O

Prejuzo na Fraude Contra Credores

Martelo Roberto Ferro A Pessoa Jurdica e os Direitos da Personalidade Alexandre Ferreira de Assumpo Alves

O DIREITO DO CONSUMIDOR NA ERA DA GLOBALIZAO: Prximos lanamentos A DESCOBERTA DA CIDADANIA Estado e Ordem Econmico-Social Marco Aurlio Peri Guedes O Projeto Poltico de Pontes de Miranda Dante Braz Limongi O Ministrio Pblico Brasileiro Joo Francisco Sauwen Filho O Direito do Consumidor na Era da Globalizao Snia Maria Vieira de Mello Converso Sulntmicial do Negcio jurdico Joo Alberto S. Dei Nem As Novas Tendncias do Direito Extradicional Artur de Brito Cueiros Souza Fundamentos para uma Interpretao Constitucional do Principio da Boa-f Teresa Paiva de Abreu Trigo de Negreiros O Referendo Adrian Sgarbi N.Cham. 351.824.5 M527d Autor Mello, Snia Maria Vieira de Ttulo O direito do consumidor na era da globalizao RENOVAR Todos os direitos reservados LIVRARIA E EDITORA RENOVAR LTDA, MATRIZ: Rua da Assemblia 10/2.421 Centro Ri CEP,: 20011.000....TC15: (021) 531.220515311618 Fax: (021) 531-2135 LIVRARIA: Rua da Assemblia, lO - loja E Centro RI CEP.: 20011-000 Tels.: (021) 531-1316/531~1338~~ Fax: (021) 531-2135 FILIAL Ri: Rua Antunes Maciel, 177 So Cristvo RI

CEP.: 20940-010 TeIs.: (021) 589-1863/ 580-8596 Fax: (021) 589-1962 FILIAL SO PAULO: Rua Santo Amaro, 331 a 347loja 10 Bela Vista .. SP CEP.: 01315-001 Tel.: (011) 604-9951 ~ e-mali rmnovar@ lbm.net Conselho Editorial Arnaldo Lopes Sssekind Presidente Carlos Alberto Menezes Direito Caio Tcito Luiz Emygdio E. da Rosa Jr. Celso de Albuquerque Mello Ricardo Pereira Lira Ricardo Lobo Torres Vicente de Paulo Barretto CIP-Brasil. Catalogao.nafonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros, Ri. Mello, Snia Maria Vieira de. M527d O direito do consumidor na era da globalizao a descoberta da cidadania / Snia Maria Vieira de Mello. Rio de laneiro : Renovar, 1998. 162p. ISBN 85-7 147-088-X Inclui bibliografia. 1. Ttulo. Defesa do consumidor Brasil. 2. Defesa do consumidor. 1.

CDD-38l.3409gl Proibida a reproduo (Lei 5.988fl3) Impresso no Brasil Printed in Brazil Biblioteca de teses

Os Cursos de Ps-Graduao tm se desenvolvido no Brasil, e a produo de teses tem sido elevada e de alto nvel. A Editora Renovar prope na presente Biblioteca estimular a divulgao de obras que contribuam para o desenvolvimento da cincia jurdica brasileira, levando-as ao conhecimento do grande pblico. No Direito as novidades esto, de um modo geral, nas teses e nas revistas especializadas. Assim sendo, a Editora Renovar abre a sua

linha editorial para os juristas que estao no incio de sua carreira profissional como mestres e doutores. A Biblioteca tem esperana de que venha a constituir um estmulo a estes protissionais. E mais uma prova de que acreditamos na qualidade das obrasjurdicas brasileiras. A nossa linha editorial marcada por uma rigorosa seleo realizada pelo Conselho Editorial, que rene eminentes juristas. Editora Renovar Agradecimentos Dra. Lia Freire - Procon/RJ, Nilcla Costa Moreira, Dr. FLvio .8. Mascarenhas, Kharla Paes Tavares, Dra. Luciana Lima, e alguns outros que, direta e indiretamente, contriburam para o xito do presente trabalho. Dedico esta obra a meus alunos, graduandos do curso de Direito da Universidade Veiga de Almeida, Campus Barra da Tijuca, como tambm aos alunos ps-graduandos do curso de Ps-Graduao da Universidade do Oeste de Santa Catarina, que tanto me estimularam no aprofundamento do tema. Prefcio So qualidades de um prefcio a brevidade e a objetividade, a fim de no rtardar a leitura e conhecer o contexto da obra prefaciada. O direito do consumidor adquiriu grande relevncia no todo social, em virtude da globalizao que acarretou intensa mobilidade de produo e de informao enquanto processo dinmico de acelerao capitalista, tendente a desenvolver a tecnologia e a tirania dos pases ricos. Snia Maria Vieira de Mello escreveu um livro minucioso e atualizado destinado a conscientizar a populao no tocante aos seus direitos de cidados e seus reflexos para a formao de um mercado de consumo maduro, produtivo, competitivo e seguro. Conseguiu efetivar magnificamente seu intento, atravs, inter alia, da anlise sinttica do Cdigo do Consumidor, da poltica nacional das relaes de consumo, da responsabilidade civil do fornecedor de bens e servios, do dano, das prticas comerciais abusivas, dos contratos de adeso, das infraes, das sanes, da atuao do Procon e das Delegacias do Consumidor, tanto no plano regional (Mercosul), como no plano internacional (Unio Europia). A presente obra obra de flego, constituindo trabalho doutrinrio e prtico de alto valor, revelando a marcante per-

sonalidade da Autora, ao vincular a integrao globalizao sem esquecer o Homem o Homem-pessoa e o Homem-consumidor. Ser, por certo, objeto de permanente consulta dos especialistas da matria e de quantos se interessem pela cidadania, qualidade que reconhece dever ser exercida praeter campo meramente terico, mas, essencialmente, no cotidiano do cidado na Sociedade, esse todo complexo (Maritain) composto de todos igualmente complexos. O texto de Snia Maria Vieira de Mello encontra solues Sumrio e equaciona situaes, pois o resultado de reflexes e de experincias da Autora, que est na vanguarda dos especialistas da matria. Adherbal Meira Mattos 1. Histrico da Legislao do Consumo no Brasil 11 2. Criao do Cdigo do Consumidor Aspectos Constitucionais 15 2.1. Conhecendo o C.D.C. Lei n0 8.078 de 11 de setembro de 1990 19 3. Poltica Nacional das Relaes de Consumo 21 4. Conceitos Fundamentais 25 5. Direitos Bsicos do Consumidor 33 6. Responsabilidade Civil do Fornecedr de Bens e Servios 43 7. Dano Material e Dano Moral nas Relaes de Consumo 71 8. Prticas Comerciais Abusivas 77 8.1. Publicidade Enganosa e Abusiva 81 8.2. Prticas Abusivas 86 8.3. Cobrana de dvidas 93 8.4. Banco de Dados e cadastros de consumidores 94 9. Nova Teoria Contratual Formao e Execuo Contratual 97 9.1. Clusulas Abusivas 102 10. Contratos de Adeso 111 11. Desconsiderao da Personalidade Jurdica Inverso do Onus da Prova 117 12. Infraes Sanes Administrativas e Penais 123 13. Aspectos Processuais do C.D.C 135 14. Atuao do Procon e Delegacias do Consumidor 147 15. Direito do Consumo Internacional Tendncias 149 16. Direito do Consumo no Ambito do Mercosul 153 I Concluso 159 Bibliografia 161 Introduo Este trabalho tm por objetivo destacar a referncia relevante do Direito do Consumidor atravs da Lei 8.078/90, para

a conscientizao da populao em geral no tocante aos seus direitos de cidado e seus reflexos para a formao de um Mercado de Consumo maduro, produtivo, competitivo e seguro. Neste sentido, traamos um breve histrico do amparo legal ao consumidor no Brasil, sua formao, a Poltica pertinente, para melhor compreenso e utilizao do Cdigo do Consumidor, partindo ento para o aspecto prtico no concernente s nomas de direito material e processual no mbito do texto legal. Assim, consideraremos as questes relativas ao ressarcimento de Dano Moral, assim como os beneftcios da Inverso do nus da Prova e da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, dentre as inovaes trazidas pelo C.D.C. para a regulamentao das relaes de consumo, como grande avano do legislador brasileiro, em prol daJustia Social, consubstanciada no Equilbrio Contratual. O enquadramento constitucional da proteo ao consumidor, nos arts. 5, XXXII e 170,V, da C. Federal de 1988, trouxe tona a necessidade imperiosa da Interveno do Estado face ao desequilbrio econmico, social e poltico nas relaes de consumo, agora reconhecidas como tal. O consumidor foi alado condio de cidado, tendo sua cidadania reconhecida constitucionalmente, assim como seu direito vida, dignidade, sade, segurana, dentre outros. 7 As mudanas tecnolgicas, sociais e culturais, ocorridas na sociedade brasileira dos anos 80 e 90, denotam a crescente rapidez dos acontecimentos irreversveis, frutos da histria em seu movimento continuo, na mudana de comportamentos, hbitos, costumes; enfim, valores humanos. A acelerao populacional e de consumo, ocorrida nas dcadas de 80 e 90, nos mostra o perfil de uma economia dita globalizada, na qual o fator produtividade de alta significncia econmica e o fator qualidade vem obtendo o reconhecimento de sua significncia social, considerando a segurana e a sade do consumidor, como segurana e sade do prprio cidado. Percebeu-se, ainda que tardiamente, que o caminho para o crescimento econmico e a conquista do mercado externo deve passar necessariamente pela via do respeito ao consumidor no mercado interno, nica maneira eficiente de informar e educar o fornecedor assim como o consumidor brasileiro, nos moldes do padro internacional de qualidade de produtos e servios. Atualmente, as relaes jurdicas provenientes do ato dc consumir, abrangem uma infinidade de atos jurdicos, extremamente complexos, que como quaisquer atos jurdicos, se transformam e se adequam sociedade na qual emergem.

Deparam-se os consumidores com a produo em srie dos chamados Contratos de Adeso, figura atpica h algumas dcadas no Direito Brasileiro, atualmente padronizados e massificados, aplicados em larga escala e, com freqncia, recheados de clusulas abusivas e fonte de inmeras prticas abusivas, gerando, por vezes, danos irreparveis aos consumidores de boaf. Tais contratos, em sua maioria de longa durao, cativos, se referem prestao de servios extremamente necessrios, tais como sade, luz, telefonia ou venda de produtos de alto valor econmico, tais como imveis, veculos e embarcaes. Diante do flagrante desequilbrio contratual e a relevncia social inerente, coube ao Estado intervir no sentido de proteger, regulamentar, fiscalizar e punir aqueles que desrespeitem os princpios elencados na legislao ora analisada. Hoje, o Princpio da Boa-F aplicado em toda sua extenso nas normas do C.D.C., protegendo as legtimas expectativas criadas pelo fornecedor no intimo do consumidor, ou seja, o que se promete dever ser cumprido. Para finalizar, traamos um breve perfil, no tocante s perspectivas futuras e tendncias relativas ao Exerccio do Direito do Consumidor no Mercosul e a nvel Internacional.

PRINCPIO DA BOA-F Princpio do nosso Direito no qual exige-se que o autor da ao seja guiado pela sua boa-f; ou seja, sua moral, seu bom carter em no causar dano a quem quer que seja deliberadamente. Agir com Boa-F agir honestamente, licitamente. a 9 1 - Histrico da Legislao do Consumo no Brasil

Os precursores dos chamados Direitos do Consumidor foram osjuristas norte-americanos, na dcada de 60, evoluindo a matria e seu enfoque em todo o mundo, desde ento, em progresso geomtrica. No Brasil, antes do evento da criao do C.D.C., Lei n2 8.078 de 11 de setembro de 1990, no havia a caracterizaojuridica da pessoa do consumidor, mas instrumentos de Direito Civil, e legislao esparsa, em prol da economia popular e da boa-f do contratante. Com a predominncia na Doutrina Brasileira do Princpio da Autonomia da Vontade2 nas relaes contratuais, o que se protegia era a relao contratual, no o resultado dela decorrente. Como muitas das vezes, o fornecedor redige as clusulas e impe condies para a contratao, o resultado que o consumidor, pela necessidade imperiosa do servio ou do bem, acata as condies estipuladas pelo fornecedor, quase sempre favorveis a este em detrimento daquele, o que ocasiona um desequilbrio nas relaes contratuais de consumo, permitindo inclusive, enriquecimento ilcito por parte de fornecedores de m-f. PRINCIPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE CONTRATUAL Origem Liberal, defende a liberdade em contratar desde que no contrarie a Lei e a Ordem. Em decorrncia deste princpio, os contratos entre particulares tm fora de Lei, devendo ser cumprido o pactuado entre os mesmos, mas sob a presuno de igualdade de condies entre as partes, o que nem sempre real, principalmente nas relaes de consumo. 11 No entanto, a presso ocasionada pelo surgimento e crescimento da chamada Sociedade de Consumo exigiu, no mundo todo, uma reformajurdica, no sentido de proteger e amparar juridicamente esta parcela mais que significativa da sociedade. O fenmeno da formao do que se denomina Sociedade

de Consumo, assim como o seu incremento mundial, foi um dos grandes fatores revolucionrios no campo do Direito Civil, no que tange aos direitos da pessoa fsica/jurdica como consumidores de bens e servios. Seja referenciando-se a relaes contratuais de compra e venda e/ou prestao de servios ou ainda considerando-se o papel importantissimo da Publicidade, na relao pr-contratual~ indutora e tica, como geradora de comportamentos e criadora de necessidades junto ao consumidor, completamente vulnervel a esta prtica que atinge aos consumidores de todo o mundo moderno. Apesar da antiga preocupao tanto por parte do Estado, quanto pelo setor privado, com relao proteo da Boa-F do consumidor, atravs de normas corporativistas pnvadas e principalmente~ na normatizao do Cdigo Civil e Cdigo Comercial, o consumidor ainda mantinha uma posio bastante vulnervel, diante das contrataes abusivas e outras ofensas. Hoje, notamos uma ntida alterao nos hbitos dos consumidores brasileiros, cada vez mais conscientes, exigentes e informados, formando assim uma massa de forte poder poltico. Nossa legislao civil deriva no ramo da responsabilidade civil, das legislaes ibricas, especificamente~ Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, as quais j previam h mais de 200 anos penas severssimas para os praticantes de atos fraudulentos ou simples negligncias na venda de produtos ou oferecimento de servios ao pblico em geral, a exemplo das demais legislaes europias da poca. No entanto, apesar de todo o rigor legal a respeito do tema, nunca o papel do consumidor foi to significativo e poderoso quanto hoje. Este fenmeno mundial, o que revela a importncia e a profundidade de tais alteraes. 12 Assim, antes da vigncia do C.D.C. os consumidores brasileiros amparavam-se na Lei n2 1.521 de 26.12.51, que trata dos crimes contra a economia popular, tutelando os consumidores diante de situaes referentes fraude dos fornecedores, quanto quantidade ou qualidade dos bens adquiridos.Tal dispositivo, ainda que eficaz dentro de sua limitada linha de atuao, no preenchia as lacunas existentes para a efetiva reparao dos danos causados aos consumidores, pois atingia principalmente bem de primeira necessidade, tais como alimentos, habitao, dentre outros, no cobrindo a totalidade das relaes de consumo. Ainda, podemos elencar a Lei Delegada n2 4. de 26.09.62 tambm utilizada ao amparo do consumidor, diante das infraes cometidas por parte dos fornecedores.

A Lei n2 7.847 de 24.07.85, que disciplinou a Ao Civil Pblica, em seu art. 1,11, possibilita a Ao de Responsabilidade por Dano Material causado aos consumidores, legitimando o Ministrio Pblico - M.P., como plo ativo da demanda, assim como entidades de carter coletivo, sendo que tal instrumento ampara os consumidores no tocante aos direitos difusos, metamdividuais, referentes a uma determinada coletividade. Esta lei utilizada para a proteo e defesa dos interesses de toda uma coletividade de consumidores, expostos a riscos, ouj atingidos pelos danos ocasionados por fornecedores. E o Estado, atravs do Ministrio Pblico, que intervm para a defesa da Sociedade de Consumo, da massa de consumidores vulnerveis frente s prticas muitas vezes ilcitas ou abusivas por parte dos grandes conglomerados empresariais. Cite-se ainda a Lei n2 8.187/90, referente aos crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo, assim como a Lei n2 8.884/90, a chamada Lei Antitruste, referente s infraes de ordem econmica, visando a defesa do consumidor, enquanto mercado, contra a formao de cartis e monoplios pelos grandes fornecedores de bens e servios, sob a fiscalizao e controle do C.A.D.E. Conselho Administrativo de Defesa Econmica, criado em 1962, e transformado 13 em autarquia pela referida lei, que tambm ampliou a sua competncia. Como no podamos deixar de comentar, h, inclusive, as normas institudas pelo Cdigo Civil em vigor, Direito das Obrigaes, que regula no tocante s relaes obrigacionais genericamente, abrangendo, mas sem visar especificamente, o amparo ao consumidor.

14 2- Criao do Cdigo do Consumidor Aspectos Constitucionais.

O atual C.D.C.; Lei n~ 8.078/90, tem fundamental diferena das legislaes anteriores dirigidas ao consumidor, pois nasceu amparado por Garantia Constitucional (arts. 50, XXXII, 129,111, 170,V, da Constituio Federal de 1988 C.F., e art.48 de suas disposies transitrias), o que significa, na prtica, que nenhuma lei ordinria poder revogar o disposto no C.D.C., sendo nula de pleno direito qualquer norma ou ato normativo que contrarie a norma constitucional, caso do C.D.C. O art. 50,XXXII da C.F., est inserido no Titulo II- Dos Direitos e Garantias Constitucionais, Captulo 1 - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, com a seguinte redao: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:(...) XXXII- o Estado promover na forma da lei a defesa do consumidor; Como podemos observar, houve a preocupao do constituinte em inserir o consumidor no amparo das Garantias Fundamentais Constitucionais, ordenando ao Estado a criao de legislao especfica para este fim, que justamente o C.D.C., criado em 1990. Temos ainda como suporte constitucional da proteo ao consumidor o art. 129, III da C.F., seno vejamos:

15 Art.129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: III- promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; O Estado, como agente regulador das relaes de consumo no mercado, tem o dever de zelar pela proteo dos interesses publicos dos consumidores, atuando como fiscal e aplicador da lei, valendo-se de seus rgos competentes e nas suas atribuies cabveis, a fim de cumprir com sua finalidade, precpua, o bem-estar coletivo. No Ttulo VII Da Ordem Econmica e Financeira, Captulo 1 Dos Princpios Gerais da Atividade Econmica, encontramos: Art.170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) V defesa do consumidor; A insero da defesa do consumidor, como principio a ser observado nas atividades econmicas, torna obrigatrio o respeito aos direitos do consumidor, por parte do fornecedor assim como do prprio Estado, na elaborao de normas, na regulamentao e na fiscalizao exercida por este, nas atividades produtivas do pas. Tal carter constitucional trouxe a necessria respeitabilidade no cumprimento do C.D.C., pois norma de fora cogente, prevalece sobre quaisquer outras, na relao de consumo. NORMA DE FORA COCIENTE - Norma Imperativa, obrigatria, autoaplicvel. no derrogada por lei ordinria, mas somente por reforma constitucional. 16 O conceito de Justia Social se traduz pela igualdade de condies, no seio de uma sociedade democrtica. E como haverJustia Social, sem aJustia Contratual? Ora, se um consumidor necessitando de determinado servio ou bem colocado no mercado v frustrada sua expectativa

razovel, com prejuzos materiais e/ou morais, em decorrncia de m-f na elaborao contratual, colocando-o em clara desvantagem excessiva perante o fornecedor, faz -se necessria a interveno coatora do Estado atravs da norma, para prevenir e punir tais abusos, na busca de uma sociedade de consumo maisjusta e igualitria. Este o sentido daJustia Social, atravs daJustia Contratual, consubstanciada no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor-C.D.C. Lei n2 8.078/90. Sendo assim, no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT Art. 48, temos: O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do consumidor. Em 11 de setembro de 1990, foi criada a Lei n2 8.078/90, Cdigo de Defesa do Consumidor C.D.C., para a tutela dos interesses desta crescente fora social, que a Sociedade de Consumo no Brasil. A relevncia da proteo aos consumidores frente ao mercado de consumo tal que nos arts. 220, 30 e 221 da Constituio Federal de 1988, ainda encontramos a proteo indireta do consumidor como abaixo descrita: Art. 220 A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta constituio. (...) 3. Compete lei federal: 1- regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, 17 PUc MINAS POos BIBLIOTECA locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada; II - estabelecer os meios legais que garantam a pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. E ainda no art. 221 da mesma Carta Magna:

Art. 221 - A produo e programao das emissoras de rdio e televiso atendero aos seguintes princpios: 1 - preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; II- promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que objetive sua divulgao; III- regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV- respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. Notria a preocupao do constituinte quanto ao amparo efetivo da massa de consumidores brasileiros, vulnerveis diante do prprio princpio constitucional da livre iniciativa, agora emoldurado pelo princpio tambm constitucional de defesa do consumidor, no dizer de AndradeJr.e Faria (l995,p. 01): o interesse pblico se colocando acima dos interesses privados. Como ilustrao, destacamos a ementa do acrdo do S.T.E de 30 de maro de 1993: Em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do principio da livre concorrncia com os da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais, em conformidade com os dtames da justia social, pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e de servios, abusivo que o poder econmico que visa ao aumento arbitrrio dos lucros. 2.1. Conhecendo o C.D.C. Apresenta-se a Lei ti2 8.078/90 de 11 de novembro de 1990, estruturada da seguinte forma: Ttulo 1- Dos Direitos do Consumidor - (art.12 ao 60) Trata de todos os aspectos relacionados ao Direito Material Ttulo II - Das Infraes Penais (art. 61 ao 80) Trata da tipiflcao dps crimes de consumo e suas respectivas penas Ttulo III - Da Defesa do Consumidor emJuzo (art. 81 ao 104) Trata das disposies gerais processuais

Ttulo 1V-Do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (arts. 105 e 106) Relaciona os rgos integrantes do sistema e suas atribuies Ttulo V- Da Conveno Coletiva de Consumo (arts. 107 e 108) Associaes de Fornecedores, Entidades Civis de Consumidores Ttulo VI - Disposies Finais (art. 109 ao 119) Especificaes relativas Lei n2 7.347/85 para fins de aplicao do C.D.C. 18 19 3 - Poltica Nacional das Relaes de Consumo

A Poltica Nacional das Relaes de Consumo (P.R.N.C.), se traduz pela postura do Estado frente s relaes de consumo e suas desigualdades. Ntida e estreita a relao quanto aos princpios observados na P.N.R.C. e os Direitos e Garantias Fundamentais, elencados no art. 5~ da Constituio Federal, visto que deve o Estado buscar o respeito vida, sade, dignidade e segurana do consumidor, como cidado, visando sempre o bem-estar coletivo, assim como a melhoria da qualidade de vida do cidado consumidor, entendendo-se a qualidade de vida em seu sentido mais amplo possvel, para maior cobertura e abrangncia dos direitos e interesses do consumidor, parte considerada mais vulnervel da relao entre fornecedor e consumidor ( art.40, C.D.C.). A busca do Estado por estes ideais deve ser pautada considerando a ...transparncia e harmonia das relaes de consumo... Assim, cabe ao Estado e seus rgos, tanto federais, estaduais quanto municipais, a observncia dos princpios elencados no art. 40, do C.D.C. e incisos, incentivando e garantindo a correta aplicao das normas de proteo ao consumidor, seja regulamentando, seja fiscalizando, seja punindo fornecedores eivados de m-f, seja criando rgos responsveis pela realizao e concretizao desta Poltica Nacional das Relaes de Consumo, sempre obedecendo princpios basilares da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (inc.I); da proteo efetiva do Estado ao consumidor (inc.II, a /d),do equilbrio nas relaes de consumo baseado na boa-f entre as partes 21 e a harmonia entre o desenvolvimento econmico/tecnolgico e a proteo ao consumidor (inc.III); da garantia de acesso a

informao para a otimizao do mercado de consumo (mc. IV); incentivo melhoria dos processos de controle de qualidade e segurana de produtos e servios assim como a criao de sistemas conciliatrios alternativos por parte do fornecedor (mc. V); ao coatora e repressora do Estado no sentido de impedir e punir abusos, assim como concorrncias desleais ou quaisquer outros atos ilcitos que possam vir a causar algum dano ou prejuzos aos consumidores de modo geral (mc. VI); racionalizao e melhoria dos servios pblicos, sejam eles federais, estaduais ou municipais (mc. VII); e, por fim, o monitoramento freqente do comportamento do consumidor e fornecedor no mercado de consumo, a fim de que a realidade jurdica acompanhe a realidade das mudanas sociais, na evoluo jurdica da tutela do consumidor (mc. VIII). Trata-se o art. 40 do C.D.C., segundo De Lucca (1995, p.142), de norma-objetivo, que estabelece a responsabilidade do Poder Pblico pela consecuo destes princpios, dentre os quais destacamos o Princpio da Vulnerabilidade do consumidor como basilar de toda a sistemtica do C.D.C., seguido de perto pelo Princpio da Boa-F e Equilbrio das Relaes de Consumo. Lembramos que a Unio e os Estados Federados so concorrentes, para legislar em caso de Responsabilidade Civil por Dano ao Consumidor, por fora do art. 24, VIII da C.F., visto o alcance da interferncia estatal. J temos noes de como o Estado deve conduzir as relaes entre o fornecedor de produtos e servios e o consumidor, luz do C.D.C.; agora, quais os instrumentos que Ele ir dispor para tais condutas? No art. 50, o Cdigo nos traz, numa lista exemplificativa, os seguintes meios, a saber: 1- manuteno de assistncia jurdica, integral e gratuita para o consumidor carente; II- instituio de Promotorias de Justia de Defesa do Consumidor, no mbito do Ministrio Pblico; III- criao de delegacias de polcia, especializadas no atendimento a consumidores vtimas de infraes penais de consumo; IV- criao de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a soluo de litgios de consumo; V- concesso de estmulos criao e desenvolvimento das Associaes de Defesa do Consumidor A gratuidade de justia ao consumidor carente se d atravs do acesso garantido a este beneficio, uma vez comprovada a hipossuficincia do consumidor, nos moldes do art. 50, inciso

LXXIV, C. Federal, permitindo ao consumidor carente a iseno no pagamento do custas e honorrios de advogado e perito. Ao contrrio de que possa parecer, no h impeditivo legal para a concesso deste beneficio s pessoas jurdicas que, desde que faam a prova de sua hipossuficincia financeira, faro jus ao beneficio (Lei n2 1.060/50). Foram criadas centenas de Procuradorias do Consumidor Procons em todo o territrio nacional, assim como no tocante s Delegacias do Consumidor igualmente distribudas em todo o territrio nacional. poca da elaborao do C.D.C.j havia a Lei n2 7.244 de 07.11.84, que criou e regulamentou o Juizado Especial de Pequenas Causas; esta lei foi revogada pela Lei n2 9.099 de 26.09.1995, atualmente em vigor, que criou e regulamentou os Juizados Especiais Cveis e Criminais. No tocante s Associaes de Defesa do Consumidor, desde a entrada em vigor do C.D.C. em 1990 at hoje, 1996, inmeras entidades surgiram e se desenvolveram para este fim, sendo que atualmente j h uma conscientizao em termos internacionais, no que se refere ao Mercosul, com a criao e atuao da Associao dos Consumidores do Mercosul, no mbito dos pases integrantes. 22 23 Temos assim um quadro das principais diretrizes scio-econmicas e polticas praticadas nos ltimos anos, na vigncia do C.D.C. e dentro da Poltica Nacional das Relaes de Consumo no Brasil, ns diramos que para o maior sucesso desta Poltica, na luta pela dignidade do consumidor enquanto cidado, s h um meio de garantir efetivamente o alcance dos fins almejados. a saber, a educao, atravs da informao e conscientizao da pessoa do consumidor, enquanto indivduo e enquanto coletividade. Assim, apesar da busca explcita pelo equilbrio entre consumidor/fornecedor nas relaes de consumo, apesar da vulnerabilidade reconhecida pelo texto legal e das inmeras garantias elencadas no C.D.C. para equilibrar as foras e colocar o consumidor em nvel de igualdade perante o fornecedor, tais instrumentos de proteo no surtiriam efeito se os prprios consumidores no se conscientizassem e no se organizassem em Associaes, ou seja, se os prprios interessados no buscassem as informaes, e eles prprios no estivessem atentos s prticas abusivas por parte dos fornecedores de bens e servios. Com a vigncia do C.D.C. desde 1990, houve um verdadeiro boom no crescimento do nmero de demandas judiciais entre consumidores e fornecedores, tanto pela atuao dos Juizados Especiais quanto da Justia Comum. Isto se explica

pela crescente conscientizao da massa de consumidores quanto aos seus direitos, e claro, pela brilhante atuao dos inmeros Procons no territrio nacional informando e educando a populao quanto aos seus direitos frente aos abusos cometidos pelos fornecedores. 4- Conceitos Fundamentais

