INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR DE RIO VERDE – IESRIVER FACULDADE DE DIREITO

ANNA CLAUDIA LUCAS DOS SANTOS

COMPARATIVO DA UNIÃO ESTÁVEL E AS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS COMO INSTITUIÇÃO FAMILIAR FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

RIO VERDE - GOIÁS 2010

ANNA CLAUDIA LUCAS DOS SANTOS

COMPARATIVO DA UNIÃO ESTÁVEL E AS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS COMO INSTITUIÇÃO FAMILIAR FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Monografia apresentada ao Instituto de Ensino Superior de Rio Verde, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof.: Camilo Barbosa Vieira

RIO VERDE - GOIÁS 2010

ANNA CLAUDIA LUCAS DOS SANTOS

COMPARATIVO DA UNIÃO ESTÁVEL E AS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS COMO INSTITUIÇÃO FAMILIAR FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Monografia apresentada ao Instituto de Ensino Superior de Rio Verde como requisito para a obtenção do título de Bacharel em Direito, sob orientação da Prof. Camilo Barbosa Vieira aprovada em ______de __________de __________.

BANCA EXAMINADORA

Orientador: ______________________________________________________
Titulação, nome completo. IESRIVER

Membro: ________________________________________________________
Titulação, nome completo. IESRIVER

Membro: ________________________________________________________
Titulação, nome completo. Instituição de origem

A meus filhos amados, Lunara e Leonardo, pelo amor que me dedicam; à minha mãe, por ainda acreditar em mim; e ao amigo Wanderley, pela confiança depositada em minha pessoa; a vocês, dedico este trabalho.

a meu companheiro Júlio. que muito contribuíram para a elaboração e conclusão deste trabalho monográfico. e ao professor Camilo Barbosa Vieira. .Agradeço a Deus.

em atitude manifestamente preconceituosa e discriminatória.A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não a diversidade de sexo. E. de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida. Maria Berenice Dias . antes disso. Deixemos de lado as aparências e vejamos a essência. é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver.

direitos esses contidos no contexto legal. Adoção. a saída da clandestinidade destas relações e a regulamentação. A convivência de pessoas do mesmo sexo fez nascer polêmicos Projetos de Lei. disposições de caráter patrimonial. Princípios constitucionais. a luta pela aplicação dos direitos humanos tem se mostrado vitoriosa e os tribunais vem reconhecendo alguns direitos. no reconhecimento dos direitos de todo o ser humano. Palavras-chave: União homoafetiva.RESUMO Por mais que as uniões homoafetivas tenham sido alvo de muitos preconceitos. que são baseados nos direitos fundamentais do ser humano. a partir da convivência em comum. Família . Sucessão. além de deveres e obrigações. garantindo ainda o direito de sucessão nos bens do parceiro falecido. O propósito de dar as parcerias homossexuais status de união estável possui fundamento. protegendo assim. marcando assim. como entidade familiar. a propriedade construída pelos parceiros e o direito à adoção. homoafetiva.

marking like this the exit of the secrecy of these relationships and the regulation as family entity that you/they are based on the human being fundamental rights. Succession. Constitutional principles. Keywords: Union gay. . still guaranteeing the succession right in the died partner's goods.ABSTRACT No matter how much the unions gays have been objective of many prejudices. rights those contained in the legal context. protecting like this dispositions of patrimonial character. The purpose of giving the partnerships homosexuals status of stable union possesses foundation in the recognition of the whole human being rights besides duties and obligations. The people's of the same sex coexistence made to be born controversial bills. the property built by the partners and the right to the adoption. Union gay family. Adoption. the fight of the human rights is being victorious and the tribunals are recognizing some rights starting from the coexistence in common.

..............................1....3........ 40 4.................. 47 5 DA ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS.............. 12 2.......................................... 32 4 HOMOAFETIVIDADE COMO INSTITUIÇÃO FAMILIAR.................3.................................20 2.....1 A homossexualidade na Antiguidade .........1 Diversidade de sexos..1.........5 Estabilidade: união duradoura e contínua ................................................................... 42 4............... 54 5...................................................6 Ânimo de constituir família......................... 22 3 ANÁLISE DA HOMOAFETIVIDADE EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.................45 4..1................... 41 4. 28 3.........................................3.................................................................................................................... 26 3.......................................................2 Princípio da dignidade da pessoa humana ................1 Evolução histórica do conceito de família............ 18 2........................1 Omissão legal proibitória ..............3.................1...............................................................................4 Coabitação...................................................1...1........3................................... 49 5......1..........3.....2 Conceito constitucional de instituição familiar...............................1.1....................................1......................................................1.................................. 46 4..7 Inexistência de impedimentos matrimoniais .............................1...................SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ............................................................................3.............................................................................................3 A adoção por homossexuais........................................ 16 2..........4 A patologização da homossexualidade.......3.......1.....3 A homossexualidade e o cristianismo ..............................1....... 38 4.......................2 O direito do menor à adoção.... 10 2 A HOMOSSEXUALIDADE: ORIGENS HISTÓRICAS ....2 A história da homossexualidade no Brasil...........................1 União estável ...........................3 Fidelidade........................... 12 2........................1 O Direito parental ....................... 45 4...............................1...........................................3.................................................................3.......... 36 4................................. 36 4....................... 43 4............................................3.................... 51 5.......... 2 Convivência pública...........52 5........1. 41 4...................................... 46 4....................................3 Paralelo entre união homoafetiva e união estável ..................1.............1 Requisitos para configuração da união estável .................. 44 4.1............1 A homossexualidade no curso da história .. 57 .............1....................................................2 União estável homoafetiva .........................2 A homossexualidade na Idade Média e o início da homofobia......................................1 Princípio da igualdade ................................. 14 2.....

........................ 58 5.........................................70 ANEXOS......................................................3 Entendimentos Jurisprudenciais ..........................................3........................................ 74 ANEXO A .................................... 75 ANEXO B .................................. 60 6 O SILÊNCIO DA LEI EM CONFRONTO COM O AVANÇO JURISPRUDENCIAL............................................................................................................... 64 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................5............................................Resolução CFP N° 001/99 de 22 de março de 1999......... 77 .3.......Resolução CFESS N° 489/2006 de 03 de junho de 2006..............2 Inexistência de prejuízos ao menor............68 REFERÊNCIAS........................................................................

apresentando um caso concreto. 5º. como o amor. na sociedade. tais como Maria Berenice Dias. . e necessitam da mesma proteção estatal. que cunhou o neologismo “homoafetividade”. em sentimentos nobres. insculpidos na Magna Carta. Para o desenvolvimento deste trabalho. obrigação alimentar e a adoção de filhos.10 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho monográfico tem a pretensão de analisar as relações homoafetivas à luz da Constituição Federal de 1988. e Paulo Roberto Vecchiatti. por pares homoafetivos. a análise da possibilidade de adoção de crianças. que destaca a pessoa humana. insculpido no art. Por se tratar de pesquisa bibliográfica. como modalidade de família. foram consultados autores polêmicos e de vanguarda. como aquisição de patrimônio comum. é possível a partilha de bens adquiridos por ambos na constância da união? É possível o aperfeiçoamento do registro de filhos adotados pelo casal homoafetivo? Tem como objetivo geral demonstrar que as uniões homoafetivas são uma realidade no Brasil. seja pela separação ou pela morte de um dos conviventes. que envolvem a família. a tarefa de conceituar família tornou-se árdua. dentre outros. O tema possui importância ímpar. da Magna Carta. em função das mudanças institucionais familiares. Vinícius Marçal Vieira e Liliane Jaime Mendonça de Araújo. o respeito e a proteção recíproca a seus membros. mormente em confronto. que as instituições familiares seculares gozam. Caput. com fundamento na Carta Magna. considerando-se que a união familiar funda-se precipuamente. bem como jurisprudências pátrias relacionadas ao tema. abrangendo as uniões homoafetivas. foram levantados os seguintes problemas: Levando-se em consideração os aspectos legais. em privilegiado patamar. Os objetivos específicos são: analisar os princípios da digninidade da pessoa humana e da igualdade. a união homoafetiva duradoura é uma forma de instituição familiar? Em caso do rompimento da união homoafetiva. com o princípio da igualdade. Atualmente. a fidelidade. o estudo do conceito amplo de instituição familiar. Carla de Castro Abreu. através de comparativo com a união estável formada entre um homem e uma mulher.

será primeiramente traçado. em atendimento ao alargamento do conceito de instituição familiar. entre união estável e união homoafetiva. visando manter o amor de seus familiares e o respeito da sociedade. sem distinção alguma. em sua evolução. A igualdade entre as pessoas. mais humanitário. como sendo um Estado laico. caminhando ao lado da religiosidade. preferências religiosa e sexual são severamente abominados pela Constituição Federal. O terceiro capítulo fará uma análise da homoafetividade em conformidade com a Constituição Federal de 1988. . O quarto capítulo fará um estudo acerca da homoafetividade como instituição familiar. para dar lugar ao novo Código Civil.11 Em razão da problemática levantada. as relações entre pessoas do mesmo sexo deixaram de ser admitidas pela sociedade. com o seu advento. e a família passou a gozar de especial proteção pelo Estado. adquiriu status constitucional. o quinto capítulo estuda a possibilidade de adoção por pares homoafetivos. Como extensão ao capítulo anterior. O arcaico Código Civil de 1916 deixou de existir. várias foram as Leis promulgadas com escopo exclusivo de atender aos anseios da nação brasileira e amoldar-se com o texto constitucional. teve início o processo de redemocratização da nação brasileira. Entretanto. um relato histórico acerca da homossexualidade. As discriminações e os preconceitos em relação à cor da pele. que. sexo. culminando. a despeito das intensas modificações no conceito de família. atribuiu a tais relações a pecha de pecaminosa e abominada por Deus. contido no bojo da Lei Maior. As pessoas que nutriam sentimento por outras de mesmo sexo. ou mantinham seus sentimentos na clandestinidade. no segundo capítulo. A partir do cristianismo. idade. que data de séculos. Nos últimos vinte anos. O trabalho monográfico se encerra com o silêncio da lei em confronto com o avanço jurisprudencial. não existem no cenário nacional leis regulamentadoras da união homoafetiva. que. passaram a sentirse discriminadas pela sociedade. mediante a apresentação do conceito constitucional de instituição familiar. que modificou profundamente o Livro que trata do direito de família. com um parâmetro.

servia de amigo e educador até os seus 18 anos. não compreendia penetração anal e sim o coito interfemural (fricção do pênis entre as coxas. junto da genitália). A assim chamada homossexualidade grega encarnava um costume altamente moral de finalidade educadora. em que aceitavam-se as relações sexuais de homens com mulheres e com homens. Na antiguidade. Lacerda Neto (2007a. eram consideradas impuras e não eram tocadas por seus maridos. Os homens. dentre eles Platão. . responsável pelo sentimento de afeição entre as pessoas. A dificuldade em compreender o feminino. favoreciam as relações homoafetivas entre os homens. suas peculiaridades relacionadas à sua própria natureza. a que pertenceu Platão. e o matrimônio visava essencialmente à perpetuação da espécie. ainda. caracterizava-se pelo politeísmo. onde os primeiros filósofos célebres da história. pela bissexualidade masculina. a intimidade sexual de caráter prazeiroso acontecia com seus companheiros. a cada um atribuindo-se a responsabilidade por certos fenômenos. bem como sua aceitação social.1 A homossexualidade no curso na história As relações homoafetivas existem há séculos. relacionamento entre o erastes e o erômenos: aquele.12 2 A HOMOSSEXUALIDADE: ORIGENS HISTÓRICAS 2. conforme vários relatos históricos. as relações homoafetivas eram comuns entre os homens. assim preleciona: A antigüidade grega. diziase homossexual. com quem tinham momentos de absoluto prazer e alegria. assinalava-se. procurava um moço de entre 12 e 15 anos (o erômenos). sem conteúdo sexual que. 1). mais velho de 25 anos. quando a relação passava a ser de amizade. de resto. a intimidade física entre o erastes e o erômenos verificava-se no âmbito de uma relação. exclusivamente. em que o mais velho desempenhava um papel significativo na transmissão de valores. a quem. antes de tudo. e pela pederastia. não conseguiam compreender a natureza feminina. p. durante o período menstrual. Mensalmente. crença em inúmeros deuses. sob a aprovação dos respectivos pais. como o deus Amor. O amor. naquela época. formadora do caráter do mais moço.

sem nenhuma restrição. simultaneamente divino e humano: tratava-se de amigos que se amavam. enquanto a passividade de um parceiro mais velho era motivo de reprovação. os filósofos colocavam o envolvimento sexual com seus aprendizes como um importante instrumento pelo qual se estreitavam as afinidades afetivas e intelectuais de ambos. Entre os 12 e os 18 anos de idade o aprendiz tinha relações com seu tutor. especialmente neste último.d) traz um relato histórico interessante acerca da história da homossexualidade. em certos casos. por exemplo. o envolvimento entre pessoas do mesmo sexo chegava. contém a narrativa relacionada com Crixna. entretanto eram livres para manterem relacionamentos extraconjugais. livres. o que resultou. em igual sentido. desde que ele e os pais do menino consentissem com tal ato. um deus que assume formas humanas. para amar a terceiros e manter atividade sexual com eles. narra: Na Índia. relações homossexuais eram alçadas à categoria de divindade. havia distinções onde a pederastia era encarada com bons olhos. Na China antiga. designados como literatura védica (cerca de 200 antes de Cristo a 800 depois de Cristo). Na Grécia. Na Índia. sem atribuir a autoria do texto que. por meio da geração de filhos. na atualidade.000 anos antes de Cristo até os primórdios da era cristã. Os textos hindus mais antigos. sem nenhuma repressão ou preconceito. a despeito de tal fato. os casamentos correspondiam a vinculações voltadas a constituir ou a fortalecer laços entre famílias. Os chineses casavam-se visando a procriação. vale ser colacionado no presente trabalho monográfico. Recuando para os tempos antigos poderíamos nos deparar com uma visão bastante peculiar ao notarmos que afeto e prática sexual não se distinguiam naquele período.1). e Ardjuna. assim. p. Na cidade-Estado de Atenas. em uma certa renegação da homossexualidade e a sua atribuição à influência do Ocidente. responsável por uma alteração das mentalidades e dos comportamentos. Relatos históricos revelam que 3. fora do pressuposto (ocidental) da afetividade entre os cônjuges. os relacionamentos homossexuais eram comuns. até o advento da ocupação britânica. o que influenciou a população indiana. No Egito e na Índia. . As relações sexuais não eram hierarquizadas por meio de uma distinção daqueles que praticam optavam pelos hábitos homo ou heterossexuais. sendo livre e aberta a prática da homossexualidade. a homossexualidade integrava as culturas antigas. Lacerda Neto (2007b. a ter uma função pedagógica. Vários deuses indianos eram homossexuais ou bissexuais. os deuses eram afetiva e sexualmente bissexuais.13 O portal História do Mundo (s. Já em Roma.

