A JURISPRUDÊNCIA DOS VALORES

Ricardo Lobo Torres – Professor Titular da Faculdade de Direito da UERJ. Doutor em Filosofia e Livre-Docente em Direito Financeiro –

Sumário. 1. Do positivismo à jurisprudência dos valores. 2. A fórmula de Radbruch. 3. A ordem material de valores. 3.1. A natureza das coisas. 3.2. A rediscussão da justiça (Perelman). 3.3. O hegelianismo (Larenz). 3.4. A jurisprudência das Cortes da Alemanha e dos Estados Unidos. 4. As posições kantianas. 4.1. A virada kantiana: características gerais. 4.2. Rawls. 4.3. Dworkin. 4.4. Habermas. 4.5. Alexy. 5. As posições aristotélicas. 5.1. Comunitarismo versus liberalismo. 5.2. A obra de Walzer. a) As esferas da justiça. b) Novas idéias sobre o Estado. 6. A captura dos valores pelos positivismos. 6.1. O positivismo inclusivista. 6.2. O positivismo institucionalista. 7. Conclusões.

1 – DO POSITIVISMO À JURISPRUDÊNCIA DOS VALORES O positivismo predominou no panorama filosófico-jurídico do Ocidente por aproximadamente 100 anos: de meados do séc. XIX1 a meados do séc. XX. De um lado sobressai o positivismo formalista e conceptualista da jurisprudência dos conceitos
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Para a classificação dos positivismos: WIAECKER, Franz. Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna. Madrid: Aguilar, 1957, p. 10; BARATTA, Alessandro. “Rechtspositivismus und Gesetzespositivismus”. Archiv für Rechts und Sozialphilosophie 50 (3): 327, 1968; STOLLEIS, Michael. Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. München: C. H. Beck, 1992, p. 2.

(Begriffsjurisprudenz para os alemães), com a crença na plena possibilidade de conhecimento e atuação do direito através das regras, conceitos e demais categorias lógicas da normatividade: seus nomes mais importantes, inclusive pelas repercussões sobre o pensamento brasileiro, foram Savigny, Windscheid e, retardadamente, Kelsen. De outra parte tornou-se relevante a contribuição do positivismo sociológico e historicista representado sobretudo pela jurisprudência dos interesses (Interessenjurisprudenz), que entendia que a própria realidade social produzia o direito; figuras de destaque do movimento foram Jhering, Philipe Heck e Georg Jellinek. A mudança no sentido do que se convencionou chamar de não-positivismo 2 ou póspositivismo, com a superação do positivismo e o retorno aos valores, ocorreu depois da 2ª Guerra Mundial, com a jurisprudência dos valores. Diz Larenz3 que a jurisprudência dos valores (Wertungsjurisprudenz), se que substituiu no a jurisprudência de dos interesses supralegais (Interessenjurisprudenz), baseia reconhecimento valores

(übergesetzlicher) ou pré-positivos (vorpositiver), com a crítica ao modelo da subsunção, com a preferência pela justiça do caso concreto e pela argumentação. Alexy afirma que o “desenvolvimento desde a jurisprudência dos conceitos através da jurisprudência dos interesses até a jurisprudência dos valores pode ser apresentado como uma seqüência do primado de conceitos deontológicos, antropológicos e axiológicos (...des Primats deontologischer, anthropologischer und axiologischer Begriff).4 O retorno aos valores ocorreu inicialmente em 1945, com a fórmula de Radbruch, que significou o corte com o relativismo filosófico. Nas décadas seguintes avolumou-se a produção teórica em torno dos valores; as correntes principais,5 que examinaremos nos próximos itens, são:
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A expressão pós-positivismo é ambígua, eis que muita vez passa a significar a superação do positivismo normativista e conceptualista a partir de premissas do positivismo sociológico e historicista – cf. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. V. 2. Valores e Princípios Constitucionais Tributários. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 57. 3 Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin: Springer, 1991, p. 120 e seguintes; H. M. PAWLOWSKI (Einführung in die Juristische Methodenlehre. Ein Studienbuch zu den Grundlegenfächern Rechtsphilosophie und Rechtstheorie. Heidelberg: C. F. Müller, 1986, p. 92), depois de esclarecer que a expressão Wertungsjurisprudenz pode significar jurisprudência dos valores (Werte), da valoração (Wertung) ou da avaliação (Bewertung), distingue entre a jurisprudência dos valores formal e material. 4 Theorie der Gundrechte. Frankfurt: Suhrkamp, 1986, p. 127. 5 É muito difícil classificar as diversas correntes teóricas ligadas à procura dos valores. São fundamentais as seguintes obras: KAUFMANN, Arthur. Rechtsphilosophie. München: C. H. Beck, 1997, p. 31 e seguintes; KAUFMANN, Arthur/HASSEMER, Winfried. Einführung in Rechtsphilophie und Rechtstheorie der Gegenwart. Heidelberg: C. F. Müller, 1981, p. 282 e seguintes; LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Belin: Springer, 1991. p. 119 e seguintes; TSCHENTSCHER, Axel. Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit. Rationales Entscheiden, Diskursethik und prozedurales Recht. Baden-Baden: Nomos, 1999, p. 81 e seguintes. O último autor classifica as posições básicas sobre a justiça em : nitscheanas, aristotélicas, hobbesianas e kantianas.

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p. que são mais fortes que cada regra jurídica (als jede rechtliche Satzung). 150. 7 “Fünf Minuten Rechtsphilosophie”. T. Thomas da Rosa de. a não ser que a contradição entre a lei positiva e a justiça tenha alcançado grau tão insuportável que a lei. com a figura exponencial de Rawls e dos filósofos que se deixam influenciar pelo pensamento de Kant (Dworkin. isto é.8 lançou o que ficou conhecido como a “fórmula de Radbruch”9: “O conflito entre a justiça (Gerechtigkeit) e a segurança jurídica (Rechtssicherheit) deve ser resolvido pela preeminência do direito positivo sancionado pelo poder ainda nos casos de conteúdo injusto e inconveniente. cit. Koehler. “Pós-positivismo: o Argumento da Injustiça além da Fórmula de Radbruch”. 123: “O conceito do direito é um conceito cultural.7 Em 1946. que fora um dos mais prestigiados filósofos do direito nas décadas iniciais do século XX e que defendera a visão relativista. intitulada “Cinco Minutos de Filosofia do Direito”. no escrito “Injusto Legal e Direito Supralegal”. 2 – A FÓRMULA DE RADBRUCH Radbruch. que lhe contravenha. 6 Rechtsphilosophie. 353. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia. perde a sua validade. Revista de Direito do Estado 4: 199-230. p. Stuttgart: K. uma realidade cujo sentido consiste em servir aos valores”. deva ceder o lugar à justiça”.a) as teorias da ordem material de valores. p. 335. Estes princípios fundamentais (Grundsätze) denominam-se direito natural (Naturrecht) ou direito racional (Vernunftrecht)”. que procedem à captura dos valores.6 reformulou as suas teorias após o término da 2ª Guerra. Habermas e Alexy). Filosofia del Derecho y del Estado. Rechtsphilosophie. d) os positivismos inclusivistas. Hasso.. com a retomada da justiça material e da superioridade do bem. com a defesa da natureza das coisas e da idéia jurídica absoluta. segundo a qual o direito não continha valores mas era simplesmente “referido a valores”.. Rechtsphilosophie. b) a virada kantiana. um conceito de uma realidade referida a valores (einer wertbezogenen Wirklichheit). BUSTAMANTE. como “direito injusto” (unrichtiges Recht). cit. 8 “Geretzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht”. c) as posições aristotélicas. 2006. Na lição proferida em 1945. In: __. p. 3 . HOFMANN. In: __. disse : “há por isso princípios fundamentais do direito (Rechtsgrundsätze). 1963. 2002. 9 Sobre a formula de Radburch cf. de tal forma que uma lei (ein Gesetz).