Quem o Consumidor? O detentor do direito que deve ter legitimidade e interesse para agir A fim de esclarecermos o teor e importncia dos direitos elencados no art. 60, e incisos do C.D.C., devemos antes explicitar os conceitos aplicativos no mbito do C.D.C. para as figuras de consumidor, fornecedor, produto e servio. Assim, diz o C.D.C. em seu art. 20, caput, quem parte legtima para reclamar com base na Lei n2 8.078/90, conceituando o consumidor como toda pessoa que adquire ou utilize um produto ou servio, como destinatrio final, podendo ser pessoa fsica ou at mesmojurdica, desde que legalmente constituda. Temos aqui um conceito claro e preciso, pois consumidor, ser aquele destinatrio final do produto ou servio oferecido pelo fornecedor, impedindo-se assim, que intermedirios se beneficiem da Lei n2 8.078/90. Amplia esta proteo o C.D.C., para incluir no conceito de consumidor aquelas pessoas que ainda no adquiriram o produto ou servio mas so consumidores em potencial, atingidos pela oferta do fornecedor seja por televiso, rdio ou qualquer outro veculo de comunicao(art. 2~, nico). Ainda na esteira da proteo pelo conceito de consumidor, esto aqueles que, embora no tenham adquirido o bem ou servio, o utilizaram, resultando da dano sua sade, vida ou segurana, que so por fora do prprio C.D.C. equiparados a consumidores, para fins de reparao de dano (art. 17) e mais: no art. 29 do referido diploma legal, temos a elastizao do conceito de consumidor, considerando-se como tais todas 24 25 O que se faz necessrio frisar que a atividade prestada pelo fornecedor, seja ele quem seja, deve ser remunerada para a caracterizao da Relao de Consumo, ou seja, servios e produtos fornecidos gratuitamente no esto sob o enfoque do C.D.C. Outro aspecto interessante o fato de que as Sociedades Irregulares e as de Fato, ditos Entes Dspersonalizados6, podem ser enquadradas como fornecedores, sendo plo passivo

da relaojurdica de consumo, ainda que no regularizadas, a chamada Desconsiderao da Personalidade Jurdica7, a ser analisada mais adiante. O C.D.C., considerando seu novo enfoque no tocante responsabilidade civil do fornecedor de bens e servios, inclui o Estado como plo passivo e ativo na relao de consumo, visto que, atravs das mltiplas formas de servios pblicos oferecidas pelo Estado, esto aquelas que direta ou indiretamente afetam a qualidade de vida, quando no a prpria vida da massa de consumidores brasileiros, seja no concernente aos transportes pblicos, seja atravs dos servios pblicos de telecomunicaes, eletricidade, gua e gs, seja atravs de prestao de servios de sade, seja atravs do ensino, ou diversos outros tipos de servios prestados pelo Estado ou em nome deste. Vale destacar que sob o prisma da Responsabilidade civil do fornecedor, temos o fornecedor imediato, aquele que revende diretamente ao pblico consumidor e o fornecedor mediato, situado em uma das etapas da cadeia de produo e distribuio. 6 ENTES DESPERSoNALIZADOS: Pessoas as quais a lei no confere condio da Personalidadejurdica e capacidade para agir. Caso das Sociedades Comerciais que no registraram seus Contratos Sociais naJunta Comercial, operando ilegalmente. Tais empresas de fato e no de direito somente so reconhecidas pelo Cdigo do Consumidor para figurar no plo passivo da relaojurdica, no podendo se valer desta lei para figurar no plo ativo como consumidora. DESCONSIDERAAO DA PERSONALIDADE JURDICA: Instrumental processual, pelo qual pode o juiz mediante determinadas condies desconsiderar o status de pessoa jurdica de uma sociedade comercial limitada, tornando acessveis os bens pessoais dos scios da empresa. Deriva da Disregard Doutrine de origem norte-americana. O que o Produto? Na conceituao de produto, traz o Cdigo de Defesa do Consumidor a noo de que este um bem circulante das mos do fornecedor para o consumidor, sendo este o destinatrio final do produto, que deve ter determinada finalidade, ou fim a que se destina. Poder o produto ser mvel, imvel, material, imaterial, durvel ou no durvel, para fins de classificao. Os bens considerados fora de comrcio, ou extra commercium, tais como os bens da Unio, Estados e Municpios, no pertencem categoria dos produtos aqui considerados. Todo produto tem uma finalidade especfica; como um carro por exemplo, que, necessariamente, deve conduzir o usurio com segurana at o seu destino; ou um Plano de Sade que deve oferecer os servios compatveis com a sua finalidade, ou

seja garantir a permanncia do estado de sade do usurio, atravs dos tratamentos necessrios, seja atravs de exames e consultas necessitados pelo usurio, consumidor O C.D.C. ainda discrimina entre os produtos considerados imprprios e defeituosos ou viciados. Como produto imprprio, entende-se aquele produto que no corresponde ao fim a que se destina, ou seja, no cumpre com a sua finalidade intrnseca; u ainda, aquele produto cujo prazo de validade esteja vencido, como por exemplo, o caso de um Supermercado que faz uma oferta promocional referente a Leite Tetra Pack, estando os lotes ofertadosj fora do prazo de validade, este produto se caracteriza como imprprio ao consumo, sendo o Supermercado responsvel pelo qualquer dano oriundo do consumo de tal produto por consumidor. Como produto defeituoso, entende-se aquele produto que no oferece a segurana que dele naturalmente se espera, por exemplo, um chuveiro eltrico que, embora utilizado corretamente pelo usurio, obedecendo este todas as regras de segurana informadas pelo fornecedor, ainda recebe descarga el28 29 5 - Direitos Bsicos do Consumidor

Estes direitos esto descritos no art. 60 e incisos do Cdigo do Consumidor, e, dirigem-se especiflcamente proteo da pessoa do consumidor de boa-f, na relao de consumo. Representam a garantia da reparao do dano do consumidor, seja ele material ou moral. Tais Direitos Bsicos so fundamentados nos Direitos e Garantias Fundamentais da Constituio Federal sendo que tais Direitos so inalienveis, intransferveis e irrenunczaveis. Analisaremos os aspectos principais destes direitos bsicos, dando nfase ao carter prtico de suas aplicaes. Assim temos: Art. 60. So direitos bsicos do consumidor: 1- a proteo davida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos; A vida e a sade so garantias constitucionais, inalienveis e indisponiveis. O ser humano tem o direito natural vida e sade, entendidas ambas do ponto de vista mais amplo possvel. Quaisquer produtos ou servios que possam potencialmen-

te causar algum dano sade ou mesmo vida de uma pessoa se enquadram como perigosos ou nocivos. Perigoso todo produto ou servio que por seu uso poder vir a causar algum dano ao usuano. Nocivo todo produto ou servio que por seu uso certamente causar danos ao usurio. 33 Assim, muitas vezes ns no precisamos de determinado produto, mas acabamos por desej-lo em funo do papel influenciador da publicidade em nossas vidas. Quantas vezes compramos objetos e contratamos servios, que na realidade poderamos viver perfeitamente sem eles? Isso feito atravs da publicidade, da a sua importncia perante a sociedade como um todo e, especificamente, perante a sociedade de consumo. O C.D.C. nos d o conceito de publicidade enganosa e abusiva, em seu art. 37, analisado adiante. Do mesmo modo, os mtodos comerciais coercitivos ou desleais seriam aqueles os quais constrangem o consumidor a adquirir determinado bem ou contratar determinado servio, em funo de outro que no lhe interessa, deixando-o sem opo, muito praticado por bancos na abertura de contas correntes que colocam sob condio para a abertura da conta, que o cliente realize um seguro, ou utilize qualquer outro servio bancrio, configurando, pois, uma coao, uma condio desleal. Prticas abusivas e clusulas abusivas dizem respeito a atos e contratos comerciais inerentes s relaes de consumo, os quais abusam do direito de autonomia contratual, gerando prejuzos e condies desiguais, prestaes desproporcionais entre fornecedor e consumidor Por exemplo, quando o fornecedor dificulta o acesso ao pagamento de prestaes impondo horrios ou locais de difcil acesso ao consumidor, um exemplo de prtica abusiva; j a clusula abusiva se relaciona com clusula contratual, assim, para a existncia de clusula abusiva, deve existir um contrato. Encontraremos detalhes a respeito das clusulas abusivas nos arts. 39 e segs. e 51 e segs. do C.D.C., analisados adiante. V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

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Vimos, anteriormente, que o C.D.C. tem como um de seus princpios bsicos o princpio da transparncia e o da boa-f. O fornecedor, nas prticas habituais em ditar as regras contratuais, principalmente nos chamados Contratos de Adeso, se utiliza muitas vezes de ndices de reajustes de mensalidades ou prestaes literalmente inalcanveis compreenso do homem comum, ocasionando surpresas extremamente desagradveis e aflitivas para o consumidor, quando do reajuste das prestaes ou mensalidades ele se depara com valores indescritivelmente elevados, completamente desproporcionais mdia de ndices gerais. H ainda casos em que por algum motivo de fora maior ou caso fortuito, algum fato superveniente, no previsvel, o consumidor se encontra repentinamente sem as mnimas condies de cumprir o estipulado no contrato. Nestes casos, h a possibilidade de submeter as clusulas que se tornaram excessivamente onerosas ao consumidor a uma reviso, para que a obrigao seja cumprida de modo equilibrado, justo e coerente com a justia social e a harmonia das relaes de consumo. VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; O C.D.C., enquanto sistema de proteo ao consumidor visando a eficincia, obviamente deve apresentar um modo prtico e seguro de ele receber a sua indenizao ou composio de forma efetiva; o fundamento do C.D.C. a Boa-F, a Transparncia, a tica nas Relaes de Consumo. Ora, somente tendo a recuperao do patrimnio material, a reparao do dano causado pelo fornecedor, que o consumidor realmente ter a devida tutela do Estado, O mesmo acontecendo com os danos morais, aqueles no-avaliveis em dinheiro, mas indenizveis, como por exemplo, a perda de um filho, a perda de um rgo, a aquisio de uma doena, enfim, inmeros prejuzos e danos de cunho psquico e emocional, que, por fora deste inciso, tero reparao pecuniria por parte do fornecedor Sali37 IX - Vetado X - a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral. Muito feliz esta expressa incluso dos prestadores de servios pblicos como sujeito passivo de obrigaes, sujeitando os Servios de Concesso, Permisso e Autorizao Pblicas colocados ao dispor do consumidor no mercado, s normas inseridas no C.D.C.

No magistrio de Meirelles (1997,p. 297) temos o conceito de Servio Pblico, a saber: Servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer as necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado. Assim, servios como loterias federal, estadual e municipal, transporte coletivo, telefonia, fornecimento de gs, energia eltrica, gua e esgotos prestados pelo Estado direta ou indiretamente, podero ser objetos de Ao Civil ou Penal, desde que enquadrada a relao como de consumo e exteriorizado o dano. Temos, pois, o carter coercitivo do Cdigo de Defesa do Consumidor e a amplitude de sua abrangncia, amparando o consumidor individual e/ou coletivamente considerado, no notante adequao e eficcia dos servios pblicos prestados, ou seja, a sua qualidade, preo, finalidade, condies e prestabilidade. Mais longe ainda foi o legislador, estatuindo no art.70 do C.D.C. a incluso daqueles direitos relativos ao consumidor, inseridos em legislaes outras tais como tratados e convenes internacionais aos quais o Brasil seja signatrio, outras legislaes nacionais ordinrias e legislao esparsa em geral. Ainda inclui neste rol regulamentos expedidos pelas Autoridades Administrativas competentes, sempre visando a maior cobertura e abrangncia possvel da proteo aos direitos dos 40 consumidores e resguardo de seus interesses individuais ou coletivamente considerados. Faz uso o C.D.C. neste artigo do mesmo princpio norteador do Cdigo Civil em sua Lei de Introduo - Decreto-Lei n0 4.657/42, art. 40, assim como do Cdigo de Processo Civil em seu artigo 126, quando estas normas habilitam a analogia, os costumes e os Princpios Gerais do Direito, para o exerccio do reconhecimento de direitos e deveres, alm daqueles explicitados pela legislao vigente. Embora a ordem apresentada pelo C.IJ.C. no seja a mesma apresentada pelas legislaes acima citadas, o princpio o mesmo, ou seja, a utilizao de outros instrumentos legais em caso de lacuna da lei. Todos os direitos bsicos elencados no art. 60, e incisos, so passveis de Solidariedade Passiva Necessria, como demonstra o art 70, pargrafo nico, que nos traz um tipo de solidariedade passiva viabilizante da efetiva reparao dos danos causados ao consumidor, aumentando o leque de fornecedores responsaveis para fins de reparao de danos efetivamente causados ao consumidor.

41 6 - Responsabilidade Civil do Fornecedor de Bens e Servios

Introduziremos o tema analisando a Seo 1 - Da Proteo Sade e Segurana - Art. 80 e segs. do Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 80 - Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito. Pargrafo nico: Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informaes a que se refere este artigo, atravs de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. E dever constitucional do Estado garantir a sade e a segurana do consumidor, em conformidade com art. 50, capzd, da Constituio Federal de 1988. Deste modo, cabe ao Estado, atravs de seus rgos prprios, nas suas esferas federal, estadual e municipal, fiscalizar e punir os abusos cometidos pelos fornecedores no campo da segurana e da sade do consumidor,

tanto preventivamente quanto posteriormente ao fato danoso. O interesse coletivo, prepondera sobre o interesse individual 43 privado, tendo fornecedor o deverjurdico de informar correta e completamente, sobre os possveis riscos que o produto ou servio apresentar, cabendo ao Estado a responsabilidade de fiscalizar e coibir ao mximo a no-observncia deste preceito pelo fornecedor. Os riscos normais e previsveis quanto a natureza e fruio de bens e servios so compreendidos como aqueles riscos inerentes ao uso normal de determinados produtos ou servios, colocados disposio do consumidor no mercado de consumo. Assim, teramos, como exemplos, materiais explosivos, armas de fogo, determinados medicamentos e cosmticos, assim como certos tratamentos mdicos, que por si s trazem efeitos colaterais que devem ser informados previamente ao consumidor. Em seu pargrafo nico, o artigo 80 torna extrnseca a responsabilidade do fabricante de produtos industrializados, obrigando-o a incluir em impresso apropriado as informaes necessrias, claras e acessveis para o uso correto e seguro do produto por parte do consumidor, cabendo ao fornecedor toda a responsabilidade civil e criminal em caso de omisso quanto a este aspecto. O art. 90 do C.D.C. especifica o carter da informao necessria a ser prestada pelo fornecedor de bens e servios potencialmente nocivos ouperigosos sade ou segurana do consumidor J vimos anteriormente os conceitos relativos a nocividade e periculosidade de produto e servio. Assim o fornecedor dever informar de modo ostensivo e adequado, o que se entende que a informao dever ser em destaque, clara e objetiva o suficiente para que o consumidor perceba-a e tome conhecimento dela. As outras medidas cabveis so aquelas que, alm da informao escrita em destaque sobre a nocividade ou periculosidade, ainda se exige do fornecedor, tais como pinos de segurana, travas de segurana, procedimentos para testes, antes da aplicao do produto, em caso de cosmticos, dentre outras medidas no mesmo sentido. Como ilustrao citamos os casos de panelas de presso, chuveiros eltricos, tinturas para cabelo, dentre outros. 44 Ainda na esteira da proteo sade e segurana do consumidor, temos o art. 10 do Cdigo de Defesa do Consumidor e seus pargrafos 1~, 2~ e 30, que se referem colocao no mer-

cado de consumo de produto que seja altamente nocivo ou perigoso e os cuidados que o fornecedor deve tomar antes e depois da colocao deste produto ou servio no mercado. Interessante e salutar observar que o C.D.C. incluiu o Estado em todos os seus nveis, como co-responsvel pela divulgao de nocividade e/ou periculosidade de produto ou servio posto no mercado, vale dizer que esta divulgao, aps a colocao do produto no mercado, dever ser feita em todos os meios de comunicao disponveis, sendo o nus desta publicidade sempre arcado pelo fornecedor Para fins prova, deve o consumidor demonstrar o conhecimento prvio do fornecedor, no tocante ao grau de periculosidade do produto e sua ao/omisso, geradora do dano. Dentro da temtica relativa Responsabilidade Civil do Fornecedor de produtos e servios, partiremos agora para uma anlise no tocante Seo II do C.D.C. - Da Responsabilidade pelo Fato do Produto ou Servio, apresentada nos arts. 12 a 17, do Cdigo de Defesa do Consumidor Em principio teremos que compreender corretamente os conceitos de Fato do Produto ou Servio, assim, a responsabilidade baseada no Fato do Produto ou Servio aquela que diz respeito aos defeitos de fabricao propriamente ditos, geralmente relacionados com a sade e segurana dos consumidores. Vejamos o teor do art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Art.12 - O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem 45 como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. Percebemos com muita nitidez a classificao estipulada pelo C.D.C. focalizando as trs classes de fornecedores como sendo: 1. o fornecedor real ou mediato, aquele que fabrica, produz e constri; 2. o fornecedor aparente ou quase fornecedor, aquele que detm o nome, marca ou patente; 3. o fornecedor presumido, aquele que intermedeia, o comerciante imediato, o importador, o distribuidor Percebemos o longo alcance deste dispositivo, incluindo o

legislador, todos aqueles fornecedores participantes da cadeia de produo, inclusive o importador do produto, que responde igualmente por qualquer dano causado ao consumidor independentemente da existncia de culpa, trazendo assim o C.D.C. grande avano no tocante apurao e responsabilizao ii do dano causado, uma vez que baseia-se na Responsabilidade Objetiva, no sendo necessrio ao consumidor provar o nexo causal entre o dano e a culpa do fornecedor Muitas vezes, seja por hipossuficincia econmica ou de informao, o consumidor tem enormes dificuldades em provar a culpa, a saber: a impercia, a imprudncia ou a negligncia do fornecedor, em relao ao fato danoso causado por produto ou servio. J cientes desta dificuldade os fornecedores de modo geral abusam da credulidade e ingenuidade do consumidor, nao informando-o corretamente sobre os riscos existentes, ou mesmo produzindo produtos e oferecendo servios, que no condizem com a expectativa do consumidor seja na eficcia, seja na segurana do produto em si. Tal situao foi atenuada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, pois o fornecedor, atualmente deve tomar todas as precaues quanto segurana e qualidade, desde o projeto do produto, no inicio da linha de produo, at o final da cadeia de consumo, responsabilizando-se inclusive quanto ao acondicionamento adequado do produto. 46 Depreendemos diversos tipos de defeitos explicitados no ad. 12, a saber: defeitos de origem ou de criao, aqueles citados no cdigo como de projeto e frmulas; defeitos de produo, aqueles citados como de fabricao, construo, montagem, manipulao eacondicionamento;eporfim os defeitosde informao,decorrentesdo dever de informa~ caracterizados pelas informaesinsuficientes ou inadequadas sobresua fruioe riscos. Tais defeitos, os elencados no art.12, so o que a doutrina denomina de defeitosjuridicamente relevantes2, pois envolvem nao somente a questo econmica, mas sobretudo a sade e a segurana do consumidor Qualquer dano causado ao consumidor neste sentido ser indenizado pelo fornecedor, sem a necessidade de comprovao de sua culpa. Vislumbrou-se a inadequao da noo de culpa para a composio da responsabilidade do fornecedor, tendo em vista que as relaes jurdicas de consumo, em todo o mundo moderno, se apresentam extremamente complexas, com contrataes em

massa nas quais no se podem mais aplicar o princpio da responsabilidade subjetiva na apurao da responsabilidade, sob pena de inumerveis injustias sem mencionar o enriquecimento ilcito3 de maus fornecedores. ~ P O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: 1 - sua apresentao; II- o uso e os riscos que dele razoavelmente se esperam; III- a poca em que foi colocado em circulao. O C.D.C. apresenta no pargrafo loe incisos o conceito de produto defeituoso para fins de aplicao do art. 12, sendo sen2 DEFEITOS JURIDICAMENTE RELEVANTES: Acarretam conseqncias relevantes, danos materiais ou imateriais de importnciajurdica. ENRIQUECIMENTO ILCITO: Enriquecimento sem causa, ilegal, resultante de m-f. 47 svel a preocupao do legislador quanto segurana do consumidor em relao ao uso do produto adquirido. Assim, os critrios a serem observados para o enquadramento de produto como defeituoso ou no, sero a apresentao do produto, o uso e riscos naturais, assim como a poca em que foi colocado no mercado de consumo. A apresentao se refere embalagem propriamente dita, o acondicionamento do produto em si; o uso e riscos decorrentes so aqueles intrnsecos prpria natureza do produto e sua utilizao normal; e a poca em que foi colocado em circulao se refere ao perodo em que foi lanado o produto no mercado. De modo geral, pressupoe-se a responsabilidade do fornecedor no tocante segurana de seus produtos oferecidos ao mercado consumidor, pois o consumidor tem o direito inalienvel proteo contra os riscos provocados por produtos considerados nocivos ou perigosos, que no correspondam com a legtima expectativa de adequao e segurana quanto aos mesmos. No entanto, o inciso III, pargrafo lo do art. 12, nos traz a questo da Teoria do Risco de Desenvolvimento como excludente de responsabilidade do fornecedor, tendo em vista a poca de colocao do produto no mercado. O Risco do Desenvolvimento consiste na hiptese de um determinado produto, apesar de exaustivamente testado, ser lanado no mercado com defeito desconhecido pelo fornecedor, apresentando-se posteriormente, com a evoluo dos meios tcnicos e cientficos, como causador de danos a consumi-

dores, danos estes no avaliveis anteriormente devido falta de recursos tecnolgicos. Assim, dever o fornecedor provar que poca do lanamento do produto no mercado no havia meios tcnicos e cientficos passveis de comprovar e avaliar a periculosidade ou nocividade do produto, tendo provado ter sido o produto plenamente testado com os meios tcnicos e cientficos disponveis na poca, poder eximir-se da responsabilidade quanto aos danos decorrentes. Aqueles defeitos que se originaram na fase de projeto, criao, dentro da linha de produo, ou ainda resultantes de in48 formao falsa ou omisso de informao, no admitiro excludentes de responsabilidade, nem ao menos a aplicao do Principio da Fora Maior4, devido obrigao do fornecedor em colocar no mercado produto seguro. adequado e eficaz. Mas, caso o defeito tenha se originado por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, de foras externas, da ao do tempo, do risco de desenvolvimento, ou qualquer outra causa no objetivamente inclusa no art.12, ea/ntt, estar desconfigurado o nexo causal entre o defeito e o dano causado, excluindo a responsabilidade do fornecedor ~ 2~ O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. O pargrafo 20 bastante claro e objetivo, pois o fato de um determinado produto ser de qualidade inferior a outro, do mesmo tipo e finalidade, no significa necessariamente que o mesmo e defeituoso, mas apenas de qualidade e recursos inferiores. Podemos citar como exemplo, videocassetes, alguns com 4 cabeas auto-limpantes, outros com menos recursos tecnolgicos, o que importa realmente que a qualidade e a segurana apregoadas pelo fornecedor devero ser cumpridas, sendo de maior ou menor tecnologia que os concorrentes. ~ V O fabricante, o construtor, o produtor ou importador so no ser responsabilizado quando provar: 1que no colocou o produto no mercado; II- que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva do consumidor As excludentes de responsabilidade que o Cdigo de Defesa do Consumidor apresenta ao fornecedor so inequvocas. Caso PRINCIPIO DA FORA MAIOR: Force Majoure oriundo do Direito Comercial, princpio pelo qual autorizava-se o descumprimento/alterao

contratual, em virtude de fato imprevisvel e inevitvel que inviabilizasse o cumprimento das clusulas contratuais. 49

o fornecedor no tenha colocado o produto no mercado no sera possvel responsabiliz-lo, pois este no ser o fornecedor do produto, e sim outro. Ter, assim, o fornecedor de produzir a prova negativa no tocante no-colocao do produto no mercado. Ocorre muitas vezes de produtos destinados a testes serem desviados de sua finalidade, chegando s mos do consumidor por meios duvidosos, ocasionando danos ao mesmo. Porm, se o fornecedor provar que no ofereceu aquele produto, no poder ser responsabilizado por ato no-praticado; na mesma hiptese se enquadram aqueles fornecedores vtimas de falsificadores, que utilizam a marca, nome e sinal distintivo, do fornecedor original, mas no tendo sido este o introdutor daquele determinado produto causador do dano, no mercado. Caber ao fornecedor fazer a prova da falsidade do produto ou marca. Caso o fornecedor tenha realmente colocado o produto no mercado, oferecido ao pblico consumidor, dever ele provar claramente que o defeito alegado pelo consumidor no existe. Enquadra-se neste inciso o caso de consumidor adquirir por exemplo uma geladeira convencional, esperando que ela seja frost free e, aps o uso, constata que nao e. Se todas as informaes divulgadas pelo fornecedor forem ir verdicas e completas, se o consumidor adquiriu o produto consciente, devidamente informado, no h que se falar em responsabilidade do fornecedor neste caso. Ainda que o fornecedor tenha colocado o produto no mercado e exista realmente o defeito alegado, poder este provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, onde dever produzir prova positiva de que o consumidor ou terceiro so os nicos responsveis pela origem do defeito constatado.Tal situao muito comum, quando o consumidor no segue as instrues contidas no manual de uso do produto, ou ainda quando outra pessoa no autorizada pelo fornecedor manuseia o produto, causando o defeito alegado. Vale salientar que o fornecedor somente poder fazer uso deste inciso como excludente de responsabilidade em caso de culpa exclusiva do consumidor ou terceiro, caso haja culpa concorrente, ou seja, quando tanto o consumidor ou terceiro, quanto o fornecedor forem os responsveis pelo defeito e o dano

conseqente, no h que se falar em excluso ou iseno de responsabilidade do fornecedor, que responder nos termos do C.D.C. pela reparao do dano causado. Como vimos, o artigo 12 e pargrafos nos trazem a noo de tutela proteo, sade e segurana do consumidor, ou seja, sua incolumidade fsica e psquica, donde a soluo a composio em perdas e danos. Neste contexto, no h exonerao de responsabilidade por Fora Maior ou Caso Fortuito, ao contrrio do disposto no Cdigo Civil, art. 1.058. O art. 13 e incisos do Cdigo de Defesa do Consumidor elucidam a questo da responsabilidade intermediria da cadeia de produo, incluindo o comerciante, o lojista, como solidariamente responsvel pela reparao do dano causado ao consumidor, nas hipteses elencadas nos incisos 1, II e III do artigo supracitado, que so os casos nos quais o fabricante, o construtor, o produtor ou importador no puderem ser identificados e localizados; ainda quando o produto for fornecido sem identificao clara no rtulo, ou qualquer impresso do seu fabricante, produtor, construtor ou importador, casos estes nos quais ser o comerciante ou lojista o responsvel pela reparao do dano ao consumidor Tal medida no deixa dvidas quanto preocupao do legislador em proteger o consumidor diante da cadeia de produo, sendo o comerciante, o fornecedor final, aquele a ser responsabilizado pelo fato do produto, na impossibilidade de se determinar o fabricante e os demais participantes da cadeia de produo. Alm destas hipteses, o comerciante ainda responder no caso de no acondicionar devidamente o produto e o mesmo vier a causar dano ao consumidor, devido a este acondicionamento inadequado. A responsabilidade subsidiria5, imputada ao comerciante no art.13, possui o mesmo teor daquela responsabilidade obje~ RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA: Responsabilidade secundria, o responsvel somente responde em caso de impossibilidade do responsvel titular, principal. 50 51

tiva aplicada ao responsvel principal, ou seja, solidria e fundamenta-se em culpa presumida. Importante frisar que o comerciante, somente responde caso no seja possvel a identificao do fornecedor, do fabricante, do construtor ou importador. Caso seja possvel antes ou aps a consumao do dano a identificao do fornecedor do produto, no

responder o comerciante, salvo sob comprovao de sua culpa no tocante a conservao e armazenaxnento do produto em si. No pargrafo nico do mesmo artigo, concede o C.D.C. o direito de regresso quele fornecedor que arcar com a reparao do dano, contra os demais fornecedores responsveis, conforme a participao destes no dano causado ao consumiiior Como no podia de ser, pennite-se ao fornecedor o direito de regresso quanto aos demais responsveis, no caso em que este fornecedor venha a arcar sozinho com as despesas de indenizao do dano causado ao consumidor. Na medida em que os fornecedores so solidariamente responsveis pelo dano causado ao consumidor, busca-se a mais rpida e efetiva reparao possvel; assim, o direito de regresso concedido busca a harmonia das relaes de consumo institudo pelo art. 40 do Cdigo de Defesa do Consumidor No tocante prestao de servios, o art. 14 aplica o mesmo parmetro da Responsabilidade Objetiva na apurao da responsabilidade do fornecedor, tanto para fins de reparao de danos causados ao consumidor por defeitos relativos aos servios prestados, quanto pelas informaes insuficientes ou inadequadas apresentadas pelo fornecedor Seno vejamos: Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao de servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. No pargrafo l~ e incisos, o Cdigo de Defesa do Consumidor apresenta as hipteses excludentes de responsabilidade do fornecedor nos moldes do art. 12, anteriormente analisado. Assim, temos no pargrafo 1~ o conceito de servio defeituoso como sendo aquele que no fornece a segurana que o consumidor dele possa esperar, ou seja, que no satisfaa as legtimas expectativas do consumidor em relao quele servio a ser prestado, em termos de segurana. Tais expectativas devem ser razoveis, dentro da adequao de finalidade para que o servio prestado, sua eficcia e riscos naturais. O critrio utilizado ser o mesmo para o fornecimento de produtos, ou seja, sero levadas em considerao as circunstncias relevantes, que no caso dos servios sero o modo de fornecimento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam, e finalmente a poca em que foi fornecido, em funo da Teoria do Risco de Desenvolvimento.