Ocorre que na antiguidade. Por norma. através de tal relacionamento. as pessoas não se preocupavam com isso.1. sem conotação afetiva: a exemplo de outras culturas antigas. apenas com a sexualidade (VECHIATTI. 42). a prática era também repudiada. 2008a. 2. no poder de persuasão. p. os homens casavam-se e procriavam. 40). 2008a. que a Igreja exercia sobre os fiéis. visando a aprendizagem dos costumes masculinos de seu povo (VECHIATTI. o relacionamento sexual entre homens era prática constante e aceitável. segundo informa Vechiatti (2008a. o menino atingiria a masculinidade. que somente com essa prática se alcançaria a fertilidade para futura procriação. p. os membros do casal eram livres para realizar-se afetivamente em outras relações. a mulher era desprezada. Entre os judeus.14 Lacerda Neto (2007b. Os registros históricos referem-se apenas à homossexualidade masculina. que permeavam as tribos antigas. Acreditava-se que. O marco histórico da proibição da prática homossexual surgiu a partir do cristianismo. Outras crenças fundavam a aceitação do relacionamento homossexual masculino.1 A homossexualidade na Antiguidade Conforme já narrado alhures. porém. a homossexualidade é tão antiga quanto à heterossexualidade. geralmente. consequentemente. anteriormente à era cristã. Imperioso ressaltar que o conceito de identidade homossexual atual diverge do que existia em tempos antigos. O relacionamento homossexual entre um homem mais velho e outro mais novo relacionava-se à mitologia e conjunto de lendas. deixando de lado a feminina.1) afirma que: Na China. Nas sociedades primitivas. p. havia atração sexual e amor romântico dos homens por ambos os sexos. independentemente do sexo do terceiro. p. 41). afirmação esta atribuída a Goethe. . sendo que nessa época. através da exclusão do contato com a mãe.

por não terem capacidade para apreciar o belo. porém não eram os únicos. e a heterossexualidade aparecida como preferência de certo modo inferior e reservada à procriação. p. Até hoje se indaga sobre o caráter e a importância de tais práticas. Também nas representações teatrais. estava lhes proporcionando prazer. Era ela estimulada dentro do exército espartano. Todo indivíduo poderia ser homossexual ou heterossexual. se perversão admitida. dois termos. Era vedada a presença das mulheres nas arenas. ao mesmo tempo sutil e perceptível: o extremo valor dado pelos romanos à virilidade masculina e àquilo que entendiam por virilidade. a princípio. para a procriação e perpetuação da espécie. cuja sociedade dava mais ênfase ao desenvolvimento militar do que ao cultural. 45): A sexualidade em Roma manteve. Os relacionamentos homoafetivos femininos não mereceram registro por essa razão. p. quando este ia para a guerra. No mesmo sentido. reis e heróis. instituição pedagógica ou ritual iniciatório. o mesmo modelo ‘bissexual’ anterior. Vista como uma necessidade natural. Lendas falam do amor de Aquiles por Pátroclo e dos constantes raptos de jovens por Apolo. um acidente ou um vício. Não era considerada uma degradação moral. reinando grande preconceito em relação ao feminino nesse tempo. quando forçava outros a se submeterem. 44): Já na cidade-estado de Esparta. os papéis femininos eram desempenhados por homens travestidos ou mediante o uso de máscaras. os atletas competiam nus. O mais famoso casal da mitologia grega era formado por Zeus e Ganimede. O macho romano se via como um dominador agressivo e acreditava que.15 servia apenas. . Nas Olimpíadas. Isso se explica por um simples fato: com a existência constante de relacionamentos homoafetivos dentro do exército. A bisexxualidade estava inserida no contexto social. em relação à Roma. como manifestação legítima da libido. no sentido de ser comum o amor de homens mais velhos por meninos-adolescentes. ensina Vechiatti (2008a. a visão do amor entre homens tinha um enfoque um pouco diferenciado. o que não significa que não existiam na antiguidade. mas com uma diferença. Em relação à Esparta. Os povos considerados mais tolerantes à homossexualidade foram os gregos e romanos. desconhecidos na língua grega. o livre exercício da sexualidade fazia parte do cotidiano de deuses. exibindo sua beleza física. o soldado estaria lutando não apenas por sua cidade-estado. o que. a homossexualidade restringia-se a ambientes cultos. obviamente. sendo questionado se tais hipóteses serias excludentes entre si. aumentaria o grau de dedicação do combatente. Segundo Dias (2009. esta é a dicção de Vechiatti (2008a. 35): Na Grécia. verdadeiro privilégio dos bem-nascidos. mas igualmente para proteger a vida de seu amado. por sinal. para torna-lo ainda mais eficiente. p.

é comum a homofobia. 2008a).. A violência contra os homossexuais se externa . contra a prática homossexual. com finalidade específica de procriação. Este pensamento foi consolidado na Idade Média. tais continuaram sendo praticadas às escondidas. Isso porque os chefes de Estado da época. ligaram ditos desastres às condutas sexuais tidas por imorais (todas aquelas fora do casamento e sem intuito procriativo) aumentando ainda mais o ódio contra os homossexuais. dizimando aproximadamente um terço da população. visando a conquista. 2. que era de igual forma abominada pela Igreja. embora seja inaceitável.1. seja masculina ou feminina. o governo administrativo confundia-se com o clero. para não ser discriminado pela sociedade preconceituosa medieval (VECHIATTI. Havia o pensamento de relacionar o homossexualismo com a feitiçaria. p. A Igreja Católica Apostólica Romana vê o sexo apenas dentro do casamento. o prazer sexual é considerado pecaminoso. Essas afirmações ganharam força considerável entre os anos 1348-1350. vez que a sexualidade era intimamente ligada ao sentido de dominação (DIAS. A suposta ligação entre a homossexualidade e a feitiçaria e o demonismo fez com que os heterossexuais em geral passassem a ter cada vez menos tolerância contra aqueles que amavam pessoas do mesmo sexo.. ao invés de coibir as práticas homossexuais. 2009). e nos dias hodiernos. 55) [. com muita discrição.] a condenação homofóbica continuou cada vez com mais força. Na Idade Média. O preconceito atravessou a Idade Média.16 Nesta esteira.2 A homossexualidade na Idade Média e o início da hemofobia Enquanto na Antiguidade a homossexualidade era aceita. na Idade Média. com a consolidação da Igreja. verifica-se que a diferença entre as percepções acerca dos relacionamentos homoafetivos entre gregos e romanos consiste no fato de que aqueles cortejavam os meninos. entretanto. nos quais a Peste Negra devastou a Europa. e estes praticavam o amor homossexual apenas com meninos escravos. ambos possuindo grande poder de domínio. influenciados por ministros religiosos. surgiram os primeiros sinais de intolerância. Na dicção de Vechiatti (2008a.

) retrata bem a homofobia: Para ilustrar a violência brutal ao homossexual. desveladas sob as diversas representações sociais acerca da homossexualidade. Simplesmente diz: é crime discriminar por orientação sexual. Arábia Saudita. Este é o fundamento para a lei não ser aprovada. l982). protestantes e católicos. cuja bancada é formada em sua maioria por evangélicos.d. em todos os aspectos de sua vida. é até difícil sustentar a indipensabilidade de sua aprovação. baseado na “Ópera dos Três Vinténs” de Brecht. as pessoas que jogavam pedras na Geni eram as mesmas que reclamavam dela e por conseguinte de mim. pelo simples fato de possuir orientação diferente. p. que nos agrediam de uma forma implacável” (apud Carvalho. a homofobia segue seu curso. Nos países islâmicos é prevista pena de morte aos homossexuais. que pretende atribuir direitos aos homossexuais. No Brasil. Enquanto isso. seja laboral ou social.” A rejeição social à imagem produzida pela personagem Geni foi comentada da seguinte forma pelo autor: (. é pertinente trazer à colação o escólio de Dias (2009.003/2001. e ainda. Sobre o tema. tramita o Projeto de Lei 5.. não permitem a aprovação de projetos de lei. 79): De tão singelo. Ora. Os versos a seguir ilustram essa realidade: “Joga pedra na Geni Joga pedra na Geni Ela é feita pra apanhar Ela é boa de cuspir Ela dá pra qualquer um Maldita Geni. 2009). insultos. que durante o dia é Genival. 1996). Chico Buarque conseguiu captar com maestria um fenômeno social: o homossexual vem sendo tratado como o esgoto da sociedade ocidental contemporânea.. apenas o Chile criminaliza a prática homossexual. excluindo-a e agredindo-a das formas mais perversas. Segundo Mott (in Velho. que propõe sanções às pessoas que pratiquem crime de discriminação e preconceito contra homossexuais.) “O que eu ouvi por causa da música Geni e o Zepellin. fiquei profundamente identificado com as personagens. é crime discriminar o negro. Nesse comentário da música. falar mal dos homossexuais. entre todas as minorias são os . Na América do Sul. contra o homossexual. A cidade é o seu carrasco. que também é alvo de crimes de ódio. nos cultos. nos parece exemplar a canção de Chico Buarque de Holanda “Geni e o Zeppelin” do álbum a “Ópera do malandro”. os religiosos de plantão no Congresso Nacional.17 de diversas formas. o Brasil é o país campeão de assassinatos de homossexuais. Sudão e Emirados Árabes ser homossexual é sinônimo de sentença de morte (DIAS. Valéria Amim (s. Embora não pareça crível. desde o preconceito escondido até práticas violentas. e que de noite se transveste em Geni. A justificativa de alguns parlamentares é no mínimo bizarra: dizem simplesmente que não poderiam. foi impressionante: desaforos. Mas para eles há a Lei Afonso Arinos. A Música narra uma pequena história em que o marginalizado é um homossexual. No Afeganistão.

mas é possível encontrar uma passagem que demonstra exatamente o tema. que veda qualquer tipo de preconceito às minorias. em Levítico 18:22. A intolerância à homossexualidade. sendo este um acontecimento que se dá desde os tempos mais remotos da história da humanidade. Entretanto. Não se pode admitir manifestações homofóbicas. repousa na idéia de ser a mesma uma característica exclusiva do ser humano ou não. 2. a hemofobia.18 mais odiados. Ressalte-se que o homossexual é a maior vítima de preconceito. tem-se apresentado das formas mais diversas.1. A regulamentação de sanções para coibir a homofobia é medida que se impõe. que combatem radicalmente os relacionamentos homoafetivos. O cristianismo apresenta-se entre outros movimentos religiosos ligados à moral e aos bons costumes. que a homossexualidade é algo que está intimamente ligado. os portadores de doenças especiais. mas entre as inúmeras espécies de animais. a sociedade em geral entende. A Bíblia Sagrada não traz a palavra homossexual. posto que o negro encontra amparo em sua família e com outros negros. o homossexual sofre preconceito no seio de sua própria família. não sendo possível ser varrida para debaixo do tapete. No Antigo Testamento. configurando um quadro de violência que chega a barbárie. que o abomina e sente vergonha da orientação sexual deste. É . dentre as demais minorias. agressões simbólicas e físicas. a homossexualidade está presente não somente entre os homens. lê-se.3 A homossexualidade e o cristianismo Uma das indagações que muitas pessoas fazem quando param para refletir sobre a condição da homossexualidade. com os seres humanos e com todos os animais. como: chacotas. omissão da lei e etc. "com o homem não te deitarás. no mesmo sentido. Na verdade. como se fosse mulher. por estar em desacordo com a Constituição Federal. Portanto. precisando ser regulamentada urgentemente.

Enéas Castilho Chiarini Júnior (2004. Mas. assim como a igreja está sujeita a Cristo. pois são coisas diferentes. A Igreja se mostra inflexível em suas idéias. pois. p. sendo que o direito tem dever de regularizar tais fenômenos. contraria os ensinamentos da Bíblia ao autorizar o divórcio. porque o marido é a cabeça da mulher. e unir-se-á a sua mulher. tanto é verdade que o Direito." (Efésios 5:22-24). assim também as mulheres o sejam em tudo a seus maridos. cita-se o divórcio e a independência da mulher.. p. mantendo até os tempos atuais a vinculação da família. Sendo assim. Com o advento da Constituição Federal em 1988. somente Deus pode julgar os seres humanos.] aquele dentre vós que está sem pecado que lhe atire uma pedra” (BÍBLIA DE ESTUDO ALMEIDA. conforme Marcos 10:7-9: "Por isso deixará o homem a seu pai e a sua mãe. Nesse sentido. submetei-vos a vossos maridos. não se pode olvidar que a doutrina bíblica que condena a homossexualidade. p.7) assim se posiciona [. 151). a família deixou de representar a instituição nuclear. mas que não acompanham a evolução da sociedade. em razão da evolução da sociedade.. que o Direito não está submisso à Religião. o julgamento feito por qualquer pessoa. que leva fatalmente ao conflito de idéias e princípios. Mas. Deve-se lembrar ainda. ao passo que a doutrina bíblica é a mesma. com a perpetuação da espécie.] não se deve misturar Direito e Religião. Quem. a sociedade e os valores familiares mudaram e clama pela igualdade entre os povos. como por exemplo este trecho que manda à mulher obedecer ao marido: "Vós. condena também. como também Cristo é a cabeça da igreja. Portanto o que Deus ajuntou não separe o homem. e que portanto esta deve submeter-se àquele? Hoje em dia já está consagrado no mundo jurídico o princípio de igualdade entre os sexos. como ao Senhor. quando se fala em textos bíblicos. 1999. seria capaz de afirmar que o homem é superior à mulher. questões contrárias a Bíblia e a religião.. mulheres. segundo a doutrina apresentada por Jesus Cristo. mais uma vez. em pleno século XXI. 145). a igreja entende que a homossexualidade é contrária a lei divina (BÍBLIA DE ESTUDO ALMEIDA. É complexo e delicado o caminho entre o Direito e a Religião. E serão os dois uma só carne: e assim já não serão dois.19 abominação”. Como exemplos. mas uma só carne. conforme a célebre passagem de João 8:7. sendo ele próprio o Salvador do corpo.. por se tratarem de teorias e valores diferenciados. 1999. Bem andou o legislador ao contrariar alguns escritos bíblicos. " [. Na atualidade. formada pelo pai (chefe de família e mantenedor do .

A busca para explicações científicas para fenômenos aparentemente sem explicação passaram a pautar a conduta do homem desse tempo. formando uma família ímpar. os filhos crescem sob os cuidados de babás ou em creches. Gomes faz assertivas extremamente alheias à realidade. O Professor de Medicina Legal Hélio Gomes. mas como uma doença a ser tratada” (VECHIATTI. afirmava que o “homossexualismo” traduzia-se em forma de perversão sexual. Outrossim. p. Ressalta-se que o pensamento do autor é relativamente recente. Todavia. 2008a. várias famílias são formadas sem filhos. De forma extremamente didática. e deixando de lado a religiosidade exacerbada. com repulsa absoluta ou relativa para as pessoas do sexo oposto (GOMES. Ou ainda. de 1985. Em sua obra “Medicina Legal”. ganhasse força a posição de que a homossexualidade não deveria ser vista como um pecado contra Deus. “isso levou a que. 59). posto que externado em pleno século XX. A distinção entre pederastas ativos e passivos não é obrigatória. a partir do século XIX. A regra é que as práticas sejam alternadas. na Idade Contemporânea. o uso emprega a palavra pederasta para traduzir o coito anal entre homens. através da evolução do pensamento humano. da seguinte forma (GOMES.1. por opção do casal. 1985). Sodomia ou pedicação é o coito anal com mulher. mãe (submissa e dona de casa) e filhos que se desenvolvem sob o olhar protetivo materno. passível de fazer com que os indivíduos sentissem atração por outros do mesmo sexo.20 lar). p. Muitos pederastas não chegam ao coito . A mulher contribui efetivamente com o seu esforço para a manutenção do lar. 412): O homossexualismo masculino é também chamado uranismo (congênito) e pederastia embora este último termo rigorosamente signifique amor pelas crianças. 2. permeadas de homofobia. assim.4 A patologização da homossexualidade A partir do século XIX. o homem foi gradativamente valorizando a racionalidade. mencionado autor fazia a distinção entre homossexualismo masculino e feminino. 1985. casais descasados se unem levando consigo suas respectivas proles.

limitam-se ao perienal. pois. o termo homossexualismo deixou de constar nos diagnósticos da CID-10. 2008a). p. o sufixo "ismo" que significa doença. em função da orientação social. A patologia do homossexualismo perdurou até o ano de 1992. que vedam condutas discriminatórias. através do uso de práticas terapêuticas para “cura” do homossexual. em sua tentativa de compreender o psiquismo humano (DIAS. Entrementes. A palavra lesbismo deriva de Lesbos. e o Conselho Federal de Serviço Social editou a Resolução 489/2006. Isto porque os transtornos dos homossexuais realmente decorrem muito mais de sua discriminação e repressão social derivados do preconceito do seu desvio sexual. Em razão da patologização da homossexualidade. o Conselho Federal de Psicologia baixou a Resolução 1/1999. ou se masturbam reciprocamente. Segundo os médicos o homossexualismo não pode mais ser “.. por “dade” (modo de ser). 2009)... a Anistia Internacional considera violação aos direitos humanos a proibição da homossexualidade. que deu origem ao outro nome da perversão – safismo. 1). a mesma continua sendo um desafio aos profissionais da psicanálise. visando a cura da pseudo patologia. a despeito da despatologização recente da homossexualidade. Desde 1991. dentre eles: terapias de choques convulsivos. (. . lobotomia e terapias por aversão (VECHIATTI. no exercício de suas respectivas funções (DIAS. foi substituído por "dade" que designa modo de ser. diferenciados tratamentos extremamente desumanos foram impingidos a homossexuais. a carinho no leito. 2009). elaborou um estudo acerca do tema.. ou praticam a sucção do clitóris. à vista do Estado.) O homossexualismo feminino comporta tripartição didática: ou as honossexuais se atritam os órgãos sexuais em práticas recíprocas (tribadismo). quando foi excluído o sufixo “ismo” (doença). e sem qualquer punição deste. Visando coibir o preconceito. por parte de psicólogos e assistentes sociais. alternativamente (safismo ou lesbismo).21 anal. Chiarini Júnior (2003. aduzindo que: Em decorrência da não caracterização da homossexualidade como doença. ilha onde antigamente viva um grupo de mulheres homossexuais chefiado pela poetisa SAFO. à masturbação recíproca. sustentado enquanto diagnóstico médico.