p. como legalidade própria do processo social (Eigengesetzlichkeit der sozialen Prozesse).). München: C. WELZEL. p. o hegelianismo de Larenz e a jurisprudência da Corte Constitucional da Alemanha. impulsos e vontades. 219. Dizia que a natureza das coisas (Natur der Sache) era a natureza das relações de vida (Lebenssachverhalten). Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht. Hans. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft.3 – A ORDEM MATERIAL DE VALORES Na Alemanha ocorre. 1965. Die Ontologische Begründung des Rechts. e não ao quadro jurídico das relações de vida.. H. p. 3. 11 Grundzüze der Rechtsphilosophie. 66. Berlin: Walter de Gruyter. 11 Mas. na medida em que é propriedade das coisas e dos homens. 178. 187. Helmut Coing entendia que a natureza das coisas tinha amplo significado. mas nenhum ordenamento em si”. 1962. “a contemplação da “natureza das coisas” não é possível.13 Outro importante representante dessa corrente foi o jurista existencialista Werner Maihofer. A natureza das coisas A corrente que trazia para o direito a idéia de “natureza das coisas” (Natur der Sache) sofria forte influência do existencialismo de Heidegger. 4 .. advertia o jusfilósofo alemão. Abrangia sobretudo a materialidade em si (coisidade – Sachgesetzlichkeit). As relações de vida apareciam como complexo de acontecimentos entre a subjetividade (homem) e a objetividade (mundo). o que se chamou de “renascimento do direito natural” (Naturrechtsrenaissance).. 1969. KAUFMANN. 1997. para o qual toda a ordem jurídica e dos costumes se volta. 185.10 Podemos considerar sob tal rubrica diversas correntes que se caracterizam pela defesa da objetividade e da materialidade dos valores.1. p. Rechtsphilosophie. as suas capacidades naturais. O homem é um ser-no-mundo (In-der-Welt-Sein). 12 Ibid. A “natureza das coisas” oferece-nos elementos do ordenamento (Ordnungselemente). Arthur. In: KAUFMANN. Arthur (Ed. 31. 14 “Die Natur der Sache”. p. a saber: a teoria natureza das coisas. p. As relações materiais (Sachverhalt) estavam ligadas ao mundo exterior.14 Em livro que na época gozava de grande prestígio afirmava Maihofer que 10 Cf. 13 Ibid. a rediscussão da justiça. Abrangia “a natureza do homem (Natur des Menschen).. que cada homem possui no domínio da ação e da comunidade. nos anos que se seguiram ao término da 2ª Guerra. pois é um ordenamento fechado (eine geschlossene Ordnung). Beck. Naturrecht und materiale Gerechtigkeit.12 A “natureza das coisas” nos leva de volta aos valores.

concluindo que “uma justiça imperfeita.18 Mas a justiça material só poderia ser alcançada através de princípios do direito justo (Prinzipien richtigen Rechts). que expulsara a norma moral do direito.2. a retomada da consideração da justiça se fez sobretudo como contestação à obra de Kelsen.3. Assim. 3. 105.19 O jurista germânico. 18 Ibid. 17 Richtiges Recht. marido ou irmão. 5 . Evidentemente não conseguiu o autor belga resolver satisfatoriamente a questão da justiça material e ainda criou contradições com a sua teoria da argumentação. O hegelianismo (Larenz) O hegeliano Karl Larenz esforçou-se também no sentido de buscar conteúdos para os valores.. 30.. Giappichelli. p. 41: “Rechtsfriede und Gerechtigkeit. que se colocavam em relacionamento dialético 17. cit. stehen in einem dialektischen Verhältnis zueinander”. 19 Ibid. servem de intermediários entre a idéia do direito (Rechtsidee) como último fundamento da normatividade do direito e as regras concretas do direito positivo. o que significa que projetou para o campo da moral e das virtudes o problema da justiça. mas não conseguiu oferecer um conteúdo material à justiça. adequadamente.16 contraditou todas as regras de ouro da justiça que Kelsen entendia vazias. 40. sendo pensamentos orientadores (Leitgedanken) e fundamentais de justificação (Rechtfertigungsgründe). Frankfurt: Vittorio Klostermann. 64. Torino: G. isto é. autor que veio a se destacar no campo da retórica e da teoria da argumentação. 1959. Terminou o livro com a afirmação de que “o sistema de justiça deve não perder de vista a própria imperfeição”. que. não pode dizerse justiça”. sem caridade. Entendia que a idéia de direito compreendia a idéia de justiça (Gerechtigkeit) e a de paz jurídica (Rechtsfriede). 3. p. A rediscussão da justiça (Perelman) A discussão da justiça havia chegado ao impasse com o positivismo normativista de Kelsen. die beiden Hauptkomponenten der Rechtsidee. p. p. von Dingen oder Personen). No livro intitulado “A Justiça”. La Giustizia.“o ordenamento é uma estrutura de correspondências de coisas ou pessoas (Ordnung ist ein Gefüge von Entsprechungen. a relação de vida (Lebensverhältnis). 15 16 Von Sinn menschlicher Ordnung..15 na qual o homem aparecia como pai ou filho. p. Um dos mais importantes juristas a defender a idéia da materialidade da idéia da justiça foi Perelman. Era necessário buscar a justiça material (Sachgerechtigkeit). 1956. que regulasse a coisa (Sache). médico ou juiz”.

1986. 3. 22 BVerfGE 7: 198. Grundgesetz. 23 BVerfGE 39: 41. na qual a dignidade humana ocuparia o lugar superior. 342. 25 Cf. Peter. que admite casos extremos nos quais interesses da segurança do Estado podem se sobrepor à dignidade. F. HÄBERLE. A jurisprudência das Cortes da Alemanha e dos Estados Unidos A Corte Constitucional da Alemanha (Bundesverfassungsgericht). 117. 32. que encontra seu núcleo na personalidade humana que se desenvolve livremente no interior da comunidade social e em sua dignidade. 6ª ed. ALEXY. MÜLLER. 3: 225. entre outros incluem-se nesse grupo os autores que defendiam a social democracia e a possibilidade de adjudicação de direitos sociais diretamente pelo Judiciário. 1: 32. Muller. LARENZ. Methodenlhre der Rechtswissenschaft. entendendo que os valores se abriam também para a ponderação. 48: 127. como aconteceu no famoso julgado do caso Lüth: “a ordem objetiva de valores. 1: 18. mas apenas o que fosse suscetível de ser apreendido empiricamente nos dados da cultura ou no “domínio normativo” (Normbereich). fixou o conceito de uma ordem de valores. 25 20 21 BVerfGE 10: 59-81. em seu início.portanto. em inúmeros julgados. 21 A jurisprudência da Corte Constitucional Alemã. diz que a expressão “ordem de valores” ou “ordem hierárquica de valores” (Wertrangordnung) é equívoca. 71-80. 2: 1.24 A doutrina germânica criticou a tese da superioridade hierárquica da dignidade. K. A concretização dos valores em princípios ocorria com a intermediação de alguns princípios contenutísticos. p. deve reger todos os âmbitos do direito como decisão constitucional fundamental”. A posição da Corte Constitucional foi muito criticada pelos juristas da escola da hermenêutica concretizadora.20 passou a admitir a “ordem geral de valores da Constituição” (allgemeinen Wertordnung der Verfassung). Robert. como sejam a igualdade material e o princípio do Estado Social de Direito. pois não há catálogo fechado de valores infenso ao método da ponderação de bens (der Methode der Güterabwägung im Einzelfall). 96. Karlsruhe: C. Aliás.4. p.. 1991. p. 22 Em inúmeros outros casos afirmou a superioridade hierárquica da dignidade humana23 ou a colocou ao lado de outros valores no ápice da escala hierárquica. Juristische Methodik. 45: 187: “a pessoa é o valor jurídico supremo dentro do ordenamento constitucional”. o grande mérito de Larenz foi justamente o de desenhar a fenomenologia dos princípios jurídicos e a sua derivação em regras. 1976. 27. Cf. 24 BVerfGE 4: 7. Frankfurt: Suhrkamp. Friedrich. o que significa que a idéia do direito permaneceu vazia. p. por todos. Berlin: Duncker & Humblot. Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs. 6 . que não aceitavam o sistema de valores deduzido racionalmente. Belin: Springer Verlag. o “ordenamento vinculado a valores” (wertgebundenen Ordnung). O sistema de valores se organizava hierarquicamente na Constituição. 25: 167-179. 6: 32 – a dignidade figura entre os princípios básicos da Constituição. o “sistema jusfundamental de valores” (grundrechtlichen Wertsystem). Theorie der Grundreche. 28: 36-48. só conseguiu dar materialidade à justiça no momento ulterior da positivação das regras com a intermediação dos princípios do direito justo. 1972.

portanto. que. criado pela idéia da liberdade. 1981. A virada kantiana: características gerais Foi uma observação muito arguta de Heidegger28 a de que a partir de Kant toda a problemática da razão ética fundamental passou a girar em torno de valores. 235. p. PERRY. Buenos Aires: Ed. Assim.27 4.. que poderiam ser apreendidos diretamente pelo intérprete. 30 Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. 1982. M. 525. constituindo a expressão última e tardia do Direito Natural. AS POSIÇÕES KANTIANAS 4. 1951. the Courts. John Hart. Buenos Aires : El Ateneo. passaram alguns juristas e a própria Suprema Corte a defender a tese de que há valores não escritos na Constituição. apresentavam-se em um sistema fechado. 7 . há uma coincidência entre liberdade e legalidade: “vontade livre e vontade submetida a leis morais são uma e mesma coisa”. Este era o valor básico. A vontade livre obedece à máxima elaborada pela razão prática. Democracy and Distrust. a própria Corte Constitucional da Alemanha mitigou as suas afirmações. pois o próprio dever ser pôs-se a expressar aquilo que em si mesmo tem um valor. No auge da abastança do Estado de Bem-Estar Social. transformava-se na fonte da legislação universal. Cf. sendo comum a todos os seres racionais. Michael J.26 Nos Estados Unidos desenvolveu-se idéia semelhante. p. Nova. p. Cambridge: Harvard University Press. p. s/d.29 Na doutrina de Kant o imperativo categórico – age como se a máxima de sua conduta pudesse se transformar em lei universal – foi entendido no sentido de que fazia coincidir a liberdade com a legalidade. Para Kant a liberdade era sobretudo a vontade livre. como um reino da natureza”. Trad. 30 Os neokantianos do início do século 26 27 BVerfGE 35: 202. ELY. Os valores do liberalismo e do Estado de Direito. que representava a própria essência do ser humano e que servia de fundamento da Constituição. p. como no caso Lebach. O movimento ficou conhecido como noninterpretivism. em sua versão originária. de natureza substantiva. cit. Garcia Morente. A Theory of Judicial Review. 11. The Constitution.Em algumas decisões ulteriores. New Have: Yale University Press. que apresentava certo paralelismo com as concepções do direito natural (natural law). a lei da liberdade “concorda com todas as máximas em um reino possível de fins. para admitir a ponderação. 29 Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. 28 Introducción a la Metafísica. and Human Rights. ou seja. 517. 1.1. e a concretização se dava através do princípio da equal protection (XIV Emenda).