O pargrafo 2~, do mesmo artigo, esclarece a questo da qualidade e do defeito, tal qual a metodologia utilizada para o produto, no art. 12, 20. Assim, o servio no ser considerado como defeituoso, quando forem adotadas novas tcnicas pelos concorrentes. Por exemplo, um fotgrafo lambe-lambe no poder ser responsabilizado por servio defeituoso, tendo em vista que executa seu oficio com tcnicas j superadas. Desde que no haja defeito no servio em si, o fato da tcnica utilizada j ser obsoleta, em principio, desvantagem apenas para o prprio fornecedor, em relao sua prpria sobrevivncia no mercado. No pargrafo S~, o Cdigo de Defesa do Consumidor nos elenca, ainda nos moldes do art. 12, as hipteses de excluso de responsabilidade do fornecedor de servios, como segue: ~ 32 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: 1 - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste, II - a culpa exclusiva do consumidor ou terceiro. 52 53

O princpio utilizado para a excluso de responsabilidade do fornecedor por fato do produto, art. 12, pargrafo 30, e mcisos, se aplica integralmente ao caso da prestao de servios, com a diferena de que cabe ao consumidor a prova da existncia da relao de consumo e no ao fornecedor a prova de sua inexistncia, pois diferentemente do art. 12, pargrafo 30, inciso 1, o art. 14, pargrafo Soe incisos no traduzem a possibilidade de argumentao por parte do fornecedor de servios. O prestador de servios somente poder alegar em sua defesa, e provar, as duas hipteses elencadas nos incisos 1 e II do art. 14, pargrafo 3o; ou seja, a inexistncia do defeito do servio, ou a culpa exclusiva do prprio consumidor, ou de terceiro, provas negativa e positiva, respectivamente. Caso prove a culpa do consumidor ou de terceiro, dever a culpa destes ser exclusiva, pois se houver participao mesmo que nfima na culpa por parte do fornecedor, este arcar integralmente pela reparao do dano causado. O pargrafo 40, do mesmo artigo, especfico para a prestao de servios oferecidos por profissionais liberais, tais como advogados, mdicos, engenheiros, arquitetos, dentistas, veterinrios, terapeutas de modo geral, e prestadores de servios tcnicos especializados, enquanto profissionais liberais, os quais

esto relacionados no art. 577, da Consolidao das Leis do Trabalho. A aplicao da Responsabilidade Objetiva para fins de responsabilizao do fornecedor, profissional liberal, ser substituida pela Responsabilidade Subjetiva e a noo de culpa, explcita, via prova da impercia, imprudncia, ou negligncia do fornecedor, por parte do consumidor Vimos, anteriormente, que um dos grandes avanos do C.D.C. em nosso pas foi justamente a aplicao do Princpio da Responsabilidade Objetiva para fins de reparao de dano aos consumidores, tendo em vista a maior rapidez ejustia proporcionadas por esta metodologia, na relao de consumo. No entanto, quando lidamos com uma relao de consumo na qual o fornecedor profissional liberal, a apurao da responsabilidade deste fornecedor para fins de reparao de dano causado ao consumidor ser feita sob a tica do princpio da responsabilidade subjetiva do Cdigo Civil, embora ainda se caracterize esta relao, como de consumo. O consumidor ter de provar a culpa do profissional liberal e o nexo causal existente. Justifica-se tal mudana de princpios, tendo em vista que o carter da obrigao assumida pelo profissional liberal na prestao de servios no de resultado, mas sim de meio, do que se depreende que ele no se obriga pelo sucesso obtido, mas pela eficincia dos meios aplicados para alcanar este sucesso. Assim, somente com a comprovao da culpa do fornecedor por parte do consumidor, poder este ser devidamente indenizado pelo fornecedor, ter, pois, o consumidor necessariamente de provar a impercia, a imprudncia ou a negligncia do fornecedor perante a execuo do servio prestado. No entanto, estando o profissional liberal, atuando como preposto de empresa, hospital, ou convnio, a empresa tambm responder, mas sob a gide da responsabilidade objetiva, sem necessidade de se comprovar a culpa, por fora do art. 14, capta, Cdigo de Defesa do Consumidor Assim, apenas no caso especifico de responsabilidade pessoal do profissional liberal, caber a responsabilidade subjetiva, apurada mediante a comprovao inequvoca de culpa, nos moldes do art. 159 do Cdigo Civil. Considerando ser a obrigao de meio como aquela em que o devedor se obriga somente a usar de prudncia e diligncia regulares na prestao de certo servio para atingir um resultado, sem estar obrigado a atingi-lo, certo est que o desempenho profissional do profissional liberal deve ser avaliado de forma especifica, considerando a natureza de seu trabalho e de sua obrigao. Os artigos 15 e 16 do Cdigo de Defesa do Consumidor foram vetados e o artigo 17 nos traz a equiparao das vtimas

do evento danoso a consumidores, avano substancial para a proteo de terceiros atingidos pelos danos decorrentes de defeitos de produtos ou servios. Protege, pois, aos passageiros de um veculo, quando por fato do produto ou servio, haja 54 55 acidente, causando danos aos mesmos, que embora no sejam sujeitos diretos da relao do consumo, foram destinatrios finais atingidos no momento do dano. Esto amparados pelo art. 17 toda a coletividade, consumidores em potencial quando atingidos por informaes errneas ou insuficientes com relao a produto ou servio, ensejando inclusive, Ao Civil Pblica por iniciativa do Ministrio Pblico ou Entidade habilitada nos termos do C.D.C., na defesa dos direitos e interesses coletivos e difusos. Equiparando as vtimas do evento danoso a consumidores, agasalha tambm os comerciantes, transportadores, vendedores, enfim, todos os que vieram a manipular o produto de qualquer modo, tendo sido lesionados. Tal beneficio originou-se na doutrina ejurisprudncia norte-americanas, sob a denominao de Bystanders. Em complemento ao exemplo acima, citamos os inmeros casos nos quais usurios ou mesmo armazenadores so atingidos por inadequao de produto, caso das atividades agrcolas, com uso e armazenamento de agrotxicos. A questo da responsabilidade civil dos fornecedores de produtos e servios perante o C.D.C. dirigida e aplicada sob duas modalidades: aquela ocasionada em funo do fato do produto ou servio, decorrente de defeitosjuridicamente relevantes, j analisada, e aquela ocasionada em funo do vcio do produto ou servio, decorrentes do que a doutrina denomina de defeitos juridicamente irrelevantes, a qual veremos a seguir, com base nos arts. 18 e seguintes do Cdigo de Defesa do Consumidor J vimos que o fato do produto se refere a defeitos de fabricao propriamente ditos, de origem, por assim dizer. No caso do vcio do produto ou servio, estamos nos referindo mais especificamente a defeitos de uso do produto, que se consubstanciam com a utilizao do mesmo, caso de quantidades ou qualidades adulteradas, que venham a causar algum dano ao consumidor de boa-f, se traduzem pela inadequao do produto ou servio e a diminuio do valor do produto. 56 Assim temos no art. 18 capta.: Os fornecedores de produ-

tos de consumo durveis ou no-durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam, ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas. Teremos de compreender alguns conceitos utilizados nesta lei, tais como produtos durveis e no-durveis. Vimos no art. 3~ pargrafo 1~, que Produto todo bem mvel ou imvel, material ou imaterial. O art. 18 captd nos oferece outro conceito qualificativo para o produto, que a durabilidade. Durvel todo o produto que seja consumvel a longo prazo, como um automvel por exemplo, um imvel, dentre outros; bens no-durveis so aqueles suscetveis de consumo imediato como um alimento, uma bebida. A durabilidade de um produto relaciona-se com o tempo de sua natural deteriorao por uso do prprio consumidor ou terceiro, ou ainda por decurso natural de tempo, no caso de validade de produtos para consumo. No h que se confundir durabilidade com fungibilidade, pois, a durabilidade se refere consumibilidade de determinado bem, o tempo de sua fruio propriamente dito,j a fungibilidade se refere possibilidade de substituio deste bem, por outro de mesmo gnero, qualidade e quantidade. Nascimento (1995, p.1l2) nos oferece tima sintetizao: Bens no-durveis no se sintonizam com os bens consumveis referidos no art. 51 do Cdigo Civil (...) Todo bem consumvel, indubitavelmente, no-durvel mas nem todo no-durvel consumvel. Uma obra de arte adquirida em galeria, um automvel, so produtos durveis, porm inconsumveis; j uma compra de ms de supermercado formada por produtos consumveis durveis e no-durveis. 57

No importando, assim, se o produto durvel ou no, o consumidor ter a segurana da solidariedade passiva dos fornecedores participantes da cadeia de produo e distribuiao, incluindo o comerciante nesta cadeia de responsabilidade solidria. A impropriedade ou inadequao ao consumo so graves

violaes aos princpios institudos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo que o Princpio da Adequao do Produto vigora tambm no corpo desta norma especfica, pois, o produto dever ser sempre prprio e adequado ao fim a que se destina, para no frustrar a legtima expectativa do consumidor, do qual presume-se a boa-f. Os vcios se apresentam como aparentes16 ou de fcil constatao e ocultos7, recebendo tratamentos diferenciados. Na mesma linha de raciocnio, o legislador discriminou a reduo de valor do produto ou servio, esclarecendo que qualquer reduo valorativa ao produto, ou servio decorrente de vcio de quantidade ou qualidade, ser responsabilidade direta dos fornecedores inseridos na cadeia de produo/distribuio e venda ao varejo. Acrescentam-se as medidas que o consumidor poder tomar em caso de descumprimento deste artigo, elencada a primeira, como sendo a exigncia do consumidor em relao substituio das partes viciadas do produto ou servio, de imediato. No sendo atendido o consumidor, elenca o C.D.C. art.18 e pargrafos as diversas hipteses de ressarcimento ao consumidor a saber: l~ No sendo o vcio sanado no prazo mximo de trinta dias, pode o consumidor exigir alternativamente e sua escolha: 1 - a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; VCIOS APARENTES: Aqueles constatados facilmente, quase que de imediato. VICIOS OCULTOS: Aqueles somente constatados aps o manuseio e utilizao do produto, no facilmente identificave,s. II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preo. Clara est a inteno da lei em proporcionar a mais rpida e eficaz reparao possvel ao consumidor, colocando sua disposio 3 (trs) formas de composio alternativas a sua exclusiva escolha, aps o prazo de 30 (trinta) dias da reclamao dirigida ao fornecedor Cabe assim, ao fornecedor, atender justa reclamao do consumidor, reparando-o quando necessrio, com relao aos vcios existentes no produto ou servio prestado, considerando que aps o prazo de trinta dias da reclamao por parte do consumidor, o fornecedor se submeter a melhor escolha do consumidor, nos termos do art. 18, pargrafo 1~. Temos ainda, no pargrafo 20 do artigo 18, a faculdade con-

cedida s partes contratantes para alterarem os prazos do pargrafo 1~, sendo que estipula os prazos mnimo e mximo a serem observados na alterao. Cuidado maior emprega, no caso de Contratos de Adeso8, exigindo a lei a manifestao expressa do consumidor, atravs de Aditivo Contratual, para a nfase do Princpio da Transparncia e da Boa-F nas relaes de Consumo. Ainda no art.18, temos o pargrafo 30, com o seguinte teor: O consumidor poder fazer uso imediato das alternativas do 1~ deste artigo sempre que, em razo da extenso do vcio, a substituio das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou caractersticas do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

CONTRATOS DE ADESAO: Contratos nos quais no h a bilateralidade na negociao, uma parte estipula as clusulas contratuais e a outra parte adere, ou no, ao conjunto contratual oferecido. Geralmente so tendenciosos e desarmoniosos ocasionando desequilbrio nas obrigaes e direiLos oriundos do contrato. 58 59 Temos, assim, a disponibilidade imediata ao consumidor de boa-f, para se valer das alternativas elencadas no pargrafo 1~ do art.18 do C.D.C., a saber: a substituio do produto, a restituia0 da quantia paga, ou o abatimento proporcional do preo, neste caso, desde que a substituio de parte do produto, ou 51-1as partes viciadas, venham a alterar a qualidade ou caracterlsticas do mesmo, ou ainda, ocasionar a desvalorizao do produto, em detrimento do consumidor No ca50 de se tratar de produto essencial, aquele imprescindvel vila, sade e segurana do consumidor, poder este dispor 1tY~ediatamente das alternativas acima elencadas independentemente das condies do pargrafo 30, infra-analisado. V-se a preocupao com a proteo do consumidor, que, muitas vetes, diante da necessidade imperiosa em adquirir determinad0 bem, seja um plano de sade, um automvel, uma geladeira, um fogo, ou um microcomputador, contrata indevidaniente um produto viciado e diante da extrema necessidade do mesmo, encontra-se completamente vulnerabilizado perante o fornecedor, que detm o capital, o bem e os recursos jurdicos para postergar ao maximo a soluo do problema do consumidor e sua conseqente reparao. No Pargrafo 40 houve a preocupao do legislador quan-

to aos detajhes do ressarcimento a que se refere o pargrafo 1~, constand0 que caso o consumidor opte pela substituio do produto por outro de mesma espcie e sendo impossvel tal substitui~0 poder o mesmo optar por produto de espcie, marca e ~bodelo diferentes, atravs da complementao ou restituio de eventual diferena de preo do produto, a cargo do fornecedor, sem prejuzo do disposto nos incisos II e III do mesmo Pargrafo. Ou Seja, um consumidor adquire forno de microondas de determinada marca e modelo, com recursos sofisticados, e ao constatar vcio no produto, requer a substituio do mesmo por outro idntico. O fornecedor, no entanto, j no dispe do mesmo modelo para venda e oferece ao consumidor outro forno microondas, de outro fabricante, com recursos menos sofisticados, que caso aceito pelo consumidor, o fornecedor ter de 60 restituir a diferena de preo pelo produto original j pago pelo consumidor e o produto substituto, oferecido pelo fornecedor. O disposto nos incisos II e III, no ficam prejudicados, pois o consumidor far jus de qualquer modo complementao da diferena do preo pago, a restituio desta diferena ou ainda, caso no seja possvel a composio do pargrafo 40, prevalecer a hiptese do art. 18, inciso II, pela qual o consumidor far jus a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. Vale esclarecer que mesmo que o consumidor componha com o fornecedor a hiptese do pargrafo 40, poder requerer o direito ao ressarcimento de perdas e danos, caso haja. No pargrafo 50, do mesmo artigo, temos a questo da responsabilidade do fornecedor direto ou imediato perante o consumidor, nos casos de fornecimento de produtos in natura9, quando no-identificveis os produtores do produto. Trata-se, aqui, da responsabilidade dos supermercados, mercados, aougues, dentre outros fornecedores de produtos in natura no varejo, tais como produtos alimentcios que so vendidos a granel ou a quilo. Quando no for possvel ao consumidor identificar o produtor, ser diretamente responsvel o vendedor direto ao consumidor, o comerciante. Ainda no corpo do art. 18, em seu pargrafo 60 e incisos, o C.D.C. nos oferece os conceitos bsicos de produtos imprprios ao uso e ao consumo, abrangendo aqueles produtos que apresentem prazo de validade j vencido (mc.!), que, uma vez ofertados ao pblico nesta condio, ensejam a aplicao ime-

diata da norma supra; no inciso II, o C.D.C. apresenta diversos tipos de produtos considerados imprprios ao uso e consumo, como os produtos deteriorados, assim entendidos aqueles proPRODUTOS IN NATURA: Vendidos no varejo, a granel, cereais, temperos, carnes, ovos, dentre outros. 61 dutos estragados, absolutamente imprprios ao uso e consumo; produtos alterados, assim entendidos aqueles produtos modificados em sua substncia, apresentao ou qualquer outro item modificativo do produto; produtos adulterados, modificados direta ou indiretamente em sua forma e contedo; produtos avariados ou danificados, total ou parcialmente; produtos falsificados, imitaes de qualquer gnero; produtos corrompidos, muito similares aos adulterados, seriam aqueles produtos violados, pr-oferta, tendo sido corrompidos de algum modo em sua substncia interna ou externa; produtos fraudados, aqueles objetos de crimes, contravenes, assim como aqueles objetos que no correspondem ao ofertado ao consumidor; produtos nocivos vida ou sade, perigosos (art. 80) ou, ainda, aque1> les produtos que estejam em desacordo com as normas regula mentares de fabricao, distribuio ou apresentao, a saber os produtos sem selo de qualidade, sem carimbo de verificao sanitria, fitossanitria, dentre outras exigncias especficas no campo da sade e segurana regulamentadas pelo Poder Pblico. No mesmo raciocicio, o inciso III apresenta como produtos imprprios aqueles que, por qualquer motivo, se revelam inadequados ao fim a que se destinam. E a Garantia Legal de Adequao do Produto/Servio sua finalidade especfica, consubstanciada no artigo 18 e pargrafos, refere-se mais aos aspectos patrimoniais do dano cansado ao consumidor O consumidor necessita ter o mnimo de tranqilidade ao adquirir bem ou servio, sabendo que o fornecedor deve entregar exatamente aquilo que ofereceu ao consumidor. Mais, se quiser, menos, jamais. O artigo 19 faz referncia solidariedade passiva dos fornecedores em funo da existncia de vcios de quantidade do produto, como segue: Os fornecedores respondem solidariamente pelos vcios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, seu contedo lquido for inferior s indicaes 62 constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem

ou de mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir alternativamente e sua escolha: 1 - o abatimento proporcional do preo; II - a complementao do peso ou medida; III- a substituio do produto por outro da mesma espcie, marca ou modelo, sem os aludidos vcios; IV- a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. 1~ Aplica-se a este artigo o disposto no 40, do artigo anterior 2~ O fornecedor imediato ser responsvel quando fizer a pesagem ou a medio, e o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais. Todos os fornecedores so solidrios nas hipteses do art. 19, sendo que o indicado como oferta deve prevalecer a proteo legtima expectativa do consumidor e o dever de informar corretamente atribudo ao fornecedor, que, caso oferea ao consumidor produto no condizente com as indicaes da oferta ou rtulo ou embalagem, em prejuzo do consumidor, dever ressarci-lo, dentre as alternativas dos incisos 1 a IV, assim como indeniz-lo em caso de danos causados materiais ou morais. Para fins do pargrafo 2~, fornecedor imediato aquele que vende o produto diretamente ao mercado de consumo, atravs de peso ou metragem no ato da compra. Assim, uma loja do varejo que venda tecidos a metro, dever ser coacta na informao quanto a medio do tecido, sendo que constatada a fraude ao consumidor, no caso de aferio duvidosa, ser este fornecedor, o imediato que responder pela infrao e danos causados, sem a participao dos demais fornecedores. 63 O mesmo se d em casos de venda de alimentos por quilo, nos restaurantes, e supermercados. por exemplo, que muitas vezes, adulteram a aferio da balana para obterem maiores lucros. O artigo 20 do Cdigo de Defesa do Consumidor deve ser analisado com reservas, como segue: O fornecedor de servios responde pelos vcios de qualidade que os tomem imprprios ao con-

sumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir alternativamente e a sua escolha: 1 - a reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando cabvel; II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III - abatimento proporcional do preo. Assim segue a mesma linha de raciocnio predominante no art.18 supra-analisado, sendo que refere-se especificamente a servios eivados de vcios de qualidade, que lhes tornem inadequados sua finalidade natural, ou lhes diminuam o valor econmico. Sem, no entanto, delimitar um prazo para que o consumidor passe a fazer valer o seu direito, ao contrrio do art. 18, pargrafo IA, que estipula trinta dias para que o vcio seja sanado pelo fornecedor, antes da propositura da ao por parte do consumidor. O consumidor, no caso do vcio de qualidade do servio, dever aguardar a reexecuo do servio, sem prazo determinado para faz-lo. Os danos a que se referem o inciso II deste artigo incluem os danos morais, alm dos danos patrimonsais. 64 O artigo 20 ainda nos traz em seu pargrafo 1 que, na hiptese do inciso 1, poder o fornecedor prover a reexecuo dos servios atravs de terceiros, devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor; facultando assim ao fornecedor meio alternativo para a reparao do dano causado ao consumidor, sob sua inteira responsabilidade. E claro que para aquelas obrigaes de fazer ditas personalssimas20, o fornecedor no ter a mesma faculdade, a no ser por consentimento expresso do consumidor, que poder abrir mo do carter personalssimo do servio. Temos no pargrafo 2~ do mesmo dispositivo legal o conceito relativo ao servio imprprio, que, luz do C.D.C., se d com base no princpio da Garantia Legal de Adequao do produto ou servio (arts. 6oe incisos, e 24 do CD.C.). So servios imprprios aqueles que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente dele se esperam, bem como aqueles que no atendam s normas regulamentares de

prestabilidade. Entendemos por Normas Regulamentares de Prestabilidade aquelas normas administrativas, concernentes finalidade de produto ou servio, garantidoras da fiscalizao do poder pblico, sobre a qualidade de produtos e servios colocados no mercado consumidor Temos no art. 21 que em princpio, por direito, o consumidor deve exigir no conserto e reparao de qualquer produto o uso pelo fornecedor de material original e novo, inclusive com as devidas especificaes tcnicas do fabricante, tais como manuais, advertncias, instrues, garantia etc. A nica excludente desta obrigao o prprio consentimento expresso do consumidor que, ao concordar expressamente sobre a colocao de pea usada ou recondicionada no seu proOBRIGAES PERSONALISSIMAS: Somente podem ser cumpridas por pessoas determinadas, sem a possibilidade de substituio do titular da obrigao. E o CaSO de pintores contratados para realizar uma obra de arte, cientistas para desenvolverem projetos, que, por seu talento e especialidade, somente podem ser realizados adequadamente por eles prprios. 65 duto, no poder reclamar com base neste fato, pois o C.D.C. deixa a faculdade em aceitar ou no ao prprio consumidor. No tocante ao art. 22, h pouco comentamos sobre a feliz incluso dos Servios Pblicos luz desta lei, que, por fora deste artigo, obriga os fornecedores diretos e indiretos a fornecerem servios adequados, eficientes, seguros e em caso de serem essenciais, contnuos. Vale dizer que a clareza do artigo colabora, inclusive no tocante ao aspecto da obrigao da continuidade, que nos casos de servios essenciais, como telecomunicaes, correios, gua, luz, transporte dentre outros, de carter permanente, necessrios, devero estar sempre, ininterruptamente, ao dispor do consumidor, de forma segura, eficaz e coerente com a sua finalidade. Esto assim as empresas pblicas diretas e indiretas, que se enquadrem como fornecedores em relao de consumo, obrigadas a seguir os preceitos da Lei n2 8.078/gO, sob pena de obrigarem-se reparao dos danos causados aos consumidores. No pargrafo nico, estabelece o liame da responsabilidade civil do fornecedor Pessoa Jurdica de Direito Pblico, nos mesmos moldes que as demais Pessoas Jurdicas de Direito Privado, para fins do art. 18 e seguintes do Cdigo de Defesa do Consumidor No art. 23, ao fornecedor de produtos e servios, empresrio, cabe a responsabilidade e o risco de sua atividade empreendedora, no podendo o mesmo alegar o desconhecimento do

vcio existente no produto ou servio por ele lanados no mercado, a fim de eximir-se da responsabilidade que lhe imputada. Deve, sim, o fornecedor provar uma das hipteses de excludentes de responsabilidade elencados no art. 12, pargrafo 30 e art. 14, pargrafo 30, do C.D.C. J comentado anteriormente, o Princpio da Garantia Legal de Adequao do produto ou servio, norma cogente, inadmite clusula exonerativa de responsabilidade pr-fornecedor, visto art. 24 do diploma legal. Este princpio trouxe ao consumidor brasileiro a garantia deque o fornecedor obriga66 doa entregar o que vendeu, na plenitude da perforinance oferecida por este, geradora da expectativa legtima do consumidor de boa-f. Ora, no lcita a conduta do fornecedor que, oferecendo ao mercado consumidor produto ou servio para determinada finalidade, frustre o consumidor aps a contratao deturpando a sua finalidade e limitando a fruio do consumidor em relao ao produto ou servio. Tal prtica muito comum nos Planos de Sade e Seguros em geral, onde no ato da contratao so oferecidas amplas coberturas pelas empresas, e no momento em que o consumidor se v na iminncia de utilizar o servio, a empresa alega no estar includas no contrato determinadas coberturas, frustrando assim a legitima expectativa do consumidor, modificando a prpria finalidade do servio em si, a sua adequao ao fim que se destina. O art. 25 detm a mesma base orientadora do C.D.C., a boa-f e o equilbrio das relaes de consumo, determinando a proibio legal expressa das chamadas clusulas de no-indenizar clusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem as obrigaes de indenizar resultantes dos imperativos previstos nos arts.1o ao 25, do Cdigo de Defesa do Consumidor Quanto solidariedade passiva, os pargrafos 1~ e 20 nos trazem a objetividade dirigida proteo da vulnerabilidade do consumidor, diante de tcnicas de venda, persuaso, elaborao contratual, dentre outras, que fazem presumir a solidariedade passiva no caso de vrios causadores do dano, e ainda em caso de dano devido incorporao de pea e/ou componente, presume-se a solidariedade passiva de todos os participantes da cadeia de produo e distribuio da pea ou componente, inclusive o importador que, no caso da pea ou componente serem importados, dever ser responsabilizado pelo dano causado. Cobre assim o C.D.C. tanto o produto como seu acessrio, no tocante ao ressarcimento dos danos causados ao consumidor Neste aspecto, inspirou-se no sistema No Fault de origem

norte-americana, no qual a responsabilizao do fornecedor busca objetivamente garantir o rpido e eficaz ressarcimento 67 s vtimas, reduzir os custos e funcionamento sintonizado com o sistema tradicional. Nos arts. 26 e 27, temos as regras concernentes decadncia e a prescrio respectivamente, englobando os vcios de quantidade ou qualidade de produtos ou servios, no art. 26, sujeitos ao prazo decadencial, cuja inrcia traz a perda do direito subjetivo, material e os defeitos no art. 27, sujeitos ao prazo prescricional, cujo decurso de tempo traz a perda do direito processual, o direito de agir, o direito de ao, impedindo assim a instrumentalizao e alcance do direito subjetivo. Discrimina a lei, para fins de decadncia, os produtos e servios em durveis e no-durveis, estipulando o prazo de reclamao em 30 dias para os produtos e servios no-durveis e 90 dias para os produtos e servios durveis. O pargrafo 1~ especifica que em se tratando de vcio aparente ou de fcil constatao, o incio da contagem do prazo decadencial comea a contar a partir da data da entrega do produto ou do trmino final da execuo dos servios. Prazo este no qual o consumidor dever exigir o cumprimento da obrigao por parte do fornecedor, atravs de reclamao. No pargrafo 20, temos as duas condies de suspenso do prazo decadencial, pelo que obstam a decadncia, a reclamao documentada pelo consumidor, ao fornecedor, at o momento da resposta negativa deste, momento em que voltar a contar o prazo decadencial, para a propositura da ao pertinente e ainda, no caso de propositura de inqurito civil at o seu final, nos termos do inciso III do art. 26. No pargrafo 30, estipula o Cdigo que o prazo decadencial, para os vcios ocultos ou no aparentes, de difcil constataao, sejam contados a partir da data da cincia do vcio pelo consumidor, ou seja no momento em que este perceber a falha do produto ou servio. Em termos de prescrio, temos no art. 27 o prazo de cinco anos para a propositura da ao pertinente, pelo fato do produto ou servio, iniciando o prazo prescricional a partir do conhecimento do dano e sua autoria. 68 A Decadncia atinge o direito material em si, caducando-o pelo decurso de tempo e da inrcia do credor do direito, no admitindo interrupo ou suspensao.

