm, at agora o ambientalista tem apenas cumprido um rito burocrtico, pouco aproveitado pelo antroplogo que coordena o grupo de trabalho em cada caso. A partir do momento em que a questo ambiental passou a ser elemento fundamental na definio
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dos limites de uma Terra Indgena, os estudos ambientais precisaram ganhar maior peso no mbito dos estudos que embasam os relatrios de identificao, o que implica promover uma interao mais efetiva entre o saber antropolgico e os demais. Tambm seria oportuno que os estudos realizados nessa seara fossem aproveitados pelos rgos pblicos, principalmente o IBAMA e a FUNAI, ao apoiarem os ndios na formulao de projetos de gesto dos recursos naturais existentes em suas terras. Isto propiciaria a eles um roteiro consistente de aes, provavelmente mais efetivo no desempenho das suas atribuies institucionais, o que tem sido feito, na maioria das vezes, sem nenhum tipo de planejamento ou auxlio de informaes qualificadas e sistematizadas, tornando as intervenes que realizam incapazes de alterarem o quadro crnico de ameaas que paira sobre o meio ambiente das Terras Indgenas ou sobre a situao econmica desses povos.

2.5

Laudos antropolgicos

O pas est hoje diante de um quadro de novas reivindicaes territoriais indgenas, em funo de solicitaes de reviso de demarcaes realizadas tendo em vista sistemticas anteriores, alm de novos pedidos surgidos a partir do movimento de retomada de identidade pelos chamados ndios resistentes. Este quadro delineia-se num momento em que cresce tambm o movimento de contestao s demarcaes de Terras Indgenas, fortalecido por personagens que, por exemplo, ao tempo da Assemblia Nacional Constituinte apoiaram o captulo dos direitos indgenas. Agora, no Senado, muitos destes engrossam o coro da bancada de Roraima (RR), que deseja colocar sob o controle do Congresso Nacional a demarcao das Terras Indgenas (Proposta de Emenda Constitucional, de autoria do senador Mozarildo Cavalcanti, a ser votada pelo Senado), o que sempre acaba, alis, encontrando eco em alguns setores do Estado, independente do governo que ocupe o poder, como atesta at agora a falta de uma postura clara do governo Lula no tocante questo.
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Alm disso, h tambm uma crescente contestao legitimidade dos relatrios de identificao de Terras Indgenas elaborados nos procedimentos administrativos de demarcao por antroplogos, sejam eles dos quadros da FUNAI ou no. A contestao feita junto aos Poderes Executivo e Judicirio assenta-se na argumentao recorrente de que os antroplogos, em seus laudos, no avaliam de forma equilibrada o inteiro teor dos argumentos das pessoas envolvidas em um determinado conflito, produzindo concluses que no corresponderiam necessariamente aos dados da realidade observados em campo. Essa situao o resultado direto do fato de que os setores contrariados com a demarcao das Terras Indgenas passaram a analisar os relatrios de identificao, procurando imprecises e incoerncias que os auxiliassem na tarefa de contestar a proposta de delimitao de uma dada terra. Assessorados por advogados competentes, que passaram a acumular experincia na anlise de dados territoriais, tais setores aperfeioaram o contedo de suas contestaes, deixando de se basearem em acusaes meramente genricas e pouco consistentes, para se concentrarem na justificativa apresentada pelos prprios laudos que apiam os procedimentos de demarcao. Diga-se de passagem, isto j era esperado desde o advento do Decreto 1.775, de 1996, quando permitiu a qualquer interessado manifestar-se no cerne do procedimento administrativo de demarcao de Terras Indgenas. Apesar das tentativas governamentais de aperfeioamento da confeco dos relatrios de identificao atravs das quais se requisita a apresentao de um conjunto mais elaborado de informaes sobre as Terras Indgenas e os seus ocupantes perduram problemas estruturais relacionados ao estabelecimento de um equilbrio entre o papel dos antroplogos enquanto produtores de conhecimento cientfico sobre os povos indgenas e a sua obrigao funcional enquanto participantes de um grupo de trabalho tcnico, o qual precisa pr disposio do Estado informaes objetivas e um balano de todos os dados e das questes envolvidas em um determinado caso. o que Mrcio Santilli 5 definiu como a necessidade de um adequado dilogo entre os antroplogos e a lei.
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2.6

As Terras Indgenas no contexto atual brasileiro

Muito dos atuais problemas na demarcao de Terras Indgenas no Brasil esto diretamente relacionados s prticas sistemticas de violao dos direitos territoriais dos ndios. O Estado, desde o incio de nossa histria, sempre deu com uma mo e retirou com a outra. E depois de um certo tempo, o fez premeditadamente, pois entendia estar legislando para uma situao temporria, razo pela qual no havia mesmo muito motivo para cumprir o que estava escrito. Isto explica uma srie de conflitos atuais acerca da demarcao das Terras Indgenas que, embora para muitos paream novas demandas, pedidos absurdos em razo das disputas que ensejam, so apenas uma espcie de ato final de um longo captulo de uma histria trgica e pouco justa. A diferena do atual momento histrico para outros em que este drama j se desenrolava que agora o pas conta com organizaes indgenas cada vez mais capazes de falarem em nome dos povos que representam, uma sociedade civil atuante em defesa dos direitos indgenas e instituies, como o Ministrio Pblico Federal, com mandato e estrutura especficos sobre o assunto. Para trs, a questo indgena era um assunto de monoplio do Estado, que quando muito contava com uma participao da Igreja Catlica. Embora ela despertasse interesse em setores muito particulares da sociedade, a influncia desses setores era mnima. As vozes indgenas, por conseguinte, no eram sequer ouvidas. Infelizmente, muito dos problemas e pendncias ainda hoje existentes no tocante ao reconhecimento dos direitos indgenas decorrem de uma viso distorcida que se tem ou que se quer continuar a ter dos ndios e do papel das Terras Indgenas no contexto do pas. s vezes, interessa a alguns alimentarem tais conflitos e falsas vises, colocando os ndios no eterno papel de obstculo a ser removido. Esta postura no beneficia os ndios nem o Brasil, mas sim grupos e interesses que no partilham do entendimento de que o verdadeiro processo civilizatrio aquele que assegura a diversidade socioambiental.
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Por outro lado, o crescente protagonismo indgena vem impulsionar a sociedade na direo do resgate de alguns erros do passado, permitindo tambm que se lance um novo olhar sobre as Terras Indgenas, reconhecendo a sua importncia para a preservao dos recursos naturais e da biodiversidade, um dos maiores patrimnios do pas. Imagens de satlite demonstram que hoje, na Amaznia, as reas de florestas mais preservadas esto dentro dos limites de Terras Indgenas, colocando os ndios uma vez mais, para o bem ou para o mal, no centro das atenes. Por um lado, as Terras Indgenas tornam-se grandes alvos da presso econmica que pretende a explorao da floresta a qualquer preo. Por outro, entretanto, sabe-se que a relao harmoniosa que esses povos mantiveram com o seu ambiente ao longo dos tempos responde pela preservao das florestas e de seus recursos, o que tem levado grande parte dos que buscam solues sustentveis para o futuro do pas a estender os seus esforos s terras indgenas em promissoras parcerias com os povos que nelas habitam.

2.7

Tutela e mecanismos de proteo especial

Como j vimos, nas discusses sobre a reformulao do Estatuto do ndio, um dos temas centrais justamente o da capacidade civil dos ndios e as conseqncias da alterao do atual sistema tutelar. H propostas que pretendem o fim da tutela e da conceituao dos ndios como relativamente incapazes, sem descurarem da necessidade de um tratamento diferenciado em razo de suas peculiaridades culturais, estabelecendo inmeros mecanismos de proteo no que diz respeito s relaes com particulares e com o prprio Estado.6 Porm, estas propostas de substituio do instituto da tutela tm sido bastante combatidas a partir do argumento de que a FUNAI criada justamente para fazer o papel de tutor ficaria condenada ao desaparecimento com o fim do instituto, deixando os ndios desprotegidos, embora, como foi dito acima, praticamente todas as propostas aumentem enormemente as competncias do rgo indigenista, o que lhe d
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possibilidades concretas de reaparelhamento, inclusive com a realizao de concursos para a contratao de quadros qualificados, montagem de uma nova estrutura de fiscalizao etc.7 necessrio compreender que o instituto da tutela como concebido pelo Cdigo Civil no aplicvel s populaes indgenas, sendo necessrio pensar um regime de proteo diferenciado, que no trate os ndios como indivduos deficientes, mas como pessoas que necessitam de estatuto jurdico especial. 8 Mesmo porque, na tutela pblica, o Estado-tutor no toma decises em lugar do tutelado, mas ao contrrio o auxilia em suas prprias decises ou, nas palavras de Carlos Mars, no administra segundo preceitos pblicos, mas to somente assiste a administrao dos ndios, que evidentemente se rege pelo prprio interesse.9 Exatamente por isso, o Estado pode ser responsabilizado objetivamente por eventuais danos causados ao patrimnio de ndios e de comunidades indgenas decorrentes do mau exerccio dessa tutela, coisa que no ocorre sob o instituto da tutela na forma como est estabelecido no Estatuto do ndio, que s ensejaria responsabilidade se o dano atingisse o patrimnio pblico. No bastassem os argumentos de carter formal, a verdade que o Estado foi sempre um mau tutor, no importa o perodo ou o momento de nossa histria poltica. A tutela desde o incio esteve pautada pela mentalidade assimilacionista. O interesse de sociedades diferenciadas sempre foi sacrificado em funo do assim chamado interesse nacional afinal, os interesses dos povos indgenas nunca foram vistos como interesses tambm da nao! De tal sorte que o Estado invariavelmente traduziu a proteo que lhe cabia garantir aos ndios em arbtrio e imposio de vontade, escudado pela idia de que a civilizao pacfica e doce e de que as leis so justas e humanas, recorrente na vida social brasileira desde 1500.10 Aqueles cuja diversidade cultural deveria ter sido enaltecida e protegida, foram sempre tratados como perdedores, seno, inimigos derrotados. Dito isto, fica claro que uma nova forma de proteo (ou tutela) precisa ser esboada, pautada na necessidade de convivncia harmnica de universos culturais diferentes, o que pressupe normas capazes de ga56

rantirem os direitos desses povos e a sua autonomia na gesto de modos prprios de vida, impedindo a explorao e a violao de tais direitos, seja por particulares ou pelo prprio Estado. Quanto a isso, vale rever a preocupao manifestada pelo ndio pareci, Daniel Cabixi, que durante o seminrio Bases para uma Nova Poltica Indigenista, realizado pelo Departamento de Antropologia do Museu Nacional em 1999, j advertia que no se podem, com fundamento na necessidade de proteo das diferenas culturais, erigir barreiras ao exerccio da vontade indgena sobre os seus bens e projetos de futuro. Segundo ele, h um abismo profundo entre o que est escrito nos cdigos legais e a vontade dos ndios.11 Importa compreender que preciso tratar separadamente estes dois temas: uma coisa a discusso sobre as atribuies do Estado na proteo dos direitos indgenas; outra o efetivo reconhecimento de que aos povos indgenas cabe decidirem sobre seu prprio destino. Infelizmente, no tema da tutela, as discusses so sempre travadas a partir de uma tica tendenciosa e pouca esclarecedora para os ndios. De um lado, quase sempre vemos debates sendo manipulados pelos interesses corporativos de rgos governamentais que, por no conseguirem vislumbrar a continuidade de sua existncia em uma atmosfera no-paternalista, teimam em defender a manuteno da tutela como a nica forma de garantir uma proteo jurdica diferenciada para os ndios, fazendo vista grossa para toda a carga de distoro e de preconceito historicamente embutida no instituto. De outro lado, o debate polariza-se nas palavras dos que dizem no mais se justificar qualquer prerrogativa para os ndios, deixando claro uma inteno escusa de retirar do ordenamento os mecanismos de proteo especial. Entre uma e outra posio extremada, o movimento indgena tem tentado buscar um equilbrio que lhe permita manter a proteo especial e necessria em face das diferenas culturais entre ndios e nondios, enquanto afasta o carter discriminatrio de que se revestiu na prtica a tutela. Porm, as frmulas at hoje propostas no conseguiram dar conta deste desafio, misturando conceitos de naturezas opostas que dificilmente encontraro harmonia na sua aplicao.
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Para confirmar o que acabamos de dizer, basta verificar que o documento final da Conferncia Nacional dos Povos Indgenas, datado de 19/04/2006, na parte relativa tutela, afirma que ela deve ser mantida com o significado de proteo especial, garantindo a autonomia dos Povos Indgenas no respeito aos seus usos, costumes, tradies e organizao social. O texto afirma ainda que os Povos Indgenas, como uma das formas de exerccio de sua autodeterminao, tm direito autonomia e ao autogoverno, sem prejuzo da tutela (proteo especial) que lhes devida por serem povos diferentes e originrios. E continua comentando que os Povos Indgenas tm o direito a manter e a desenvolver suas prprias instituies indgenas de deciso; tambm tm direito a participar plena e efetivamente, sem discriminao, da tomada de decises em todos os nveis, em relao aos assuntos que afetem seus direitos, vida e destino.

2.8

Novo Cdigo Civil

Em 2001, ocorreu a aprovao pelo Congresso Nacional do novo Cdigo Civil,12 que tambm ofereceu um tratamento mais positivo aos ndios, estabelecendo que o tema de sua capacidade para a prtica dos atos da vida civil deve ser matria de lei especfica.13 Ou seja, o novo Cdigo Civil extirpou de seu texto a meno relativa capacidade dos ndios fixada pelo antigo Cdigo de 1916. O novo Cdigo tampouco fala em tutela e, de quebra, varre de seu vocabulrio o ultrapassado termo silvcola que, de significado discriminatrio e inadequado, durante anos foi utilizado pela legislao. Com isso, a legislao brasileira deu um novo passo na direo do combate discriminao aos povos indgenas. Interessante registrar que a discusso do novo Cdigo no atraiu a ateno que normalmente recai sobre a tramitao do projeto de reviso do Estatuto do ndio, o qual desperta interesses e antagonismos os mais variados, desde a bancada de deputados e senadores da Amaznia, passando por indigenistas, at as organizaes indgenas, as associaes de apoio etc. Por
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conta disso, no faltou quem ao final lamentasse equivocadamente a oportunidade perdida de reafirmar a continuidade do instituto da tutela, ciente do fato de que um dos seus maiores pilares de sustentao ruiu sem qualquer oposio.

2.9

Conveno 169 da OIT

No contexto da questo indgena no Brasil ps-88, alguns outros avanos legislativos precisam ser mencionados, em que pese a no-aprovao de uma lei que viesse substituir o Estatuto do ndio. Em junho de 2002, o Congresso Nacional ratificou a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), aps anos de tramitao.14 A Conveno foi o primeiro instrumento internacional a tratar dignamente dos direitos coletivos dos povos indgenas, estabelecendo padres mnimos a serem seguidos pelos Estados e afastando o princpio da assimilao e da aculturao no que diz respeito a esses povos. Assim, a Conveno, dentre outras coisas, estabelece: A necessidade de adoo do conceito de povos indgenas no mbito do direito interno.15 O princpio da auto-identificao como critrio de determinao da condio de ndio. O direito de consulta sobre medidas legislativas e administrativas que possam afetar os direitos dos povos indgenas. O direito de participao dos povos indgenas, pelo menos na mesma medida assegurada aos demais cidados, nas instituies eletivas e nos rgos administrativos responsveis por polticas e programas que os afetem. O direito dos povos indgenas de decidirem suas prprias prioridades de desenvolvimento, bem como o direito de participarem da formulao, da implementao e da avaliao dos planos e dos programas de desenvolvimento nacional e regional que os afetem diretamente. O direito dos povos indgenas de serem beneficiados pela distribuio de terras adicionais, quando as terras de que disponham

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sejam insuficientes para garantir-lhes o indispensvel a uma existncia digna ou para fazer frente a seu possvel crescimento numrico. O direito a terem facilitadas a comunicao e a cooperao entre os povos indgenas atravs das fronteiras, inclusive por meio de acordos internacionais.

A ratificao da Conveno 169 deu-se em parte pela retirada da discreta oposio que lhe fazia o Governo de ento, receoso das conseqncias que o conceito de povos indgenas adotado pela Conveno pudesse vir a ter no plano interno e externo. Contribuiu para que isto ocorresse o fato de que o Itamaraty, durante as discusses preparatrias para a Conferncia sobre o Racismo ocorrida na frica do Sul em 2001, passou a se manifestar em favor da adoo do conceito de povos. Obviamente, contou tambm a questo de que a ratificao atenuaria o saldo negativo do governo Fernando Henrique Cardoso no que diz respeito aprovao de leis sobre direitos indgenas. O Brasil foi um dos ltimos pases da Amrica a ratificarem a Conveno. Infelizmente, a aceitao do termo povos indgenas no significa que a agenda de contenciosos com o Itamaraty tenha sido exaurida. Nas negociaes sobre diversos documentos em discusso em fruns internacionais como as declaraes de direitos dos povos indgenas em pauta na Organizao das Naes Unidas (ONU) e na Organizao dos Estados Americanos (OEA), o Itamaraty continua a se manifestar contrariamente a alguns dos pontos reivindicados por organizaes indgenas no Brasil e no exterior. Alm disso, vrios dispositivos da Conveno 169 ainda no esto sendo aplicados pelo Estado. Vale destacar a obrigao de o governo consultar os povos indgenas toda vez que sejam examinadas medidas legislativas ou administrativas suscetveis de afet-los diretamente,16 bem como a aceitao do princpio da auto-identificao como critrio fundamental para determinar quem ser reconhecido como ndio ou como povo indgena no pas.17 No caso do direito de consulta, notria a continuidade do desrespeito aos direitos indgenas consubstanciada nas seguidas decises de
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implementar projetos de infra-estrutura com srios impactos sobre as terras indgenas, sem que haja qualquer preocupao em estabelecer canais de dilogos com os povos indgenas a serem afetados. Quanto ao critrio da auto-identificao, neg-lo significa prejudicar principalmente os povos indgenas que lutam por recuperar o reconhecimento de suas identidades, com a conseqente devoluo de seus territrios. Estes povos ficam na dependncia integral do Estado, representado pela FUNAI, que resolve se dever lhes atribuir o status de povos indgenas, para que possam enfim iniciar a penosa jornada de reivindicao territorial. Por mais polmico que possa ser este tema, o cmulo da discriminao submeter os povos indgenas a um julgamento de critrio racial sobre o qual eles no tm qualquer controle e do qual depende exatamente a condio ou no de eventualmente terem algum direito.

2.10 Lacunas legislativas


Embora alguns passos tenham sido dados na direo da consolidao legislativa dos direitos indgenas, preciso dizer que, alm da noreviso do Estatuto do ndio, o Congresso Nacional tambm no conseguiu, de 1988 para c, regulamentar diversos dispositivos da Constituio relativos aos ndios. o caso, por exemplo, das leis sobre minerao em terras indgenas18 e sobre o aproveitamento dos recursos hdricos nelas existentes. Outro tema fundamental pendente de regulamentao diz respeito definio do chamado relevante interesse pblico da Unio, que excepcionaria, por meio de lei complementar, a proteo integral das terras indgenas. Vrios foram os projetos apresentados ao Congresso com relao aos trs temas, sendo que at agora nenhum deles foi aprovado em carter definitivo. Por outro lado, porm, at como uma reao ao aumento das demarcaes de terras indgenas em funo do reconhecimento de seus direitos territoriais a partir da Constituio de 1988, cresceu significativamente o nmero de projetos apresentados por parlamentares que procuram restringir os direitos indgenas. A ttulo de exemplo, desta61

caremos a seguir alguns deles, o que nos permitir visualizar, caso eles venham a ser aprovados, o tamanho do retrocesso que incidir sobre a questo indgena no Brasil: Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 38/99, de autoria do Senador Mozarildo Cavalcanti (PTB/RR): limita a rea total de cada estado passvel de ser declarada como terra indgena, atribuindo ao Senado a competncia para aprovar os procedimentos administrativos de demarcao dessas terras. Projeto de Lei (PLS) 188/04 , de autoria do Senador Delcdio Amaral (PT/MS) e outros: determina que a demarcao das terras indgenas seja submetida ao Senado e, quando se tratar de terra situada em faixa de fronteira, que seja ouvido o Conselho de Defesa Nacional. Projeto de Lei Complementar (PLP) 151/04 , de autoria do Deputado Alceste Almeida (PMDB/RR): regulamenta o relevante interesse pblico da Unio, determinando que todos os lugarejos, as vilas ou cidades, alm das glebas nas quais sejam desenvolvidas atividades agrcolas, so de interesse pblico da Unio e, portanto, no podem ter suas extenses abrangidas pela demarcao de terras indgenas. O mesmo PLP ainda inclui na noo de relevante interesse pblico todas as obras de infra-estrutura nas reas de transporte, energia e comunicaes. Projeto de Lei (PL) 3897/04 , de autoria do Deputado Marcos Abramo (PFL/SP): argumentando que os ndios no devem receber um tratamento diferente de qualquer outro cidado, o PL prope que seja eliminada a atenuao automtica da pena prevista no artigo 56 do Estatuto do ndio, quando da condenao de ndios por infrao penal.

2.11 ndios e militares


Uma das grandes questes acerca do reconhecimento dos direitos territoriais indgenas diz respeito demarcao das terras dos povos que tradicionalmente vivem nas regies situadas na faixa de fronteira. Isto porque os militares alegam que o reconhecimento de extensas terras indgenas na faixa de fronteira inviabiliza uma efetiva atuao das
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Foras Armadas na vigilncia do territrio brasileiro, o que se materializaria principalmente na restrio da instalao de unidades militares dentro dessas terras. A verdade que, embora existam diversas unidades militares em terras indgenas, aps a Constituio de 1988, os povos que ali vivem passaram a questionar a falta de dilogo com as Foras Armadas no processo de instalao de bases em seus territrios, bem como os efeitos da presena desses militares no cotidiano da vida de suas comunidades. Como na maioria das vezes, as unidades militares esto instaladas prximas das aldeias e h uma inevitvel interferncia no dia-a-dia dos povos que ali vivem, destacando-se nos ltimos anos denncias de mulheres indgenas em relao a processos de assdio sexual por parte de soldados. O Decreto n 4.412, de 07/10/2002, reconhece o direito das Foras Armadas de instalarem unidades militares dentro das terras indgenas, sem determinar, no entanto, qualquer procedimento de negociao com os povos indgenas em cujas terras tais unidades possam vir a ser fixadas. O decreto em questo apenas prev uma possvel consulta FUNAI acerca de eventuais impactos em relao s comunidades indgenas das localidades objeto das instalaes militares.19 Sem entrar no mrito de que caberia a uma lei complementar (e no a um decreto) a regulamentao da presena militar em terras indgenas, conforme exigncia do pargrafo 6 do artigo 231 da Constituio Federal, e entendendo que tanto a defesa das fronteiras internacionais como o reconhecimento dos direitos territoriais indgenas tm status constitucional e que, portanto, a garantia de um no significa a negao do outro, o que fica patente que o problema reside em fato diverso: o estamento militar no Brasil tem dificuldade em conceber os povos indgenas como sujeitos polticos com os quais deveriam estabelecer relaes de dilogo. Os povos indgenas tm insistentemente tentado criar canais de dilogo direto com as Foras Armadas, enviando cartas e documentos, solicitando audincias e convidando representantes militares a participarem de seminrios e debates que possam interessar a ambos os segmentos. H tambm uma reivindicao no sentido da construo de um cdigo de conduta que regulamente a presena dos militares em terras indgenas.
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Tais esforos, entretanto, no parecem estar sendo suficientes para mudar certos padres de comportamento que traduzem, ao final, uma posio institucional de refutar qualquer dilogo, o que por sua vez parece revelar uma dificuldade de aceitar a diferena e insistir numa viso de Estado onipotente. Neste sentido, vale mencionar a observao do antroplogo Silvio Coelho dos Santos, para quem o Estado tem se autopensado como forma politicamente organizada e representativa de uma nica nao: a nao dos brasileiros, na qual se pretende ainda numa perspectiva ideolgica inserir todos os indivduos que esto dentro do territrio que o mesmo Estado controla, auto-identificandoos como membros, concepo esta centrada na homogeneidade dos cidados e na quase impossibilidade de admisso da permanncia e da continuidade da diferena.20

2.12 ndios e um Direito prprio


Como ensina Carlos Frederico Mars, as concepes dogmticas do Direito negam a possibilidade de convivncia, num mesmo territrio, de sistemas jurdicos diversos, acreditando que o Direito Estatal seja nico e onipresente.21 Muito embora os povos indgenas possuam cada qual o seu prprio Direito, com sistemas jurdicos complexos, com normas e sanes que regem suas relaes e estruturas internas, o reconhecimento formal deste Direito foi sempre polmico e ainda hoje contestado, sendo admitido em casos excepcionais ou com expressas ressalvas. Os poucos juristas que chegam a admitir um Direito indgena tratam-no como Direito pr-colombiano, como se as relaes e as estruturas sociais atinentes a cada povo indgena tivessem automaticamente deixado de obedecer a regras prprias a partir da criao do Estado brasileiro. Trata-se de uma interpretao etnocntrica do Direito, que no admite que um conjunto de regras diferenciadas que organizam uma sociedade distinta possa ser acatado como Direito, convivendo lado a lado com o Direito estatal. Dessa forma, que opta por se referir a usos, costumes e tradies, os quais se exige respeitar desde que no sejam
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incompatveis com o sistema jurdico estatal. Na verdade, os sistemas jurdicos indgenas so vistos como mera fonte secundria do Direito, concepo carregada de preconceito que reclama providncias no sentido da absoro de preceitos contemporneos bem mais arrojados sobre o tema. Novamente como ensina Mars, as coisas so assim porque h quem queira que sejam assim os inventores da lei, da verdade e, a seu modo, do arbtrio. A inveno da lei, apesar das legitimidades supostas e no raras vezes impostas, formou-se como sistema que no admite concorrncia e por isso mesmo privilegia uma nica fonte, alm de descartar como no-direito tudo aquilo que no est claramente inserido no sistema.22 Na prtica, algum progresso tem havido nesta questo, ainda que por meio de decises judiciais isoladas. Exemplo disto foi o julgamento da Ao Criminal n 92.0001334-1, pela Justia Federal de Roraima, que deixou de condenar o ndio Baslio Alves Salomo, acusado de ter matado outro ndio, por conta de j ter o mesmo recebido e cumprido uma punio imposta pelo povo indgena do qual faz parte. 23 No caso, a punio recebida era o afastamento do convvio com todo e qualquer membro daquele povo, devendo o ndio Baslio permanecer em estado de isolamento dentro do territrio indgena por tempo determinado. Para a Justia Federal, isso significava pena similar pena de priso do direito brasileiro, que se traduz justamente por um afastamento do indivduo do convvio de seus pares.24 preciso difundir e multiplicar casos como este, que pouco a pouco iro construir uma soluo adequada, permitindo superar as dificuldades hoje ainda vislumbradas e, no raro, objeto de ordens e de iniciativas pouco justas.

2.13 Responsabilidade penal


Este um tema polmico e dos mais reveladores do preconceito da sociedade brasileira em relao aos ndios. De grande apelo junto populao, suscita afirmaes no sentido de que os ndios so cidados privilegiados e de que a legislao brasileira lhes permite cometerem
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crimes sem que sejam punidos. Na verdade, o assunto traz tona o grau de desconhecimento das pessoas acerca das realidades indgenas, seu nvel de incompreenso da diferena e ainda a dificuldade generalizada de entendimento das sutilezas de nossa legislao. Quanto a isso, preciso destacar a crescente intolerncia, tanto no plano legislativo como no judicial, no que diz respeito aplicao de dispositivos que asseguram tratamento diferenciado aos ndios acusados do cometimento de infraes penais em razo de suas especificidades socioculturais. Por exemplo, o Estatuto do ndio, em seu artigo 56, dispe que, no caso de condenao de ndio por infrao penal, a pena dever ser atenuada, devendo ainda o juiz, quando da fixao da pena, considerar a extenso das relaes do ndio em questo com a sociedade envolvente. Como j foi dito acima, existe um projeto no Congresso Nacional propondo a supresso desta atenuao automtica da pena, por entender que os ndios no merecem qualquer diferenciao neste aspecto. Numa viso obtusa e preconceituosa sobre o modo como os ndios se organizam, por trs desta considerao de inexistncia de diferena entre ndios e demais segmentos da sociedade, repousa o entendimento de que ndio que no est em regime de permanente isolamento da sociedade no ndio. Usou relgio, dirigiu carro, protestou diante do Congresso, automaticamente ndio que domina todos os cdigos da sociedade que o envolve e, por isso mesmo, faz por merecer as penas da lei sem qualquer ressalva. Este entendimento duplamente perverso, pois apia-se em conceitos j superados como aculturao e integrao para barrar a aplicao de dispositivos legais vigentes, e ainda bane a possibilidade de interpretao de tais dispositivos de acordo com a concepo contempornea do princpio da igualdade, que pressupe a observao e o respeito diferena. Infelizmente, decises judiciais tm revelado esta mesma tendncia, como foi o caso do julgamento do habeas corpus 79.530-7, em que o Supremo Tribunal Federal considerou o ndio como aculturado por ser alfabetizado, eleitor e falar fluentemente o portugus, no permitindo sequer que fosse procedida uma avaliao antropolgica no caso.
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2.14 Sade e educao


Nas reas de sade e educao, campos clssicos por excelncia da criao de aes afirmativas, 25 podem ser destacadas algumas iniciativas interessantes relativas aos direitos indgenas, que puderam, a partir de 1988, assegurar polticas diferenciadas de atendimento aos ndios. No caso da educao, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei 9.394, de 20/12/96), em seus artigos 78 e 79, estabelece que compete ao Estado oferecer aos ndios uma educao escolar bilnge, ou seja, simultaneamente em portugus e nas lnguas indgenas. Os dispositivos legais obedecem ao comando constitucional e tm por objetivo proporcionar a recuperao de suas memrias histricas, a reafirmao de suas identidades tnicas e a valorizao de suas lnguas e cincias, firmando ainda a obrigao da Unio de apoiar tcnica e financeiramente o provimento dessa educao. Por sua vez, o Conselho Nacional de Educao, por meio da Resoluo n 3, de 10/11/99, definiu que compete Unio fixar as diretrizes da poltica de educao indgena, cabendo aos estados a tarefa de ofert-la. Precisamente neste ponto reside a controvrsia at hoje no solucionada, j que os povos indgenas, por meio de suas organizaes, reivindicam que a Unio assuma diretamente a tarefa do atendimento escolar, tendo como base o argumento de que os estados (bem como os municpios) no so capazes e no demonstram vontade poltica de seguir as diretrizes fixadas pelo Ministrio da Educao, alm de dificultarem em muito o repasse dos recursos que recebem da Unio especialmente para este fim. Boa parte dessa falta de vontade poltica dos estados decorre do fato de que os poderes locais so aqueles que mais se opem a um tratamento digno para os povos indgenas, em razo dos conflitos de interesses e das disputas efetivas que ganham materialidade no plano local. Outra iniciativa interessante a ser destacada no campo da educao indgena que algumas universidades comeam a delinear programas de cotas para o ingresso de estudantes indgenas em seus cursos, como o caso, por exemplo, da Universidade de Braslia (UNb). Muito embo67

ra a implantao de cotas, como poltica de ao afirmativa, seja alvo de grandes polmicas no pas neste momento, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Joaquim Barbosa Gomes, ressalta que os partidrios das Aes Afirmativas justificam sua adoo com o argumento de que esse tipo de poltica social seria apta a atingir uma srie de objetivos que restariam normalmente inalcanados caso a estratgia de combate discriminao se limitasse adoo, no campo normativo, de regras meramente proibitivas de discriminao. Numa palavra, no basta proibir, preciso tambm promover, tornando rotineira a observncia dos princpios da diversidade e do pluralismo, de tal sorte que venha a operar-se uma transformao no comportamento e na mentalidade dos membros da sociedade, cujos mores so fortemente condicionados pela tradio, pelos costumes, pela histria.26 Sobre este tema, basta observar o nmero ainda bem restrito de profissionais indgenas com nvel universitrio hoje no Brasil para verificarmos que, em no havendo uma ao macia deste tipo, ainda vai levar muito tempo para que os ndios consigam superar o abismo que os separa dos demais segmentos da sociedade brasileira. Algumas iniciativas pontuais e pioneiras tm conseguido fazer a diferena num pas onde ainda to poucos se preocupam com isso, merecendo todo o apoio e reconhecimento. Vale ressaltar a iniciativa da Universidade Estadual do Mato Grosso (UNEMAT), que estruturou um curso de terceiro grau dedicado especialmente formao de professores indgenas, permitindo que aqueles que se matriculam possam obter uma formao adequada para lecionar nas escolas indgenas. Com relao a este tipo de formao, h algumas outras iniciativas relevantes adotadas por organizaes indgenas, em conjunto com organizaes da sociedade civil e universidades, iniciativas estas bastante bem-sucedidas, muito embora se deparem com enormes dificuldades financeiras e burocrticas em razo justamente da omisso dos poderes pblicos no sentido de proverem a adequada capacitao desses futuros professores. Na rea da sade indgena, por sua vez, merece destaque a aprovao da Lei 9.836, de 23/09/99, conhecida como Lei Arouca, que criou o
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Subsistema de Ateno Sade Indgena como componente do Sistema nico de Sade (SUS). Este Subsistema est estruturado com base em Distritos Sanitrios Especiais Indgenas (DSEIs), desenhados justamente para, em sua atuao, levarem em considerao a realidade local e a especificidade das culturas dos povos indgenas. Em outras palavras, trata-se de capacitar uma equipe de profissionais com relao s especificidades culturais dos povos com os quais estaro trabalhando, de modo a garantir que a prestao do atendimento sade ocorra de maneira dirigida e adequada. Na prtica, a prestao dos servios de sade aos ndios e a implantao dos DSEIs tem se dado de forma desigual e o desafio de contemplar as especificidades de cada contexto na implantao dos Distritos Sanitrios Especiais Indgenas ainda est longe de ser superado.27 Os povos indgenas e suas organizaes afirmam a importncia da manuteno do modelo, mas reivindicam que se assegure a autonomia administrativa e financeira dos DSEIs, como tambm que sejam oferecidas condies para que os ndios participem efetivamente de suas instncias decisrias.28 O modelo de atendimento sade indgena esbarra ainda em questes internas do prprio governo federal, j que restam grandes controvrsias sobre as atribuies dos rgos aos quais compete prover tal atendimento. Se por um lado h expressa determinao legal no sentido de que isto compete Fundao Nacional de Sade (FUNASA), por outro, a FUNAI, como gestora da poltica indigenista, reclama permanentemente um papel na questo, o que faz com que um conflito de natureza corporativa crie enormes obstculos para que a ao do Estado se faa de forma integrada e eficaz.

2.15 Povos resistentes, ndios nas cidades e cidades indgenas


Como foi colocado inicialmente, estes temas integram um captulo parte na discusso dos direitos indgenas em nosso pas. Com relao
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aos ndios que vivem em cidades, trata-se de um fenmeno que resulta, em geral, de processos de expulso, o que levou grupos inteiros, ou partes deles, a migrarem, inicialmente, das terras tradicionais para as cidades prximas, deslocando-se posteriormente para cidades maiores ou centros urbanos que se constituem em plos histricos de atrao de migrao, como o caso da cidade de So Paulo. Exemplo disto o caso dos ndios Pankararu do serto de Pernambuco que, em razo dos impasses no processo de demarcao de suas terras tradicionais, viram parte de sua populao deslocar-se para a cidade de So Paulo, onde se concentraram na Favela Real Parque, localizada no bairro do Morumbi, um dos mais nobres da capital paulista, bem como em trs outras reas.29 Os Pankararu tentam hoje reproduzir, no exguo espao da favela, a sua condio de povo, buscando manter traos mnimos de sua identidade cultural, seja como estratgia de sobrevivncia em meio s difceis condies da cidade grande, seja pela deliberada inteno de no quebrarem os elos com a origem distante, o que lhes garante a continuidade e a reproduo sociocultural. Situao semelhante enfrentam os ndios Terena que, em razo da reduo de seus territrios tradicionais, migraram em grande parte para Campo Grande, capital do Mato Grosso do Sul, onde constituram um bairro. Manaus, capital do Amazonas, e Boa Vista, capital de Roraima, so outras duas cidades que receberam grandes contingentes de populao indgena que ali vivem, mas ainda procurando manter traos de suas identidades culturais. O governo federal, ao qual compete a gesto da poltica indgena no Brasil, no consegue traar programas de assistncia aos ndios nessa situao, visto que todo o desenho de suas atividades est voltado ao atendimento dos ndios que vivem em aldeias, mormente os que habitam as regies mais afastadas dos grandes centros. Alm disso, os ndios que vivem em cidades encontram-se em uma espcie de limbo jurdico, tendo dificuldades para fazerem valer qualquer direito, na medida em que tambm a legislao est construda para proteger os ndios que vivem em seus territrios tradicionais ou afastados do convvio com o chamado mundo dos brancos. Morar em cidades tem sido equivoca70

damente entendido como um dado revelador da perda da inteno de manter a condio de indgena, o que implicaria uma certa renncia tcita proteo especial garantida pela legislao. Infelizmente, este entendimento desconsidera os processos histricos mencionados, dando margem a novos tipos de preconceito ainda no vislumbrados por nosso ordenamento jurdico. Na mesma linha, est a situao de povos indgenas que, em razo de processos histricos de opresso e discriminao, alm de terem sido expulsos de suas terras tradicionais, viram-se obrigados a esconder a sua prpria identidade enquanto ndios, como condio mesma para a sua sobrevivncia. Isto atingiu particularmente povos nas regies Nordeste, Sul e Sudeste do pas, onde os efeitos do processo de colonizao do territrio se fizeram sentir de forma macia ao longo dos anos. De algum tempo para c, principalmente em funo do advento da Constituio de 1988 e da consolidao do processo de redemocratizao do pas, vrios desses povos puderam resgatar as suas histrias e reassumir as suas identidades, iniciando uma luta pelo reconhecimento da condio de povos indgenas com a conseqente garantia dos direitos territoriais so os chamados povos resistentes, por alguns referidos como identidades (ou povos) emergentes, ou ainda ressurgidos. Como a legislao no faz distino ao que diz respeito s garantias dos direitos indgenas alm do fato de a Constituio estabelecer a imprescritibilidade de tais direitos os resistentes enfrentam os mais diferentes tipos de preconceito e de discriminao consubstanciados na tentativa de simplesmente desqualificar a sua pretenso ou, ainda, de propor que, em havendo reconhecimento da condio de indgena, isto no se traduza na garantia de territrio e dos demais direitos correspondentes. Esta uma situao ainda carente de tratamento especfico, o que alimenta o surgimento de graves conflitos fundirios em distintas regies do pas. Por fim, a questo das cidades indgenas em terras indgenas tambm o resultado de processos histricos por meio dos quais o Estado, desde o perodo colonial, procurou agrupar os ndios em espaos territoriais limitados que facilitassem inicialmente o trabalho da sua
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converso f catlica e, posteriormente, a prestao de servios de assistncia, como educao e sade. Quase sempre esses processos tinham por objetivo a liberao dos espaos de terras restantes para o processo de colonizao, bem como a concentrao de mo-de-obra indgena com vistas facilitao do acesso e da explorao. Isto fez com que surgissem, em algumas regies do pas, grandes aglomerados populacionais dentro de terras indgenas, que assim permanecem at os dias de hoje, enfrentando grande parte dos problemas existentes em um ncleo urbano, com a agravante de estarem submetidos ao status jurdico terra indgena, o que no d conta de atender s demandas especficas de suas populaes em razo da legislao vigente. Como exemplo podemos citar a necessidade de prestao de servios pblicos, como os atendimentos nas reas de sade, educao, comunicao e saneamento bsico, o que pressupe estruturas mnimas por parte de rgos pblicos no apenas na esfera federal, mas tambm na estadual e na municipal, criando impasses que impedem a satisfao das necessidades desses ncleos populacionais, o que assegurado a todos os brasileiros, pelo menos em tese. No entanto, por se tratar de terra indgena, onde a jurisdio fundamentalmente federal e o acesso restrito, os estados e os municpios tm constantemente se omitido na prestao dos servios que lhe competem, sem que o poder federal, por sua vez, a supra. Situaes como essas so encontradas, por exemplo, na regio de Iauaret, no Alto Rio Negro, Amazonas. Merece tambm destaque a regio do Alto Solimes, onde comunidades Ticuna, como Feijoal, contam com mais de 2.000 habitantes.30 So verdadeiras cidades indgenas dentro de terras indgenas, reclamando modelos criativos capazes de garantirem direitos e permitirem a continuidade sociocultural desses povos. A legislao no trata desta questo, pois os direitos indgenas, como j se disse, esto desenhados para as situaes em que os ndios vivem em estado de maior isolamento, de forma que no contemplam a necessidade de atendimento de situaes diferenciadas e complexas, como as relatadas acima. Neste sentido, o ordenamento jurdico brasileiro mos72

tra-se defasado em relao ao que j feito em pases como a Colmbia e a Dinamarca, entre outros, onde os territrios indgenas ganham status assemelhado ao de unidades administrativas, o que permite a organizao de sua estrutura de funcionamento e a conseqente prestao dos servios pblicos fundamentais aos seus habitantes. O Brasil precisaria fazer coisa similar, sob pena de perpetuar uma situao de discriminao e cerceamento dos direitos de cidadania dos ndios em cidades indgenas. A montagem deste arranjo institucional desafia os nossos legisladores, posto que implica reconhecer certo grau de autonomia dos ndios na gesto de suas terras, tema que sempre traz tona o fantasma da criao de quistos ou enclaves tnicos, instigado por aqueles que teimam em ver no reconhecimento dos direitos indgenas, principalmente quando se trata de terras na faixa de fronteira, uma ameaa soberania nacional.