sujeita à verdade epistêmica ou pragmática. p. cit. mas como princípio de direito (nicht als Gerechtigkeits-. A seguir cuidaremos de alguns desses pontos. 9). As relações entre ética e direito e a procura dos valores se intensificam sobremodo após o que se convencionou chamar de virada kantiana. 1990. 33 A Theory of Justice. “Zur Kritik des Rechtspositivismus”. Stuttgart: Franz Steiner. Cf. sob o pálio do imperativo categórico. b) sejam ligadas a posições e a órgãos abertos a todos”. 35 Taking Rights Seriously. quando se leva em conta que o positivismo se caracterizava exatamente pela separação rígida entre o jurídico e o ético (Cf. p. In : DREIER. a efetividade jurídica do mínimo ético. Höffe (Kategorische Rechtsprinzipien. eis que tal possibilidade destruiria complemente a segurança jurídica. Cambridge : Harvard University Press.. traço básico do não-positivismo. ALEXY. na linha dos últimos trabalhos de Radbruch.32 que traz as seguintes novidades principais: a inclusão da regra de justiça. Stuttgart: K. Robert. 60: “Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual à mais ampla liberdade básica compatível com uma liberdade similar para os outros” (each person is to have an equal right to the most extensive basic liberty compatible with a similar liberty for others). p. XX e marca a reaproximação entre direito e moral. 1980. p. no imperativo categórico. A partir da década de 70. coincidente com o início do declínio do Estado Socialista e do Estado de Bem-Estar. passou-se a cogitar da efetividade da regra moral abstrata.. 335-337. a objetividade dos valores. p. 1990. Ralf (Ed. Mas voltouse a defender. 1980. cit. In : --. Rechtsphilosophie. principalmente Kelsen. Claro que não se chega ao exagero de advogar que a norma ética possa anular a regra jurídica positivada. 33 complementa-se com aquele outro que é verdadeiramente de justiça. Frankfurt: Suhrkamp. o equilíbrio entre justiça e direitos humanos.XX. sondern als Rechtsprinzip)”. que agora se abre simultaneamente às idéias de liberdade e de justiça. 351) Ocorre aproximadamente a partir da década de 70 do séc. 1963. Dá-se a retomada da Teoria dos Direitos Fundamentais e da Teoria da Justiça. Oxford: Oxford University Press. 60: “Segundo : as desigualdades sociais e econômicas devem ser combinadas de tal forma que ambas : a) gerem a expectativa razoável de trazer vantagens para todos. Essas idéias são retomadas pelos filósofos neokantianos do final do século XX. 8 .35 Com a virada kantiana e a reaproximação entre ética e direito.) Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts. ao lado da de liberdade. Reine Rechtslehre. o pensamento ocidental volta a buscar o relacionamento entre moral e direito. No sistema de Rawls o primeiro princípio. entre a igual distribuição de bens e o direito a igual tratamento quanto às decisões políticas sobre tais bens. p. 273. 34 Op. que é de liberdade. In: __. Koehler.31 se esforçaram no sentido de demonstrar que o imperativo categórico se esgotava no conceito formal de liberdade. p. F. 36 que há um mínimo ético a atuar efetivamente sobre a ordem jurídica positiva coarctando a validade e a eficácia das normas 31 “Die Normen der Gerechtigkeit”. a positivação jurídica da norma ética abstrata. Ein Kontrapunkt der Moderne.34 Na obra de Dworkin percebe-se que a eleição da igualdade como princípio jurídico fundamental conduz à possibilidade de equilíbrio entre os direitos e a justiça. 36 “Gesetzliches Unrecht und übergesetzgliches Recht (1946)”. 32 A “virada kantiana” (kantische Wende) é expressão empregada por O. 369 : “O princípio de que a liberdade de um deve coincidir com a liberdade de todos não foi enunciado por Kant como princípio de justiça.

muito menos a de pagar o imposto. 422 : “Since procedural justice depends on substantive justice.nyu. Acesso em 11/10/97: “We want our communities to be fair and good and our laws to be wise and just. da argumentação jurídica. a velha perplexidade dos positivistas em torno dos efeitos individuais da norma ética abstrata e da possibilidade de concretização dos postulados morais. Ralf. in general. Aceitam que os valores são objetivos e invariantes. 38 John Rawls observa que a justiça procedural se vincula à justiça substantiva.40 É importante considerar que a objetividade dos valores não conduz necessariamente ao seu conhecimento pleno. Cambridge: Harvard University Press. Disponível em www. mas reconhece que isso é extremamente difícil. 1996. 9 . Por exemplo. p. que deve ser decidido na disputa jurídica (Rechtstreit) com argumentos de direito (mit rechtlichen Argumenten). ou seja. Alexy versou proficientemente sobre a matéria. A retomada do pensamento kantiano exigiu a separação clara entre o plano abstrato da norma ética e o do direito positivado. in part because the issues at stake are complex and puzzhing”. 84: “O limite a partir do qual as normas perdem o seu caráter jurídico (Rechtscharakter) está fixado por exigências morais mínimas (durch eine moralische Auforderungen). Frankfurt: Suhrkamp. 1991. cit. 39 Political Liberalism. mas também um conflito jurídico (auch ein rechtlicher Konflikt). 38 NOZICK. The Structure of the Objective World. diz que “queremos que as nossas comunidades sejam imparciais e boas e que o nosso direito seja sábio e justo”. Torna-se necessária a intermediação da norma jurídica elaborada de acordo com a competência outorgada pela Constituição.edu/gsas. o direito humano elementar à vida e à integridade física”. 2001.. Robert. Reale 37 Begriff und Geltung des Rechts. 1996. p. 35: “O conflito entre direito e moral ou entre direito positivo e justiça não é exclusivamente um conflito moral (nicht ein ausschliesslich moralischer Konflikt) cuja solução possa ser deixada à consciência individual. dessa forma. 40 “Objectivity and Truth: Yow’d Better Believe It”. p. Philosophy and Public Affairs 25 (2): 32. contra a norma jurídica positiva. ao rejeitar as posições “pós-modernistas” ou “antifundacionalistas”. no more utopian than agreement on procedural justice : a constitutional consensus already implies much agreement on substantive matters”. o mínimo existencial proclamado pelos princípios ligados aos direitos fundamentais e às condições mínimas da vida humana digna serve de limite à lei injusta e tem efetividade independente de previa disposição legal e até.37 Assim sendo. Já observara M. pois o consenso constitucional implica sempre em acordo sobre a matéria substantiva. mas apenas nos casos de injustiça extrema. These are enormously difficult goals.que com ela contrastem. 39 Dworkin vem defendendo a objetividade dos valores. diante da complexidade e perplexidade das questões. Dependem de um procedimentalismo epistêmico e pragmático. A objetividade dos valores é ponto comum aos filósofos neokantianos do final do século XX. explicando que não existe a superioridade permanente da moral em caso de injustiça. A partir da regra ética geral não pode exsurgir para ninguém a obrigação concreta. Existe na democracia social a permanente possibilidade de juridicização da ética. nos casos extremos. New York: Colombia University Press. an overlapping consensus on substantive matters is. Invariances. do diálogo permanente e da democracia deliberativa. p. No mesmo sentido: DREIER. 287. RechtStaat-Vernunft. Supera-se. embora não possam ser conhecidos plenamente.