A Prescrio atinge direito de ao, de agir, e assim, indiretamente, o direito material que ficar sem a instrumentao necessria para a sua concretizao, sendo que admite a suspenso ou interrupo, em consonncia com os arts. 168 a 176 do Cdigo Civil. Vemos que o Sistema de apurao de responsabilidade utilizado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor nos remota ao Sistema No Fault de origem norte-americana, pelo qual responsabiliza-se o fornecedor com base em trs princpios basilares: a) garantia de rpido e eficaz ressarcimento s vtimas do evento. b) reduo ou minimizao dos custos c) funcionamento sintonizado com o tradicional.

69 7Dano Material e Dano Moral nas Relaes de Consumo Dano Material A reparao do dano material j tradicional em nosso direito ptrio, por prtica de ato ilcito, por exemplo, com fulcro nos arts. 76 e 159 do Cdigo Civil, que, atravs da comprovao da culpa do agente com relao ao ato danoso, permite a reparao do dano material e por extenso, ao dano moral, outra modalidade de dano adiante elencada.

O conceito de dano se refere no somente a perda patrimonial propriamente dita Dannun Emergens, como tambm ao quanto a vtima do ato lesivo deixou de ganhar Lucrum Cessans, luz do art. 1.059 do Cdigo Civil. No h questo mais jurdica do que a questo do dano, seja ele de que natureza for, material ou imaterial. Alm da faceta educativa e corretiva, o C.D.C. transparece a sua funo reparadora no tocante aos danos causados ao consumidor. No art. 60, VI, garante ao consumidor o direito efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais... , incluindo a cumulao de pedidos como alternativa perfeitamente vivel. Temos que a extenso da reparao ser sempre a extenso do prejuzo sofrido pelo consumidor, sua composio por inteiro. 71 Como vimos acima, o Sistema da Responsabilidade Objetiva aplicado para o fornecedor de bens e servios no Cdigo de Defesa do Consumidor prescinde, em princpio, da comprovao da culpa do fornecedor, exigindo para a seu enquadramento a comprovao da existncia do defeito ou falha do produto ou servio, o dano moral ou material, o nexo de causalidade entre o defeito do produto ou servio e a leso ou dano ocasionado ao consumidor. Os defeitos ditos indenizveis podem ser denominados como de criao, produo ou informao. Cabe-nos inicialmente, antes de incursar no tema, discernir corretamente sobre os diversos conceitos de dano material e moral propriamente ditos. Ao falar de Dano Material falamos de nteressepatrimonial, falamos de bens corpreos e no-corpreos, mveis e imveis, de perda de valores econmicos. No tocante reparao do dano material, esta se d com o intuito de recompor o status quo ante do patrimnio do lesionado, ou na impossibilidade de faz-lo, alcanar o maximo possvel este ideal, minimizando ao mximo a conseqncia econmica da leso causada. Quando estamos diante de um dano de natureza econmica, com perdas avaliveis monetariamente, estamos diante do dano patrimonial, material (automvel defeituoso, causa acidente com perda do veculo e despesas hospita]ares com as vtimas); j as seqelas, as dores fsicas e psicolgicas decorrentes se referem ao dano moral, que pode ou no ser cumulativo com o dano material.

Dano Moral No caso do Dano Moral, sua essncia mais sutil, pois se refere a toda agresso dirigida ao conjunto de valores psicolgicos, emocionais, de cada indivduo. Para Zenum (1997, pp. 41/42): ... pode o dano moral ser de maior ou de menor, dependendo do efeito danoso e da maneira pela qual ele recebido pelo lesado... 72 Cada indivduo, de acordo com a sua personalidade e valores, receber o dano de sua prpria maneira, pessoal. A intensidade de um dano moral poder ser maior ou menor dependendo da vtima do evento, de sua sensibilidade. Para Diniz (1984, p. 71). O dano moral vem a ser leso de interesse no- patrimonial de pessoa fsica oujuridica2 E aquele dano que atinge aos bens morais da pessoa, tais como o bom nome, a fama, a dignidade, a emotividade, toda e qualquer perturbao que venha a sensibilizar o patrimnio moral da pessoa, do indivduo. Algumas correntes tradicionalistas relutavam em manter o posicionamento da no-indenizabilidade do dano moral, devido a dificuldade na sua avaliao pecuniria. Tal pensamento hoje completamente superado nas legislaes mais modernas, incluindo a nossa. A indenizao por dano moral aplicada a evoluiojurdica no campo da responsabilidade civil, pela valorao da persona de cada indivduo; a tutela estatal em nome da dignidade, honra, bem-estar e da prpria valorao da qualidade de vida de cada um de ns, devendo ser criteriosamente analisada pelo Magistrado, em funo da delicadeza do objeto da ao, considerando com o mximo cuidado a extenso do dano moral, a sua intensidade, a personalidade da pessoa lesionada, sua valorao do dano, as conseqncias, a fim de se impor uma indenizao justa, compensatria e equilibrada. De igual modo, o dano moral dever sempre ser claramente provado pelo autor da ao, que dever se valer de todos os meios de prova admitidos, percia mdica e psicolgica, inclusive. Mesmo porque um consumidor pode ser lesionado, moralmente, por determinado fornecedor, exposto a constrangimentos, e nem sequer dar-se conta disto, enquanto outro consumidor poder, por muito menos, sentir-se abalado moralmente, de forma impagvel. Da o carter de no-monetarizao do dano moral, a dificuldade de sua quantificao e, mesmo diria, impossibilidade.

73 O mesmo dano poder causar efeitos tanto materiais quanto morais, havendo a cumulao entre eles, dever ser extremamente bem analisado caso a caso, com todas as implicaes inerentes. No h que se confundir dano moral com dano material, pois ambos tm causas distintas e efeitos diferentes, sendo as suas formas de reparao tambm diferentes. Esto legitimados para pleitear os danos morais os consumidores assim considerados luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, os equiparados a consumidores, tambm pelo prprio Cdigo e os herdeiros e sucessores, pela linha do Cdigo Civil. A questo da reparao do dano em nossa legislao civil sempre seguiu posio tradicionalista e conservadora, de modo geral, pautada pela responsabilidade subjetiva, sendo necessria, pois, a prova da culpa do autor do dano e a relao causal existente. O Cdigo Civil em seu art. 159 obriga a reparao dos danos causados por prtica de ato ilcito, sem especificar que tipo de dano, se material ou moral, espaldado pelo art. 76 do mesmo diploma legal, que legitima o interesse moral para propositura ou contestao de ao. AJurisprudncia nacional,j mais flexvel, vinha admitindo a reparao de alguns casos de dano moral com escopo neste dispositivo legal e sua abrangncia. Aps o advento do texto constitucional, Carta Magna de 1988, cujo art. 5o incisos V e assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; e a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; respectivamente, abriu-se um leque de opes e possibilidades jurdicas, amparando muitos cidados, no necessariamente consumidores, vtimas de danos morais, agora garantida a sua indenizao por fora constitucional. Alm do carter reparatrio compensatrio, a Reparao por dano moral no CD.C. tem o condo de coibir a violao 74 deste patrimnio moral dos consumidores por parte dos fornecedores que, amide, no hesitam em expor o consumidor a desrespeitos e constrangimentos inadmissveis, humilhaes e vergonhas de toda a sorte, quando no dores infindas pela completa desvalorizao do ser humano e sua personalidade. No dizer de Reis (l994,p.): O homem passou a ser conside-

rado como um todo, um complexo de bens materiais e imateriais a compor o seu universo patrimonial. Neste aspecto, no tocante aos interesses do consumidor, o Cdigo de Defesa do Consumidor facilitou em muito a luta pela reparao de danos oriundos por relao de consumo, incluindo os danos morais em quase todos os casos de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, com fundamento no art. 60, VI e VII. Em termos prticos, significa para o consumidor lesionado a reparao patrimonial, ou seja, a recomposio de seu patnmnio no valor anterior ao dano ocorrido, acrescidos das cominaes legais; alm da reparao extrapatrimonial, caso haja, visando a uma satisfao compensatria dor, insatisfao, s mazelas causadas pela situao do dano, agindo como um contrapeso de satisfao diante de toda a dor sofrida e a sofrer pelo lesionado. No se pode remunerar a dor; realmente, a perda de um ente querido ocasionada por vcio de produto algo inindenizvel, por natureza. Mas o fato que o reconhecimento e a aplicao da indenizao por danos morais, emocionais e psquicos causados ao consumidor um grande avano, inclusive por seu carter preventivo, pois cabem aos fornecedores a prtica da postura legal, de acordo com os preceitos da norma em vigor, e principalmente a conscientizao de que oferecem seus produtos e servios, para uma massa consumidora, para uma massa de pessoas humanas.

75 8- Prticas Comerciais Abusivas

Em todo o captulo V do Cdigo de Defesa do Consumidor temos o elenco do que se denomina Prticas Comerciais, para efeitos desta lei, coceito amplo que abrange toda uma infinidade de comportamentos habituais de tcnicas de vendas, inclusive contratuais, que so especificamente as clusulas abusivas, campo mais restrito, como se v inserto no captulo VI do Cdigo, art. 51 e seguintes> quais veremos no catulo IX do presente trabalho. <A O mundo do consumidor moderno, na era da globalizao da economia, com suas ofertas de produtos e servios em uma velocidade ciberntica, em casa, no trabalho, no lazer, 24 horas

por dia, um grande instrumento que deve ser utilizado em benefcio da coletividade, do bem-estar e da segurana sociais. Elastiza-se o conceito originrio de consumidor, no art. 29 da presente lei, o qual equipara a consumidores todos aqueles determinveis ou no, expostos s prticas previstas os captulos V e VI. Das Prticas Comerciais e Da Proteo Contratual respectivamente. Inicia apresentando a oferta regulada nos artigos 30 a 35, como a seguir: Art. 30 - Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. 77 Tal artigo conceitua a oferta de forma abrangente, englobando quaisquer manifestaes por parte do fornecedor suficientemente precisas, como parte integrante do contrato, gerando vnculo obrigacional ao fornecedor, impondo o Princpio da Boa-F e da Transparncia nas relaes de consumo, na qual o fornecedor dever informar corretamente oferecendo o que se pode cumprir, sob pena de responder por perdas e danos causados ao consumidor Temos a que nos ater ao sentido de publicidade empregada pela lei, como veiculao de oferta mediante meios de comunicao de massa. Oferta esta que, luz do artigo 30, vincula o fornecedor s obrigaes inerentes, perante o consumidor No dizerde Marques (1995, p. 207): to consumidor, passou para a confortvel posio de detentor de um direito subjetivo de informao (art. 6, III), enquanto aquele que encontrava-se na segura posio passiva, o fornecedor, passou a ser sujeito de um novo dever de informao. O fornecedor deve obedecer estritamente ao Princpio do Dever de Informar Corretamente aplicado na Lei, pautada na Boa-F objetiva, pela qual o fornecedor beneficiado pela veiculao do anncio diretamente responsvel pela qualidade e veracidade das informaes contidas na mensagem publicitria, e os danos por ventura causados ao consumidor individual ou coletivamente considerados. A respeito da publicidade, temos que como meio eficaz de angariar consumidores para determinado produto ou servio, deve ser objeto de fiscalizao e controle pblicos em prol da segurana do consumidor

Todos sabemos dos efeitos provocados pela publicidade de massa. Quantos produtos compramos, sem realmente necessitarmos, apenas por estmulos externos gerados pela publicidade? O artigo 30 vincula oferta o carter obrigacional ao fornecedor, que, atravs da publicidade e sua credibilidade natural, aumenta seus lucros, custa da frustrao e insegurana dos consumidores, muitas vezes, induzidos a erros grosseiros, na mais clara expresso de m-f. 78 No artigo 31, o C.DC. nos d continuidade mesma linha de raciocnio do legislador, na predominncia do Dever de informao correta e adequada, em idioma nacional, de fcil entendimento, para que os consumidores compreendam exatamente o que esto adquirindo ou contratando, propiciando a escolha consciente do consumidor, em conformidade com os direitos bsicos do consumidor, art. 6~, II e III. O artigo 32, caput, buscando a maior cobertura da proteo ao consumidor, obriga os fabricantes nacionais e/ou importadores a manterem o mercado abastecido de peas de reposio e componentes, na vigncia da fabricao ou importao do produto. Clara a inteno do Cdigo em resguardar o mercado de consumo, no tocante queles produtos que subitamente nao tm mais peas para reposio no mercado, obrigando o consumidor, muitas vezes, a desfazer-se do bem, adquirindo um novo. Por fora deste artigo, o fornecedor dever manter a oferta destas peas e componentes, durante todo o perodo em que estes produtos estiverem sendo fabricados, e vai mais longe, acrescentando no pargrafo nico deste mesmo artigo que, apos a cessao da fabricao ou importao do produto, est obrigado o fornecedor fabricante ou importador a manter a oferta das peas de reposio e componentes, durante perodo razovel de tempo, na forma da 1eV A doutrina e a jurisprudncia tm considerado como perodo razovel de tempo o perodo mnimo de dois anos. A proteo do consumidor se expande inclusive abrangendo as chamadas vendas fora do estabelecimento comercial, tais como as vendas de porta--porta, via telemarketing, Internet, TvS-, dentre muitos outros meios, os quais por fora do art. 33 devero constar nos produtos ou servios oferecidos por estes meios, todas as informaes necessrias referentes ao fabricante, com endereo completo, a fim de caracteriz-lo devidamente. O art. 34 trata da solidariedade passiva dos fornecedores no tocante a atos praticados por seus prepostos, inclusive representantes comerciais autnomos, garantindo a responsabili79

t 1 zao do fornecedor, quanto aos danos causados a consumidores por seus prepostos e/ou agentes autnomos, o que antes da incidncia desta norma, se era praticamente impossvel, pela natural dificuldade em se provar o vnculo de subordinao do representante autnomo em relao ao fornecedor Com a incluso expressa do representante autnomo como preposto, o fornecedor se torna o responsvel direto pelos atos por este praticados em relao ao consumidor, em funo da efetiva reparao dos danos causados ao consumidor Tal fundamentao se d com base na Culpa in Vigilando ou Culpa in Eligendo do fornecedor, ao contratar prepostos que devem obrigatoriamente ser responsveis e competentes. Desenhando como dever proceder o consumidor em caso de recusa por parte do fornecedor em cumprir o ofertado, apresentado ou veiculado por este, o art. 35 nos apresenta nos mciSOS 1, II e III as alternativas cabveis ao consumidor para se valer de seujusto direito, oferecendo o escopo legal para a imposio ao fornecedor no tocante ao cumprimento do ofertado, ao mercado consumidor. Uma vez oferecido pelo fornecedor, todas as informaes constantes desta oferta ou apresentao sero vinculantes para o fornecedor, integrando o futuro contrato que, caso aceite a proposta o consumidor, ensejar automaticamente a vinculao obrigacional do fornecedor, nos termos da oferta. Vimos, pois, a inteno precpua do legislador em proteger e amparar os consumidores mesmo antes da consumao contratual, pois a prpria noo de oferta foi elastizada para abranger qualquer manifestao do fornecedor ao pblico consumidor,j vinculando-o ao cumprimento do que foi ofertado. A oferta, por assim dizer, passa a configurar um pr-contrato, pelo qual j se vincula o fornecedor pelas informaes ali apresentadas, no tocante aos efeitos e expectativas do consumidor Reflexos diretos do Dever de Informar, anexo ao Princpio da Boa-F e Transparncia nas Relaes de Consumo, na incansvel busca do reconhecinento e respeito dignidade do consumidor como indivduo e ente coletivo; parceiros fundamentais a estrutura econmica mundial em plena era da globalizao. 8.1. Publicidade Enganosa e Abusiva Na esteira da Public Policy aplicada na imperatividade das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, esto os enquadramentos da publicidade em duas formas: a forma Enganosa e a forma Abusiva, tratadas no art. 37 pargrafos 1~ e respectivamente.

Mas para o entendimento bsico da questo, necessria a devida conceitua para fins de aplicao da lei. O C.D.C., em termos gerais, nivela a Propaganda Publicidade, mormente quando impe a contrapropaganda como penalidade administrativa ao fornecedor infrator da lei, em seu art. 60, por exemplo. No entanto, a propaganda tem um sentido diverso da publicidade, pois enquanto a primeira pode ter apenas carter informativo, cultural ou educativo, sem fins lucrativos, a segunda sempre detm a funo de criar necessidades de consumo, com finalidades econmicas. Como ilustrao, citamos passagem de Jacobina (op.dt., p. 11) bastante elucidativa: a publicidade comercial, compreendida como aquela realizada com o objetivo de ofertar um bem ou servio a consumo, atravs de um meio de comunicao capaz de atingir, ainda que potencialmente, um nmero indeterminado de pessoas, e veiculada s expensas do fornecedor Esta, a publicidade a que se referem os arts. 36 a 38 do Cdigo de Defesa do Consumidor, seo III, que nos apresenta o sistema dual de controle e regulamentao concernente publicidade empregada no Brasil, sendo de um lado o Conar Conselho Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria, responsvel pela fiscalizao dos aspectos ticos e morais, e por 80 81 outro lado, o Estado, atravs do C.D.C., conferindo o carter de heteroregulamentao exercida pelo Poder Pblico. As normas relativas publicidade elencadas no Cdigo de Defesa do Consumidor, assim como o restante do corpo da norma, s so aplicveis nos casos decorrentes de Relaes de Consumo, ou equiparadas, sob a tica desta mesma lei. Nos casos de outras relaes que no de consumo, sero reguladas pela legislao pertinente, para cada caso. No concernente s relaes de consumo, as publicidades referentes a produtos e servios sero objeto de fiscalizao e controle luz do C.D.C., respondendo o fornecedor responsavel pela veiculao nas penas cominadas no Cdigo. Temos alguns princpios que oxigenaram as relaes de consumo no Brasil, tais como os princpios da Transparncia, Boa-F, Informao, que delinearam as bases para a aplicao das regras, tais como os deveres de veracidade, de informao, de correo e de clareza, norteadores da publicidade lcita sob a gide do cdigo do consumidor

Analisando o art. 36, capta, temos a obrigao do fornecedor em veicular publicidade de seus produtos e servios de modo claro e inteligvel, permitindo a qualquer consumidor em potencial compreend-la como anncio publicitrio, previnindo-se assim contra as chamadas publicidade oculta e subliminar, atravs da tcnica do Mershandising, to utilizada em espetculos, teatros, novelas, reportagens simuladas, dentre outras. Para maior garantia do consumidor, o pargrafo nico do mesmo artigo obriga o fornecedor a manter em seu poder todos os dados comprobatrios referentes ao produto ou servio divulgados, a fim de que se possa comprovar a veracidade e a correo das informaes apregoadas na publicidade veiculada, medida que visa prevenir contra as chamadas publicidades desfundamentadas21, as quais iludem o consumidor atravs de dados tcnicos e cientficos inexistentes. PUBLICIDADE DESFUNDAMENTADA: Aquela sob a qual no h nenhum fundamento criveI de sua veracidade. Caso de anncio de produtos que s O art. 37 proibe toda a propaganda enganosa ou abusiva, tornando-as efetivamente ilegais e ilcitas, conceituando em seus pargrafos l~ e 2~a publicidade enganosa e abusiva, respectivamente. Assim, nos termos do art. 37. pargrafo 10, a publicidade ser considerada enganosa quando veicular informaes parciais ou totalmente falsas, sobre determinado produto ou servio, induzindo o consumidor a erro sobre as caractersticas do produto ou servio. Tal erro pode ser causado por Ao ou Omisso do fornecedor. Assim, quando um fornecedor anuncia que o seu produto lava mais e melhor, sem causar manchas, dever ter consigo s dados comprobatrios que embasem tal informao, pois caso oferea falsa informao total ou parcial ao consumidor, dever arcar com a responsabilidade civil e criminal inerente. Ainda citamos o caso o fornecedor por exemplo, que informe corretamente sobre determinadas caractersticas do produto ou servio, mas que omite alguma informao depreciativa do mesmo, tal omisso, caso conduza o consumidor a erro, sera caracterizadora do aspecto enganoso da publicidade, em conformidade com o art. 37, pargrafo 30 do Cdigo de Defesa do Consumidor Tutela-se assim a boa-f dos consumidores em geral, qualquer que seja o nvel intelectual ou cultural deste consumidor, pois a publicidade dirigida a toda a massa de consumidores que vo desde os analfabetos at os intelectualizados. Do mesmo modo, na responsabilidade civil do fornecedor

perante publicidade por ele veiculada, no importa se houve dolo ou culpa, pois o critrio objetivo. No dizer de Jacobina (op.cit, pg. 92): O que se exige, para a caracterizao do ilcito civil, a potencial capacidade para enganar, ainda que uma minoria significante de consumidores. prometem coisas impossveis, e os veiculantes no possuem dados fticos e/ou cientficos que embasem a publicidade veiculada. 82 83 Deve-se, pois, analisar a publicidade de forma minuciosa, levando-se em considerao o seu contexto global, seu sentido como um todo. j a Publicidade Abusiva, explicitada no art. 37, pargrafo 20, refere-se queles aspectos tico-morais da publicidade. Quando h abuso das emoes, sentimentos e crenas fundamentais do indivduo, quando viola valores sociais e a ordem pblica em geral. A prpria C. Federal de 1988, em seus arts. 220,11, pargrafo 40 e 221 limitam a liberdade de expresso na propaganda, tendo em vista a proteo dos consumidores a este tipo de abuso. A propaganda/publicidade no poder conduzir o indivduo a comportamento anti-social, imoral, discriminatrio ou violento, nem explorar os sentimentos de medo e superstio para aumentar seus lucros, mas apenas informar e prevenir o consumidor, sem fomentar pnico, ou qualquer outra alterao da paz social. Por exemplo, um fabricante de preservativos no poder patrocinar campanha publicitria que aterrorize a populao no tocante aos riscos da AIDS, a fim de obter um aumento de vendas. Poder sim, instruir o consumidor a usar o preservativo, a fim de se proteger e ao parceiro, mas sem gerar pnico na populao. Outro exemplo, seria o caso de seguradora fomentar o pnico e o temor ao pblico quanto a furtos de automveis, para aumentar suas contrataes, gerando ansiedades e mal-estar na populao. A criana, naturalmente desprotegida dos ardis publicitrios, especialmente protegida contra a abusividade da propaganda, visto que no art. 37, pargrafo 2, proibe expressamente qualquer publicidade que explore a deficincia dejulgamento e experincia da criana. Assim, abusiva toda a publicidade que minore a personalidade da criana ou altere negativamente o seu comportamento, tais como anncios que induzem a criana a se sentir diminuda, menos amada pelo fato de no possuir determinado brin-

quedo, ou ainda aqueles anncios que a estimulem a comportamentos anti-sociais, agressivos e violentos. O mesmo dispositivo inclui o desrespeito aos valores ambientais, como carter abusivo da publicidade, tendo em vista que tais valores se referem qualidade de vida da populao, da sociedade e por conseguinte, dos consumidores. Assim, anncios veiculados com mensagem falada ou no, que firam os princpios bsicos de educao ambiental, sero considerados abusivos. Como no poderia deixar de ser, o art. 37, pargrafo 20, inclui ainda a publicidade que venha a induziro consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua sade ou segurana, como publicidade abusiva, anncios que incitem o consumidor a beber bebidas alcolicas sem controle, a fumar, dirigir em alta velocidade, tomar medicamentos sem acompanhamento mdico, dentre outros. A enganosidade de determinada publicidade se dar atravs da apurao de dados objetivos, tais como caractersticas e dados relevantes sobre os produtos e/ou servios os quais, se no forem devidamente veiculados, conduziro o consumidor a cometer um engano, em sua opo pelo produto ou servio. A abusividade de determinada publicidade se dar atravs da apurao de dados subjetivos, da apresentao da mensagem e seus efeitos no consciente e no inconsciente do indivduo. Dai o extremo cuidado no enquadramento da publicidade abusiva nos termos da lei. Pois, primeira vista, o que poder ser considerado abusivo em uma determinada mensagem publicitria pode no o ser em outra publicidade ou vice-versa. O art.38, nos traz outra hiptese de inverso do nus da prova, agora no tocante publicidade, esclarecendo que o nus da prova caber ao patrocinador da publicidade. Esta inverso, ao contrrio daquela referente ao art. 60, VIII, no depende da comprovao de hipossuficincia do consumidor, nem da verossimilhana de suas alegaes. O que se infere aqui a prova da veracidade e correo da informao publicitria. Tutelase os direitos coletivos e interesses difusos, no abrangendo os 84 85 direitos individuais, para efeitos de inverso do nus probante. Temos ainda que por fora do art. 40 . II, do C.D.C. o Poder Pblico ao intervir na atividade econmica, seja como agente direto ou indireto, ser responsvel na mesma intensidade que as pessoas jurdicas de direito privado; seja por fiscalizao e controle ineficazes, seja por utilizao ilcita dos meios publicitrios como fornecedor. 1

1 8.2.