64): Na Europa dos séculos XVI. a última aplicável até o advento do Código Civil em 1916 (VECHIATTI. 65-66): . Suíça e Holanda protestantes puniam severamente a sodomia. trabalho forçado (nas galés ou não). execração e açoite público e até castração. e executadas do mesmo modo. com algumas variantes de tribos para tribos. amputação das orelhas. visando extirpar de modo definitivo a homossexualidade da vida humana. banimento da cidade ou do país. morte na fogueira. prisão. 64). empalamento e afogamento. passando por marca de ferro em brasa. 2008a). p. Manoelinas e Filipinas. somente com a chegada da moral judaico-cristã que se começou a perseguição à prática homossexual no Brasil. Neste norte. Foi. através de penas de fogueira. Portugal. As decisões eram chocantes. confisco de bens. não apenas a Espanha.22 2. A homossexualidade indígena foi considerada pelos cristãos colonizadores como sendo consequência. Em relação às punições. também aqui. vale trazer à colação o seguinte relato de Trevisan (2004) apud Vechiatti (2008a. XVII e XVIII. Verifica-se que as leis possuíam cunho implacável. mas também a Inglaterra.2 A história da homossexualidade no Brasil Relatos históricos remontam que a homossexualidade existe no Brasil desde antes da colonização. confisco de bens e infâmia previstas nas Ordenações Afonsinas. 2008a. morte na forca. conforme a lavra de Vechiatti (2008a. visando a adequação dos costumes. conforme seus costumes e suas lendas. p. Oportuno transcrever uma sentença proferida pelo Santo Ofício da Inquisição. através de relacionamentos bissexuais ou homossexuais entre os índios nativos. de seus costumes pagãos. variando historicamente desde multas. Seus praticantes eram condenados a punições capazes de desafiar as mais sádicas imaginações. visando a instauração da moral e dos bons costumes cristãos. proferidas com requintes de crueldade e sadismo. pode-se dizer que a sexualidade dos nativos brasileiros seguia o que ocorria na Antiguidade Clássica européia. p. que passou a trazer punições desumanas e sádicas aos homossexuais (VECHIATTI. fato que os levaram a catequizar os nativos. França e Itália católicas.

Olinda. no qual caso as leis e Ordenações do Reino mandam que qualquer modo que o fizesse. Mário de Andrade. como forma de cura da pseudo-patologia. quando foi despatologizada. e seja açoitado publicamente por esta vila e vá degregado para as galés do Reino por oito anos. Vendo porém como réu de misericórdia. para onde será embarcado na forma ordinária. João Guimarães Rosa. para que de seu corpo e sepultura nunca mais haja memória e todos os seus bens sejam confiscados pela Coroa Real posto que descendentes ou ascendentes. em especial a partir da década de 1990. verifica-se que a Igreja Católica possuía rigor extremado para exterminar aqueles que ousavam viver a vida de modo diverso de sua pregação moralista e ritualística. a homossexualidade foi deixando o caráter de crime e passando a ter contornos de enfermidade. declarações das testemunhas e a confissão que fez depois de preso o sodomita Salvador Romeiro. época na qual os criminalistas passaram a defender a internação dos homossexuais. e pague as custas do processo. em relação aos pares homoafetivos. conforme já narrado alhures. Através do teor da decisão supra. Entretanto. 2008a). e que seus filhos e descendentes fiquem ináveis e infames como os daqueles que cometem o crime de lesa-majestade. Apenas a Lei nº 11.. 4 de agosto de 1594. discriminada em toda sociedade. a qual ele pediu confessando sua culpa depois de preso. Paulatinamente. inclusive pela própria família. condenam o réu Salvador Romeiro que vá ao Ato Público descalço.340/2006. dentre eles Gregório de Matos. Visitador. Heitor Furtado de Mendonça. Olavo Bilac. com a cabeça descoberta.23 Decide o Visitador do Santo Ofício que vistos os Autos. cingido com uma corda e com uma vela acesa na mão. a despeito das tentativas de extirpar a homossexualidade da sociedade. Adolfo Caminha. dentre outros (VECHIATTI. nenhuma logrou êxito. Capitania de Pernambuco. com pouco temor de Deus e esquecido da salvação de sua alma. em corpo. nas quais servirá os dito oito anos ao Reino. Entretanto.) o qual confessou que já foi preso Olha de São Tomé e mandado para Portugal preso onde andou remando nas galés por fazer as torpezas de pecado de molície (masturbação) e outrossim mostra-se que depois disso o réu fez e efetivou muitas e diversas vezes o horrendo e nefando crime de sodomia. fazendo penitência de tão horrendas e nefandas culpas. A repressão à homossexualidade prevaleceu forte no Brasil até o século XX. com muitas provas de arrependimento. a homofobia permanece no seio da sociedade brasileira. Álvares de Azevedo. sendo umas vezes agente e outras vezes paciente. seja queimado e feito por fogo em pó. conhecida . remando sem soldo. (. Aluísio de Azevedo. O absoluto silêncio do legislador constituinte e ordinário demonstra de forma clara e inequívoca a inadmissível omissão estatal.. Não existe uma lei sequer que ampare essa minoria. A homossexualidade era retratada por vários autores. E outrossim mostra-se o réu muito notado e infamado de sodomítico e cometedor de tais torpezas.

(.. A despeito da omissão estatal. extingue o feito por impossibilidade jurídica do pedido. os protestantes e com conservadores de plantão. não há a mínima chance de ser assegurado aos homossexuais o direito de serem respeitados e de verem seus vínculos reconhecidos como entidade familiar. dentre outros. em ação civil pública promovida pelo Ministério Público.) De forma pra lá de injustificável. do CNJ – Conselho Nacional de Justiça. Vários projetos de lei relacionados a homoafetividade foram apresentados. em seus artigos 2º e 5º (DIAS. Lideram bancadas fundamentalistas de natureza religiosa que são cada vez mais numerosas. muito menos um representante do povo. 2009). vários direitos tem sido assegurados aos pares homoafetivos. enorme é a resistência em aprovar qualquer projeto de lei que enlace as uniões de pessoas do mesmo sexo no sistema jurídico. entretanto. por força da Resolução 39/2007. o exacerbado preconceito e visível homofobia dos parlamentares impedem o conhecimento das matérias deduzidas nos projetos. a qual assegura a liberdade de credo. As igrejas evangélicas se juntam com os católicos.. Outros direitos. Mas ninguém. 75-76): A omissão covarde do legislador infraconstitucional em assegurar direitos aos homossexuais e reconhecer seus relacionamentos. que é alvo da discriminação.. (. 2009). no Congresso Nacional. da Circular 257/2004 (DIAS.24 como Lei Maria da Penha refere-se ao termo orientação sexual. as decisões são diversificadas. O receio de ser rotulado de homossexual. Há um fato surpreendente para o qual não se encontra qualquer explicação. Forças conservadoras tomaram conta do Congresso Nacional. são concedidos o Seguro DPVAT. ao invés de sinalizar neutralidade. financiamento habitacional no Estado de São Paulo. Assim. dependendo se o magistrado possui ou não o preconceito em relação ao tema. Nesse sentido. condição de dependente. encobre grande preconceito. o que afronta a Constituição Federal. Administrativamente. pensão por morte no âmbito da Justiça Federal. o medo de desagradar o eleitorado e comprometer sua reeleição inibe a aprovação de qualquer norma que assegure direitos à parcela minoritária da população. Na esfera judicial.) Este panorama permite afirmar que a sociedade brasileira é marcada pela discriminação aos desiguais. é o posicionamento de Dias (2009. que ensejou a edição pela SUSEP. p. ou pela via judicial. a evidenciar postura discriminatória e preconceituosa. pode se deixar levar pelo discurso religioso.. seja através da via administrativa. havendo. em decorrência de decisão liminar proferida pela Justiça Federal de São Paulo. como o visto de permanência. .

dos costumes e dos princípios gerais do direito.25 Em sendo o magistrado agente político de vanguarda. valendo-se da analogia. não se eximirá em dizer o direito ao caso concreto. . em razão da omissão legislativa. para a efetiva prestação da tutela jurisdicional.

p. Assim. ao matrimônio. destarte. informal. divergindo um e outro apenas em aspectos formais. as uniões homoafetivas.. [.. §§ 1º. a idéia taxativa de que família é constituída pela união de um homem e uma mulher. grandes artífices de um novo Estado Democrático de Direito que foi implantado no País. Entrementes. o reconhecimento da existência de outras estruturas de convívio.26 3 ANÁLISE DA HOMOAFETIVIDADE EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Para analisar com segurança as relações homoafetivas. em seu art. espúria. a união estável e família monoparental. que a entidade familiar é formada pelo casamento. formadas. dentre eles. ensina Dias (2010. 40-41): Raras vezes uma constituição consegue produzir tão significativas transformações na sociedade e na própria vida das pessoas como fez a atual Constituição Federal. descrevendo. A mudança da sociedade e a evolução dos costumes levaram a uma verdadeira reconfiguração. mudando profundamente o conceito de família. que não possui mais um significado singular..] O pluralismo das relações familiares – outro vértice da nova ordem jurídica – ocasionou mudanças na própria estrutura da sociedade. Rompeu-se o aprisionamento da família nos moldes restritos do casamento. permanece de modo nefasto. 2º. a dignidade da pessoa humana e igualdade. 226.] A supremacia da dignidade da pessoa humana está lastreada no princípio da igualdade e da liberdade. A Constituição Federal afirma. O casamento enseja formalidade procedimental. quer da conjugalidade. adulterina.. impura estão banidas do vocabulário jurídico. através de processo de habilitação. [. quer da parentalidade. 3º e 4º. o pluralismo familiar. [. . é necessário que sejam estudados os princípios constitucionais. e a união estável dispensa todas as solenidades previstas. pelo amor entre pessoas do mesmo sexo. publicação de proclamas dentre outros. desconsiderando de forma inequívoca. que tratam da proteção à família. O casamento e a união estável têm como fundamento a pluralidade de sexos. a liberdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira transformação na família.. A família monoparental é constituída pela entidade familiar formada por qualquer um dos pais e seus descendentes. expressões como ilegítima. Neste sentido..] O alargamento conceitual das relações interpessoais deitando reflexos na conformação da família. A consagração da igualdade.

nível educacional. goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. não cabe excluir os relacionamentos de pessoas do mesmo sexo. (Brasil. Mas não só nesse limitado universo flagra-se a presença de uma família. viu a necessidade de ser reconhecida a existência de outras entidades familiares. configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte. 2010. Não se pode deixar de ver como família a universalidade dos filhos que não contam com a presença dos pais. preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral. intelectual e social. p. independentemente de classe. cultura. e está contida na Lei 11. além das constituídas pelo casamento. que não são transformados em lei. No entanto. A única referência legal vigente é discreta. Embora de maneira tímida. idade e religião. ressaltando que as garantias contidas na lei independem da orientação sexual. a lei em comento tutela os interesses da mulher vítima de violência doméstica. por isso mesmo merecendo referência expressa.27 Dias (2006. essa é uma regra padrão para o surgimento das leis. os tipos familiares explicitados são meramente exemplificativos.340/2006. que começou a ser chamada de família monoparental. orientação sexual. Parágrafo único. renda. a despeito de tramitarem no congresso projetos de lei acerca do tema. em seus artigos 2º e 5º. 59-60). raça. Assim. etnia. sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência. enlaçou no conceito de família e emprestou especial proteção à união estável (CF 226 § 3º) e à comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes (CF 226 § 4º). Dita flexibilização conceitual vem permitindo que os relacionamentos. assim preleciona: A Constituição Federal. Os fenômenos sociais ensejam a criação de leis para os regularem. antes clandestinos e marginalizados. [.] Art. 2º Toda mulher. pela atuação da Igreja Católica e dos segmentos evangélicos. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual. 5º Para os efeitos desta Lei. em relação aos companheiros de uniões homossexuais. p. . adquiram visibilidade. verbis: Art. o que acaba conduzindo a sociedade à aceitação de todas as formas que as pessoas encontram para buscar a felicidade. 2505). lesão. Não existe ordenamento legal para amparar as uniões homoafetivas. também denominada Lei Maria da Penha. sofrimento físico. Dentro desse espectro mais amplo.. rastreando os fatos da vida. 37) apud Vieira e Araújo (2007. o legislador mantém os olhos fechados. que mantêm entre si relação pontificada pelo afeto a ponto de merecerem a denominação de uniões homoafetivas. A despeito desta máxima. embora o Brasil seja um Estado laico. sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.. sem embargo de serem os mais comuns. p.

aquela que postula um tratamento uniforme de todos os homens perante a vida com dignidade. as famílias formadas com base no homoafeto. O princípio da igualdade possui aspecto duplo. O aspecto formal estabelece a igualdade de todos perante a lei. 3. ‘a verdadeira igualdade consiste em tratar de forma desigual os desiguais’. Segundo Montesquieu. Ora. em relação às uniões homoafetivas prevalece a discriminação odiosa da lei.28 Nos outros sentidos. externada através do silêncio absoluto do legislador em relação ao tema. provenientes da diferença das aptidões e oportunidades que o meio social e econômico permite a cada um. com observância a situação. Vale trazer à colação o entendimento de Motta (2006. 77): O Princípio da Isonomia ou Igualdade pontua as cadeiras do Direito. sendo um formal e outro material. p. se a Constituição Federal afirma que todos são iguais perante a lei. que afirma serem todas as pessoas iguais perante a lei. e seu estudo será restrito ao objeto do presente trabalho monográfico. que não pode impedir que ocorram as desigualdades de fato. pelo ordenamento jurídico e respeitadas à luz da dignidade da pessoa humana. ou seja. A isonomia formal (caput) pugna pela igualdade de todos perante a lei. Há que se distinguir a isonomia formal da isonomia material. restam apenas fragmentos constitucionais. dentre elas. Há que se considerar entre os desiguais as minorias. sem distinção alguma. Este princípio é deveras amplo.1 Princípio da igualdade O princípio da igualdade encontra amparo no art. e o aspecto material se consubstancia no fato de que todas as pessoas devem ter tratamento igualitário pela lei. para ampararem os direitos destas famílias diferenciadas. Já a igualdade material. 5º Caput. que devem ser reconhecidas. é quase utópico. . norteando todas as relações jurídicas. conferindo àqueles menos favorecidos economicamente um patrimônio jurídico inalienável mais amplo. e inciso I. em que se encontram. da Constituição Federal. visto que nenhum Estado logrou alcança-la efetivamente.

que não se vê. p. a nuvem escura que ainda paira sobre nós é a da omissão inconstitucional do legislador que. mesmo diante deste fato social de tão importante relevância. Ao elencar os direitos e garantias fundamentais. Assim. consagrado em cláusula pétrea. a liberdade. veda discriminação e preconceitos por motivo de origem.29 Verifica-se o posicionamento de Vieira e Araújo (2007. 130): Disso resulta que. Mais. 69): Diante desse quadro. sem distinção de qualquer natureza’. IV. apesar de algumas poucas propostas legislativas no sentido de conferir juridicidade às uniões homoafetivas. deixando-os órfãos de reconhecimento legal. não existe’. sexo ou idade e assegura o exercício dos direitos sociais e individuais. p. da Constituição Federal de 1988 – e atropela preconceituosa e discriminatoriamente. sendo preconceituoso o entendimento em sentido contrário. infringe a norma. A Constituição Federal prevê e privilegia a liberdade de escolha. sem dificuldades. através de um abominável silêncio. pouco importando o sexo da pessoa eleita. devendo aqueles receberem a mesma proteção jurídica concedida a estes por intermédio das citadas técnicas interpretativas. reconhecendo como união estável somente aquela existente entre um homem e uma mulher. parcela expressiva de cidadãos brasileiros. ignorando as entidades familiares homoafetivas. Esses valores implicam dotar os princípios da igualdade e da isonomia de potencialidade transformadora na configuração de todas as relações jurídicas. pois. está sendo discriminado. ‘é mais fácil acreditar que aquilo que não se ouve. pluralista e sem preconceitos. Ao conceder a proteção a todos. furta-se ao dever de promover (por meio da lei) o bem de todos (heterossexuais e homossexuais) artigo 3º. Se um indivíduo nada sofre ao se vincular a uma pessoa do sexo oposto. Fundamento de igualdade jurídica deixa-se fixar. não podem os casais homoafetivos serem discriminados em relação aos casais heteroafetivos por conta unicamente da homogeneidade de sexos daquele casal. Na lição de Vecchiatti (2008a. a Constituição Federal. p. o bem-estar. proclama (CF 5º): ‘todos são iguais perante a lei. em função de sua orientação sexual. considerando que o atual entendimento empíricocientífico demonstra que a homoafetividade é tão normal e tão digna quanto a heteroafetividade. o desenvolvimento. . estampado já no seu preâmbulo. bem como afronta o fundamental princípio constitucional da igualdade. a segurança. mas recebe o repúdio social por dirigir seu desejo a alguém do mesmo sexo. ao outorgar a proteção do Estado à família. a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna. raça. 199): O compromisso do Estado para com o cidadão sustenta-se no primado da igualdade e da liberdade. Conforme lição de Dias (2010. como postulado fundamental do Estado de Direito. se igual ou diferente do seu. que veda qualquer tipo de discriminação.

que acreditam pecaminoso. nos dias atuais. visto que as religiões baseiam-se em supostas ‘verdades universais’. a escolha do sexo. por mais que toda racionalidade humana aponta para o sentido contrário. o que significa que. da Constituição Federal. as investidas tímidas do legislador na criação de leis. que amparem os direitos dos casais homoafetivos não saem do papel. Está posto na Convenção Internacional Americana de Direitos Humanos e no Pacto de San José.30 A família. ante a proibição de manutenção de dependência ou aliança com credos religiosos. . seja com base no princípio de respeito à dignidade humana. é uma decorrência lógica do principio da laicidade estatal essa proibição. aí está incluída a opção sexual que se tenha. vez que tal tratamento faz gerar a distinção pelo sexo que possui (DIAS. Lembrando: o Brasil é um estado laico! Conforme Vecchiatti (2008a. A ONU tem entendido como ilegítima qualquer interferência na vida privada de homossexuais adultos. Como preceitua o parágrafo segundo do artigo 5º.. fundamentar uma discriminação jurídica em explicações religiosas afrontam também o princípio da igualdade. as religiões baseiam-se em um ponto que lhes é muito cômodo: a fé não necessita comprovação – basta que alguma colocação seja professada e que nela se acredite. Contraditoriamente. Se todos são iguais perante a lei. a igreja interfere fortemente contra o tema. que supõe a existência de pelo menos um fundamento lógico-racional que justifique a discriminação pretendida com base no critério discriminador erigido. a isonomia exige comprovação lógico-científicoracional. são recepcionados por nosso ordenamento jurídico os tratados e convenções internacionais. 132-133): [. apresenta como preceito de formação familiar muito mais do que a simples caracterização de sexo. ao contrário. Mas.. 2009). não pode ensejar tratamento desigualitário em relação à pessoa que escolhe. além de violar o princípio do Estado Laico. § 2º. Como dito em linhas volvidas. mas de outros valores dignos relativos à natureza humana. que não admitem discussão. Dito impedimento discriminatório não tem exclusivamente assento constitucional. sendo esta a única forma válida de se criarem discriminações jurídicas. seja pelo princípio da igualdade. sem distinção de qualquer natureza. ante a afirmação de que seria baseada na ‘palavra de Deus’.] é evidente que o Estado Brasileiro não pode utilizar-se de fundamentações religiosas para justificar discriminações políticas e jurídicas. dos quais o Brasil é signatário. Afinal. Ademais. Sob este enfoque. p.