p. 23. Grundüze der Rechtsphilosophie.que há invariantes axiológicas.).as desigualdades sociais e econômicas devem ser combinadas de tal forma que ambas (a) 41 42 “Invariantes Axiológicas”. 467-519. Ricardo Lobo. 1982. Rawls Com a obra de Rawls ocorre a retomada da idéia de justiça dentro de um sistema procedural ou contratualista. p. 1992. COING. In: __.43 Corolário importante da possibilidade de concretude da ética é que tanto a liberdade como a justiça se concretizam nas Constituições e nos tratados internacionais através da especificação de valores e princípios morais em princípios e regras de direito. Com efeito. Grundgesetz.41 Tornaram-se insustentáveis. a reaproximação entre ética e direito na dimensão normativa conduz a que os valores morais e o próprio direito natural se positivem sob a forma de princípios constitucionais e regras legais e jurisprudenciais. Rio de Janeiro: Renovar. p. com a intermediação dos princípios de legitimação (ponderação. igualdade. DÜRIG. A Matter of Principle. Legitimação dos Direitos Humanos. 43 Verfassung und Verfassungsrecht. In: __. In: MAUNZ. 1969. na determinação dos direitos fundamentais da Constituição concretiza-se também uma ordem objetiva de valores (eine objektive Wertordnung). 1979. 15. Berlin: Walter de Gruyter. München: C. Os defensores de uma ética material é que sacam dedutivamente dos valores os princípios e as regras jurídicas. que vale como decisão constitucional fundamental para todos os domínios do Direito (die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt)”.44 Por isso é que se torna possível falar. Rawls indica dois princípios básicos de justiça: "1º . em juridicização de direitos morais45 ou de princípios morais. 1°. 2007. Cambridge: Harvard University Press. Schmidt. 1997. 10 . H. 2. no plano da legitimação do ordenamento. Klaus. 45 Cf. 163. NINO. p. legitimando a ordem positiva. um sistema de valores (Wertsystem) cujo sentido constitui a vida do Estado. 1985. SCHOLZ. 46 Cf. como ocorria na jurisprudência da Corte Constitucional Alemã42 ou em obras como a de Smend. Cf. 16. (Org.2. Barcelona: Gedisa.46 4. TIPKE. H. Kommentar. La Constitución de la Democracia Deliberativa. Grundzüge einer Rechtsethik. Grenzen der Rechtsfortbildung durch Rechtsprechung und Verwaltungsvorschriften in Steuerrecht. transparência. como fazem LARENZ. München: Duncker & Humblot. Carlos Santiago. Beck. Köln: O. que defendia que os direitos fundamentais proclamam uma determinada cultura. Karl. 5. DWORKIN. 1928. H. München: C. HERZOG. “Rechtsfertigung des Themas”. o que não impede de se lhes reconhecer a carência no plano do conhecimento. 2º . 1980. razoabilidade. Richtiges Recht. que visa sobretudo a investigar as novas possibilidades de repactuação da sociedade. 73. p. Revista Brasileira de Filosofia 167: 224-237. TORRES. art. BverfGE 28: 198 (1958): “Os direitos fundamentais são em primeira linha direitos de defesa dos cidadãos contra o Estado. 44 Cf. (Ed. “A Legitimação dos Direitos Humanos os Princípios da Ponderação e da Razoabilidade”. Ronald. __.cada pessoa tem igual direito à maior liberdade básica compatível com idêntica liberdade para os outros. as teses de objetividade plena dos valores.. Beck. etc. p.). assim. Rdnr. p.).

o representante do trabalhador não-qualificado". ou seja. de palavra. 78. 62. bem como o da igualdade democrática".50 A partir desses pressupostos de sua teoria de justiça. Deixou claro que o "primeiro princípio referente aos direitos e liberdades básicas e iguais (equal basic rights and liberties) pode ser facilmente precedido por um princípio lexicamente prioritário (a lexically pior principle) requerendo que as necessidades básicas dos cidadãos (citizens' basic needs) sejam garantidas. venha a trazer vantagens para cada um. por meio de subsídios às escolas particulares e pela manutenção de um sistema de escola pública". intitulado Political Liberalism.47 O primeiro princípio abrange as liberdades políticas (votar e ser votado). p. pelo princípio da diferença (diference principle).52 Desenvolve Rawls a idéia de fundamentos constitucionais (the Idea of Constitutional Essentials). a não ser que a distribuição desigual de um desses valores.51 No seu livro ulterior. John Rawls aprofundou diversos aspectos de sua A Theory of Justice. o segundo princípio se aplica à distribuição de renda e de bens (income and wealth). é apenas a desigualdade que não traz benefício para todos".. New York: Columbia University Press. 53 Ibid. desenha John Rawls o quadro protetivo do mínimo social (social minimum).53 Diz que "a essência constitucional 47 48 A Theory of Justice. 1980. semelhantemente motivadas.despertem a convicção razoável de que trarão vantagens a todos e (b) sejam ligadas a posições e a órgãos abertos a todos". Oxford: Oxford University Press. desde que beneficie as pessoas colocadas no patamar social inferior: "só se justifica a diferença se a expectativa é de vantagem para o representante da classe em pior situação (Who is worse off). de reunião e o direito de propriedade. renda. 50 Ibid.48 Admite Rawls.49 Arremata o filósofo que "a diferença maior entre ricos e pobres faz os últimos sempre mais excluídos (even worse off). 11 . então. Ibid.. e isso viola o princípio da vantagem mútua. 52 Political Liberalism. 227. p.. 49 Ibid. entretanto. Os dois princípios são aspectos especiais de uma concepção mais ampla de justiça. tratamento desigualitário. 51 Ibid. p. p. pelo menos na medida em que a sua existência (their being) encontre o necessário para a compreensão e a fruição daqueles direitos e liberdades".. 7. p. 60. Injustiça. 79. bens e as bases do respeito próprio – devem ser distribuídos igualmente. o que depende de o governo "garantir a igualdade de chances na educação e na cultura de pessoas. ou de todos. com o objetivo principal de assegurar a "imparcial igualdade de oportunidade" (fair equality of opportunity).. de consciência. 1996. p. 275. p. assim expressa: "todos os valores sociais – liberdade e oportunidade.

273.56 A seguir tece diversas considerações para explicar "porque a liberdade de movimento. abre grande espaço para a aproximação entre igualdade e justiça. 230.58 Mas. Defende a objetividade dos valores e procede a crítica profunda à obra do positivista Hart. p. 54 Rawls distingue entre os fundamentos constitucionais (constitutional essentials) e as questões de justiça básica (questions of basic justice). em suas últimas obras. p. e. a liberdade de consciência. 56 Ibid. p. 57 Ibid. Marca o corte com a concepção utilitarista da justiça social.55 Esclarece Rawls que "o mínimo social referente às necessidades básicas de todos os cidadãos também é essencial" (social minimum providing for the basic needs of all citizens is also essential). embora o negue. p. as pessoas simplesmente não podem tomar parte na sociedade como cidadãos.. os fundamentos constitucionais compreendem: a) os princípios fundamentais que especificam a estrutura geral do governo e o processo político e b) os direitos e liberdades básicas e iguais da cidadania (equal basic rights and liberties of citizenship). que as maiorias parlamentares devem respeitar. 12 . Dworkin Dworkin escreve obra significativa para a retomada da discussão sobre os valores e os princípios jurídicos. sem instrumentos políticos adequados. não".57 A concepção de Rawls sobre o mínimo social tem extraordinária importância para o pensamento jurídico nas últimas décadas.. o que vai ocorrer 54 55 Ibid. 228. 4.. tais como o direito de votar e de participar da política. 58 Taking Rights Seriounly.3. cit. a liberdade de pensamento e de associação. acaba por assimilá-la à liberdade entendida como ausência de constrição... 166. Ibid. a escolha da ocupação e um mínimo social (social minimum) cobrindo as necessidades básicas dos cidadãos conceituam-se como fundamentos constitucionais (constitutional essentials) enquanto o princípio da oportunidade eqüitativa (fair opportunity) e o princípio da diferença. p.(constitutional essential) é que abaixo de um certo nível de bem-estar material e social (material and social well-being) e de instrução e educação. sem limitações quantitativas e sem a indicação dos beneficiários. bem como a proteção da rule of law. Entre as idéias do direito considera soberana a igualdade. que pretendia promover a utópica redistribuição geral de recursos entre as classes sociais. muito menos como cidadãos iguais". 227.