Prticas Abusivas

Como j vimos, as prticas abusivas referem-se s prticas habituais utilizadas pelos fornecedores em suas tcnicas de vendas ou contratao, que prejudicam. lesionam os consumidores antes, durante ou aps a concluso negocial. Assim temos no art. 39 e incisos relao exemplificativa, no excludente, de inmeras prticas hoje consideradas condutas abusivas, geradoras de infraes administrativas, luz desta lei. O artigo supracitado probe terminantemente ao fornecedor de produtos e servios: Art. 39 - vedado ao fornecedor de produtos ou servios: 1- cotidicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, semjusta causa, a limites quantitativos... Muito freqente, principalmente por Bancos e Instituies financeiras, a prtica elencada no inciso 1, na qual o fornecedor impe sob condio para fornecer determinado produto ou servio ao consumidor, que este adquira outro produto ou contrate servio, como acessrio do principal, sob pena de no ter acesso ao produto ou servio inicialmente alvejado por este consumidor. Tal situao se traduz por coao, na qual o fornecedor impe condio avessa aos interesses do consumidor, obrigando-o a adquir outro produto a fim de obter o produto inicial86 mente desejado por aquele, caracterizando-se assim, a chamada venda casada. Muito comum em casos de venda de produtos acoplados a outros, os quais, suprfluos necessidade do consumidor, apenas encarecem o preo do produto original, objeto de compra do consumidor. Praticados por fornecedores de auto-peas, eletroeletrnicos, produtos alimenticios, dentre outros. Determinados bancos somente permitem a abertura de conta corrente, poupana dentre outros, caso o consumidor aceite a contratao de seguro e/ou aplicaes, como condio para o fechamento do contrato de abertura de conta corrente, originalmente desejado pelo consumidor, prtica altamente abusiva, pois coage o consumidor a adquirir o que no deseja. Do mesmo modo, por fora do inciso 1, art. 39, o fornecedor no poder impor limites quantitativos na aquisi-

o de produtos ou servios ao consumidor, salvo por razes justificveis. O supermercado que promove determinada oferta no mercado de consumo poder limitar a quantidade a ser adquirida por cada consumidor, mas s poder faz-lo, sob a tica da prpria proteo dos interesses dos consumidores, com o intuito de permitir que o maior nmero possvel de consumidores se beneficiem com esta promoo, ou seja, para o bem comum, do mercado consumidor. No poder o fornecedor impor limites quanto a quantidade do produto a ser adquirido pelo consumidor, tendo em vista apenas seus interesses comerciais, em detrimento da coletividade de consumo. II - recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e , ainda, de conformidade com os usos e costumes; Obriga o fornecedor a atender s necessidades do mercado at o limite de seu estoque, proibidas assim a sonegao de 87 produtos ao mercado, tendo em vista que o fornecedor tem o dever legal de proporcionar populao de consumidores livre acesso aos produtos e servios, em consonncia com o bemestar coletivo. III- enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou fornecer qualquer servio; Este dispositivo cobe a prtica completamente abusiva por parte do fornecedor, que muitas vezes de posse de cadastros de consumidores, remetem para seus clientes em potencial os produtos sem nenhuma solicitao por parte do consumidor que, freqentemente mal informado, recebe o produto e, algum tempo depois, v-se com um dbito inesperado. Ainda hoje, determinadas administradoras de cartes de crdito remetem diretamente ao consumidor o carto de crdito em seu nome, j impresso, sem nenhuma solicitao prvia por parte do consumidor, que aps algum tempo, vem a receber fatura de cobrana de anuidade. O pargrafo nico nos esclarece que o fornecedor que no cumprir o inciso III, remetendo produto, ou executando servio no-solicitado pelo consumidor sofrer a penalidade de ter

seu produto ou servio considerado como amostra grtis, desvinculando o consumidor de quaisquer obrigaes de pagar pelo produto ou servio nestas condies. O fornecedor s perde com esta prtica, pois no poder receber pelo produto ou servio entregue ou executado sob estas condies, devidamente considerados como amostras grtis, sem valor comercial. IV- prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, pan impingir-lhe seus produtos ou servios;

88 O despreparo e a fragilidade das pessoas no podem ser utilizados para a imposio de produtos e servios por parte do fornecedor. Crianas, idosos, pessoas de nvel cultural inferior no possuem mecanismos de autoproteo eficientes, no tocante as prticas abusivas cometidas por maus fornecedores, que abusam da boa-f e credulidade destas pessoas, a fim de incitarlhes contratao de planos de sade com coberturas infinitas, jazigos perptuos nem sempre perptuos, computadores interativos superinteligentes, produtos e servios que diversas vezes no satisfazem o mnimo da expectativa criada pelo consumidor, com base na oferta e apresentao feita pelo fornecedor V- exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; Vantagem manifestamente excessiva aquela que torna flagrante o desequilbrio entre o fornecedor e o consumidor na relao de consumo. Uma das mximas do Direito do Consumidor justamente a Harmonia e o Equilbrio nas Relaes de Consumo, que devem necessariamente ser pautadas pela Boa-F e Transparncia nas relaes negociais de consumo. Determinadas exigncias por parte dos bancos por exemplo so consideradas como prticas abusivas, quando exigem garantias infindas para a efetivao de contratos diversos. Muitas vezes inviabilizando a execuo contratual por parte do consumidor, noutras, impondo condies to leoninas que impossibilitam a prpria execuo contratual, pela total inviabilidade do consumidor em cumprir tais exigncias. VI - executar servios sem a prvia elabora-

o de oramento e autorizao expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre as partes; Complementando o disposto no inciso III, s poder o fornecedor executar servio para o consumidor, quando solicita89 do por este e autorizada a execuo do servio mediante ora mento previamente apresentado ao consumidor A excludente se d quando h prtica costumeira entre o fornecedor e o consumidor, na qual se execute regularmente servios, sem a necessidade de autorizao expressa do consumidor, ou mesmo de oramento prvio. VII - repassar informao depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exerccio de seus direitos; No poder o fornecedor praticar a difamao do consumidor, expondo-o a listas negras mercadolgicas, por ter o consumidor se utilizado de seus direitos de consumidor. Amiude, empresas repassam informaes a rgos privados e empresas, a fim de prejudicar o consumidor consciente a ttulo de retaliao. Prtica famigerada, muito difundida entre os fornecedores de m-f, que se voltam contra os consumidores que lutam pelos seus direitos. VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo com as normas expedidas pelos rgos oficiais competentes ou, se normas especficas no existirem, pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial - Conmetro; A responsabilidade do fornecedor perante a sade e a segurana do consumidor total, como j visto nos arts. 80 e seguintes do C.D.C. De modo genrico, tenha ou no causado danos ao consumidor, o fornecedor obrigado a colocar no mercado somente produtos e servios de comprovada qualidade, obedecendo estntamente as normas expedidas pelos rgos oficiais compe90 tentes, tais como Ministrio da Sade, Sunab, dentre outros, ou subsidiariamente as normas tcnicas da ABNT/ CONMETRO.

IX - deixar de estipular prazo para o cumpnmento de sua obrigao ou deixar a fixao de seu termo inicial a seu exclusivo critrio; O incio e o trmino, assim como a durao dos servios executados pelo fornecedor, devero ser definidos previamente, para a garantia do consumidor, na execuo contratual. O mesmo se d com os produtos, no que tange ao prazo de entrega, que deve ser definido ao consumidor previamente. X - vetado. O pargrafo nico do art.39 nos traz uma sano implcita, pois caso o fornecedor no cumpra a norma do inciso III, remetendo mercadoria sem a solicitao do consumidor, a mesma ter a configurao de amostra grtis, no podendo o fornecedor efetuar cobrana sobre a mesma. Prejuzo para o fornecedor que agir de m-f, impondo produtos ou servios ao consumidor, sem a devida solicitao do mesmo. Por fora do art. 40, o fornecedor de servio deve necessariamente apresentar ao consumidor previamente o oramento completo, discriminado no tocante ao servio a ser executado, inclusive com dados referentes aos valores da mo-de-obra, material e equipamentos a serem utilizados, estipulando prazo para incio e trmino dos servios. No pargrafo 1~, determina o Cdigo o perodo mnimo de validade para os oramentos acima citados, de dez dias, a contar do recebimento da proposta pelo consumidor, salvo estipulao contratual, em contrrio. No pargrafo 20, o C.D.C proibe a alterao superveniente dos termos da proposta oramentria, pois uma vez aceita pelo consumidor, tal proposta somente poder ser alterada em co91 mum acordo entre as partes, consumidor e fornecedor, obviamente, em obedincia aos preceitos de equilbrio e transparncia nas relaes de consumo. Ou seja, o fornecedor dever apresentar previamente oramento completo, discriminado, com dados referentes ao tempo de execuo e forma de pagamento, que em princpio, ter a validade de dez dias, para o aceite ou no, sendo que somente poder o fornecedor alterar a proposta oramentria, caso haja concordncia por parte do consumidor, caso contrrio, no poder faz-lo, devendo cumprir o previamente orado. Porm, caso o consumidor no aceite o oramento apresentado no prazo de dez dias, poder o fornecedor oferecer outra proposta aps este prazo, oferecendo assim no uma al-

terao de oramento, mas um novo oramento para o servio. No pargrafo S~, a lei isenta o consumidor de boa-f dos custos relativos contratao de servios de terceiros por parte do fornecedor, que freqentemente os incluem na cobrana dos servios; custos estes no-previstos no oramento prvio como necessrios, criando assim situao de extrema vulnerabilidade para o consumidor, contrariando o sentido do C.D.C. na busca da harmonia e equilbrio nas relaes de consumo. O art. 41 fornece alguma proteo no tocante aos casos de produtos e servios cujos preos sejam tabelados ou controlados pelo Poder Pblico, tais como transportes, correios dentre outros, em que os limites impostos de seus preos so desrespeitados pelo fornecedor, que cobra preo acima daquele estipulado, burlando a lei e o consumidor. Em tais casos o artigo fornece a penalidade qual seja: ...responderem pela restituio da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir, sua escolha, o desfazimento do negcio, sem prejuzo de outras sanes cabveis. Entendase assim o aspecto penal da norma aqui estudada, pois o fornecedor infrator responder civil e penalmente, conforme o caso, ressarcindo o consumidor nos prejuzos causados. 92 8.3. Cobrana de Dvidas O artigo 42 trata da cobrana de dvidas por parte do fornecedor, trazendo em seu capta clara preocupao com a dignidade do consumidor, seus direitos morais, por assim dizer, sua integridade fsica, sua reputao, seu bom nome. Neste contexto, proibe ao fornecedor as prticas de cobrana que venham a constranger o consumidor ou exp-lo a situaes ridculas, vexatrias, ou perigosas. J o constrangimento ou ameaa como legtimo exerccio regular de direito, por parte do fornecedor nos moldes do art. 160, 1. do Cdigo Civil, perfeitamente legal. O pargrafo nico do artigo 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor esclarece por definitivo a questo do pagamento indevido, por cobrana indevida, sendo que a quantia paga em excesso ser ressarcida ao consumidor integralmente, em dobro, devidamente corrigida e acrescida dejuros legais. Inovao importante, pois penaliza o fornecedor em caso de cobrana feita indevidamente a consumidor, bastando apenas que o consumidor prove a cobrana e o seu carter de ilicitude, que caber ao fornecedor a prova quanto excluso de sua responsabilidade. Apresenta no mesmo dispositivo, como no poderia deixar de faz-lo, hiptese de excluso de responsabilidade para o fornecedor, como sendo a hiptese de engano justificvel, con-

ceito ao nosso ver um tanto quanto abrangente em demasia, sendo que o que caracteriza um engano como justificvel, para fins deste artigo, a sua imprevisibilidade, ou ainda a culpa exclusiva do consumidor, nos casos de diversas compras e cancelamentos sucessivos por parte do consumidor. Detm o fornecedor a responsabilidade pela emisso de cobranas aos seus clientes, no sentido de serem corretas e precisas, pois em caso de cobrana indevida a maior, o consumidor salvo exceo estipulada far jus a reparao em dobro. 93

1 8.4.

Banco de Dados e Cadastros de Consumidores

Os artigos 43 e 44 tratam especificamente do tema, sob os princpios da trasnsparncia e do dever de informao cabvel ao fornecedor que, aplicados, fazem com que o consumidor tenha acesso garantido aos dados e informaes sobre si, constantes destes cadastros, assim como Banco de Dados, inclusive no tocante s fontes geradoras de tais dados e informaes. Busca-se minimizar a vulnerabilidade do consumidor, diante do fornecedor, detentor de inmeras facilidades em obter dados a respeito do consumidor. A Constituo Federal j delineou em seu art. 52, LXVIII, a presena do habeas data como instrumento cabvel ao levantamento de informaes constantes em rgos pblicos referentes aos cidados de modo geral, incluindo os consumidores que podem se valer deste dispositivo constitucional. No pargrafo l, obriga a estes cadastros e banco de dados, que forneam as informaes de forma objetiva e clara, verdadeira e com linguagem de fcil compreenso, permitindo que qualquer consumidor a compreenda e tome cincia quanto a sua veracidade ou no, e possa defender-se dignamente. Dever tambm tal informao ser prestada obedecendo a determinado requisito temporal, uma vez que no mesmo pargrafo o Cdigo de Defesa do Consumidor impe que as informaes a serem fornecidas sobre dbitos de consumidores s podero ser fornecidas caso no tenha expirado o prazo de cinco anos, aps vencido este prazo, a informao negativa no poder ser prestada, a fim de no inviabilizar demais crditos e negociaes a que esteja o consumidor envolvido. Passado esse prazo, dever a informao negativa ser cancelada, e no mais inserida no cadastro. Os pargrafos 20 e 30 tratam respectivamente da abertura de cadastro e demais instrumentos os quais devem ser obriga-

toriamente comunicados por escrito ao consumidor, ou solicitado por este, situao a que se refere o pargrafo 20, e o pargrafo 30 que, por sua vez, garante o direito do consumidor em 1 exigir a imediata correo dos dados e informaes a ele referentes eventualmente incorretos. Tendo o consumidor o direito de acessar as informaes sobre si cadastradas, tem o mesmo direito de conferi-las e exigir a sua retificao imediata caso necessrio, estando ainda o responsvel pelo arquivamento, obrigado a reparar o engano, comunicando aos destinatrios da informao incorreta a devida retificao, no prazo mximo de cinco dias. O pargrafo 40 especifica o carter pblico das instituies referentes a Banco de Dados, Cadastros de Consumidores, Sociedade de Proteo ao Crdito e congneres. O pargrafo 50 garante ao consumidor inadimplente, diante de fornecedor inerte, a prescrio do direito de ao deste, obrigando os servios de informao a no fornecerem informaes que venham a prejudicar o consumidor, na concesso de novos crditos a ele oferecidos para consumo. Como j vimos, a presente lei eivada de forte base educativa e social, sendo que incentiva a prpria sociedade a se aglutinar em associaes de defesa dos direitos dos consumidores, nos moldes como j existem centenas em todo o Brasil. Assim, no somente os rgos pblicos propriamente ditos detm o poder e o dever de agir, mas sobretudo, os prprios consumidores na luta digna de seus interesses. O art. 44 indica que os rgos pblicos devero tornar pblicas as reclamaes contra os fornecedores de produtos e servios, divulgando-as anualmente, assim como o resultado prtico desta reclamao. No pargrafo 1~ do mesmo artigo, permite o acesso a qualquer interessado, fornecedor, consumidor ou terceiro, cidado comum, que deseje tomar conhecimento dos fatos, assim como onentar-se quanto ao andamento das reclamaes ali constantes. No pargrafo 20 garante a aplicao da reparao do dano nos moldes do art. 22, pargrafo nico do Cdigo de Defesa do Consumidor, obrigando os responsveis a reparao do dano causado ao consumidor, seja material ou moral. 94 1 9- Nova Teoria Contratual Formao e Execuo Contratual 95

Tanto se comenta a respeito do tema, que se torna confusa, s vezes, a verdadeira conotao da revoluo ocorrida na legislao de consumo brasileira. Na realidade, estas novas teorias contratuais nada mais so do que a predominncia pura e simples de uma velha figura em nosso Direito, que o Princpio da Boa-F. Ora, a Boa-F, se traduz pela pureza da inteno em no causar dano a outrem, seja de que espcie for este dano. A Nova Teoria Contratual estampada no Cdigo de Defesa do Consumidor nos coloca frente com a questo da tica nas relaes de consumo, visto que em uma primeira anlise, seda o bno para qualquer fornecedor a imperiosidade de se colocar produto ou servio da melhor qualidade possvel, da melhor segurana possvel, dentro da esfera da legtima expectativa levada ao consumidor, inclusive no tocante s condies negociais, quase sempre no apresentadas corretamente ao consumidor de boa-f. Coloca a Lei Federal 8.078/90 um contrapeso na Liberdade Contratual, utilizada impropriamente, abusivamente ferindo princpios basilares da igualdade e liberdade contratuais, quando indstrias poderosas, prestadoras de servios inescrupulosas, sangram a massa consumidora, na estipulao de clusulas contratuais excessivamente desvantajosas ao consumidor, frustrando, inclusive muitas vezes, a prpria execuo contratual por parte do fornecedor, casos tpicos dos Planos de Sade e Seguros diversos. 97 Trouxe o C.D.C., assim, uma nova viso social do contrato de consumo, onde o interesse coletivo passou a vigorar sobre o individual, temos agora uma Funo Social do Contrato, onde os contratos ditos de Adeso, assim como as Condies Gerais do Contrato, sofrem a interveno do Estado, reduzindo a Autonomia de Vontade dos Contratantes, impondo normas de carter coativo a fim de restabelecer o equilbrio e a igualdade de foras nas relaes entre consumidores e fornecedores. Tal Funo Social Contratual reflexo direto do preceito constitucional elencado no art. 170, inciso V, Constituio Federal, como visto anteriormente. Descortinada assim a vulnerabilidade da massa de consumidores diante dos mtodos, prticas e domnio dos fornecedores, firmou-se toda uma sistemtica para eficazmente buscar a defesa e a proteo dos direitos dos consumidores, onde a Nova Teoria Contratual apenas uma parcela. Diante de Contratos Cativos de Longa Durao, como, por

exemplo, aqueles utilizados no fornecimento de servios essenciais, tais como luz, gs, telefone, financiamento bancrio, imobilirio dentre outros, o consumidor v-se diante de condies contratuais preestabelecidas as quais ele no poder discutir, muitas vezes condies inaceitveis, tanto no tocante qualidade do servio ou produto ofertado, quanto s condies de pagamento, reajustes, dentre outros itens, sendo que ou ele adere s condies j pr-estipuladas pelo fornecedor ou ele desiste do servio, pois, de modo geral, estas clusulas e condies so padronizadas, sendo seguidas por quase todos os fornecedores de determinado ramo de negcio ofertado ao consumidor. a Liberdade Contratual utilizada at o seu limite, ultrapassando-o at. Impe-se, portanto, o Estado, em sua funo de regular o mercado, amparando o consumidor atravs de normas obrigatrias, intervindo na estipulao de clsulas e condies contratuais, obrigando o fornecedor a agir de forma tica e responsvel perante o mercado de consumo. O Contrato, de modo geral, acordo bilateral de vontades, com objetivos de alterar, conservar, ou extinguir direitos e obri98 J gaes. Desta feita, todo o Contrato gera direitos e obrigaes para ambas as partes, mas na tica do C.D.C., faz-se necessria a Boa-F explcita do Fornecedor, pois este deve redigir um Contrato Limpo, sem estratagemas, sem artimanhas contratuais. que venham a quebrar a harmonia e o equilbrio contratual entre as partes, sob pena de o mesmo no vincular o consumidor, ou seja, no gerar obrigaes para este. Nota-se a importncia da Boa-F neste sentido, invertendo-se a posio, obrigando o fornecedor a precaver-se ele mesmo, atravs da elaborao de contratos mais equilibrados, justos, nos moldes daJustia Social, norteadora da Atividade Econmica (art. 170, Constituio Federal), sob pena este sim, o Fornecedor, se encontrr vulnervel perante as prprias clusulas abusivas a que tenha dado causa. A aplicao desta nova teoria contratual se consubstancia nos arts. 46 e seguintes desta lei, captulo VI, Da Proteo Contratual, analisados a seguir, assim como em outros artigos no corpo da Lei 8.078/90. Com base nos princpiosj elencados, o artigo 46 de suma importncia, pois no d margem a dvidas quanto proteo da vulnerabilidade do consumidor e sua hipossuficincia perante o fornecedor, nas relaes de consumo, no mbito contratual, como veremos a seguir: Art. 46 - Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores, se nao

lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance. O dever de informao se estende at o contrato, pois o consumidor deve ter o direito inalienvel de contratar consciente, sendo a lei taxativa, pois os contratos que no forem previamente apresentados ao consumidor ou o forem, mas com base em uma linguagem de difcil entendimento para o consu99 midor, no sero vinculantes para o consumidor, invertendo a posio de vulnerabilidade ao fornecedor, este, sim, obrigado sempre a partir do aceite do consumidor. Relativa-se aqui o princpio basilar da obrigatoriedade contratual, o Pacta Sunt Servanda, pelo qual uma vez concludo o contrato, as partes obrigam-se a cumprir todas as clusulas estipuladas, possuidoras de fora coercitiva entre as partes. impondo-se aos contratantes, no caso, ao fornecedor certamente, mas o consumidor s obrigado por aquilo que tenha efetivamente e conscientemente convencionado, desde que lcita a conveno. Assim, o consumidor tem o direito e o fornecedor a obrigao de permitir ao consumidor que este tome conhecimento prvio do contrato e suas condies, com as devidas e corretas informaes sobre o teor das clusulas contratuais. Ainda no art. 47, aplica o princpio da Vulnerabilidade do consumidor, minimizando o mesmo, determinando a interpretao das clusulas contratuais de modo mais favorvel ao consumidor, presumidamente mais fraco na relao. Em caso de dvida quanto interpretao de determinada clusula, far-se a interpretao acima indicada, em caso de clareza, no h no que se perquirir. O artigo 48, assaz importante, nos proporciona o enquadramento das manifestaes de vontade por parte do fornecedor, que o vincularo perante o consumidor, inclusive nos termos do art. 84 e pargrafos do Cdigo de Defesa do Consumidor, a ser visto adiante. Tal dispositivo elastizou o conceito de oferta oferecido pelo art. 30 e segs. do Cdigo, pois incluiu toda e qualquer declarao de vontade por parte do fornecedor como sendo de efeito vinculante perante o consumidor. A oferta ao pblico, independe do retorno do cliente, na medida em que a oferta veiculada e a mensagem inserida no mercado de consumo, est configurada a oferta e vinculado a esta est o fornecedor. Neste contexto, diferenciamos diversos tipos de oferta, a saber a oferta mediante a informao e a publicidade (art. 30

do cdigo), que no necessitam conter todas os dados referentes ao produto ou servio, mas j vinculam o fornecedor nos termos em que forem veiculadas; do mesmo modo temos a oferta mediante a apresentao (art. 31 do Cdigo), que corresponde proposta propriamente dita e que obriga o fornecedor a exteriorizar todas as informaes concernentes ao produto, servio e condies de contratao para o consumidor, dados estes que formaro o futuro contrato ej vinculam o fornecedor perante o consumidor. Presente a coao exercida pela norma, no sentido de obrigar os fornecedores a agirem com maior responsabilidade, e bom-senso, sob as penas da lei. O Consumidor, na esteira da proteo contratual que lhe oferece o C.D.C, tem o direito de desistir do contrato j feito, at sete dias a contar da contratao ou recebimento do produto ou servio, desde e sempre que a contratao se der por telefone, correio, domiclio, Internet, ou seja, fora do estabelecimento comercial do fornecedor, com base no art. 49, pode o consumidor abordado por estas tcnicas de vendas desistir legitimamente do produto/servio contratado.22 Acrescenta o pargrafo nico do mesmo artigo que, caso o consumidor j tenha pago qualquer valor a qualquer ttulo durante este perodo, chamado prazo de reflexo, ter direito ao reembolso da quantia paga, imediatamente e monetariamente atualizados. Da mesma forma, caso o consumidor j tenha se utilizado do produto no intervalo destes sete dias, poder ainda devolvlo, mas ressarcir o fornecedor dos prejuzos causados por sua exclusiva culpa, caso haja. O art. 50, inovador, trouxe nova alma garantia do vcio redibitrio do Cdigo Civil, pois este dispositivo garante a adequao do produto, independentemente da garantia estipulaEM VOTAAO NO CONGRESSO NACIONAL a aprovao da reduo deste prazo para cinco dias, em decorrncia do Cdigo do Consumidor a ser adotado no Mercosul, o qual prev cinco dias para o prazo de desistncia do consumidor. 100 lo da contratualmente, devendo obedecer estritamente s regras estatuidas neste Cdigo o fornecedor, no tocante a toda a sua atividade produtiva e/ou prestadora de servios. Toda compra e venda, assim como toda prestao de servios, deve proporcionar uma garantia para o consumidor de que aquele produto ou servio obedecer a sua finalidade e adequao, conforme o contratado, o que habitualmente

predominantemente pr-fornecedor, sendo este que dita as clusulas contratuais nos contratos de adeso e em inmeros outros contratos quejuridicamente so bilaterais e na prtica de adeso. As garantias oferecidas pelos fornecedores de produtos e servios em seus diversos tipos de contratos, via de regra bastante desequilibradas, foram reguladas e niveladas pelo C.D.C. pois, sendo a garantia contratual complementar legal, e necessariamente escrita, o consumidor est muito mais amparado neste contexto, pois no mnimo, a lei lhe dar suporte legal para a justa reparao ao status quo ante, contando ainda com a garantia a mais, que pelo contrato lhe couber. O pargrafo nico discrimina como deve ser apresentado o termo de garantia do produto ou servio. Deve conter todas as informaes necessrias para o bom desempenho do produto ou rendimento do servio, obedecendo a finalidade dos mesmos, sua adequao, com a forma e contedo ditados pelo dispositivo legal. 9.1. Clusulas Abusivas O art.51 e seguintes nos traz o elenco das chamadas clusulas abusivas, elenco exemplificativo, abrangendo outras clusulas que porventura sejam similares quanto ao carter abusivo. As clusulas consideradas abusivas sero nulas de pleno direito, podendo ser a sua nulidade declarada de ofcio pelo juiz, com efeito ex tunc retroativo ao incio da vigncia contratual. Temos o inciso 1, dirigido quelas clusulas relativas ao fornecimento de produtos ou servios que limitem, exonerem ou mesmo impossibilitem a responsabilizao do fornecedor pelos vcios de qualquer natureza constantes dos produtos ou servios, implicando qualquer renncia ou disposio de direitos por parte do consumidor Acrescenta ainda que os casos de limitao ou atenuao do montante indenizatrio a ser devido pelo fornecedor s se dar caso o consumidor seja pessoajurdica e, mesmo assim, sob condiesjustificveis. O inciso II enquadra como nulas aquelas clusulas que retirem do consumidor seu direito ao reembolso de quantia j paga, nos casos previstos na lei em seus arts. 60, IV, 18, II, 19, IV, 20, II, 35,111, 49, pargrafo nico, dentre muitos outros. No inciso III, trata-se como abusiva e conseqentemente nula, a clusula contratual nas relaes de consumo que transfiram responsabilidades do fornecedor a terceiros, como estratagema de excluso de responsabilidade. O inciso IV considera como abusivas aquelas clusulas que

estipulem obrigaes inquas, abusivas, ou coloquem o consumidor diante de situaes em que haja desvantagem excessiva para este perante o fornecedor; clusulas estas incompatveis com a boa-f ou o equilbrio contratual, requisitos indispensveis para a legalidade contratual. O inciso V foi vetado. O inciso VI enquadra como nulas as clusulas que invertam o nus probante em prejuzo do consumidor, ao contrrio do disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor O inciso VII considera como nulas e abusivas aquelas clusulas que imponham ou obriguem a utilizao deJuzo Arbitral, excluindo do Poder Judicirio a apreciao da matria. O inciso VIII expe o carter de abusividade daquelas clusulas que obriguem o consumidor a lidar com representante intermedirio, a fim de concluir negcioj iniciado ou realizar outro negciojurdico pelo o consumidor O consumidor tem o direito de negociar diretamente com o fornecedor contratante, no podendo ser obrigado ou coagido a contratar com terceiros, mesmo representantes comerciais. 102 103 O inciso IX tipifica como abusivas as clusulas que deixem ao exclusivo arbtrio do fornecedor a opo de concluir ou no o contrato, embora simultaneamente obriguem o consumidor a conclu-lo, sem o direito de ter a mesma opo. Prescinde de maiores comentrios tal enquadramento, pois os princpios de Boa-F, Transparncia e Equilbrio nas relaes de consumo so frontalmente abatidos por este tipo de clusula, que praticamente escraviza o consumidor contratualmente perante o fornecedor O inciso X trata daquelas clusulas que possibilitem ao fornecedor, direta ou indiretamente, que este pratique variao de preos em seus produtos ou servios, de forma unilateral. Assim, poder o fornecedor variar os preos de seus produtos e servios, porm no poder faz-lo de forma unilateral e injustificada. O inciso XI, nos moldes do inciso IX, considera como abusiva e conseqentemente nula aquela clusula que deixem ao exclusivo arbtrio do fornecedor a opo de cancelamento do contrato, unilateralmente, sem a recproca de direito concedida ao consumidor Assim, o fornecedor poder estipular clusula para cancelamento contratual sob suas condies, mas desde que permita contratualmente ao consumidor a mesma iniciativa. O inciso XII tambm enquadra como abusivas aquelas clusulas que imponham ao consumidor a obrigao de ressarcir ao fornecedor os custos de cobrana derivados de sua obriga-