O silêncio do legislador precisa ser suprido pelo juiz. . que cria a lei para o caso que se apresenta a julgamento. haja vista a hipossuficiência da qualidade especial que detém a criança e o adolescente. o movimento libertário que transformou a sociedade acabou por mudar o próprio conceito de família. De igual forma. 2010a. e os desiguais de forma desigual. é inconstitucional e extremamente repudiada no Estado Democrático de Direito. Ambos necessitam de cuidados especiais. e em relação à lei. que deve ser aplicada de forma isonômica e proporcional.31 A sociedade não concebe a discriminação jurídica. deve o juiz se socorrer da analogia. costumes e princípios gerais de direito. a minoria composta de casais homoafetivos necessitam de proteção estatal especial. p. A homossexualidade existe. A omissão da lei dificulta o reconhecimento de direitos. Preconceitos e posições pessoais não podem levar o juiz a fazer da sentença meio de punir comportamentos que se afastam dos padrões que ele aceita como normais. Em nada se diferenciam os vínculos heterossexuais e os homossexuais que tenham o afeto como elemento estruturante (DIAS. nem impede que se extraiam efeitos jurídicos de determinada situação fática. mas que não agride a ordem social (DIAS. tendo por escopo a religiosidade e seus dogmas. as discriminações jurídicas são admissíveis apenas em cumprimento ao princípio da igualdade. Na omissão legal. p 2) É pacífico na doutrina que o princípio da igualdade deve tratar os iguais de forma igual. o que faz crescer a responsabilidade da Justiça. bem como o idoso. É o caso de leis como o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto do Idoso. 1). A falta de previsão específica nos regramentos legislativos não pode servir de justificativa para negar a prestação jurisdicional ou de motivo para deixar de reconhecer a existência de direito. O fato de não haver previsão legal não significa inexistência de direito à tutela jurídica. 2010a. na célebre visão de Montesquieu. O legislador intimida-se na hora de assegurar direitos às minorias alvo da exclusão social. Ainda que o preconceito faça com que os relacionamentos homossexuais recebam o repúdio de segmentos conservadores. este é o aspecto material (e utópico) do princípio em tela. Igualmente não cabe invocar o silêncio da lei para negar direitos àquele que escolheu viver fora do padrão imposto pela moral conservadora. sempre existiu e cabe à justiça emprestar-lhe visibilidade. sobretudo frente a situações que se afastam de determinados padrões convencionais. Ausência de lei não quer dizer ausência de direito. Para os doutrinadores. não poderia ser diferente.

coibindo qualquer forma de discriminação. É. o conteúdo de todos os direitos fundamentais. mas este mesmo indivíduo terá dificuldade. a liberdade e a igualdade sem distinção de qualquer natureza. pois esta escolha somente lhe diz respeito. O indivíduo tem o direito de ser homossexual. se direciona no sentido de resguardar a cada um o direito a “ser diferente”. ou de optar por ser homossexual. não afetando os direitos de ninguém. O Direito. p. estes não se tratam de uma espécie diferente do ser humano. O princípio da dignidade da pessoa humana traz ao homem o respaldo necessário a viver em sociedade de forma plena.32 3. tendo respeitado sua individualidade.2 Princípio da dignidade da pessoa humana Os Direitos Humanos estão sempre ligados com as mais diversas situações que envolvam os seres humanos. Isso se mostra como uma nova tendência jurídica. possibilitando assim o desenvolvimento do cidadão em liberdade. desta forma não seria diferente. presentes no texto constitucional. . É pacífico o entendimento de que a dignidade da pessoa humana constitui um princípio jurídico essencial do Estado Democrático de Direito (VECHIATTI. sendo é pois um conceito amplo. e a Constituição Federal já resguardava este direito. a resguardar os direitos individuais. na atualidade. A dignidade humana não admite discriminações de quaisquer espécies. com isso. a inviolabilidade da intimidade e da vida privada. O princípio da dignidade da pessoa humana é o verdadeiro fundamento da República Brasileira. onde teremos uma nova dimensão com vistas a regulamentar os direitos individuais e suas peculiaridades. atraindo. 145). são os valores fundantes do Estado Democrático de Direito. p. para assumir a sua opção sexual em uma sociedade altamente discriminativa e homofóbica. sob qualquer aspecto. 5) afirmam: O princípio da dignidade da pessoa humana. não podendo fazer de sua escolha algo reconhecido juridicamente. relacionada à individualidade de cada pessoa. Abreu e Basile (2004. ou seja. com todos os direitos inerentes a um casal heterossexual. com os homossexuais. e a viver em sociedade com essas diferenças. sendo os mesmos direitos reservados a eles. Cada ser humano é diferente entre si. A Constituição Federal resguarda a cada um o direito a “ser diferente”. 2008a. pois.

estribado ainda nos valores basilares da igualdade . ante a omissão legislativa. este princípio. vinculando-a à idéia de autodeterminação. natural o reconhecimento do artigo 226 da Constituição Federal como sendo uma cláusula geral de inclusão. no que diz respeito às decisões essenciais à própria existência. Os objetivos fundamentais do Estado brasileiro. interpretações e regras constantes do sistema. é de se perceber (facilmente) que sua gêneses emana da própria Lei Suprema. inciso IV. ‘Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV – promover o bem de TODOS. p. que pauta pela filtragem constitucional de todos os institutos. é simultaneamente expressão de autonomia da pessoa humana. ao mesmo tempo que limite. (Original com destaques)... cor. que merecem atenção especial do aplicador do direito. da Magna Carta.. não há como ser excluído deste rol os casais homoafetivos. ARAÚJO. 63): Gizadas estas considerações. que visam a garantia da dignidade da pessoa humana. 3º. 3º. 2007 . p. sem preconceitos de origem. 3º. no desenvolvimento pluralista do conceito de entidade familiar. com ânimo de constituir família e compartilharem uma vida comum.33 pois. tem-se que o amor é o sentimento que faz com que pessoas se unam. raça. pela qual se proíbe a exclusão de toda e qualquer entidade que preencha os requisitos mínimos para que se possa configurar como familiar: afetividade. ou seja. Nesta trilha.: Art. idade e quaisquer outras formas de discriminação’ – sem destaques no original) e. 13). A promoção do bem de todos inclui o aspecto sexual. conquanto o constituinte não tenha se referido de maneira expressa às uniões homoafetivas. p. SEXO. sem preconceito de origem. idade e quaisquer outras formas de discriminação. encontra assento no art. tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral.. com fulcro nesta visão. Tal . Continuam os citados autores (VIEIRA. 63). dissertam: Dessa maneira. da nãodiscriminação e do repúdio ao preconceito (Art.] IV – promover o bem de todos. bem como expressão de proteção por parte da comunidade e do Estado. raça. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [.. 2010. sexo. Vieira e Araújo (2007. especialmente quando não puder exercer sua autodeterminação. verbis (BRASIL. Seguindo o raciocínio do legislador constituinte. também. cor. estabilidade e ostensividade.

p. ainda. o respeito é condição basilar para a vida em sociedade.portanto. prejuízos que inexistem na homoafetividade. Parafraseando Luiz Alberto David Araújo. p. o que. Em suma. a própria noção de contrato social implica a compreensão de que esse pacto coletivo só é aceito em geral por acreditarem que a vida em sociedade. de juízo de valor dezarrazoado. p. é respaldado. Qualquer pessoa inserida dentro do Estado Democrático de Direito tem que ter seu direito a liberdade respeitado. Outrossim. desprovido de lógica e racionalidade a fundamentá-lo. verbis: A dignidade humana constitucionalmente consagrada garante a todos o direito à felicidade. não podendo ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. do princípio da dignidade da pessoa humana decorre a obrigação de respeito ao próximo. com toso os seus ônus e benefícios. na medida em que a realidade empírica demonstra que a própria existência humana destina-se a evitar o sofrimento e a buscar aquilo que acreditamos que trará felicidade. irracional. 146): Note-se. Se um heterossexual se sente incomodado ao vislumbrar um casal homoafetivo. ou seja. se todos têm o direito de autodeterminar a forma como viverão suas vidas. afirmando também que o Estado não pode interferir nesse âmbito íntimo do indivíduo. ainda. . é evidente que têm o direito de ter a sua autodeterminação respeitada pelos demais membros da sociedade quando isso não implique prejuízos a terceiros. como é evidente. Assim conclui Vecchiatti (2008a. ‘não lhe cabendo impor concepções filosóficas aos cidadãos’. Ora. Respeitar é. o que significa que todas as pessoas merecem o mesmo respeito pelo simples fato de serem pessoas humanas. Vecchiatti (2008a. Não há razão para não se tratar com dignidade os homossexuais e reconhecer a sua entidade familiar e seus direitos inerentes.34 sentimento não é exclusivo dos casais heterossexuais. de admitir maneiras de pensar e agir diversas das suas próprias. que a homoafetividade não causa nenhum prejuízo a heterossexuais. Vecchiatti (2008a. pelo direito fundamental à liberdade de consciência. sendo comum pessoas do mesmo sexo se apaixonarem uma pela outra. conceitua o ato de respeitar da seguinte forma: Respeitar é o ato de demonstrar tolerância com terceiros. 146). ou seja. não reprimir uma pessoa pelo simples fato de ela pensar ou agir de forma diferente da sua. chama a atenção para o direito da felicidade. propiciará maiores condições de alcançar a felicidade do que se vivessem isoladamente. em nosso ordenamento legal. que é ‘a faculdade de o indivíduo formular juízos e idéias sobre si mesmo e sobre o meio externo que o circunda’. e entabularem uma união de fato. 146). isso decorre de profundo preconceito.

a partir dos pensamentos doutrinários jurídicos atuais. pública e contínua. Ninguém pode se realizar como ser humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sexualidade. . fidelidade e assistência recíproca em uma verdadeira comunhão de vida. Vale trazer à colação o entendimento jurisprudencial pátrio. desde que preenchidos os requisitos ensejadores da união estável. 2005). garantidores da harmonia e paz social. Pensar de forma diversa representa o rompimento com os princípios maiores contidos na Constituição Federal. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. inalienável e imprescritível. há que se reconhecer formarem eles uma união estável homoafetiva. A convivência homoafetiva. É direito humano fundamental que acompanha a pessoa desde o seu nascimento. UNIÃO HOMOAFETIVA. de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida. o respeito é o cerne do princípio da dignidade da pessoa humana. A sexualidade integra a própria condição humana. Relatora: Desembargadora Maria Berenice Dias) (BRASIL. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos. é um direito natural. ainda que meramente biológica. cumprindo os parceiros. não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que. de sexos do par e comprovando-se uma convivência duradoura. Portanto. O direito a tratamento igualitário independe da tendência afetiva. Negado provimento ao apelo. O direito à sexualidade também está inserido no princípio da dignidade da pessoa humana. (Apelação Cível nº 70012836755. Todo ser humano tem o direito de exigir respeito ao livre exercício da sexualidade. APELAÇÃO CÍVEL. havendo identidade. enlaçadas pelo afeto. com os deveres de lealdade. pois é um elemento integrante da própria natureza humana e abrange sua dignidade. Como direito do indivíduo. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver. conforme leciona Dias (2010. violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. deve ser reconhecida como instituição familiar. p. pois decorre de sua própria natureza.35 Neste norte. não se pode desconhecer desses fatos com as barreiras do preconceito e da hipocrisia. vê-se que. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. 200). É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. assumem feição de família. RECONHECIMENTO. Sétima Câmara Cível. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade à livre orientação sexual.

p. via de regra. da mesma forma. Desde o homem das cavernas. 198): Justifica-se. Assim. portanto.36 4 HOMOAFETIVIDADE COMO INSTITUIÇÃO FAMILIAR A legislação brasileira é omissa em relação às uniões homoafetivas. união estável entre homem e mulher. e família monoparental. 2010). se matrimonial. a apenas uma pessoa sua semelhante. nas uniões em sociedade. §§ 1º. 3º e 4º. afinidade ou afetividade. não importa a natureza da instituição. 226. por um vínculo de consangüinidade. união homoafetiva. que com os animais irracionais. a entidade familiar no Brasil é formada pelo casamento. entretanto limitou este conceito familiar. visando a preservação da espécie. conclui-se que a intenção do legislador constituinte foi a de celebrar a família. deixando à deriva as uniões homoafetivas. O amor é o sentimento. Assim. a compreensão da família como uma comunidade de afeto. um verdadeiro LAR – Lugar de Afeto e Respeito. sendo visível no mundo animal a união de espécies iguais visando a preservação da espécie. Assim. ou seja. . 2º. para o julgamento de casos apresentados em juízo. relação de pessoas: a família como a relação das pessoas ligadas. Conforme dito em linhas anteriores. da Constituição Federal. envolvendo questões atinentes aos relacionamentos homoafetivos. não existem normas permissivas ou proibitivas. que ocorria de modo intuitivo. existe o acasalamento. Conforme Vecchiatti (2008a. os juízes não possuem nenhuma fundamentação legal. conforme art.1 Evolução histórica do conceito de família O acasalamento não é exclusividade da raça humana. A evolução da espécie humana levou o homem a se unir. 4. que é constituída por qualquer um dos pais e seus descendentes. surgindo a monogamia. a união de tribos. um vínculo que faz nascer uma família. pode-se dizer que a família é uma construção cultural (DIAS. união estável e ainda.

Segundo Dias (2010. e diante disso. os vínculos afetivos. não se preocupava com o amor ou com as pessoas nela existentes: tinha o intuito meramente patrimonialista de garantir que o modelo econômico do País se mantivesse intacto. Em uma sociedade conservadora. atribuindo status de socialmente aceita a família apenas se formada pelos laços do matrimônio. ao casar. admitia-se como sendo entidade familiar apenas aquela formada pelo casamento. a vida em grupo sempre foi objetivo do ser humano. em determinado momento histórico. Nela. sempre de acordo com os desígnios de seu marido – tanto que. sem que houvesse o vínculo matrimonial. o homem não suporta a solidão. É por isso que o desenvolvimento da civilização impõe restrições à total liberdade. Essa foi a forma encontrada para impor limites ao homem. 27): O intervencionismo estatal levou à instituição do casamento: convenção social para organizar os vínculos interpessoais. em razão da perpetuação da espécie. a mulher deixava de ser plenamente capaz para os atos da vida civil. necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimônio. do Código Civil de 1916. na busca do prazer. Durante sua vigência. Vivendo em tribos. o matrimônio era a única maneira legal de se constituir família. Em razão de sua natureza gregária. 186): [. Nessa forma familiar. de modelo predominantemente rural. A própria organização da sociedade se dá em torno da estrutura familiar.] a família jurídica do início do século XX. tende a fazer do outro um objeto. Conforme preleciona Vechiatti (2008a. ou seja.. o homem passou a entender que a vida a dois possui importância diferenciada. o casamento surgiu como forma de intervenção estatal nas famílias. No Brasil. repudiava qualquer forma de união existente entre homem e mulher. para merecerem aceitação social e o reconhecimento jurídico. capaz de trazer o sentimento de felicidade e realização. o afeto era completamente ignorado..37 A família possui importância fundamental na história da humanidade. A sociedade. tornando-se relativamente incapaz e passando a ter o patrimônio administrado pelo marido. o Código Civil de 1916. . institui o casamento com regra de conduta. ser desejante que. Considerando que a lei nasce após a existência do fato. ao adquirir a racionalidade. p. e a lei jurídica exige que ninguém fuja dessas restrições. o marido era o chefe da sociedade conjugal. mesmo que com objetivo de vida comum e intuito de formação de família. cabendo exclusivamente a ele a direção desta e restando à mulher a mera tarefa de administradora do lar e responsável pela educação dos filhos. p.