4. e assim desenham ou redesenhem tais planos de forma a usarem apenas a partilha imparcial de recursos (fair share of resources) em princípio disponíveis para todos.4. 61 Ibid. o que o leva a defender a classificação de uma teoria de todos os valores políticos centrais – democracia. 122. 4º: direito à participação em igualdade de chance (Chancengleichheit Teilnahme) no processo de formação da vontade e da opinião. como parte dessa responsabilidade. cit. Dworkin defende a idéia de integridade dos valores. 5º: direito à 59 É bem verdade que Dworkin diz que a igualdade de recursos é uma forma de igualdade material (Sovereign Virtue. para uma Teoria do Direito. mas baseada em um processo de decisões coordenadas (a process of coordinated decisions). no qual as pessoas assumem a responsabilidade pelas suas próprias ambições e projetos. Tal teoria sobre o valor da vida humana (value of a human life) cria a responsabilidade para cada pessoa “realizar aquele valor na sua própria vida”.59 que é compreendida como igual distribuição independente dos resultados que possam ser medidos diretamente. a ação afirmativa. sociedade civil e igualdade. p. 2º: status do cidadão em associação livre.61 o certo é que o peso daqueles é decisivo no contexto das discussões sobre as escolhas. liberdade. para quem o primeiro princípio da justiça versa sobre a liberdade. mas. 60 Sovereign Virtue. apenas.. 3).sobretudo com a noção de igualdade de recursos. embora os recursos aí sejam entendidos como públicos e privados. 6) e que a igualdade de recursos depende “do processo de discussão e escolha” (of the process of discussion and choice – ibid. pois. como a discussão sobre o financiamento da saúde. 122). p. aceitando. p. p. pela qual se exerce a autonomia política e se legitima o direito. 13 .. os programas de bem-estar (welfare programs). "1º: direito à igual liberdade de agir. como preferência-satisfação... Habermas No pensamento crítico de Habermas não há espaço para uma Teoria da Justiça. Na construção de Habermas os direitos fundamentais exibem cinco categorias ou status. p. A idéia básica de Dworkin continua a ser a de que os princípios do individualismo são relacionais (ibid. p. A concepção do sociólogo germânico se aproxima da de Rawls. que se desenvolve dentro da visão do ordenamento jurídico. que pertencem a uma comunidade de igual tratamento (equal concern) e que são capazes de identificar o verdadeiro custo dos seus próprios planos para outras pessoas. Mas a expressão deve ser compreendida no sentido de que a igualdade de recursos se abre para ulteriores desdobramentos.. 159.60 A teoria de Dworkin sobre a igualdade de recursos tem extraordinária repercussão no campo tributário. 62 Ibid. as experiências genéticas. 3º: direito à proteção judicial. cit.62 4.

os direitos civis (bürgerlichen Rechte) elencados de (1) a (4)". a própria autonomia que ele deve proteger. que cometem o mesmo erro.garantia das condições de vida (Lebensbedingungen). na via do discurso que possa assegurar a solidariedade social. 67 Ibid. Mas. ou seja. em igualdade de chances. p. pois "um Estado Social providencial distribuidor das chances da vida (ein fürsorgender. simplesmente formal. que são asseguradas no campo social.66 Quanto aos direitos que desbordam os aspectos das condições de vida incluídas entre os direitos fundamentais. 66 Ibid. constituição de um patrimônio e condições naturais de vida. 490. que supera o Estado Liberal e o Estado Social.. 155. Lebenschancen zuteilender Sozialstaat). 65 Ibid. segundo Habermas. ou seja. que garanta a cada um a base material para uma existência humana digna através do direito ao trabalho.. bem nítida. pelo novo ajuste entre os poderes do Estado. "entendem a constituição jurídica da liberdade como distribuição (als Distribution) e a equiparam ao modelo de repartição igual de bens adquiridos ou recebidos”. 491. na medida em que isso for necessário em determinados relacionamentos para fortalecer.68 devem ser realizados.. p. 14 . Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaat.. a distinção entre os direitos fundamentais à garantia das condições de vida (Grundrechte auf die Gewährung von 63 Faktizität und Geltung. portanto.65 Crítica Habermas tanto o paradigma do direito liberal quanto o do Estado Social. "um determinado ideal de sociedade. das liberdades negativas. lazer. técnico e ecológico. 525. 64 Ibid.. 157. p. devem-se compatibilizar as garantias das condições de vida com a liberdade jurídica. já não garante. como adverte Habermas. em igualdade de chances. 1992.63 Estes últimos direitos fundamentais – às condições de vida – são garantidos pelo Estado de Segurança. saúde. uma determinada visão da vida boa ou de uma determinada opção política" ("ein bestimmtes Gesellschaftsideal. p. p. Esse paradigma do direito. preenchendo os pressupostos fáticos de um exercício.. educação. 505. p. no sistema de Habermas. segundo o paradigma procedimental. habitação. p. correria o risco de prejudicar. através de suas intervenções antecipadas. segurança. pela nova relação entre saber e dinheiro64 e pelos princípios do discurso e da democracia. Frankfurt: Suhrkamp. 68 Ibid. 536. eine bestimmte Visio des guten Lebens oder auch nur ein bestimmte politische Option"). os direitos de participação fundamentados de modo relativo (relativ begründeten Teilhaberechte)67 ou os direitos a prestações sociais (sozialen Leistungsrechten).69 É. 69 Ibid.

assemelhando-se aos outros filósofos neokantianos. p. 72 Ibid. Theorie der Gundrechte. para defender uma concepção mais fraca e menos vulnerável da teoria do valor (Wertheorie). A distinção entre princípios e regras também se encontra no plano axiológico: aos princípios correspondem os critérios de valoração.. Assim sendo. ou seja. 70 71 Verdade e Justificação Ensaios Filosóficos. pois os que são aplicados sem sopesamento são chamados de “regras de valoração” (Bewertungsregeln). que abrange a regra de valoração e o critério de valoração (= valor) e. p. 52. que a distinção entre princípios e valores consiste no seguinte: “aquilo que no modelo de valores (Wertemodell) é prima facie o melhor (des beste). Embora parta de posições procedimentalistas e recuse a discussão sobre os valores. às regras. Habermas acaba por privilegiar a liberdade. b) a norma deontológica. no modelo de princípios (Prinzipienmodell) é prima facie o devido (gesollt). Há. desenvolvidas no livro Teoria dos Direitos Fundamentais. O esquema se assemelha ao de Rawls. uma teoria do valor (Wertheorie) livre de duvidosas suposições ontológicas e epistemológicas. já que estes últimos são relativos e se realizam com base na solidariedade. se prendem sobretudo ao discurso de aplicação do direito. no conceito superior de norma (Norm): a) a norma axiológica. No plano filosófico procura Habermas ultrapassar a visão ontológica dos valores mediante a adesão à idéia de verdade epistêmica e pragmática. 2004. simetricamente. Alexy As idéias de Alexy. São Paulo: Loyola. 72 No final de sua lição Alexy rejeita a visão da Corte Constitucional baseada na ordem de valores (Wertordnung) e no sistema de valores (Wertsystem). principalmente segundo a leitura da Corte Constitucional da Alemanha. daí.70 4. que distingue entre basic needs e basic justice. Segue-se. p.. cit.5. Diz Alexy que não são os objetos. 15 . 130. as regras de valoração. portanto.71 Apenas são critérios de valoração aqueles que podem ser sopesados. os princípios e os valores apenas se diferenciam em virtude do caráter deontológico de um lado e do axilógico de outra parte”. o que o leva a ver os valores através dos princípios jurídicos. 133. mas os critérios de valoração (Kriterien der Bewertung) que devem ser designados como valor (Wert).Lebensbedingungen) e os direitos às prestações sociais (Teilhaberechte). que compreende a regra e o princípio.

2002.. mas. 2004. cit. fundamenta-se no princípio de que é alcançada através de um processo político no qual as posições e as agências de distribuição de renda e riqueza sejam acessíveis a todos.75 5. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Toda a discussão entre o comunitarismo e o liberalismo se faz à sombra da consideração da obra seminal de John Rawls. de tendência liberal. surgem as posições aristotélicas. preocupando-se com a irradiação dos direitos fundamentais e com os espaços de conformação deixados ao legislador.73 derivou Alexy também para o discurso de justificação. p.78 é procedimental (procedural). cit. no sentido de que sinaliza para uma concepção moral que. obra fundamental do liberalismo.79 73 GÜNTHER. p. para o tema em exame.74 Passou a defender. alguns pontos relevantes.1. 2007. A teoria da justiça de Rawls. p. AS POSIÇÕES ARISTOTÉLICAS 5..77 finalmente. oferece.. 62. a garantir o processo tendente a permitir que os cidadãos livres manifestem a sua escolha. ainda. mas uma contribuição para a teoria da justiça compatível com as estruturas democráticas de governo.Em obras ulteriores. cit. porque não pretende ser uma teoria absoluta do justo. 62. É política. tem por foco as instituições políticas. In: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (VVDSTRL) 61: 14. 77 A Theory of Justice. 78 Political Liberalism.76 demais disso. no sentido de que o seu sistema seria demasiadamente apegado ao discurso de aplicação. p. principalmente após a crítica formulada por Klaus Günther. Teoria da Argumentação no Direito e na Moral: Justificação e Aplicação. É em torno dela que se procuram fixar novos fundamentos para a justiça e apontar princípios de redistribuição de bens sociais. cit. Comunitarismo versus liberalismo Em reação às teorias kantianas procedimentais. 74 “Verfassungsrecht und einfaches Recht. a visão mais ampla da pretensão de correção. 11. Klaus. sociais e econômicas. contendo certas idéias e princípios. 61. 321. 79 A Theory of Justice. 16 . apenas. resguardadas a situação e a sobrevivência daqueles que se encontram no nível mais baixo da sociedade. p. Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”. que retornam à idéia de bem e de good life garantida pelo Estado. 75 Constitucionalismo Discursivo. Se a ponderação fosse incompatível com correção e fosse demonstração não haveria para ela lugar no direito”.. 109: “O direito está necessariamente unido com uma pretensão de correção. 76 Political Liberalism. eis que não se propõe a fazer a distribuição dos bens sociais. São Paulo: Landy. p. dá lugar a um liberalismo político.