o, sem a reciprocidade de direito concedida ao consumidor Poder o fornecedor inserir contratualmente o ressarcimento obrigatrio pelo consumidor daquilo que dispendeu para a cobrana do cumprimento da obrigao por parte deste. No entanto dever o fornecedor no contrato permitir que o consumidor exera o mesmo direito contra ele, o fornecedor, em caso de ter o consumidor qualquer prejuzo referente aos atos necessrios para a cobrana do fornecedor, para fiel cumprimento de sua obrigao contratual, seja entrega de bem ou prestao de servio. 104 O inciso XIII inclui como abusivo aquele tipo de clusula contratual que permite ao fornecedor a modificao unilateral do contedo ou qualidade contratual, aps a sua celebrao. O inciso XIV considera tambm abusiva a clusula que infrinja ou permita a violao de norma ambiental. O inciso XV, bastante menos especfico, j abrange todo o sistema de proteo ao consumidor, como bem a ser tutelado, no passvel de renncia via clusula contratual. Qualquer clusula contratual que esteja em discordncia com a sistemtica do C.D.C., uma vez comprovado seu carter abusivo, ser considerada nula de pleno direito. O inciso XVI ainda considera como abusiva a clusula contratual que possibilite a renncia por parte do consumidor no tocante ao direito de indenizao por benfeitorias necessrias que tenham sido realizadas por este. Tal expediente, praticado por inmeros contratos de locao de bens, dentre outros, contraria o bom-sensojurdico, pois qualquer benfeitoria sendo necessria deve ser ressarcida, ainda mais em relao de consumo, notoriamente vulnerabilizante para o consumidor, que muitas vezes, por fora deste tipo de clusula notoriamente abusiva, permite o enriquecimento ilcito do fornecedor Nos pargrafos 1~ a 40, o C.D.C explica e discrimina alguns conceitos e aplicativos referentes ao art. 51 e incisos, a saber que para a Vantagem Exagerada nos oferece trs espcimes, discriminadas nos incisos 1, II e III do pargrafo lo, do art. 51. Temos no inciso 1, que a vantagem exagerada quando ela for ofensiva aos princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence, ou seja, deve a vantagem ser eqidistante, para ambos os contratantes, cujos contratos respondam a sua funo social, com eqidade, transparncia e predomnio da BoaF e Harmonia nas Relaes de Consumo; a vantagem exagerada luz do inciso 1, do dispositivo supra, ser aquela vantagem que viole os princpios e fundamentos vigorantes no C.D.C. e

legislaes pertinentes. No inciso II, o dispositivo nos d outro enfoque para a Vantagem Exagerada, sendo caracterizada como aquela que 105 restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou o equilbrio contratual, o que pode ser exemplificado com o caso das clusulas constantes em alguns planos de sade, as quais restringem o direito do consumidor em ter atendimento/assistncia total, para determinadas doenas prespecificadas, mesmo quando adquiridas durante o perodo de vigncia contratual, o que acaba desfigurando o prprio objeto do contrato, pois caso o consumidor venha a ser acometido de uma destas doenas, a empresa no cobrir os custos referentes. No inciso III, a Vantagem Exagerada caracterizada como aquela que se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso. Temos aqui j o enfoque relativo ao aspecto financeiro da obrigao do consumidor, que dever ser proporcionalmente justa com relao natureza e o contedo contratual, ao interesse das partes e outras circunstncias, como valor de mercado, qualidade real do produto/servio contratado, dentre outras. V-se a clara preocupao do legislador em proteger o consumidor, inclusive preventivamente, na colocao dirigida funo social do contrato nas relaes de consumo, que no podem ter o mesmo tratamento que os contratos comerciais ou civis de modo geral, pois presume-se a vulnerabilidade do consumidor e a sua fragilidade perante o fornecedor trata-se do dirigismo contratual aplicado, pelo qual o Estado assume uma parcela da Autonomia Contratual das Partes, para proteger uma delas, no caso, o Consumidor No mesmo artigo, pargrafo 20, temos os efeitos da nulidade da clusula considerada abusiva que, em princpio, no invalida a relao contratual, o que s ocorre caso a retirada desta cusula venha a trazer a perda de sentido contratual, ou seja, na impossibilidade do contrato cumprir com seu objetivo, pela ausncia da clusula considerada abusiva e portanto nula, a sim, o contrato ser invalidado como um todo sendo, porm, a tendncia o seu aproveitamento. 106 Segue-se o mesmo tratamento referente ao art.I53 do C. Civil, que determina que a nulidade parcial de um ato no o prejudicar na parte vlida, se esta for separvel.

O pargrafo 40 permite a qualquer consumidor, ou entidade representativa, que acione o Ministrio Pblico a fim de ajuizar ao competente para declarar nulidade de clusula contratual abusiva, nos termos do C.D.C. Temos aqui a competncia do Ministrio Pblico para a provocao dojudicirio a fim de declarar nulidade de clusula contratual abusiva nas relaes de consumo. Outro foco de abusos e inmeras distores em detrimento do consumidor, so os chamados contratos de consumo que envolvam financiamento, concesso de crdito, os quais quase nunca so redigidos de forma equilibrada e harmoniosa. Assim, no art. 52, incisos 1 a V, o legislador cuidou especificamente destes tipos contratuais, delineando a obrigao do fornecedor quanto a prvia e correta informao a ser prestada ao consumidor no tocante: ao preo do produto ou servio em moeda corrente nacional; ao total dos juros de mora e da taxa anual dejuros; aos acrscimos previstos em lei; ao nmero e periodicidade das prestaes e por fim, soma total a pagar, com preo a prazo e vista. Tem-se aqui a proteo ao consumidor a fim de que este somente contrate atravs de concesso de financiamento, conscientemente, esclarecido quanto ao montante da dvida que est assumindo, a diferena do preo vista e a prazo, enfim, todas as informaes necessrias para que este, o consumidor, decida de forma correta, consciente, para que no seja induzido a erro de qualquer espcie. Nos pargrafos 1 e 2, do mesmo artigo, temos respectivamente a limitao imposta pelo C.D.C. s multas de mora oriundas do inadimplemento dos consumidores, que no podero ultrapassar o percentual de 2%(dois por cento) do valor da prestao, pargrafo alterado pela Lei n2 9.298/96 que de 10% (dez por cento) reduziu para 2% (dois por cento) o limite para a imposio de multa mensal e a garantia ao consumidor da 107 liquidao antecipada do dbito, total ou parcial, segundo a sua convenincia, com abatimento proporcional dosjuros e demais acrscimos incidentes. Resta ao fornecedor limitar sua multa ao limite estipulado, e submeter-se liquidao antecipada do dbito por parte do consumidor, se assim, este o quiser, abatendo osjuros e acrscimos decorrentes da prestao, de acordo com a antecipao do consumidor, que poder quitar completamente o dbito, ou parcialmente apenas. A ttulo de esclarecimento, vale dizer que o pargrafo 1~ do art. 52 teve sua redao alterada pela Lei n0 9.298 de 01 de agosto de 1996 (DOU 02.08.96), a qual alterou o limite anteri-

or de 10% (dez por cento) para 2% (dois por cento), no tocante s multas de inadimplemento de consumidores. O artigo 53 trouxe um avano significativo proteo e defesa dos direitos do consumidor, no mercado de consumo, principalmente queles consumidores, contratantes a longo prazo, contratos cativos de longa durao, como por exemplo, de financiamento de imveis, consrcios de automveis que, por fora deste artigo, podero desistir ou inadimplir, sem no entanto perder a totalidade do que j fora pago, recebendo a quantia paga proporcionalmente, mesmo em caso de alienao fiduciria em garantia, muito comum em compra e venda de imveis e bens mveis como veculos. As alienaes fiducirias, de modo geral, permitem a retomada do bem pelo credor, em caso de inadimplemento pelo devedor, por fora da legislao pertinente matria, mas em se tratando de relao contratual de consumo, o credor, no caso o fornecedor, poder pedir a resoluo contratual e a retomada do objeto mvel ou imvel, mas dever devolver ao consumidor desistente ou inadimplente o montante das parcelas j pagas, deduzidos os prejuzos causados ao credor, relativos a deteriorao por uso da coisa, caso haja. Assim, deve o consumidor agir cautelosamente diante de tais contratos, pois caso se torne inadimplente, no far jus a totalidade das parcelas j pagas e corrigidas, mas sim o monlos tante resultante desta totalidade, subtraindo-se as perdas e danos do fornecedor, assim como o lucro cessante decorrente. Especificamente, com relao a consrcios, o pargrafo 20 do art. 53, garante ao consorciado desistente ou inadimplente, a restituio compensatria das parcelas j pagas, sendo resguardada Administradora de Consrcios a deduo relativa ao usufruto do bem, assim como aos prejuzos causados ao grupo, devidos sada do consorciado. E de se entender o cuidado expresso, pois o consrcio sistema no qual as partes so interdependentes assim a retirada de um consorciado, atravs da desistncia ou inadimplncia, pode ocasionar prblemas administrativos/financeiros para os demais integrantes do grupo, em suas contemplaes. Da o direito da administradora em deduzir do montante a ser devolvido ao consorciado retirante, os prejuzos causados ao grupo, assim como a vantagem econmica que o consorciado gozou com a utilizao do bem, caso j tenha a posse do mesmo.

109 10- Contratos de Adeso

Tambm denominados Contratos de Massa, Contratos Padronizados, so aqueles nos quais no h a bilateralidade da negociao. O fornecedor apresenta o contrato de compra e venda, transporte, seguros, telefone, energia eltrica, locao ou servios, j pr-redigido, sendo que o consumidor ou adere s clusulas j estipuladas unilateralmente, ou no contrata o objeto contratual. O consumidor pode consentir, mas no discutir as regras contratuais, no lhe cabe a negociao. Em tempo, a observao de que Contrato de Adeso no sinnimo de Contrato de Relao de Consumo, pois h contratos de adeso que no se enquadram em relaes de consumo, mas sim comerciais, como por exemplo, aqueles contratos firmados entre as distribuidoras de combustvel com os postos de gasolina; ou ainda entre as distribuidoras de bebidas e as revendedoras. Com o avano da economia mundial, os hbitos de consumo foram substancialmente alterados em questo de algumas dcadas. Os anos 90 nos trazem uma maior conscientizaio poltica e social, consubstandada na preocupao do Estado em atingir o bem-estar social, amparando os cidados perante abusos, violadores de direitos materiais e/ou imateriais. No Brasil, com o advento da Lei n2 8.078/90, muitos temas dedicados ao consumidor foram regulamentados, entre eles, a questo dos abusos cometidos em Contratos de Adeso por parte dos fornecedores de bens e servios. Considerando que os Contratos de Adeso so por natureza, complexos, pois desenvolvidos para macrorrelaes, cujas partes so o fornecedor e o consumidor individual e coletivamen-

111 te considerado, faz-se extremamente necessria a interveno do Estado, atravs do Dirigismo Contratual, limitando a elasticidade da aplicao do Princpio da Autonomia da Vontade e da Liberdade Contratual neste tipo de contratao de massa, ao mesmo tempo impondo a observncia obrigatria dos Princpios da Transparncia e da Boa-F contratuais, imprescindveis na elaborao e execuo dos contratos de adeso. Assim, segundo vulnerabilidade reconhecida ao consumidor pelo C.D.C., dispe este de determinados protetivos no tocante a este modelo de contratao largamente utilizado pelo mercado nas mais diversas relaes de consumo, contratos redigidos por profissionais do fornecedor, orientados para extrair o mximo de vantagens naquela relao. De modo geral, o consumidor necessita de determinado bem ou servio e por isso adere a alguma oferta existente no mercado, anncio televisivo,jornal, cartazes etc. Ao tentar discutir as condies contratuais, se depara com a padronizao das clusulas contratuais, escritas com linguagem de difcil entendimento, o consumidor, muitas vezes no compreende muito bem o que est contratando, nem como est contratando; exatamente sendo justamente esta a questo mais delicada quanto aos contratos de adeso: o conhecimento do contedo e extenso do contrato por parte do cliente, o consumidor. Assim, por fora do art. 54 do Cdigo de Defesa do Consumidor, temos o conceito referente ao Contrato de Adeso, nas relaes de consumo, sendo aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o seu contedo. V-se clara a ausncia da participao do consumidor/contratante em tais contrataes e a conseqente vulnerabilidade deste, perante o fornecedor, que se utiliza ao mximo do Princpio da Liberdade Contratual e da Autonomia da Vontade, muitas vezes no obedecendo ao Princpio da Boa-F nas relaes contratuais. 112 O C.D.C. exige a presena da obedincia a estes Princpios Bsicos nas relaes contratuais de consumo, e mais ainda, naquelas referentes a Contratos de Adeso que, por sua prpria natureza, no permitem ao cliente consumidor a discusso e a cincia completa sobre o teor contratual, e suas implicaes, ocasionando uma vulnerabilidade ainda maior para o consumidor. Assim, o fornecedor deve redigir seus contratos em conso-

nncia com as normas especficas do C.D.C. e ainda adequ-los s normas constantes do Cdigo Civil, assim como os regulamentos e portarias emitidos pelo Poder Executivo, referentes atividade prestadora de servios ou venda de produtos. O contrato de Adeso deve ser redigido em linguagem acessvel ao consumidor comum, para o seu perfeito entendimento, sendo que as clusulas limitativas de direitos do consumidor devem estar em destaque para a imediata cincia do consumidor. As informaes devero ser legtimas e corretas. As autoridades competentes, a que se refere o caputdo artigo 54, podem ser a SUSEP-Superintendncia de Seguros Privados e o IRB - Instituto de Resseguros do Brasil, no caso de seguros, rgos competentes para fiscalizar e normatizar nesta rea, e assim, sucessivaniente, para cada ramo de atividade com regulamentao especfica pelo Poder Pblico. Nos pargrafos 1 ao 40, do artigo supra, temos que: l. A insero de clusula no formulrio no desfigura a natureza de adeso do contrato. O simples fato de se alterar uma clusula contratual, ou incluir nova clusula em contrato padronizado pr-redigido, nao desconfigurar o mesmo como contrato de adeso, pois ainda continuar possuindo as demais caractersticas do instrumento, ou seja, produo contratual em srie e a no-participao efetiva do consumidor na elaborao contratual, continua no sendo bilateral a confeco do contrato em si.

113 1 20. Nos contratos de adeso admite-se clusula resolutria, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no pargrafo 20 do artigo anterioit De modo geral, luz do Cdigo Civil, art. 1.092, o inadimplemento contratual de uma das partes poder ensejar resoluo contratual, a chamada clusula resolutria tcita, de uso freqente em nossas relaes negociais.j a clusula resolutria expressa, ou pacto comissrio expresso, se traduz pela insero de clusula contratual que estipule que o inadimplemento gerar resoluo contratual. A aplicao da clusula resolutria legal, inclusive nos contratos de adeso, o que se deve salientar que no caso dos contratos de adeso em relaes de consumo, sendo o

inadimplente o fornecedor, cabe ao consumidor a escolha no tocante resoluo contratual ou ao cumprimento forado da obrigao via poderjudicirio. Caso o inadimplente seja o consumidor, o fornecedor poder requerer a resoluo contratual imediata e o ressarcimento de perdas e danos e lucros cessantes, caso haja. Permite-se assim a incluso de clusula resolutria expressa em contrato de adeso, mas a alternativa da resoluo ser sempre do consumidor, caso seja ele o lesionado na relao contratual, que poder optar pelo cumprimento forado da obrigao por parte do fornecedor, ou optar pela resoluo do contrato, requerendo a indenizao por perdas e danos correspondente. A prtica das Clusulas Resolutrias permite a uma das partes a resilio contratual, mediante determinadas condies, sob determinada penalidade. Muito comum a prtica de fornecedores em incluirem clusulas resolutrias nos contratos de adeso, as quais atribuem exclusivamente ao fornecedor a possibilidade de valer-se desta clusula e, no mais das vezes, injustificadamente. A presente lei inverte o posicionamento prtico, atribuindo ao consumi114 1 dor a exclusividade da opo pela clusula resolutria, se houver, observada a compensao devida no art. 53, pargrafo 20, casos de consrcio de bens duraveis. Deste modo, o fornecedor, ao incluir clusula resolutria no contrato de adeso, deve atentar para o fato de que esta clusula dever estar acompanhada de outra alternativa para o consumidor, alternativa exclusiva deste. 3~ Os contratos de adeso escritos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor. Em obedincia ao Princpio da Transparncia, da Boa-F e do Equilbrio Contratual nas relaes de consumo, todas as clusulas do contrato de adeso devem obrigatoriamente, ser redigidas em linguagem acessvel, letras legveis e em tamanho razovel, para que qualquer consumidor possa ler e compreender o que est contratando e em que condies. 40 As clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil com-

preenso. Clusulas limitadoras ou redutoras de direitos ao consumidor so admitidas, desde que no abusivas (art. 51 a 53 do C.D.C.) e redigidas em linguagem acessvel, letras legveis e em destaque (negrito, sublinhadas), a fim de que o Consumidor tenha conscincia do que est contratando e em que condies seus direitos sero limitados

115 11 - Desconsiderao da Personalidade Jurdica Inverso do nus da Prova

Desconsiderao da Personalidade Jurdica - Art. 28 De modo geral, com base no direito civil brasileiro, Cdigo Civil, art. 20 As pessoas jurdicas tm existncia distinta da de seus membros. H a proteo ao patrimnio pessoal dos scios, que no responde pelos prejuzos causados alm do patrimnio da pessoa jurdica, esta sim, responsvel perante credores. A Desconsiderao da PersonalidadeJurdica consiste, como o prprio nome diz, no fato de se desconsiderar a personalidade jurdica de uma empresa e passar a consider-la de forma mais abrangente, incluindo o patrimnio dos scios que a compem, a fim de reparao de danos causados aos consumidores. Trazida ao C.D.C. por influncia da Disregard Doutrine ou Disregard of Legal Entity de origem norte-americana, teve ampla acolhida por parte de nosso Direito do Consumidor. Velha conhecida de nosso direito civil e falimentar, inovador foi traz-la ao Direito do Consumidor, atravs de suas mltiplas finalidades, desde a efetiva reparao dos danos causados ao consumidor (art. 60, VI ) at a punio dos fornecedores eivados de m-f, que por ardis empresariais administram ilicitamente verdadeiros malefcios sociais. O legislador nacional deixou ao arbtrio do juiz a aplicao ou no do Princpio da Desconsiderao da Personalidade 117

Jurdica, o qual, segundo os critrios norteadores do art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, poder incidir caso considere o juiz ter havido o enquadramento do fornecedor nas condutas ilcitas ali elencadas ou nas situaes descritas. Assim, quando houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social, que traga qualquer prejuzo ao consumidor, poder o julgador desconsiderar a personalidade jurdica da empresa e responsabilizar civilmente o scio gerente, alm de expor o patrimnio pessoal dos scios a cobrir a reparao do dano causado a consumidor, no que exceder o patrimnio da empresa. Temos como abuso de direito aquele exerccio do Direito alm do limite de sua regularidade, como estipulado no Cdigo Civil, art.160, 1. O abuso de direito se traduz por condutas abusivas e podemos elencar as condutas listadas no art. 39 do C.D.C como abusivas de direito. J o Excesso de Poder espcie derivada do gnero Abuso de Poder, pelo qual a ao ou omisso de fornecedor fere a estipulao legal. Assim, o excesso de poder espcie de abuso de direito e abuso de poder, onde a pessoa competente extrapola os limites legais do ato e fere direito alheio, tornando o ato ilcito e, conseqentemente, nulo. Faz referncia no pargrafo 20 s Sociedades integrantes de Grupos Societrios, assim como s Sociedades Controladas, colocando-as como subsidiariamente responsveis pelas obrigaes oriundas desta Lei. Estas sociedades tm origem no mesmo atojurdico, e so subsidiariamente responsveis pelos danos ocasionados ao consumidor. Assim, o credor, no caso o consumidor, no poder optar livremente contra quem agir na demanda, devendo obedecer ao critrio da subsidiariedade, acionando o principal devedor e na impossibilidade deste, acionando os demais, sucessivamente. Modificou o padro de responsabilidade solidria para responsabilidade subsidiria, nos casos destes tipos de sociedades, 1 118 o que merece ser explicitado, pois na responsabilidade subsidiria, h a apurao da culpa e a necessria comprovao do grau de responsabilidade inerente ao evento danoso. Destarte, o consumidor acionar o devedor! fornecedor principal, sendo que no caso de este fornecedor direto no ter condies de suportar o nus indenizatrio, a sim, poder o consumidor dirigir-se contra os demais fornecedores, responsveis subsidirios. J as sociedades Consorciadas, por fora do pargrafo 30,

so solidariamente responsveis pelas mesmas obrigaes. A ttulo de esclarecimento, so sociedades consorciadas aquelas que por fra contratual se unem para fins empresariais, sendo que luz da Lei n2 6.404/76, art.278, pargrafo P, estas sociedades no possuem personalidadejurdica, somente estando obrigadas dentro dos parmetros contratuais, por suas respectivas obrigaes, sem presuno de solidariedade; no entanto, no tocante s relaes de consumo, por fora do art.28, pargrafo 30, do Cdigo de Defesa do Consumidor, as Sociedades Consorciadas so passivamente solidrias. As Sociedades Coligadas respondem tambm pelo sistema da responsabilidade subjetiva, subsidiria, sendo necessria a comprovao da culpa e o grau de responsabilidade perante o evento danoso, em funo do pargrafo 40, do art. 28 do C.D.C. A sociedade coligada participa com 10% (dez por cento) ou mais do capital de outra sociedade sem exercer controle administrativo sobre a mesma, por esta razo, respondem atravs da comprovao da culpa, no se presumindo a sua responsabilidade pelos atos da outra sociedade. A efetiva reparao dos danos causados ao consumidor o objetivo maior do C.D.C. A desconsiderao da personalidadejuridica vem, comoj visto, com 2 aspectos a saber: Educativo e Punitivo. Em seu aspecto educativo, faz com que o prprio fornecedor inescrupuloso se acautele e passe a administrar corretamente, sob pena de, causando dano a consumidor e sendo acionado, vir a ter a desvantagem da desconsiderao da personalidade jurdica da so119 ciedade, arcando os scios os dbitos decorrentes da condenao com seus prprios bens pessoais. J o aspecto punitivo vem como um castigo quele mau administrador, que se v desfalcado de parte ou todo seu patrimnio pessoal, em funo de dbito da sociedade por este mal administrada. Tudo isto para que o consumidor de boa-f, uma vez lesado, tenha a efetiva reparao do dano causado, mesmo que em detrimento do patrimnio dos scios da empresa. Vale dizer que a aplicao deste benefcio ao consumidor, ser feita pelo juiz sendo que dever ser levada em considerao todos os aspectos inerentes Sociedade, Relao de Consumo e ao quantum indenizatrio. Inverso do Onus da Prova Ainda em prol do consumidor e considerando sua vulnerabilidade frente s relaes de consumo, concede o C.D.C. a possibilidade de se inverter o nus da prova de quem

alega, para o ru, invertendo assim, regra bsica de nosso ordenamento processual civil, pela qual o nus probante de quem alega, o autor O ru, o fornecedor, passa ter de fazer prova negativa. excludentes de responsabilidade que o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor apresenta, como vimos anteriormente. Desta forma, no leviano dizer que a prpria inrcia probante do fornecedor, traduzir a procedncia do pedido do autor, o consumidor mesmo que este no tenha provado a culpa do fornecedor A inverso do nus da prova no instrumento aleatrio e de aplicao automtica nas relaes de consumo, ao contrrio, exceo em beneficio do consumidor, devendo a sua aplicao obedecer a determinados critrios, em tela no art. 60, inciso VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor, a saber: a verossimilhana dos fatos alegados pelo consumidor e a sua hipossuficincia. Caber ao Magistrado examinar se o fato alegado pelo Consumidor passvel, freqente, se valendo para isso, da eqidade e das regras ordinrias de experincias. Em princpio, vigora o art. 331, 1, do Cdigo de Processo Civil, ou seja, o nus da prova de quem alega. Caso o Juiz entenda ser verossmil a alegao do autor, ou ainda quando o mesmo for hipossuficiente, mas de qualquer forma no incio do processo que dever ojuiz decidir sobre a aplicao ao no deste beneficio ao consumidor, de oficio ou a requerimento da parte, sempre dando cincia ao ru, o fornecedor, para que este no sofra de erceamento de defesa. Tal despacho interlocutrio cabendo agravo de instrumento contra o mesmo. A Inverso do nus da prova direito bsico do consumidor, sendo que uma vez preenchidos os requisitos sua concessao, deve o Juiz aplic-lo. E imperativo legal. A garantia do princpio da Ampla Defesa resiste, atravs da notificao da deciso que inverte o nus ao fornecedor/ru, para que este tome cincia desta inverso, e providencie as provas necessrias a fim de eximir-se da responsabilidade. Importante esclarecer que para fins de responsabilidade dos profissionais liberais na prestao de servios (art. 14, pargrafo 40), o beneficio da inverso do nus da prova no poder ser utilizado para submeter o fornecedor ao sistema da responsabilidade objetiva, utilizado para os demais fornecedores, mas somente a ttulo de instrumentao processual, para a consecuo da lide, sem descaracterizar o Regime de Responsabilidade Subjetiva a que se submetem os Profissionais Liberais. 120 121 12 - Infraes Sanes Administrativas e Penais

Infraes Sanes Administrativas O Estado tem a obrigao de fiscalizar os Fornecedores de Bens e Servios, para garantir a segurana do consumidor enquanto coletividade. Atravs da Administrao Pblica detm o Poder de Polcia, para punir os fornecedores faltosos s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor e equivalentes, tendo em vista a eficcia da proteo ao consumidor. Se vale o Estado de diversos tipos de sanes ditas administrativas na esfera do Cdigo de Defesa do Consumidor, a saber: a multa pecuniria, a apreenso e inutilizao do produto, a cassao do registro para funcionamento, a interdio do estabelecimento, atividade ou obra, proibio de fabricao de determinado produto, suspenso do fornecimento de determinado produto ou servio, revogao de permisso ou concesso de uso, interveno administrativa e contra propaganda imposta ao fornecedor faltoso. Os arts. 55 e seguintes nos elencam os imperativos referentes s sanes administrativas cabveis em caso de descumprimento lei. O art. 55, capta, nos traz a competncia concorrente entre a Unio, os Estados e o Distrito Federal para legislarem na esfera administrativa, no tocante a produo, industrializao, distribuio e consumo de produtos e servios deste modo, tanto o 123 Governo Federal quanto os Governos dos Estados-Membros e Municpios devem criar normas administrativas, tendo em vista os interesses dos consumidores e a efetiva proteo dos mesmos. No pargrafo 1~ do mesmo artigo, legitima a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios a fiscalizarem e controlarem as etapas de produo, industrializao, distribuio, a publicidade veiculada de produtos e servios assim como o prprio mercado de consumo e seu comportamento, tendo em vista a proteo vida, segurana, bem-estar, enfim, os direitos bsicos do consumidor elencados no C.D.C., sendo que para tanto os mesmos devero baixar normas reguladoras necessrias ao cumprimento destas finalidades. O pargrafo 30 delibera que os rgos responsveis pela fiscalizao e controle do mercado de consumo, sejam eles federais ou estaduais, devero manter comisses permanentes para a elaborao, reviso e atualizao das normas inerentes por eles baixadas, sendo que tais comisses devero ser demo-

crticas, com participao dos consumidores e fornecedores, alm dos representantes do Poder Pblico respectivo. O pargrafo 40 obriga os fornecedores a prestarem informaes a respeito de assuntos que interessem ao mercado consumidor, desde que notificados pelo Poder Pblico, atravs de seus rgos oficiais, sob pena de desobedincia civil, garantidos os direitos dos fornecedores relativos aos seus segredos industriais. O art. 56 apresenta as sanes administrativas, no excludentes em relao as outras sanes cabveis, sejam elas de carter civil ou penal. Vejamos: 1 - multa; II - apreenso do produto; III - inutilizao do produto; 1V-cassao do registro do produtojunto ao rgo competente; V - proibio de fabricao do produto; VI - suspenso de fornecimento de produtos ou servios; 124 VII- suspenso temporria de atividade; - revogao de concesso ou permisso de uso; - cassao de licena do estabelecimento ou de atividade; X - interdio, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; XI - interveno administrativa; XII - imposio de propaganda. VIII IX Esclarece ainda o pargrafo nico do mesmo artigo que tais sanes permitem a sua cumulatividade, ou seja, o fornecedor que for enquadrado em mais de uma forma de infrao responder de frma cumulativa, podendo at mesmo ser objeto de medida cautelar administrativa antes ou no curso do processo administrativo respectivo, o que no exclui o enquadramento nas esferas cvel e penal cabveis. Obviamente, a possibilidade de tutela antecipada. antes ou no curso do processo administrativo, tambm depender da prova da existncia do periculum in mora e da iminncia do dano irreparvel ao consumidor pela demora da providncia. O art. 57 refere-se multa que ser aplicada proporcionalmente, tendo em vista a intensidade da gravidade da infrao cometida pelo fornecedor, a vantagem econmica auferida por este, assim como sua condio econmica. Recentemente, o Procon foi legitimado para aplicar multas ao fornecedor faltoso, por fora do Decreto n2 2.181 de