2.16 Avanos e desafios com relao aos direitos territoriais indgenas


No que tange aos ndios, as polticas pblicas do Estado brasileiro padecem hoje, na sua implementao, de um elevado grau de esquizofrenia, 31 como se viu, fruto da convivncia de um texto constitucional extremamente avanado, de algumas leis modernas, ao lado de um Estatuto do ndio arcaico e fundado em conceitos totalmente superados que, entretanto, ditam as regras do dia-a-dia da aplicao dessas polticas. Assim , por exemplo, quando a Procuradoria Jurdica da FUNAI manifesta-se oficialmente contrria criao de associaes indgenas sem o aval do rgo, e pela invalidao dos atos por elas praticados, argumentando terem os ndios a condio de relativamente incapazes. De forma concomitante, a mesma Procuradoria da FUNAI no v qualquer problema no fato de ndios assumirem o cargo de administradores de unidades regionais do rgo, mas entende que a tutela os isenta de responsabilidade em casos de eventuais irregularidades.
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Apesar dos inmeros problemas na conduo da poltica indigenista no pas, no possvel deixar de reconhecer que muitos avanos ocorreram nos ltimos anos na questo do reconhecimento territorial indgena e, como j se disse, o direito terra est na base do reconhecimento de todos os demais direitos indgenas. Registre-se tambm o fato de que, a partir do final dos anos 90, comearam a surgir, de forma intensa, novas reivindicaes por demarcaes de terras nas regies Centro-Oeste, Sul e Nordeste, que poderiam, segundo dados do Conselho Indigenista Missionrio (CIMI), elevar o atual nmero das Terras Indgenas para mais de 700. Precisar a validade deste nmero, o potencial de impacto das reivindicaes em termos de conflitos sociais envolvendo os ndios e os atuais ocupantes dessas terras, a extenso das terras reivindicadas e quantas famlias possivelmente podero ser reassentadas so tarefas que se colocam desde j, posto que, na medida em que surge a reivindicao formal, a tendncia o imediato acirramento dos conflitos locais. Apenas para exemplificar, sabe-se que nos estados de Mato Grosso e Santa Catarina, os conflitos entre ndios, fazendeiros e posseiros intensificaram-se fortemente nos ltimos anos devido ao aumento das reivindicaes dos ndios quanto retomada de antigos territrios. Sabe-se que este aumento tambm em parte decorrente do ressurgimento de identidades indgenas (povos resistentes) e das demandas que disso resultaram, como mencionado acima. O fato que o binmio consolidao de direitos territoriais/aumento de reivindicao por novas terras delineia duas vertentes que exigiro a atuao do Estado nos prximos anos. A primeira, no sentido de proporcionar aos ndios os mecanismos adequados gesto territorial de suas terras, principalmente na Amaznia, onde a complexa mistura de grandes extenses, as enormes riquezas naturais, a insero geopoltica delicada e a presso constante de frentes predatrias, abrigadas ou no por projetos de desenvolvimento governamentais, tornam o tema natureza obrigatrio. A segunda, consubstanciada no desafio de lidar com o conjunto de novas reivindicaes no sentido do reconhecimento de identidades indgenas emergentes e da conseqente demarcao de
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terras, o que particularmente delicado em regies como a Nordeste e a Sul, dado o grau de ocupao que l j existe, diferente da Amaznia, onde o cobertor fundirio um pouco mais longo. No se pode esquecer que h ainda a solicitao de reviso de demarcaes feitas anteriormente, as quais, aparentemente consolidadas, so questionadas pelos ndios. o caso, por exemplo, da reviso recentemente efetuada nos limites da Terra Indgena do Toldo Chimbangue, em Santa Catarina, demarcada nos anos 80 aps um intenso conflito com os posseiros que a ocupavam. Naquela ocasio, dado o grau do conflito, o Estado optou por no fazer uso do dispositivo constitucional da nulidade dos ttulos existentes, tendo indenizado os portadores de ttulo no efetivo valor das benfeitorias e da terra nua. Uma parte dos posseiros de l, removidos nos anos 80, veio a constituir o ncleo pioneiro de formao do Movimento Sem-Terra (MST). Como esta, outras terras aparentemente h muito solucionadas aguardam por reviso de limites. H hoje no rgo indigenista inmeros pedidos de reviso de Terras Indgenas, sendo que alguns deles implicam necessariamente a ampliao da extenso e, em certos casos, isto incide tambm sobre reas consideradas como unidades de conservao, gerando novos tipos de conflitos diante de atores que historicamente atuaram como aliados das causas indgenas. Cita-se aqui o exemplo da Terra Indgena Ibirama, do Povo Xokleng, situada tambm em Santa Catarina, cujo relatrio de identificao foi contraditado por uma das mais conhecidas organizaes ambientalistas daquele estado. A organizao insurgiu-se contra a pretenso dos ndios de ampliar os limites de sua terra em razo do esgotamento dos recursos naturais nela existentes, alcanando assim reas protegidas. Para os ambientalistas, ao invs disso, os ndios deveriam rever os seus padres de explorao e uso do meio ambiente, buscando um modelo sustentvel, cabendo ainda ao Estado fornecer as condies para que essa mudana ocorresse. Neste caso, o processo de reviso era realmente complexo, pois abrangia, alm de Unidades de Conservao, reas que haviam sido ocupadas pelos Xokleng no passado e das quais tinham sido retirados,
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mas que hoje esto nas mos de pequenos proprietrios, colonos etc. Registre-se que este povo indgena j tinha sofrido com os impactos advindos da construo de barragens para a conteno de enchentes em cidades prximas sua regio, as quais afetaram seu territrio. Ao final, o Ministrio da Justia decidiu atender reivindicao dos ndios. Entretanto, desde a expedio da Portaria de demarcao, inmeras aes judiciais foram propostas contra a ampliao dos limites e a situao dever ficar pendente at deciso do Judicirio. Este exemplo est nitidamente relacionado a uma situao em que o esgotamento de recursos naturais, dentre outros fatores, leva os ndios a solicitarem a reviso da demarcao de suas terras. Em certas reas, como a regio Sul, em razo da consolidao do processo de ocupao, o tema torna-se extremamente conflituoso, projetando a necessidade de que os prprios povos indgenas, para alm da correo de situaes injustas, viabilizem a implementao de modos de uso dos seus territrios em bases sustentveis e com meio ambiente equilibrado, evitando que, no futuro, a alternativa drstica do pedido de reviso afigure-se como a nica a ser buscada, mesmo porque, muitas vezes, a reviso no de fcil implementao.

2.17 A difcil tarefa de viver em um Estado esquizofrnico


Parece claro que a Constituio Federal conseguiu revolucionar os padres de relacionamento dos povos indgenas com o Estado brasileiro, quebrando premissas e superando preconceitos at ento arraigados em nosso ordenamento jurdico. Com isso, constituiu-se fator determinante dos avanos obtidos a partir de 1988 com respeito ao reconhecimento dos direitos dos povos indgenas, principalmente quanto demarcao de suas terras tradicionais. Evidentemente que nem tudo funciona com perfeio e, na prtica, os ndios ainda esto distantes at mesmo do gozo pleno dos direitos a eles j garantidos. Isto sem falar na incapacidade de nossa ordem jurdica em atender a demandas crescen76

tes de povos indgenas, as quais refletem a diversidade de situaes que caracteriza a questo indgena no Brasil de hoje. As lacunas do ordenamento jurdico geram ou perpetuam conflitos sociais cuja soluo h muito devida. Em verdade, Miguel Pressburger acredita, ao se referir s lutas dos oprimidos, dos espezinhados, dos discriminados, que nenhuma ordem jurdica, seja l qual for, d conta de abafar ou mesmo de reprimir os conflitos sociais.32 Embora a Constituio de 1988 tenha rompido com paradigmas profundamente preconceituosos at ento vigentes, essa ruptura, contudo, no foi prontamente entendida, interpretada e executada pelo Estado e seus poderes....33 Como vimos, o Legislativo tem repetidamente se omitido de regulamentar alguns dos direitos criados e demonstra hoje uma tendncia a limit-los e a minimizar a sua aplicao por meio de emendas constitucionais e projetos de lei ora em trmite no Congresso Nacional. Por outro lado, o Executivo insiste em revisitar paradigmas revogados de integrao, incitando polmicas desnecessrias que pouco permitem avanar na direo da concretizao da concepo contempornea de igualdade. Por fim, to pouco o Judicirio tem sido unnime na interpretao inovadora e justa dos preceitos constitucionais, chegando ao absurdo de entender, como diz Carlos Mars, mas sem obviamente diz-lo claramente, que a Constituio admite tambm a possibilidade de um direito constitucionalmente estabelecido no ser realizado.34 Paralelamente, a multiplicidade de atores atuantes na questo, o crescimento, o amadurecimento e o fortalecimento do assim chamado movimento indgena possibilitaram aos ndios passarem a integrar efetivamente o cenrio poltico nacional como atores sociais naturais e no exticos o que at 1988 no ocorria. A atuao conjunta desses atores tem permitido aos ndios avanarem na conquista de seus direitos, o que se refletiu especialmente no reconhecimento de direitos territoriais. certo que h ainda pendncias e problemas quanto demarcao de terras indgenas no pas, mas no se pode negar que, sob este aspecto, os ndios deram grandes passos desde 1988. E as conquistas, como vimos, no se resumem ao reconhecimento dos direitos territoriais.
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verdade, porm, que os avanos fizeram crescer, pelo menos em algumas regies do pas, o clima de reao e animosidade contra os ndios, o que coloca novas questes e cenrios para eles, que precisaro afastar passo a passo todos os entraves ainda existentes e os que se pretendam criar no ordenamento jurdico brasileiro, para se verem reconhecidos como sujeitos histricos com pleno controle sobre as suas vidas. Em existindo uma pretenso de sanear a ordem jurdica brasileira em prol dos direitos indgenas por meio da garantia do direito diferena, algumas questes precisaro ser necessariamente consideradas, a saber:
Aprovao de lei de reviso do Estatuto do ndio. Substituio da tutela por outros mecanismos de proteo es-

pecial e instrumentos de apoio do poder pblico aos povos indgenas.


Reformulao do rgo indigenista para adaptar sua estrutura

de um rgo oficial ps-tutelar, dedicado a promover a cidadania indgena ao invs de substitu-la, alm de trabalhos tcnicos de demarcao, exerccio do poder de polcia em defesa dos direitos indgenas e da efetiva proteo aos ndios sem contato formal com a sociedade (os chamados isolados).
Adoo de programas governamentais adequados s diferen-

tes realidades regionais, que beneficiem povos e comunidades que mantm relaes entre si e partilham de contextos locais comuns, com o objetivo de apoiar as formas de vida de cada um desses povos e permitir a sua participao, sempre que interessados, nos processos de deciso de prioridades e nas respectivas dinmicas regionais.
Desenvolvimento de uma ao integrada no que diz respeito

poltica para a sade indgena, no sentido de diferentes agncias governamentais passarem a se articular para atenderem ao conjunto das demandas indgenas.
Construo de um cdigo de conduta para regulamentar e dis-

ciplinar a presena dos militares em terras indgenas, conforme compromisso assumido pelo governo brasileiro durante a Conferncia Mundial do Racismo na frica do Sul em 2002.

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Criao do Conselho Nacional de Poltica Indigenista, que de-

ver ser composto por representantes dos povos indgenas, das organizaes de apoio causa indgena e de rgos do Governo Federal, com o papel de coordenar a ao governamental de atendimento aos ndios.35

Por fim, preciso dizer que os direitos dos povos indgenas sobre os seus territrios e sobre os recursos naturais neles existentes, a necessidade de encontrarem formas sustentveis de gesto de suas terras e riquezas, alm de alternativas para os casos em que as terras indgenas no comportem minimamente os povos que nelas vivem e seus projetos de futuro isto tudo aliado necessidade de proteo da sua integridade cultural e garantia do seu direito diferena constituem o rol de temas prioritrios para os povos indgenas no Brasil nos dias de hoje.

Notas
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Um dos projetos de lei decorreu da iniciativa do Poder Executivo; o outro foi elaborado pelo Conselho Indigenista Missionrio (CIMI) e o terceiro, pelo ento Ncleo de Direitos Indgenas (NDI), que posteriormente veio compor o Instituto Socioambiental (ISA). Em 2000, o Governo do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, por ocasio das chamadas comemoraes dos 500 anos do Brasil, apresentou ao relator do projeto de reviso do Estatuto, que estava parado na Cmara dos Deputados, uma proposta alternativa quele texto, o que permitiria o desbloqueio da sua tramitao. A proposta alternativa do Executivo resultava das discusses havidas, durante a gesto Carlos Mars na Presidncia da FUNAI, entre o Ministrio da Justia e a Casa Civil da Presidncia da Repblica, mediadas pela Assessoria Especial do Presidente da Repblica, com a participao e a consulta a diversos outros rgos federais. Tais discusses, marcadas por debates acirrados e por divergncias profundas entre instncias governamentais, geraram um texto que preserva os avanos do substitutivo aprovado pela Comisso Especial da Cmara em 1994, embora no tenha conseguido solucionar as divises existentes no mbito do governo acerca do tratamento conceitual a ser dado ao indivduo, s comunidades e aos povos indgenas. Neste sentido, a proposta fez uma opo tmida, limitando-se a falar em ndios e em comunidades. O Processo de Demarcao das Terras Indgenas: o Poder Pblico deve aplicar o artigo 231 da Constituio. In: Terra Indgenas no Brasil. Rio de Janeiro: CEDI-Museu Nacional, 1992. Terras Tradicionalmente Ocupadas pelos ndios. In: Os Direitos Indgenas e a Constituio. Porto Alegre: NDI e Sergio Antonio Fabris Editor, 1993. p.47.

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Os antroplogos e a Lei. So Paulo, 2001. mimeo. Neste sentido, vale observar o que dizem Antonio Carlos de Souza Lima e Maria Barroso-Hoffmann: assim, pode-se, por um lado, reconhecer sem dificuldade que o modelo tutelar que constituiu a FUNAI encontrou seu fim legal com a Constituio de 88 e seus desdobramentos e, por outro, que sem avaliaes claras e objetivas da complexidade da situao indgena no Brasil, sem novos projetos de futuro decorrentes de um padro de dilogo intercultural e intersocial e sem um novo instrumento de regulao das relaes com os povos indgenas no Brasil, alguns dos piores aspectos da tutela podem aflorar. A tramitao do Estatuto das Sociedades Indgenas desde 1991, por exemplo, apenas um dos captulos desse contexto. Reconhecer o fim jurdico da tutela da Unio sobre os povos indgenas pela Constituio de 1988, portanto, no significa o fim de formas de exerccio de poder, de moralidades e de interao que se poderiam qualificar de tutelares, nem representa um novo projeto para o relacionamento entre povos indgenas, poderes pblicos e segmentos dominantes da sociedade brasileira assumido com clareza pelas instncias governamentais responsveis. Inexiste hoje, no plano da administrao pblica, uma poltica indigenista federal, isto , um planejamento de governo transformado em diretrizes para ao, seja alocando e redistribuindo os recursos captados pelo Estado brasileiro, seja abordando diferentes aspectos da vida dos povos indgenas por meio no s da interlocuo com os mesmos, como tambm de suas organizaes ou outras formas nativas de gesto poltica. (Questes para uma poltica indigenista: etnodesenvolvimento e polticas pblicas. Uma apresentao. In: SOUzA LIMA, Antonio Carlos de & BARROSO-HOFFMAN, Maria (orgs.). Etnodesenvolvimento e polticas pblicas: base para uma nova poltica indigenista. Rio de Janeiro: Contra Capa Livraria/ LACED, 2002. p.17). Sobre crticas s propostas de substituio da tutela, ver ARAJO, Ana Valria e LEITO, Sergio. Direitos Indgenas: avanos e impasses ps-1988. In: SOUzA LIMA, Antonio Carlos de e BARROSO-HOFFMANN, Maria (orgs.). Alm da tutela: bases para uma nova poltica indigenista III. Rio de Janeiro: Contra Capa Livraria/LACED, 2002. In: SOUzA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O Renascer dos Povos indgenas para o Direito. Curitiba: Juru, 1998. p.99. Idem, p.105. Idem, p.106. Anais do Seminrio Bases para uma Nova Poltica Indigenista. Departamento de Antropologia, Museu Nacional, Universidade Federal do Rio de Janeiro, junho de 1999. mimeo. O Cdigo Civil, Lei 10.406, foi sancionado em 10/01/2002, publicado no Dirio Oficial da Unio (DOU) em 11/01/2002, tendo entrado em vigor somente um ano aps a sua publicao. Art. 4, pargrafo nico. O Decreto Legislativo n 143, de 20/06/2002, publicado no DOU de 21/06/2002, aprova o texto da Conveno 169 da OIT. A Conveno, entretanto, foi extremamente criticada por ter includo em seu texto uma ressalva acerca do conceito de povos indgenas em relao ao direito internacional, qual seja: o uso do termo povos nesta Conveno no dever ser interpretado como tendo qualquer implicao no que se refere aos direitos que possam se conferir ao termo no Direito Internacional (art. 1, 3). Artigo 6, 1, a. Artigo 1, 2.

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A regulamentao das atividades de minerao em terras indgenas encontra-se em debate no Congresso Nacional h mais de 10 anos. Recentemente, na primeira Conferncia Nacional dos Povos Indgenas, ocorrida no ms de abril de 2006, o assunto foi um dos principais pontos de pauta. Chamou a ateno dos ndios a recente tentativa do governo de apresentar um projeto de lei ao Congresso atendendo recomendao feita pelo GTI de Poltica Indigenista, que encerrou seus trabalhos em dezembro de 2005, de elaborar um projeto especfico para o tema, ao invs de discuti-lo no mbito da reformulao por completo do Estatuto do ndio. Os ndios pediram que o assunto seja melhor discutido e que s seja deliberado na prxima Conferncia. Art. 1, pargrafo nico. In: SANTOS, Silvio Coelho dos. Os povos indgenas e a Constituinte. Florianpolis: Ed. da UFSC/Movimento, 1989, captulo III. ndios e Direito: o jogo duro do Estado. In: Coleo Seminrios, n II. Negros e ndios no Cativeiro da Terra. Instituto Apoio Jurdico Popular-FASE, Rio de Janeiro, 1989. p. 6. In: SOUzA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O Renascer dos Povos indgenas para o Direito. Curitiba: Juru, 1998. p.24. Eis o relato do Juiz Federal Helder Giro Barreto, em obra de sua autoria sobre o caso: Tratase de processo crime da competncia do Tribunal do Jri Federal, atravs do qual o indgena Baslio Alves Salomo foi julgado pelo homicdio do tambm indgena Valdensio da Silva. Na poca do fato o acusado era Tuxaua da Comunidade Indgena do Maturuca, estado de Roraima. O crime ocorreu em 1986, e a sesso do Jri Federal ocorreu em 2000, quase catorze (14) anos depois. primeira vista poderia parecer um caso estupendo de morosidade judiciria, mas a referncia necessria no contexto. Pois bem, aps cometer o crime, o acusado foi preso e julgado pela prpria Comunidade Indgena qual pertencia, recebendo as seguintes penas: cavar a cova e enterrar o corpo da vtima; e ficar em degredo de sua comunidade e de sua famlia pelo tempo que ela [comunidade] achasse conveniente. No dia do julgamento o acusado estava h quase catorze anos sem poder retornar ao convvio da Comunidade do Maturuca. Ao ser interrogado em plenrio o acusado declarou: quando um ndio comete um crime costume ele ser julgado pelos prprios companheiros Tuxauas; que isso um costume que vem antes do tempo de seus avs. As testemunhas confirmaram estes fatos. Em plenrio foi ouvida a antroploga Alesandra Albert, que assegurou que na tradio da etnia Macuxi um ndio que mata outro submetido a um Conselho, formado por pessoas de expresso poltica, escolhidos pela prpria comunidade e reconhecido como detentor de autoridade; que a maior pena aplicada pelo Conselho o banimento; que tanto o julgamento quanto a pena so modos como eles encaram a Justia; e conclui: para a pessoa que sofreu banimento o julgamento e a pena tm o sentido da perda da convivncia e da diminuio do conceito perante a Comunidade, coisas que so muito importantes. Durante os debates o Membro do Ministrio Pblico Federal requereu a absolvio do acusado, por entender que ele j tinha recebido a punio devida, aquela que fora aplicada pela sua prpria Comunidade. Aos sete jurados, dentre os quais estava o ndio Narciso Jernimo Raposo, foi submetido o seguinte quesito: 3 Quesito: O fato de o acusado ter sido julgado e condenado segundo os costumes de sua Comunidade Indgena suficiente para isent-lo de pena neste julgamento? Por sete votos, isto , a unanimidade, os jurados responderam sim, reconheceram uma causa supralegal de excluso da culpabilidade, e o acusado (foi) absolvido. No houve recurso de ambas as partes, e a sentena transitou em julgado. A Justia, em seu sentido mais puro, foi feita. A Justia dos ndios. (In: Direitos Indgenas: Vetores Constitucionais. Curitiba: Juru, 2003. p.119.)

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A deciso reportou-se ao disposto no artigo 57 do Estatuto do ndio que determina: ser tolerada aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam carter cruel ou infamante, proibido em qualquer caso a pena de morte. Aes afirmativas podem ser definidas como um conjunto de polticas pblicas e privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate discriminao racial, de gnero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educao e o emprego. Diferentemente das polticas governamentais antidiscriminatrias baseadas em leis de contedo meramente proibitivo, que se singularizam por oferecerem s respectivas vtimas to somente instrumentos jurdicos de carter reparatrio e de interveno ex post facto, as aes afirmativas tm natureza multifacetria, e visam a evitar que a discriminao se verifique nas formas usualmente conhecidas isto , formalmente, por meio de normas de aplicao geral ou especfica, ou atravs de mecanismos informais, difusos, estruturais, enraizados nas prticas culturais e no imaginrio coletivo. Em sntese, trata-se de polticas e de mecanismos de incluso concebidas por entidades pblicas, privadas e por rgos dotados de competncia jurisdicional, com vistas concretizao de um objetivo constitucional universalmente reconhecido o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos tm direito. In: GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao Afirmativa & Princpio Constitucional da Igualdade: (o Direito como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA). Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.40. Idem, p.44. PELLEGRINI, Marcos. Povos Indgenas e a Conquista da Cidadania no Campo da Sade. In: RICARDO, Carlos Alberto (ed.). Povos Indgenas no Brasil, 1996-2000. So Paulo: Instituto Socioambiental, 2000. p.139-142. Reivindicaes apresentadas na Carta da Mobilizao Nacional Terra Livre, organizada pelo Frum de Defesa dos Direitos Indgenas, que contou com a presena de mais de 550 lideranas indgenas, reunidas na Esplanada dos Ministrios, em Braslia, de 4 a 6 de abril de 2006. Quase um quarto dos 6,5 mil Pankararu, de Pernambuco, est vivendo em quatro favelas de So Paulo. A maior parte (aproximadamente 500) dos que migraram mora no Real Parque, zona Sul, e outros 700 se espalharam pelas favelas do Parque Santa Madalena, zona Leste, Paraispolis e Graja, zona Sul. O grupo Pankararu, da famlia Tupinamb, situa-se entre os maiores que ainda sobrevivem no pas e se concentra na aldeia Brejo dos Padres, uma rea demarcada de 8,1 mil m entre os municpios de Petrolndia e Tacaratu, no sul de Pernambuco, divisa com Bahia e Alagoas. Expulsos do local, tambm ocupado por posseiros, os Pankararu comearam a migrar para So Paulo a partir da dcada de 50. O fluxo continua intenso nos dias atuais. Diariamente, de dois a trs ndios, em mdia, desembarcam na Capital, em busca de trabalho. Dirio Popular, 9/9/96, citado in RICARDO, Carlos Alberto (ed.). Povos Indgenas no Brasil, 1996-2000. So Paulo: Instituto Socioambiental, 2000. p.551. Dados referentes ao ano 2000. In: RICARDO, Carlos Alberto (ed.). Povos Indgenas no Brasil, 19962000. So Paulo: Instituto Socioambiental, 2000. Conceito formulado por Mrcio Santilli em discusses e debates promovidos pelo Instituto Socioambiental (ISA). In: Coleo Seminrios, n II. Negros e ndios no Cativeiro da Terra (prefcio). Rio de Janeiro: Instituto Apoio Jurdico Popular-FASE, 1989.

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MARS, Carlos. As novas questes jurdicas nas relaes dos Estados nacionais com os ndios. In: SOUzA LIMA, Antonio Carlos de & BARROSO-HOFFMANN, Maria (orgs.). Alm da tutela: bases para uma nova poltica indigenista III. Rio de Janeiro: Contra Capa Livraria/LACED, 2002. Idem. Conforme reivindicao contida na Carta da Mobilizao Nacional Terra Livre, organizada pelo Frum de Defesa dos Direitos Indgenas, que contou com a presena de mais de 700 lideranas indgenas reunidas na Esplanada dos Ministrios, em Braslia, de 25 a 29 de abril de 2005. J a Carta da Mobilizao Nacional, ocorrida em 2006, diz o seguinte: nossa reivindicao para a criao do Conselho Nacional de Poltica Indigenista, vinculado Presidncia da Repblica, com competncia deliberativa e criado por lei, o Governo Federal respondeu com a criao, em 13 de maro ltimo, de uma Comisso Nacional de Poltica Indigenista, por decreto e vinculada ao Ministrio da Justia. Para os representantes dos povos indgenas que participaram do Abril Indgena, restou a preocupao com as reais condies que sero oferecidas pelo Ministrio da Justia para o funcionamento da Comisso, principalmente no tocante ao seu pleno funcionamento operacional, garantindo a periodicidade estabelecida bem como a participao efetiva dos representantes dos povos indgenas e suas organizaes e das entidades de apoio causa indgena.

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Parte 3

O Direito na viso do advogado indgena ensaios autorais

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Terras Indgenas: a casa um asilo inviolvel

Jonia Batista de Carvalho Wapixana


Advogada, coordenadora do departamento jurdico do Conselho Indgena de Roraima (CIR)

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alar dos direitos indgenas voltar um olhar para as situaes complexas que vivenciamos todos os dias, principalmente quando os conflitos decorrentes da disputa sobre a terra so to presentes. Convencer positivamente sobre os direitos constitucionais indgenas um desafio constante. Mas preciso vencer a viso de que terras indgenas so empecilhos ao desenvolvimento econmico de um Estado ou, por outro lado, objeto de explorao. Por isso, importante abordar os temas aqui comentados nas diferentes instncias, tal como nas universidades, de modo a socializar a discusso com o intuito de tratar os direitos constitucionais indgenas como garantias e direitos fundamentais aos povos indgenas. No tem sido fcil assegurar aos povos indgenas a devida proteo aos seus direitos, principalmente os territoriais. Tenho observado que os conflitos aparecem medida que surgem os reconhecimentos de direitos. Como venho acompanhando a histria da Terra Indgena Raposa Serra do Sol desde Roraima, estou convicta de que o processo de reconhecimento da terra um passo muito importante, diria o principal, mas no acaba com um simples decreto de homologao. preciso continuar a insistir na aplicao dos direitos dos povos indgenas prioritrios, fundamentais e inegociveis.

O Direito Territorial Indgena um direito originrio


No restam dvidas de que a Constituio Federal de 1988 trouxe significativos avanos em termos de conquista de garantias e direitos fundamentais. Ficou evidente na Carta Magna a pluralidade tnica existente em nosso pas, cabendo ao Estado brasileiro adotar medidas que assegurem o respeito diversidade cultural aqui presente. Nesse sentido, tambm a Constituio deu um tratamento exclusivo aos direitos dos ndios, reconhecendo princpios bsicos que do amparo aos que so permanentes e essenciais vida dos povos indgenas, de forma a proteger tais direitos.
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A Constituio Federal de 1988 veio reconhecer aos povos indgenas o direito diferena, consubstanciada no reconhecimento de sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens1 (CF, art. 231). Os direitos territoriais indgenas na CF/88 fundamentam-se na teoria do indigenato, preceituada ainda no perodo colonial, no Alvar Real de 1 de abril de 1680, o qual considerava a terra habitada pelos ndios como a primria, naturalmente e virtualmente reservada, fonte jurdica de posse territorial. Da, Joo Mendes Jnior2 constatar que a figura do indigenato a fonte primria e congnita da posse territorial. Como conseqncia, reconhece ser um direito congnito, diferente da posse e da propriedade regulada pelo Cdigo Civil, tratadas como direitos adquiridos. O direito territorial indgena originrio e, portanto, anterior s ocupaes no-indgenas. O poder pblico tem o dever constitucional de demarcar e de proteger as terras identificadas em procedimento administrativo e, para tanto, por fora do 6 do artigo 231 da CF, considerar nulos todos e quaisquer atos tendentes ao domnio, ocupao e posse dessas terras, ou dos recursos naturais nelas existentes, ressalvado o direito indenizao a terceiros por benfeitorias implementadas de boa-f. O princpio jurdico do indigenato est reconhecido no caput do artigo 231 da CF/88. Por fora deste conceito, o direito territorial indgena considerado como direito anterior a qualquer providncia administrativa por parte do poder pblico. Tal direito preexistente at mesmo criao do prprio Estado brasileiro. Foi a partir do direito pblico que o direito indgena sobre as suas terras comeou a ganhar impulso, utilizando-se de conceitos como pessoa jurdica de direito pblico, impenhorabilidade, inalienabilidade, indisponibilidade, que passaram a ser empregados para oferecer proteo s terras indgenas. As terras indgenas so declaradas pela CF/88 como bens da Unio3;4 destinados ao usufruto exclusivamente indgena, inusucapveis, 5 inalie87

nveis e indisponveis, de conformidade com os arts. 20, XI, 191, 1, 231, 2 e 4 do diploma constitucional. Aos povos indgenas garantida a posse permanente sobre os respectivos territrios, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos neles existentes, compreendendo, pois, o uso e a fruio, quer se trate de minerais,6 de vegetais ou de animais. Alm disso, os direitos sobre elas so imprescritveis.7 O artigo 231 e seus pargrafos contemplaram maior proteo jurdica s terras indgenas, com preceitos inovadores que partiram do reconhecimento dos direitos originrios sobre as terras tradicionais indgenas. Elevaram categoria de tema constitucional o conceito de terra indgena, que sustenta o direito territorial dos ndios, a saber: terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios ao seu bem-estar e as necessrias sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies (CF, art. 231, 1). O aproveitamento de recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais, s pode ser efetivado com a autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada, na forma da lei, a participao nos resultados da lavra. Porm, no permitida qualquer atividade garimpeira nas terras indgenas, mesmo as realizadas por cooperativas, vedando ainda a Constituio a autorizao ou a concesso para pesquisa e lavra dos recursos e das jazidas de minerais garimpveis nessas terras (CF, art. 231, 3 e 7). vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco a sua populao ou, no caso de interesse da soberania do pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco (CF, art.231, 6). Apesar do ganho na legislao, ainda pesa sobre os povos indgenas a dependncia da vontade poltica para o reconhecimento de fato de
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seus direitos territoriais. Enfrenta-se desde falta de recursos a conflitos judiciais, interesses poltico-econmicos, ausncia de polticas pblicas etc. Como vimos, cabe Unio Federal demarcar e proteger as terras indgenas, competindo ao Poder Executivo a prerrogativa exclusiva do reconhecimento dos direitos territoriais indgenas. Enquanto h indefinio ou morosidade nos atos administrativos, os interessados na explorao das terras indgenas buscam junto aos outros Poderes (Legislativo e Judicirio) frear a consolidao dos direitos territoriais indgenas, apresentando propostas de Emendas Constitucionais ou infinitas aes judiciais que pretendem suspender atos administrativos de reconhecimento, alm de minimizarem os avanos consolidados no texto constitucional. Essas iniciativas acabam estimulando novas violaes das garantias constitucionais ofertadas aos povos indgenas.

Propriedade privada e o direito territorial indgena


O primeiro argumento que vejo diante das disputas sobre as terras quanto propriedade privada versus o direito territorial indgena. H questes acerca do princpio da igualdade, do direito propriedade, do usucapio, e da por diante. Tambm relevante o fato de que pairam dvidas sobre os procedimentos demarcatrios. Tais conflitos so histricos e constantes. O que precisa ser entendido que no o processo de demarcao que vai criar uma posse tradicional ou um habitat remanescente. Este apenas delimita a terra indgena, declarando os seus limites. No h que pairar dvidas de que a posse indgena apresenta caractersticas prprias, as quais a diferenciam do conceito usual de posse do direito civil. Ela tradicional, na viso sociolgica e antropolgica. Para identificar-se uma posse indgena, preciso observar se h, ainda na rea, palpitante influncia indgena, demonstrativa de que, h no muitos anos, os indgenas ali tinham o seu habitat que tradicionalmente a ocuparam e que dali foram expulsos, fora ou no. No tocante s terras indgenas, a Constituio estabeleceu verdadeira posse normativa, isto , posse por imposio jurdica, pouco impor89

tando a efetiva deteno, ou o corpus, na qualificao romana. Explica melhor Jos Afonso da Silva, a respeito das terras indgenas:
Quando a Constituio declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios se destinam sua posse permanente, isso no significa um pressuposto do passado para uma ocupao efetiva, mas, especialmente, uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras inalienveis e indisponveis so destinadas, para sempre, ao seu habitat. Se assim se destinam (destinar significa apontar para o futuro) posse permanente porque um direito sobre elas preexiste posse mesma, e o direito originrio j mencionado. 8

Como corolrio deste direito originrio, importante frisar que a Constituio de 88, em seu art. 231, 6, repetindo o que j havia feito a Constituio anterior, declarou como nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo. A traduo deste artigo est no fato de que o reconhecimento de uma dada terra como indgena anula os eventuais ttulos de particulares incidentes sobre ela, no podendo esses particulares reclamarem nem mesmo um direito adquirido por terem estado na terra por um tempo que, em circunstncias outras, poderia ensejar, no mnimo, o direito indenizao. A questo do direito adquirido volta e meia trazida tona com a inteno de impedir o reconhecimento de direitos territoriais indgenas, entretanto, tem sido objeto de interpretao reiterada de nossos tribunais no sentido de que, em face de dispositivos constitucionais, no h que se falar em direito adquirido. Corroborando este entendimento, vale a lio do hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes que, ao analisar a questo ainda a partir da sistemtica da Constituio anterior, afirmou: Tendo a Constituio declarado a nulidade dos ttulos dominiais incidentes sobre reas habitadas por indgenas, nos termos estabelecidos em lei federal, no se h de invocar a proteo constitucional aos direitos adquiridos (C.F.; art. 153, 3) e ao direito de propriedade (C.F.; art. 153, 22 e 5), para legitimar a propositura da presente Ao (...).
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evidncia, no pode haver direito adquirido propriedade de terras habitadas por indgenas, em face da regra expressa no art. 198, da Lei Maior. Como se sabe, de nenhuma valia a invocao do princpio do direito adquirido contra norma constitucional.9 certo que foi sempre mais fcil ao explorador, ao grileiro, obter em algum cartrio do nosso imenso territrio a titulao de terras, as quais sequer conheciam ou de que muito menos tinham a posse, e que eram na verdade ocupadas pelas comunidades indgenas. O deslocamento de famlias indgenas, provocado pelo avano de fazendeiros, foi fato muito comum em todo o Brasil. Os ndios eram persuadidos a permitir a ocupao no-ndia a partir de promessas de proteo, suprimentos, utenslios e mercadorias, que passaram a fazer parte do seu universo cultural. V-se que a estratgia de ocupao do territrio nacional da colonizao aos dias atuais sempre desprezou os direitos indgenas, usando todos os mecanismos para afastar os ndios.