A obra de Walzer As posições comunitaristas. Frankfurt: Suhrkamp. Oxford: Oxford University Press. com a fraca presença do Estado. Ackerman. Thick and Thin. 5. 1982. Cass R. p. só depois das críticas recebidas é que reformulou a sua doutrina. STOLZENBERG. (Ed. saudosismo do Estado Providencial. Alasdair. Kontexte der Gerechtigkeit. p. pois “a história da minha vida está sempre ligada à história das comunidades das quais derivo a minha identidade”. 84 SANDEL. Michelman e C. A. S. After Virtue. Notre Dame: University of Notre Dame Press. 158. 17 . Jean Baptiste de (Org. 1983. Sunstein. Cambridge: Cambridge University Press. Nomi Maya. Liberalism and the Limits of Justice.86 Entretanto. p. vida boa e superação do eu dividido ou do “cidadão sem constrangimentos”. principalmente B. In: AVINERI. “The Procedural Republic and the Unencumbered Self”. construiu uma teoria da justiça eminentemente formalista. p. 82 Parece-nos procedente inserir o republicanismo no comunitarismo. recorrendo a idéias como as de virtude. La Justice Sociale dans les Démocraties. 1995. 80 Aprofundam-se nos trabalhos de filósofos do direito do porte de Walzer e Sandel81 e se projetam para a construção dos constitucionalistas que se filiaram à corrente do “republicanism”. p.). e se cifram na convicção de que a good life depende da vivência de valores compartilhados pela comunidade. 29-50. New Haven: Yale University Press. pelas idéias comuns sobre o espaço público e a comunidade dialógica.As idéias centrais do comunitarismo transparecem inicialmente na contribuição de filósofos e moralistas como Maclntyre e Taylor. p 216. “A Book of Laughter and Forgetting : Kalman’s “Strange Career” and the Marketing of Civil Republicanism”. Comunitarism and Individualism. p. 83 Cf. 157-180. IN: HONNETH. 1992. Rainer. principal representante do comunitarismo em sua vertente ligada ao direito. Cambridge: Harvard University Press. Frankfurt: Campus. Eine Debatte über die moralischen Grundlagen moderner Gesellschaften. 31.82 A obra dos comunitaristas surge por contraste com as teses principais de Rawls. Pluralism et équité. SUNSTEIN. Harvard Law Review 111 (4): 1070. 1997. 221. Axel (Org. para abrir espaço à ação estatal. “Die Kommunitaristische Kritik am Liberalismus”. Kommunitarismus. FORST. F. Paris: Ed. Cf. Reconceiving the Regulatory State. se aproximam da ideologia social-democrata e denotam o 80 81 MACINTYRE. A Defense of Pluralism and Equality.2. 86 Spheres of Justice. Esprit. defende a maior ingerência do Estado na distribuição de bens sociais e na regulação do mercado. cit.85 Ele próprio se diz um socialdemocrata. 1994. combate a “procedural republic”84 e procura certos conteúdos na distribuição dos bens. injustice et État démocratique”. Joelle et F OUCAULD.. 85 Interessam-nos aqui os seguintes trabalhos seus: Spheres of Justice. 1990. After the Rights Revolution. In: AFFICHARD. 318. Nesse contexto é que se deve analisar a doutrina de Walzer. embora a questão não seja pacífica -. 12../DE-SHALIT. a toda evidência. London: Duckworth. Quanto ao aspecto político.. 1981. “Exclusion. “Die Kommunitaristische Kritik am Liberalismus”. p. Moral Argument at Home and Abroad.). cit. 1994. a respeito da posição social-democarata de Walzer.). 1998.83 Respeito ao processo. On Toleration.cf. New York: Basic Books. Michael. Politische Philosophie Jenseits von Liberalismus und Communitarismus. 1995.

posto que 87 88 Spheres of Justice. não é apropriado para a esfera do ofício eclesiástico.. o nascimento. p. por exemplo. a necessidade.. p. procedendo-se dentro da esfera respectiva segundo critérios específicos. o que é produto inevitável do particularismo histórico e cultural. nas quais apenas um critério é apropriado. de tal forma que as diferenças derivem das variegadas compreensões dos próprios bens sociais (from diferent understandings of the social goods themselves).92 Walzer distingue então entre igualdade simples e complexa. 14. por uma multiplicidade de procedimentos. a graça divina. pois o próprio mercado se encarrega de produzir as diferenças. Na igualdade simples o bem. que tem por objetivo distribuir a multiplicidade de bens. 19: “Social goods have social meanings. um pluralismo de princípios da justiça: os bens sociais devem ser distribuídos por diferentes razões e segundo vários procedimentos e diversos agentes.87 Os bens sociais compõem diferentes esferas distributivas. por exemplo.. Entre os critérios de distribuição aparecem o merecimento. and we find our way to distributive justice through an interpretation of those meanings. o amor.89 É o significado dos bens (meaning of goods) que justifica a distribuição. 18 .a) As esferas da justiça Walzer parte da consideração de que a sociedade humana é “uma comunidade distributiva” (a distributive community). 10. todas “as distribuições são justas ou injustas com relação ao significado social dos bens” (all distributions are just or unjust relative to the social meanings of the goods). a seguridade e o bem estar. é distribuído igualmente por todos. cit. agentes e critérios. p. 6. a amizade. 91 Em síntese afirma Walzer : “Os bens sociais têm significações sociais. portanto. o livre comércio. 93 No regime de igualdade complexa não há um bem dominante que possa ser convertido em outros bens. quando todos os cidadãos têm a mesma quantidade de dinheiro. a educação. p. 93 Ibid. 91 Ibid. p. 92 Ibid. p. a qualificação. 9. o reconhecimento e a honra e o poder político. o dinheiro e as mercadorias. Nós procuramos princípios internos para cada esfera distributiva”. Ibid. São esferas da justiça a cidadania (membership). o que ocorre. 89 Loc. 3. O dinheiro. We search for principles internal to each distributive sphere”. ainda que dominante. 90 Ibid. ou seja...90 Segue-se dessa diversidade de significações sociais que a distribuição deve ser autônoma. o tempo livre.. e nós encontramos o caminho da justiça distributiva através da interpretação dessas significações. os cargos públicos. cit. o trabalho árduo. a lealdade política e a decisão democrática.88 Há. conduz à desigualdade final.

“O poder político nos protege contra a tirania e ele mesmo se torna tirânico”.. Ibid. A igualdade complexa significa que nenhum cidadão colocado em uma esfera ou com referência a um determinado bem social pode ser prejudicado em outra esfera com relação a outro bem. p.estão todos eles distribuídos em diferentes esferas. além de ser o guardião dos limites de distribuição dos bens sociais. é ele próprio um bem suscetível de ser possuído por homens e mulheres e. para um posto político e então os dois serão desiguais na esfera da política. pelo serviço civil aberto e desmistificado.94 O regime de igualdade complexa é o oposto do que Walzer chama de tirania (tyranny). 318.. Defende Walzer o “decentralized democaratic socialism”.. pela escola pública independente. pela proteção da vida religiosa e familiar. objeto de limite. 281. Assim sendo. p.99 94 95 Ibid.96 Na igualdade complexa. pela política de partidos. senão a oportunidade de exercê-lo.97 Mas o poder político. cabendo à própria comunidade estabelecer os critérios para a distribuição dos bens: o Estado de Bem Estar Social forte (strong welfare state) é substituído pelo poder local. todavia. pode haver até pequenas desigualdades. 19.98 No regime de igualdade complexa não é o poder político que se distribui. p. conseqüentemente. Estabelece um conjunto de relações que torna impossível a dominação. pois cada cidadão é um participante potencial. pelo controle dos trabalhadores sobre as companhias. que não serão modificadas através de processo de conversão.. p. p. 96 Ibid. 19 . pelo mercado. 99 Ibid. pela partilha do trabalho árduo e do tempo livre. diminui a importância do Estado. um político potencial. 98 Ibid. mas não haverá desigualdade enquanto a posição de X não lhe der vantagens sobre Y em outras esferas . movimentos e debates públicos. em vez do cidadão Y. o uso do poder político para obter acesso a outros bens é um uso tirânico. 17. ao qual incumbe controlar os monopólios e reprimir novas formas de dominação.assistência médica. 97 Ibid. divisão e balanceamento. 310... O cidadão X pode ser escolhido.95 No regime de igualdade simples é necessária a presença do Estado. 15. acesso às melhores escolas para os seus filhos e oportunidades empresariais. p. competindo-lhe apenas zelar pelos limites entre as esferas e evitar a tirania.