20.03.97, que revoga o Decreto n2 891/93. Os arts. 58 e 59 estipulam regras para a penas administrativas que vo desde a cassao de alvar de licena at a interveno administrativa, sendo assegurada ao fornecedor a obedincia ao Princpio do Contraditrio e a Ampla Defesa Processual. A imposio de contrapropaganda uma penalidade administrativa, aplicada aos fornecedores que se utilizam das propagandas enganosa e/ou abusiva, coibidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. O objetivo que a contrapropaganda, a ser veiculada no mesmo horrio, durante o mesmo perodo de tempo, e visando o mesmo pblico alvo atingido pela publici125 dade enganosa, reverta ou minimize ao mximo o efeito ocasionado pela publicidade enganosa ou abusiva. Neste Caso, o art. 60 e pargrafo 1~ cuidam do regramento da aplicao desta modalidade de sano administrativa, que admite a cumulao com outras sanes tanto administrativas, civis ou penais. Das Infraes Sanes Penais Elenca o C.D.C. 12(doze) crimes diferentes, tipificados como crimes contra a relaes de consumo e os direitos bsicos do consumidor. Todos os crimes elencados nos artigos 63 a 74 so crimes de conduta, consumando-se por ao ou omisso. Seno vejamos: Art.61 - Constituem crimes contra as relaes de consumo previstas neste Cdigo, sem prejuzo do disposto no Cdigo Penal e leis especiais, as condutas tipiftcadas nos artigos seguintes. Denota o carter no-excludente da norma, incluindo sob sua aplicao os preceitos legais inseridos no Cdigo Penal e Leis Especiais, depreendendo-se dai que temos como legislao principal o Cdigo de Defesa do Consumidor, mas como subsidiria o Cdigo Penal Comum. Art. 62- Foi vetado. Art. 63- Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invlucros, recipientes ou publicidade. Refere-se a sonegao, omisso de informao por parte do fornecedor, sobre carter de nocividade ou periculosidade

apresentado pelo produto ou servio, colocando em risco a sau126 de e a segurana do consumidor, a sua incolumidade fsica, estando prevista pena para as formas culposa e dolosa. Citamos a importante questo sobre alimentos dietticos, diet e light, que confundem o pblico consumidor, muitas vezes gerando casos de leses graves, e at mortes, devido incorreta informao prestada pelo fornecedor, ou mesmo omisso de dados e/ou caractersticas que venham a ser perigosas ou nocivas sade do consumidor Tutela-se a segurana e a incolumidade fsica do consumidor. Apresenta o legislador como pena aplicvel nestes casos a Deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos mais a multa aplicvel. Ainda nos pargrafos 1~ e ?, esclarece o C.D.C. que aquele fornecedor de servios que igualmente no declarar ostensivamente, em destaque sobre a periculosidade do servio que oferece, passvel do enquadramento penal acima, sendo previsto o tipo doloso no caput e pargrafo 1~ e tipo culposo no paragrafo 20. Neste aspecto, vale esclarecer que caso ocorra morte ou leso devido omisso de informao ou informao inverdica por parte do fornecedor, este responder nos termos do Cdigo Penal, nas penas previstas para a o homicdio, e leso corporal, temos que o crime maior absorve o menor Art.64 - Deixar de comunicar autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior sua colocao no mercado. Trata-se da conduta infratora por parte do fornecedor de produto ou servio considerado perigoso ou nocivo aps a sua insero no mercado, quando o fornecedor no comunica s autoridades competentes e ao pblico consumidor, em geral, sobre tal periculosidade ou nocividade recm-descoberta, mantendo o pblico consumidor sob risco constante de sofrer leses sua incolumidade fsica. Tal crime ensejar ao fornecedor pena de deteno de 6(seis) meses a 2(dois) anos e multa, que tambm a sofrer 127 aquele fornecedor que, mesmo comunicando a periculosidade do produto/servio s autoridades competentes e ao pblico consumidor, no providenciar a retirada do produto em sua totalidade do mercado de consumo, imediatamente aps a determinao respectiva da Autoridade Competente, conforme pargrafo nico deste artigo.

Art. 65 - Executar servio de alto grau de periculosidade, contrariando determinao de autoridade competente. Enquadra aquele fornecedor que, mesmo sabendo do elevado nvel de periculosidade do servio prestado, ainda assim o fornece ao pblico consumidor, contrariando determinao de autoridade competente, sendo cabvel a pena de deteno de 6(seis) meses a 2(dois) anos e mais a multa incidente. O alto grau de periculosidade avaliado pelojuzo do magistrado, que dever se valer do maior nmero possvel de informaes acerca do servio prestado, condies de segurana do mesmo, tipo de leso ocasionada, dentre inmeras outras, podendo valer-se inclusive de percia tcnica para a constatao de tal grau de periculosidade. No pargrafo nico, do art. 65, o C.D.C. permite a cumulao das penas referentes leso corporal e morte, no C. Penal, com a pena especfica que de seis meses a dois anos de deteno mais a multa incidente, agravando ainda mais a pena do fornecedor infrator. Art. 66 - Fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao relevante sobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios. E o caso da publicidade enganosa. Temos a infrao do dever de informao que cabe ao fornecedor de produtos e servios, consubstanciado no art. 6~, inciso III, do Cdigo de 128 Defesa do Consumidor. sendo cabvel a pena de deteno de 3(trs) meses a 1(hum) ano, mais a multa incidente, para o fornecedor infrator O pargrafo primeiro traz a tnica da solidariedade passiva no tocante ao patrocinador da oferta mentirosa, que responder nas mesmas penas cabveis ao fornecedor J o pargrafo segundo nos d a carga penal para os casos de culpa, com reduo de 50%(cinqenta por cento) da pena estipulada. No se confunde a aplicao deste artigo com o art. 63, pois aqui o bem tutelado a correo e a veracidade da informao e no especialmente a segurana do consumidor, que o caso do art. 63.

Art. 67 - Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva. Trata da penalidade nos casos de publicidade enganosa e abusiva, apresentando penalidade de 3(trs) meses a 1 (hum) ano mais a multa incidente. No caso tanto o fornecedor, primeiramente, quanto o agente publicitrio, secundariamente, sao passveis de punio, pois ambos devem estar atentos na elaborao e divulgao da mensagem publicitria. Art. 68 - Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua sade ou segurana. Especfico para o tipo abusivo de publicidade, apresenta as mesmas penas do artigo anterior para aqueles fornecedores que atravs da publicidade abusam da credulidade do consumidor, fazendo-o se comportar de modo prejudicial sua sade e segurana. Art. 69 - Deixar de organizar dados fticos, tcnicos e cientficos que do base publicidade. 129 Vimos anteriormente, no art. 36, pargrafo nico, que uma das obrigaes do fornecedor manter consigo os dados tcnicos e fticos que comprovem a veracidade das informaes veiculadas atravs da publicidade de seus produtos e servios, para a comprovao a qualquer interessado que queira saber No caso do fornecedor veicular publicidade e no ter consigo os dados que comprovem tal informao publicitria, por fora do art. 69 do Cdigo de Defesa do Consumidor, estar sujeito pena de 1 (hum) a 6(seis) meses de deteno, ou multa administrativa pecuniria. Art. 70 - Empregar, na reparao de produtos, peas ou componentes de reposio usados, sem autorizao do consumidor. Aquele fornecedor que agindo de m-f, sem a devida autorizao do consumidor, faa reparos e consertos em produtos utilizando-se de peas usadas ou recondicionadas, estar passvel de enquadramento no art. 70 do Cdigo de Defesa do Consumidor, sob pena de deteno de 3(trs) meses a 1 (hum) ano e mais a multa incidente.

Art. 71- Utilizar, na cobrana de dvidas, de ameaa, coao, constrangimento fsico ou moral, afirmaes falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridculo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer 1 & refere quelas cobranas abusivas por parte do fornecedor, que inescrupuloso, muitas vezes expe o consumidor ao ridculo, ou a vexames e humilhaes na cobrana de dbitos, o que por fora do artigo em pauta permitir o enquadramento do fornecedor no tipo penal, sujeitando-o pena de deteno de 3(trs) meses a 1(hum) ano e mais a multa incidente, sem prejuzo da ao cvel para reparao de danos morais pertinentes. Art. 72 - Impedir ou dificultar o acesso do consumidor s informaes que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros. A nossa Constituio Federal j garante em seu art. 5~, inciso LXXII, alneas a e b, o direito ao habeas data, em casos de acesso aos dados pessoais pelo cidado e a sua retificao quando for o caso. O art. 72 do C.D.C. enfoca a repulsiva atitude do fornecedor em impedir o acesso do consumidor aos dados relativos a sua pessoa em seus cadastros, banco de dados, fichas de registros, etc., o que sujitar o fornecedor pena de deteno de 6(seis) meses a 1(hum) ano ou a multa incidente. Art. 73- Deixar de corrigir imediatamente informao sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata. Cuida da no-retificao por parte do fornecedor de informao inexata sobre consumidor, que deve ser alterada imediatamente assim que o fornecedor perceber a inexatido. Caso no o faa, se sujeitar s penas de deteno de 1 (hum) a 6(seis) meses ou a multa cabvel. Art. 74- Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificao clara de seu contedo. Outra prtica ainda muito comum entre os fornecedores de produtos a de esquecer de fornecer ao consumidor o Termo de Garantia devidamente preenchido e com contedo claro na data da compra, o que luz do art. 74 expe o forne-

cedor pena de deteno de 1 (hum) a 6(seis) meses ou multa cabvel. 130 131 Art.75 - Quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste Cdigo incide nas penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurdica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposio venda ou manuteno em depsito de produtos ou a oferta e a prestao de servios nas condies por ele proibidas. Cuida da abrangncia da incidncia das normas penais aqui reunidas, sendo que aqueles que concorrerem direta ou indiretamente para a prtica de quaisquer atos que se configurem luz desta lei, como crimes contra o consumidor, respondero pelas penas respectivas. Depreende-se, aps a leitura mais atenta deste artigo, que o Cdigo no se valeu da Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica, ao contrrio do disposto no art.173, pargrafo 50, da Constituio Federal, que torna estas pessoas passveis de punio em crimes contra a ordem econmica e financeira, assim como a economia popular Vale lembrar que um dos princpios norteadores da ordem econmica e financeira justamente a defesa do consumidor O artigo 76 trata das circunstncias agravantes dos crimes previstos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo que apresenta as seguintes situaes como agravantes: 4 1- serem cometidos em poca de grave crise econmica ou por ocasio de calamidade; II - ocasionarem grave dano individual ou coletivo; III - dissimular-se a natureza ilcita do procedimento; IV - quando cometidos: a) por servidor pblico, ou por pessoa cuja condio econmico-social seja manifestamente superior da vtima; b) em detrimento de operrio ou rurcola, de menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou pessoas portadoras de deficincia mental, interditadas ou no; V - serem praticados em operaes que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou servios essenciais. Circunstncias agravantes so aquelas que agravam o perfil do crime praticado pela dose de crueldade a mais, ou abuso diante da fragilidade daquelas vtimas do agente criminoso. Desta forma, a lei tenta proteger o idoso, a criana, o trabalha-

dor rural, o operrio, enfim, aquelas pessoas que por si prprias ensejam a condio de fragilizadas diante do fornecedor tanto de produtos quanto de servios. Os artigos 77 e seguintes nos apresentam as regras para a aplicao das penas de multa e as de deteno, reportando-nos aos arts. do Cdigo Penal respectivos. Notamos que a penalidade mxima a que est exposto o fornecedor, na parte penal do C.D.C., a pena privativa de liberdade de 2(dois) anos, o que de plano garante ao infrator primeiramente o direito suspenso condicional da pena (sursis) e segundo, caso indeferido o pedido de sursis, o direito a cumprir a pena em regime semi-aberto ou at mesmo aberto. Em princpio todos os crimes elencados nesta lei so passveis de fiana, que poder segundo o art.79 variar entre 100(cem) a 200.000 (duzentos mil) RTNs, passvel de aumento pelo juiz em at 20(vinte) vezes o seu valor ou reduzido para at a metade. Ao nosso ver, seria de bom tom que o legislador fosse um pouco mais alm na determinao das penalidades e suas intensidades, visto que h determinados crimes praticados pelo fornecedor que realmente s teriam contrapeso em funo de penas maiores, para coibir a prtica de atos literalmente irresponsveis e criminosos com relao ao consumidor Alm dos tipos penais especificados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, h ainda diversas legislaes esparsas. as quais podem ser utilizadas para o amparo do consumidor, diante das infraes cometidas pelo fornecedor, tais como: 132 133 Lei n2 6.766/79, sobre o parcelamento do solo urbano; Lei n2 7.437/85, sobre a ao civil pblica, em casos de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor; 13 - Aspectos Processuais do C.D.C. Lei n0 7.802/89, sobre a publicidade de produtos agrotxicos; dentre muitas outras em nosso ordenamento civil, penal e administrativo. Da Defesa do Consumidor no Juzo Art. 81 e segs. Muito embora o Cdigo de Defesa do Consumidor tenha delineado normas processuais inerentes, o Cdigo de Processo Civil aplicado subsidiariamente no que couber A legitimidade ativa seguramente do consumidor e seus equiparados, titulares do direito e do interesse para agir, sendo

tais direitos transmissveis causa mortis, tornando os herdeiros legitimados ad causam, pelo Direito das Sucesses. A questo da legitimidade passiva abordada sob o prisma da responsabilidade civil dos fornecedores, sendo que desde a produo da matria-prima at o produto final, todos os fornecedores participantes da cadeia de produo respondem, sendo portanto legitimados passivos ad causam em potencial. H como que uma presuno Juris etJure no tocante atividade do fornecedor participante da cadeia de produo. No art. 81 estipula o C.D.C. alm da defesa dos interesses e direitos dos consumidores individualmente considerados, a possibilidade da defesa coletiva do consumidor, discriminando no pargrafo nico e incisos 1,11 e III, os casos os quais admitiro a defesa do consumidor enquanto ente coletivo, como vemos a seguir: Art. 81. Pargrafo nico: A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: 1 - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, 134 135

venha a ferir seus direitos ou interesses coletivos, meta-individuais. Os consorciados mantm uma RelaoJurdica base com $ um dos plos da demanda, o fornecedor E o inciso III nos apresenta a situao referente defesa dos interesses ou direitos individuais homogneos, conceituanO do-os como aqueles decorrentes de ongem comum, mesmo fato o gerador~ sendo homogneos no sentido de serem direitos idnLS~ ticos, iguais. So direitos individuais, titularizados individualmente, di~C visveis, mas o fato de serem homogneos permite a substituio processual, nos moldes do art. 60, do Cdigo de Processo Civil e arts. 82 e 91 do Cdigo de Defesa do Consumidor como veremos a seguir: Art. 82 -Para fins do art. 100, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: - o Ministrio Pblico; II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; III - as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defe-

sa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo; IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo, dispensada a autorizao assemblear Leportando-nos ao art.IOO, pargrafo nico, vemos que o io se refere ao destino do produto da indenizao deviser revertida para o fundo criado pela Lei n2 7.347/ ei da Ao Civil Pblica). seja, caso os diretamente interessados no ingressarem - s medidas judiciais cabveis dentro dos requisitos legais 137 1-~ 1 4 Lt &C natutc ~17~ c ~11 A

a Xes zc c L 1 9 5 ~1~ 3--iN 134 ii 9 d

(ir o 0~~ ( o $6 a Lei n2 6.766/79, sobre o parcelamento do solo urbano; Lei n2 7.437/85, sobre a ao civil pblica, em casos de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor; 13- Aspectos Processuais do C.D.C. Lei n0 7.802/89, sobre a publicidade de produtos agrotxicos; dentre muitas outras em nosso ordenamento civil, penal e administrativo. Da Defesa do Consumidor no Juzo Art. 81 e segs. Muito embora o Cdigo de Defesa do Consumidor tenha delineado normas processuais inerentes, o Cdigo de Processo Civil aplicado subsidiariamente no que couber. A legitimidade ativa seguramente do consumidor e seus equiparados, titulares do direito e do interesse para agir, sendo tais direitos transmissveis causa mortis, tornando os herdeiros legitimados ad causam, pelo Direito das Sucesses. A questo da legitimidade passiva abordada sob o prisma da responsabilidade civil dos fornecedores, sendo que desde a produo da matria-prima at o produto final, todos os fornecedores participantes da cadeia de produo respondem, sendo portanto legitimados passivos ad causam em potencial. H como que uma presuno Juris etJure no tocante atividade do fornecedor participante da cadeia de produo. No art. 81 estipula o C.D.C. alm da defesa dos interesses e direitos dos consumidores individualmente considerados, a possibilidade da defesa coletiva do consumidor, discriminando no pargrafo nico e incisos 1,11 e III, os casos os quais admitiro a defesa do consumidor enquanto ente coletivo, como vemos a seguir: Art. 81. Pargrafo nico: A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: 1- interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, 134 135

de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos; assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relaojurdica base; III- interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. ~ Depreendemos assim a defesa tanto dos interesses quanto dos direitos dos consumidores, sejam individuais ou coletivos. No caso do exerccio do direito na defesa de interesses ou direitos de consumidores enquanto coletividade, teremos 3 (trs) situaes determinadas, sendo a primeira referente defesa dos interesses ou direitos difusos, discriminada no inciso 1, que nos oferece o conceito de interesses ou direitos difusos, como aqueles transindividuais, indivisveis, cujos titulares stjam pessoas indeterminadas e unidas por fatos circunstanciais. A titularidade do direito ou do interesse difuso exercida por pessoas indeterminadas, vtimas de evento danoso, ou expostas ao risco inerente. E o caso de indstria fornecedora de produto alimentcio, no qual se constatem material nocivo sade dos consumidores em geral, em que o dano causado a qualquer consumidor ser dano causado a toda a coletividade de consumidores. J no inciso II, temos a situao referente defesa dos interesses ou direitos coletivos, oferecendo o conceito de interesses ou direitos coletivos, como aqueles transindividuais, indivisveis, cujos titulares sejam grupo, classe, associao, de pessoas determinadas unidas entre si ou ao adverso atravs de relao jurdica base. A titulardade do direito ou interesse exercida por pessoas determinadas. O caso por exemplo, de grupos de consorciados que ao sentirem-se prejudicados por ato ou omisso do fornecedor, que 136 venha a ferir seus direitos ou interesses coletivos, meta-individuais. Os consorciados mantm uma RelaoJurdica base com um dos plos da demanda, o fornecedoL E o inciso III nos apresenta a situao referente defesa dos interesses ou direitos individuais homogneos, conceituando-os como aqueles decorrentes de origem comum, mesmo fato gerador, sendo homogneos no sentido de serem direitos idnticos, iguais.

So direitos individuais, titularizados individualmente, divisveis, mas o fato de serem homogneos permite a substituio processual, nos moldes do art. 60, do Cdigo de Processo Civil e arts. 82 e 91 do Cdigo de Defesa do Consumidor como veremos a seguir: Art. 82 -Para fins do art. 100, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: 1 - o Ministrio Pblico; II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; III - as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidadejuridica, especiflcamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo; IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo, dispensada a autorizao assemblear Reportando-nos ao art.100, pargrafo nico, vemos que o mesmo se refere ao destino do produto da indenizao devida que ser revertida para o fundo criado pela Lei n9 7.347/ 85 (Lei da Ao Civil Pblica). Ou seja, caso os diretamente interessados no ingressarem com as medidas judiciais cabveis dentro dos requisitos legais 137 no prazo de 1 (hum) ano, podero os legitimados indicados nos incisos 1,11, III e IV do art.82 promover a liquidao e a execuo da indenizao cabvel, que ser revertida para o Fundo respectivo, segundo o pargrafo nico do diploma legal. Cabe dizer ainda que a legitimao concorrente oportunista, pois caso um dos legitimados exera a titularidade, o outro no poder mais exerc-la. Ocorrendo a hiptese da ao ser proposta contra empresa pblica federal, a competncia ser da Justia Federal, e sob atribuio do Ministrio Pblico Federal, sendo que regular a competncia da justia Estadual que poder ser eventualmente deslocada para aJustia Federal, em ratio persone. Ao discriminar aqueles legitimados para agir, a lei imps alguns requisitos para que estes legitimados sejam reconhecidos como tal, exigindo no inciso IV, a pr-constituio legal das associaes pelo perodo mnimo de 1 (hum) ano, e ainda que esta tenham incluso em seus estatutos a finalidade dirigida defesa

dos direitos e interesses dos consumidores, sem exigir no entanto a autorizao por assemblia, pois retardaria o acesso reparao por parte das vtimas, o que contraria frontalmente o Cdigo de Defesa do Consumidor Inclusive, no pargrafo primeiro deste mesmo dispositivo, h a dispensa deste requisito de pr-constituio mnima pelo perodo de 1 (hum) ano para as associaes, nos casos relativos ao civil coletiva de responsabilidade por leses individuais sofridas, referentes ao art. 91 do Cdigo (Aes Coletivas para a Defesa de Interesses Individuais Homogneos), desde que haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bemjuridico a ser protegido, em conformidade com art. 82, pargrafo 1~. Dispensa-se o tempo de constituio e no a constituio legal em si. A associao dever de qualquer modo estar prconstituda legalmente, a dispensa a que se refere o pargrafo primeiro do artigo mencionado apenas quanto ao tempo minimo de 1 (hum) ano. O artigo 83 faculta ao consumidor o uso de todas as espcies de aes cabveis, para a defesa de seus direitos e interesses, a fim de permitir a efetiva tutela legal. 138 Ainda com a inteno de perseguir a justa reparao do dano causado ao consumidor, e a efetiva praticidade, o art. 84 permite aoJuiz nas aes indicativas de obrigaes de fazer ou no-fazer, agir com presteza, concedendo a tutela respectiva ou ordenando o adimplemento da obrigao, de forma direta, minimizando assim os prejuzos do consumidor, pelo decurso de tempo. O C.D.C. busca a efetiva reparao dos danos eventualmente causados a consumidores ou a eles equiparados, de tal forma que coloca em vrios dispositivos de seu texto, momentos em que os consumidores tm a opo de escolha em funo da forma de reparao, como por exemplo, no pargrafo 1~ do art. 84, onde cabe ao consumidor a exclusiva opo entre a conversao da obrigao de fazer ou no-fazer e a reparao por perdas e danos, de carter indenizatrio, somente sendo-lhe subtrada tal opo em caso de impossibilidade tcnica ou prtica. Vemos que tal qual nos arts. 18, pargrafo 1~, 19,1 a IV, e 20, 1 a III, prepondera o direito de opo por parte do consumidor. Neste caso, alm da indenizao por perdas e danos, incidir multa ou pena pecuniria, nos moldes do art. 287 do Cdigo de Processo Civil e pargrafo 20, art. 84 do C.D.C., que poder ser imposta de oficio pelo magistrado, permanecendo seu cmputo at o cumprimento da obrigao pelo devedor, mesmo quando da converso em perdas e danos.