Das garantias e dos direitos fundamentais


De forma expressa e enftica, a Constituio Brasileira de 1988 consagrou direitos que no podem ser ignorados ou contrariados. Isto no significa que aos povos indgenas deixa-se de aplicar as demais garantias e os direitos fundamentais assegurados pessoa humana. Pelo contrrio, o reconhecimento de tais direitos a eles atribudos com exclusividade deve reforar o exerccio dos demais parmetros constitucionais. A Constituio Federal de 1988, apesar de no prever no rol das garantias e dos direitos fundamentais do seu artigo 5 a consagrao do reconhecimento aos ndios de sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, o fez, por outra via, expressamente no artigo 231, preceituando garantias para a sobrevivncia fsica e cultural dos povos indgenas. Apesar de a Constituio Brasileira reconhecer expressamente direitos territoriais imprescindveis sobrevivncia fsica e cultural dos
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povos indgenas, o exerccio desses direitos bloqueado por diversos fatores que demonstram ausncia e ineficincia de polticas pblicas na proteo e na promoo daqueles que so fundamentais. Com efeito, recrudescem as investidas contra os direitos constitucionais indgenas, observadas crescentemente em projetos de leis e de emendas constitucionais no Congresso Nacional, visando excluir os que j foram reconhecidos ou procurando ditar regras que viabilizem os seus interesses de explorao das terras indgenas. A Constituio Federal de 1988 trouxe uma srie de prerrogativas que dizem respeito s principais decises relativas ao ser humano, enquanto pessoa natural, no captulo afeto aos direitos e aos deveres individuais e coletivos (captulo I); enquanto membro da sociedade civil, no captulo dos direitos sociais (captulo II); enquanto membro da sociedade poltica, nos captulos dos direitos civis e polticos (captulos III e IV). Assim, dispe sobre a igualdade formal (caput do art. 5), estabelecendo que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Garante tambm que so inviolveis os direitos vida, liberdade, igualdade, segurana, propriedade, liberdade de crena e expresso (incisos VIII e IX, do art. 5). A Constituio ainda determina o direito de defesa do consumidor (inciso XXXII, do art. 5), a inviolabilidade do lar (inciso XI, do art. 5), estabelece as condies para se prender algum, o habeas corpus, o mandado de injuno, o habeas data, o mandado de segurana, alm dos direitos sociais e polticos. Embasados nos direitos constitucionais, os povos indgenas reforaram, para as autoridades competentes, suas denncias e exigncias de polticas pblicas especficas, a fim de consolidarem na prtica os seus direitos. A busca do exerccio dos direitos e, principalmente, as reivindicaes pela demarcao dos territrios indgenas revelaram um quadro de srias violaes de direitos de que os ndios vm sendo alvo, tais como assassinatos, perseguies, insultos, danos morais e aos bens materiais e imateriais indgenas, omisso e abuso de autoridade por parte do prprio poder pblico.

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Do princpio que trata da casa como um asilo inviolvel


Dentre outros direitos segurana, a Constituio consagra no seu artigo 5, inciso XI, a inviolabilidade domiciliar, o que consiste em ser vedada a entrada a quem quer que seja, sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre e para prestar socorro ou, durante o dia, por determinao judicial. A inviolabilidade do asilo aparece no sentido de ele ser respeitado, ter prerrogativa em virtude de no poder ser atingido, molestado ou violado. Domiclio, no sentido mais amplo, o lugar em que temos nossa habitao ordinria, em carter definitivo, ou pode-se t-lo tambm como o centro de atividades das quais possam resultar direitos e obrigaes. Considera-se este um domiclio de direito, o que conseqente de disposio legal. Destaca-se, por necessrio, que o conceito de casa, para fins da proteo jurdico-constitucional a que se refere o artigo 5, XI,10 da lei fundamental, reveste-se de carter amplo, pois compreende, na abrangncia de sua designao tutelar: a Qualquer compartimento habitado. b Qualquer aposento ocupado de habitao coletiva. c Qualquer compartimento privado onde algum exerce profisso ou atividade. Nessa concepo, as terras indgenas so o domiclio por direito, a habitao necessria sobrevivncia fsica e cultural dos povos indgenas. Concilia-se perfeitamente com a inteno do princpio da casa como asilo inviolvel, haja vista que o legislador buscou estabelecer o territrio como o espao para a proteo dos ndios. Pode-se ento afirmar que as terras indgenas, por natureza constitucional, devem tambm ter tratamento de asilo inviolvel. Da que se trata de direito fundamental, protegido tambm pelo princpio do asilo inviolvel. Tal dispositivo consiste na proibio de nas terras indgenas terceiros ingressarem sem consentimento do morador, a no ser em condies excepcionais como previsto na lei. Essas excees proteo
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do domiclio ligam-se ao interesse da prpria segurana individual (em caso de delito), ou do socorro (desastre ou socorro), ou ainda da justia, apenas durante o dia (determinao judicial), para busca e apreenso de criminosos ou de objeto de crime. H inmeros casos que confirmam a prtica ilegal do ingresso em Terras Indgenas, atentando, portanto, contra o devido processo legal, principalmente nas terras indgenas que so mais prximas aos ncleos urbanos. Devido disputa por direitos indgenas, h certa disposio para que abusos de autoridade e prises ilegais sejam cometidos impunemente contra comunidades indgenas. Recentemente, uma famlia indgena11 denunciou que enquanto se encontrava em Boa Vista para tratamento de sade, policiais militares invadiram as terras de sua comunidade e, sem qualquer mandado judicial, violaram a sua moradia procura de um possvel objeto furtado. Infelizmente, a realidade tem mostrado um alto nvel de impunidade para com a maior parte desses casos.

O papel das Foras Armadas na defesa da soberania e os direitos indgenas (art. 142 CF)
As normas constitucionais estabelecem princpios que orientam para a conciliao da imensa diversidade existente em um Estado Democrtico de Direito. As Foras Armadas, por fora do artigo 142 da CF/88, so instituies destinadas defesa da ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. Seu papel constitui-se em prestar servios ao direito e paz social. A esta concepo a Constituio destina um captulo que dispe sobre a defesa do Estado e das instituies democrticas. A soberania a ordem suprema de um Estado, e cabe s Foras Armadas o papel de proteg-la. Por outro lado, o Estado brasileiro reconhece direitos fundamentais aos povos indgenas, tais como: direitos originrios sobre suas terras, inalienveis, indisponveis, imprescritveis, alm de irremovibilidade, legitimidade processual, usufruto exclusivo sobre os seus recursos naturais etc. A nossa legislao determina ainda que
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os direitos indgenas sejam respeitados mediante a observncia de suas especificidades, em especial quanto ao carter coletivo dos seus bens e direitos. Isso inclui especialmente a relao do exerccio desses direitos e a garantia da soberania nacional. Os dilemas que envolvem os discursos sobre direitos indgenas e soberania decorrem em geral de incompreenso quanto necessidade e possibilidade do exerccio mencionado acima. Tal incompreenso pode apresentar-se a partir de uma perspectiva de incorporao dos indgenas em um processo de integrao comunho nacional, perspectiva esta que foi a base da concepo da nossa legislao indigenista at o advento da Constituio de 1998, e que tinha como meta a assimilao integral dos ndios, hoje estando superada. Ou ento aparece tambm na forma de obstculos agregados ao reconhecimento de terras indgenas, como restries em rea de fronteira, por se temerem ameaas soberania nacional,12 oposio ao reconhecimento da denominao nao ou povos e da por diante. Mrcio Santilli ilustra bem os dilemas de que tratamos, ao instar o governo e a sociedade brasileira a olharem os povos indgenas que vivem na faixa de fronteira como aliados, e no obstculos, apoiando-se para tanto, na memria histrica muitas vezes convenientemente esquecida. Assim que afirma: O caso de Roraima emblemtico. Os Ingaric, Macuxi e Wapixana vivem na regio de fronteira entre o Brasil e a Guiana desde tempos imemoriais. Etnias aparentadas, elas esto em reas contguas situadas na Guiana e na Venezuela. fartssima a documentao histrica disponvel sobre a presena destes povos desde que se iniciou o processo de colonizao. Quando, h cem anos, se deram as difceis negociaes internacionais para a definio deste trecho da fronteira, a presena destes povos e as manifestaes de lealdade dos seus chefes ao Estado brasileiro foram elementos importantes para que a regio de Raposa-Serra do Sol, ento chamada de rea do contestado, integrasse o territrio nacional, enquanto as pretenses territoriais da Gr-Bretanha estendiam-se at o rio Cotingo. Joaquim Nabuco, em seu livro O Direito do Brasil, registra essa passagem.13
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Os direitos dos povos indgenas tm um status marcante, permanente e diferenciado, associado coletividade de povos distintos. E neste sentido que a Constituio Federal de 1988 os declara. Dessa forma, trata-se de observar o que a prpria norma diz a respeito. Por exemplo, o princpio da unidade da Constituio requer que ela seja contemplada como um todo, isto , a compreenso do todo constitucional como um sistema que necessita compatibilizar preceitos aparentemente discrepantes. Da mesma forma, o princpio da concordncia prtica ou da harmonizao seria consectrio lgico do princpio da unidade constitucional. Conforme esse princpio, os direitos fundamentais e os valores constitucionais devero ser harmonizados, em cada caso, por meio de juzo de ponderao, que vise preservar e concretizar ao mximo os bens e os direitos constitucionalmente protegidos. A compreenso da terra, para os povos indgenas, vai alm do aspecto meramente patrimonial. Ela se apresenta como condio de existncia, de vida, fazendo parte, inclusive, de sua identidade a vida no apenas fsica, biolgica, mas em suas mltiplas referncias. Alm da sobrevivncia fsica de cada um dos membros da comunidade, busca-se garantir a de indivduos numa comunidade que tem uma histria, um modo de ser e viver, uma maneira de se expressar, o que faz com que sejam reconhecidos como grupos tnicos diferenciados. Como se v, o texto constitucional foi exaustivo no sentido de assegurar aos povos indgenas sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, bem como o espao fsico necessrio manuteno de sua identidade e de sua reproduo presente e futura (art. 231, caput, e 1). Toda a sorte de cautela foi adotada de modo a impedir que direitos ou interesses outros se sobrepusessem ao direito a essa existncia singular ( 2 a 6 do art. 231), inclusive, pela singela razo de que o direito que est a se tutelar o prprio direito vida, no mais em sua acepo exclusivamente individualista. Alm da sobrevivncia fsica de cada um dos membros da comunidade, busca-se garantir aquela de indivduos em intersubjetividade de compreenso enquanto povos diferenciados. tambm, por conseguinte, todo um modo de vida, adotado por uma coletividade diferenciada, que se cuida de proteger.
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Aumento das demandas territoriais indgenas os ndios resistentes e o direito terra


H longos anos, o Estado brasileiro vem devendo aos povos indgenas a regularizao fundiria de suas terras. A atual Constituio Federal determinou um prazo de 5 anos para que providncias fossem adotadas. Passaram-se 18 anos e at o momento continuam as lideranas, as comunidades e as organizaes indgenas a reivindicar os direitos territoriais indgenas. Isso sem mencionar as outras legislaes, que tambm previam prazo para que se demarcassem as terras indgenas. Com a demora na regularizao, novas situaes foram surgindo, incluindo outras disposies legais, que merecem ateno do Estado brasileiro para que seja efetivado o reconhecimento do direito terra. As notcias que vemos nos jornais atestam o aumento das demandas territoriais indgenas, principalmente fora da Amaznia Legal, que abrange cerca de 98,73% das terras indgenas hoje oficialmente reconhecidas. Pelos prprios dados apresentados, somente 1,27% da extenso total dessas terras estaria destinado aos indgenas das demais regies, o que nos leva a considerar que extremamente necessrio ter aes afirmativas que dem conta de tratar adequadamente tal realidade, iniciando pelo reconhecimento dos ndios resistentes14 que, pelas normas constitucionais, no so excludos de direitos, mas enfrentam dificuldades at mesmo no prprio reconhecimento da sua identidade. A Conveno n 169 da OIT, em seus artigos, dispe que os governos devero tomar as providncias necessrias para determinar as terras que os povos em questo (os resistentes) tradicionalmente ocupam, e para garantir a proteo efetiva de seus direitos territoriais. Mas a Conveno ainda preconiza uma soluo que pode ajudar a resolver casos extremos e muito complexos, j que no exclui ser admissvel a utilizao, para os ndios resistentes, dos programas agrrios nacionais, dirigidos, no caso, aos demais setores da populao brasileira. Isto se traduziria na possibilidade desses ndios receberem terras do programa de reforma agrria, uma vez que as suas terras tradicionais seriam insuficientes para assegurar-lhes a reproduo fsica e cultural. Assim, cabe97

ria utilizar mecanismos deste tipo para atender aos inmeros processos que tramitam na FUNAI e que tratam de solicitaes de comunidades indgenas atualmente fora de suas terras tradicionais, seja pela morosidade do processo administrativo de demarcao, seja por fora de determinaes judiciais, bem como pedidos de ampliao de terras dos povos que no possuem o indispensvel a uma existncia normal, ou ainda para fazer frente ao crescimento numrico de sua populao.15 Por outro lado, a Conveno estabelece que devem ser concedidos os meios necessrios para que os prprios povos indgenas possam promover projetos de desenvolvimento em suas terras. Tal fato merece tambm a ateno do Estado brasileiro, que precisa implementar essa disposio com o fim de solucionar questes que se arrastam h anos em nosso pas.

Concluso
Os povos indgenas tm buscado a cada dia a sua autonomia. Isto no significa que sejam inferiores em relao aos demais segmentos da sociedade brasileira, embora existam mecanismos e estruturas que insistem em operar no sentido de manter os povos indgenas margem dos processos decisrios do pas, o que infelizmente ocorre, apesar de se estenderem aos ndios os direitos e as garantias fundamentais assegurados a todos os brasileiros. A inviolabilidade do domiclio mais um dos princpios constitucionais que devem ser aplicados em relao s terras indgenas. A terra o lar, e dele emanam outros direitos conseqentes. Nesse processo, a conciliao dos princpios constitucionais constri novas relaes do Estado brasileiro com os povos indgenas. A luta pelo reconhecimento de direitos incessante. J houve tempo em que os direitos originrios sobre as terras tradicionais indgenas estavam longe do texto constitucional, assim como tambm se previa que no existiriam mais ndios, que todos seriam um nico povo, falariam uma mesma lngua e que no haveria diferena cultural.
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No entanto, isso passado. Mas aprendemos com o passado para saber aonde iremos com nossas reivindicaes, pensamentos e aes. O fato de ter havido um avano nas normas constitucionais no significa que no tenhamos que conquistar, na prtica, um maior reconhecimento de nossos direitos. preciso implementar, proteger e resguardar as conquistas obtidas. O caminho ainda no acabou e os passos dados hoje vo ser vistos por nossos parentes amanh.

Notas
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Artigo 231 da CF/88: Art. 231 - So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. MENDES, JR. 1912:58-9. O prof. Carlos Frederico Mars comenta que as terras indgenas no so pblicas luz do sistema jurdico, porque no esto destinadas a um fim estatal, nem a um uso pblico geral. Muito menos so privadas, porque no h sobre elas um ou muitos titulares de Direito definidos. Sobre elas no incidem nem podem incidir, os institutos clssicos do Direito privado, como a compra e venda, sucesso hereditria, prescrio, registro etc. In: O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. p. 65. Art. 20. So bens da Unio: XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. Art. 191. omissis: Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. Nota do editor: os bens minerais localizados no subsolo so bens da Unio. Conforme disposto na Constituio, o subsolo em todo o territrio nacional pertence Unio. No caso especfico das terras indgenas, a Constituio prev ainda que a explorao do subsolo s se far mediante autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades indgenas afetadas, aps regulamentao em lei , o que at hoje no ocorreu. Art. 231 omissis. 2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (...). 4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis. In: Curso de Direito Constitucional Positivo. 9.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1994. p.730. In: O Domnio da Unio sobre as terras indgenas: o Parque Nacional do Xingu. p.54. CF, artigo 5, XI a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro ou, durante o dia, por determinao judicial

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Denncia apresentada ao departamento jurdico do CIR, em 06/03/2006, por Leonildas Peres, Macuxi da TI Raposa Serra do Sol. No caso da demarcao, nos anos 1990, das Terras Indgenas do Alto e Mdio Rio Negro, localizadas no estado do Amazonas, na fronteira do Brasil com a Colmbia, o despacho do ento Ministro da Justia, Nelson Jobim, que aprovou a expedio da portaria declaratria dos limites dessas terras, expressa o entendimento de que no h incompatibilidade jurdica entre o reconhecimento dos territrios indgenas e a proteo das fronteiras. Para o ento Ministro Jobim, se possvel haver propriedade privada na faixa de fronteira, no faria sentido restringir a declarao de terras indgenas, resguardada a possibilidade de interveno das Foras Armadas sempre que necessria proteo da fronteira. Os ndios e a fronteira. In: Terras Indgenas e Unidades de Conservao da Natureza o desafio das sobreposies. Ricardo, Fany (org.). So Paulo: Instituto Socioambiental, 2004. Segundo Ana Valria Arajo, o conceito de ndios resistentes diz respeito ao conjunto de povos indgenas que a partir dos anos 90 passou a reivindicar o reconhecimento de suas identidades e a conseqente demarcao de suas terras, fenmeno que surgiu principalmente nas regies Sul e Nordeste do pas. (Terras Indgenas no Brasil: retrospectiva, avanos e desafios do processo de reconhecimento. In: Terras Indgenas e Unidades de Conservao da Natureza o desafio das sobreposies. Ricardo, Fany (org.). So Paulo: Instituto Socioambiental, 2004). Artigo 19 da Conveno 169 da OIT.

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Referncias
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O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os direitos indgenas


Paulo Celso de Oliveira Pankararu
Advogado, mestre em direito econmico e social pela PUC/PR bolsa Fundao FORD

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tema Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os direitos indgenas enseja diversas discusses. Para definir suas intersees, contradies e formas de harmonizao, necessrio basear-se em um campo tcnico-jurdico abstrato que tem como pressuposto a interpretao e a aplicao das normas constitucionais. Ainda que se trate de um direito peculiar, o direito indgena no se encontra em situao paralela ao ordenamento jurdico do pas e nem essa a vontade dos povos indgenas. Quando as comunidades reivindicam a demarcao de terras ou a aprovao de um novo Estatuto dos Povos Indgenas, esto reconhecendo o poder estatal e provocando a atuao do Executivo e do Legislativo. Por isso, o direito indgena sempre deve ser interpretado e aplicado com base na Constituio a Lei Fundamental. Do mesmo modo, a realizao de um estudo que venha cotejar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o direito indgena no pode dispensar sua insero na teoria do direito constitucional. Em outras linhas, os conceitos do direito ambiental e dos direitos indgenas no se restringem interpretao jurdica. Sua compreenso requer a realizao de um estudo interdisciplinar, incluindo, entre outras reas, a histria, a antropologia, a biologia e a economia. O tema enseja tambm um enfoque etnoambiental, ou seja, o meio ambiente na viso dos povos indgenas. Esta concepo tem como pressuposto a proteo dos povos, da terra e do meio ambiente, bem como seu desenvolvimento econmico, social e cultural. Assim, parece, mais adequado fazer uma abordagem que, alm dos aspectos jurdicos, tenha um enfoque interdisciplinar e etnoambiental. Espera-se desse modo fortalecer as lutas indgenas.
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A formao do Estado brasileiro: colonizao, extermnio dos povos indgenas e destruio do meio ambiente
A conquista das Amricas aconteceu em meio expanso mercantilista que a Europa j vivia no Sculo XV.1 O Brasil foi criado por um sistema colonial baseado na extrao de recursos para exportao. Ao colonizador interessava apenas a mo-de-obra escrava e os bens extrados da Colnia. A independncia foi negociada entre a Coroa portuguesa e as oligarquias que se estabeleceram durante a colonizao. Do mesmo modo, a mudana do Imprio para a Repblica manteve as oligarquias no poder. Durante os quatro primeiros sculos de formao do Estado brasileiro, os povos indgenas foram massacrados e expulsos de suas terras na medida em que avanavam as frentes colonizadoras.2 Nesse mesmo perodo, os negros foram trazidos da frica e submetidos ao regime de escravido. Muitas pessoas de origem europia foram induzidas a emigrar para o pas, com a iluso de estarem comprando terras para desenvolver a agricultura. Ao desembarcarem no Brasil, essas pessoas depararam-se com uma difcil realidade: o fato de que haviam sido enganadas. Assim, o pas foi definindo o seu territrio, porm, sem garantir uma situao digna para o povo ento formado por uma oligarquia que concentrou o poder poltico e econmico em suas mos, alm de uma massa de ndios, de negros e de brancos, todos explorados em diferentes situaes. O mercantilismo de 1500 avanou nos sculos seguintes. A pilhagem sobreps-se aos interesses indgenas e detonou o meio ambiente. O Brasil, como tambm os demais pases da Amrica Latina e seus povos, foi saqueado.3 Essa discrepncia continuou a se refletir na sociedade brasileira.

A Constituio Federal de 1988


A Constituio Federal Brasileira de 1988 no rompeu com as estruturas arcaicas do pas, mas foi promulgada com o compromisso de
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mudar o quadro social e econmico. Para tanto, estabeleceu proteo dignidade da pessoa humana, aos povos indgenas, cultura e ao meio ambiente, bem como a funo social da propriedade e as limitaes ao poder econmico. Uma vez que a Constituio trata de um universo amplo de compromissos, impossvel evitar choques entre suas normas. Esses choques podem acontecer no campo dos direitos humanos, por exemplo, entre o princpio da dignidade da pessoa humana e a liberdade de imprensa, ou o direito de imagem e o direito informao. Tambm possvel a presena de choques entre as normas de diferentes captulos, como o caso do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os direitos indgenas, que constituem o objeto do presente estudo. A soluo dos conflitos entre as normas constitucionais deve observar dois aspectos. Primeiramente, h que se considerar que as normas da Constituio estabelecidas pelo poder constituinte originrio (o povo), ou seja, aquelas normas estabelecidas pelo texto da Constituio promulgada em 1988, no podem ser consideradas inconstitucionais. J as normas do poder constituinte derivado (o Congresso Nacional), que so aquelas decorrentes de emendas constitucionais, podem ser decretadas inconstitucionais pelo Poder Judicirio. Quando ocorre a situao de conflito entre dois princpios constitucionais, os juristas defendem a aplicao do princpio da razoabilidade, pelo qual se procede anlise do caso concreto e define-se a aplicao do princpio que deve prevalecer, dentro dos limites do caso especfico em exame. possvel a aplicao do princpio da razoabilidade para resolver os conflitos do direito ambiental e do direito indgena. Veja-se a seguir.

Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado


A proteo jurdica ao meio ambiente4 recente no mundo e no Brasil.5 A Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente, realizada em Estocolmo, Sucia, em 1972, considerada o marco mundial do
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surgimento do direito ambiental. Nessa Conferncia, discutiram-se os problemas ambientais que vinham se acumulando em decorrncia da industrializao. A Conferncia da ONU Rio 92, na qual foi aprovada a Conveno da Diversidade Biolgica, consolidou a proteo jurdica ao meio ambiente em nvel internacional. A Lei n 6.938/81 (Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente) iniciou a sistematizao do direito ambiental no Brasil. Esta lei estabeleceu diretrizes para o poder pblico e a sociedade preservarem o meio ambiente ecologicamente equilibrado. De acordo com o Art. 3, I dessa lei, o meio ambiente o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Verifica-se, portanto, que se trata de um conceito de meio ambiente natural, 6 cuja nfase dada questo biolgica, no incluindo expressamente o ser humano. A Constituio Federal de 1988 ampliou o conceito de meio ambiente e, pela primeira vez na histria, dedicou um captulo especfico ao tema.7 Diz o seu Art. 225: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e as futuras geraes. A expresso todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado significa que todas as pessoas, localizadas em reas rurais, comunidades quilombolas, reservas extrativistas, terras indgenas, cidades, ou em qualquer parte do pas, so titulares desse direito. 8 E meio ambiente ecologicamente equilibrado significa dizer que os recursos naturais devem ser utilizados sem que sejam destrudas as suas caractersticas. Isto no significa a intocabilidade dos recursos, e sim que o seu uso precisa estar em consonncia com outros princpios voltados ao bem-estar e qualidade de vida, especialmente o princpio do desenvolvimento sustentvel. A expresso bem de uso comum do povo traz em si a idia de que o meio ambiente um direito difuso e coletivo, que se sobrepe ao direito individual. O proprietrio da terra no pode utiliz-la da forma que entender, como acontecia no perodo clssico no qual a propriedade era
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um bem absoluto. Ele deve respeitar as limitaes impostas pela legislao ambiental, sob pena de responder pelos danos que causar ao meio ambiente. A legislao confere poderes coletividade para exercer o controle social da propriedade. No caso, a coletividade pode recorrer ao Legislativo, ao Executivo e ao Judicirio, valendo-se dos instrumentos jurdicos adequados para proteger o meio ambiente. Quando afirma que o meio ambiente ecologicamente equilibrado essencial sadia qualidade de vida, a Constituio est dizendo que este um direito humano fundamental, que faz parte do direito vida. O dever do poder pblico e da coletividade de defender e de preservar o meio ambiente para as presentes e as futuras geraes significa que o Estado e a sociedade devem adotar medidas para manter o meio ambiente ecologicamente equilibrado ad perpetum.9 O meio ambiente passa a ser um valor, seu uso fica relacionado a uma nova tica, a uma nova forma de pensar e de agir. Suplanta-se a viso materialista, individualista, que est exclusivamente voltada explorao das riquezas. As geraes vindouras tambm devem ser respeitadas.

O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os direitos indgenas acrscimo na proteo s terras indgenas x conflitos decorrentes de sobreposies (art. 225 CF)
Os povos indgenas esto presentes na Floresta Amaznica, na Mata Atlntica, no Cerrado, no Pantanal, no Semi-rido, na Floresta de Araucria, nos Campos do Sul, no Manguezal e na Zona Costeira, habitando praticamente todos os ecossistemas e regies do pas.10 Ao longo dos sculos, eles desenvolveram modos de vida que contribuem para a preservao do ecossistema onde vivem. Eles conhecem plantas medicinais, tubrculos, rvores frutferas e sabem como utilizar de forma sustentvel os recursos da fauna, da flora e dos rios.11 Entretanto, a situao dos territrios e dos recursos ambientais diferenciada entre os povos indgenas. Alguns povos conseguiram manter seus territrios tradicionais por no terem sido alcanados pelas frentes
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colonizadoras. Outros se deslocaram para novas regies e conseguiram manter o meio ambiente preservado. Um nmero significativo teve seu territrio bastante reduzido e os recursos ambientais exauridos. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, os povos indgenas passaram a ter mais proteo quanto aos seus direitos territoriais e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O art. 231 da Constituio reconheceu os direitos originrios dos povos indgenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam e determinou Unio o dever de demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. De acordo com o 1 do mesmo art. 231: so terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indgenas as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para as suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos necessrios a seu bem-estar e as necessrias sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. Desse modo, a Constituio conceitua as terras indgenas relacionando as caractersticas sociais, econmicas e culturais dos povos indgenas e a necessidade de preservao do meio ambiente. Verifica-se, portanto, que a Constituio trouxe para o campo normativo o conceito etnoambiental de terra indgena, que formulado com base na viso de cada povo, ainda que assim tenha se expressado empregando outros termos. Ao se considerar que a Constituio adotou uma concepo etnoambiental, est claro que a proteo jurdica ao meio ambiente serve para proteger as terras indgenas. Diga-se de passagem, no rara a atuao conjunta da FUNAI e do IBAMA para coibir a extrao ilegal dos recursos das terras indgenas. No caso, o IBAMA atua com base na legislao ambiental, que lhe confere o poder de polcia para proteger o meio ambiente. Entretanto, tm ocorrido conflitos entre o direito ambiental e os direitos indgenas, principalmente no que se refere sobreposio de unidades de conservao e terras indgenas. A primeira parte do inciso III, do 1 do art. 225 da Constituio define as unidades de conservao enquanto espaos territoriais e componentes ambientais a serem especialmente protegidos. A segunda parte
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deste inciso estabelece que a alterao e a supresso de unidades de conservao somente sero permitidas atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo. Os ambientalistas baseiam-se nesta norma para defender a excluso das unidades de conservao das terras indgenas. Eles alegam que os povos indgenas depredam o meio ambiente e por isso necessrio oferecer proteo a tais reas que, em algumas regies, abrigam espcies de animais e de vegetais em extino. Por parte das organizaes indgenas e de seus aliados, argumenta-se, com base no art. 231 e pargrafos seguintes da Constituio, que a terra um direito originrio, garantido aos povos indgenas o usufruto exclusivo das riquezas de suas terras e so nulos os atos que tenham por objeto a posse ou o domnio da terra indgena. Argumenta-se ainda que inadmissvel atribuir aos povos indgenas a destruio do meio ambiente, j que esta destruio ocorre como resultado do modo predatrio com que os no-ndios desenvolvem as suas atividades econmicas.12 Indubitavelmente, trata-se de um conflito de princpios constitucionais. Portanto, correto aplicar o princpio da razoabilidade para resolver a questo de acordo com o caso concreto.13 Ressalte-se que tal soluo deve ser destinada a harmonizar o direito ambiental com os direitos indgenas. Ademais, no se pode sobrepor o direito ambiental aos direitos indgenas, porque, se fosse possvel, implicaria mudar o modo de vida dos povos indgenas.14 Outro campo que no nada pacfico o que se refere ao desenvolvimento econmico dos povos indgenas. Diversos setores do movimento indgena e indigenista argumentam que esses povos no podem desenvolver atividades econmicas alm das que fazem parte das suas prticas tradicionais, porque elas provocariam a destruio do meio ambiente e de suas culturas. Outros setores desses movimentos defendem o desenvolvimento econmico sustentvel, argumentando que a gerao de riquezas bem como a comercializao de produtos de origem indgena servem para fortalecer a proteo dos seus patrimnios cultural, territorial e ambiental.
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A soluo no pode ser outra seno o respeito autonomia dos povos indgenas. Deve-se acatar o que as comunidades querem fazer em seus territrios. Todavia, em se tratando de explorao comercial dos recursos naturais das terras indgenas, j no se refere mais a uma prtica cultural, e sim a um empreendimento que precisa observar a legislao ambiental e ter o acompanhamento do rgo pblico competente para garantir o bem-estar e a segurana da comunidade.15

Desenvolvimento nacional e direitos indgenas: a ordem econmica e seus princpios (art. 170 CF), o direito de consulta (Conveno 169 da OIT)
Durante as dcadas de 60 e 70, foram implantados projetos de desenvolvimento econmico com o lema de que era preciso vencer a natureza e impulsionar o progresso. O cenrio de tais projetos era a floresta exuberante sendo derrubada e substituda por empreendimentos econmicos. Foram implantadas hidreltricas, redes eltricas e rodovias, dentre outros projetos, que causaram impactos econmicos, sociais, culturais e ambientais em detrimento dos povos indgenas. Alm disso, desperdiaram-se significativas quantias do errio pblico em obras que sequer foram concludas. Quando se fazia a defesa do desenvolvimento econmico, argumentava-se com o interesse nacional, embora no tenha ficado claro o que era o interesse nacional e quem eram os seus destinatrios. Com certeza, os povos indgenas no constituam o foco da ateno. Ao revs, eles sempre ficaram de fora dos projetos e ainda eram colocados como obstculos para o desenvolvimento. Reitera-se que a Constituio de 1988 no rompeu com esse quadro, mas estabeleceu limites e diretrizes s atividades econmicas. O seu art. 170 preconizou, como finalidade da ordem econmica, assegurar a todos a existncia digna, adotando, entre outros princpios, a funo social da propriedade e a defesa do meio ambiente. Portanto, tudo o que j foi mencionado sobre a legislao ambiental deve ser aplicado no que se refere ao desenvolvimento econmico do pas.
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Acrescente-se que o art. 225, 1, inciso IV determina a realizao de Estudo de Impacto Ambiental e do Relatrio de Impacto Ambiental (EIA-RIMA) para a instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativo dano ao meio ambiente. A Resoluo n. 001/86 do CONAMA relaciona as obras e as atividades sujeitas ao EIA RIMA. O rgo pblico ambiental competente tambm poder exigir o Relatrio de Controle Ambiental, nos casos de projetos com impactos menos significativos. Em se tratando de obras ou atividades causadoras de impactos sobre terras indgenas, compete ao IBAMA e FUNAI a apreciao do empreendimento. Deve-se dar publicidade ao EIA/RIMA, de modo que a sociedade de um modo geral, inclusive os povos indgenas, possa se manifestar em audincias pblicas sobre as suas informaes. O RIMA deve ser elaborado em linguagem acessvel, para que todos possam compreend-lo e apresentar suas manifestaes. Ocorre que, em muitos casos, os estudos so incompletos e a linguagem do relatrio no acessvel. Alm disso, nem sempre o poder pblico tem feito as devidas consideraes quanto s manifestaes dos povos indgenas.16 De qualquer modo, o EIA/RIMA um instrumento de participao popular na definio dos projetos econmicos e que vem sendo til aos povos indgenas, especialmente quando h a disponibilidade de assessores tcnicos e jurdicos que colaboram para que as comunidades compreendam os impactos dos projetos, informando-as sobre os seus direitos. A assessoria tcnica e jurdica fundamental para que se compreenda a existncia do direito de negar autorizao ao uso de suas prprias terras por terceiros, como tambm para, quando considerarem que tais projetos podem gerar benefcios, ter a oportunidade de garantir melhores condies de negociao. O processo de consulta foi fortalecido pela Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho OIT, que trata de Povos Indgenas e Populaes Tribais nos Pases Independentes. A Conveno determina a participao dos povos indgenas em todas as instncias que tratam dos seus interesses, especialmente a realizao de consultas prvias quando da elaborao e da implantao de programas e projetos que
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causem impactos sobre suas terras, e estabelece assim o chamado consentimento prvio informado. A partir do acompanhamento de negociaes das comunidades indgenas com o setor econmico, constatou-se que uma limitao ao processo de consulta tem sido o seu alto custo que, na maioria das vezes, implica gastos para as comunidades. Todavia, o custeamento do processo de consulta e da contratao de profissionais de apoio tcnico deve ocorrer por conta do empreendedor, sem gerar qualquer nus para as comunidades, uma vez que a atividade econmica uma atividade de risco. O fato de que o empreendedor ter a obrigao de arcar com os custos nem por isso cria qualquer vinculao da comunidade com o projeto, o que quer dizer que ela no tem nenhuma obrigao de aceit-lo. O direito consulta um avano para o direito indgena, mas no suficiente. Torna-se necessrio que o poder pblico adote medidas para efetivar o desenvolvimento econmico, social e cultural dos povos indgenas de acordo com suas aspiraes e modos prprios de vida, conforme determina a Conveno 169 (art. 2). Nesse sentido, deve-se escut-los sobre o que querem e como querem viver, na qualidade de protagonistas do seu prprio destino.

O direito indgena ao usufruto exclusivo sobre as florestas em seus territrios


O 2 do art. 231 da Constituio Federal preconiza que cabe s comunidades indgenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes em seus territrios. O usufruto dos indgenas sobre suas terras diferente daquele disciplinado pelo Cdigo Civil, pois est compatibilizado com o princpio constitucional de promoo dos meios necessrios continuidade tnica do povo indgena. Dessa forma, fundamental garantir a esses povos os meios necessrios para o desenvolvimento das atividades produtivas que lhe so prprias e, principalmente, para que continuem a sobreviver em suas terras, mantendo a prtica de suas culturas.
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Ademais, parece fugir lgica jurdica que o Estado tenha reconhecido aos ndios direitos originrios sobre suas terras e, ao mesmo tempo, pretenda retirar deles o direito de decidir como nelas vivero. Roberto A. O. Santos, em parecer sobre A Parceria Pecuria em Terras Indgenas, observa: deve-se notar, porm, que no se pode interpretar a Constituio como se ela tratasse seus destinatrios de modo irnico ou desleal, dando, por exemplo, s populaes indgenas um presente de grego: outorgar-lhes o usufruto, por um lado, e por outro, interditarlhes o gozo das riquezas das terras.17 Acrescente-se tambm que a Constituio Federal assegurou a todos o direito de participar do desenvolvimento econmico. Em sendo garantido aos demais brasileiros a explorao de seus recursos naturais, no h razo para negar esse direito aos ndios. Cabe ressaltar que para essa explorao impe-se tambm observar o conceito de terra indgena contido no j mencionado 1 do art. 231 da Constituio Federal. Do exame desse conceito, verifica-se que quatro elementos devem coexistir para a caracterizao da terra indgena:
a Habitao em carter permanente. b Utilizao para atividades produtivas. c Imprescindibilidade da terra preservao dos recursos ambientais necessrios ao bem-estar. d As necessrias para a reproduo fsica e cultural.

Todos esses quatro elementos sero referenciados luz dos usos, dos costumes e das tradies dos ndios ocupantes de uma dada terra. Assim, para que uma atividade econmica se realize no interior de uma terra indgena, preciso que se verifique, por exemplo, qual a parte dessa terra que se destina atividade produtiva e qual a parte que ser resguardada para a proteo ambiental. No caso da explorao de recursos naturais em terras indgenas, impem-se a feitura de zoneamento para a definio da rea a ser explorada e o acompanhamento do respectivo inventrio, o qual identificar e classificar as espcies existentes. Desse modo, ao falarmos de explorao florestal em terra indgena, esta atividade pressupe a realizao
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prvia de zoneamento e inventrio, devendo dar-se por via de manejo, em regime de rendimento sustentado, para que seja assegurado o uso da floresta pelas geraes futuras, bem como a participao de toda a comunidade indgena nos seus resultados econmicos. Alis, esses mecanismos j foram incorporados seo dedicada explorao florestal em terras indgenas do Projeto de Lei que institui o Estatuto das Sociedades Indgenas, que tramita no momento no Congresso Nacional. Vejam, porm, que no caso da explorao florestal a questo tambm revela um caso tpico de confronto entre o direito dos ndios utilizarem o seu territrio e as restries do direito ambiental. A Lei n 4.771/65 (Cdigo Florestal), em seu art. 3, letra g e seu 2, submeteu ao regime de preservao permanente as florestas e demais formas de vegetao natural destinadas a manterem o ambiente necessrio vida das populaes silvcolas. Embora o objetivo fosse proteger as comunidades indgenas, esta norma nasceu sem possibilidade de eficcia plena, por considerar de preservao permanente todos os recursos florestais existentes nas terras indgenas. Sua aplicao implicaria a restrio total ao uso de tais recursos pelas comunidades indgenas, que nem mesmo poderiam efetuar o aproveitamento de qualquer espcie para a construo de uma casa ou a confeco de um arco. O art. 46 da Lei 6001/73 (Estatuto do ndio) modificou o Cdigo Florestal, preconizando que o corte de madeira nas florestas indgenas consideradas em regime de preservao permanente, de acordo com a letra g e o 2 do Cdigo Florestal, est condicionado existncia de programas ou projetos para o aproveitamento das terras respectivas na explorao agropecuria, na indstria ou no reflorestamento. A letra g e o 2 do art. 3 do Cdigo Florestal foram modificados em funo de sua incompatibilidade com o art. 46 do Estatuto do ndio. O carter proibitivo da explorao de madeira presente naquele Cdigo revestiu-se de natureza permissiva no texto deste ltimo. A Medida Provisria no 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, que altera os arts. 1o, 4o, 14, 16 e 44, e acresce dispositivos Lei no 4.771,
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de 15 de setembro de 1965, que institui o Cdigo Florestal, bem como altera o art. 10 da Lei no 9.393, de 19 de dezembro de 1996, que dispe sobre o Imposto Territorial Rural ITR, e d outras providncias, determina que: Art. 2 Ficam acrescidos os seguintes dispositivos Lei no 4.771, de 15 de setembro de 1965: Art. 3 A explorao dos recursos florestais em terras indgenas somente poder ser realizada pelas comunidades indgenas, em regime de manejo florestal sustentvel, para atender sua subsistncia, respeitados os arts. 2 e 3 deste Cdigo (NR). Dessa forma, a Medida Provisria acima mencionada reafirmou a possibilidade j prevista pelo Estatuto do ndio de explorao de recursos florestais em terras indgenas e ps fim a qualquer dvida nesse sentido. O regime de manejo florestal sustentvel a que se refere o art. 2 da Medida Provisria trata dos resultados econmicos e sociais que a atividade deve alcanar, bem como do equilbrio ecolgico da rea objeto do manejo. Esse regime foi conceituado pelo Decreto n. 2.788, de 19 de outubro de 1998, que regulamenta o art. 15 do Cdigo Florestal no que se refere explorao das florestas primitivas da bacia Amaznica, o qual se aplica ao manejo florestal em terras indgenas situadas na Amaznia por serem de formao primitiva. Ressaltamos que o plano de manejo florestal apresentado por comunidades indgenas dever respeitar as reas de preservao permanente, das quais no se permite nenhuma supresso; como exemplo, encontram-se as florestas situadas ao longo dos rios, as nascentes, as encostas e o topo dos morros, de acordo com a descrio do art. 2 do Cdigo florestal. Quanto extrao de madeira, como vimos, ela possvel e h compatibilidade plena em relao ao usufruto dos ndios sobre as riquezas existentes em sua terras, na forma prevista na Constituio de 1988. Para tanto, como se disse, h que se realizar o zoneamento e o inventrio da terra a ser explorada, requisitos indispensveis de acordo com o 1 do Art. 231 do diploma constitucional.
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Por fim, imprescindvel, ainda, que os benefcios provenientes da explorao de madeira em terras indgenas alcancem todos os ndios da comunidade envolvida e que sejam observadas tambm todas as tcnicas de manejo florestal sustentvel para a manuteno do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Para a proteo dos recursos florestais existentes em terras indgenas, necessria a elaborao e a execuo de polticas pblicas e de programas que ofeream mecanismos tcnicos e financeiros para as comunidades e as organizaes indgenas realizarem a gesto de seus recursos e decidirem o modo como pretendem utiliz-los. Tambm necessrio que os rgos pblicos exeram o poder de polcia para fiscalizar e reprimir a extrao de madeira quando realizada de forma ilegal, para que as comunidades indgenas possam de fato usufruir de suas riquezas, o que lhes assegurado pela Constituio Federal.