pois.103 Sucede que a exclusão é uma condição que se reproduz em cada uma das esferas. p.. 1993. Injustice et État démocratique”.104 Urge. 105 Ibid. explicitamente. Luc Boltanski e Laurent Thévenot admitem uma pluralidade de cidades . sindicato. 47. 105 intervenção direta do Estado não é necessária. uma das quais envolve o poder político. cité d’opinion. cité civique.101 b) Novas idéias sobre o Estado Da mesma forma que se deu o redirecionamento da teoria de Rawls no sentido do political liberalism houve a modificação das idéias de Walzer sobre o Estado. por exemplo.cité inspirée. 1991. em questão de interpretação. 102 “Exclusion. restando uma razão legítima de mobilização política. conseqüentemente. tendo em vista que o critério de justiça está ligado à compreensão do significado dos bens. que os protestos contra a exclusão conduzam a uma redistribuição e a uma reapropriação do poder político. 31. p. Reconhece haver superestimado a justiça do sistema de Mas a distribuição e subestimado o Estado enquanto agente da justiça distributiva. Em todas as sociedades nas quais os bens sociais são diferenciados e repartidos segundo processo de distribuição autônomos.. WARNKE. 46. o que leva à conclusão de que ninguém seria radicalmente excluído. cooperativas. p.102 Mas essa posição é utópica. Claro que as críticas acima recenseadas contribuíram para o novo enfoque. Assim é que. Em princípio. a exclusão é injusta. para promover a noção de igualdade complexa. p. Georgia. pela exclusão. Les Economies de la Grandeur. assim. cité industrielle. 14. foi adotada também por autores influenciados por Walzer. Justice and Interpretation. 33. segundo sua teoria da justiça. cité domestique. mas só a cité civique tem caráter constitucional que a associa à definição do Estado. 93. p. indaga o filósofo do direito americano se pode ela ser justa. Cambridge: The MIT Press. 104 Ibid. Paris: Gallimard. as pessoas prejudicadas em uma esfera de distribuição podem obter vantagens em outra. 103 Ibid. grupos 100 101 Cf. De la Justification.100 Essa idéia de pluralidade das esferas da justiça. que o Estado deve exercer um papel mais importante do que o entrevisto por ele dez anos antes. Transforma-se. associações de vizinhança. 20 .. Admite Walzer. Em artigo dedicado ao problema da exclusão.O papel do Estado passa a depender. inclusive na política. cabendo-lhe financiar e facilitar o trabalho das associações beneficentes (Igreja. pois há uma responsabilidade social. p. cit. do social meaning dos bens a se distribuírem.. e não apenas pessoal.

cit. p.. 108 Ibid. que Walzer reorientou a sua doutrina para admitir maior peso do Estado na equação da justiça. refletindo a atual densidade (thickness) de culturas e sociedades particulares. p. cit.e essa exigência torna-a uma idéia moral densa ou maximalista.. Ibid. 50. 43. 49.111 Diz que quanto mais isolados os indivíduos tanto mais forte deve ser o Estado. 33. O Estado deve adotar condutas tendentes a: 1. p. pois. 110 Thick and Thin. porque melhor maneira de tratar a exclusão consiste mais em aumentar a quantidade de bens disponíveis do que em redistribuir os já existentes. 172.106 Quando os cidadãos e os dirigentes contribuem para reformar o Estado. para desenvolver a solidariedade entre as pessoas e combater a miséria. cit. p. 48. São promotores e agentes de igualdade complexa. e talvez necessária do Estado.. 2.. 175. p. Conceder incentivos fiscais e isenção de impostos em favor de grupos religiosos.113 Vê-se. publicado em 1994. Tanto que redistribuído o poder. 109 Ibid. 113 On Toleration. 112 Ibid.108 O Estado democrático moderno deve defender os valores da complexidade e da igualdade no interesse de todos os cidadãos.109 No livro intitulado Thick and Thin.. 111.112 No livro “Sobre a Tolerância” Walzer repisa em que o fortalecimento da comunidade e da individualidade postula que se atue politicamente. é capaz de construir o conceito político do comunitarismo. 111 “Die Kommonutaristische Kritik am Liberalismus”. obtida por indução a partir da fragmentação social. p. 21 . com o que a tornou mais coerente com os pressupostos sociais 106 107 Ibid. p. 3.. o que se sintetiza na idéia de social democracia (social democracy). O neorepublicanismo.. ele é reempregado somente para defender as fronteiras que separam cada esfera. Estimular a organização das associações de vizinhança. 107 Não se pode estender o domínio da intervenção legítima. desenvolve Walzer a concepção de que a justiça requer a defesa da diferença . Um bom Estado liberal (ou social democrata) reforça os vínculos comunitários.de interesses).110 No importante artigo intitulado “A Crítica Comunitarista ao Liberalismo” Walzer dirige a sua argumentação contra a neutralidade do Estado defendida pelos liberais. abandonando o seu distanciamento frente à compreensão da vida boa. que rejeita a neutralidade do Estado. p.diferentes bens distribuídos por diferentes razões entre diferentes grupos de pessoas . Permitir a organização de sindicatos de trabalhadores. e requer um embasamento só alcançável pela ação do Estado (by state action). eles participam ao mesmo tempo do movimento de reforma da sociedade..

não mais com a exclusão dos valores. 260. 169. Stuttgart: Franz Steiner. Stephen & SWIFT. Frankfurt: Fischer. 170. especialmente a justiça. HONNETH. Adam. do campo jurídico. o que traz como conseqüência o fortalecimento da idéia de justiça política. a tolerância. entretanto. Dois pontos são importantes: ficam esmaecidas as rígidas fronteiras das esferas da justiça. p. Ainda mais porque. In: BRUMLICK. 1990. Gemeinschaft und Gerechtigkeit. a privacidade e a livre manifestação do pensamento. “Zur Kritik des Rechtspositivismus”. Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts. discordando apenas da ênfase no individualismo 114. Robert. Axel. ALEXY. já que incorporam os valores básicos do liberalismo. a ser obtida através da ação do Estado e não apenas pelo processo comunitário espontâneo da interpretação do significado dos bens sociais dentro de cada esfera de justiça. chegou ao impasse com o relativismo e o ceticismo. Ein Konzeptueller Vorschlag”. 1996. p. na linguagem dos direitos individuais. 22 . os comunitaristas têm um parentesco próximo com os liberais. o próprio Walzer considera o comunitarismo como forma periódica de correção da doutrina autodestrutiva do liberalismo115. 9. com ele coincidindo. 115 “Die Kommunitaristische Kritik am Liberalismus”. 1995. In: DREIER. Essa tendência se manifesta em duas direções principais: a do positivismo inclusivista e a do positivismo institucionalista. mas com a sua captura pelas regras ou pelos fatos. 116 Ibid. seja na vertente da jurisprudência dos conceitos seja na da jurisprudência dos interesses. no fundo. p.116 6. pois o Estado abdica do seu papel de guardião contra a tirania e a predominância indevida de certos bens sociais para ganhar a feição de agente redistribuidor.). p. a compreender o pluralismo.117 Nos últimos anos vêm se fortalecendo novas posições positivistas. com a conseqüente expulsão dos valores. A CAPTURA DOS VALORES PELOS POSITIVISMOS O positivismo jurídico. O que caracterizava os positivismos e lhes dava o denominador comum era a separação entre moral e direito. MULHALL. Rich & BRUNKHORST. perde relevo a consideração do poder político como bem a ser distribuído. As posições iniciais eram extremamente formalistas e não se distanciavam claramente das teorias do liberalismo americano. Liberals & Communitarians. 155. Hauke. 6.1.. O positivismo inclusivista 114 Cf. Oxford: Blackwell. 117 Cf. depois de um século de predomínio no Ocidente. “Posttraditionale Gemeinschaften. Raf (Ed.democratas em que diz se apoiar.. p. cit.