Vale esclarecer que a multa como sano administrativa no se confunde com a multa como sano penal, podendo o ru ser sofrer ambas as sanes cumulativamente, inclusive. O pargrafo 3~ do art. 84 permite aojuiz, na relevncia do fundamento da demanda e sob justificado receio de ineficcia da sentena, a fixao da tutela liminar, ou no. Assim, o Magistrado ao perceber que o decurso de tempo poder prejudicar a eficcia da sentena poder conceder liminarmente sem ouvir o ru a tutela almejada pelo autor, como tambm poder conced-la aps ajustificao prvia por parte deste, aps a sua citao. 139 Tal permissividade facilita a defesa dos interesses e direitos dos consumidores, pois muitas vezes, na impossibilidade ou extrema dificuldade em obter tutela liminar, o decurso de tempo entre o incio da ao e o seu trmino tornam ineficazes os efeitos da sentena, prejudicando cruelmente o consumidor que, exercendo o seu direito, o v reconhecido e no consegue ter a reparao efetiva. No ajuizamento das aes coletivas, vale dizer, a parte autora no necessita adiantar nenhuma despesa, nem custasjudiciais, nem honorrios periciais, advocatcios etc., por fora do art. 87 do Cdigo de Defesa do Consumidor, de igual modo, no haver condenao da parte autora nestas verbas, salvo comprovao de litigncia de m-f, hiptese em que caber alm da condenao das custas, honorrios e despesas, aquela proveniente de perdas e danos. Esclarece o art. 88 que na hiptese prevista pelo pargrafo nico do art. 13, ou suja, em ao regressiva do comerciante contra os demais forn. cedores, pelo que pagou indevidamente, poder este ingressar com ao autnoma, ou nos prprios autos em que foi condenado, excetuada a denunciao da lide neste caso. Das Aes Coletivas para a Defesa de Interesses Individuais Homogneos Os artigos 91 a 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor nos traa o perfil bsico para o ajuizamento de aes coletivas para a defesa de interesses individuais homogneos. Vimos, anteriormente no art. 81 do CDC., que a Lei legitima determinadas pessoas a agirem em nome de outras para fins de defesa dos direitos a que se refere este capitulo. Os Interesses Individuais Homogneos so aqueles oriundos de uma fonte comum, o mesmo fato ocasiona diversas leses,

como por exemplo, um lote de produto alimentcio contaminado, que venha a causar danos sade para dezenas de pessoas que no se conhecem, mas so vtimas do mesmo evento danoso. 140 O art.91 faculta s entidades legitimadas no art. 81 que ingressem com aes em seu prprio nome na defesa do interesse das vitimas e seus sucessores, Ao Civil Coletiva de Responsabilidade por Perdas e Danos (materiais e morais) individualmente sofridos. A competncia do Ministrio Pblico garantida seno como parte, como fiscal ou controlador da legalidade processual, sendo que a no-intimao do Ministrio Pblico nos casos em que deva intervir como controlador da lei gera nulidade processual, vide art. 246 C.P.C., arts. 90 e 92do Cdigo de Defesa do Consumidor. J no tocante competncia dajustia Federal e Estadual, temos por fora do art. 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que a competncia entre elas ser concorrente. Quando a causa for de mbito local, a ao ser ajuizada no foro do lugar onde ocorreu o evento, em conformidade com art. 93, 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor; mas sendo a causa de mbito nacional ou regional, o foro competente ser o da capital do Estado envolvido, ou o do Distrito Federal. Se o fornecedor for Pessoa jurdica de Direito Pblico Federal, uma Universidade Federal por exemplo, a competncia ser transferida para aJustia Federal. Depreende-se que ratione materiaea competncia dajustia Estadual e ratione lod cabe ao consumidor determin-la por sua exclusiva opo. Em funo do art. 94, nos casos de Ao Coletiva, cada consumidor interessado poder intervir nos autos como litisconsorte em qualquer momento processual, assim como promover a liquidao e execuo que lhe cabe individualmente, visto que a sentena condenatria ser genrica, em conformidade com art. 95 desta lei. Os artigos 97 e 98 tratam da liquidao que deve ser prvia e execuo da sentena que podero ser feitas individual ou coletivamente. Caso a execuo seja individual, poder acompanhar o juzo de conhecimento ou no, cabendo a opo ao liquidante. 141 Vale esclarecer que caso sucumba o fornecedor nos autos, aplicar-se- o disposto no art. 20, Cdigo de Processo Civil, ten-

do em vista a remisso do art. 19 da Lei 7.437/85; porm, caso o sucumbente seja o autor, o consumidor, aplicar-se- o disposto no art. 18 da Lei 7.437/85, que criou o fundo especfico, para gerir as quantias provenientes de condenaes de cunho pecunirio, fundamentadas por esta lei. Ao de Responsabilidade do Fornecedor de Produtos e Servios Em conformidade com o art. 101 do Cdigo de Processo Civil, o domicilio do autor o local para a proposio da ao, cabendo a escolha ao consumidor. Ainda com base no mesmo artigo, inciso II, temos que aquelas empresas cobertas por aplice de seguro de Responsabilidade Civil podero chamar aos autos a Seguradora, para arcar com os custos da condenao, ou ainda, no caso do fornecedor estar falido, insolvente, poder ser a ao proposta diretamente contra a Seguradora, a fim de estabelecer a indenizao correspondente. O artigo 102 da lei legitima o consumidor e seus equiparados a agirem contra o Poder Pblico obrigando-o a proibir a fabricao, distribuio e comercializao de qualquer produto ou servio, que sejam notoriamente nocivos sade e segurana do consumidor, possibilitando ainda que o Poder Pblico venha a alterar, modificar at mesmo a frmula do produto, seu modo de acondicionamento, tudo em prol da segurana do consumidor, enquanto ente coletivo e pessoal. Da Coisa Julgada Como sabemos, a CoisaJulgada o estado processual final, que qualifica uma sentena como definitiva, quando h o trnsito em julgado da sentena, habilitando-a liquidao e cxc142 cuo. Uma vez que a sentena faa coisajulgada, no podero mais as partes discutir a mesma questo em juzo, poisj o fizeram. O artigo 103, inciso 1, nos apresenta o efeito erga omnes da coisajulgada nos casos em que qualquer pessoa, mesmo que ainda no-integrante do processo, se beneficiar com a sentena proferida. So os casos de interesses e direitos difusos. De modo geral, as sentenas produzem este efeito sendo a exceo dada pelo inciso 1, art. 81 do Cdigo de Defesa do Con-

sumidor, nos casos de improcedncia do pedido por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder ingressar novamente nojuzo competente, com o mesmo pedido, mesmo fundamento, mas produzindo provas novas, novas comprovaes do alegado. J o efeito ultrapartes ser ativo quando as pessoas indeterminadas, pertencentes a categorias ou classe de pessoas, forem atingidas direta ou indiretamente pela sentena proferida que, luz do inciso II, artigo 103 do C.D.C, sendo a nica exceo o caso de improcedncia do pedido por falta de provas, o que no ensejar efeito ultrapartes, podendo assim, qualquer legitimado agir individualmente, com o mesmo pedido, mesmo fundamento, mas produzindo outras provas. So os casos de interesses transindividuais, indivisiveis. O inciso III nos traz a hiptese utilizada em casos de interesses individuais homogneos, caso do inciso III, art. 81, C.D.C., cujas sentenas procedentes tero efeito erga omnes beneficiando as vtimas do evento assim como seus herdeiros e sucessores. Para fins do pargrafo 20 do artigo 103, no caso da sentenajulgar improcedente o pedido, podero outros consumidores ingressar em juzo com o mesmo pedido e mesmo fundamento, desde que no tenham sido litisconsortes na ao coletivajulgada, visto que a sentena s surtir efeito entre as partes litigantes, no tendo portanto, efeito erga omnes O pargrafo 30 do art.103 reserva a incolumidade das aes de indenizao por danos sofridos, propostas individualmente 143 pelos consumidores, perante os efeitos da sentena proferida em Ao Civil Pblica, no tocante aos artigos 13 e 16 da referida Lei. O consumidor ter o direito a ambos os ressarcimentos. O pargrafo 40 do art.103 garante a liquidao e execuo de sentena penal condenatria, nos termos dos arts. 96 a 99 do C.D.C. J o art. 104 alerta o consumidor para o fato de que caso haja ao individual referente a mesmo pedido e fundamento de ao coletiva, previstas nos incisos 1 e II do art. 81, pargrafo nico, do C.DC., a mesma no ficar sob litispendncia sendo que os efeitos erga omnes e ultrapartes, referentes aos incisos II e III do art. 103 s podero ser aproveitados pelo consumidor caso este requeira a suspenso da ao individual at 30(trinta) dias a contar da data da cincia nos autos pelo consumidor da existncia da ao coletiva. Do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC

Artigos 105 e 106 do C.D.C. definem os rgos integrantes do SNDC como pblicos e privados, entendendo-se pelo art. 105, que inclusas esto as Associaes, Institutos, assim como os rgos federais, estaduais, municipais e do Distrito Federal. O art.106 nos d as atribuies bsicas do SNDC, nos mcisos de 1 a XIII e pargrafo nico, nos quais podemos destacar que cabe ao Departamento Nacional de Defesa do Consumidor-DNDC, todo um papel protetivo e revolucionrio no aspecto cultural das medidas. Acreditamos que a maior determinao aquela a educar e aculturar o consumidor e o fornecedor, para um novo sentido da relao de consumo, ou seja a total boa-f e respeito ao cidado enquanto consumidor de bens e servios, uma extenso da cidadania, por assim dizer Assim, o papel educativo do sistema analisado marcante, pois planejar e executar a poltica nacional de proteo ao consumidor funo das mais importantes, tendo em vista a inten144 sidade do alcance dos danos causados aos consumidores, pelas prticas abusivas perpetuadas pelos maus fornecedores. Neste sentido, temos a funo fiscalizadora do mercado, e a de iniciativajunto ao PoderJudicirio e rgos Pblicos competentes a fim de que tomem as medidas cabveis. O disposto no pargrafo nico deste artigo se aplica nos casos em que o Governo se vale de laudos tcnicos do InMetro, do Conmetro, por exemplo, entidade especializada, imparcial, de alto nvel de qualidade, para emitir pareceres acerca da qualidade e adequabilidade dos produtos no mercado. Recentemente, entrou em vigor o Decreto n2 2.181 de 20 de maro de 1997, que estrutura o S.N.D.C., regulamentando a aplicao das sanes previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor, assim como a competncia para a fiscalizao, apuraao e aplicao das multas referentes. Este decreto inaugura nova era, pois regulamenta diversos pontos frgeis no C.D.C., relativamente a aplicao das sanes administrativas, ainda amplia a competncia para aplic-las, pois passam os Procons de todo o pas a ter competncia para aplicar as multas e valer-se desta receita para equipar seus postos em todo o pas, melhorando assim, o atendimento ao prprio consumidor. Da Conveno Coletiva de Consumo Tal instrumento tem sua relevncia na consecuo dos objetivos da Poltica Nacional de Consumo, pois possibilita a in-

formao e a educao, a participao de segmentos sociais, categorias de classes, participarem no processo de elaborao de regras para o estabelecimento e manuteno de relaes de consumo maisjustas e eqitativas, harmnicas. O artigo 107 do C.D.C. nos traduz o sentido da Conveno Coletiva de Consumo, formada por entidades civis e associaes de consumidores e de fornecedores; ou sindicatos de categoria econmica, realizando juntas, acordo, pacto escrito, no 145 sentido de garantir preo, qualidade, quantidade, garantia e caractersticas dos bens e servios consumidos, ainda incluindo a reclamao e formao da lide de consumo. O acordo passa a ter efeito vinculante apenas para os filiados e associados das entidades que o assinaram, a contar da data de seu registro em Cartrio de Ttulos e Documentos, conforme pargrafos 10 e t, do art. 107. Para assegurar o mnimo de responsabilidade e compromisso por parte do fornecedor diante das Convenes Coletivas de Consumo, o pargrafo 30 do art. 107 no exime de responsabilidade o fornecedor que se desligar da Conveno Coletiva de Consumo aps o seu registro. Neste caso, o fornecedor ainda que no mais vinculado Conveno ser obrigado a cumprir com as normas ali estipuladas. Disposies Finais Aqui o legislador incluiu as alteraes ocorridas na Lei n2 7.347 de 24.07.85, a chamada Lei da Ao Civil Pblica. Esta lei dispe sobre a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos dc valor artstico, esttico, histrico, cultural, turstico e qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

146 1 14- Atuao do Procon e Delegadas do Consumidor

O consumidor freqentemente desinformado necessita por vezes, assim como o advogado/a militante, ter acesso aos rgos competentes, tanto para informaes, como para ajuizamento direto de aes ou simples denncias relativas a crimes contra o consumidor Inseridos na Poltica Nacional das Relaes de Consumo, os rgos Federais, Estaduais e Municipais, assim como Associaes e Sociedades Civis, so elementos fundamentais para a fiscalizao, atuao, proteo e defesa dos consumidores, tanto individual quanto coletivamente considerados. H de se tocar tambm na questo da falta de informao e cultura geral de nossa populao, que formando um bolso de consumidores hipossuficientes, so facilmente lesionados por fornecedores fraudulentos eivados de m-f. A atuao dos Procons, das Delegacias do Consumidor, e diversas outras instituies em todo o pas trouxe nova perspectiva ao consumidor carente, que gratuitamente, recebe o amparojuridico e a orientao necessria para o seu esclarecimento tanto preventivo quanto posterior ao evento danoso. O Sistema ainda bastante incipiente, tendo em vista a carncia do consumidor nacional enquanto coletividade exposta as inmeras prticas abusivas em todo o ramo de atividades empresariais, ainda mais se considerando que a demanda muito maior do que a oferta destes servios pblicos em prol do consumidor Nem todos os Estados e Municpios brasileiros possuem uma Procuradoria do Consumidor-Procon, h regies brasileiras onde ainda no existe nenhum rgo especi147 alizado para ouvir e orientar o consumidor, isto j decorridos quase 8(oito) anos de vigncia da lei. Os Estados de So Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Paran e Rio Grande do Sul se destacam pela Organizao Judiciria, atenta aos reclamos do Consumidor, mas ainda h problemas conjunturais, tais como a deficincia do atendimento populao, seja por falta de funcionrios, seja por despreparo dos mesmos ou pela falta de estrutura fsica adequada. Com a vigncia do Decreto n2 2.181/97, que amplia a competncia dos Procons a nvel nacional, atribuindo-lhes competncia para multar os fornecedores e utilizar em proveito da instituio a receita proveniente para a melhoria do sistema, do atendimento e do amparo ao consumidor, esperamos que

este quadro de deficincia se altere a mdio prazo e que todo o municpio do pas tenha seu departamento respectivo, para cuidarem especial ateno dos consumidores dos grandes centros e tambm dos pequenos municpios brasileiros. No Estado de So Paulo, se destaca a atuao do IDEC Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, que alm de atender os consumidores, orientando-os, tambm veicula revista especializada, no mercado para a informao e orientao do pblico consumidor em geral.

148 15 - Direito do Tendncias

Consumo Internadonal

E comum o comentrio afirmativo de que as inovaes tecnolgicas, cientficas e os grandes avanos nos pases de Primeiro Mundo s nos alcancem no decurso de 30(trinta) anos de atraso. Pode ser um exagero, mas no tocante ao tema aqui elencado no o , pois de fato pases europeus como a Alemanha, Portugal, Frana, Espanha, dentre outros possuem uma estrutura jurdica para a proteo e defesa do consumidor h mais de 30 (trinta) anos, desde a dcada de 60. Com o incremento da Unio Europia o mercado de consumo e os direitos relativos ao consumidor se tornaram mais e mais importantes e significativos para o sucesso da empreitada, pois percebeu-se a fundamental necessidade de harmonizao mnima das normas relativas a estes direitos no mbito da Comunidade, sob pena de instaurar-se uma verdadeira anarquiajurdica neste campo, inviabilizando as relaes econmicas globalizadas. Vale a pena citar tambm o caminho trilhado pelos E.U.A. precursor da Public Policy, hoje aplicada em nosso Cdigo

do Consumidor Relacionamos a ttulo ilustrativo alguns exemplos de pases, tal como o Brasil, que inseriram a proteo do consumidor como garantia constitucional: A Constituio da Repblica Portuguesa de 1993, em seu artigo 60, pargrafos 10,20 e 30, explicita os direitos dos consumidores, protegendo-os inclusive da publicidade de m-f, garantindo a reparao do dano seja ele material ou moral, incentivando a criao e manuteno de Associaes de Consu149 midores; o mesmo dispositivo legal trata em sua Parte II. Organizao Econmica, dos Princpios Gerais, art.80, sendo que no art. 81 discrimina as incumbncias prioritrias do Estado, incluindo na alnea j a Proteger o consumidor Em seu art. 102, trata dos objetivos da poltica comercial portuguesa, na alnea e A proteco dos consumidores de forma gentica, abrangendo o consumidor no aspecto individual e coletivo. Temos aqui a mesma preocupao precpua de proteger preventivamente o conjunto de consumidores, diante de irresponsabilidades inerentes aos maus fornecedores, assim como a ao coativa do Estado, garantindo a reparao do dano, fomentando a informao correta, a publicidade de boa-f, enfim, a mesma linha de pensamento trilhada pelo legislador brasileiro. Acrescente-se o fato que inmeras Diretivas da Comunidade Europia so especificas aos direitos dos consumidores, disciplinando internamente a matria de forma harmonizada em toda a Comunidade, do que defluem relaes econmicas mais seguras. Vejamos alguns exemplos: *Resolues do Conselho-CEE - 1975 e 1981 (poltica de proteo e informao aos consumidores) *Resoluo do Conselho-CEE - 1986 (poltica de proteo e promoo dos interesses dos consumidores) *Diretivas 84/450/CEE - Publicidade Enganosa 85/577/CEE - Vendas a domiclio 89/552/CEE - Telecomunicaes 93/13/CEE - Clusulas Abusivas De fato, a noo de povo denotam o avano no tocante ao direito do cidadania e o carter cultural de um do direito pertinente, o mesmo se d consumidor, que nos pases europeus.

150 diante da profunda conscientizao de suas populaes, o processo integratrio do direito do consumidor foi muito facilitado, visto que vrios pasesj tinham uma legislao interna compatvel com o direito supranacional implantado pela Comunidade. Assim, foram-se adaptando as legislaes internas dos pases europeus integrantes a uma forma comum de criao externa e adotada internamente, num processo de harmonizao progressiva, no qual as Diretivas tiveram e tm papel preponderante. Tomemos como exemplo o caso da Espanha, que ao ingressar na Uniao Europeia, teve que adaptar a sua legislao interna referente publicidade, s diretivas da Comunidade Europia, especialmente Diretiva n2 84/450/CEE de 10.09, criando a Ley General de Publicidad. Lei n2 34/1988, assim como a Lei de Defesa da Concorrncia, Lei n2 16/1989 e a Lei de Defesa do Consumidor, Lei n2 26/1984. O conjunto de leis acima conferiu ao sistema legal espanhol uma harmonizao neste setor do direito, em conformidade com as dirtrizes seguidas pelos outros pases integrantes da Unio Europia.

151 midores; o mesmo dispositivo legal trata em sua Parte II, Organizao Econmica, dos Princpios Gerais, art.80, sendo que no art. 81 discrimina as incumbncias prioritrias do Estado, incluindo na alnea 5 a Proteger o consumidor Em seu art. 102, trata dos objetivos da poltica comercial portuguesa, na alnea e: A proteco dos consumidores de forma genrica, abrangendo o consumidor no aspecto individual e coletivo.

Temos aqui a mesma preocupao precpua de proteger preventivamente o conjunto de consumidores, diante de irresponsabilidades inerentes aos maus fornecedores, assim como a ao coativa do Estado, garantindo a reparao do dano, fomentando a informao correta, a publicidade de boa-f, enfim, a mesma linha de pensamento trilhada pelo legislador brasileiro. Acrescente-se o fato que inmeras Diretivas da Comunidade Europia so especficas aos direitos dos consumidores, disciplinando internamente a matria de forma harmonizada em toda a Comunidade, do que defluem relaes econmicas mais seguras. Vejamos alguns exemplos: *Resolues do Conselho-CEE - 1975 e 1981 (poltica de proteo e informao aos consumidores) *Resoluo do Conselho-CEE - 1986 (poltica de proteo e promoo dos interesses dos consumidores) *Diretivas 84/450/CEE - Publicidade Enganosa 85/577/CEE - Vendas a domicilio 89/552/CEE - Telecomunicaes 93/13/CEE - Clusulas Abusivas De fato, a noo de cidadania e o carter cultural de um povo denotam o avano do direito pertinente, o mesmo se d no tocante ao direito do consumidor, que nos pases europeus, 150 diante da profunda conscientzao de suas populaes, o processo integratrio do direito do consumidor foi muito facilitado, visto que vrios pasesj tinham uma legislao interna compatvel com o direito supranacional implantado pela Comunidade. Assim, foram-se adaptando as legislaes internas dos pases europeus integrantes a uma forma comum de criao externa e adotada internamente, num processo de harmonizao progressiva, no qual as Diretivas tiveram e tm papel preponderante. Tomemos como exemplo o caso da Espanha, que ao ingressar na Unio Europia, teve que adaptar a sua legislao interna referente publicidade, s diretivas da Comunidade Europia. especialmente Diretiva n2 84/450/CEE de 10.09, criando a Ley General de Publicidad, Lei n2 34/1988, assim como a Lei de Defesa da Concorrncia, Lei n2 16/1989 e a Lei de Defe-

sa do Consumidor, Lei n2 26/1984. O conjunto de leis acima conferiu ao sistema legal espanhol uma harmonizao neste setor do direito, em conformidade com as diretrizes seguidas pelos outros pases integrantes da Unio Europia.

151 16 - Direito do Consumo no mbito do Mercosul

Nos pases sul-americanos a integrao propriamente dita sempre foi um mito. Acreditamos durante muitos anos que a integrao era sinnimo de submisso ou perda de parcela de soberania; o que hoje v-se no o caso. O Tratado de Assuno e o Mercosul trouxeram uma nova era para a poltica dos pases sul-americanos, j perpassados por vrios Acordos Bilaterais, Setoriais, hoje vislumbram uma realidade muito maior tanto no aspecto meramente econmico, quanto .nos demais desdobramentos, polticos e scios culturais existentes. Porm, nada perfeito a cada dia que passa se torna mais e mais imperiosa a harmonizao das legislaes civis, penais, trabalhistas e comerciais. Temos atualmente, embora muitas nuances de aproximao e similaridades entre diversos dispositivos legais, diferenas gritantes entre os 4(quatro) pases integrantes iniciais do Mercosul, em todas as reas do Direito. Como exemplo das diferenas citamos os inmeros tratados internacionais assinados e ratificados pela Argentina, Uruguai e Paraguai, sendo que o Brasil ainda sequer ratificou alguns deles. Em termos de Direito do Consumidor, h diferenasjurdi-

cas relevantes, de tal modo que somente uma harmonizao responsvel poder trazer o equilbrio das relaes de consumo no mbito do Mercosul. Vimos, anteriormente, que o Direito do Consumidor matria de cunho constitucional, devido a sua importncia para a propria estabilidade social brasileira. No tocante aos demais pases do Mercosul, percebemos enfoques diferentes da matria. 153 No caso do Uruguai, por exemplo, sua Carta Magna Constitucin de la Republica Oriental deI Uruguay - em vigor apresenta nos seus arts. 24 e 25, a Responsabilidade Civil do Poder Pblico perante dano causado a terceiros, em caso de execuo de servios direta ou indiretamente. V-se a o carter preventivo e a preocupao no tocante reparao aos danos causados aos usurios dos servios pblicos prestados ao consumidor uruguaio. Ainda em seu art. 51, notamos a fiscalizao e o controle por parte do Estado Uruguaio no tocante s concesses de servios pblicos e seus aumentos de tarifas, impedindo a perpetuidade destas concesses e a majorao abusiva de suas tarifas. O art. 52 do mesmo dispositivo legal nos reporta proibio de usura, assim como prtica de constrangimento ilegal em razo do devedor, protegendo ao consumidor inadimplente, no tocante sua exposio a constrangimentos por parte do fornecedor e a perda de sua liberdade ocasionada por inadimplncia. No caso da Argentina, temos a Constitucin de la Nacin Argentina - Reforma de 1994-, com princpios de proteo ao consumidor argentino, mesmo que indiretamente: No art. 41, ltimo pargrafo, temos: Se prohbe ei ingresso ai territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. Tal norma constitucional imperiosa visa a proteo imediata de toda a coletividade nacional, a populao propriamente dita, vtima em potencial de tais resduos. Infere-se de tal dispositivo a proteo indireta ao consumidor argentino. Mas justamente no art. 42 e pargrafos que encontraremos a linha mestra do Direito do Consumidor Argentino, a saber: Art.42 - Los consumidores y usuarios de bienes e servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; ala liberdad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno. 154

Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para eI consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, ai control de los monoplios naturales e legales, ai de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociacloies de consumidores y de usuarios. La legislacin estabelecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. Temos, assim, princpios bastante similares poltica nacional de consumo brasileira, considerando que a proteo sade e segurana do consumidor argentino est assegurada pela 1 parte do art. 42; do mesmo modo, o amplo alcance da norma proporciona ao consumidor argentino a proteo no tocante a cartis e monoplios, a adequao do produto ou servio, igualdade de tratamento, incentivo criao e fomento de associaes de consumidores, a problemtica da prestabilidade e adequao dos servios pblicos assim considerados. No entanto, ao contrrio da Comunidade Europia, os pases integrantes do Mercosul no apresentaram muitos progressos no processo de harmonizao legislativa no tocante ao direito do consumidor, dentre outras reas do direito, mesmo porque apesar das simiiaridades, como j assinalado, h diversas diferenas entre as normas internacionais adotadas pelos pases integrantes do Mercosul, assim como diversas diferenas na legislao interna principalmente no concernente ao direito do consumidor que no Uruguai e no Paraguai, os quais por exemplo, no tm nenhuma lei especfica nos moldes do C.D.C. para a proteo e defesa do consumidor.

155 A Argentina, recentemente com a Lei n~ 24.240 de 15 de outubro de 1993, j deu um passo para a harmonizao deste campo do direito, mas de qualquer modo, a Lei n2 8.078 de 11 de setembro de 1990 o melhor parmetro para a criao de normas de consumo harmonizadas no mbito do Mercosul, sendo inclusive utilizado pela Argentina na confeco de sua legislao especfica. Outro ponto de contato entre as legislaes referentes o concernente reparao de dano moral, que

como est no Anteprojeto do Novo Cdigo Civil Argentino, art. 866, dispe o dever de indenizar tanto o dano material como o moral causados por ato ilcito. Em sintonia com a nossa legislaao. Estes pequenos avanos no traduzem a realidade ainda extremamente carente em termos de Mercosul, para um legislao coerente com o mercado em criao e crescimento. Temos como exemplo do quadro atual, a brilhante exposio de Lucca (1997, p.142) da qual destacamos o seguinte trecho: A conseqncia de um Mercado Comum, no Cone Sul, deveria ser a de que passaramos a ter um consumidor latino-americano, com direitos iguais nas relaes de consumo estabelecidas em tal mbito Continua o ilustre Professor: ... parece que o segundo passo a ser dado em relao ao Mercosul diz respeito necessidade de criao entre ns, latino-americanos, de um direito comunitrio, de carter supranacional, nos mesmos moldes do que foi mencionado na Comunidade Econmica Europia. Mesmo que cada pas integrante do Mercosul crie legislaes relativamente modernas, que garantam ao consumidor nacional certa proteo e segurana perante o mercado, ainda assim, seria necessria a harmonizao destas legislaes para que o consumidor regional do Mercosul tenha os mesmos di156 reitos e protees no mbito das operaes de consumo ocorridas no Mercado Comum, o que efetivamente s ser possvel com a criao de legislao harmonizada, com Tribunais Supranacionais competentes para agir nesta esfera com a devida legalidade e legitimidade. A Harmonizao Jurdica deve atentar-se para os princpios e objetivos bsicos da integrao econmica, garantindo a perfeita e livre circulao de bens, servios, pessoas e capitais. Deve ser instrumento hbil para alcanar estes objetivos, implantada de forma gradual e progressiva, segundo o mtodo indutivo, partindo do particular para o geral. Desta forma, micialmente gerar uma harmonizao regional, caminhando para a harmonizao mais ampla, universal, com a participao ativa de outros mercados, e legislaes como a prpria Comunidade Europia, por exemplo, nos moldes das negociaes entre os dois mercados que j se encaminham. Atualmente, est a cargo do Subgrupo de Trabalho n0 10, a

concluso do projeto de harmonizao das legislaes dos pases integrantes do Mercosul, nas matrias relativas a Direito Tributrio, Comercial e do Consumidor, mas o processo lento em demasia, considerando a revoluo econmica e social em processo acelerado em todo o mundo rumo globalizao da economia. No tocante ao Direito do Consumidor, est em pauta no Congresso Nacional a votao da Legislao de Consumo a ser adotada pelos pases integrantes do Mercosul, sendo uma das principais diferenas em relao nossa legislao, o prazo de desistncia facultado ao consumidor, que ao invs de 7 (sete), reduz-se paraS (cinco)dias. Os pases integrantes sabem da importncia de estarmos inseridos na economia de mercado internacional para a nossa prpria sobrevivncia econmica e poltica no cenrio mundial, sendo extremamente importante o correto alinhamento das legislaes vigorantes entre esses pases, como componente fundamental para o sucesso da empreitada ao desenvolvimento econmico/social, finalidade ltima do Mercosul.

157 Concluso

A cidadania qualidade que deve ser exercida muito alm do papel, principalmente no cotidiano do cidado, e cabe ao Estado, assim como aos Estados integrantes do Mercado Comum, a criao de todo um sistema operacional eficiente que garanta aos cidadaos consumidores do Mercosul um tratamento igualitrio, no-discriminatrio e justo, perante os fornecedores atuantes no Mercado Comum e fora dele, no mbito internacional. A cada dia que passa, cresce a importncia estratgica do posicionamento dos Estados em Comunidades Internacionais, rumo a uma scio-economia global. Com o quase absoluto acesso aos mais diverss tipos de informao, estamos vivenciando neste final de sculo uma revoluo mais profunda que a revoluo industrial, em vrios aspectos. E a Revoluo da Informao, pela qual os cidados de tod o mundo se comunicam instantaneamente, bens e servios so trocados a todo instante entre os mais longnquos pontos do planeta, tornando o conceito de consumo global uma realidade e neste contexto, paises menos desenvolvidos econmica e socialmente correm risco considervel de perderem a identidade no cenrio que se desenvolve. A aglutinao dos pases do Mercosul e sua

implementao fundamental para o correto posicionamento destes pases no mundo atual. O desenvolvimento econmico parte integrante de diversos outros desenvolvimentos inerentes a este tipo de movimentao global. E no tocante ao consu159

midor brasileiro, a criao do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, com o prvio amparo constitucional dos arts. 52, XXXII e 170, V, somados ao Sistema da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, foi fruto de conquistas sociais e da atuao estatal, numa parceria de esforos com a finalidade de adequar o mercado nacional s exigncias e padres internacionais de consumo, ainda distante da realidade brasileira, j decorridos 8 (oito) anos da promulgao da Lei. Muito se evoluiu nas relaes de consumo nacionais aps a vigncia do C.D.C.. O consumidor hoje bem menos desinfomado que antes da aplicao da lei. A implementao das Procuradorias do Consumidor - Procons - e das Delegacias do Consumidor, trouxe maior segurana nas relaes de consumo, inclusive com o incremento dos juizados Especiais Cveis e Criminais, para as causas de pequeno valor. Percebemos hoje que, apesar de possuirmos uma das mais avanadas legislaes do mundo, em matria de Direito do Consumidor, ainda nos falta o essencial: a conscientizao do consumidor e do fornecedor brasileiros, quanto ao papel que a cada um cabe desempenhar Bibliografia

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