Concluso
Os povos indgenas encontram-se praticamente em todos os ecossistemas e nas regies do pas. Ao longo dos sculos, eles adaptaram seus modos de vida aos ecossistemas onde vivem e contribuem para a sua preservao. Eles conhecem plantas medicinais, tubrculos, rvores frutferas e sabem como utilizar de forma sustentvel os recursos da fauna, da flora e dos rios. Ao conservarem o meio ambiente, garantem a sadia qualidade de vida de suas comunidades e prestam servios ambientais para a sociedade como um todo. Em linhas gerais, o direito ambiental e os direitos indgenas caminham de mos dadas. Isto porque usos, costumes e prticas culturais dos povos indgenas harmonizam-se com os princpios de proteo natureza. Excepcionalmente, ocorrem contradies entre o direito ambiental e os direitos indgenas, como se verifica nas sobreposies de terras indgenas e unidades de conservao, ou de limitaes ao desenvolvimento sustentvel dos povos indgenas. Todavia, essas questes devem
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ser resolvidas de acordo com o caso concreto, observando-se o princpio da razoabilidade para a proteo do meio ambiente e desses povos. No caso de explorao comercial dos recursos naturais das terras indgenas, aplica-se a legislao ambiental para que fiquem protegidas as suas comunidades. No caso da explorao dos recursos naturais existentes em terras indgenas, h tambm mecanismos que pretendem harmonizar o direito desses povos determinarem como pretendem usar os recursos existentes em suas terras e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado das presentes e futuras geraes. Em outra linha, o direito ambiental vem se tornando um importante instrumento de defesa dos direitos e dos interesses dos povos indgenas no que se refere aos programas e aos projetos de desenvolvimento nacional que tm o potencial ou geram impactos sobre as terras indgenas. A Conveno 169 da OIT determina que os povos indgenas sejam consultados em casos de elaborao de projetos e programas de desenvolvimento econmico que os afetem. Tambm a Conveno determina que sejam adotadas medidas para efetivar o desenvolvimento econmico, social e cultural dos povos indgenas de acordo com suas aspiraes e modos prprios de vida. Este um desafio que visa consolidar a autonomia dos povos indgenas.

Notas
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A navegao espanhola e portuguesa, que acabou por ocasionar a conquista das Amricas, estava voltada ao comrcio martimo, em funo do qual buscavam-se especiarias na sia para serem comercializadas na Europa. Dentre elas estavam a canela e o gengibre, que eram utilizados nos alimentos de difcil conservao na poca. Darcy Ribeiro. Os ndios e a civilizao. p.20. Jose M. Borrero Navia, descrevendo a histria dos pases da Amrica Latina, ressalta que desde os tempos da colonizao seu territrio foi considerado pelas monarquias europias como um inesgotvel depsito de minerais, pedras preciosas, madeiras e especiarias. Nos tempos da colonizao, a explorao e a pilhagem construram o paradigma da relao ser humano-ambiente. Sem embargo, essa lgica de explorao no registrou troca nenhuma com a Independncia e o advento das Repblicas: hegemnico de controle colonial devido ao poder de grandes corporaes internacionais vinculadas aos interesses dos grupos nacionais, para quem a oferta ambiental de seus respectivos pases representa uma fonte de rpido enriquecimento, cuja lgica no tem lugar para conside-

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raes ambientais. A deteriorao ambiental e a devastao dos sistemas naturais conduzem ao empobrecimento de amplas maiorias da populao. Por sua vez, a pobreza uma das causas do deterioramento ecolgico. E o mais significativo obstculo da sustentao econmica. O processo de produo de pobreza degrada o ambiente e ao mesmo tempo malogra a qualidade de vida dos habitantes (O Derecho ao Meio Ambiente. p.20).
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Vladimir Passos esclarece que a expresso meio ambiente, adotada no Brasil, criticada pelos estudiosos, porque meio e ambiente, no sentido enfocado, significam a mesma coisa. Logo, tal emprego importaria em redundncia. Na Itlia e em Portugal, usa-se, apenas, a palavra ambiente. O temo francs equivalente milioeu; o alemo unwelt; o ingls environment. Na Espanha e nos pases da chamada Amrica espanhola usa-se a expresso entorno (Direito Administrativo e Meio Ambiente. p.17) Em pocas anteriores, existiam instrumentos jurdicos que tratavam da proteo flora, fauna, aos recursos hdricos, mas a proteo no era destinada diretamente ao meio ambiente, e sim propriedade privada e aos potenciais de energia hidrulica, conforme os comentrios do professor Carlos Mars Frederico de Souza Filho, apresentados em aula de Direito Ambiental da Pontifcia Universidade Catlica do Paran PUCPR (agosto/2005). Nesse mesmo sentido, Paulo de Bessa Antunes, em seu livro Direito Ambiental (p.37), afirma que: A Constituio Federal de 1988, naquilo que diz respeito ao meio ambiente e sua proteo jurdica, trouxe imensa novidade em relao quelas que a antecederam. De fato, as Leis Fundamentais anteriores no se dedicaram ao tema de forma abrangente e completa, as referncias aos recursos ambientais eram feitas de maneira no sistemtica, sendo certo que os mesmos eram considerados, principalmente, como recursos econmicos (Direito Ambiental. p.275) A doutrina ambiental classifica o meio ambiente em: I meio ambiente natural formado pelo solo, fauna, flora, ar, gua etc., est fundamentado no art. 225 da Constituio Federal e no art. 3 da Lei n. 6.938/81; II Meio Ambiente Artificial constitudo pelo espao urbano construdo, como exemplo as praas, os parques, e se fundamenta nos arts. 182 e 225 da Constituio Federal e no Cdigo das Cidades; III Meio Ambiente Cultural est relacionado ao patrimnio cultural brasileiro e tem fundamento nos arts. 216 e 225 da Constituio; e IV Ambiente do Trabalho est relacionado ao ambiente onde o trabalhador realiza suas atividades laborais, o qual deve ser compatvel com a proteo da sua sade, sendo fundamentado pelos arts. 200 e 225 da Constituio. As terras indgenas podem ser relacionadas s quatro espcies de classificao ambiental, mas no se enquadram especificamente em qualquer uma delas. De qualquer modo, o direito ambiental vem incluindo as terras indgenas entre os bens ambientais. A antropologia e as comunidades indgenas vm utilizando a expresso etnoambiental para designar a relao indgena com o espao territorial e o meio ambiente. Juliana Santilli esclarece que o direito ambiental tem como fundamento o princpio do desenvolvimento sustentvel, cujo conceito foi desenvolvido com base no relatrio da Comisso de Meio Ambiente e Desenvolvimento das Naes Unidas, intitulado Nosso Futuro Comum, de 1987. De acordo com tal conceito o desenvolvimento sustentvel aquele que satisfaz as necessidades das geraes atuais sem comprometer a capacidade das geraes futuras de satisfazerem as suas prprias necessidades. Santilli ressalta que tal conceito passou a permear todo texto constitucional e as leis ordinrias brasileiras. (Socioambientalismo e Novos Direitos proteo jurdica diversidade biolgica e cultural. p.58) O pronome todos objeto de debate entre as correntes antropocentristas e biocentristas. Os antropocentristas argumentam que o pronome se refere s pessoas humanas. De acordo com essa corrente, o direito uma criao humana e a proteo que se oferece aos animais uma extenso da cultura humana. Os biocentristas argumentam que os animais e os vegetais tambm

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so titulares de direito, por isso, a proteo do meio ambiente tem sua base na natureza. O dever de proteger a biodiversidade para manter suas caractersticas seria um exemplo de biocentrismo. No se trata de debates tericos. O biocentrismo fortalece os argumentos de proteo aos animais contra seu uso em pesquisas, aprisionamentos em zoolgicos, e outras prticas que lhes causem sofrimento. Na concepo socioambiental, as relaes sociais e o meio ambiente devem ser tratados conjuntamente. Esta questo desperta interesse para a sua reflexo com base nas culturas dos povos indgenas. Para os Pankararu, por exemplo, as plantas situadas prximas s nascentes de guas pertencem s fontes, as arvores e os animais pertencem mata e sua utilizao deve respeitar os mitos.
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Vladimir Passos ressalta que A Constituio Federal, ao dispor sobre o assunto, atribui ao Poder Pblico e coletividade o dever de defender o meio ambiente ecologicamente equilibrado. a regra do art. 225, caput. O que se desejou foi chamar responsabilidade no s o Estado como tambm os cidados. Se verdade que o ideal que a coletividade tenha noo do seu relevante papel em tal atividade, verdade tambm que nem todos possuem conscincia da importncia da questo. Disto resulta que, na realidade, ao Poder Pblico que cabe o papel principal na tutela do ambiente sadio. De sua ao adequada e responsvel dever resultar, inclusive, efeito pedaggico ao atuar no sentido do fortalecimento da conscincia ecolgica do povo. (In: Direito Administrativo e Meio Ambiente. p.20) Somente na Amaznia Legal, a extenso das terras indgenas chega a mais de 106 milhes de hectares, o que corresponde a trs vezes a extenso da rea total das Unidades de Conservao de Proteo Integral, de nveis federal, estadual e municipal. No dia 27/01/2006, o Jornal Folha de So Paulo divulgou resultados de uma pesquisa realizada pelo Instituto Socioambiental e outras instituies, demonstrando que as terras indgenas preservam o meio ambiente mais que as reas localizadas em suas adjacncias. Posteriormente, a Coordenao das Organizaes Indgenas da Amaznia COIAB divulgou no dia 17/02/2006, no site www. coiab.com.br, o resultado de sua pesquisa realizada em parceria com a ONG The Nature Consevancy (TNC), demonstrando que as terras indgenas na Amaznia preservam o meio ambiente com mais eficincia do que as terras em seu entorno e as unidades de conservao. A COIAB ressaltou que a preservao do meio ambiente vem sendo possvel quase que exclusivamente pelos esforos dos povos indgenas, mas no sabe at quando isso acontecer porque h muita presso sobre os recursos naturais dessas terras. De acordo com as informaes da COIAB, embora as terras indgenas sejam mais eficientes na preservao do meio ambiente, o Ministrio do Meio Ambiente oferece mais recursos s unidades de conservao do que aos povos indgenas. Fernando Baptista comenta que as restries da legislao ambiental devem ser aplicadas s atividades que extrapolem o mbito da tradicionalidade dos povos indgenas, e contextualizada no mercado econmico da sociedade no-indgena. Para ele, o gozo dos direitos de usufruto exclusivo de seus recursos naturais no significa que podem os povos indgenas, a seu talante, devastar e destruir toda a flora e a fauna de suas terras, revelia das normas ambientais (A Gesto dos Recursos Naturais pelos Povos Indgenas e o Direito Ambiental. In: O Direito para o Brasil Socioambiental. p.185). Sergio Leito menciona que o art. 57 da Lei 9.985, de 18/07/2000, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (SNUC), determina que o IBAMA e a FUNAI criem grupos de trabalho para propor as diretrizes a serem adotadas para regularizao das superposies entre Terras Indgenas e Unidades de Conservao. J h um caso concreto em que este artigo vem sendo observado. Trata-se da Terra Indgena Inwebohon, de ocupao tradicional dos povos indgenas Java e Karaj, que tem os seus limites superpostos pelo Parque Nacional do Araguaia. A rea foi declarada como indgena em 2001, por portaria do ento Ministro da Justia Jos Gregori, e foi

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homologada por decreto do Presidente Lula em 19/04/2006. Tanto a portaria quanto o decreto mencionam a necessidade de que FUNAI e IBAMA se entendam para a soluo da superposio em questo (Superposio de Leis e Vontades por que no se resolve o conflito entre Terras Indgenas e Unidades de Conservao. In: Terras Indgenas e Unidades de Conservao da Natureza o desafio das sobreposies. p.17).
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Carlos Frederico Mars de Souza Filho esclarece que o usufruto de suas terras, segundo seus usos, costumes e tradies, implica a possibilidade de, sem restries, utilizar os bens e os recursos da rea. Portanto, os indgenas podem fazer roa, aldeia, extrair lenha e alimentos para o uso da comunidade, sem qualquer restrio, porque restries impostas administrativamente ou por lei implicariam inconstitucionalidade (O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. p.145). Carlos Frederico Mars de Souza Filho tambm esclarece que as populaes indgenas produzem excedentes que comercializam para a aquisio de bens e servios de que no dispem internamente. A extrao destes excedentes deve ser orientada segundo os padres legais de proteo ambiental nacional, levando-se em conta as normas gerais aplicveis. Seguindo este raciocnio, a caa somente est permitida para seu consumo interno. Se pretenderem vender carne de caa, ter criadouros inscritos e autorizados; somente podem vender madeira ou minerais extrados conforme as normas especficas para tal fim, mas podem fazer roas e aldeias mesmo nas reas consideradas de preservao permanente (Ibidem. p.145). Nesse sentido, Juliana Santilli e Mrcio Santilli reiteram argumentos de Rachel Biderman e esclarecem que no basta assegurar legalmente aos cidados o direito de participar da gesto ambiental, estabelecendo-se conselhos, audincias pblicas, fruns, procedimentos prticos, pois atualmente a apatia da populao em relao participao generalizada: preciso conscientizar, capacitar, organizar e mobilizar a sociedade para que seja motivada a participar de modo eficaz. O acesso informao, detida tanto pelo setor pblico quanto pelo setor privado, bem como educao ambiental so (...) pressupostos da participao pblica em processos de gesto ambiental. (Meio Ambiente e Democracia: Participao Social na Gesto Ambiental. In: O Direito para o Brasil Socioambiental. p.49.) In: Os Direitos Indgenas e a Constituio. NDI/Srgio Fabris, 1993.

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A proteo legal do patrimnio cultural dos Povos Indgenas no Brasil


Lcia Fernanda Jfej Kaingang
Diretora executiva do INBRAPI, mestre em direito pblico pela UnB.

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ste artigo objetiva realizar uma sistematizao sucinta do arcabouo jurdico existente acerca da utilizao do patrimnio cultural dos Povos Indgenas, e tecer uma breve reflexo a respeito de aspectos que tm sido ignorados em sua aplicao prtica, talvez pela falta de um conhecimento maior ou de um novo olhar sobre o tema menos comprometido com a viso individualista e mercantilista que marca nosso ordenamento jurdico e a prxis dos profissionais do direito nessa rea. No ser possvel proceder a uma reflexo mais aprofundada sobre as diferentes vertentes envolvidas nessa discusso, dada a sua complexidade e os seus desdobramentos em legislaes infraconstitucionais especficas. Todavia, repensaremos alguns conceitos a partir de reivindicaes e de exemplos prticos vivenciados pelos Povos Indgenas brasileiros. A discusso da temtica da proteo ao patrimnio material e imaterial dos Povos Indgenas brasileiros est situada em um universo povoado por informaes distorcidas e pela ausncia de dados sobre as medidas de proteo dispensadas pelo ordenamento jurdico ptrio a esses povos. Esse quadro reafirmado, cotidianamente, por explorao, utilizao e apropriao indevidas de imagens, sons, grafismos, pinturas corporais, conhecimentos tradicionais, associados ou no biodiversidade, e agravado pelo desconhecimento dos operadores do direito a respeito da legislao especfica para a defesa e a proteo de direitos reconhecidos aos Povos Indgenas em marcos jurdicos nacionais e internacionais.
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O Brasil , reconhecidamente, um pas rico em diversidade social e cultural um megassociodiverso e essa diversidade, em se tratando de Povos Indgenas, significa a existncia de cerca de 230 Povos1 com caractersticas sociais, jurdicas, econmicas e culturais distintas, que falam aproximadamente 180 lnguas e habitam os seis ecossistemas brasileiros desde tempos imemoriais. Significa dizer que no somos uma homogeneidade tnica, equivocadamente denominada ndios ou indgenas ou ainda, em tempos recentes, silvcolas. Somos muitos e diferentes proclamaram as Naes Indgenas por ocasio das comemoraes dos 500 anos do Brasil. Este um primeiro fator a ser compreendido: ao falar de Povos Indgenas no Brasil, falamos de diversidade sociocultural, o que significa dizer que, no tratamento jurdico dispensado a esses povos, as questes devero ser discutidas, pensadas e decididas caso a caso.

Proteo a direitos indgenas no cenrio internacional


A partir de uma abordagem sistemtica pode-se constatar que os instrumentos legais que estabelecem algum tipo de proteo ao patrimnio cultural dos Povos Indgenas, em seus vrios aspectos, so de natureza diversa e esto situados em diferentes nveis: no cenrio internacional, podemos citar a Declarao Universal dos Direitos Humanos; a Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura (UNESCO); a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT); a Conveno da Diversidade Biolgica (CDB); a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI ou WIPO); a Organizao das Naes Unidas para Alimentao e Agricultura (FAO); a Conferncia das Naes Unidas sobre Comrcio e Desenvolvimento (UNCTAD); o Alto Comissionado sobre Direitos Humanos das Naes Unidas (UNHCHR) e a Organizao Mundial de Comrcio (OMC ou WTO). Raul di Sergi Baylo e Nurit Bensusan ensinam que os enfoques so muito diferentes e o tratamento dado questo varia principalmente com o foco da instituio (Baylo, 2003:17).
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A Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assemblia Geral da ONU em 10 dezembro de 1948, disciplina a proteo cultura e aos direitos intelectuais em seu artigo XXVII: Artigo XXVII. Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir das artes e de participar do progresso cientfico e de seus benefcios. Toda pessoa tem direito proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produo cientfica, literria ou artstica da qual seja o autor. A UNESCO trata do tema de forma mais especfica na Declarao Universal da UNESCO sobre a Diversidade Cultural, aprovada por unanimidade logo aps os acontecimentos de 11 de setembro de 2001. A Declarao objetiva a preservao da diversidade cultural, entendida como processo que garante a sobrevivncia da humanidade e no como patrimnio esttico. A Declarao eleva a diversidade cultural categoria de patrimnio comum da humanidade e prescreve diretrizes que possam orientar em linhas gerais os Estados-membros na elaborao de polticas inovadoras, em seus contextos especficos, com vistas conservao da diversidade cultural, ressaltando ...que cada indivduo deve reconhecer no apenas a alteridade em todas as suas formas, mas tambm o carter plural de sua prpria identidade dentro de sociedades igualmente plurais. Somente dessa forma possvel conservar a diversidade cultural em sua dupla dimenso de processo evolutivo e fonte de expresso, criao e inovao (UNESCO, 2006). A UNESCO estabelece como conceito de Patrimnio Cultural Imaterial as prticas, representaes, expresses, conhecimentos e tcnicas e tambm os instrumentos, objetos, artefatos e lugares que lhe so associados e as comunidades, os grupos e, em alguns casos, os indivduos que se reconhecem como parte integrante de seu patrimnio cultural (IPHAN, 2006). Em 17 de outubro de 2003, a Conveno Geral da UNESCO, realizada em Paris, aprovou a Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial que ter vigncia a partir de 20 de abril de 2006, trs meses aps a ratificao do trigsimo pas como Estado-membro. 2 A Conveno estabelece diretrizes
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para a preservao do patrimnio imaterial, bem como expresses sociais, culturais e artsticas, e seu texto foi recentemente ratificado pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto legislativo 22, de 20063 (Grifos da autora). A CDB, ratificada pelo Brasil em 1994, foi o primeiro acordo mundial sobre a conservao e o uso sustentvel de todos os componentes da biodiversidade (gross, 2005:10). A CDB possui trs grandes objetivos: a conservao da diversidade biolgica; o uso sustentvel de seus componentes; e a repartio justa e eqitativa dos benefcios resultantes do uso dos recursos genticos. A CDB trata da questo da proteo aos conhecimentos tradicionais, s inovaes e s prticas associadas aos recursos genticos em seu artigo 8, j, e do acesso aos recursos genticos e da repartio de benefcios, derivados de sua utilizao no artigo 15. 4 Seu maior avano consiste na tentativa de equiparar pases detentores de biodiversidade e pases detentores de biotecnologia (sanTilli, 2005). A CDB inaugura uma nova viso acerca das discusses sobre biodiversidade ao reconhecer a importncia dos conhecimentos, das prticas e das inovaes de Povos Indgenas e Comunidades Locais na preservao e na conservao do meio ambiente. Em seu artigo 22, 5 a Conveno estabelece uma diretriz de transdisciplinariedade no tratamento dessa temtica ao determinar o respeito aos direitos decorrentes de instrumentos internacionais j existentes. Assim, por fora desse dispositivo, embates tm acontecido entre instrumentos multilaterais conflitantes, como o caso, por um lado, do Acordo sobre Aspectos da Propriedade Intelectual para o Comrcio TRIPS, 6 no mbito da Organizao Mundial do Comrcio OMC, do qual o Brasil signatrio, com repercusso danosa, para o Patrimnio Cultural dos Povos Indgenas, mormente no mbito do direito patentrio e, por outro lado, a Conveno 169 de 1989, da OIT, Relativa aos Povos Indgenas e Tribais em Pases Independentes, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo 143, de 2002, que se constitui no principal instrumento internacional vinculador de defesa de direitos indgenas na atualidade.
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A Conveno 169 da OIT reconhece as aspiraes dos Povos Indgenas sua livre determinao, ao controle de suas instituies e maneiras de viver, gesto de formas adequadas de gerao de renda que propiciem desenvolvimento econmico com o mnimo de eroso cultural e manuteno e ao fortalecimento de suas identidades, lnguas e religies no mbito dos Estados em que vivem. A Conveno estabelece preceitos claros e obrigatrios para a preservao do patrimnio cultural dos Povos Indgenas, como tambm a necessidade de protagonismo e de sua participao como sujeitos que so em tais processos. Em seu prembulo, a Conveno 169 enfatiza a particular contribuio dos povos indgenas e tribais diversidade cultural, harmonia social e ecolgica da humanidade e cooperao e compreenso internacionais. O artigo 2, I estabelece o dever dos Estados-membros de desenvolverem com a participao dos povos interessados uma ao coordenada e sistemtica com vistas a proteger os direitos desses povos e a garantir o respeito pela sua integridade. O artigo 4, 1 impe a adoo de medidas especiais necessrias para a salvaguarda de pessoas, instituies, bens, culturas e do meio ambiente dos povos interessados, e no inciso 2 reitera que tais medidas especiais no devero ser contrrias aos desejos expressos livremente pelos povos interessados. O artigo 6 determina a criao e a implementao de mecanismos participativos e de consulta prvios criao de medidas legais ou administrativas que possam afet-los diretamente. O artigo 7o outorga aos Povos Interessados o direito de escolherem suas prprias prioridades no que diz respeito ao processo de desenvolvimento, na medida em que ele afete suas vidas, crenas, instituies e bem-estar espiritual, bem como as terras que ocupam ou utilizam de alguma forma, e de controlar, na medida do possvel, o seu prprio desenvolvimento econmico, social e cultural. O artigo 13 trata do respeito importncia especial que para as culturas e os valores espirituais dos povos interessados possui a sua relao com as terras ou territrios.... Por fim, o artigo 15 preceitua proteo especial aos direitos dos Povos Indgenas aos recursos naturais existentes em suas terras, o que est em absoluta consonncia com o que estabelece o artigo 231 da Lei Maior em seu pargrafo 2 (Grifos da autora).
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Dentre os instrumentos multilaterais que tratam do assunto, relevante destacar a criao pela OMPI, em 2000, do Comit Intergovernamental sobre Propriedade Intelectual e Conhecimento Tradicional, Recursos Genticos e Folclore, que aborda diversos aspectos relativos aos Conhecimentos Tradicionais e s preocupaes de seus detentores. O conceito de Conhecimento Tradicional adotado pela OMPI tem sido enfatizado como um reflexo das tradies das comunidades indgenas. O Comit tem adotado a posio de inserir o tratamento jurdico dispensado aos Saberes Tradicionais no mbito do regime vigente de proteo aos direitos da propriedade intelectual. Existem organizaes indgenas brasileiras credenciadas para participar dos fruns realizados pelo Comit Intergovernamental da OMPI. A primeira delas, o Instituto Indgena Brasileiro para Propriedade Intelectual (INBRAPI), uma associao sem fins lucrativos, composta por lderes tradicionais, espirituais e profissionais indgenas, criada com a misso de promover a articulao dos povos indgenas brasileiros para a proteo do patrimnio cultural, inclusive mediante a discusso da temtica da propriedade intelectual, visando defesa dos conhecimentos tradicionais, associados ou no biodiversidade. O TRIPS, situado na OMC, tem reflexos sobre a proteo dos Conhecimentos Tradicionais, principalmente no que se refere reviso do artigo 27.3 (b), que estabelece os casos de excluso de patenteamento e por meio do qual pases como o Brasil defendem a incluso de novos requisitos para a concesso de patentes, a exemplo da identificao da origem do material gentico, da declarao de existncia da utilizao de conhecimentos tradicionais utilizados para a obteno do material e a evidncia de consentimento prvio informado para o registro da patente, alm da justa e eqitativa repartio dos benefcios dela decorrentes. Inexiste participao de Povos Indgenas e Comunidades Locais no Conselho do TRIPS. Na FAO, o tratamento da matria restringe-se proteo dos conhecimentos tradicionais relevantes para a alimentao e a agricultura, disciplinado no Tratado Internacional de Recursos Fitogenticos para a Alimentao e Agricultura. A UNCTAD apresentou em 2000, como re128

sultado de um Encontro de Especialistas sobre Sistemas e Experincias Nacionais para a Proteo do Conhecimento Tradicional, as seguintes recomendaes: a) aumentar a conscincia sobre a importncia da proteo do conhecimento tradicional; b) apoiar o potencial de inovao das comunidades indgenas e locais; e c) promover a comercializao de produtos baseados no conhecimento tradicional (lima, 2003:20). No mbito do UNHCHR, destaca-se o Grupo de Trabalho sobre Populaes Indgenas das Naes Unidas, cujo mandato inclui o desenvolvimento de diretrizes internacionais para os direitos dos Povos Indgenas, inclusive no que concerne aos conhecimentos tradicionais e integridade cultural, tratados nessa instncia como parte de direitos mais amplos de exercer e revitalizar as culturas indgenas. O Alto Comissariado tem enfatizado as tenses entre a propriedade intelectual e a proteo de conhecimentos tradicionais, em virtude da violao aos princpios do consentimento livre, prvio e informado e da justa e eqitativa repartio dos benefcios (lima, 2003).

Proteo a direitos indgenas no cenrio nacional: a Constituio Federal e a legislao indigenista


No cenrio nacional, contamos com preceitos constitucionais que reconhecem o multiculturalismo e a plurietnicidade do povo brasileiro e estabelecem a necessidade de proteo ao patrimnio intelectual e cultural tangvel e intangvel do Brasil (nele includo o patrimnio cultural dos Povos Indgenas), o que resultou na criao, em anos posteriores, de significativa legislao infraconstitucional sobre o tema. No mbito da legislao indigenista,7 podem ser destacados alguns artigos da Lei 6.001 de 1973, conhecida como Estatuto do ndio. A Lei Maior Brasileira, em seu artigo 5, X, assegura o direito inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem a todas as pessoas (incluindo os Povos Indgenas, medida que a legislao comum aplicvel quilo que no contrarie a legislao especial voltada para essas minorias, segundo dispe o Estatuto do ndio em seus artigos 1,
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pargrafo nico, 2, I e X e 6 8). Nesse sentido, estende-se aos Povos Indgenas a proteo ao direito de autor assegurada pela Constituio Federal no artigo 5, XXII, bem como aos direitos intelectuais elencados no mesmo artigo, XXIII, de cujos desdobramentos na legislao infraconstitucional trataremos adiante. A Carta Magna Brasileira objetivou ressaltar a importncia do multiculturalismo ao reconhecer, no caput do artigo 231, a organizao social, os costumes, as lnguas, as crenas e as tradies dos Povos Indgenas, alm do direito originrio s suas terras tradicionais, conceituando no 1 as terras tradicionalmente ocupadas como aquelas necessrias reproduo cultural dos Povos Indgenas (araJo, 1993). No mesmo sentido, estatui o artigo 215 e seu pargrafo 1 a obrigatoriedade estatal de proteo s manifestaes culturais dos Povos Indgenas. A Constituio Federal refora a necessidade de outorgar especial proteo ao patrimnio cultural dos Povos Indgenas ao incumbir o Ministrio Pblico da defesa judicial de direitos e interesses das populaes indgenas por fora do disposto no artigo 129, V, reconhecendo o protagonismo dos Povos Indgenas ao estatuir, em seu artigo 232, sobre a legitimidade processual aos ndios, suas comunidades e organizaes na defesa de seus direitos e interesses, assegurada a interveno do Ministrio Pblico em todos os atos do processo. No mbito da legislao especfica, a portaria 693 de 2000, estabelecida pela Fundao Nacional do ndio (FUNAI),9 cria o Cadastro do Patrimnio Cultural do ndio, sediado no Museu do ndio. Entre as razes para a utilizao de cadastros, inventrios e registros dessa natureza esto a ampla divulgao e a f pblica intrnseca a tais mecanismos, teis mormente para fins de prova em juzo, em casos de utilizao indevida, visando atestar que determinado patrimnio consta em seus registros como pertencente a dado Povo Indgena. Curiosamente, o pargrafo nico do artigo 2 declara no ser o Cadastro condio necessria para atestar a existncia e a titularidade do bem cultural, o que refora a idia de utilizao desse cadastro como fonte de prova, mas sem que se torne obrigatrio ter de ser obviamente protegido at mesmo o conhecimento que no estiver cadastrado. A existncia
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deste mecanismo de suposta proteo no impede uma avaliao crtica quanto validade de se montarem bancos de dados ou cadastros em geral sobre os conhecimentos tradicionais. Isto tem sido objeto de questionamento dos povos indgenas, na medida em que as propostas de montagem de bancos de dados s se prestaram at hoje para disponibilizar dados sobre os conhecimentos indgenas de modo a poderem ser apropriados por terceiros, sem qualquer garantia de proteo e/ou benefcio para os detentores do conhecimento.

A proteo do patrimnio cultural material e imaterial dos povos indgenas no Brasil


Em mbito infraconstitucional, o Decreto 3.551 de 2000 outorga ao Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (IPHAN) a superviso do registro de bens culturais de natureza imaterial constitutivos do patrimnio cultural brasileiro. O registro de bens culturais de natureza imaterial realizado nos seguintes livros: Livro de Registro dos Saberes; Livro de Registro das Celebraes; Livro de Registro das Formas de Expresso; Livro de Registro dos Lugares. Entre os bens registrados como patrimnio imaterial est a arte Kusiwa do Povo Waipi, do Amap. Encontram-se em processo de inventrio as referncias culturais dos Povos Indgenas do Alto Rio Negro, no estado do Amazonas, e do Povo Guarany de So Miguel das Misses, no Rio Grande do Sul (IPHAN, 2006). O patrimnio cultural material, por sua vez, composto por um conjunto de bens mveis e imveis cuja conservao de interesse pblico, conjunto este classificado pelo IPHAN, segundo sua natureza, nos quatro Livros do Tombo: arqueolgico, paisagstico e etnogrfico; histrico; belas-artes; e das artes aplicadas, nos termos do Decreto-Lei 25 de 1937. Consideram-se bens imveis os ncleos urbanos, os stios arqueolgicos e paisagsticos e os bens individuais. Os mveis, por sua vez, so as colees arqueolgicas, os acervos museolgicos, documentais, bibliogrficos, arquivsticos, videogrficos, fotogrficos
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e cinematogrficos (IPHAN, 2006). O artigo 4, 1 do Decreto-Lei estabelece como passveis de proteo no Livro do Tombo Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico as coisas pertencentes s categorias de artes etnogrficas e amerndias, sejam elas de propriedade de pessoas fsicas ou jurdicas, de direito privado ou pblico. Segundo a UNESCO, o patrimnio cultural de um povo integra sua identidade e diversidade cultural. Aponta nessa direo a definio de patrimnio cultural indgena, cuja abrangncia inclui os conceitos de patrimnio material (ou tangvel) e imaterial (ou intangvel), a presentes todas as manifestaes de expresso que fazem parte do universo cultural de um Povo Indgena: so nossos cantos e danas, as formas prprias de educao, as pinturas corporais de cada Povo, as tcnicas artesanais herdadas dos ancestrais, inclusive a arte plumria, que traz significado e beleza aos nossos rituais. So ainda as rezas e os conhecimentos tradicionais dos pajs, a relao de espiritualidade que nos une aos nossos territrios tradicionais e tudo o que neles preservamos, porque so parte integrante do nosso universo cultural, a sabedoria dos ancios, as histrias contadas ao redor da fogueira, as brincadeiras das crianas, as festas e os rituais e todos os aspectos que integram as nossas formas culturais de viver e de ver o mundo.