. Andre. 122 “Sobre os Princípios Constitucionais Tributários”. Revista de Direito Tributário 55: 147: “. Scott (Ed. E qual é esta configuração lógica ? Ninguém. In: COLEMAN. É o nome que se dá a regras do direito positivo que introduzem valores relevantes para o sistema. p. Defendia o mínimo ético. não comportaria a presença de outras entidades. que faz depender a reaproximação entre moral e direito da ação do legislador ou do juiz constitucional. que sintetiza a sua lição com dizer que “os princípios são normas jurídicas carregadas de forte conotação axiológica”. aparece en la realidad que los princípios.. com o seu soft positivism. In: __. em suas diversas vertentes. cit. o direito positivo. 121 “1. que constitucionalizou os valores da justiça e igualdade. p. em contraste com o positivismo exclusivista (exclusive positivism). como por exemplo os princípios. In: COLEMAN/SHAPIRO. “Exclusive Legal Positivism”.: FINNIS. HIMMA. No se imponen a la coletividad desde su verdad. Jules/SHAPIRO. Oxford: Clarendon Press. seriam formações lingüísticas portadoras de uma estrutura sintética. John. desde que os princípios morais sejam incluídos no ordenamento por uma das fontes jurídicas: a legislação ou a jurisprudência dos tribunais. 1999. MARMOR. desde la racionalidad. certamente.. justapondo-se ou contrapondo-se a elas.120 O autor espanhol. In: COLEMAN/SHAPIRO.. la justicia. The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law. porque princípios são normas jurídicas carregadas de forte conotação axiológica. Oxford: Oxford University Press. Espanã se constituye en un Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamento jurídico la libertad. op.123 A grande crítica que se faz ao positivismo inclusivista é quanto ao seu aspecto meramente acidental. 250: “… the rule of recognition may incorporate as criteria of legal validity conformity with moral principles or substantive values. 104-124.118 defende a reaproximação entre direito e moral. 119 “Postscript”. Madrid: Dykinson. saberá responder a tal pergunta. no bojo do debate com Dworkin. Acaso estivessem. “Inclusive Legal Positivism”. The Classical Tradition”.119 Essas idéias penetraram na Espanha pela obra de Peces-Barba Martinez. la igualdad y el pluralismo político”. 1994. Coube a Hart. explorar aquele posicionamento. Ao desconsiderar a moral nos ordenamentos que a não tenham incorporado. p. co-participando da integridade do ordenamento. 2004.1. sino que los imponen los operadores jurídicos desde su autoridad”. Kenneth Einar. Estes não existem ao lado das normas. The Concept of Law. formado unicamente por normas jurídicas. p. op. p. “Natural Law. 9-11. 85: “.121 No Brasil destacou-se o magistério de Paulo de Barros Carvalho. ao participar da Comissão que redigiu o projeto que veio a se transformar na Constituição da Espanha.122 Muito rica a produção teórica sobre o positivismo inclusivista nos últimos anos. que proclamava ser possível a incorporação da moral ao direito através da legislação e da jurisprudência. influindo vigorosamente sobre a orientação de setores da ordem jurídica” (os grifos são do original).O positivismo inclusivista (inclusive positivism) ou incorporacionista. los valores y derechos no son Derecho válido si um operador jurídico competente no los reconoce como tal. 123 Cf.).. cit. torna-a contingente e 118 Para as distinções entre as duas vertentes do positivismo atual cf. foi o responsável pela inclusão do artigo. que representava a inserção dos princípios morais no direito em situações extremas e na via aberta pelas normas de reconhecimento. so my doctrine is what has been called “soft positivism” and not as in Dworkin’s versions of it “plain-fact” positivism”.. Não estão ao lado das unidades normativas. 120 Derechos Sociales y Positivismo Juridico. 125-165. o positivismo inclusivista nega a sua necessidade. 23 .

116. Conceitua o jurista germânico a norma jurídica (Rechtsnorm) como modelo de ordenação (Ordnungsmodell)127 e diz que a normatividade (Normativität) é um processo de estruturação (ein strukturiererter Vorgang)128. que se não confunde com o fato bruto. Jürgen. Archiv für Rechts und Sozialphilosophie (ARSP) 93 (1): 67-81. em que aquele. 1979. 504. hoje. Assim acontece com a obra de Canotilho. 1976. “Verfassungstheorie ohne Naturecht”. criado pela realidade social sob a perspectiva de valor do programa normativo129. 124 6. 1978. que. HÄBERLE.2. p. a influência exercida sobre Canotilho pelos juristas defensores da socialdemocracia alemã nas décadas de 60 e 70.). O positivismo institucionalista As correntes teóricas fundadas na visão institucionalista rejeitam totalmente a fundamentação ética do direito. principalmente Friedrich Müller. Stefano. p. 2007.. 128 Juristische Methodik. 1993. programas e direitos constitucionais)”. “A Critique of Inclusive Positivism”. Theorie und Praxis. autor da teoria estruturante do direito e da metódica jurídica. Peter.125 Em outras circunstâncias aceitam a teoria de Dworkin sobre os princípios e as regras. Berlin: Duncker& Humblot. 126 Direito Constitucional. a incorporação do direito natural pelos princípios constitucionais. 92. uma atividade mediadora a partir das bases de valoração constitucionais (expressas em princípios. Archiv für Rechts. BERTEA. nesta perspectiva. Frankfurt: Suhrkamp. Verfassung. p. 127 “Thesen zur Struktur von Rechtsnormen”. normas. à 124 Cf. dizia que pela declaração francesa dos direitos fundamentais deu-se a “positivação do Direito Natural” (Positivierung des Naturrechts). como fato histórico. 42. 150/151. p. mas não à etiologia. 129 “Thesen zur Struktur…”. 24 .und Sozialphilosophie 61 (4): 504. 125 Cf. pois continuam a acreditar em uma certa normatividade do fático ou da história.126 É clara. cit. HABERMAS. A tarefa de concretização do “justo” implica. não é positivista nem antipositivista: é uma ciência assente na positividade e normatividade do direito constitucional”. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft. compete à legislação. antes procura limitar-se a discutir as formas de concretização da justiça numa ordem constitucional. vai concluir que “os propósitos são aqui apenas os propósitos modestos de uma “teoria de alcance médio” que não pretende revelar” os critérios de justiça válidos para os Estados modernos.abandona a possibilidade do juízo crítico da moralidade e a via da justificação dos valores morais. 1974. depois de afirmar que a “ciência do direito constitucional. para resolver o problema das relações entre ser e dever ser recorre aos conceitos de domínio normativo (Normbereich) e de programa normativo (Normprogramm). Às vezes até reconhecem. In: Manfred Friedrich (Ed. p. se apresenta como conjunto de elementos estruturais. Coimbra: Livraria Almedina. embora restrinjam a influência ao aspecto fenomenológico do relacionamento. até porque por ele próprio proclamada.

p. São Paulo: Malheiros. elimina-se a possibilidade de diálogo entre ética e direito e se perde a principal característica da teoria dos princípios. Quem pretende estampar as normas dos direitos humanos em “valores” procede justamente por essa razão à sua desvalorização”. que é a de ser não-positivista. Milano: Unicopoli. Mas tão logo as Constituições os positivam. 53. cit. p. 1996. donde resulta que não são valores. 101: “Os direitos humanos não são valores. p. é no direito pressuposto que se encontra a sede dos princípios. mas representação dos valores. insistindo na sua descoberta “no interior de determinado ordenamento”. nega “a transcendência dos princípios gerais do direito”. 7. liberdade e igualdade de todos os seres dotados de semblante humano. Atrás deles estão representações de valores da dignidade. por Eros Grau.. ibid. apoiando-se embora na idéia de Dworkin sobre a estrutura lógica dos princípios e regras. e não princípios gerais do direito. 1996. p. são normas-valores com positividade maior nas Constituições do que nos Códigos.. 121. mas normas. 105. desenvolve Paulo Bonavides ponto de vista semelhante. que radica os princípios no direito pressuposto. nos sistemas jurídicos. e por isso mesmo providos. 135 Curso de Direito Constitucional.132 No Brasil posição semelhante é defendida. “leva os direitos fundamentais a sério e os compreende como conquistados ao longo da história e normatizados com caráter de obrigatoriedade”131. “Concepções Modernas e Interpretação dos Direitos Humanos”. p.. In: XV Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. embora nada obsta a que nele vicejem regras (normas jurídicas cujo grau de generalidade é mais estreito do que o grau de generalidade dos princípios)”. p. 56: “. princípios de cada direito. a teoria estrutural do direito.jurisprudência e à administração captar a normatividade do Normbereich segundo o ponto de vista do Nomprogramm.. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. compreensivo das relações jurídicas ínsitas nas relações sociais133. Relembro que o direito pressuposto é fundamentalmente princípios. p. segundo o seu autor F.. 134 A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica). 1997. sem submissão a uma apócrifa normatividade do fático130. 133 La Doppia Destruturazione del Diritto. A partir de então nós juristas temos o dever de interpretálos como normas.135 Neste tipo de pensamento. do mais alto peso. Müller. em que se comunicam os princípios e as normas com a captura dos valores. São Paulo: RT. e que. 134 Influenciado também por F. Müller. Essa norma não pode deixar de ser o princípio”. por constituírem a norma de eficácia suprema. eles são direitos vigentes. Teses. Una Teoria Brasiliana sull’Interpretazione. 114. cit.. cuja obra é apreciada em conjunto com a de Dworkin. com profundidade e erudição. CONCLUSÃO 130 131 Juristische Methodik. 132 Id. 25 . 248. ao afirmar que os princípios jurídicos “admitidos definitivamente por normas.

a jurisprudência dos valores. Rio de Janeiro. reconhece a objetividade dos valores jurídicos e procura legitimá-los pelas vias epistêmicas e pragmáticas. 15 de junho de 2007. é a doutrina que reaproxima o direito da moral. em sua corrente atual mais fecunda. de inspiração kantiana. 26 . no sentido de que pretende superar assim os positivismos conceptualistas e historicistas. Caracteriza-se por ser não-positivista.Em síntese. como os inclusivistas e institucionalistas.

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