. 2008a. de modo a garantir plena proteção às famílias. em razão do preconceito acirrado existente à época. 10. 186). de 10.01. o novo ordenamento civil demonstra a necessária evolução. Essa é a redação de seu art. Ora. resta um longo caminho a ser percorrido para que o sentido de entidade familiar encontre firme alicerce.2 Conceito constitucional de instituição familiar O conceito de família se tornou complexo.406. adaptando-se à evolução social e à Constituição Federal. Entretanto. em razão da complexidade presente na instituição familiar. dentre elas. e deve receber especial proteção do Estado. Assim. p. A mulher se emancipou. o direito não poderia ficar inerte. a “colocação do homem em posição hierarquicamente superior à da mulher no casamento civil decorreu da postura machista da época” (VECHIATTI. diversas leis que garantiram direitos às famílias não convencionais e à mulher. Outrossim.38 A situação da mulher casada era delicada. introduziu importantes mudanças no capítulo destinado ao Direito de Família. advindo então. a Lei do Divórcio e a Lei do Concubinato. em relação ao arcaico Código Civil de 1916. 2010). o Estatuto da Mulher Casada. A Constituição Federal aduz que a família é a base da sociedade brasileira. à margem da sociedade famílias foram se formando desprovidas de vínculos matrimoniais. desde o casamento até disposições sobre união estável e concubinato. Entrementes. Com o surgimento da pílula anticoncepcional. Diante de tamanha evolução no bojo da sociedade. sequer conseguia emprego remunerado. A própria Constituição Federal de 1988 tratou do tema. 226 Caput (BRASIL. 4. embora contra os dogmas da igreja. conseguiu espaço no mercado de trabalho. O próprio Código Civil de 1916 era machista e intolerante. a Lei nº.2002. a mulher conseguiu o sonhado planejamento familiar.

Assim.39 Inovou a Magna Carta. prevalece à margem da lei a família homoafetiva. que “a capacidade procriativa da entidade familiar não é indispensável à constituição da família. que começou a ser chamada de família monoparental. Dita flexibilização conceitual vem permitindo que os relacionamentos. os tipos de entidades familiares explicitados são meramente exemplificativos. ao atribuir o reconhecimento como ente familiar as uniões formadas apenas com os vínculos do amor e do afeto. 41): A Constituição Federal. sem embargo de serem os mais comuns. antes clandestinos e marginalizados. carece de acolher os direitos dos pares homoafetivos. A despeito da coragem do legislador constituinte. o que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem a diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual..] não cabe excluir do âmbito do direito das famílias os relacionamentos de pessoas do mesmo sexo. não existem motivos plausíveis para o solene silêncio legislativo brasileiro em relação ao tema. consagrou-se ainda. 41): [. adquiram visibilidade. O elemento distintivo da família. gerando comprometimento mútuo. que a coloca sob o manto da juridicidade. não é mais possível deixar de emprestar-lhes visibilidade. a ponto de merecerem a denominação de uniões homoafetivas. No entanto. enlaçou no conceito de família e emprestou especial proteção à união estável (CF 226 § 3º) e à comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes (CF art. verifica-se que. rastreando os fatos da vida. em razão da existência de uniões homoafetivas. viu a necessidade de reconhecer a existência de outras entidades familiares. Na lição de Dias (2010. que também carece de proteção estatal. . Nos dias de hoje. além do reconhecimento da família monoparental. p. Apesar de posturas discriminatórias e preconceituosas. por isso mesmo merecendo referência expressa. Mas não se pode deixar de ver como família a universalidade dos filhos que não contam com a presença dos pais. p. uma vez que elevou à condição de entidade familiar a família monoparental” (VECHIATTI. que mantêm entre si relação pontificada pelo afeto.. pautadas pelo amor e afeto. afirma Dias (2010. Ademais. é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns. Se o direito evolui conforme a evolução da sociedade. Seguindo essa esteira. 226 § 4º). 211). o que acaba conduzindo a sociedade à aceitação de todas as formas de convívio que as pessoas encontram para buscar a felicidade. com louvor. p. embora a Carta Cidadã tenha alargado o conceito de família. formada por um dos genitores e sua prole. além das constituídas pelo casamento. Neste sentido. respeito recíproco e identidade de vida comum. 2008a.

ou seja. duradoura). é importante ressaltar que os elementos caracterizadores da união estável são: objetivo de constituir família (idéia de vida em comum. Novelas tratam abertamente acerca do tema. tendo em vista que.3 Paralelo entre união homoafetiva e união estável A União Estável é protegida pela Constituição Federal. formada entre um homem e uma mulher. ou seja. meação patrimonial de acordo com o regime de bens escolhido etc. prevalece desprovida de tutela a família homoafetiva. continuidade (a união estável . pela verificação do sexo da pessoa para com a qual exterioriza seu amor romântico.40 Não se pode fechar os olhos à realidade presente na sociedade contemporânea brasileira. 308): [. sujeitando os companheiros à insegurança jurídica. tendo em vista que tal entendimento afronta diretamente o princípio da isonomia. que unem os pares homossexuais. que a ausência de norma regulamentadora enseja.. A maior dificuldade em amoldar-se a união homoafetiva com a união estável. com todas as conseqüências benéficas que dito reconhecimento traz – como o direito a alimentos. destarte. dever de mútua assistência). protegido constitucionalmente. Segundo Vechiatti (2008a. se não fosse especificamente ele (ou ela) do seu sexo. que a lei deve facilitar a sua conversão em casamento. estabilidade (a união estável tem que ser sólida. que garante ao instituto o status de família.. afirmando em sua redação. a orientação sexual do individuo só pode ser verificada quando da exteriorização do amor dele para com aquele (a) com quem mantém um relacionamento amoroso. p. estando. Além do sentimento de afeto. mas alguém sem sexo oposto em sua situação. No entanto. reprisando a vida real. Isso porque o não reconhecimento da união estável homoafetiva caracteriza discriminação por orientação sexual e mesmo discriminação sexual. inclusive como cláusula pétrea de nossa Carta magna. excluídas as homoafetivas. Afinal. não haveria discussão alguma ao reconhecimento do Direito de Família como o aplicável à sua relação. repousa no fato de que esta consiste em união de pessoas de sexo distintos.] não há que se falar em possibilidade de aplicação do instituto da união estável somente aos casais heteroafetivos. 4.

contínua e duradoura e estabelecida com objetivo de constituição de família.727.3. 1. 1. não ligadas pelo vínculo do matrimônio.723. sob o mesmo teto. configurada na convivência pública. §1º A união estável não se constituirá se ocorrerem impedimentos do art.1. O concubinato impuro. conforme exata dicção do art. . com ânimo de constituir família. 3). o dispositivo possui origem na Magna Carta.41 ininterrupta). 1. verbis (BRASIL. Na verdade. notoriedade (o casal deve ser socialmente reconhecido como tal) (FERNANDES NETO.521. Analisando o dispositivo supra. entre o homem e a mulher. haja vista que o legislador expressamente se refere a “união estável entre o homem e a mulher”. 2010) Art.723 do Código Civil Brasileiro. 1. § 2º As causas suspensivas do art. 4. 4. p. 2006. 1. ou apenas concubinato. A união estável.523 não impedirão a caracterização da união estável. verifica-se que o primeiro requisito.1 União estável A união entre um homem e uma mulher pode ser entendida doutrinariamente como sendo pura ou impura.3. são as relações não eventuais. impedidos de casar. não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.1 Requisitos para configuração da união estável Os requisitos para configuração da união estável estão presentes no art. configura-se pela convivência entre duas pessoas de sexos distintos. para a constituição da união estável está na diversidade de sexos. do Código Civil Brasileiro. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher. ou concubinato puro. que reconhece como união estável aqueles existentes entre pessoas de sexo distinto.

1. ainda que repetidas durante muito tempo. como estável é distante da realidade fática.3. é necessário. 316 e 319): Meras relações sexuais acidentais e precárias.723. ligação permanente entre homem e mulher para fins essenciais à vida social.42 4. a doutrina tem-se preocupado com o tempo.1. haja vista a previsão legal da conversão da união estável em casamento. ante a solenidade que o reveste. sendo que este. tendo como início o ato de unirem os companheiros suas vidas. não mais determinarem prazo. p. 9. ou homem e homem. Há quem entenda ser desaconselhável a fixação a priori do lapso temporal da convivência. residindo sob o mesmo teto e mantendo uma convivência como se casados fossem. embora.278/96 e o Código civil. Ora. art. De forma evidente. tem como termo inicial a sua celebração formal. sem o liame matrimonial.1. a fixação de prazo de cinco anos para configurar a união. não tutela o instituto da união estável as convivências entre mulher e mulher. haja vista a absoluta desnecessidade do transcurso de tão longo lapso temporal.1 Diversidade de sexos Como dito em linhas volvidas. que os sujeitos da união estável sejam pessoas de sexos diversos. que requer estabilidade. possa tal prazo ser de meses ou dias. aparência de casamento ‘perante terceiros ou de posse de estado de casado’. . sem os laços do matrimônio. Segundo Diniz (2002. no caso das uniões homoafetivas. De outro norte. para efeitos de investigação de paternidade. prevalecendo a opinião de que o período de 5 anos de permanência das relações (CGJSP – enunciado 4) é suficiente para configurar o estado convivencial. O marco inicial da união estável diverge do matrimônio. hipótese juridicamente impossível. que não exige tempo mínimo para a configuração da estabilidade de qualquer prazo afastaria a tutela legal certas situações que a ela fariam jus e daria ensejo a manobras de fraude à lei com interrupção forçada da convivência às vésperas da consumação do lapso temporal para o seu reconhecimento e para a produção de seus efeitos jurídicos. não revelam companheirismo. a união estável não se reveste de formalidades. isto é. Ante o fato de a Lei n. que se unem com ânimo de constituir família. aplaudindo o novo Código Civil. para que seja reconhecida notoriamente a entidade familiar formada.

Tanto é assim que as provas da existência da união estável são circunstanciais. Nasce do vínculo afetivo e se tem por constituída a partir do momento em que a relação se torna ostensiva. de modo a afastar qualquer pecha de clandestinidade que possa se revestir nessa união”. suas entradas e saídas. isto é. . porém. A convivência more uxório deve ser notória. al. porém pode ser discreta. sendo inócuo tentar impor restrições ou impedimentos. bem como a assistência material e moral. não dispõe de qualquer condicionante. sendo bastante que a união seja do conhecimento de pessoas íntimas. do reconhecimento público e notório da existência da união estável..1. que não significa de modo algum publicidade. o dos amigos. 4. p. p.1. o das pessoas de íntima relação de ambos. revelando a intentio de constituir família. parentes e amigos. que poderão atestar as visitas freqüentes do outro. 319-320): Notoriedade de afeições recíprocas.43 Segundo Dias (s. Nesta esteira. havendo ou não prole comum. (2009. como se matrimônio fosse. o dos vizinhos do companheiro. que atestam ser a convivência estável.d. aplicando-se a teoria da aparência. caso em que a divulgação do fato se dá dentro de um círculo mais restrito. como marido e mulher. p. 1): A união estável. 2015-2016). como afirma Scavone Júnior et. Não há qualquer interferência estatal para sua formação. A esse respeito bastante expressiva é a lição de Cunha Gonçalves. não se exige que a publicidade da convivência seja ampla. . socialmente. “trata-se da fama. Na lição de Diniz (2002. os companheiros deverão tratar-se. passando a ser reconhecida e aceita socialmente.. não importando o lapso temporal que perdura. Importa que haja entre os conviventes o amor e respeito recíprocos.3.2 Convivência pública A publicidade da convivência se externa pela notoriedade de afeição recíproca.. segundo a qual a ligação concubinária há de ser notória. dependem de testemunhas que saibam do relacionamento ou de documentos que tragam indícios de sua vigência.

a exemplo do casamento putativo. também deve existir na relação concubinária. A fidelidade é a forma de externar o amor e respeito ao companheiro. Entretanto. e tendo em vista a mens legis latoris. do Código Civil de 1916. Trata-se do dever de lealdade que deve estar presente na união estável. 4.44 Embora a lei se refira a publicidade da convivência. desprovido dos requisitos necessários para a configuração da união familiar. . Havendo a quebra da fidelidade. tampouco na Lei 8. Sobre o tema. manifestações de afeto que devem permear a união estável. que é inerente ao casamento (Art. o correto é afirmar.3 Fidelidade A fidelidade é aspecto comum dos relacionamentos monogâmicos. 130): Mesmo que não esteja expressamente previsto na lei 9. assim se posiciona Hendges (2003. já que a nova lei. que o presente requisito traduz a notoriedade de afeições recíprocas. e art. reconhecesse resultados jurídicos a esta relação. configurada a boa fé entre os companheiros.566. existe apenas um relacionamento com base em encontros sexuais furtivos. Os relacionamentos formados com base no amor recíproco. 2º. inexistente tal dever. sendo que. ficando na iminência de se romper. o relacionamento se fragiliza.971/94. 231. do Código Civil de 2002). I. desde que presentes outros requisitos caracterizadores. prevê que são deveres dos conviventes o respeito e consideração mútuos. a fidelidade. p.3. I.1. amparando-se na moral e nos bons costumes.1. dever este que jamais poderia ser dado por cumprido. termo mais adequado. visando a procriação ou não. em seu art. entre um homem e uma mulher. sempre existiram na raça humana. sem a existência da fidelidade entre os parceiros. 1.278/96.

tal dever não é absoluto. Relacionamentos marcados pela instabilidade não podem ser considerados como união estável.4 Coabitação Como dito alhures. vale trazer à colação o teor da Súmula 382. asseveram: Contínua e duradoura: No sentido de ser estável – em oposição às uniões marcadas pela instabilidade – qualificada pelo animus durabilis. não é indispensável à caracterização do concubinato”. os companheiros devem conviver sob o mesmo teto. do STF. sem rupturas. haja vista que os companheiros podem ter a necessidade de ficarem temporariamente separados. a união estável deve ter a aparência de casamento. mas a intenção de constituir família. more uxório1.1.5 Estabilidade: união duradoura e contínua A estabilidade da união é elemento de grande importância. ou três anos para a sua configuração. Scavone Júnior et al. pelo que se deve levar em consideração não é o tempo. devendo a convivência se estender pelo tempo. Entretanto. sem que haja um prazo certo de um. . hipóteses passíveis de ocorrer inclusive no matrimônio. dois. trabalho ou viagem profissional. 1 segundo o costume de casado (à maneira matrimonial). propriamente dito. Para corroborar tal entendimento. 4. e como tal.1. Falece a orientação de ser necessário o transcurso do prazo de cinco anos para caracterização da convivência. p.1.3.45 4. “a vida em comum sob o mesmo teto. externando a convivência harmônica entre os companheiros. 2016). em razão de doença.1.3. haja vista sua semelhança com o casamento. (2009.

aduzem: Trata-se do animus familiares. Scavone Júnior et. é a concernente à possibilidade da união estável putativa. a seriedade do compromisso firmado entre os companheiros. a vontade.278. A primeira é ditada pelo próprio legislador. Há duas exceções que se abrem para essa descaracterização. de duas pessoas conviverem de modo a constituir uma verdadeira família. a doutrina e a jurisprudência mais autorizadas corroboravam o entendimento lógico de que a inexistência de impedimentos dirimentes absolutos constituía um dos pressupostos para a configuração da união estável. o ânimo de constituir família possui status constitucional. embora casadas. não deve haver impedimentos matrimonias. visando a prole comum ou não. al. enfim.016).3. revelando assim. 2.46 4. Sobre o tema. (2009. . Com efeito. estivesses separadas de fato ou de direito. 2017): Embora as Leis 8.1.6 Ânimo de constituir família Elemento de grande importância. vale dizer. é o posicionamento de Scavone Júnior (2009. na parte final desse parágrafo. não pode estar casado. de 29. sustentado por alguns doutrinadores. Nesta esteira. ao asseverar que não se aplicaria a pecha de impedimento para as pessoas que. Ressalta-se que tal impedimento não alcança o companheiro que está separado de fato ou judicialmente.3. ambas ou pelo menos uma delas.12. porque se aproxima mais da idéia de família. p. p.1. Trata-se da vontade dos companheiros em constituir uma vida comum mediante o esforço comum de ambos. de aspecto prático. 4. a intenção. A segunda. aqui compreendida como a união fática entre duas pessoas que.1. conclui-se que os conviventes devem ter o desejo de constituir uma família.7 Inexistência de impedimentos matrimoniais Entre os conviventes. um dos cônjuges.971.1994 e a 9.1.05. compreenda-se esse animus como o objetivo. termo que preferimos ao invés do affectio quase maritalis.1996 nada tenham disciplinado a respeito. de 10. desconheça a existência de impedimentos dirimente absoluto.

os irmãos. arrola as causas suspensivas ao matrimônio. que não impedem a configuração da união estável.. passam a produzir efeitos no mundo jurídico e. formando. a partir do momento em que estes são associados a outros fatores (comunhão de vida e interesses.. a merecer a proteção do Estado. através de ação declaratória que.521. De outro norte. Por mais que o Direito não regule os sentimentos puros. o amor familiar é o elemento essencial das relações interpessoais que dão origem às famílias oriundas da união amorosa. respeito recíproco. que podem ser reconhecidas judicialmente. do Código Civil Brasileiro. p. contra o seu consorte. unilaterais ou bilaterais. que são fatos jurídicos. aduzindo que não podem casar os ascendentes.. pois duas pessoas que não sintam profundo amor uma pela outra não terão livre vontade de se relacionar em uma comunhão de vida e interesses. não se pode atribuir antijuridicidade às uniões homoafetivas. os afins em linha reta. com identidade de projetos. havendo a presença dos requisitos ensejadores da união estável.]. unidas por intenso amor e afeto. contínua e duradoura). Contudo. isoladamente considerados. o art. tendo em vista que ditas uniões formam. o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio. Sem ele. as pessoas casadas. o adotado com o filho do adotante. Em relação ao tema. é necessário o reconhecimento de seu status familiar para que passem a gozar da proteção legal existente para a família. em caso de inexistência de litígio. até o terceiro grau. o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante. de forma pública. 1. ao contrário do que estes entendem. seja o parentesco natural ou civil. donde se percebe que tal ocorre por mera construção doutrinária contra legem criada pelos profissionais do Direito.523 do citado diploma legal. é o posicionamento de Vechiatti (2008a. de forma pública. 4. conforme dicção do art. 223-224): Hoje. 1.. a família homoafetiva. contínua e duradoura. com os descendentes. uma entidade familiar [. Diante disso. portanto.47 Os impedimentos matrimoniais encontram-se arrolados no art. 4º . tais uniões são relegadas a segundo plano sem qualquer fundamento normativo. resolvem viver sob o mesmo teto.3.2 União estável homoafetiva A união estável homoafetiva configura-se quando duas pessoas do mesmo sexo. não há como falar em ‘casal’. sim. assim.] No caso das uniões homoafetivas. à exceção da diversidade de sexos. [. e demais colaterais.