Povos indgenas e direitos de propriedade intelectual no Brasil


A Propriedade Intelectual pode ser definida como um conjunto de princpios que disciplina a aquisio, o uso e a perda de direitos e de interesses em propriedades intangveis, princpios estes suscetveis de serem usados comercialmente. O regramento infraconstitucional sobre direito de imagem, direito autoral e direitos conexos10 integra o sistema de propriedade intelectual, juntamente com as marcas, as patentes, os desenhos industriais e as indicaes geogrficas (legislao, 2006). Ana Valria Arajo (1996:99) ensina que o direito de imagem um direito afeto s pessoas e tratado no plano do direito constitucional. Enquanto isso, o direito autoral um ramo do direito civil e
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protege os direitos das pessoas, enquanto autoras de obras intelectuais, sobre essas obras. Existem alguns bices que tm dificultado a aplicao de mecanismos de propriedade intelectual ao patrimnio cultural de Povos Indgenas: a natureza coletiva desse patrimnio, que gera dvidas sobre o titular do direito, e os valores culturais e espirituais que o impregnam e que tornam impossvel, em muitos casos, a determinao de seu valor econmico e de sua comercializao, tornando-os incompatveis com os aspectos privatizador e economicista que caracterizam o sistema de propriedade intelectual. A legislao de propriedade intelectual prev co-autoria e a possibilidade de obras coletivas, todavia entendidas como o somatrio de obras individuais que passam a integrar uma obra autnoma. Nas palavras de Ana Valria Arajo, esse modo de proteo, entretanto, no incorpora as especificidades da produo cultural indgena que, em sua grande parte, decorre de uma atuao coletiva e indivisa (araJo, 1996:99). Em certa ocasio, durante a primavera de 2004, eu conversava com um empresrio da regio Sudeste no intuito de intermediar a realizao de um contrato de cesso de direitos de imagem entre a empresa por ele representada e algumas pessoas pertencentes a diferentes Povos Indgenas do Brasil. Explicava-lhe a necessidade de elaborao de um contrato de autorizao de uso ou cesso de direitos de imagem e, como no se trataria de um negcio gracioso, inquiri acerca do valor da contraprestao que cada indgena deveria receber em razo do contrato. Acrescentei que, em se tratando de pessoas indgenas, adornadas, vestidas e pintadas segundo suas prprias tradies, havia algo mais do que a mera utilizao da imagem de uma pessoa, de um indivduo, j que estariam presentes naquelas representaes elementos de contedo cultural e coletivo, o que levaria qualquer pessoa a visualizar a imagem de um determinado Povo Indgena, com caractersticas socioculturais prprias e distintas entre si. Certamente, esse contedo tnico e coletivo significava uma agregao de valor, de modo que aquelas coletividades tambm fariam jus repartio de algum tipo de benefcio.
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Como rplica, meu interlocutor desfiou uma srie de protestos acerca do elevado nus do contrato, cuja contraprestao, no entender do empresrio, situava-se na divulgao dos Povos Indgenas beneficiados. Refleti que a questo seria mais complexa do que eu havia imaginado ao iniciar o dilogo, ocasio em que aquele senhor afirmara sua simpatia para com os ndios e sua inteno de nos ajudar, declarando que no objetivava auferir lucros com o negcio. Encerrando suas ponderaes, ele desabafou: Veja bem! Nunca ouvi falar de algo assim. Se eu quisesse tirar fotos de macacos ou araras eu no precisaria pedir autorizao nem pagar nada para o IBAMA, por que com os ndios diferente?. Surpresa, conclu que aquele contrato no seria vivel, levantei-me, estendi a mo em despedida e forneci-lhe uma ltima explicao: Porque no somos araras nem macacos, somos seres humanos com direito personalssimo nossa imagem e isso inclui o direito a dizer no. Pensemos no caso do empresrio paulista: na hiptese de que ele aceitasse o fato de que o contrato de cesso de direito de imagem incluiria a contraprestao ao indgena fotografado e uma repartio de benefcios para o Povo representado na foto por aquele indgena, quem representaria esse Povo no contrato? E se houvesse outros Povos Indgenas com pinturas corporais ou adornos iguais ou semelhantes aos do indgena fotografado, no fariam esses Povos jus a uma parte dos benefcios recebidos? Deve-se ressaltar que existem adequaes possveis, como o caso dos grafismos do Povo Kadiwu, do Mato Grosso do Sul, que hoje decoram os azulejos do Bairro Amarelo, em Berlim, na Alemanha,11 e cuja consecuo envolveu uma cesso de direitos autorais dos indgenas que elaboraram os desenhos selecionados em benefcio da Associao das Comunidades Indgenas da Reserva Kadiwu (ACIRK). A cesso objetivava reverter em prol de uma coletividade um direito que, luz da propriedade intelectual, teria sua titularidade definida na pessoa de cada artista indgena, desconsiderando que, embora a obra seja individual, aqueles desenhos possuem uma simbologia prpria daquela cultura e seguem padres criados e recriados historicamente de acordo com caractersticas peculiares aos grafismos Kadiwu.
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Em decorrncia de um amplo processo de consulta, os Kadiwu decidiram participar do projeto, para o qual foram selecionados seis desenhos de um total de 271, elaborados por mais de 90 artistas kadiwu. Procedeu-se ao registro dos 271 desenhos na Escola Nacional de Belas Artes, no Rio de Janeiro, onde cada artista identificado, porm sendo expressamente reconhecido o direito patrimonial coletivo do Povo Kadiwu. Eles foram, pela primeira vez, reconhecidos como Arte Abstrata, j que at ento a Arte Indgena era encarada como puro artesanato (moreira, 2006:2). A repartio dos benefcios contemplou, neste caso, no apenas as seis artistas selecionadas, mas todas as demais participantes, entre as quais foram igualmente divididos os honorrios. A outra metade dos honorrios financiou a viagem a Berlim, em 1998, dessas seis artistas cujos desenhos foram selecionados, a fim de que pudessem contemplar o resultado de seu trabalho em outra realidade, alm de visitarem o Museu Etnolgico Dahlem, no qual observaram a arte indgena de seus ancestrais Kadiwu12 (moreira, 2006). Entretanto, no se deve olvidar que pinturas corporais, cestaria, cermica e outras espcies de artesanatos, e cantos, danas e demais formas de expresso cultural dos Povos Indgenas tm uma simbologia ou uma destinao social especfica, e sua utilizao para fins comerciais deve ser precedida de uma ampla consulta, esclarecendo-se em que consistir a utilizao do patrimnio cultural, com que finalidades (a esse processo de consulta e de esclarecimentos denomina-se consentimento livre, prvio e fundamentado ou informado) e as formas de repartio dos benefcios decorrentes dessa utilizao. O desrespeito aos princpios do consentimento livre, prvio e informado e da justa e eqitativa repartio de benefcios caracteriza violao e utilizao ou apropriao indevida do patrimnio cultural do(s) Povo(s) envolvido(s). Podemos inquirir se, no caso da coleo de jias Purngaw,13 foi dada a oportunidade a todos os Povos Indgenas (no apenas aos artistas ou comunidade indgena envolvida no contrato, na medida em que compartilham aquele patrimnio com outras coletividades e, em alguns casos, com outros Povos Indgenas) de participarem de um pro135

cesso efetivo e amplo de consentimento prvio fundamentado. Trata-se de saber se todos os que tiveram seus artesanatos transformados em etnojias14 inclusive os objetos que simbolizam os seus mitos de criao e so utilizados ou em rituais de passagem ou pelos lderes espirituais em pajelanas foram informados de que seu patrimnio cultural e toda a simbologia que ele carrega seriam transformados em objetos com preo no mercado, disponveis para quem quisesse compr-los e passveis de serem utilizados por homens e mulheres unicamente com finalidade esttica. E quais foram os critrios para a aferio da justia e da eqidade no estabelecimento da repartio de benefcios? Houve algum tipo de repartio de benefcios em prol das coletividades indgenas que detm o mesmo patrimnio cultural? Respeitados esses procedimentos e devidamente divulgados, isso resultar no apenas em valor agregado ao produto pela diversidade cultural nele inserida, mas tambm anexada imagem da empresa um fator de responsabilidade sociocultural extremamente valorizado pelo consumidor contemporneo. Podemos considerar ainda o uso de nomes de Povos Indgenas ou de palavras pertencentes a lnguas indgenas mais freqentemente de origem Tupi por empresas ou em logomarcas, registradas em juntas comerciais ou segundo os procedimentos do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), e que esto em absoluto desacordo com o princpio do consentimento prvio fundamentado. Isto se d sob a alegao de que, em no havendo uma proibio expressa nesse sentido, aliada ao entendimento de que por serem de conhecimento geral so de domnio pblico, so passveis de utilizao por qualquer pessoa jurdica com finalidade comercial.15 H casos de utilizao de mecanismos de propriedade intelectual pelos prprios Povos Indgenas, embora estes sejam uma minoria, a exemplo do registro da marca Warana, pelo Povo Indgena Sater-Maw, do Amazonas.16 Porm, existem casos emblemticos do emprego de nomes indgenas como marcas comerciais e que so passveis de revogao. Parece razovel, luz da legislao anteriormente mencionada, alegar a qualquer momento que o uso do nome de um Povo Indgena como marca de papel higinico traz uma conotao negativa que causa constrangimento
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e desrespeita sua identidade tnica, o que poderia embasar um pedido de revogao de registro de marca no INPI. Todavia, o Povo Ticuna17 permanece vtima de semelhante constrangimento, tendo em vista que a marca foi registrada em conformidade com a lei, sem que tenha havido qualquer alegao contra seu registro no prazo previsto pelo INPI.18

A CDB no Brasil: a proteo de conhecimentos tradicionais associados biodiversidade na legislao brasileira


A implementao da CDB no ordenamento jurdico ptrio incumbncia do Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico CGEN19 e enfrenta, por fora do seu artigo 22, o desafio de conciliar o respeito aos direitos de propriedade intelectual e os direitos assegurados aos Povos Indgenas pela Conveno 169 da OIT. A anlise mais superficial do CGEN torna perceptvel a divergncia entre interesses representados por indstria e comrcio, desenvolvimento, cincia e tecnologia, agricultura, pecuria e abastecimento e os direitos e os interesses dos Povos Indgenas, das Comunidades Locais e das organizaes socioambientais. Estes reivindicam proteo especial para o acesso aos conhecimentos tradicionais que integram a essncia das culturas indgenas e para o estabelecimento de procedimentos claros para a obteno do consentimento prvio fundamentado e para a justa e eqitativa repartio de benefcios, com base no artigo 8o j e no artigo 15, e em consonncia com os objetivos que norteiam a CDB. Nesse cenrio polarizado, tem prevalecido a posio dos representantes governamentais, portadores do direito de manifestao e deliberao, em prejuzo dos representantes dos detentores de conhecimentos tradicionais, que se fazem presentes como os convidados permanentes, 20 apenas com direito voz. semelhana da CDB, a Medida Provisria 2186 de 200121 estabelece de forma expressa o respeito aos direitos de propriedade intelectual 22 derivados do registro de produtos ou de processos, e cria, em seu artigo 31, a exigncia de um certificado de procedncia legal, o que se traduz
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na obrigatoriedade do interessado, ao fazer o pedido de patente, de declarar ao INPI a origem do material gentico23 e do conhecimento tradicional acessado.24 Alm disso, o interessado est obrigado a apresentar ao INPI a comprovao da procedncia legal do acesso, ou seja, o documento de Autorizao de Acesso fornecido pelo CGEN. Ocorre, porm, que o INPI no tem cumprido esta exigncia, deixando de implementar os j tmidos aspectos de proteo contidos na Medida Provisria. Entre os problemas da MP, est a interpretao equivocada que alguns setores do governo brasileiro tm feito do seu artigo 8, 2, que estabelece que o conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico integra o patrimnio cultural brasileiro e poder ser objeto de cadastro, conforme dispuser o CGEN. Alguns rgos deturpam o artigo ao afirmarem que os conhecimentos tradicionais seriam de titularidade do Estado brasileiro, distorcendo visivelmente o objetivo declarado no caput do artigo 8, que enfocaria a proteo desses conhecimentos e no a sua apropriao. Tal interpretao tambm contraria o 1, que reconhece aos Povos Indgenas o direito de decidirem sobre o uso de seus saberes tradicionais. Entretanto, o texto do artigo 8, 2 tem dado margem a tentativas de criao de bancos de dados sobre conhecimentos tradicionais, desprovidos de qualquer processo de consulta prvia aos detentores de conhecimentos tradicionais objetos do cadastro, como props o Ministrio da Sade, em flagrante desrespeito poltica inclusiva e participativa que norteia a CDB, a Conveno 169 e a prpria Medida Provisria que disciplina o tema.

Consideraes finais
Da anlise superficial dos mecanismos existentes em mbito nacional e global, podemos inferir que a temtica abordada padece de vrios problemas: tratada de forma estanque e compartimentada, a partir de enfoques mltiplos, por instncias de diferentes nveis. Nestas, salvo excees como a CDB, no h um tratamento transdisciplinar da matria e, o que mais grave, tudo feito revelia dos titulares desse
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patrimnio ou com uma participao diminuta e em condies de desigualdade. Na maioria dos casos, os beneficirios de mecanismos legais de proteo ao patrimnio cultural indgena no participam da elaborao desses instrumentos e desconhecem sua existncia, reduzindo significativamente a sua efetividade. Nesse sentido, h manifestaes expressas dos Povos Indgenas solicitando respeito s nossas culturas e ao nosso protagonismo. A ttulo de exemplo, podemos citar a Declarao da Kari Oka (Rio de Janeiro, 1992), a Carta de So Lus (So Lus, dezembro de 2001); a Carta de Campo Grande (Campo Grande, junho de 2002); a Carta de Manaus (Manaus, agosto de 2002); a Declarao dos Pajs (Braslia, agosto de 2004); a Carta de Curitiba Rio Paran 2006 (Curitiba, setembro de 2005); as Diretrizes dos Povos Indgenas, Quilombolas e Comunidades Locais para a Proteo dos Conhecimentos Tradicionais (Braslia, outubro de 2005); a Carta de Intenes dos Participantes da Oficina de Formao Acesso ao Patrimnio Gentico e Conhecimentos Tradicionais Associados (Belm, novembro de 2005); e a Declarao de Manaus sobre a Proteo da Biodiversidade e Gesto Territorial das Terras Indgenas (Manaus, dezembro de 2005).
Propomos que se adote um instrumento universal de proteo jurdica dos conhecimentos tradicionais, um sistema alternativo, sistema sui generis , distinto dos regimes de proteo dos direitos de propriedade intelectual e que entre outros aspectos contemple: o reconhecimento das terras e dos territrios indgenas, conseqentemente a sua demarcao; o reconhecimento da propriedade coletiva dos conhecimentos tradicionais como imprescritveis e impenhorveis e dos recursos como bens de interesse pblico; o direito aos povos e s comunidades indgenas e locais de negarem o acesso aos conhecimentos tradicionais e aos recursos genticos existentes em seus territrios; o reconhecimento das formas tradicionais de organizao dos povos indgenas; a incluso do princpio do consentimento prvio informado e uma clara disposio a respeito da participao dos povos indgenas na distribuio eqitativa de benefcios resultantes da utilizao destes recursos e conhecimentos; permitir a continuidade da livre troca entre povos indgenas dos seus recursos e conhecimentos tradicionais... (carTa De so lus, 2001).

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A lei deve ser flexvel ao outorgar proteo a bens culturais, considerando suas caractersticas dinmicas e holsticas e deve assegurar que essa proteo no seja desvirtuada, traduzindo-se em limitaes a possibilidades de alterao, recriao, socializao e desenvolvimento. Por outro lado, imperioso criar, por meio de legislao ordinria, formas de coexistncia entre o direito interno dos ndios e o direito positivo nacional, sem preeminncias injustificadas, que seriam juridicamente falsas, moralmente condenveis e socialmente injustas (araJo, 1993:239). Podemos estabelecer uma distino entre os mecanismos existentes de proteo aos bens culturais dos Povos Indgenas: h aqueles que asseguram a titularidade e o monoplio do bem cultural, excluindo terceiros no-autorizados, com vistas comercializao; h os mecanismos de registro de bens culturais, que servem para publicizar o fato de que o bem registrado integra o patrimnio cultural de um dado Povo Indgena que se encontra inserido, por sua vez, em um patrimnio mais amplo o Patrimnio Cultural do Brasil ou o Patrimnio Cultural da Humanidade, por exemplo. Nos primeiros, critica-se a inadequao da aplicao de princpios do direito privado, tais como prazos de vigncia da exclusividade da propriedade intelectual, proteo jurdica para fins comerciais e privatizao do bem protegido em benefcio de pessoas fsicas ou jurdicas, em detrimento de bens de natureza coletiva de valor cultural inestimvel. Estes no deveriam ser suscetveis de apropriao, porque integrantes da essncia cultural de um Povo cujos direitos sobre o seu patrimnio cultural precisariam ser imprescritveis e inalienveis, semelhana dos direitos originrios sobre suas terras tradicionais reconhecidos pela Constituio Federal. Nos ltimos, identifica-se claramente a necessidade de uma proteo menos segmentada e mais especfica que seja adequada natureza holstica e mutvel dos bens a serem protegidos e que assegure, sobretudo, mecanismos de preveno e de punio utilizao ou apropriao indevida de bens protegidos pelo Direito Pblico. Tais bens, no dizer de m ars , ho de ser representativos, evocativos ou ainda identificadores
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da histria de determinada sociedade e, por isso mesmo, da cultura humana de modo geral (m ars apud a raJo, 1993:227). A discusso de um sistema legal que estabelea mecanismos protetores especficos e efetivos para as culturas indgenas e seu patrimnio est longe do ideal, mas o conhecimento da existncia de instrumentos legais permite a identificao e a superao de lacunas mediante adequaes ou interpretaes sistemticas at que seja criado um sistema sui generis de proteo. Nele, a diretriz principal seria a transdisciplinariedade, o respeito e o reconhecimento diversidade cultural e aos sistemas jurdicos prprios de cada Povo Indgena, de modo a possibilitar o exerccio do protagonismo das pessoas que tornam esse patrimnio especial.

Notas
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Nota do editor: Os rgos oficiais, organizaes indgenas e organizaes da sociedade civil que lidam com a questo indgena indicam a existncia de pelo menos 220 povos indgenas no Brasil. No entanto, o nmero preciso oscila entre 220 e 240. A Romnia foi o trigsimo pas a ratificar, em 19/01/2006, a Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial, completando os 30 Estados-membros necessrios para que a Conveno passe a vigorar. A aprovao do texto da Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Imaterial pelo Legislativo Brasileiro ocorreu em 1 de fevereiro de 2006 (UNESCO, 2006). A CDB, no artigo 8o, alnea j, cita a importncia das prticas, dos saberes, das tradies e das inovaes de Povos Indgenas e comunidades locais para a preservao e a conservao da biodiversidade. O artigo 15 da CDB prev a sujeio do acesso a recursos genticos obteno de consentimento prvio fundamentado, e estabelece a necessidade de justa e eqitativa repartio dos resultados da pesquisa e do desenvolvimento de recursos genticos e dos benefcios derivados de sua utilizao comercial e de outra natureza com os provedores do recurso.

O artigo 22 da CDB estabelece que suas disposies no devero afetar os direitos e as obrigaes das Partes Contratantes decorrentes de qualquer acordo internacional existente, salvo se o exerccio desses direitos e o cumprimento dessas obrigaes causem grave dano ou ameaa diversidade biolgica. Nota do editor: TRIPS a sigla em ingls, referente a Agreement on Trade-Related Aspects on Intelectual Property Rights, que se popularizou e passou a ser utilizada globalmente. Para fins conceituais, o termo legislao indigenista, neste trabalho, ser utilizado para designar todo o arcabouo legal estabelecido pelo legislador nacional no-indgena para as diferentes Naes Indgenas brasileiras, pois convm ressaltar a diferena existente com relao ao emprego da expresso legislao indgena que denota os regimes jurdicos prprios de cada Povo Indgena, cujos processos de elaborao e aplicao so inerentes organizao social desses Povos e integrantes

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do seu universo cultural, ao contrrio da legislao indigenista, elaborada por pessoas estranhas s culturas indgenas e cuja eficcia foi eivada por sua inaplicabilidade ou por seus resultados nefastos aos Povos Indgenas (KAINGNG, 2004).
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Lei 6.001-1973: Art. 1, nico Aos ndios e s comunidades indgenas se estende a proteo das leis do Pas, nos mesmos termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardados os usos, costumes e tradies indgenas, bem como as condies peculiares reconhecidas nesta Lei. Art. 2 Cumpre Unio, aos Estados e aos Municpios, bem como aos rgos das respectivas administraes indiretas, nos limites de sua competncia, para a proteo das comunidades indgenas e a preservao dos seus direitos: I estender aos ndios os benefcios da legislao comum, sempre que possvel a sua aplicao; X garantir aos ndios o pleno exerccio dos direitos civis e polticos que em face da legislao lhe couberem. A FUNAI o rgo do governo encarregado da implementao da poltica indigenista oficial. Lei 9610 de 1998, a Lei de Direitos Autorais. A aventura atrs da exposio Copyright by Kadiwu, recentemente exibida no Museu Etnolgico de Berlim (Dahlem), mostra como um projeto de arquitetura na Alemanha veio desencadear, pela primeira vez no Brasil, o reconhecimento do direito autoral dos ndios sobre sua arte. Em Dahlem encontrava-se uma coleo de obras kadiwu sem igual no Brasil, trazida para a Alemanha no incio do sculo XX. Foi a primeira vez que membros da nao Kadiwu puderam ver a Arte de seus ancestrais. Coleo de jias, cujo design baseia-se em artesanatos indgenas de diversos Povos, lanada pela H. Stern. Etnojias so jias com valor cultural, tnico, agregado. o caso da coleo Purngaw da H.Stern, por exemplo. Vide em anexo a pesquisa realizada junto diretoria de marcas do INPI sobre o registro de nomes indgenas como marcas comerciais. Idem a nota anterior. Os Ticuna so o segundo maior povo indgena no Brasil; ocupam a regio do Alto Solimes, no estado do Amazonas, fronteira entre o Brasil, o Peru e a Colmbia (ARAJO, 1993:235). Nmero Prioridade: 819203475, 16/05/1996. Marca TICUNA. Situao: R/Sub.Jud. Titular: INDSTRIA DE PAPEL SOVEL DA AMAzONIA LTDA. Classe: 03:20 (LEGISLAO, 2006). O CGEN rgo colegiado, de carter deliberativo e normativo, institudo no mbito do Ministrio do Meio Ambiente pelo artigo 10 da Medida Provisria 2.186 de 2001. O CGEN composto, majoritariamente, por representantes de ministrios governamentais, com direito voz e ao voto, e por aqueles da Sociedade Civil, como os que representam as instituies de pesquisa, as comunidades locais, os Povos Indgenas, os remanescentes de quilombos e as organizaes no-governamentais, somente com direito voz. Os Convidados Permanentes so uma figura poltica criada em atendimento a uma solicitao da Ministra do Meio Ambiente, Marina Silva, como forma de implementar polticas inclusivas e participativas em sua gesto. Trata-se de um grupo constitudo pelos representantes de organizaes no-governamentais (ONGs) ambientalistas, de comunidades locais, indgenas, quilombolas. A Medida Provisria 2.186 de 2001, que regulamenta o artigo 225 da Constituio Federal, em seus 1, inciso II e 4 e os artigos 1, 8, alnea j, 10, alnea c 15 e 16, alneas 3 e 4 da CDB, dispe sobre o acesso ao conhecimento tradicional associado, repartio de benefcios e ao acesso tecnologia e transferncia de tecnologia para sua conservao e utilizao.

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Artigo 8o, pargrafo 4 o da Medida Provisria 2.186 de 2001: A proteo ora instituda no afetar, prejudicar ou limitar direitos relativos propriedade intelectual. A CDB define recursos genticos, em seu artigo 2o como material gentico de valor real ou potencial e estabelece que Material Gentico significa todo material de origem vegetal, animal, microbiana ou outra que contenha unidades funcionais de hereditariedade. Como resultado da 6 a Conferncia das Partes, a deciso VI/24 C conclama os membros e os governos a encorajarem a revelao do pas de origem dos recursos genticos e conhecimentos tradicionais relacionados, quando se trata de garantir direitos de propriedade intelectual no caso de utilizao de recursos genticos e de conhecimentos tradicionais associados em seu desenvolvimento (LIMA e BENSUSAN, 2003:18).

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Desafios e perspectivas para a construo e o exerccio da cidadania indgena


Vilmar Martins Moura Guarany
Advogado, mestrando em Direito Econmico e Social pela PUC/PR bolsa Fundao Ford

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oderia comear a presente explanao discorrendo de forma histrica sobre como eram tratados pelos europeus os povos amerndios, em especial pelos colonizadores espanhis e portugueses, em seus aspectos jurdicos, e se os ndios eram ou no seres humanos e, portanto, se tinham alma ou no. Ou poderia enfocar os dados das populaes de forma quantitativa. Ou ainda, como h muito tratado pela histria, poderia dizer que era assim que comeavam e terminavam os textos: os ndios foram importantes na formao da sociedade brasileira; os ndios caavam, habitavam ocas, comiam razes e Tup era seu deus; os ndios eram brutos, seres bestiais ou, para outros, o bom selvagem. Enfim, inmeros eram os escritos em que se retratava o ndio do incio da colonizao, mas sempre estereotipados. O fato que, mesmo preconceituosas, essas fontes devem ser consultadas at para entendermos o tratamento que a histria deu aos primeiros habitantes dessas terras. Todavia, deixarei de tratar de forma direta tais aspectos histricos, retornando a eles apenas quando necessrio, para apresentar os povos indgenas da atualidade, bem como os desafios e as perspectivas para a construo e o exerccio da cidadania indgena.

Povos indgenas na atualidade: cidadania, naturalizao e o aptrida


O Artigo 15 da Declarao Universal dos Direitos do Homem diz textualmente: 1 Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade. 2 Ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade.

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Segundo dados da Fundao Nacional do ndio FUNAI, na atualidade, estima-se a populao indgena habitante de Terras Indgenas em 410.000 ndios. No ltimo censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, este nmero populacional subiu para 710.000. O certo que essas populaes esto distribudas em mais de 220 etnias diferentes, que falam cerca de 180 lnguas distintas.1 Para se chegar concluso de quem est com a razo em relao a dados da populao indgena, ser necessrio promover um censo especfico por meio do qual se obtenham informaes completas sobre a populao indgena brasileira. Este censo dever envolver a populao indgena habitante das Terras Indgenas e aqueles ndios que esto vivendo nas zonas urbanas. Enquanto isso, necessrio analisar quem so e como vivem os ndios no Brasil da atualidade. Se formos buscar o que aprendemos nos livros de histria de nossa infncia, isto , nos livros didticos, encontraremos a seguinte definio em relao populao brasileira quanto formao de nossa identidade nacional: Branco descendente do europeu, principalmente do portugus ou espanhol. Negro escravos vindos do continente africano. ndio aquele que aqui vivia antes da chegada do europeu ou do africano e que habitava as florestas. Ainda segundo os mesmos livros didticos, da mistura das raas formou-se o povo brasileiro, ou seja, dessa mistura surgiram: Mameluco filho de branco com ndio. Cafuzo filho de ndio com negro. Mulato filho de branco com negro.
A partir de ento, surge a idia da harmonia das raas e de que no Brasil no existe preconceito racial. Definies equivocadas, que no refletem completamente a realidade, pois restaram nessas terras, mesmo que j passados mais de 500 anos de colonizao, os descendentes diretos daqueles primeiros povos, sejam eles os povos indgenas da atualidade, ou os remanescentes de quilombolas.2

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Interessante que os que definiram essas categorias de gentes sempre foram os terceiros, ou o Estado, mas nunca o prprio agrupamento de pessoas diretamente interessadas. Na verdade, essas categorias foram definidas pelo dominador, o europeu ou o eurodescendente, de acordo exclusivamente com o seu entendimento. Se analisarmos, no mbito jurdico, o conceito de nacionalidade, verificaremos que se trata do vnculo jurdico-poltico que liga um indivduo a um determinado Estado, fazendo dele um componente do povo, da dimenso pessoal daquele Estado, capacitando-o a exigir sua proteo e, por outro lado, sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos. Disso resultam, entre outros, dois critrios comumente aceitos quanto nacionalidade: os que tratam a nacionalidade em razo do local de nascimento e os que a consideram em razo da origem sangnea.3 No primeiro caso, a regra diz o seguinte: basta nascer em determinado solo que natural daquele pas j ser. Como exemplo, citamos o prprio Brasil. No segundo caso, que ocorre principalmente nos ditos pases antigos, como alguns do continente europeu, no importa o local de nascimento, o que importa a ascendncia o indivduo ter a nacionalidade dos pais (critrio da consanginidade). Da surgirem com freqncia os casos de dupla nacionalidade, em que o cidado natural de um pas que adota o sistema de consanginidade e tem filhos em um outro, no qual a regra vigente a do local de nascimento. Os filhos geralmente tero dupla nacionalidade, sendo considerados naturais de ambos os pases. comum verificarmos um brasileiro solicitando o reconhecimento de sua outra nacionalidade. Recentemente, o caso de nossa primeira dama, Marisa Letcia Rocco Casa, que requereu a cidadania italiana, chamou a ateno de todos. Fora esses dois casos, h aqueles em que os indivduos so considerados aptridas, isto , no pertencem a nenhum pas. Ocorre, por exemplo, quando um casal de brasileiros que se encontra viajando no exterior, sem estar a servio do governo brasileiro, tem um filho que nasce num desses pases que aplicam o critrio da consanginidade. Esta criana nasceu fora do Brasil e o Brasil no aplica a regra da
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consanginidade. Por outro lado, o pas onde ela nasceu no aceita a regra do local de nascimento. Eis a, portanto, uma criana sem ptria. claro que vrias complicaes surgiro dessa situao. Todavia, neste mesmo caso, por serem os pais brasileiros, este indivduo aptrida ao atingir a maioridade poder requerer a cidadania brasileira, se assim o desejar. Note-se que nos casos apresentados, no entanto, quem decide sobre quem so os seus naturais so os respectivos pases, pois so soberanos para deliberarem sobre estas questes. Um pas no interfere noutro para dizer se este ou aquele ou no brasileiro por ser de pele branca, amarela ou negra. No importa o bitipo, quem decide so os Estados nacionais e suas respectivas legislaes. J em se tratando de povos indgenas, a histria sempre foi diferente. Primeiro, como anteriormente citado, discutia-se no Velho Mundo se os primeiros povos habitantes do Novo Mundo tinham ou no almas. Isso era relevante, especialmente do ponto de vista jurdico, pois se no tinham almas, por que se preocupar com suas vidas ou reconhec-los como possuidores de bens patrimoniais? Como se v, era conveniente que fossem considerados, quando muito, seres primitivos. Vrios povos indgenas foram vtimas de extermnio direto, por meio de guerras ou morte decorrente de novas doenas contradas do europeu, ou ainda envenenamento de seus lagos e rios. Houve tambm a miscigenao forada. comum ouvirmos algum dizer: Minha av era ndia brava e foi pega a lao ou a dente de cachorro. Interessante que nunca dizem meu av era ndio. Na verdade, essas situaes aconteceram e muito. Vrias mulheres ndias foram estupradas por bandeirantes ou caadores de ndios, enquanto seus maridos e filhos eram mortos. E quando essas ndias tentavam fugir, colocavam cachorros caa delas. Ao serem violentadas, muitas engravidavam, comeando assim a surgirem os mestios. H tambm registros histricos de que os homens brancos recebiam incentivos para se casarem e terem filhos com as mulheres ndias, com vistas a povoar as terras brasileiras e a impedir com isso as invases por outros pases.
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Afinal, quem ndio?


Tendo visto a histria acima, voltemos a considerar, juridicamente, quem so os ndios hoje. A Lei. n 6001/73 o Estatuto do ndio, em seu Artigo 3, inciso I, assim os classifica:

I ndio ou Silvcola todo indivduo de origem e ascendncia pr-colombiana que se identifica e identificado como pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o distinguem da sociedade nacional.
Consideremos o seguinte: I ndio Este termo genrico leva-nos a crer que no h diversidade de povos, pois todos so uma coisa s ndios. Por isso, muitos pensam que no h culturas, e sim uma nica cultura, uma nica f, uma nica maneira de organizao social, uma nica lngua. O termo contribuiu, enfim, para falsamente diminuir a diversidade indgena brasileira ou, em outras palavras, universalizar o diverso. II Silvcola Este termo, por sua vez, traz uma implicao prtica discriminatria em relao aos ndios que vivem nas zonas urbanas aqueles que, por vontade prpria, em busca geralmente de educao e outros servios que no encontram nas terras indgenas, procuram as cidades; ou mesmo porque as cidades esto cada vez mais prximas das aldeias e, por isso, os ndios vo deixando de ser considerados silvcolas; ou ainda porque h aqueles que foram expulsos de suas terras tradicionais e esto tendo que buscar abrigo mais perto dos centros urbanos. Da, quem sabe, a explicao sobre a ausncia de polticas pblicas desde sempre destinadas a esses ex-silvcolas. Silvcola, alm do mais, tem o mesmo significado de selvagem, a quem o dicionrio denota os significados de: bruto, bravio, feroz, aquele que no foi amansado, domado, sem civilizao, primitivo. Alis, neste sentido, o dicionrio Aurlio assim nos esclarece: [silvcola o] que nasce ou vive nas selvas; selvagem, selvtico.4

J a festejada Conveno n 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) que, por fora do Decreto 5.051 de 19 de abril de 2004, publicado no Dirio Oficial de 20 de abril de 2004, passou a vigorar
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no Brasil desde ento, traz elencados em seus artigos os seguintes comandos: Artigo 1 b aos povos em pases independentes, considerados indgenas pelo fato de descenderem de populaes que habitavam o pas ou uma regio geogrfica pertencente ao pas na poca da conquista ou da colonizao ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situao jurdica, conservam todas as suas prprias instituies sociais, econmicas, culturais, polticas, ou parte delas. Artigo 2 A conscincia de sua identidade indgena ou tribal dever ser considerada como critrio fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposies da presente Conveno. Comparando-se as duas legislaes comentadas, verificamos o avano da legislao internacional quanto ao tratamento do termo ndio. Reconhece ela a diversidade indgena e refere-se a essas coletividades como povos indgenas. De fato, um avano que coaduna com o anseio dos povos indgenas que, por meio de suas representaes perante ONU e OEA, assim se posicionaram por dcadas, com vistas a serem dessa forma chamados. Embora tenha levado 15 anos, nosso Congresso Nacional e o Presidente da Repblica finalmente aprovaram internamente a Conveno 169 da OIT, aps intensas manifestaes dos povos indgenas no Brasil e de seus aliados. Com relao ao Artigo 2 da Conveno 169 da OIT, necessrio tecer algumas consideraes. Muitas controvrsias tm surgido quanto expresso conscincia de sua identidade indgena. que, para muitos juristas, antroplogos e outros militantes das questes indgenas, duas interpretaes divergentes so no mnimo possveis. ONGs indigenistas, integrantes do Ministrio Pblico Federal e mesmo cidados pertencentes a alguns povos indgenas, entre outros includos, defendem a tese de que a conscincia de sua identidade indgena suficiente como critrio para que se possa dizer quem so os ndios e/ou as comunidades indgenas, deixando de lado outros critrios, como o da ascendncia pr-colombiana e at mesmo fatores culturais ou, como no prprio texto da alnea b do Artigo 1 da Conveno Internacional que
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ora se comenta, o conceito de que povos indgenas... (omissis) conservam todas as suas prprias instituies sociais, econmicas, culturais, polticas ou parte delas. Conclui-se que a auto-identificao fator preponderante e nico, excluindo-se, portanto, outros critrios. Do outro lado, onde se situam ONGs indgenas, antroplogos e setores do governo federal, considera-se o princpio da auto-identificao como critrio fundamental, sem contudo exclurem-se outros critrios, como: identificao por descenderem de populaes que habitavam o pas ou uma regio geogrfica pertencente ao pas na poca da conquista ou da colonizao das suas atuais fronteiras estatais e que, seja qual for a sua situao jurdica, conservam todas as suas prprias instituies sociais, econmicas, culturais, polticas, ou parte delas. Ou ainda, como no inciso I do Artigo 3 do Estatuto do ndio: [ndio ou silvcola] todo indivduo de origem e ascendncia pr-colombiana que se identifica e identificado como pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o distinguem da sociedade nacional (Grifo meu). Breve anlise sobre critrios de identificao
Embora polmica, esta questo deve ser encarada e, mais que isso, deve ser encarada de forma sria. Vejamos, pois, alguns casos: No ano passado, quando se realizou o 1 foro dos povos indgenas do estado do Tocantins, vrios estudantes indgenas relataram o seu descontentamento com as polticas de cotas das universidades, nas quais o nico critrio de acesso diferenciado era o da auto-identificao de pertencimento a um povo indgena, sem que houvesse a necessidade de documentos probatrios, quer fossem expedidos pela FUNAI, quer fossem apresentados pelas lideranas comunitrias ou as associaes indgenas. Segundo esses estudantes, os no-ndios estavam tendo acesso s universidades e os ndios legtimos ficavam de fora do processo por no acompanharem os editais por dificuldades de informao, ou porque, ao concorrerem, os nondios se apresentavam mais preparados do que eles. Isto porque teriam freqentado melhores escolas ou por serem falantes

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somente do portugus, em detrimento dos indgenas falantes de duas ou mais lnguas, sendo o portugus quando muito a sua segunda lngua.5 Outra questo relevante refere-se ao Pr-Uni. Este programa do governo federal, que constitui uma medida de ao afirmativa em relao aos povos indgenas e aos afro-descendentes, tambm s aplica o critrio da auto-identificao. Fora o fato de que os indgenas de outros estados tm denunciado FUNAI o ingresso de no-ndios nas vagas destinadas aos ndios, tambm os estudantes universitrios de Braslia, ao tomarem conhecimento de um grande nmero de ndios que teriam ingressado nas universidades nesta capital, entraram em contato com estes ltimos para conheclos. Com isso, descobriram que quase todos no eram indgenas, e eles explicavam: Eu s disse que era ndio por no saber minha origem. E como no me considero branco ou negro, me declarei ndio para ter acesso ao programa. Outros assim diziam: Quando fomos nos inscrever, os funcionrios das universidades nos incentivaram a nos inscrevermos como ndios e assim fizemos. Mas no somos ndios e nem conhecemos nenhuma comunidade. 6 Ainda em relao a programas de ao afirmativa,7 tm chegado denncias sede da FUNAI de que seus servidores nas regies esto recebendo ameaas de agresses fsicas e at de morte para concederem declaraes de indianidade a pessoas que nunca se reconheceram como tal e que no so reconhecidas por nenhum povo ou organizao indgena. O fato que as polticas na rea educacional tm trazido tais questes baila, mas h outras reas em que o problema tem surgido, demonstrando haver situaes s quais o critrio da auto-identificao no tem conseguido responder. Voltando ao ponto da soberania dos povos (autodeterminao), quem decide sobre a nacionalidade de seus integrantes so os prprios povos interessados e no um terceiro. Alis, assim tambm me posiciono neste caso. Este critrio no e nunca foi o da excluso de outros critrios, pois um pas quando define quem so os seus assim o faz em nome da coletividade, ou em nome da nao, ou seja, o indivduo est sendo identificado por seu grupo ou nao, que o reconhece como pertencente a ele ou a ela. Ao mesmo tempo, este indivduo est se identificando ou se reconhecendo como integrante de um determinado pas. Ento,

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dois fatores ou critrios operam aqui ao mesmo tempo. Nesse mesmo sentido, o Estatuto do ndio e a Conveno 169 da OIT acompanham a necessidade de se considerarem tais critrios. A Constituio Federal de 1988 trata ainda dos brasileiros naturalizados. So os casos de pessoas de outras nacionalidades que, por vontade prpria, manifestam seu interesse em se tornarem brasileiros. A esses novos brasileiros estendem-se todos os direitos dos outros (natos), com algumas excees previstas no prprio texto constitucional. Da mesma maneira, duas vontades esto operando ao mesmo tempo, ou seja, a vontade expressa de nosso pas em aceit-los e a manifestao de vontade do interessado. O Brasil no pode ser obrigado a aceitar, em funo da vontade exclusiva do interessado, que ele se auto-identifique como brasileiro. Assim, defendo a tese de que a definio sobre quem so os ndios brasileiros depender da manifestao conjunta de vontades, tanto do grupo tnico quanto do indivduo interessado. Se esses dois fatores operarem, o requisito da ascendncia pr-colombiana automaticamente estar sendo cumprido, conforme comandos da Conveno 169, Artigo I, inciso b e do que est registrado na lei especial (Estatuto do ndio) em vigor no pas. Dito isso, no h que se falar em mestio ou em bitipo, ou ainda por que questionar se esse ou aquele ou no falante de uma lngua indgena, pois comum ouvir-se: Este no vive mais nas matas, ou no fala a lngua indgena, ou usa objetos da sociedade envolvente, portanto, deixou de ser ndio. Como se fosse um estgio provisrio ser ndio! E sendo assim, considero justo, por analogia ao prprio tratamento dado aos brasileiros naturalizados, que os povos indgenas tenham tambm direito de aceitar os seus naturalizados. Deve ser considerado ndio aquele que, mesmo no tendo ascendncia pr-colombiana (critrio da consanginidade), mas que foi ou no criado por pais ndios, geralmente no interior de uma comunidade, seja um indivduo indgena, se assim deliberar o povo indgena em sua autonomia. Ressalte-se, ainda neste aspecto, que muitos povos indgenas sofrem discriminao por no falarem uma lngua indgena, ou por no parecerem ndios. No se pode esquecer que foram outros, e no eles prprios, que contriburam para que isto

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ocorresse. O Estado muitas vezes o responsvel, ou mesmo parte da Igreja, que outrora obrigava as crianas indgenas a falarem em portugus sob pena de sofrerem castigos, como ficarem sem alimento ou serem humilhadas diante de outros colegas nas escolas. Este fato ocorreu em vrios lugares do Brasil, principalmente na regio Sul. A legislao nacional e mesmo a Conveno n 167 de 1957 da OIT, que precedeu a Conveno n 169 j citada, tratava ou objetivava integrar e/ou assimilar o ndio comunho nacional. Em outras palavras, era para o ndio deixar de ser ndio e se tornar um homem civilizado dessa mesma sociedade nacional. Em tempos no muito distantes, a educao formal ajudou muito na busca para se atingir tal objetivo. O ensino no interior das terras indgenas no era bilnge, sendo as aulas ministradas na lngua portuguesa, o que acabou por matar inmeras lnguas maternas. Como dito acima, muito se incentivou a mestiagem no Brasil visando embranquecer nosso pas. Alis, por bastante tempo, foi essa a ideologia brasileira. Seno, vejamos: A ideologia brasileira quer o ndio e tambm o negro como um futuro branco dissolvido pela amalgamao racial e pela assimilao, na comunidade nacional. 8 Isso afetou a populao de afro-descendentes e os povos indgenas tambm. Afinal, como se dizia, povo civilizado tinha que ser inteligente, no podia ser primitivo, ou melhor, tinha que ser branco para o Brasil no mais se envergonhar de ter mantido por longo perodo a escravido em seu territrio, alm de ter violado os direitos dos povos que viviam aqui antes mesmo que o colonizador chegasse. Vejamos o que pensava, ou quem sabe ainda pensa, parte da elite brasileira sobre a populao indgena: Lvi-Strauss registrou em Tristes Trpicos um testemunho ilustrativo. Pouco tempo antes de vir ao Brasil e dar incio a seus estudos antropolgicos como professor contratado da Universidade de So Paulo, em 1934, teve a ocasio de, levado por um amigo comum, almoar com o Embaixador Souza Dantas em Paris. Na ocasio, ao relatar sobre seu projeto de estudos, assombrou-se com a reao do anfitrio: ndios? Ora, meu caro senhor, desapareceram h muitos anos. Esse um episdio muito triste e vergonhoso da histria de meu pas. No sculo XVI, os colonos portugueses eram homens ambiciosos e cruis. No se pode

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contudo culp-los por acompanharem o barbarismo geral daqueles tempos. Capturavam os ndios, amarravam-nos boca dos canhes, e estraalhavam-nos aos pedaos. Assim como se livraram dos ndios. Como socilogo, o senhor descobrir coisas fascinantes no Brasil, mas esquea os ndios. O senhor certamente no cruzar com nenhum.9 Ao nos referirmos aos ndios brasileiros da atualidade, devemos saber: Que h ndios no Brasil totalmente sem contato com outros povos indgenas ou com o restante da sociedade brasileira. A FUNAI estima cerca de 50 povos vivendo dessa maneira. H outros povos com pouqussimo contato, vivendo principalmente na regio amaznica. H povos indgenas que habitam terras indgenas que j conhecem e que mantm forte contato com outros povos. O tempo de contato, no entanto, pode variar de cerca de poucas dcadas h at mesmo 500 anos atrs. Muitos povos mantm sua lngua ou, quando no, mantm parte de sua cultura e vivem coletivamente. So povos indgenas, mesmo com parte de sua gente misturada com outros povos ou etnias. Como j se disse antes, se a comunidade os aceita como ndios, como sua gente, indgenas so. Finalmente, h ndios vivendo coletivamente, ou de forma individual, ou ainda em pequenos grupos familiares nos grandes centros urbanos. A populao indgena urbana pode alcanar o patamar de no mnimo 300 mil pessoas, as quais se identificam como ndios, e cuja maioria pode, de fato, ser reconhecida por um povo indgena. Na verdade, no importa onde vivem, pois continuam sendo ndios. No , como querem muitos, que por no mais residirem nas aldeias tenham deixado de ser ndios. Esta uma idia equivocada e preconceituosa, reflexo ainda de uma ideologia integracionista e assimilacionista. Seria o mesmo que um mineiro fosse morar em So Paulo e por isso deixasse de ser mineiro, tornandose paulistano; ou que um brasileiro fosse morar no exterior e automaticamente deixasse de ser brasileiro, tornando-se americano ou europeu. Ou, no extremo, que se tornasse um aptrida, simplesmente pelo fato de no estar mais residindo em terras brasileiras.