Para que haja o efetivo reconhecimento judicial da existência da união homoafetiva. segundo a convicção judicial. a relação jurídica. A despeito do silêncio do legislador em regulamentar tais uniões. Conforme bem lembra Araken de Assis. (Apelação Cível n° 70002355204. em união estável. p. que esta Corte já reconheceu como viável juridicamente a justificação judicial para a finalidade de comprovar a convivência entre duas pessoas homossexuais. conforme narrado em linhas volvidas. a jurisprudência pátria tem avançado. Ao depois. já tive oportunidade de sustentar no julgamento da Apelação Cível n° 598409167. Esta posição. esclarece que se supõe que os fatos informadores do objeto declarável. Assim. Relator Dês. onde poderá ser buscado efeito patrimonial ou até previdenciário. p. 861 do mesmo diploma. 2010. Novaes (2005. seja para documentá-la. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Não se pode obstaculizar o uso da via judicial para revestir de certeza fato que exala efeitos jurídicos. pelo art. ou seja. 613). p. São Paulo: Revista dos Tribunais. Ora. o uso da via de justificação para efeito meramente certificatório. 7ª Câmara Cível. seja para uso futuro em processo judicial. a declaração rejeita fatos incertos ou inexistentes acerca do thema decidendum. no sentido de garantir aos pares homoafetivos direitos análogos aos casais conviventes. 1989. 4º do CPC. atribuindo-lhe a legislação ordinária um leque de efeitos. se até mesmo para aquelas relações jurídicas cuja existência e possibilidade de inserção no âmbito do direito ainda enfrentam a recalcitrância de alguns é assegurado o acesso à via declaratória.2) refere-se ao voto proferido por Dias nos Embargos Infringentes nº 70002656353: A busca da certeza jurídica a respeito de um fato é expressamente assegurada pelo inciso I do art. além da jurisprudência do STJ antes referida. e.48 do Código de Processo Civil Brasileiro (BRASIL. não possui mera eficácia distributiva de efeitos das relações juridicizadas. “se destina apenas a declarar a certeza da existência ou inexistência de relação jurídica. sendo inclusive facultado. independentemente de qualquer discriminação. tenham efetivamente incidido no respectivo suporte fático (Cumulação de Ações. nada justifica que se recuse tal possibilidade para se emprestar certeza jurídica à relação que nasce de um fato que as partes pretendem ter reconhecido como existente. ainda que de forma minoritária. Mesmo tendo restado isolado este entendimento no julgamento dos Embargos Infringentes n° 597191998 acabou por ser referendado pelo STJ. os interessados devem fundar seus pleitos no Texto Maior. julgado em 11/4/2001). dispõe inclusive de referendo constitucional. . que garante a igualdade da aplicação da lei. ou de autenticidade ou falsidade de documento”. Cabe lembrar. conforme traz o voto minoritário. não se restringe a via judicial tão somente para o fim de ‘dar a cada um o que é seu’. trazendo a lição de Pontes de Miranda. mesmo que tais seqüelas não sejam buscadas em juízo. 80). que querem os embargantes ver reconhecida como existente.

a adoção de maiores se regerá em conformidade com o Código Civil Brasileiro. 7): A adoção é um ato de amor e solidariedade. É um ato bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre duas pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente. assim. o arranjo familiar pela adição de mais um. por força dessa ficção jurídica. inclusive sucessórios. pela consciência do bem-estar do próximo e não somente pela satisfação de interesses e necessidades pessoais. a adoção atribui condição de filho ao adotado. Trazer para si uma criança como sendo filha. entre duas pessoas.. 86): Para Arnoldo Wald. Caio Mário da Silva Pereira preconiza que adoção é ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho. Adoção. adoção é uma ficção jurídica que cria o parentesco civil. mais três. a ser o pai do adotado. Acima de tudo de amor. Conforme dispõe o art. É importante ressaltar que a adoção de menores de dezoito anos tem como regramento o Estatuto da Criança e do Adolescente. o vínculo de filiação. p. que permite a constituição. na lição de Liborni Siqueira. O adotante passa. “Visou tal dispositivo exterminar a odiosa diferença entre filho natural e . alcança a benevolência. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente. tecendo um novo fio em vínculo de afeto e carinho à parentela por consangüinidade e às relações por afinidade. fatalidade da vida na ausência de um filho que se perdeu e a incapacidade biológica de procriação. independentemente de fato natural da procriação. transformando. do laço de parentesco do primeiro grau na linha reta. verdadeiramente. Comunga também desse entendimento Orlando Gomes. étnicas. sócias e econômicas. É o amor excelso que ultrapassa as barreiras culturais. como se este tivesse sido concebido por aquele. Na dicção de Santos (2008. E. para quem adoção é o ato jurídico pelo qual se estabelece. pois recompensa o vazio existencial da psique humana. a adoção é o instituto pelo qual alguém estabelece com outrem laços recíprocos de parentesco em linha reta. Para nós. independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim. Vai além. mais dois. p. atribuindo-lhe todos os direitos inerentes à filiação biológica transcende própria paternidade. Segundo Silva (1995. no conceito puramente sentimental. adoção é. Trata-se de ficção legal. é direito parental. com os mesmos direitos e deveres. um ato de amor.. por força de uma ficção advinda da lei.49 5 DA ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS A adoção é um ato de amor extremo. que se transmuta em concepção sócio-afetiva de imensurável valor. própria do que ama.

99): Resta saber. 227. conforme redação do art. a estabilidade resulta do relacionamento duradouro e harmonioso. mister que os adotantes estejam realmente aptos para receber um estranho como se filho biológico seu fosse. Para que se possa adotar. Para o deferimento do pedido de adoção conjunto. carinho. 42 Caput). comprovada estabilidade familiar (art. cada um querendo mostrar ao outro as suas qualidades. inclusive no que concerne aos direitos sucessórios” (ISHIDA. terão os mesmos direitos e qualificações. . garantindo ao mesmo todos os direitos inerentes aos descendentes. dentre outros sentimentos paternais. para reivindicar em juízo a adoção de um menor. O início de qualquer relacionamento amoroso é marcado por amabilidades de parte a parte. se a denominada estabilidade da família vincula-se ou não a um lapso temporal de casamento ou de concubinato. paulatinamente experimentado ao longo dos anos. “os filhos. segundo o nosso modo de pensar. § 6º. 2010. Por essa razão. possuir mais de dezoito anos de idade. § 2º). ou por adoção. Neste sentido. Vem a pêlo a seguinte indagação: cônjuges casados há apenas 2 meses. Assim. ainda. quando pleitear a adoção conjunta. havidos ou não da relação do casamento. negativa. 77). é necessário o preenchimento dos requisitos previstos no Estatuto Menorista. porém. disserta Silva (1995. 42.50 filho adotivo. entendemos que um casal com apenas 2 meses de matrimônio não se mostra habilitado. atribuindo ao mesmo amor. p. os pontos negativos e as indiossincrasias de cada consorte ou concumbino. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL. dentre eles. aduzindo que todos os filhos tem os mesmos direitos. 137). 2009. Tal estabilidade familiar deve ser estendida à família homoafetiva. embora vivendo sob a mais perfeita harmonia. podem requerer a adoção de uma criança ou adolescente? A resposta é. e no caso de adoção conjunta. p. educação. É o convívio diário. independentemente do estado civil (art. Em relação à estabilidade familiar. A Constituição Federal veda qualquer diferença entre filiação biológica ou adotiva. que acaba por desnudar os defeitos. a adoção rompe o liame que havia entre o adotado e a família consangüínea. p.

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5.1 O Direito parental

O direito parental não se confunde com o direito de família. As relações de parentesco decorrem da consangüinidade e da afinidade, através de liame que liga a família de forma indissolúvel. O vínculo natural de parentesco consiste na prole comum, nos filhos concebidos biologicamente, que estão em primeiro lugar na ordem de vocação hereditária. Entretanto, existe ainda o vinculo jurídico, que é estabelecido por lei, em nada alterando a essência do direito parental. Na lição de Dias (2010, p. 338):
Além de um vínculo natural, o parentesco também é um vínculo jurídico estabelecido em lei, que assegura direitos e impõe deveres recíprocos. São elos que não se constituem nem se desfazem por vontade. A espécie de parentesco, a maior ou menor proximidade dos parentes, dispõe de reflexos jurídicos diversos, a depender do grau de intensidade da solidariedade familiar. De modo geral, atenta-se ao critério de proximidade: os parentes mais próximos são os primeiros a serem convocados. [...] As profundas alterações que ocorreram na família se refletem nos vínculos de parentesco. A própria Constituição encarregou-se de alargar o conceito de entidade familiar ao não permitir distinção entre filhos, afastando adjetivações relacionadas à origem da filiação (CF 227 § 6º). Ocorreu verdadeira desbiiologização da paternidade-maternidade-filiação e, consequentemente, do parentesco em geral. Assim, deve-se buscar um conceito plural de paternidade e de maternidade e de parentesco em sentido amplo, no qual a vontade, o consentimento, a afetividade e a responsabilidade jurídicas terão missões relevantes.

Neste norte, tem-se que o direito à parentalidade consiste em direito fundamental do ser humano, qual não pode ser tolhido. O ser humano cresce acreditando que somente alcançará a felicidade plena quando tiver a própria família, através da união com outra pessoa, advindo daí a própria prole, seja biológica ou afetiva, por meio do sublime ato de adotar. Tal pensamento é incutido na mente humana desde o início de sua racionalidade, seja através da própria família, sociedade, escola ou igreja, e mesmo por meio da mídia, através de novelas que repetem exaustivamente o mesmo tema: duas pessoas apaixonam-se, sofrem revezes para ficarem juntas, e ao final, são felizes uma ao lado da outra, formando uma família. Embora as novelas tenham retratado uniões homoafetivas de maneira isenta de preconceitos e sem caricaturas, existe a resistência no sentido de que duas

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pessoas do mesmo sexo possam formar verdadeiramente uma família, e em conseqüência, ter o direito à parentalidade. No dizer de Vechiatti (2008a, p. 532-533):
[...] considerando que essas pessoas só atingirão a felicidade por meio do exercício da parentalidade, então esta se afigura como um direito humano fundamental, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana. Ressalte-se, ainda, que esse direito fundamental é um direito de personalidade de todas as pessoas (donde, obviamente, também das pessoas homossexuais), que, como dito, só serão plenamente felizes se puderem ter filhos ou adotar uma criança ou um adolescente. Afinal, se determinada pessoa só puder atingir a felicidade pelo exercício da parentalidade, então esta é uma faculdade que lhe deve ser garantida como sucedâneo da dignidade humana constitucionalmente consagrada, que garante a todos o direito à felicidade. Assim, negar o direito à parentalidade a determinado grupo de pessoas é uma verdadeira agressão psicológica a estes, pois essa negação impossibilita que eles alcance a felicidade plena, que inequivocadamente afronta os princípios da dignidade da pessoa humana (que garante o direito à felicidade) e de igualdade (que proíbe discriminações arbitrárias como essa).

Seguindo esse raciocínio, o direito à parentalidade decorre dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, garantidores da felicidade e do tratamento igualitário. Subtrair do par homoafetivo o direito parental é retirar do mesmo o direito fundamental de ser feliz.

5.2 O direito do menor à adoção

Todo menor que não tenha genitores biológicos conhecidos, ou quando estes forem considerados inaptos, para o exercício do poder familiar, tem o direito de ser adotado. Ante a relevância da matéria, a Constituição Federal garante a integral proteção da criança e do adolescente em seu art. 227.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocalos a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 2010, p. 136-137).

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Verifica-se que o Estado, em conjunto com a família e a sociedade, possui o dever de zelar pela preservação da integridade da criança e do adolescente. No mesmo sentido, aduz o art. 19 da Lei 8.069/1990 (BRASIL, 2010, p. 1932).
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e. excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

Infere-se dos dispositivos supra, que a intenção do legislador foi de atribuir ampla e irrestrita proteção à criança e ao adolescente, de modo a lhe propiciar pleno crescimento e formação de caráter. Seguindo este raciocínio, toda criança tem o direito fundamental de viver no seio de uma família, seja ela biológica ou substituta. Estando a criança em situação de risco, ante a ausência de pais biológicos ou pela destituição do poder familiar, a adoção se revela como imprescindível para o atendimento do interesse maior da criança e do adolescente: o de ter um lar, uma família que a acolha e ame. Neste sentido, preleciona Santos (2008, p. 8):
A causa que levou à aplicação do mecanismo da adoção advém de fatores provenientes da realidade social e que demandam ações imediatas de políticas públicas do Estado, de forma a minimizar substancialmente as mazelas que corroem os valores humanos, éticos, religiosos, solidários, que ainda sustentam a dignidade de uma grande população relegada à miséria por um modelo histórico-econômico concentrador de riquezas, injusto e desumano. A realidade social de nosso país é ‘o outro lado da moeda’ que precede à adoção que é meio para reintegrar a criança ao seu processo de socialização primária nos molde de uma família.

Para que seja deferida a adoção, é necessária a configuração de reais vantagens para o adotando, e o pedido deve estar fundado em motivos legítimos. Regra contida no art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, verifica-se que o legislador definiu os critérios da adoção, sendo o primeiro consubstanciado nas reais vantagens para o adotando, de modo a minorar as consequências da colocação em família substituta, e caso seja adolescente ou saiba expressar sua vontade, sua oitiva é medida que se impõe. O

acompanhamento técnico é da mesma forma, imprescindível (ISHIDA, 2009). O segundo critério são os motivos legítimos dos adotantes, que “devem pleitear a adoção por motivos de afeição, carinho dentre outros, e não por outros

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motivos, como fins imorais (visando empregar o menor para fins domésticos) ou ilícitos (objetivando a prostituição)” (ISHIDA, 2009, p. 84). O grupo que apregoa a oposição da adoção por homossexuais, mediante o argumento de que a homossexualidade dos pais poderia prejudicar o menor, afrontam o princípio da integral proteção ao menor, garantido na Magna Carta (VECCHIATTI, 2008b). Preservados os interesses maiores da criança, impõe-se o deferimento da adoção, para garantia do direito fundamental de ter uma família.

5.3 A adoção por homossexuais

A legislação brasileira dispõe os requisitos para a concessão da adoção, conforme já narrado alhures. Entrementes, não se pode olvidar que a realidade das uniões homoafetivas estáveis, formadas pelo afeto, são indiscutivelmente a estabilidade familiar que se refere o art. 42 § 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, requisito este indispensável para a concessão da adoção conjunta. O par homoafetivo, por constituir entidade familiar, anseia a concretização da família através da adoção de filhos, haja vista que a esterilidade natural em razão da orientação sexual inviabiliza a procriação. Soluções alternativas tem sido procurada por pares homoafetivos, através da fertilização artificial, entretanto, o registro dos filhos havidos através da modalidade em comento encontra resistência no ordenamento legal. Recentemente, as parceiras Adriana Tito Maciel e Munira Khalil El Ourra, paulistas que realizaram o sonho de ser mães através da tecnologia da genética, causaram polêmica. Munira é a mãe biológica, mas não carregou os filhos no ventre. Sua parceira gerou as crianças de nome Eduardo e Ana Luísa, que nasceram tendo duas mães. Agora, o casal luta pelo registro dos filhos, em nome de ambas as mães, como qualquer família comum (LIMA, 2009). A polêmica é tamanha, e o preconceito acirrado, faz com que os pares homoafetivos que possuem estabilidade familiar se mantenham acanhados, com medo e vergonha de buscarem a tutela jurisidicional no sentido de realizar o sonho de ter filhos.

de 03 de agosto de 2009. impedindo desarrazoadamente a adoção por pares homoafetivos que possuam convivência familiar estável. Parece que o Projeto olvida o que diz a Constituição: que é dever não só da família e da sociedade. fechou os olhos para a realidade da família homoafetiva. como se gays e lésbicas não tivessem condições de desempenhar as funções inerentes ao poder familiar. um complexo conjunto de prejuízos inadmissíveis se apresenta de forma inexorável. denominada Lei Nacional da Adoção. ao negar o direito de família com prole aos pares homoafetivos. de tudo visto e analisado. o cidadão do amanhã. 226) e não garante a crianças e adolescentes o direito à convivência familiar (art. independentemente da orientação sexual. de abandonar abrigos onde estão depositadas. mediante a ajuda de equipe interprofissional. vivendo não raras vezes na rua. Sobre o assunto. Para o deferimento da adoção. Se o Estado tem a função de proteger a criança e o adolescente. p. Ao depois. quase vingativa. visto que. além de equivocada. sonegando-lhes o direito a um lar e a chance de chamar alguém de pai ou de mãe. 227).55 A Lei 12.010. vã é a tentativa de impedir duas pessoas do mesmo sexo constituam uma família com prole. a despeito do avanço jurisprudencial acerca do tema. . 1): A chamada Lei Nacional da Adoção assume viés conservador ao tentar impedir a adoção por famílias homoafetivas. com absoluta prioridade. é preconceituosa e discriminatória. desprovidos do amor existente no seio de uma família. que normalmente aguarda ansioso pela adoção. formada por assistentes sociais e psicólogos. A posição da autora é acertada. mas é também dever do Estado proteger. em razão do abandono pelos pais ou pela destituição do poder familiar. Também acaba negando a milhões de crianças o direito de sair das ruas. A postura. Negar um lar não é proteger. o juiz deve analisar acuradamente a vida do adotante. Ainda que venham a doutrina e a jurisprudência de vanguarda reconhecendo a união estável estável homossexual e admitindo a adoção homoparental. este não pode ser tão onipotente a ponto de fechar os olhos ante a realidade da sociedade. ou em abrigos coletivos. deverá elaborar relatório circunstanciado para o conhecimento da autoridade judiciária. Impedir significativa parcela da população que mantém vínculos afetivos estéreis de realizar o sonho da filiação revela atitude punitiva. comete duas ordem de inconstitucionalidade: cerceia aos parceiros do mesmo sexo o direito constitucional à família (art. que farão visitas no futuro lar da criança. obscatuliza-se o direito constitucional de ampla proteção à criança e ao adolescente. é o posicionamento de Dias (2010b. Fere-se o direito constitucional à família.

casado ou solteiro. no clube. em razão de sua orientação sexual. É o que sucede. qual é o comportamento do requerente frente ao grupo social para o qual está voltado. deve ser o procedimento quando no pólo ativo figurar o homossexual. ainda. precipuamente. cabe ao juiz tomar as mesmas providências. e dissertados em linhas volvidas. no meio social onde vive. a adoção homoparental deve ser entendida como admissível. no trabalho. é que o juiz. proceder a oitiva de testemunhas que possam informar ao juízo acerca da idoneidade moral do adotante. Em relação ao homossexual que pretende adotar uma criança ou um adolescente. seja sob a forma de tutela. o homossexual pode. sim. também.56 Deve. além de externar inadmissível preconceito que a história tenta combater. tudo independente da orientação sexual do postulante. Do mesmo modo em que se procede o processo de adoção por requerimento de pessoa heterossexual. na faculdade etc. não haverá. Para tanto. no clube. enfim.. mostrar-se bastante comedido e portar-se com invejável discrição no serviço. com o requerente heterossexual que. . equipe essa composta por assistentes sociais e psicólogos. bem como sua estabilidade emocional e aptidão para o exercício do poder familiar. ficará na dependência do juiz apurar a conduta social do requerente em casa. na escola. Mas o deferimento do pedido de colocação em família substituta dependerá. O indeferimento do pedido de adoção formulado por homossexual. Se ele. seja. a nosso ver. adotar uma criança ou um adolescente (e pode. sob a modalidade de adoção. é contrário aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. Só depois de fazer um levantamento da vida social do requerente. finalmente. assumir sua guarda ou tutela). é a dicção de Silva (1995. deferirá a adoção postulada. A autoridade judiciária deverá detectar. seja sob a forma de guarda. Ora. 116): A nosso ver. e de sua estrutura emocional. por exemplo. consubstanciado na realização de visita domiciliar e avaliação psicológica. mediante o preenchimento dos requisitos elencados na legislação menorista. manifesta o desejo de adotar uma criança. motivo capaz de obstar o deferimento do pedido de colocação em família substituta. do comportamento dele frente à sua comunidade. sem antes detectar a existência dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no Estatuto. Neste sentido. com o homossexual o caminho a percorrer é o mesmo. 151 do diploma menorista. de início. para a elaboração de estudo social pormenorizado. A autoridade judiciária não poderá deferir de plano a adoção requerida. p. a despeito dessa opção sexual. ouvido o representante do Ministério Público. isto é. exclusivamente. Neste norte. contará com a valiosa colaboração da equipe interprofissional prevista no art.

Além disso.618. IV. Seguindo o mesmo raciocínio. através de investigação procedida por equipe interprofissional. da CF). seria inconstitucional levar em conta a opção sexual do adotante como requisito abonador ou desabonador no processo de adoção.57 5. seria infligir o preceito constitucional que veda preconceitos ‘em razão da origem. para a efetivação do direito de adoção por um casal homossexual o relacionamento do par deveria ser considerado pela lei como uma união estável. independentemente de estado civil. em seu artigo 1. Além disso. que regulamente a adoção de menores. deduz-se que qualquer pessoa que preencha os requisitos impostos pelo ECA e pelo Código Civil pode adotar. 10): [. raça. 3º. mas igualmente é oposto pela lei que expressamente atribui ao homem e a mulher como par heterossexual habilitado ao casamento (. Trata-se de questão de foro íntimo e sua invasão iria de encontro ao direito à intimidade. formada por assistentes sociais e psicólogos.) O Projeto de Lei 6222/2005. visando tão somente aferir as condições psicosociais do autor para o recebimento de um filho em seu lar. Logo. como dito anteriormente. Entretanto. sofreu emenda que ao ser aprovada (em 20/08/2008) no Plenário da Câmara dos Deputados eliminou o texto com menção à adoção por casais homossexuais.1 Omissão legal proibitória Embora não haja legislação permissiva. 9): A lei. instituiu que ‘só pode se qualificar como adotante pessoa maior de dezoito anos’. sexo. o que de fato não o é. cor. Nesse sentido. Em razão da omissão. previsto na Carta Magna (art. Deve o juiz proceder em conformidade com o procedimento previsto em lei. posto que não existe também norma negatória. p.. Assim. p. idade e quaisquer outras formas de discriminação’ (art.. O argumento para retirar a possibilidade de adoção parte de pares homossexuais foi o de que a legislação nacional não reconhece a união civil entre pessoas do mesmo sexo. mediante o argumento de impossibilidade jurídica do pedido. tornava explícita a permissão de adoção por casal homoafetivo exigindo a comprovação da estabilidade da convivência da mesma forma que se exige dos casais heterossexuais em união estável. mesmo se caracterizando como uma entidade familiar nos moldes dos princípios atuais do Direito de Família. o Código Civil. o Estatuto da Criança e do Adolescente. é omisso em relação ao tema em comento. O casamento seria outro meio para qualificar o casal homossexual. Contudo. Santos (2008.3. não impede a adoção unilateral pelo adotante homossexual.] o artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) prevê que podem adotar os maiores de vinte e um anos (leia-se dezoito anos)... 5º) como direito individual. parte final. ensina Diniz (2008. . o juiz não pode se eximir de aplicar o direito ao caso concreto.

em atendimento ao seu direito subjetivo de ser adotado. em relação ao aspecto familiar. Entretanto.. 5. O Projeto de Lei que tipifica crime atitudes homofóbicas foi aprovado recentemente pelo Congresso Nacional. Se aprovado. é cabível uma interpretação extensiva ou uma analogia para permitir que homossexuais solteiros e casais homoafetivos adotem crianças e adolescentes. ante a omissão legal permissiva ou proibitória. bem como o recebimento de amor e afeto. e segue aguardando aprovação do Senado Federal. atitudes homofóbicas serão penalizadas com reclusão de até 3 (três) anos.3. . deve seguir a analogia e os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia.. Seguindo este raciocínio. e todos os valores que configuram uma vida digna. 548): [.58 Note-se que qualquer projeto de lei visando a regulamentação da família homoparental falece em seu nascedouro. ressalte-se. respeito. não obtendo êxito nenhuma legislação que regulamente de forma expressa a família homoparental. é extremamente preconceituosa em relação às diferenças. para que haja a adoção por homossexual. muito pelo contrário. consistente na inserção a um lar. que. passará a receber amor.] ante a lacuna da legislação a respeito. solidariedade.2 Inexistência de prejuízos ao menor O deferimento da adoção ao homossexual não enseja quaisquer prejuízos ao menor. Reprisando que a opção sexual não deve servir de parâmetro para o indeferimento do pedido postulado por pessoa de orientação sexual diversa da moralmente aceitável pela sociedade. que. Vale trazer à colação o ensinamento de Vechiatti (2008a. posto que serão atendidos os seus interesses. e dada a absoluta inexistência de prejuízos ocasionados por essa adoção. confiança. a omissão legislativa prevalece solenemente. por força dos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana. essenciais para o pleno desenvolvimento da criança e do adolescente. p. ao menor.

59 De modo contrário. em razão de sua orientação sexual. vez que “não são constatados efeitos danosos no . É pertinente trazer à baila o pensamento de Vechiatti (2008a. 2009). 2009). não se pode atribuir prejuízos ao menor criado e educado por casal homoafetivo. condena-o a uma infância e/ou a uma adolescência infeliz. 548-549): [. A criança e o adolescente necessitam apenas de amor para o pleno desenvolvimento.. Os mais conservadores sustentam que a ausência de referencial sexual pode ser extremamente perniciosa ao menor. estando colocados em abrigos específicos para crianças em tal situação. Entretanto. Tal negativa. diversas pesquisas sobre o tema concluíram pela absoluta inexistência de prejuízos ao adotado. A preocupação maior em relação ao sadio desenvolvimento do menor a ser adotado é a justificativa daqueles que negam a adoção homoparental. na medida em que o deferimento apenas a um dos companheiros homoafetivos pode vir a trazer uma série de prejuízos à criança ou ao adolescente em questão. o indeferimento trará prejuízos ao menor em situação de risco. que somente se vislumbra no seio familiar. há igualmente uma afronta ao princípio da integral proteção ao menor no indeferimento de seu pedido de adoção conjunta. o pleno desenvolvimento de suas potencialidades quando nenhuma outra pessoa se dispôs a tanto.. assim. Uma pesquisa desenvolvida pela organização americana National Longitudinal Lesbian Family Studies concluiu que filhos de lésbicas tendem a serem mais felizes e saudáveis que as crianças filhas de pais heterossexuais (DIAS. p. Há ainda aqueles que vislumbram a possibilidade de a criança ser vítima de chacota no meio em que vive. Veja-se que o princípio da integral proteção à criança e ao adolescente é infringido com a negativa de adoção por homossexuais. fato que poderia ensejar perturbações psíquicas (DIAS. No que tange aos casais homoafetivos. por não ter ao lado os pais biológicos.] o princípio da integral proteção ao menor é igualmente afrontado pela negativa de adoção conjunta por pessoas homossexuais solteiras. As entidades estatais e não-governamentais não estão aptas a propiciar o amor desejado. Diante deste quadro. ou por terem decaído do poder familiar. pois tal negativa não permite a esses menores serem criados por pessoas que se encontram dispostas a lhes ofertar amor. 2009). solidariedade e a possibilitar. oriunda da absoluta incapacidade do Estado de lhes garantir uma criação digna. ao contrário. indicando os estudos que mais de 90% dos filhos adultos de pais gays são heterossexuais (DIAS. como exige a Constituição. respeito.

respeito. não existem razões plausíveis para negar a tutela com base tão somente na orientação sexual do pretendente à adoção. Lembre-se. 5. constitucionalistas respeitáveis. por parte de colegas ou amigos. .. ou em qualquer outro meio em que viva externa. a alegação de que a criança poderia ser vítima de preconceito na escola. o abominado preconceito. confiança e todos os valores que configurem uma vida digna quanto um casal heteroafetivo. estão paulatinamente modificando o direito parental.. Sendo a modalidade de adoção um meio que o Estado criou para atribuir ao menor em situação de risco a possibilidade de ser amado e criado no seio de uma família. solidariedade. Note-se aqui a existência velada do preconceito odioso. falecem as argumentações dos conservadores. que pode lhe dar tanto amor. de forma reiterada. que a Magna Carta abomina. Neste norte. diversos estudos já demonstraram que o fato de um menor ser criado por um casal homoafetivo não tem nenhuma influência sobre sua orientação sexual.60 desenvolvimento moral ou à estabilidade emocional decorrentes do convívio com pais do mesmo sexo”..3 Entendimentos Jurisprudenciais A despeito do imenso vácuo legislativo. Outrossim. na medida em que o preconceito jamais poderá ser um critério válido de discriminação [. no sentido de que a criação de uma criança por casal homoafetivo poderia contribuir nefastamente para sua orientação sexual. que clama pelo reconhecimento.3. juízes e desembargadores de vanguarda. por inadmissível. no Estado Democrático de Direito contemporâneo.]. 220) No mesmo sentido. 2008b. (. 14): Além de configurar um profundo preconceito preocupar-se com a criação de um menor por um casal homoafetivo traria o pseudo-risco de que dito menor se tornasse homossexual (o que demonstra a não-aceitação da sexualidade como tão normal quanto a heterossexualidade. p. apesar de a ciência médica mundial já tê-lo afirmado).) Para sintetizar: inexiste qualquer prejuízo ao menor na sua criação por um casal homoafetivo. é a dicção de (VECCHIATTI. p. que o preconceito de terceiros para com a parentalidade homoafetiva jamais poderá ser usado como argumento válido para negar a adoção por um casal homoafetivo. (DIAS. 2009. vedado pela Lei Maior. por fim.. adequando-o à realidade latente.