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Cidadania indgena
Passemos agora a uma breve anlise de fatos atuais que tm acontecido por desconhecimento da legislao indigenista da parte de leigos e mesmo de Operadores do Direito, ou apenas por preconceito e intolerncia da sociedade nacional em relao aos povos indgenas. A sociedade geralmente no tem interesse em resolver os problemas apresentados e simplesmente expe os primeiros povos situao de vergonha e vexame. Note-se que todos os fatos de que trataremos foram divulgados na mdia local ou nacional, sendo que alguns encontram-se registrados na Coordenao Geral de Defesa dos Direitos Indgenas da FUNAI, em Braslia. Ressalte-se ainda que tais fatos so apenas alguns exemplos de outros inmeros que tm surgido recentemente, o que demonstra como tem sido difcil para os povos indgenas exercerem a sua cidadania. Caso n 1 No final de 2004, vrias manifestaes de professores e agentes de sade (indgenas) e de outros servidores pblicos ndios e no-ndios traziam a informao de que, nos estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, as agncias do Banco do Brasil e da Caixa Econmica Federal estavam anunciando que todos os ndios com contas naqueles bancos deveriam, para regularizlas, apresentar documento expedido pela FUNAI ou alvar judicial, ou ainda carta de Emancipao de Tutela sob pena de terem suas respectivas contas encerradas at o final do ano. Caso n 2 ndias no conseguem tirar passaporte para ir Argentina Duas jovens indgenas, Graciela Pereira dos Santos, Guarany, 19 anos, e Micheli Alves Machado, Kaiow, 19, solicitaram a emisso de passaporte para se deslocarem a Mar Del Plata, na Argentina, por ocasio do III Cumbre de Los Pueblos de Amrica. Para que pudessem viajar, as duas jovens passaram por um processo humilhante, que parecia no ter fim. Foram afinal orientadas no sentido de que, para retirarem seus passaportes,

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deveriam portar documentao civil branca, pois a Carteira de Identidade emitida pela FUNAI no as autoriza a isso, ou ainda um documento emitido pelo Presidente da FUNAI, em Braslia, autorizando-as a requererem o passaporte.

Caso n 3 Faltam linhas de crdito direcionadas aos povos indgenas: Fator no menos importante, sempre com as mesmas razes, mostra que so negados crditos aos povos indgenas, requerendo-se que sejam apresentados documentos da FUNAI, ou alguma garantia de que honraro o compromisso para com o banco credor. Poderia elencar algumas dezenas de situaes que tenho vivenciado na qualidade de Coordenador Geral de Defesa dos Direitos Indgenas na FUNAI. Todavia, achei por bem apresentar somente estas trs, que ilustram de forma contundente as situaes absurdas com que os ndios se deparam todos os dias e que precisam ser, nesta oportunidade, alvo de maior reflexo. Vale notar que, nos trs casos citados, algumas coisas comuns aparecem:
1 Pedidos para que se apresentem documentos da FUNAI. 2 Entraves para o exerccio do direito de cidadania pela simples condio de indgena (requisitos no exigidos de no-ndios).

3 Desconhecimento da legislao indigenista por parte dos interlocutores, ou m-f no trato com os cidados indgenas. Isto posto, resta buscar responder algumas questes, como as que se apresentam abaixo:
Afinal, existem impedimentos para os ndios exercerem sua ci-

dadania?
Que legislao deve ser aplicada aos povos indgenas e aos seus

membros?
Enfim, quais so os desafios e as perspectivas para a construo

e o exerccio da cidadania indgena?

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Vejamos, ento, a legislao: Constituio Federal de 1988 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XLI a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais. Declarao Universal dos Direitos do Homem Prembulo: (...) Considerando que os povos das Naes Unidas reafirmaram, na carta, sua f nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condies de vida em uma liberdade mais ampla, Considerando que os Estados-membros se comprometeram a promover, em cooperao com as Naes Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e s liberdades fundamentais e a observncia desses direitos e liberdades, Considerando que uma compreenso comum desses direitos e liberdades da mais alta importncia para o pleno cumprimento desse compromisso, A Assemblia Geral proclama a presente Declarao Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes, com o objetivo de que cada indivduo e cada rgo da sociedade, tendo sempre em mente esta Declarao, se esforcem, atravs do ensino e da educao, por promover o respeito a esses direitos e liberdades e, pela adoo de medidas progressivas de carter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observncia universais

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e efetivos, tanto entre os povos dos prprios Estados-membros, quanto entre os povos dos territrios sob sua jurisdio.

Art. 1 Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade. Art. 2 Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, de ordem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. Conveno n 169 da OIT Art. 2, 2 Essa ao dever incluir medidas: a) que assegurem aos membros desses povos o gozo, sem condies de igualdade, dos direitos e das oportunidades que a legislao nacional outorga aos demais membros da populao; Art. 3, 1 Os povos indgenas e tribais devero gozar plenamente dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, sem obstculos nem discriminao. As disposies desta Conveno sero aplicadas sem discriminao aos homens e s mulheres desses povos. Os artigos acima mencionados deixam claro que todos os direitos inerentes a povos, naes e aos cidados em geral tambm se aplicam aos povos indgenas, no havendo como se falar em restrio dos direitos dos ndios, ou restrio por serem ndios. H que se buscar, sim, cumprir a legislao nacional e aplic-la aos povos indgenas, visando sua proteo, resguardados os seus direitos especiais, para que se garantam a eles os seus usos, costumes, crenas e tradies. Enfim, h que se respeitar a organizao social dos povos indgenas. preciso dizer que, mesmo diante desse arcabouo jurdico a sustentar que os povos indgenas so sujeitos de direitos e obrigaes, como os demais naturais deste pas respeitando-se claro os direitos preservao dos aspectos culturais percebemos, como defende a Sub-procuradora Geral da Repblica, Ela Wiecko V. De Castilho, uma ambigidade na prpria legislao. O (...) Estatuto do ndio ainda em vigor parte de pressupostos etnocntricos e evolucionistas incompatveis com
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a viso pluritnica estabelecida pela Constituio de 1988. Como ainda no houve revogao expressa da Lei n 6.001, o legalismo e tambm o peso da velha mentalidade se refletem nas prticas da FUNAI e de outros rgos do Estado, federais, estaduais e municipais, que executam aes para os ndios10 (...). Em conseqncia do que muito bem apresenta a Ilustre Sub-procuradora Geral da Repblica, temos nos deparado constantemente com situaes de interpretao dbia que, na prtica, prejudicam os ndios. De fato, vigoraram no Brasil o Cdigo Civil de 1916, hoje revogado, e a Lei. 6001/73 (esta ainda no revogada expressamente), que tratavam dos direitos dos ndios. O primeiro diploma condicionava os ndios a uma inaptido parcial, ou seja, os ndios eram considerados relativamente incapazes para certos atos da vida civil, equiparados aos demais brasileiros maiores de 16 anos e menores de 21 anos de idade, ao lado ainda dos prdigos, que precisam ser assistidos por pais, responsveis ou tutores quando praticam certos atos. Tal incapacidade relativa cessaria medida que o ndio fosse se adaptando, isto , se integrando sociedade nacional (estado evolutivo). A segunda lei, por sua vez, classificava os ndios como ndios isolados, em vias de integrao e integrados. Nela ficou tambm instituda a assistncia ou tutela, em seu Captulo II, que se fundamentou da forma seguinte: Art. 7 Os ndios e as comunidades indgenas ainda no integrados comunho nacional ficam sujeitos ao regime tutelar estabelecido nesta Lei; Art. 8 So nulos os atos praticados entre ndio no-integrado e qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar competente. Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele conscincia e conhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos. Observem que mesmo na legislao que recebeu crticas da dra. Ela Wiecko, sem adentrar em seus mritos, verifica-se que se o ndio revelasse conhecer o ato praticado e se este no lhe fosse prejudicial, estaria valendo. Pois que a lei no era para restringir direitos, e sim para
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proteger, at porque a tutela em relao aos povos indgenas no foi inicialmente pensada e, portanto, no deveria significar substituio de vontade mas, ao contrrio, assistncia. Apesar disso, muitas das vezes foi, de fato, isso o que ocorreu. O tema da tutela, embora considerado por muitos superado com o advento da Constituio Federal de 88, longe est de esgotar a sua polmica. Entretanto, deixarei para aprofundar esta anlise em um outro momento especfico. O certo que nenhuma legislao poder ser aplicada ou interpretada no sentido de restringir direitos dos povos indgenas ou de impedir o exerccio pleno da cidadania indgena.

Concluses
Feitas essas consideraes e tomando por base a legislao em vigor no Brasil, podemos afirmar que no h nenhum fator legal, moral, religioso ou relativo a quaisquer argumentos, que possa impedir os povos indgenas de exercerem a sua capacidade civil plena. Mesmo aqueles povos com algum grau de dificuldade de compreenso em relao aos valores e ao modus vivendi do restante da sociedade nacional tm autonomia, se assim o quiserem, para pr em prtica todos os direitos inerentes ao exerccio da cidadania. E o Estado, com o seu aparato, deve prestar-lhes a devida assessoria e assistncia, sem substituir, contudo, as suas vontades. Podemos ainda dizer que aos povos indgenas se aplica toda a legislao vigente, alm da legislao especfica, que visa resguardar e proteger seus direitos culturais especiais, bem como o direito de permanecerem como sociedades diferenciadas dentro do Estado brasileiro. Quanto aos desafios e s perspectivas para a construo e o exerccio da cidadania indgena, fica claro que necessrio informar a sociedade em geral sobre a situao dos povos indgenas na atualidade: quem so, onde vivem, quais os seus valores, seus direitos e obrigaes. Deve haver, em toda a rede de ensino, do maternal psgraduao, disciplinas obrigatrias e especficas sobre pluralismo e diversidade em nosso pas.
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Quanto aos trs casos apresentados em relao a passaportes, linhas de crdito e documentos exigidos por agncias bancrias, cabe manifestao dos rgos de poltica indigenista, do Ministrio Pblico Federal e dos prprios ndios, ou de suas comunidades, para resguardarem os direitos indgenas nas esferas administrativas ou, se assim no se resolver, para que se tomem as medidas judiciais cabveis. Especificamente com relao mencionada questo das agncias bancrias, a Coordenao Geral de Defesa dos Direitos Indgenas da FUNAI, poca, encaminhou os esclarecimentos necessrios Ouvidoria do Banco do Brasil, razo pela qual, ao que se sabe, as agncias no levaram a cabo seu intento de cancelar as contas dos indgenas.11 Com relao a passaportes, todos os indgenas tm o direito a ter o seu pedido encaminhado e expedido pela Polcia Federal, sem a interveno de terceiros, a no ser que eles prprios solicitem assistncia. No que diz respeito ao registro administrativo expedido pela FUNAI, preciso colocar que ele constitui documento hbil para proceder ao registro civil no o substitui, portanto, e considerado um meio subsidirio de prova da identidade, conforme o pargrafo nico do Art. 13 do Estatuto do ndio. Todavia, no se pode ser simplista neste caso. Afinal, muitas situaes advm da dvida quanto validade ou no de tal documento. Por isso mesmo que a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, juntamente com todos os rgos que direta ou indiretamente atuam em prol dos povos indgenas, est trabalhando para sanar o problema dos documentos, em especial da documentao civil dos ndios. Todos atentam para a necessidade de, ao mesmo tempo, observar os direitos inerentes sociodiversidade indgena, inclusive o de serem consultados, conforme o Artigo 6, inciso I, a, da Conveno 169 da OIT, que assim estabelece: consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, atravs de suas instituies representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetveis de afet-los diretamente. Finalmente, em relao s linhas de crdito para os povos indgenas, temos que considerar que a questo principal repousa no fato de que as terras indgenas, segundo o artigo 20 da Constituio Federal, so de
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direito propriedade da Unio, mas tm a garantia do usufruto exclusivo dos ndios, sendo tambm inalienveis, indisponveis, e os direitos sobre elas imprescritveis. Isto quer dizer que as terras indgenas no podem servir como garantia em relao a obrigaes contradas. Ento, cabe s instituies governamentais criarem linhas de crdito especficas para os ndios, seja em forma de um fundo especial, seja mediante quaisquer outros meios que venham a dar conta da especificidade de sua situao. O que no se pode permitir que os povos indgenas fiquem em condio de misria, embora vivendo grande parte deles em terras riqussimas em biodiversidade, com tudo o que necessrio para a sobrevivncia das presentes e futuras geraes. No se teve a pretenso de encerrar ou concluir os assuntos aqui tratados, mas principalmente de contribuir para a continuidade de um debate to necessrio, capaz de garantir, na prtica, os direitos dos povos indgenas, em especial aqueles fundamentais e inerentes a todos os seres humanos, ou seja, os direitos humanos dos ndios.

Notas
1

GUARANY, Vilmar Martins Moura et alli. Direitos Humanos: Atualizao do Debate. Braslia: Ministrio das Relaes Exteriores. p.46. Grupos tnico-raciais com trajetria histrica prpria, dotados de relaes territoriais especficas, com presuno de ancestralidade negra relacionada com resistncia opresso histrica sofrida. (In: Relatrio de Atividades 2005 Promoo da Igualdade Racial: da Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial da Presidncia da Repblica). MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Editora Atlas, 2000. p.202,203. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. 2.ed. revista e aumentada. Rio de Janeiro: Ed. Nova Fronteira, 1986. Registros de situaes semelhantes podero ser verificados na Coordenao Geral de Defesa dos Direitos Indgenas e na Coordenao Geral de Educao da FUNAI. Trata-se de informaes prestadas a acadmicos indgenas funcionrios da Coordenao Geral de Defesa dos Direitos Indgenas por beneficirios do Pr-Uni, fato registrado nesta Coordenao em 2005. So polticas iniciadas nos Estados Unidos da Amrica h mais de 30 anos e que tinham como finalidade promover aes voltados para os Objetivos e cronogramas favorveis minoria, visando combater as desigualdades sociais. Neste sentido O Brasil, recentemente, apresentou uma proposta de ao afirmativa, contendo uma poltica de cotas para favorecer os negros, na conferncia contra o racismo na frica do Sul. (In: ROCHA, Leandro Mendes. ndios, Cidadania e Aes Afirmativas: Algumas consideraes. 2001. Mimeo. p.10,16.

3 4

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8 9

RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a Civilizao. Petrpolis: Editora Vozes, 1979. p.196. CORDEIRO, Enio. In: Poltica Indigenista Brasileira e Promoo Internacional dos Direitos das Populaes Indgenas. Braslia: Instituto Rio Branco, 1999. p.15. A questo indgena. Publicao da Coordenao de Divulgao do Departamento Cultural do Ministrio das Relaes Exteriores. A comunicao entre o Coordenador Geral de Defesa dos Direitos Indgenas e a Ouvidoria do Banco do Brasil ocorreu via contato telefnico e por mensagem eletrnica. No entanto, as notcias dos fatos foram registradas pelas Administraes Regionais da Funai de Amambai/MS e Tangar da Serra/MT. Encontram-se inscritas na Funai Braslia.

10

11

Referncias
c orDeiro, Enio. Poltica Indigenista Brasileira e Promoo Internacional dos Direitos das Populaes Indgenas. Braslia: Instituto Rio Branco, 1999. p.5. Ferreira , Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1999. g uarany, Vilmar Martins Moura et alli. Direitos Humanos: Atualizao do Debate. Braslia: Ministrio das Relaes Exteriores. Publicao da Coordenao de Divulgao do Departamento de Cultura, 2001. p.46. m anual . Direitos Humanos no Cotidiano: Braslia: Ministrio da Justia e outros, 2001. moraes , Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Editora Atlas, 2000. p.203. m agalhes , Edvard Dias (org.). Legislao Indigenista Brasileira e Normas Correlatas. 3.ed. Braslia: CGDOC/FUNAI, 2005. r iBeiro, Darcy. Os ndios e a Civilizao. Petrpolis: Editora Vozes, 1979. p.196. rocha , Leandro Mendes. ndio, Cidadania e Aes Afirmativas: Algumas Consideraes. Braslia, 2001, mimeo.

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Os Direitos Humanos dos Povos Indgenas


S. James Anaya
Professor James J. Lenoir de leis e polticas de direitos humanos da Universidade do Arizona

traduo Bias Arrudo

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m grande parte como resultado de sua prpria defesa feita no cenrio internacional, os povos e as populaes indgenas so agora objeto de considerao parte nas Naes Unidas, na Organizao dos Estados Americanos e em outras instituies internacionais.1 Se os termos povos ou populaes indgenas ainda so contestados, passaram a ser, no obstante, amplamente usados em associao a um conjunto de temas e pessoas que est sendo assistido pelo regime internacional de direitos humanos. A designao de grupos distintos de indgena tem sua origem no padro de construo do imprio e da colonizao europeus a partir do sculo XVI: aqueles que j habitavam as terras tomadas e foram sujeitados por foras opressoras ficaram conhecidos como nativos, aborgines ou indgenas. Tais designaes continuaram a ser aplicadas em funo dos lugares em que se deu esse encontro humano que mudou o rumo de tantas vidas no processo posto em marcha pelo colonialismo. Hoje em dia, o termo indgena refere-se, de modo geral, aos descendentes daqueles que anteriormente habitavam terras atualmente dominadas por outros. Povos, naes ou comunidades indgenas so grupos culturalmente distintos que esto engolfados por sociedades colonizadoras nascidas de foras imperiais e de conquista. As vrias comunidades indgenas que sobrevivem nas Amricas, os Inuit e os Aleuta do rtico, os Aborgines da Austrlia, os Maori da Nova Zelndia, os povos tribais da sia e da frica e outros grupos similares so geralmente vistos como indgenas. So indgenas porque suas razes ancestrais encontram-se nas terras nas quais vivem, ou gostariam de viver, muito mais profundamente do que as razes de setores mais poderosos da sociedade que vivem nas mesmas terras ou em suas proximidades. Alm disso, so povos na medida em que constituem comunidades distintas, com uma continuidade de existncia e identidade que as ligam s comunidades, s tribos ou s naes de seu passado ancestral.2
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No mundo contemporneo, os povos indgenas quase sempre sobrevivem em condies de enorme desvantagem em relao a outros nos Estados que se construram ao seu redor. Perderam vastos territrios, deixaram de ter acesso a recursos que assegurariam sua sobrevivncia, e foram vtimas de foras histricas que suprimiram suas instituies polticas e culturais. Como resultado, foram prejudicados econmica e socialmente; sua coeso, enquanto comunidades distintas, foi afetada ou ameaada e a integridade de suas culturas foi solapada. Tanto nos pases industrializados como nos menos desenvolvidos em que vivem, os povos indgenas esto quase invariavelmente no degrau inferior da pirmide socioeconmica e sobrevivem s margens do poder. Diante de to tremenda adversidade, os povos indgenas h muito vm buscando florescer enquanto comunidades distintas em suas terras ancestrais e lutam para fazer retrocederem os padres histricos de colonizao. Paralelamente aos esforos no plano domstico, apelaram comunidade internacional e s leis internacionais, em grande parte por meio do regime de direitos humanos, para fazer avanar a sua causa. inegvel que, graas aos esforos feitos principalmente nas ltimas trs dcadas, foram capazes de gerar simpatia significativa entre os atores internacionais para as suas reivindicaes. Isso pode ser constatado em vrios desenvolvimentos concretos construdos a partir de princpios de direitos humanos de aplicao geral previamente explicitados e sobre a matriz de instituies internacionais de direitos humanos j existentes. Um divisor de guas em termos de atividades internacionais relevantes foi a resoluo de 1971 do Conselho Econmico e Social das Naes Unidas, que autorizou a Subcomisso sobre a Preveno contra a Discriminao e a Proteo de Minorias das Naes Unidas (atual Subcomisso sobre a Promoo e a Proteo aos Direitos Humanos das Naes Unidas) a conduzir um estudo a respeito de O Problema da Discriminao contra Populaes Indgenas. O trabalho, em vrios volumes, feito pelo relator oficial Jos Martnez Cobo, compilou vastas informaes sobre povos indgenas do mundo todo e fez uma srie de descobertas e recomendaes geralmente em apoio s suas
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reivindicaes.3 O estudo de Martnez Cobo deu incio a um padro de atividades mltiplas em relao a povos indgenas entre as Naes Unidas, organizaes regionais e instituies afiliadas. Alm de atrarem a ateno de todo o sistema internacional de direitos humanos, os povos indgenas agora so objeto de instituies e programas especialmente criados, inclusive o Grupo de Trabalho sobre Populaes Indgenas das Naes Unidas, 4 o Relator Especial da ONU sobre a situao dos direitos humanos e as liberdades fundamentais dos povos indgenas, 5 e o recm-criado Frum Permanente sobre Assuntos Indgenas da ONU. 6 As energias institucionais dedicadas s preocupaes dos povos indgenas ao longo de muitos anos formaram e continuam a formar um corpo inovador de normas e prticas internacionais sobre o assunto.7 Este artigo discute os principais instrumentos escritos, as decises e outros acontecimentos que corporificam tais normas e que refletem um consenso internacional crescente em relao aos direitos dos povos indgenas. O consenso pode ser entendido como o que deu origem a princpios de direito internacional costumeiro, os quais estabelecem obrigaes adicionais dos Estados s suas obrigaes baseadas em tratados.

Instrumentos Internacionais dirigidos especificamente aos Povos Indgenas


(a) Conveno 169 da OIT
Em termos de legislao internacional j estabelecida, o desenvolvimento mais concreto relativo aos povos indgenas a Conveno 169 sobre Povos Indgenas e Tribais da Organizao Internacional do Trabalho (OIT). 8 Este tratado internacional, adotado e aberto para ratificao em 1989, o sucessor da Conveno da OIT sobre Povos Indgenas e Tribais de 1957, que a OIT tinha incorporado aps uma srie de estudos e de encontros de especialistas que sinalizaram
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a especial vulnerabilidade dos trabalhadores indgenas.9 A Conveno 169 da OIT, mais nova, representa um distanciamento marcante, em termos de poltica mundial de comunidades, da filosofia refletida na conveno anterior de promoo da assimilao dos povos indgenas pelas sociedades majoritrias. Essa mudana de paradigma corporificado pela Conveno 169 est indicada no seu prembulo, que reconhece as aspiraes desses povos para assumirem o controle de suas prprias instituies e formas de vida e de seu desenvolvimento econmico, mantendo e fortalecendo suas identidades, lnguas e religies, no mbito dos Estados onde moram. Partindo dessa premissa, a Conveno inclui clusulas em favor da integridade cultural, dos direitos sobre terras e recursos e da no-discriminao nas esferas do bem-estar social para os indgenas; de modo geral, estimula os Estados a respeitarem as aspiraes dos povos indgenas em todas as decises que os afetem. Muito importante: a Conveno 169 reconhece os direitos coletivos de povos indgenas, e no somente os direitos de indivduos indgenas. Tais direitos coletivos incluem o de propriedade sobre terras tradicionais,10 o de serem consultados enquanto grupos por meio de suas instituies representativas prprias11 e o de, enquanto grupos, preservarem seus costumes e suas instituies.12 Ao defender direitos coletivos, a Conveno traz inovaes substanciais para a legislao internacional de direitos humanos, explicitada em instrumentos internacionais escritos quase exclusivamente em termos de direitos individuais. Na Conveno, uma clusula esclarece o uso do termo povos para evitar implicaes de direito autodeterminao, uma vez que em outros instrumentos julga-se que todos os povos tm tal direito.13 poca em que a Conveno foi adotada, em 1989, a questo de os povos indgenas terem ou no direito autodeterminao um direito universalmente reivindicado por povos indgenas no discurso internacional foi especialmente polmica. O secretariado da OIT assumiu a posio de que a linguagem da Conveno para qualificar o uso do termo povos (...) no limitou de nenhuma forma o significado do termo, mas foi simplesmente um meio de deixar para as Naes Unidas a deciso so171

bre suas implicaes em relao autodeterminao.14 Seja como for, a linguagem qualificativa de forma alguma prejudica a natureza coletiva dos direitos que a Conveno expressa. No entanto, por conta do uso qualificado do termo povos, e porque vrios defensores de grupos indgenas consideraram que a Conveno no avanara o bastante na afirmao dos seus direitos, diversos representantes de povos indgenas uniram-se para expressar OIT sua insatisfao com a Conveno quando ela foi adotada. Mas desde sua adoo, um nmero crescente de organizaes indgenas e seus representantes assumiram uma postura pragmtica e apoiaram sua ratificao. Organizaes de povos indgenas da Amrica Latina foram especialmente ativas na presso pela ratificao, de tal forma que a maioria dos pases da regio hoje faz parte da Conveno, assim como os pases do Norte que tm populaes indgenas Sami e Inuit.15 Em alguns pases que ratificaram a Conveno 169, grupos indgenas invocam-na, com certo sucesso, em procedimentos domsticos ou na OIT, em suas lutas para ganharem compensaes em situaes problemticas. Na Colmbia, por exemplo, a luta do povo Uwa para impedir a explorao de petrleo em suas terras tradicionais levou a uma deciso da Corte Constitucional colombiana que, baseada substancialmente na Conveno 169 da OIT, considerou invlida uma licena concedida pelo governo Occidental Petroleum para explorar petrleo na reserva Uwa (resguardo) por no ter havido consulta adequada quele povo indgena.16 O governo, ento, concedeu Occidental uma licena diferente para explorar petrleo fora da reserva Uwa, mas em terras ancestrais ainda usadas por eles. Depois que a empresa comeou a explorao por conta da segunda licena, uma entidade trabalhista colombiana, representando este povo, submeteu o caso OIT com base no procedimento autorizado pelo artigo 24 da Constituio do rgo para examinar representaes que aleguem violaes de suas convenes.17 O Comit de Especialistas da OIT, reunido para examinar a queixa, constatou a inobservncia dos mandatos de consulta da Conveno em ambas as licenas e recomendou medidas de reparao.18
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(b) Rumo s Declaraes da ONU e da OEA sobre Direitos dos Povos Indgenas
Como j sugerido, a Conveno 169 da OIT parte de um corpo maior de desenvolvimentos internacionais referentes a povos indgenas. Destacam-se entre eles os atuais esforos nas Naes Unidas e na Organizao dos Estados Americanos para a elaborao de declaraes de direitos de povos indgenas a serem adotadas pelos principais rgos destas instituies. Um projeto de Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas19 foi elaborado e adotado em 1993 pelo Grupo de Trabalho sobre Populaes Indgenas da ONU, com cinco membros, que faz parte da Subcomisso de Promoo e Proteo dos Direitos Humanos. Representantes de povos indgenas do mundo inteiro tiveram participao ativa nos anos em que o Grupo de Trabalho deliberou, a partir do incio da dcada de 80, e que resultaram num projeto de declarao de direitos indgenas. Este encontra-se atualmente na instncia superior da Subcomisso a Comisso das Naes Unidas sobre Direitos Humanos que em 1995 criou seu prprio grupo de trabalho para estud-lo. O foco da ONU em questes indgenas durante as dcadas de 80 e 90 gerou iniciativas em outras arenas internacionais, inclusive a que levou a Conveno 169 da OIT e a deciso da OEA a elaborarem sua prpria declarao sobre o assunto. Autorizada, em 1989, pela Assemblia Geral da OEA a desenvolver um instrumento jurdico referente a grupos indgenas, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos adotou, em 1996, uma Proposta Americana de Declarao sobre os Direitos de Povos Indgenas.20 Esse documento est hoje em discusso num grupo de trabalho do Comit Poltico e Jurdico do Conselho Permanente da OEA criado especialmente para isso, do qual representantes de povos indgenas, assim como dos Estados, participam ativamente. Os projetos de texto da ONU e da OEA atualmente em discusso so semelhantes em termos de abrangncia e na natureza dos direitos reconhecidos. Como a Conveno 169 sobre Povos Indgenas e Tribais, ambos defendem uma filosofia que, ao contrrio do pensamento domi173

nante anteriormente, valoriza a integridade das comunidades indgenas e suas culturas; ambos tambm identificam os grupos e os indivduos indgenas como objetos de preocupao especial dos Estados nos quais vivem e da comunidade internacional como um todo. Ainda de forma similar Conveno da OIT, os projetos de texto da ONU e da OEA pressupem que os povos indgenas existiro como parte dos Estados que foram construdos ao seu redor, mas com direitos de grupo consistentes, inclusive direitos relativos a terras e a recursos naturais, cultura, e com autonomia para tomarem decises. Tanto o texto da ONU como o da OEA so mais abrangentes que a Conveno 169 da OIT na explicitao desses direitos; o da ONU o mais abrangente de todos, chegando a incluir um direito autodeterminao de todos os povos indgenas.21 A contnua ateno internacional explicitao dos direitos dos povos indgenas fortaleceu o ncleo da opinio comum internacional sobre o contedo desses direitos base da Conveno 169 da OIT formado substancialmente pelas atuais reivindicaes desses povos e apoiado em anos de investigaes oficiais sobre o assunto. Desde a adoo da Conveno 169, em 1989, as observaes dos governos referentes elaborao das declaraes da ONU e da OEA sobre direitos indgenas confirmaram, de modo geral, os preceitos bsicos nela estabelecidos; de fato, apesar da disputa existente entre povos indgenas e Estados a respeito da linguagem das declaraes e de algumas de suas clusulas mais abrangentes, as observaes dos governos indicam um movimento em direo a um consenso ainda mais prximo s reivindicaes dos povos indgenas. Esse movimento pode ser percebido na discusso sobre a clusula do texto do projeto da ONU referente ao direito dos povos indgenas autodeterminao. Como observado anteriormente, os Estados tm resistido a reconhecer os grupos indgenas como povos possuidores de um direito autodeterminao. Tal resistncia , principalmente, resultado de uma tendncia a equiparar-se autodeterminao ao direito secesso ou formao de um Estado independente, ainda que os povos indgenas, ao explicitarem sua reivindicao pela autodetermina174

o, tenham quase universalmente negado possurem aspiraes de independncia nacional, encarando a autodeterminao como base para assegurar uma existncia digna enquanto grupos distintos dentro das fronteiras de Estados j existentes. Um nmero crescente de governos, no entanto, est deixando de ver a autodeterminao como necessariamente associada a direitos atribudos a Estados independentes e vem expressando disposio de incluir na declarao da ONU algum tipo de reconhecimento da autodeterminao indgena. O governo australiano sinalizou essa tendncia numa manifestao para a sesso de 1991 do Grupo de Trabalho da ONU sobre Populaes Indgenas, em que expressou a esperana de que seja possvel encontrar uma forma aceitvel de se fazer referncia autodeterminao na declarao da ONU: Acontecimentos em todas as partes do mundo nos mostram que o conceito de autodeterminao tem de ser encarado de forma abrangente, ou seja, no s como a obteno da independncia nacional. Os povos buscam afirmar suas identidades, preservar suas lnguas, culturas e tradies, conquistar mais autonomia e um grau maior de autogesto, livres da interferncia indevida dos governos centrais. 22 Tal pensamento em relao autodeterminao cada vez mais predominante nas discusses do grupo de trabalho ad hoc da Comisso sobre Direitos Humanos da ONU, criado para debater a declarao sobre direitos indgenas. Resumindo a discusso sobre autodeterminao entre os numerosos pases que participaram da sesso de 1999 do grupo de trabalho, o delegado da Guatemala observou satisfeito que nenhum Estado havia rejeitado expressamente a incluso do direito autodeterminao dos povos indgenas na declarao.23 Na mesma sesso, o presidente do grupo de trabalho concluiu, a partir do debate, que os participantes, em geral, estavam de acordo de o direito autodeterminao ser o fundamento do projeto de declarao.24 Identificou ainda uma ampla concordncia de o direito autodeterminao no poder ser exercido em detrimento da independncia e da integridade territorial dos Estados, e observou que os Estados que expressavam apoio ao reconhecimento do direito dos povos indgenas autodeterminao
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o faziam com o entendimento de que ele no implica direito secesso.25 Esse movimento em direo a um consenso sobre autodeterminao indgena emblemtico em relao ao efeito que as discusses sobre as declaraes da ONU e da OEA vm tendo na construo de normas internacionais que dizem respeito aos povos indgenas, mesmo antes da adoo de suas respectivas declaraes.

(c) Clusulas sobre Povos Indgenas em outros Instrumentos Internacionais


Outros instrumentos internacionais j adotados, alm da Conveno 169 da OIT, refletem e contribuem para fazer avanar o desenvolvimento do consenso internacional sobre os direitos dos povos indgenas. o caso da Conveno sobre os Direitos da Criana, um tratado internacional ratificado por quase todos os pases. O artigo 30 da Conveno, em especial, afirma: Nos Estados em que existam minorias tnicas, religiosas ou lingsticas ou pessoas de origem indgena, nenhuma criana indgena ou que pertena a uma dessas minorias poder ser privada do direito de, conjuntamente com membros do seu grupo, ter a sua prpria vida cultural, professar e praticar a sua prpria religio ou utilizar a sua prpria lngua.26 Resolues adotadas na Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, em 1992, incluem clusulas sobre povos indgenas e suas comunidades. A Declarao do Rio27 e a proposta de poltica ambiental mais detalhada, conhecida como Agenda 21, 28 reiteram preceitos de direitos dos povos indgenas e buscam incorpor-los mais abrangente agenda de ambientalismo global e desenvolvimento sustentado.29 Na mesma linha est o artigo 8(j) da Conveno sobre a Biodiversidade, que expressa o valor do conhecimento tradicional indgena em relao conservao, ao desenvolvimento sustentvel e propriedade intelectual.30 Resolues adotadas em grandes e subseqentes conferncias da ONU a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, de 1993, a Conferncia da ONU sobre Populao e Desenvolvimento, de 1994, a Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Social,
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de 1995, a 4. Conferncia Mundial sobre a Mulher, de 1995, e a Conferncia Mundial contra o Racismo, de 2001 igualmente incluram clusulas que expressam os pressupostos normativos predominantes a esse respeito ou so consistentes em relao a eles.31 Em sua resoluo de 1989 sobre a Posio dos ndios do Mundo, o Parlamento Europeu exprimiu sua preocupao com as condies enfrentadas pelos povos indgenas e conclamou os governos a garantirem os direitos territoriais indgenas e a abrirem conversaes com grupos indgenas para elaborarem medidas especficas de proteo aos seus direitos.32 Desenvolvendo este tema e outros relacionados, o Parlamento Europeu adotou outra resoluo, em 1994, sobre Medidas Necessrias Internacionalmente para Proporcionar Proteo Efetiva aos Povos Indgenas.33 Esta resoluo afirma que os povos indgenas tm o direito de determinar seu prprio destino, escolhendo suas instituies, seu status poltico e o de seu territrio.34 Alm disso, a Comisso Europia, rgo executivo da Unio Europia, divulgou em 1998 um Documento de Trabalho em apoio aos povos indgenas na cooperao para o desenvolvimento da Comunidade e dos Estados-membros.35 Esse documento promove uma srie de programas de desenvolvimento em benefcio dos povos indgenas, os quais devem ser baseados em sua participao plena e informada, tendo o objetivo de estabelecer condies para que possam ter controle sobre seu desenvolvimento econmico, social e cultural. Enfatizando de forma mais geral a necessidade subjacente de ateno e de cooperao internacional para garantir aos povos indgenas o usufruto completo de seus direitos, h as seguintes iniciativas: a resoluo de 1972 da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, identificando padres de discriminao contra os povos indgenas e afirmando que a proteo especial das populaes indgenas constitui um compromisso sagrado dos Estados;36 o Documento de Helsinque de 1992 o Desafio da Mudana, adotado pela Conferncia sobre Segurana e Cooperao na Europa inclui uma clusula na qual observa que pessoas que pertencem a populaes indgenas podem ter problemas especiais no exerccio de seus direitos;37 partes da Declarao de Viena e do Programa de Ao adotadas pela Conferncia das Naes Unidas
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sobre Direitos Humanos, de 1993, reclamando maior foco nas preocupaes dos povos indgenas no mbito da ONU; 38 a Carta da Sociedade Civil da Comunidade do Caribe, de 1997, na qual os Estados-membros reconhecem a contribuio dos povos indgenas ao processo de desenvolvimento e se comprometem a continuar a proteger seus direitos histricos (...), sua cultura e seu modo de vida;39 e a Carta Democrtica Interamericana da OEA, de 2001, que faz a ligao entre a promoo dos direitos dos povos indgenas e o fortalecimento da democracia.40 Seguindo a mesma tendncia normativa, em 1991 o Banco Mundial adotou uma poltica operacional revista em face do amplo papel que desempenha no financiamento de projetos de desenvolvimento em pases com menos progresso, em muitos dos quais vivem povos indgenas.41 Boa parte das discusses sobre povos indgenas em instituies internacionais concentra-se no somente nos benefcios potenciais de programas de desenvolvimento dirigidos especificamente a grupos indgenas, mas tambm nos efeitos prejudiciais de muitos projetos de desenvolvimento industrial que foram realizados em reas tradicionalmente ocupadas por eles.42 O Banco Mundial adotou a Poltica Operacional 4.10 depois de consultas junto a grupos indgenas.43 Embora seus termos tenham sido considerados insuficientes por defensores dos direitos indgenas, essa poltica operacional reconhece os direitos costumeiros dos povos indgenas sobre terras e recursos e afirma o princpio da consulta livre, prvia e informada a esses povos em relao a projetos financiados pelo Banco que os afetem.44

Interpretaes oficiais dos Tratados e das Declaraes de Direitos Humanos de aplicao geral
Alm dos documentos mencionados, os direitos dos povos indgenas podem ser vistos como parte das leis internacionais em clusulas relevantes de tratados sobre direitos humanos e outros instrumentos de aplicao geral amplamente ratificados. Muito embora tais instrumentos no se refiram explicitamente a eles, instituies internacionais
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relevantes, detentoras de autoridade competente, interpretam-nos conforme os pressupostos atualmente dominantes sobre os povos indgenas e seus direitos.