9): O juiz Élio Braz Mendes. do Conselho Federal de Psicologia. nesse caso. atualmente. pelo Magistrado Júlio César Spoladore Domingos. a um casal homossexual masculino que vive em Natal-RN. A decisão foi objeto de recurso pelo Ministério Público. que conforme Santos (2008. viviam em um abrigo. para entrarem na fila de espera de pais adotivos.R.M. o juiz Élio Braz Mendes. do Juizado da Infância e da Juventude de Recife-PE. p. As meninas foram abandonadas pela família biológica e. Uma solução encontrada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. que acolheu o pedido de dois homens que conviviam em união estável por mais de dez anos. especificamente pelo Magistrado Marcos Danúbio Edom Franco. o importante é que os adotantes sejam capazes de cuidar das crianças. A segunda decisão apontando para a abertura judicial se deu na cidade de Bagé-RS. surgiu como certeza de que isso era o melhor para as crianças’. religião e outros. sustento e educação’. que possibilitou a adoção conjunta de duas mulheres para com duas crianças. foi a determinação contida na sentença por ele prolatada. sem declinar a condição de pai ou mãe” (VECHIATTI. que estabelece normas acerca da não discriminação da homossexualidade (SILVA. ambas viviam em união estável há mais de oito anos. ‘Não estou reconhecendo a união civil dessas duas pessoas. 2008a. que a adoção por casal convivente somente poderia ocorrer entre homem e mulher. mediante o argumento. ‘Minha decisão. diz. dar guarda. independentemente do gênero e da opção sexual. raça. entretanto. A decisão pioneira acerca do tema foi proferida em 2004. pela Sétima Câmara Cível do vanguardista Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (VECHIATTI.M. p.B. 2006).G. concedeu a adoção de duas irmãs de cinco e sete anos. cor. Para ele. de que “no assento de nascimento das crianças conste que são filhas de L. a decisão foi mantida à unanimidade. 556).61 A maior dificuldade encontrada pelos aplicadores do direito consiste no registro plural do adotado em nome dos adotantes que tenham o mesmo sexo. O fundamento de sua decisão foi a Resolução n° 01/1999. e Li. No mesmo norte. . na cidade de Catanduva-SP. pelo juiz Marcos Danilo Edon Franco. responsável pelo julgamento do caso esclarece que não há lei que proíba a adoção por pessoas do mesmo sexo e que a Constituição veda qualquer discriminação de sexo. 2008a). estou dizendo que elas constituem uma família afetiva capaz de exercer o poder familiar.

a união formada por pessoas do mesmo sexo. que comprovem os requisitos previstos em lei. merecedora de proteção estatal. Relator Desembargador Luis Felipe Brasil Santos. A Turma. O Ministério Público do Estado. NEGARAM PROVIMENTO. e capaz de formar o caráter do adotado. . 1. É pertinente trazer à colação alguns julgados nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. 3. cultural e espiritual do adotado. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais.62 Vários são os arestos jurisprudenciais no sentido de conceder a adoção a casais homoafetivos. também é a adoção a ele entregue. Reconhecida como entidade familiar. Votação: unânime. ao reconhecer por unanimidade. fator de formação moral. em decisão considerada histórica pelos próprios Ministros do STJ. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. o Superior Tribunal de Justiça inovou. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos. tais como. idade mínima. 227 da Constituição Federal). 1999). 7ª Câmara Cível.14332. e inexistindo óbice outro. continuidade e intenção de formar família. por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. cujos padrões de conduta são rigidamente observados. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. estabilidade familiar dentre outros. sente agora orgulho de te um pai e uma família. Apelação Cível n° 70013801592. se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro. ADOÇÃO CUMULADA COM DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. (TJ/RS. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e estudos sociais). considerando que o adotado. Resultado: Apelo improvido. com características de duração. A afirmação da homossexualidade do adotante. já que abandonado pelos genitores com um ano de idade. porém.001. 2006). POSSIBILIDADE. recorreu ao STJ. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Relator: Desembargador Jorge Magalhães. DEFERIMENTO DO PEDIDO. ADOÇÃO. não pode servir de empecilho à adoção de menor. que casais homoafetivos têm o direito de adotar filhos. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica. e atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda sociedade. UNÂNIME. Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. Julgamento: 23/03/1999. decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. No dia 27 de abril de 2010. ALEGAÇÃO DE SER HOMOSSEXUAL O ADOTANTE. idoneidade. formada por cinco ministros. que negou negou o pedido. publicidade. Acórdão: Apelação Cível – Processo 1998. julgada em 05/04/2006) (BRASIL. preferência individual constitucionalmente garantida. 9ª Câmara Cível) (BRASIL. 2. analisou o caso de duas mulheres que tiveram o direito de adoção reconhecido pela Justiça do Rio Grande do Sul. agora com dez anos.

afirmou o relator. De modo infeliz. que o de ser adotado’. não foi encontrada uma jurisprudência sequer acerca do tema. Em busca no sítio do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. deve-se atender sempre o interesse do menor. ‘Precisamos afirmar que essa decisão é uma orientação para que. ‘Esse julgamento é histórico pois dá dignidade ao ser humano. as decisões mencionadas não são pacíficas. completou o ministro João Otávio Noronha (SELIGMAN. dignidade aos menores e às duas mulheres’. Os juízes mais conservadores preferem julgar pela impossibilidade jurídica do pedido. . escorando-se na omissão perniciosa legislativa.63 ao entender que em casos do tipo é a vontade da criança que deve ser respeitada. 2010). Luis Felipe Salomão. em casos do tipo.

sem afastar-se as outras não previstas (voto vencedor do Des. onde os juízes julgavam tais feitos extintos sem resolução do mérito. iniciou-se uma progressão do entendimento anterior. Direitos sucessórios garantidos. a saber: princípio da igualdade e princípio da dignidade da pessoa humana. ‘União estável homoafetiva. m. adaptável. dúctil. rel. interpretação que se reforça quando o preceito constitucional usa o termo ‘também’. Analogia. José Carlos Teixeira Giorgis)’ (TJRS. embora as mais comuns.. 9. assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário. reconhecendo as uniões homoafetivas como lícitas e constitucionais. que se encontra devidamente regulamentada. Direito sucessório. Des. a que a experiência de vida há de concretizar.64 6 SILÊNCIO DA LEI EM CONFRONTO COM O AVANÇO JURISPRUDENCIAL A despeito do silêncio do legislador em relação ao reconhecimento das uniões homoafetivas como sendo instituição familiar. afastada a declaração de vcância da herança. mediante fundamentação nos princípios constitucionais maiores. EI 70003967676-Porto Alegre. estabilidade e notoriedade. em analogia com o instituto da união estável. As demais comunidades se acham implícitas.5. Câms. que significa ‘da mesma forma’. Reconhecimento como união estável. julgando procedentes os pedidos deduzidos em juízo. os magistrados não têm se mantido inertes em relação ao tema. j. Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do sul é pioneiro em apreciar as uniões homoafetivas. impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável. conduzindo à tipicidade aberta. 4° Gr. Vários são os julgados favoráveis. Embargos infringentes acolhidos por maioria (Ementa oficial)’.2003. Maria Berenice Dias.Des. pois se cuida de conceito constitucional amplo e indeterminado. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe que seja feita analogia com a união estável.p/AC. ‘A CF 226 caput é a cláusula geral de inclusão. como instituição familiar. Cívs. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. conforme Nery Júnior e Nery (2005. exprimindo-se uma idéia de inclusão destas unidades.v. contido na CF 226 § 4º.orig.). dissertados em linhas volvidas no presente trabalho monográfico. Incontrovertida a convivência duradoura. em razão de . Através de reiteradas decisões proferidas pelo Tribunal gaúcho. pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo. 825): União homossexual. p. ‘outrossim’. quais são sempre mantidos pelos tribunais pátrios. não sendo lícito excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade. sendo as famílias ali arroladas meramente exemplificativas. rel. reconhecendo as uniões homoafetivas.

numa interpretação dos princípios norteadores da constituição pátria.. quando do processamento dos pedidos de pensão por morte e auxílioreclusão’. O Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais. (na qual.] 6. a união entre homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial. transcrevem o teor de uma decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana. se inclui a orientação sexual). 57/309-348. que apregoa a existência do núcleo familiar formado por pares homoafetivos. pela sua própria dinâmica. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a alguém. p. Uma vez reconhecida. devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovação do vínculo afetivo e dependência econômica presumida entre os casais [. simplesmente. em outros de maneira explícita. . sem sombra de dúvida. A exclusão dos benefícios previdenciários. Atualmente. assumindo contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e multifacetados. deveriam encontrar-se por ela abrangidas.. pessoas que.]. reconhecendo a pares homoafetivos benefícios previdenciários. vol. e não pode o Estado se abster de analisar e deferir benefícios que casais conviventes em união estável têm direito. Vieira e Araújo (2007. Relator Desembargador João Batista Pinto Silveira). deve a relação da Previdência para com os casais do mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais. 8. Não se pode. A aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial – em alguns países de forma mais implícita – com o alargamento da compreensão do conceito de família dentro das regras já existentes.. com a modificação do ordenamento jurídico feita de modo a abarcar legalmente a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo. às uniões formadas por pessoas de mesmo sexo. por imperativo constitucional. Mencionada decisão apresenta-se acertada e em conformidade com os princípios constitucionais maiores. muitas vezes se antecipam às modificações legislativas. seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. ignorar a condição pessoal do indivíduo. As noções de casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental. 11. convivendo sob o mesmo teto e amealhando patrimônio comum.. em razão da orientação sexual. 7. retira da proteção estatal. 10. verbis: [. 310. em função de sua orientação sexual.65 impossibilidade jurídica do pedido. legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal. que se unem em nome do amor recíproco. reconhecia o liame através do direito obrigacional ou trabalhista. que. além de discriminatória. vários doutrinadores e estudiosos do direito de família seguem a corrente. que num momento de transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das torças afetivas e sexuais. ou timidamente. 74). (Revista do TRF da 4ª Região. As transformações sociais no mundo contemporâneo são intensas. 9.

Os sujeitos de uma relação estável homossexual. cabe ser reconhecido como entidade familiar. decidindo que da regra da inelegibilidade prevista na Constituição Federal alcança os pares afetivos. 85/99. à semelhança do que ocorre com os de relação estável. dos princípios gerais de direito e dos costumes para proferir decisão acertada e justa. tem se revelado admirável percepção do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual. até o Tribunal Superior Eleitoral manifestou-se. Essa visão do tema. sem conotação sexual. em favor de parceiros homossexuais. submetem-se à regra da inelegibilidade prevista no art. cuja análise de tão significativas questões tem colocado em evidência. da autodeterminação. nesse ponto. § 7º. § 7º). da liberdade. Cumpre referir.] o magistério da doutrina. da CF. 72). na ADI 3300 MC/DF. apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva. como anteriormente enfatizado. p. Recurso a que se dá provimento (VIEIRA E ARAÚJO. 14. os juízes não podem se omitir em apreciar os pedidos a eles deduzidos por este motivo.. cujas reflexões sobre o tema merecem especial destaque: ‘A Constituição outorgou especial proteção à família. 3ª ed. Sobre o tema. em ordem a permitir que se extraiam. A evolução jurisprudencial chegou até o Supremo Tribunal Federal.. Registro de Candidato – Candidata ao cargo de prefeito – Relação estável homossexual com a prefeita reeleita do município – inelegibilidade (CF 14. e embora o legislador insista em manter-se silente. ligadas por laços afetivos. quanto a proclamação da legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar. da igualdade. A prole ou a capacitação procriativa não são essenciais para que a convivência de duas . utilizando-se da analogia e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana. por Vieira e Araújo (2007. da nãodiscriminação e da busca da felicidade). relevantes conseqüências no plano do Direito e na esfera das relações sociais. vem sendo externada. de um lado. Mas a família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com os seus descendentes. de outro.). que tem a virtude de superar. do pluralismo. Surgindo o caso concreto. decisão proferida pelo Ministro Celso de Melo. 2007. o magistrado deve valer-se da analogia. bem como às famílias monoparentais.. Também o convívio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes. por eminentes autores.. independentemente da celebração do casamento. p. 71/83 e p. neste início de terceiro milênio. 2006.66 Tal discriminação se mostra incondizente e inadmissível no moderno Estado Democrático de Direito. 75-78). Livraria do Advogado Editora). de concubinato e de casamento. a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto da cidadania às uniões homoafetivas (. com absoluta correção. a notável lição ministrada pela eminente Desembargadora MARIA BERENICE DIAS (‘União Homossexual: O Preconceito & a Justiça’. incompreensíveis resistências sociais e institucionais fundadas em fórmulas preconceituosas inadmissíveis. p.. conforme anotaram. da intimidade. verbis: [.

Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade. Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a Justiça ao emprestar juridicidade às uniões extraconjugais. Ao menos até que o legislador regulamente as uniões homoafetivas – como já fez a maioria dos países do mundo civilizado -. 72). Independente do sexo dos parceiros. Assim. Essa é a missão fundamental da jurisprudência. impositivo reconhecer a existência de um gênero de união estável que comporta mais uma espécie: união estável heteroafetiva e união estável homoafetiva. Posturas preconceituosas ou discriminatórias geram grandes injustiças. mister reconhecer a existência de uma união estável. é de se imporem iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características. vínculos em que há comprometimento amoroso.. ninguém. como sendo entidade familiar. agora. incumbe ao Judiciário emprestar-lhes visibilidade e assegurar-lhes os mesmos direitos que merecem as demais relações afetivas. pública e contínua entre duas pessoas. (. estabelecida com o objetivo de constituição de família. Descabe confundir questões jurídicas como questões de caráter moral ou de conteúdo meramente religioso. pode fechar os olhos a essas novas realidades. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar. Deve. que necessita desempenhar seu papel de agente transformador dos estagnados conceitos da sociedade’. o Poder Judiciário tem realizado o papel honroso de suprir o silêncio legislativo em regulamentar as uniões homoafetivas. . coabitação..67 pessoas mereça a proteção legal. a mudança de mentalidade.)’ Conforme Vieira e Araújo (2007. A evolução contínua da jurisprudência reclama atitude urgente dos legisladores para que supram a omissão inconstitucional de reconhecer as uniões de pessoas do mesmo sexo. mostrar igual independência e coragem quanto às uniões de pessoas do mesmo sexo. garantindo a tais famílias todos os direitos previstos em lei. sem apreciação da Casa de Leis brasileira. os Projetos de Lei regulando as uniões homoafetivas permanecem emperrados. a evolução do conceito de moralidade. descabendo deixar fora do conceito de família as relações homoafetivas. Ambas são relações afetivas. formada com base no amor e respeito recíprocos. Mesmo com a chegada da discussão do tema junto ao Supremo Tribunal Federal. fazem jus à mesma proteção. mútua assistência. p. Presentes os requisitos de vida em comum. muito menos os juízes. Havendo convivência duradoura.

haja vista o absoluto e imponente silêncio legislativo em relação ao tema. entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. Enquanto não existe lei específica que regulamente a união homoafetiva. e necessitam da mesma proteção estatal. eis que não existe lei regulamentadora da união homoafetiva. e mais importante. Ademais. de princípios constitucionais de superior importância. relacionadas à homoafetividade. como o amor. como instituição familiar. Seguindo este raciocínio. que as uniões homoafetivas são uma realidade no Brasil. com a sociedade plenamente evoluída e em constante mutação. que nutrem um pelo outro intenso amor. deixando que parceiros sobreviventes não tenham o direito a sucessão de bens de companheiros falecidos. haja vista a variedade de instituições familiares existentes. no presente estudo. Ora. deverão julgar as pretensões deduzidas em juízo. neste início do terceiro milênio. resguardando suas garantias fundamentais. o respeito e a proteção recíproca a seus membros. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. a tarefa de conceituar família tornou-se árdua. Os objetivos geral e específicos foram alcançados. As hipóteses levantadas para a resolução do problema proposto foram confirmadas através das pesquisas realizadas. patrimônio que ajudou a amealhar. minuciosamente detalhados. deixe de ser considerada como instituição familiar. Os problemas suscitados foram resolvidos durante o estudo bibliográfico do tema delimitado. a fidelidade. por absoluta imposição legal contida no art. os juízes.68 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS O trabalho monográfico que ora se conclui não pretende apresentar soluções definitivas para a união. valendo-se da analogia e princípios gerais de direito. que coloca a pessoa humana em privilegiado patamar. eis que a união familiar funda-se precipuamente. com fundamento na Carta Magna. que as instituições familiares seculares gozam. dentre outros direitos garantidos a companheiros que convivem em união heterossexual estável. com enfoque especial na Constituição Federal. não se pode crer que a união entre pessoas do mesmo sexo. e art. demonstrando. 126 do Código de Processo Civil. não se pode aceitar que o Estado cruze seus imponentes braços. entre pessoas do mesmo sexo. em sentimentos nobres. acima de .

O juiz não pode e não deixa de proferir despachos ou sentenças alegando a lacuna da lei. digna e justa em sociedade. o medo de reconhecer as mudanças sociais ocorridas no que diz respeito ao conceito e aos critérios da instituição familiar na sociedade atual. especialmente Maria Berenice Dias e Paulo Roberto Iotti Vecchiatti. É imperioso excluir do pensamento doutrinário jurídico. . A união homoafetiva é uma realidade incontestável. Na conclusão do presente trabalho monográfico. há que se ressaltar que a jurisprudência pátria evoluiu de tal forma. A metodologia de pesquisa utilizada colaborou para alcançar soluções aos problemas suscitados. A evolução humana tem se revelado mais célere. direitos similares aos garantidos às pessoas. em consonância com o exercício de sua opção sexual. que criou precedente para o conhecimento de pedidos formulados por pares homoafetivos. o respeito. Ante a ausência de conceito legal de família. inclusive o direito à adoção de filhos. que vivem em união estável. fazendo com que o Estado Democrático de Direito se concretize de forma igualitária. que a evolução do direito. necessitando do respaldo das decisões judiciais para acompanhar este processo. deixando de atender as manifestações da vida social e econômica. em suas variantes. vez que os doutrinadores consultados. Depreende-se que as uniões homoafetivas é uma realidade que o Direito Civil deve reconhecer efetivamente para perpetuar o que a Constituição Federal já garante ao indivíduo. à dignidade da pessoa humana. deve ser garantido aos conviventes em união homoafetiva. no que diz respeito à liberdade de escolha.69 tudo. que necessita ser regulamentada e amparada pelo Direito Positivo. eis que o direito não pode se manter isolado do meio em que vigora. apresentaram fundamentos sólidos para o reconhecimento constitucional da união homoafetiva. garantindo aos conviventes do mesmo sexo o status de família.

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ANEXOS .

Resolução CFP N° 001/99 de 22 de março de 1999 .75 ANEXO A .

76 .

Resolução CFESS N° 489/2006 de 03 de junho de 2006 .77 ANEXO B .

78 .

79 .

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