(a) Tratados das Naes Unidas


Significativamente, o direito autodeterminao explicitado como um direito de todos os povos no artigo 1, comum aos amplamente ratificados Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos e Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Os povos indgenas tm invocado repetidamente o artigo 1, comum a ambos os instrumentos, como base para as suas reivindicaes. Embora o significado e a abrangncia deste artigo tenham sido objeto de grande debate, o Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas, encarregado de fiscalizar a obedincia ao Pacto sobre os Direitos Civis e Polticos, decidiu em favor de sua aplicao em benefcio dos povos indgenas. O Comit interpretou-o como aplicvel aos povos indgenas de forma consistente com os temas predominantes nas discusses acerca da clusula sobre autodeterminao no projeto da Declarao dos Direitos dos Povos Indgenas das Naes Unidas. Ao comentar o relatrio de 1999 do Canad, no mbito do Pacto, o Comit afirmou que o direito autodeterminao, enunciado no artigo 1, protege os povos indgenas, inter alia, no usufruto de seus direitos sobre terras tradicionais, e recomendou que, em relao aos povos aborgines desse pas, a prtica de extinguir direitos inerentes dos aborgines seja abandonada por ser incompatvel com o artigo 1 do Pacto. 45 O Comit tambm invocou o artigo 1 ao examinar relatrios da Austrlia e da Noruega em relao a povos indgenas. Alm disso, observa rotineiramente a situao de povos indgenas ao examinar os relatrios peridicos dos Estados que aderiram ao Pacto, aplicando o seu aparente entendimento atual sobre as implicaes do direito geral autodeterminao, embora muitas vezes sem se referir especificamente ao artigo 1. 46 O Comit de Direitos Humanos baseia-se mais freqentemente no artigo 27 do Pacto ao se pronunciar sobre direitos de povos indgenas. 47
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Este artigo diz que nos Estados em que haja minorias tnicas, religiosas ou lingsticas, as pessoas pertencentes a elas no podero ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua prpria vida cultural, de professar e praticar sua prpria religio, e de usar a sua prpria lngua. Em seu Comentrio Geral sobre o artigo 27, o Comit entendeu que esta clusula do Pacto estabelece obrigaes afirmativas por parte dos Estados em relao aos povos indgenas em particular, e interpretou o artigo como abrangendo todos os aspectos da sobrevivncia de um grupo indgena enquanto cultura distinta, compreendendo que o termo cultura inclui instituies econmicas e polticas, padres de uso da terra, assim como lnguas e prticas religiosas.48 Esta interpretao do artigo 27 confirmada pelo julgamento de reclamaes submetidas ao Comit por representantes de grupos indgenas em conformidade com o Protocolo Adicional ao Pacto. No caso Ominaya (Chefe do Grupo do Lago Lubicon dos ndios Cree versus Canad), o Comit de Direitos Humanos decidiu que o Canad tinha violado o artigo 27 ao permitir que o governo da Provncia de Alberta fizesse concesses para a explorao de petrleo e gs e a extrao de madeira em territrio ancestral do Grupo do Lago Lubicon.49 O Comit concluiu que as atividades de desenvolvimento dos recursos naturais consistiam em iniqidades histricas que ameaavam o modo de viver e a cultura do Grupo do Lago Lubicon, e que constituiriam violao do artigo 27 enquanto continuassem.50 Tambm concluiu que as tradies religiosas e culturais indgenas so protegidas pelos artigos 17 e 23 do Pacto, que tratam dos direitos privacidade e integridade da famlia. Num caso que envolveu indgenas do Taiti, o Comit determinou que esses artigos haviam sido violados pela Frana quando o governo do territrio autorizou a construo de um complexo hoteleiro num cemitrio ancestral.51 Por sua vez, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos da OEA igualmente invocou clusulas do Pacto, particularmente seu artigo 27, ao examinar a situao dos direitos humanos de grupos indgenas.52 Outro tratado internacional digno de nota a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial.
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Como certos tratados relevantes de direitos humanos, a Conveno no menciona especificamente, em nenhum lugar, grupos ou indivduos indgenas. No entanto, a norma de no-discriminao exaltada ao longo da Conveno, e que predomina em todos os demais instrumentos internacionais de direitos humanos, tem implicaes particulares em favor dos povos indgenas. O Comit para a Eliminao da Discriminao Racial (CERD, na sigla em ingls), que promove a implementao dessa Conveno, emitiu uma Recomendao Geral sobre Povos Indgenas, a qual identifica tais implicaes. O CERD define esses povos como vulnerveis a padres de discriminao que os privaram, enquanto grupos, de usufruir de suas propriedades e de seus modos distintos de vida, exortando, por sua vez, os Estados-partes a adotarem medidas especiais para protegerem padres culturais indgenas e o uso tradicional da terra.53 O CERD aplicou seu entendimento da norma antidiscriminao ao examinar emendas legislao da Austrlia que regula o reconhecimento de direitos indgenas sobre terras tradicionais. Invocando o procedimento aviso precoce/ao urgente,54 o Comit decidiu que as emendas discriminavam os indgenas detentores de ttulos em favor de interesses no-indgenas, o que resultaria na perda dos direitos decorrentes de ttulos nativos por aborgines e habitantes da Ilha do Estreito de Torres.55 Assim, exortou a Austrlia a suspender a implementao das emendas e a abrir consultas junto aos povos indgenas do pas para chegar a alternativas aceitveis.56 O CERD tambm examinou a situao dos ndios Shoshone Ocidentais e outros povos indgenas sujeitos jurisdio dos Estados Unidos, ao estudar o primeiro relatrio peridico desse pas luz da Conveno. O Comit expressou preocupao com aspectos da legislao americana segundo os quais permitido ao governo revogar unilateralmente tratados firmados com tribos indgenas, que so tidas como naes domsticas dependentes sujeitas a seu pleno poder e guarda, indicando que tais aspectos so incompatveis com a Conveno.57 Tambm levantou preocupaes especficas a respeito da aplicao dessas doutrinas legais ao povo Shoshone Ocidental, cujas terras tradicionais os Estados Unidos consideram suas, pretendendo us-las
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para fins militares e extrao de recursos.58 Sinalizando coerncia em sua abordagem em relao ao regime internacional geral de direitos indgenas, o CERD incluiu em sua recomendao aos Estados Unidos consultar a Conveno 169 da OIT para orientao sobre o tratamento a dar aos seus povos indgenas.59

(b) Instrumentos Interamericanos de Direitos Humanos


Nas Amricas, os direitos dos povos indgenas foram explicitados pelas principais instituies do sistema interamericano para a proteo dos direitos humanos com base na Conveno Americana sobre Direitos Humanos 60 e na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem. 61 A Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos interpretou que o artigo 4 da Conveno Americana, que enuncia o direito vida de maneira ampla, determina que os Estados tomem medidas para assegurar o ambiente natural de povos indgenas [que] mantm laos especiais com suas terras tradicionais, e uma dependncia prxima com os recursos naturais proporcionados por elas. 62 Em seu exame da situao dos direitos humanos dos povos indgenas da Amaznia equatoriana, a Comisso interpretou o direito vida com uma sensibilidade tanto s dimenses materiais quanto s culturais da relao desses povos com a terra, e concluiu que esses direitos esto em perigo em virtude dos efeitos ambientais da explorao de petrleo na regio. 63 Apoio mais concreto aos direitos dos povos indgenas sobre terras e recursos naturais est contido no direito propriedade enunciado no artigo 21 da Conveno e no 23 da Declarao Americana, tambm contemplado em outros instrumentos de direitos humanos, inclusive a Declarao Universal dos Direitos do Homem.64 No caso Comunidade Mayagna (Sumo) de Awas Tingni versus Nicargua, 65 a Corte Interamericana de Direitos Humanos concluiu que a Nicargua havia violado os direitos de propriedade da comunidade indgena Mayagna de Awas Tingni ao dar a uma empresa estrangeira concesso para extrair madeira de terras tradicionais da comunidade, assim como por no pro182

porcionar o reconhecimento e a proteo adequados ao uso tradicional feito por ela da terra. A Corte decidiu que o conceito de propriedade presente na Conveno Americana sobre Direitos Humanos66 inclui a propriedade comunal de povos indgenas, mesmo quando no esteja especificamente titulada nem seja de alguma outra forma reconhecida pelo Estado. Awas Tingni, como a maioria das comunidades indgenas da Costa Atlntica nicaragense, no possua reconhecimento especfico do governo na forma de um ttulo ou outro documento oficial, a despeito da existncia de clusulas na Constituio e de leis que asseguram, em termos gerais, os direitos dos povos indgenas sobre terras que tradicionalmente ocupam. Na ausncia desse reconhecimento governamental especfico, as autoridades nicaragenses haviam tratado as terras indgenas tradicionais sem ttulo ou uma parte substancial delas como propriedade do Estado, o que fizeram ao distribuir concesses para a explorao madeireira na rea Awas Tingni.67 A Corte concluiu que, especialmente luz dos artigos 1 e 2 da Conveno Americana, que requerem medidas afirmativas do Estado para proteger direitos reconhecidos por ela e pela legislao local, tal negligncia da parte do Estado violou o direito de propriedade do artigo 21. 68 Embora a Corte tenha enfatizado que a prpria legislao da Nicargua explicita a propriedade comunal indgena, tambm enfatizou que os direitos expressos em instrumentos internacionais de direitos humanos tm significado autnomo que no pode ser limitado pelo significado atribudo a eles pela lei domstica.69 A Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos reforara esse ponto ao apresentar o caso Corte, invocando em suas argumentaes a jurisprudncia da Corte Europia de Direitos Humanos sobre a clusula de direitos de propriedade da Conveno Europia sobre Direitos Humanos e fazendo referncia a outros casos no Direito Internacional e em instituies internacionais dirigidas especificamente a direitos de povos indgenas sobre terras e recursos naturais.70 A Corte aceitou o ponto de vista da Comisso de que, em seu significado autnomo em relao lei domstica, o direito humano inter183

nacional propriedade engloba os regimes de propriedade comunal de povos indgenas como definidos por seus prprios usos e tradies, tais como a posse da terra deve ser o suficiente para que comunidades indgenas que no possuam ttulo real de propriedade da terra obtenham reconhecimento oficial dessa propriedade.71 Da mesma forma, a Corte determinou que os povos indgenas no s tm o direito protegido pela Conveno Americana sobre Direitos Humanos propriedade das suas terras tradicionais, mas tambm fazem jus, de acordo com a Conveno, a que o Estado as demarque e as titule em seu favor em circunstncias nas quais esse direito no estiver assegurado. A Corte concluiu que Awas Tingni em particular tem o direito a que o Estado () faa a delimitao, a demarcao e a titulao do territrio pertencente comunidade.72 Esta posio equivale do disposto no artigo 14(2) da Conveno 169, que afirma: Os governos devero tomar as medidas que se fizerem necessrias para determinar as terras que os povos interessados ocupam tradicionalmente e garantir a proteo efetiva de seus direitos de propriedade e posse. Ao chegar s suas concluses no caso de Awas Tingni, a Corte aplicou o que chamou de mtodo evolucionrio de interpretao, levando em conta mudanas modernas nos conceitos sobre propriedade relacionados a povos indgenas e suas terras.73 No voto em que concordou com a deciso, o juiz Garca Ramrez discorreu sobre essa metodologia interpretativa, fazendo referncia especfica a clusulas da Conveno 169 da OIT, embora a Nicargua no faa parte dela, assim como a partes dos projetos de declaraes da ONU e da OEA sobre os direitos dos povos indgenas.74 A Comisso Americana sobre Direitos Humanos seguiu o precedente e a metodologia interpretativa do caso de Awas Tingni ao julgar a disputa a respeito dos direitos sobre a terra dos Shoshone Ocidentais. No caso Mary e Carrie Dann versus Estados Unidos, 75 estendeu a interpretao do direito propriedade luz da Conveno Americana no caso Awas Tingni para clusula semelhante sobre o direito propriedade da Declarao Americana sobre os Direitos e Deveres do Homem, 76 enfatizando o devido processo legal e as prescries sobre
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igualdade de proteo que devem ser acopladas aos interesses indgenas na propriedade de terras e recursos naturais. A disputa surgiu da recusa das irms Shoshone Mary e Carrie Dann de se submeterem ao sistema imposto pelos Estados Unidos para pastagem em vastas reas das terras tradicionais de seu povo.77 Diante dos esforos do governo americano para for-las a suspenderem a pastagem de gado sem permisso, e de impor multas elevadas por faz-lo, as irms Dann argumentaram que o sistema de permisses contrariava os direitos dos Shoshone Ocidentais sobre a terra. Os Estados Unidos admitiram que a rea em questo era terra ancestral dos ndios Shoshone, mas sustentaram que os direitos desse povo sobre as terras tinham se extinguido por meio de uma srie de determinaes administrativas e judiciais. A Comisso examinou os atos atravs dos quais os Estados Unidos sustentavam que os direitos dos Shoshone Ocidentais se perderam e determinou que tais atos no deram s irms Dann e a outros grupos Shoshone Ocidentais oportunidade adequada de serem ouvidos, e que negaram a eles as mesmas protees de procedimento e de substncia existentes na lei americana para proprietrios de terras em geral.78 A Comisso registrou a inadequao dos fundamentos histricos para a presumvel tomada das terras dos Shoshone Ocidentais a necessidade de incentivar a colonizao e o desenvolvimento agrcola do Oeste dos Estados Unidos e tambm citou a no-aplicao a esse povo, pelos EUA, dos mesmos padres de justa compensao normalmente aplicados na tomada de propriedade com base na lei americana79. Assim, a Comisso concluiu que os Estados Unidos no asseguraram s [irms] Dann o direito propriedade em condies de igualdade, contrariando os artigos II [direito mesma proteo], XVIII [direito de julgamento justo] e XXIII [direito propriedade] da Declarao Americana, no que diz respeito s suas reivindicaes sobre o direito propriedade nas terras ancestrais dos Shoshone Ocidentais. 80 Ao aplicar e ao interpretar as clusulas mencionadas da Declarao Americana sobre os Direitos dos Povos Indgenas no caso Dann, a Comisso foi explcita quanto ao fato de haver evolues e tendncias
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no sistema legal internacional com relao aos direitos dos povos indgenas. 81 Significativamente, declarou que os princpios bsicos expressos em muitas das clusulas da proposta, incluindo aspectos de [seu] artigo XVIII, refletem princpios legais internacionais gerais do sistema interamericano, e aplicveis dentro e fora dele e, nesse mbito, so apropriadamente considerados na interpretao e na aplicao das clusulas da Declarao Americana no contexto de povos indgenas. 82 O Artigo XVIII da proposta de Declarao 83 determina a proteo de formas tradicionais de uso da terra em termos semelhantes aos da Conveno 169 da OIT, que a Comisso tambm destacou em sua anlise. 84 Assim, a Comisso assinalou o desenvolvimento de um regime sui generis de normas e de jurisprudncia internacionais relativas a povos indgenas, e o marco representado pela Conveno 169 nesse desenvolvimento, at mesmo em relao a Estados que, como os Estados Unidos, no fazem parte dela.

Direito Internacional costumeiro emergente


evidente pelo exposto que os povos indgenas conquistaram um nvel substancial de ateno na arena internacional, e que com ela houve um movimento considervel na direo de uma convergncia de opinies sobre a existncia e o contedo de normas internacionais relevantes. Ao mesmo tempo em que expressam compromissos com base em tratados, a interpretao e a aplicao de tratados de direitos humanos em favor de povos indgenas contribuem para o corpo de acontecimentos rumo a um consenso uniforme sobre o contedo dessas normas. Os mltiplos fatos relevantes a este respeito nas ltimas duas dcadas incluem as discusses dos projetos de declaraes da ONU e da OEA sobre direitos indgenas. Apesar de persistirem diferenas de posio com respeito a esses projetos, as discusses multilaterais sobre elas, ao longo de vrios anos, contriburam para gerar um visvel consenso a respeito de princpios centrais dos direitos dos povos indgenas, evidente nas clusulas de vrios instrumentos j adotados.
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Isto no quer dizer que o grau de consenso sobre os direitos dos povos indgenas seja totalmente satisfatrio ou que haja compromisso suficiente de atores oficiais para implement-lo. Mas importante avaliar esse consenso e notar que medida que ele se desenvolve e se aglutina em torno do contedo dos direitos dos povos indgenas, tambm se desenvolvem e se aglutinam as expectativas de que ele venha a ser respeitado, independente de qualquer ato formal de aceitao de normas sistematizadas. Assim, o consenso que evolui no somente um fenmeno poltico com conseqncias legais futuras em potencial, mas representa tambm leis internacionais costumeiras emergentes com implicaes legais hoje. Essa foi efetivamente a concluso da Comisso Interamericana sobre Direitos Humanos ao declarar a existncia de princpios legais internacionais gerais surgidos em anos recentes para defenderem os direitos de povos indgenas. 85 As discusses sobre povos indgenas e seus direitos promovidas por instituies e conferncias internacionais nas ltimas dcadas aconteceram em resposta s demandas feitas por grupos indgenas ao longo de vrios anos, tendo como base uma vasta srie de justificativas. A suposio dominante tem sido de que a explicitao de normas sobre povos indgenas um exerccio de identificao de padres de conduta exigidos para que valores de dignidade humana, amplamente compartilhados, sejam respeitados. Os direitos dos povos indgenas no existem isoladamente, mas derivam, como demonstrado pelo uso de instrumentos de direitos humanos de aplicao geral, de princpios previamente aceitos, tais como os direitos no-discriminao, autodeterminao e propriedade. Portanto, os processos multilaterais que construram um entendimento comum do contedo dos direitos dos povos indgenas, tambm construram expectativas de comportamento em conformidade com esses direitos. Na teoria moderna legal, os processos que geram consenso internacional sobre os direitos dos povos indgenas so aqueles que construram o Direito Internacional costumeiro. Sua existncia importante na medida em que os Estados geralmente devem respeit-los, mesmo aqueles que no ratificaram tratados relevantes. Normas costumeiras
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de Direito surgem quando um nmero significativo de Estados e outros atores oficiais convergem para um entendimento comum do seu contedo e esperam um comportamento futuro de modo geral em conformidade com elas. 86 Os pontos de referncia tradicionais para determinar a existncia e os contornos de normas costumeiras so os padres relevantes da conduta real das agncias estatais. Hoje em dia, no entanto, esse no o nico indcio, ou no necessariamente um indcio determinante, de normas costumeiras. Com o advento de instituies intergovernamentais internacionais modernas e com as comunicaes cada vez melhores, Estados e outros atores relevantes participam crescentemente de dilogos prescritivos. Em especial em cenrios multilaterais, a comunicao explcita pode, por si mesma, levar a uma convergncia de entendimentos e de expectativas sobre regras, nelas estabelecendo um movimento em direo sua obedincia, mesmo antes de se assentar um padro abrangente de conduta fsica correspondente. 87 cada vez mais aceito, portanto, que a comunicao explcita, como a que vem se desenrolando nas Naes Unidas e em outros foros internacionais em relao aos direitos dos povos indgenas, por si s uma forma de prtica que constri regras costumeiras. 88 O argumento aqui no de que cada um dos documentos oficiais ou das decises acima mencionados expressam sozinhos leis costumeiras, mas que coletivamente representam preceitos normativos centrais que so ou esto se tornando amplamente aceitos entre atores oficiais e, nesse sentido, so indicativos do Direito costumeiro emergente. Novamente, isto significativo porque o Direito Internacional costumeiro, uma vez cristalizado, impe obrigaes sobre as unidades que constituem a comunidade mundial, independente daquelas formalmente assumidas por atos de ratificao ou de adeso a tratados. Normas relativas a povos indgenas, embasadas em preceitos de direitos humanos e geralmente aceitas pela comunidade internacional, do aos Estados motivao para que tomem iniciativas para tornar possveis as condies que estejam em conformidade com elas. Ao longo dos ltimos anos, um grande nmero de Estados promulgou clusulas constitucionais ou leis que mais ou menos refletem a evoluo
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do consenso internacional sobre os direitos dos povos indgenas. Os avanos e as interpretaes dos instrumentos internacionais existentes e acima descritos no do apenas mpeto para reformas legais domsticas, mas so tambm reforadas por essas reformas, j que estas levam a um padro cada vez melhor definido e mais consistente de prticas legais locais que favorecem a sobrevivncia de comunidades e culturas indgenas. Por exemplo, o Brasil votou uma nova Constituio em 1988 que garantiu maior proteo aos ndios e s suas terras, 89 reconhecendo, em seu Artigo 231, a organizao social, os costumes, as lnguas, as crenas e as tradies dos povos indgenas, bem como direitos sobre as terras que eles ocupam tradicionalmente. A Constituio da Colmbia, de 1991, d aos povos indgenas um status constitucional distinto. Os povos indgenas compem um distrito eleitoral especial para efeito de eleio dos representantes do governo central.90 Tm direito a se autogovernarem em seu territrio conforme seus costumes e suas tradies, o que inclui a administrao de Justia. Sua integridade cultural, social e econmica est protegida de modo geral pelo artigo 330 do diploma constitucional. A Constituio do Equador, de junho de 1998, contm vrias clusulas relativas aos direitos dos povos indgenas. No Ttulo III, artigo 84, reconhece e garante aos povos indgenas direitos coletivos de manter e desenvolver suas tradies culturais e econmicas, conservar terras da comunidade e conservar a posse de terras comunitrias ancestrais. O Artigo 84 ainda afirma que o Estado se compromete a promover as prticas dos povos indgenas de controle da biodiversidade, as formas tradicionais de organizao social e a propriedade intelectual coletiva. Os povos indgenas esto protegidos contra a remoo de suas terras e tm garantido o direito de participar de rgos legislativos oficiais, com financiamento adequado do Estado, na formulao de prioridades em planos e projetos para o desenvolvimento e o melhoramento de suas condies econmicas e sociais.91 O Canad tambm inclui em seu sistema jurdico a afirmao constitucional dos direitos dos povos indgenas. A Constituio canadense, de 1982, estabelece que os aborgines e os direitos decorrentes de tra189

tados dos povos aborgines do Canad so aqui reconhecidos e reafirmados.92 Essa garantia legal abrange os ttulos aborgines, tidos como direitos substantivos vigentes e limita atos legislativos que restringiriam ou extinguiriam direitos de propriedade dos povos indgenas. Em muitos pases, como a Austrlia, novas protees legais para os povos indgenas, ou seu aumento, tm resultado de decises judiciais. Na deciso da Alta Corte da Austrlia no caso Mabo versus Queensland,93 a legislao internacional de direitos humanos contempornea foi especificamente invocada para confirmar os direitos indgenas sobre terras e recursos com base em padres histricos de uso ou ocupao. Em resposta ao caso Mabo, o governo federal da Austrlia promulgou em 1993 o Ato sobre Ttulos Nativos. Seus principais objetivos so reconhecer e proteger ttulos nativos e criar um tribunal nacional no qual os querelantes possam apresentar suas reivindicaes sobre terras. Embora emendas recentes a este Ato tenham sido objeto de crticas do Comit sobre a Eliminao da Discriminao Racial, da ONU,94 e de certa forma tenham limitado a proteo aos ttulos nativos, ele continua a ser uma salvaguarda legal importante para a posse da terra por indgenas. A inter-relao entre acontecimentos legais internacionais e domsticos referentes a povos indgenas pode ser vista especialmente na prtica, agora regular, de os Estados comunicarem a entidades internacionais suas leis internas e suas iniciativas. Boa parte, seno a maioria, dessas comunicaes ocorre independente de qualquer compromisso decorrente de tratado. A prtica dos governos de comunicar acontecimentos domsticos tem sido regular nas reunies anuais do Grupo de Trabalho sobre Populaes Indgenas das Naes Unidas e nas das instituies que deram origem a ele, incluindo a Comisso sobre Direitos Humanos da ONU e a Subcomisso sobre a Promoo e a Proteo dos Direitos Humanos. As declaraes orais e escritas dos governos, informando organismos internacionais sobre leis e iniciativas domsticas, so indicativas de normas internacionais costumeiras em dois aspectos. Em primeiro lugar, os relatos sobre a conduta de um dado Estado so evidncias de tendncias de comportamento por meio das quais os con190

tornos de padres subjacentes podem ser identificados ou confirmados, no obstante as dificuldades para se chegar a um acordo sobre a linguagem normativa para incluso em textos escritos. Em segundo lugar, como os relatos so feitos para audincias internacionais empenhadas em promoverem os direitos dos povos indgenas, do fortes indicaes das subjetividades de obrigaes e expectativas que acompanham os padres identificveis. Fica evidente, nos relatos dos governos, a aceitao implcita e o movimento em direo obedincia a certos preceitos normativos baseados em princpios gerais de direitos humanos. claro que ainda resta muito a ser feito at que se vejam clusulas constitucionais e leis domsticas inteiramente implantadas, assim como para muitos povos indgenas as normas internacionais costumeiras emergentes so ainda um ideal e no a realidade. Apesar disso, as normas internacionais costumeiras so ferramentas por meio das quais os povos indgenas podem apelar para atores oficiais tanto no cenrio domstico como no internacional, e responsabilizar os Estados por atos ou omisses contrrios aos seus interesses. O contedo especfico de uma nova gerao de normas internacionais costumeiras referentes aos povos indgenas ainda est em evoluo e permanece algo ambguo. No entanto, seus elementos centrais so cada vez mais confirmados e se refletem no abrangente dilogo multilateral e nos processos decisrios focalizados em povos indgenas e seus direitos. Esses elementos centrais podem ser resumidos da seguinte forma:
1 Autodeterminao Embora vrios Estados tenham resistido ao uso expresso do termo autodeterminao em associao a povos indgenas, possvel ver, alm das sensibilidades retricas, um consenso de opinio amplamente compartilhado. Tal consenso se encontra na viso de que os povos indgenas tm direito a continuar a existir como grupos distintos e, portanto, a ter controle sobre seus prprios destinos em condies de igualdade. Este princpio possui implicao em qualquer deciso que possa afetar os interesses de um grupo indgena, e traz consigo os contornos gerais de normas a ele relacionadas. 2 Integridade Cultural H hoje pouca controvrsia sobre o fato de que os povos indgenas tm o direito de manter e de desen-

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volver livremente suas identidades culturais distintas dentro de um quadro de modo geral aceito e aplicvel de princpios de direitos humanos. A cultura costuma ser vista como englobando padres de parentesco, lngua, religio, rituais, arte e filosofia; alm disso, cada vez mais encarada como inclusiva de padres de uso da terra e outras instituies que podem se estender s esferas poltica e econmica. Aos governos, com mais e mais freqncia, so atribudos e eles prprios se atribuem deveres afirmativos neste aspecto. 3 Terras e Recursos Em geral, reconhece-se que os povos indgenas tm direito propriedade, ao acesso s terras e aos recursos naturais, e ao controle de ambos, os quais tradicionalmente deram sustento s suas respectivas economias e prticas culturais. Onde os povos indgenas foram privados de suas terras ancestrais ou perderam acesso a recursos naturais por coao ou fraude, a norma que os governos tenham procedimentos que permitam a esses povos recuperar territrio ou utilizar os recursos necessrios para a sua subsistncia e para as suas prticas culturais e, em circunstncias apropriadas, receber compensao. 4 Bem-estar Social e Desenvolvimento luz de fenmenos histricos que deixaram os povos indgenas entre os mais pobres dos pobres, geralmente aceito que eles devem receber ateno especial quanto sade, habitao, educao e ao emprego. No mnimo, os governos devem adotar medidas para eliminar tratamentos discriminatrios ou outros impedimentos que privam membros de grupos indgenas de servios de bem-estar social usufrudos pelos setores dominantes da populao. 5 Autogoverno a dimenso poltica da ocorrncia da autodeterminao. Os elementos essenciais de uma norma de autogoverno sui generis, desenvolvida no contexto de povos indgenas, tm base na juno de preceitos amplamente aceitos de integridade cultural e democracia, inclusive de governana local. A norma defende autonomia governamental ou administrativa local para comunidades indgenas de acordo com seus padres polticos e culturais histricos ou presentes, enquanto prega ao mesmo tempo a sua participao efetiva em todas as decises que as afetem e que estejam a cargo de instituies governamentais maiores. Participao, nesse sentido, inclui a exigncia de consulta prvia aos povos indgenas sempre que alguma deciso possa afetar seus interesses.

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6 Dever de diligncia especial A completa implementao das normas precedentes e a salvaguarda ativa do usufruto pelos povos indgenas de todos os direitos humanos e das liberdades fundamentais comumente aceitos so o objetivo de um dever de diligncia especial e contnua em relao a esses povos. Com maior intensidade, nos ltimos anos, a comunidade internacional mantm os povos indgenas como objeto de preocupao especial e tem procurado assegurar cooperativamente os seus direitos e o seu bem-estar. Alm disso, cada vez mais evidente que atores oficiais internacionais esperam que os Estados ajam no plano domstico, por meio de medidas afirmativas, no sentido de salvaguardar os direitos e os interesses dos grupos indgenas no interior de suas fronteiras. Qualquer Estado que deixe de sustentar um dever de diligncia em relao a povos indgenas e permita quebras flagrantes ou sistemticas dos padres resumidos acima, admitindo ou no terem carter de direito costumeiro, corre o risco de condenao internacional. Os termos tutela ou tutoria no so usados habitualmente no discurso internacional contemporneo em relao a povos indgenas. Hoje em dia, o princpio do dever de diligncia especial est desprovido, em grande parte, do paternalismo e da viso negativa, antes ligados retrica da tutela, sobre as culturas no-europias. Ao invs disso, o princpio apia-se no amplo reconhecimento, luz dos valores contemporneos, da condio relativamente desvantajosa dos povos indgenas, resultado de sculos de opresso. Alm disso, ao interagir com o princpio da autodeterminao, o dever de diligncia em relao aos povos indgenas deve ser exercido conforme as suas prprias aspiraes, formuladas coletivamente.

Concluso
Os povos indgenas inseriram-se com preeminncia na agenda internacional de direitos humanos. Ao faz-lo, criaram um movimento que desafiou estruturas de poder centradas no Estado e preceitos duradouros que no valorizavam as culturas, as instituies e as identidades dos grupos indgenas. Esse movimento, embora repleto de tenso, resultou em aumento da preocupao internacional sobre os povos indgenas e
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no desenvolvimento de uma constelao crescente de normas aceitas internacionalmente, alinhadas, de modo geral, com as reivindicaes e as aspiraes dos prprios povos indgenas. Essas normas encontram expresso na Conveno 169 da OIT, em outros instrumentos internacionais e em decises oficiais de rgos internacionais, e so tambm visveis em discusses multilaterais em curso sobre povos indgenas e seus direitos. Em seus aspectos essenciais, os padres estabelecidos a respeito dos povos indgenas podem ser vistos como em evoluo para compor o direito internacional costumeiro. A afirmao internacional na ntegra dos direitos dos povos indgenas ainda est se desenvolvendo medida que esses povos continuam a pressionar por sua causa. A despeito disso, coincidindo com o grau de sua aceitao por atores internacionais relevantes, novas normas emergentes a respeito dos povos indgenas so as bases sobre as quais condutas no-conformistas podem ser examinadas dentro do florescente regime de direitos humanos do sistema internacional. Para muitos povos indgenas, tal exame pode ser um fator crtico, seno determinante, na luta pela sobrevivncia. O movimento rumo a uma nova ordem normativa a respeito dos povos indgenas uma manifestao vigorosa da capacidade de progresso social e de mudana para melhor existente no quadro de direitos humanos do sistema internacional contemporneo.

Notas
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Para discusses detalhadas sobre as medidas adotadas por instituies internacionais e regionais referentes aos povos indgenas, ver Anaya, S. James. Indigenous Peoples in International Law. Oxford Univ. Press, 2.ed., 2004; Thornberry, Patrick. Indigenous Peoples and Human Rights. Manchester Univ. Press, 2002; Barsh, Russel Lawrence. Indigenous Peoples in the 1990s: From Object to Subject of International Law? 7 Harvard Human Rights Journal, p.33, 43-74, 1994. Cf. o Documento de Trabalho da Presidente-relatora, Erica-Irene A. Daes sobre o conceito de povos indgenas, documento oficial da ONU: U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2 (1996). Ver ONU-Subcomisso sobre Preveno da Discriminao e Proteo de Minorias, Estudo do Problema da Discriminao contra Populaes Indgenas, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/ 1986/7/Adds. 1-4, 1996 (Cobo, Jos Martnez, relator especial). O estudo contm a seguinte definio: Comunidades, povos e naes indgenas so aqueles que, tendo uma continuidade histrica com sociedades pr-invaso

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e pr-coloniais que se desenvolveram em seus territrios, consideram-se distintas de outros setores das sociedades atualmente predominantes nesses territrios, ou em parte deles. Eles compem no momento setores no-dominantes da sociedade e esto determinados a preservar, desenvolver e transmitir para futuras geraes seus territrios ancestrais, e sua identidade tnica, como a base de sua existncia contnua enquanto povos, de acordo com seus padres culturais, instituies sociais e sistemas legais prprios (Traduo do ingls). Id. /Add. 4, 379, 1986.
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Ver Resoluo 1982/19 da Comisso de Direitos Humanos (10 de maro de 1982); Resoluo 1982/3 do Conselho Econmico e Social (7 de maio de 1982). Essas resolues estabeleceram o Grupo de Trabalho como um rgo da Subcomisso para Preveno da Discriminao e Discriminao das Minorias da ONU atual Subcomisso para Promoo e Proteo dos Direitos Humanos com autoridade para examinar acontecimentos relativos aos povos indgenas e desenvolver padres internacionais relevantes. O Grupo de Trabalho, que permite a participao de povos indgenas na Mesa em suas sesses anuais, com a durao de uma semana, tornou-se um foro importante para que eles expressem suas preocupaes e o principal centro das atividades da ONU sobre o assunto. Estabelecido pela Comisso de Direitos Humanos por sua Resoluo 2001/57 (24 de abril de 2001). O Frum Permanente foi criado com autoridade para assessorar e fazer recomendaes ao Conselho Econmico e Social especificamente sobre assuntos indgenas e para promover a conscientizao e a coordenao das atividades relacionadas a eles no sistema da ONU. Ver Resoluo Ecosoc E/RES/2000/22 (28 de junho de 2000). Adicionalmente, oito dos 16 membros que constituem o Frum Permanente como especialistas independentes so indicados pelo presidente do Conselho, em consulta com organizaes indgenas ( id., 1), dentre lderes de organizaes ou povos indgenas. Utilizando o mtodo de funcionamento do Grupo de Trabalho sobre Populaes Indgenas, o Frum Permanente abre suas reunies a representantes de povos indgenas e de grupos de apoio do mundo inteiro, alm de um vasto leque de representantes de agncias governamentais e internacionais, proporcionando a eles a oportunidade de apresentarem suas preocupaes e de fazerem recomendaes nas sesses pblicas do Frum. A definio das funes especficas do Frum Permanente dentro do quadro de sua competncia geral ainda est nos estgios iniciais de desenvolvimento. Ainda assim, sua ampla competncia em relao s preocupaes e aos direitos dos povos indgenas e o lugar de destaque que ocupa na hierarquia da organizao da ONU e no movimento indgena levaro inquestionavelmente criao de procedimentos especializados que aumentaro o acesso dos povos indgenas ao sistema internacional e promovero ainda mais a implementao de padres internacionais relevantes. Ver, em geral, UN Press Release: PERMANENT FORUM ON INDIGENOUS
ISSUES CONCLUDES HISTORIC FIRST SESSION; SECRETARY-GENERAL SAYS WORLDS INDIGENOUS PEOPLES HAVE A HOME AT UN. HR/4602 (24 de maio de 2002).

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Ver, em geral, Anaya, S. James. Indigenous Peoples in International Law. Oxford Univ. Press, 1996; Thornberry, Patrick. Indigenous Peoples and Human Rights. Juris Publishing, 2002; Wiessner, Siegfried. The Rights and Status of Indigenous Peoples: A Global Perspective and International Legal Analysis. Harvard Human Rights Journal, v.12, p.57, 1999. Conveno (N 169) Sobre Povos Indgenas e Tribais em Pases Independentes, de 27 de junho de 1989 (em vigor a partir de 5 de setembro de 1991). Para um histrico das atividades da OIT que levaram adoo da Conveno 107, ver Hannum, Hurst. New Developments in Indigenous Rights. Virginia Law Review, v.28, p.649, 652-53, 1988. Conveno 169 da OIT, supra, art. 14. Ibid. art. 6(1)(a). Ibid. art. 8(2).

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E.g., artigo 1, comum, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos e do Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Manifestao de Lee Swepston, da Organizao Internacional do Trabalho, apresentada ao Grupo de Trabalho sobre Populaes Indgenas da ONU, em 31 de julho de 1989. At o momento em que este artigo foi escrito, as partes da Conveno eram Argentina, Bolvia, Brasil, Colmbia, Costa Rica, Dinamarca, Dominica, Equador, Fiji, Guatemala, Holanda, Honduras, Mxico, Noruega, Paraguai, Peru e Venezuela. Corte Constitucional Colombiana, Deciso SU-039 de 3 de fevereiro de 1997. Para uma descrio do procedimento do artigo 24 e de outros procedimentos da OIT para aumentarem as adeses s suas convenes, ver Sweptson, Lee. Human Rights Complaint Procedures of the International Labour Organization. In: Hurst Hannum (ed.). Guide to International Human Rights Practice. Univ. Pennsylvania Press, 2.ed., 1992. p.99. Representao alegando no-observncia pela Colmbia da Conveno sobre Povos Indgenas e Tribais, 1989 (N 169), de acordo com o artigo 24 da Constituio da OIT, feita pela Central nica dos Trabalhadores (CUT); deciso do Comit de Especialistas da OIT de 21 de novembro de 2001. Projeto de Declarao sobre os Direitos de Povos Indgenas das Naes Unidas, conforme estabelecido pelos membros do Grupo de Trabalho sobre Populaes Indgenas da ONU em sua 11 Sesso, Genebra, julho de 1993; adotado pela Subcomisso para Preveno e Proteo de Minorias por meio de sua resoluo 1994/45, de 26 de agosto de 1994, Documento ONU E/CN.4/1995/2/, E/CN.4/Sub.2/1994/56, at 105, 1994. Proposta de Declarao Americana sobre os Direitos dos Povos Indgenas, aprovada pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos em fevereiro de 1997. In: Relatrio Anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, OEA/Ser.L/V/III.95.doc.7, rev. 1997, p.654-676 (proposta da Comisso Interamericana de Direitos Humanos). Esta proposta de texto foi uma reviso de um projeto anterior que a Comisso Interamericana havia publicado em setembro de 1995. Ver OEA/Ser/L/V/II.90, Doc. 9 rev. 1, 1995. Ver Projeto de Declarao sobre os Direitos dos Povos Indgenas das Naes Unidas, supra, art. 3. Delegao do Governo da Austrlia, Anotaes para manifestao sobre Autodeterminao, p.2, de 24 de julho de 1991 (Traduzido do ingls). Relatrio da sesso de 1999 do Grupo de Trabalho sobre o Projeto de Declarao sobre Povos Indgenas. E/CN.4/2000/84, 73. Id. 82. Id. 83. Conveno sobre os Direitos da Criana, G.A. res. 44/25, annex, 44 U.N.GAOR Sup. (N 49) at 167 U.N. Doc. A/44/49 (1989), em vigor a partir de 2 de setembro de 1990. Para uma discusso sobre a Conveno e os procedimentos relevantes da ONU, ver Thornberry, Patrick. Indigenous Peoples and Human Rights, 2002. p.225-241. Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, Conferncia sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento da ONU, 13 de junho de 1992, princpio 22, Documento ONU A/CONF.151/26, vol.1, Anexo 1, 1992. Agenda 21, Conferncia sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento das Naes Unidas, Rio de Janeiro, 13 de junho de 1992, Documento ONU A/CONF.151/26, vs.1, 2 & 3, Anexo 2, 1992.

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Especialmente pertinente o Captulo 26 da Agenda 21, id., v. 3, at 16, reproduzido no apndice, infra. O Captulo 26 est escrito em termos de no-obrigatoriedade; apesar disso, traz preceitos normativos em relao aos povos indgenas e assim contribui para a cristalizao de consensos sobre direitos a eles referentes. Enfatiza a relao histrica [dos povos indgenas] com suas terras e defende esforos internacionais e nacionais para reconhecer, acomodar, promover e fortalecer o papel dos povos indgenas em atividades de desenvolvimento. Id., art. 26.1. Conveno sobre Biodiversidade, art. 8(j), Reunio de Cpula sobre o Meio Ambiente, Rio de Janeiro, 5 de junho de 1992, Documento ONU UNEP/BIO.Div/N7 - INC.5/4 e notificao de depsito C.N. 393, 1993. Tratados 11, de 7 de fevereiro de 1994. A implementao da Conveno inclui reunies peridicas dos Estados-parte (Conferncias das Partes), assim como diversos comits tcnicos e grupos de trabalho sobre temas especficos cobertos por ela. O tema do conhecimento tradicional indgena foi objeto de foco especfico da Conferncia das Partes. Ver Deciso III/14 (Implementation of article 8.j), Report of the Third Meeting of Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity, U.N. Doc. UNEP/CBD/COP/3/38 (1997), Anexo 2, at 90-93; Deciso IV/9 (Implementation of article 8.j and related provisions), Report of the Fourth Meeting of the Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity, U.N. Doc. UNEP/CBD/COP/4/27 (1998), Anexo, at 111-114; Deciso V/16 (Article 8.j and related provisions), Report of the Fifth Meeting on the Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity, U.N. Doc. UNEP/CBD/COP/5/23 (2000), Anexo III, at 141-143; Deciso VI/10 (Art. 8.j and related provisions), Report of the Workshop on Traditional Knowledge and Biological Diversity, U.N. Doc. UNEP/CBD/TKIP/1/3 (1997); Report of the first meeting of the Ad Hoc Open-ended Inter-Sessional Working Group on Article 8(j) and Related Provisions of the Convention on Biological Diversity, U.N. Doc. UNEP/CBD/COP/5/5 (2000); Report of the Ad Hoc Open-ended Inter-Sessional Working-Group on Article 8(j) and Related Provisions of the Convention on Biological Diversity on the work of its second meeting; U.N. Doc. UNEP/CBD/COP/6/7 (2002); Report of the Ad Hoc Technical Expert Group on Traditional Knowledge and the Clearing House Mechanism, U.N. Doc. UNEP/CBD/AHTEG/TK-CHM/1/3 (2003). Ver Declarao de Viena e Programa de Ao, U.N. Doc. A/CONF.157/23 (1993), adotada pela Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos (Viena, 14-25 de junho de 1993), nos 20 (Declarao), 2832 (Programa de Ao); Programa de Ao adotado na Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento, Cairo, 5-13 de setembro de 1994, 6.21-6.27, U.N. Doc. ST/ESA/SER.A/149, U.N. Sales N E.95.XIII.7 (1995); Declarao de Copenhague sobre Desenvolvimento Social, em Relatrio da Reunio de Cpula para o Desenvolvimento Social (Copenhague, 6-12 de maro de 1995), U.N. Doc. A/CONF.166/9 (1995), cap. 1, Res. 1., Anexo I, nos 26(m), 29, compromissos 5(b), 4(f), 6(g); Programa de Ao da Reunio de Cpula para o Desenvolvimento Social, id., Anexo II, nos 12(i), 19, 26(m), 32(f) & (h), 35(e), 38(g), 54 (c), 61, 67, 74(h), 75(g); Declarao de Pequim, em Relatrio sobre a IV Conferncia Mundial sobre a Mulher (Pequim, 4-15 de setembro de 1995), U.N. Doc. A/CONF.177/20 (1985), cap. 1, Res. 1, Anexo I, no 32; Plataforma de Ao, id., Anexo II, nos 8, 32, 34, 58(q), 60(a), 61(c) 83(m)(n)(o), 89, 106(c)(y), 109(b)(j), 116, 167(c), 175(f); Declarao, em Relatrio da Conferncia Mundial contra Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia Correlata (Durban, frica do Sul, 31 de agosto-8 de setembro de 2002), U.N. Doc. A/CONF.189/12, cap. 1, no prembulo, 13-14, 22-24, 39-45, 73, 103; Programa de Ao, id., nos 15-23, 78(j), 20309; Declarao Poltica, em Relatrio sobre a Reunio de Cpula sobre o Desenvolvimento Sustentvel (Johanesburgo, frica do Sul, 26 de agosto-4 de setembro de 2002), U.N. Doc. A/CONF.199/20 (2002), cap.1, Res.1, 25; Plano de Implementao da Reunio de Cpula sobre Desenvolvimento Sustentvel, id., Res. 2, nos 7(e)(h)(g); 37(f), 38 (i), 40(d)(r), 42(e), 43(b), 44(h)(j)(k)(l), 45(h), 46(b), 53, 54(h), 63, 64(d), 70 (c), 109(a). Note-se que, no entender dos representantes indgenas que participaram das reunies, as clusulas dessas resolues no afirmaram suficientemente os direitos dos povos indgenas. particularmente evidente a insatisfao dos representantes indgenas

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na Conferncia de Durban sobre racismo. Ver Nota Imprensa: Protest of Indigenous Peoples must be taken seriously: World Conference must withdraw discriminating articles from final resolution, publicado pela Sociedade dos Povos Ameaados em 4 de setembro de 2001. No entanto, a despeito das imperfeies da Conferncia de Durban, no se pode ignorar que ela incluiu clusulas que reforaram as normas refletidas na Conveno 169 da OIT e os projetos de declaraes das Naes Unidas e da OEA, de modo semelhante s resolues das outras conferncias.
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Resolution on the Position of the Worlds Indians, European Parliament. Reimpressa em: Review of Developments Pertaining to the Promotion and Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms on Indigenous Peoples, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/AC. 4/1989/3, at 7, 1989. Resolution on Action Required Internationally to Provide Effective Protection for Indigenous Peoples, Feb. 9, 1994, Eur. Parl. Doc. PV 58(II) (1994), reimpressa no apndice, infra. Id., 2. Ver Working Document of the Commission on Support for Indigenous Peoples in the Development Cooperation of the Community and Member States, SEC (98) 773 final (11 de maio de 1998) (promovendo novas formas de cooperao entre a Unio Europia e os Estados-membros e os povos indgenas); EU Development Council Resolution on Indigenous Peoples within the Framework of the Development Cooperation of the Community and Member States, 13461/98 (afirmando direitos dos povos indgenas, inclusive ao autodesenvolvimento, e instando incorporao da preocupao em relao aos povos indgenas nos atuais procedimentos e diretrizes para cooperao em desenvolvimento). Desde 1999, os direitos dos povos indgenas constituem um tema prioritrio na Iniciativa Europia para a Democracia e os Direitos Humanos. Ver Council Regulation (EC) N 975/1999 de 29 de abril de 1999, estabelecendo os requisitos para a implementao de operaes de cooperao para o desenvolvimento que contribuam para o objetivo geral de desenvolver e consolidar a democracia e o Estado de Direito e nele o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais, Official Journal L 120, p.1-8, (1)(d); Council Regulation (EC) N 976/1999 de 29 de abril de 1999, estabelecendo os requisitos para a implementao de operaes da Comunidade, alm daquelas de cooperao para o desenvolvimento que, dentro do quadro de polticas de cooperao da Comunidade, contribuam para o objetivo geral de desenvolver e consolidar a democracia e o Estado de Direito e, nele, o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais em terceiros pases, Official Journal L 120 p.8-14, art. 3 (a)(d). Ver tambm Communication from the Commission to the Council and the European Parliament: The European Unions Role in Promoting Human Rights and Democratisation in Third Countries, COM (2001), 252 final (8 de maio de 2001), em 15, 17, 28 (propondo O Combate ao Racismo, Xenofobia e Discriminao contra Povos Indgenas como tema prioritrio da Iniciativa Europia); Communication from the Commission to the Council: Review of Progress of Working with Indigenous Peoples, COM (2002) 291 final (16 de junho de 2002) (avaliando o progresso das polticas da UE para povos indgenas). Resoluo sobre Proteo Especial s Populaes Indgenas, Comisso Interamericana de Direitos Humanos, 28 de dezembro de 1972, Documento OEA/Ser.P,AG/doc.305/73, rev. 1, em 90-91 (1973). Documento de Helsinque 1992 Os Desafios da Mudana, 10 de julho de 1992, 6(29), reproduzido em U.N. GAOR, 47th Sess., at 65, U.N. Doc. A/47/361 (1992). Declarao de Viena e Programa de Ao, Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, Viena, 25 de junho de 1993, pt. 1, 20; pt. 2, 28-32, U.N. Doc. A/CONF.157/23 (1993). Carta da Sociedade Civil para a Conferncia do Caribe, apropriada pela Conferncia de Chefes de Governo da Comunidade do Caribe (Caricom) em sua 8. reunio (San Juan, Antigua e Barbuda, 19 de fevereiro de 1997). Carta Democrtica Interamericana, publicada em Lima, 11 de setembro de 2001, pela Assemblia Geral da OEA, AG/doc.8 (XXVIII-E/01).

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Ver, em geral, Davis, Shelton & Partridge, William. Promoting the Development of Indigenous People in Latin America, Finance and Development, maro de 1994, at 38, 39 (discutindo o papel do Banco Mundial e de outras agncias de financiamento internacionais). Ver Burger, Julian. Report from the Frontier: The State of the Worlds Indigenous Peoples, 1-5 (1987) (discutindo o impacto de projetos de desenvolvimento em terras indgenas, especialmente em partes do mundo em desenvolvimento). Ver Banco Mundial, Summary of Consultations with External Stakeholders Regarding the World Bank Indigenous Peoples Policy (Draft PO/BP 4.10), Internal Report, 18 de abril de 2002 (atualizado em 7 de outubro de 2002); Banco Mundial, Approach Paper on Revision of OD 4.20 on Indigenous Peoples. O.P. 4.10, The World Bank Manual: Operational Policies (julho de 2005). A Poltica Operacional 4.10 substituiu a Diretriz Operacional 4.20, adotada em 1991 aps um perodo de estudos de especialistas que ajudaram a configurar atitudes no banco no sentido de mais aes programticas em relao a povos indgenas afetados por projetos financiados por ele. Ver, em geral: Cernea, Michael. Sociologists in a Development Agency: Experiences from the World Bank, 19-21 (World Bank Environment Department, maio de 1993, Washington, D.C.), discutindo a dinmica que levou D. O. 4.20. Para uma perspectiva crtica do processo do Banco Mundial para desenvolver a Poltica Operacional 4.10 atualmente em vigor, ver McKay, Fergus. Universal Rights or a Universe unto Itself? Indigenous Peoples Human Rights and the Work Banks Draft Operational Policy 4.10 on Indigenous Peoples, 17 American University Law Review, 527, 2002. Concluding Observations and Recommendations of the Human Rights Committee: Canada, 07/04/99, CCPR./C/79/Add.105., 8. Ver, de modo geral, Concluding Observations of the Human Rights Committee: United States of America. 03/10/95. CCPR/C/79/Add.50 (criticando a legislao dos EUA que permite a extino dos direitos aborgines e recomendando a reviso judicial de medidas do Congresso que afetem o reconhecimento dos povos indgenas e os seus direitos). Isso particularmente verdadeiro em relao s suas consideraes sobre reclamaes individuais a respeito dos procedimentos estabelecidos no Protocolo Opcional do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, G.A. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Sup. (N 16) at 59, U.N. Doc. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 302, que passou a vigorar em 23 de maro de 1976. O Comit determinou, como a sua competncia sobre o Protocolo Opcional julgar reclamaes de indivduos, que no competente para receber reclamaes alegando violaes do artigo 1 sobre autodeterminao, que um direito de povos. Ver Ominayak, Chief of the Lubicon Lake Band v. Canada, Communication N 167/1984, U.N. GAOR, 45th Sess. Sup. N 40, vol. 2, at 1, U.N. Doc. A/45/40; Ivan Kitok v. Sweden, Communication N 197/1985 (2 de dezembro de 1985), CCPR/C/33/D/197/1985; R.L. et al. v. Canada, Communication N 358/1989, U.N. Doc. CCPR/C/43/D/358/1989 (1991); Lnsman et al. v. Finland, Communication N 511/1992, U.N. Doc. CCPR/C/52/D/511/1992 (1994). ICCPR General Comment 23 (Fiftieth session, 1994): Article 27: The Rights of Minorities, A/49/40 vol. I (1994) 107, 7. Communication N 167/1984, Hum. Rts. Comm. A/45/40, vol. II, annex IV.A, 32.2. Id. No 33. Ver tambm Lnsmann et al. v. Finland, Communication N 511/1992, Hum. Rts. Comm., CCPR/C/52/D/511/1992 (1994) (Lnsmann I) (o pastoreio de renas parte da cultura dos ndios Sami protegida pelo artigo 27); J.E. Lnsmann v. Finland, Communication N 671/1995, CCPR/C/58/D/671/1995, 2.1-2.4, 10.1-10.5 (Lnsmann II) (o pastoreio de renas por ndios Sami em determinadas reas est protegido pelo artigo 27, apesar de a posse da terra estar em disputa; no entanto, o artigo 27 no foi violado neste caso); Kitok v. Sweden, Communication N

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197/1985, Hum. Rts. Comm., A/43/40, annex VII.G (1988) (o artigo 27 se estende atividade econmica onde tal atividade um elemento essencial na cultura de uma comunidade tnica); Apirana Mahuika et al. v. New zealand, Communication N 547/1993 (10 de dezembro de 1992), U.N. Doc. CCPR/C/70/D/547/1993, 9.9 (para que o Estado obedea ao artigo 27, devem ser tomadas medidas que afetem as atividades econmicas dos Maori de forma tal que permita o contnuo usufruto de sua cultura e a profisso e a prtica de sua religio em comunidade com outros membros de seu grupo). Anni rel and Jouni Nkkljrvi v. Finland, Communication N 779/1997 (4 de fevereiro de 1997), CCPR/C/73/D/779/1997 (o pastoreio de renas um elemento essencial da cultura Sami reconhecido pelo artigo 27). Comparar J.G.A. Diergaardt (late Captain of the Rehoboth Baster Community) et al. (representado pelo Dr. Y. J. D. Peeters, assessor jurdico internacional) v. Namibia, Communication N 760/1997, U.N. Doc. CCPR/C/69/D/760/1997 (6 de setembro de 2000), 10.6, e Opinio Individual de Elizabeth Evatt e Cecilia Medina Quiroga de acordo (a pastagem de gado de comunidade africner no reconhecida como prtica protegida pelo artigo 27 por no existir relao clara entre criao de gado e diferenciao da cultura ou das prticas de autogoverno da comunidade).
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Francis Hopu e Tepoaitu Bessert, Communication N 549/1993 (29 de dezembro de 1997) U.N. Doc. CCPR/C/60/D/549/1993/Rev.1. Ver, por exemplo, O caso dos ndios Miskito, Caso 794 (Nicargua), Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Report on the Situation of a Segment of the Nicaraguan Population of Miskito Origin, OEA/Ser.L/V/II.62, doc. 10 rev. 3, at 76-78, 81 (1983); O caso Yanomami, Caso 7615 (Brasil), Comisso Interamericana de Direitos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.66, doc. 10 rev. 1 at 24, 31 (1985); Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Report on the Situation of Human Rights in Ecuador, OEA/Ser.L/V/II.96, doc. 10 rev., at 03-04 (1997). CERD, Recomendaes Gerais XXIII (51) relativas a Povos Indgenas, adotadas na 1.235a reunio do Comit, em 18 de agosto de 1997. Para uma explicao do funcionamento e dos procedimentos de medidas de aviso precoce do CERD, ver Atsuko Tanaka com Yoshinobu Nagamine, The International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination: A Guide for NGOs (Minority Rights Group, 2001), p.364-366. CERD, Deciso 2 (54) sobre a Austrlia. 18/03/99. A/54/18 21(2). Id. nos 11-12. CERD, Concluding Observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination: United States of America. 14/08/2001. CERD/C/59/Misc.17/Rev.3., 21. Id. Id. Conveno Americana sobre Direitos Humanos, 22 de novembro de 1969, O.A.S. Treaty Series N 36, 1144 U.N.T.S. 123 (passou a vigorar em 18 de julho de 1978). Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, adotada pela 9a Conferncia Internacional dos Estados Americanos (30 de maro-2 de maio de 1948), O.A.S. Res. 30, O.A.S. Doc. OEA/Ser. L/V/1.4, rev. (1965). Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Report on the Situation of Human Rights in Ecuador, O.A.S. Doc. OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10, rev. 1 (24 de abril de 1997), 106. Id. Captulo IX. Declarao Universal dos Direitos do Homem, G.A. Res. 217 A(III), 10 de dezembro de 1948, art. 17.

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Caso Comunidade Mayagna (Sumo) de Awas Tingni vs. Nicaragua, julgamento em 31 de agosto de 2001, Comisso Interamericana de Direitos Humanos (Ser. C) N 79 (2001) (doravante caso Awas Tingni). Em virtude do artigo 21 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, nota supra: Toda pessoa tem direito ao uso e ao gozo de seus bens. A lei pode subordinar esse uso e gozo ao interesse social. Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, salvo mediante o pagamento de indenizao justa, por motivo de utilidade pblica ou de interesse social, nos casos e na forma estabelecidos pela lei. A Corte declarou que o Artigo 21 da Conveno Americana reconhece o direito propriedade privada. (...) Propriedade pode ser definida como as coisas materiais que possam ser possudas, assim como qualquer direito que possa ser parte do patrimnio de uma pessoa; esse conceito inclui todos os bens mveis e imveis, elementos corpreos e incorpreos e qualquer outro objeto intangvel capaz de ter valor. Caso Awas Tingni, nota supra __, nos 143-44. Para o histrico do caso Awas Tingni, ver S. James Anaya and Claudio Grossman, The Case of Awas Tingni v. Nicaragua: A New Step in the International Law of Indigenous Peoples, Arizona Journal of International and Comparative Law, vol. 19 (2002), p.1; S. James Anaya & S. Todd Crider, Indigenous Peoples, The Environment, and Commercial Forestry in Developing Countries: The Case of Awas Tingni, Nicaragua, 18 Hum. Rts. Q. 345 (1996); S. James Anaya, Inter-American Commission on Human Rights: Indigenous Lands, Loggers, and Government Neglect in Nicaragua, 9 St. Thomas L. Rev. 157 (1996); Jorge Jenkins Molieri, El Desafo Indgena en Nicaragua: El Caso de los Miskitos, 33114 (1986) (trazendo informaes sobre a histria da regio da costa atlntica da Nicargua). Caso Awas Tingni, nota supra__, 142-55. Id., 146. Ver Final Written Arguments of the Inter-American Commission on Human Rights before the Inter-American Court of Human Rights in the Case of the Mayagna (Sumo) Indigenous Community of Awas Tingni Against the Republic of Nicaragua, julho de 2001, 62-66, reproduzido no Arizona Journal of International and Comparative Law, vol. 19 (2002), p.325. Caso Awas Tingni, supra, 151. Id., 153. Ver tambm Case of Yakye Axa Indigenous Community v. Paraguay, Corte Interamericana de Direitos Humanos., julgamento de 21 de junho de 2005, 102 (afirmando que a Conveno Americana requer que os Estados proporcionem remdios legais que ofeream uma possibilidade real de devoluo de terras das quais eles foram historicamente privados). Caso Awas Tingni, nota supra__, 146-49. Id., opinio concordante de Sergio Garca Ramrez, 7-9. Mary and Carrie Dann versus United States, Caso 11.140, Report N 113/01, Corte Interamericana de Direitos Humanos, OEA/Ser./L/V/II.114 Doc. 5 rev. at xx (2001) (doravante caso Dann). Ver Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, nota supra 6, art. XXII: Toda pessoa tem direito propriedade particular correspondente s necessidades essenciais de uma vida decente, contribuindo para manter a dignidade da pessoa e do lar. Como observado pela Comisso, seu exame da conduta de Estados em relao declarao para promover a obedincia s obrigaes gerais de direitos humanos dos Estados-membros da OEA derivadas da Carta da OEA. Ver id., 95, N 55. Para o histrico deste caso e da saga litigiosa que precedeu a deciso da Comisso nos tribunais dos Estados Unidos, ver John D. OConnell, Constructive Conquest in the Courts: A Legal History of the Western Shoshone Lands Struggle 1864 to 1991, 42 Nat. Resources J. 765 (2003); Thomas E. Luebben & Cathy Nelson, The Indian Wars: Efforts to Resolve Western Shoshone Land and Treaty Issues and to Distribute the Indian Claims Commission Judgment Fund, 42 Nat. Resources J. 835 (2003).

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Ver caso Dann, nota supra___, 133-44. Ver id., 144-45. Como observado pela Comisso, seu exame da conduta dos Estados em relao declarao para promover a obedincia s obrigaes gerais de direitos humanos dos Estadosmembros da OEA derivadas da Carta da OEA. Ver id., 95, N 55. A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem decidido que as clusulas da Declarao Americana sobre Direitos e Deveres do Homem expressam os compromissos de direitos humanos dos Estados a partir da Carta da OEA.Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Advisory Opinion OC-10/89 Interpretation of the American Declaration of the Rights and Duties of Man Within the Framework of Article 64 of the American Convention on Human Rights, 14 de julho de 1989, Ser. A N 10 (1989), 42-45. Id., 147. A Comisso, portanto, efetivamente condenou, como contrrios s leis internacionais de direitos humanos, aspectos duradouros e j muito criticados da doutrina legal dos Estados Unidos em relao aos povos indgenas, inclusive a doutrina de que os Estados Unidos podem extinguir unilateralmente direitos sobre terras e outros dos povos indgenas, inclusive aqueles protegidos por tratados, ver caso Lonewolf v. Hitchcock, 187 U.S. 553 (1903); e que os direitos territoriais dos povos indgenas com base em ocupao prvia (ttulo aborgine) podem ser extintos sem que o governo tenha de oferecer compensaes justas como normalmente requerido em perdas de propriedade, ver Tee-Hit-Ton v. United States, 348 U.S. 272 (1955). Para uma avaliao crtica dessas e de outras doutrinas legais que precederam deciso da Comisso no caso Dann, ver Robert Williams Jr., The Algebra of Federal Indian Law: The Hard Trail of Decolonizing and Americanizing the White Mans Indian Jurisprudence, Wisconsin Law Review, N 1986, 219 (1986). Id. 124-28. A Comisso nota que um exame dos tratados, da legislao e da jurisprudncia pertinentes revela o desenvolvimento, ao longo de mais de 80 anos, de normas e princpios particulares de direitos humanos aplicveis s circunstncias e ao tratamento de povos indgenas. Ibidem. 125. Id., 129. Segundo a Comisso, esses princpios legais gerais internacionais hoje existentes incluem, em relao s reivindicaes indgenas sobre terras: O direito dos povos indgenas ao reconhecimento legal de suas formas e modalidades variadas e especficas de seu controle, propriedade, uso e usufruto de territrios e propriedades; O reconhecimento de seus direitos de propriedade e posse com respeito a terras, territrios e recursos que eles ocuparam historicamente; e Onde os direitos indgenas de propriedade e de usufruto resultarem de direitos existentes antes da criao de um Estado, de reconhecimento por parte desse Estado do ttulo permanente e inalienvel dos povos indgenas a isso relativo, e de ter esse ttulo alterado somente por consentimento mtuo entre o Estado e os respectivos povos indgenas, quando eles tenham completo conhecimento e faam a avaliao da natureza e dos atributos de tal propriedade. Isso tambm implica o direito compensao justa no caso de tais direitos de propriedade e de usufruto serem irrevogavelmente perdidos. Id., 130 (citaes omitidas). O artigo XVIII do Projeto de Declarao Americana dos Direitos dos Povos Indgenas, nota supra___, diz, inter alia, que: Os povos indgenas tm direito ao reconhecimento legal das distintas modalidades e formas de posse, domnio, uso e gozo de seus territrios e propriedades [e] (...) ao reconhecimento de sua propriedade e dos direitos de domnio sobre suas terras, seus territrios e os recursos que ocupem historicamente, bem como ao uso daqueles a que tenham tido igualmente acesso para realizarem suas atividades tradicionais e obterem o seu sustento. Ver caso Dann, nota supra ___, 127-28. Caso Dann, supra, 129, 130.

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Ver, em geral, Myres McDougal et al., Human Rights and World Public Order: The Basic Policies of an International Law of Human Dignity 269 (1980); artigo 38(1)(a) do Estatuto da Corte Internacional de Justia descrevendo o uso internacional, como evidncia de uma prtica geral aceita como lei. Ver Thomas M. Frank, Legitimacy in the International System, 82 Am. J. Intl L. 705 (1988) (um estudo de jurisprudncia que busca identificar os elementos que estabelecem em normas internacionais o empenho visando conformao e obedincia; McDougal et al., nota supra__, em 272 ( facilmente observvel que tais organizaes, em especial as Naes Unidas e as agncias associadas, tm um papel cada vez mais importante como fruns para o fluxo de comunicaes e atos de colaborao explcitos que criam expectativas nas pessoas sobre polticas comunitrias oficiais.) (Texto citado traduzido do ingls). Ver id. em 272-73; Bin Cheng, United Nations Resolutions on Outer Space: Instant International Customary Law? 5 Indian J. Intl L. 23, 45 (1965) (afirmando que a crena comum dos Estados de que esto presos a uma regra o nico elemento constitutivo individual e que o ajuste de conduta simplesmente oferece evidncia da existncia da regra); H.W.A. Thirlway, International Customary Law and Codification 56 (1972) (A opinio necessitates nos estgios iniciais suficiente para criar o Estado de Direito, mas a continuidade de sua existncia depende de prtica subseqente acompanhada de opinio juris, e o fracasso da regra recm-nascida ser a prova de um jovem ser doentio, incapaz de sobreviver por muito tempo.). Da mesma forma, o professor Bownlie define as fontes materiais de costumes como inclusivas de correspondncia diplomtica, declaraes de polticas, press releases, () comentrios de governos sobre projetos produzidos pela Comisso de Direito Internacional, () relaes em tratados, e outros instrumentos internacionais, um padro de tratados no mesmo formato, prtica de organismos internacionais, e resolues relativas a questes legais na Assemblia Geral das Naes Unidas. Ver Ian Brownlie, Principles of Public International Law 6 (Oxford Univ. Press, 6th ed. 2003). O professor Sohn observa que a prtica de governo ao negociar o texto de um instrumento internacional pode ela mesma gerar direito costumeiro, mesmo antes da adoo ou da ratificao formal do instrumento: A Corte est, portanto, disposta a prestar ateno no apenas a um texto que codifica princpios preexistentes de Direito Internacional, mas tambm quele que cristaliza uma regra emergente de direito costumeiro. Louis B. Sohn, Generally Accepted International Rules, 61 Wash. L. Rev. 1073, 1077 (1986), citando o caso Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), 1982 I.C.J. 18, 38. Ver tambm Louis B. Sohn, Unratified Treaties as a Source of Customary International Law, in Realism in Law-Making: Essays on International Law in Honour of Willem Riphagan 231 (A. Bos. & H. Siblesz eds., 1986); Michael Akehurst, Custom as a Source of International Law, 47 Brit. Y.B. Intl L. 1, 15-16 (1974-75); Jorge Castaeda, Legal Effects of United Nations Resolutions 16977 (Alba Amoia trans., 1969); Grigorii Ivanovich Tunkin, Theory of International Law 114-15 (1974) (William Butler trans., 1974); Theodor Meron, Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law 41 (1989).

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Constituio da Repblica Federativa do Brasil, Ttulo VIII. Constitucin Poltica, arts. 171, 176 (Colmbia). Codificacin de la Ley de Desarrollo Agrario Art. 43 (Equador). Constituio do Canad (Constitution Act, 1982) pt. II (Direitos dos Povos Aborgines do Canad), sec. 35(1). Mabo vs. Queensland N 2 (1992) 175 C.L.R. 1, 69 (Austl.). Ver notas , supra, e texto.

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Sobre autores e autoras

Jonia Batista de Carvalho, Wapixana, formou-se em direito pela Faculdade de


Direito da Universidade Federal de Roraima. Como advogada do Conselho Indgena de Roraima (CIR) tem trabalhado especialmente em defesa dos direitos territoriais dos povos indgenas naquele estado, com atuao destacada na luta pela demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, no Brasil e perante fruns internacionais. Em 2004, recebeu nos Estados Unidos o Prmio Reebok em Defesa dos Direitos Humanos, concedido a jovens ativistas em distintas partes do mundo em razo do impacto e da relevncia de seus trabalhos.

Paulo Celso de Oliveira, Pankararu, formou-se em direito pela Universidade


Catlica de Gois. Mestre em direito econmico e social pela PUC do Paran, foi selecionado pelo Programa Internacional de Bolsas de Ps-Graduao da Fundao Ford. Atuou como advogado do Instituto Socioambiental (ISA), do Conselho Indgena de Roraima (CIR) e da Coordenao das Organizaes Indgenas da Amaznia Brasileira (COIAB). Sua experincia inclui a representao de povos e comunidades indgenas em aes judiciais, monitoramento de polticas pblicas e a participao nos processos de construo de legislao em defesa dos direitos indgenas em mbito nacional e internacional.

Lucia Fernanda Jfej Kaingang, nascida no Rio Grande do Sul. Advogada e


mestre em direito pblico pela Universidade de Braslia (UnB), assessora associaes Guarany e Kaingang do Rio Grande do Sul, e ministra cursos de formao para professores e lideranas indgenas na rea de direito constitucional e propriedade intelectual. Foi assessora da Coordenaogeral de Defesa dos Direitos Indgenas (CGDDI) da Fundao Nacional do ndio (FUNAI), em Braslia, e membro-fundador do Ncleo de Advogados Indgenas do Instituto Indgena Brasileiro para a Propriedade Intelectual (INBRAPI), onde hoje diretora executiva.

Vilmar Martins Moura Guarany, Mby Guarany, advogado e mestrando em direito econmico e social na PUC do Paran, tendo sido selecionado pelo Programa Internacional de Bolsas de Ps-Graduao da Fundao Ford. Nos ltimos anos, exerceu o cargo de coordenador geral de defesa dos direitos indgenas da Fundao Nacional do ndio (FUNAI), atuando como uma espcie de ouvidor indgena para a apurao de denncias relativas agresso aos direitos e aos interesses dos ndios e de suas comunidades. Palestrante em diversos eventos nacionais e internacionais, integrou grupos de trabalho no mbito da Organizao dos Estados Americanos (OEA) e da Organizao das Naes Unidas (ONU).

S. James Anaya o professor James J. Lenoir de leis e poltica de direitos humanos da Faculdade de Direito da Universidade do Arizona, nos Estados Unidos. Leciona e autor de diversas obras nas reas dos direitos humanos internacionais, do direito constitucional e dos direitos dos povos indgenas. Formado em direito pela Universidade de Harvard, trabalhou como advogado em defesa dos povos indgenas americanos e de minorias. J representou povos indgenas da Amrica Central e da Amrica do Norte perante organizaes e tribunais internacionais, tendo atuado na coordenao jurdica do caso Awas Tingni, da Nicargua, o qual se tornou um marco da jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do reconhecimento de direitos indgenas no mbito do direito internacional.

Ana Valria Arajo advogada especializada em direito socioambiental, autora de artigos e publicaes sobre o tema. Formada pela Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), mestre em direito internacional nfase em direitos humanos pelo Washington College of Law da American University, em Washington, D.C. Foi advogada do Ncleo de Direitos Indgenas (NDI), em Braslia, coordenadora do Programa Direito Socioambiental e coordenadora-adjunta do Projeto Brasil Socioambiental do Instituto Socioambiental (ISA), em So Paulo e em Braslia. Foi tambm diretora executiva da Rainforest Foundation US, em Nova Iorque, EUA. Atualmente secretria executiva do Fundo Brasil de Direitos Humanos, em So Paulo.

Equipe Tcnica do Departamento de Educao para a Diversidade e Cidadania Armnio Bello Schimdt
Diretor

Kleber Gesteira Matos


Coordenador Geral de Educao Escolar Indgena

Antonio Augusto Fernandes Carlos Eduardo de Almeida Matos Eduardo Vieira Barnes Geraldo Coelho de Oliveira Jnior Gerarda Maura Leopoldino Sales Mrcia Moraes Blanck Mnica Thereza Soares Pechincha Susana Martelleti Grillo Guimares Thiago Almeida Garcial Waldemarina de Aguiar Pinto

Projeto Trilhas de Conhecimentos


Coordenador

Antonio Carlos de Souza Lima


Sub-coordenadora

Maria Barroso-Hoffmann
Pesquisadores Associados

Mariana Paladino Marcos Moreira Paulino


Comit Assessor

Beatriz Heredia Carlos Coimbra Jr. Fulvia Rosemberg Gersem dos Santos Luciano Baniwa Maninha Xukuru-Kariri (in memoriam) Maria Conceio Pinto de Ges Nietta Lindenbergh Monte
Coordenao Financeira

Afonso Santoro
Financiamento

Pathways to Higher Education Initiative Fundao Ford www.laced.mn.ufrj/trilhas

Este livro foi composto em Sabon, Myriad e Helvtica. Papel miolo ofset 90g. Para Mec/Bid/Unesco e para o Laced/Museu Nacional, no vero de 2006

Coleo Educao para Todos

Volume 01: Educao de Jovens e Adultos: uma memria contempornea, 1996-2004 Volume 02: Educao Anti-racista: caminhos abertos pela Lei Federal n 10.639/03 Volume 03: Construo Coletiva: contribuies educao de jovens e adultos Volume 04: Educao Popular na Amrica Latina: dilogos e perspectivas Volume 05: Aes Afirmativas e Combate ao Racismo nas Amricas Volume 06: Histria da Educao do Negro e Outras Histrias Volume 07: Educao como Exerccio de Diversidade Volume 08: Formao de Professores Indgenas: repensando trajetrias Volume 09: Dimenses da Incluso no Ensino Mdio: mercado de trabalho, religiosidade e educao quilombola Volume 10: Olhares Feministas Volume 11: Trajetria e Polticas para o Ensino das Artes no Brasil: anais da XV CONFAEB Volume 12: O ndio Brasileiro: o que voc precisa saber sobre os povos indgenas no Brasil de hoje Volume 13: A Presena Indgena na Formao do Brasil Volume 14: Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena Volume 15: Manual de Lingstica: subsdios para a formao de professores indgenas na rea de linguagem

Trilhas de Conhecimentos: o Ensino Superior de Indgenas no Brasil um projeto realizado no perodo de 2004-2007 pelo LACEDLaboratrio de Pesquisas em Etnicidade, Cultura e Desenvolvimento / Museu Nacional, da Universidade Federal do Rio de Janeiro, com recursos do fundo Pathways to Higher Education Initiative da Fundao Ford. Ao conceber sua ao de abrir picadas por meio de experincias inovadoras e propositivas ao debate, de contribuir para pavimentar caminhos ainda que estreitos em que se confrontem formas de transmisso de conhecimentos oriundos de mundos epistemologicamente distintos, Trilhas tem desenvolvido aes: 1. de fomento a universidades especialmente escolhidas para que elas desenvolvam aes afirmativas em prol de integrantes dos povos indgenas no Brasil; 2. de documentao dessas atividades universitrias; 3. de disseminao dos conhecimentos e dos debates sobre o Ensino Superior de indgenas em nosso pas; 4. de produo de material para fins de divulgao das experincias existentes; e 5. de formao dos estudantes indgenas, de modo a dot-los dos instrumentos necessrios percepo dos seus direitos e deveres como cidados indgenas. Com especial preocupao pela formao universitria de professores indgenas, a srie Vias dos Saberes rene quatro ttulos que servem, pois, a esses objetivos, na perspectiva de que venham a ser ponto de partida a muitos outros que os acresam, retifiquem, contestem, transformem: O ndio Brasileiro: o que voc precisa saber sobre os povos indgenas no Brasil de hoje A Presena Indgena na Formao do Brasil Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena Manual de Lingstica: subsdios para a formao de professores indgenas na rea de linguagem