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Universidade Anhanguera-Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes

O PORTE DE ARMA DESMUNICIADA EM FACE DO PRINCPIO DA OFENSIVIDADE/LESIVIDADE

THIAGO FERREIRA BARBOSA

Barra do Pira - RJ

2010 THIAGO FERREIRA BARBOSA

O PORTE DE ARMA DESMUNICIADA EM FACE DO PRINCPIO DA OFENSIVIDADE/LESIVIDADE Monografia apresentada ao Curso de PsGraduao lato sensu TeleVirtual em Cincias Penais, na modalidade Formao para o Magistrio Superior, como requisito parcial obteno do grau de especialista em Cincia Penais. Universidade Anhanguera-Uniderp Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes

Orientador: FAUSTINO DA ROSA JNIOR

BARRA DO PIRA - RJ

2010

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessrios, que isento completamente a Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes, e os professores indicados para compor o ato de defesa presencial de toda e qualquer responsabilidade pelo contedo e idias expressas na presente monografia. Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plgio comprovado. Barra do Pira, 30 de setembro de 2010.

RESUMO

O porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, diante do Princpio da Ofensividade no pode ser considerado crime. Palavras-chave: Princpio, Ofensividade, Arma de Fogo, Desmuniciada

ABSTRACT

The illegal possession of firearms without ammunition before the principle of the offensive can not be considered crime. Key words: Principle, Offensive, Firearm, Without ammunition

SUMRIO

INTRODUO CAPTULO 1 Breves consideraes sobre os Princpios Fundamentais Penais CAPTULO 2 Princpio da Ofensividade 2.1 O Princpio da Ofensividade como limitador do ius puniendi 2.2 Crimes de perigo abstrato e o Princpio da Ofensividade CAPTULO 3 A viso doutrinria sobre o porte ilegal de arma de fogo desmuniciada CAPTULO 4 O porte ilegal de arma de fogo desmuniciada na jurisprudncia 4.1 No Superior Tribunal de Justia 4.2 No Supremo Tribunal Federal CONCLUSO REFERNCIAS

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INTRODUO
Um problema que aflige muitos pases e principalmente o nosso o altssimo nmero de homicdios cometidos por meio de armas de fogo. Dados do Ministrio da Sade1 demonstram que s no ano de 2003, mais de 40 mil brasileiros perderam a vida vtimas de homicdio por armas de fogo. Segundo estimativas, o nmero de armas de fogo em circulao no Brasil at o ano de 2003 era de mais de 17 milhes, incluindo as armas lcitas e ilcitas. Para combater o mal que a grande quantidade de armas de fogo em circulao na sociedade e em consequncia tambm reduzir os alarmantes e inaceitveis ndices de homicdios cometidos no pas, no ano 2003 entrou em vigor o ESTATUTO DO DESARMAMENTO (Lei 10.826/03). Tal Lei tinha (e tem) como seu primordial fim um eficaz controle na circulao de armas de fogo dentro do territrio nacional, sejam elas armas legais ou no. Tambm traz o Estatuto do Desarmamento demais tipificaes relacionadas a armas de fogo; como o porte e a posse ilegal de armas, o trfico de armas etc. A partir de estudo elaborado aps a entrada em vigor do Estatuto do Desarmamento, nota-se um claro declnio nos ndices de homicdios cometidos por armas de fogo. Segundo tal estudo, elaborado pelo Ministrio da Sade2, a queda de homicdios no primeiro ano aps a entrada em vigor da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) foi de 12%, ou seja, de 40 mil homicdios anuais, em um ano, esse nmero despencou para 34 mil homicdios cometidos por arma de fogo no pas. Portanto, a concluso do levantamento que a queda do nmero de homicdios est
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ALBERNAZ, Elizabete; SUTTON, Heather; Controle de Armas e Munies: um desafio para a

segurana pblica no Brasil. Cadernos Temticos da CONSEG, Coordenao Geral da 1 Conferncia Nacional de Segurana Pblica, Ministrio da Justia Ano I, 2009, n. 02. Braslia, DF.
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ALBERNAZ, Elizabete; SUTTON, Heather; Controle de Armas e Munies: um desafio para a

segurana pblica no Brasil. Cadernos Temticos da CONSEG, Coordenao Geral da 1 Conferncia Nacional de Segurana Pblica, Ministrio da Justia Ano I, 2009, n. 02. Braslia, DF.

diretamente relacionada s medidas de controle e retirada de circulao de armas de fogo por parte do Estado. Todavia, existem estudiosos que afirmam no haver necessariamente ligao entre a disponibilidade de armas de fogo no meio social e os altos ndices de violncia. A professora Joyce Lee Malcolm, traz em seu livro Armas e Violncia (Guns and Violence)3 a comparao dos ndices de violncia (diga-se homicdios) nas cidades de Nova Iorque e Londres no sculo XX. Conforme seu trabalho de pesquisa, a professora descreve que durante muitos anos as duas cidades nunca tiveram qualquer regra de restrio a armas de fogo, e que mesmo desta forma os ndices de violncia na cidade de Nova Iorque eram cinco vezes maiores que os ndices na cidade de Londres. Mesmo com o incio do controle de armas na cidade de Nova Iorque, seus ndices de violncia continuaram altssimos, de maneira contrria cidade de Londres, que sem sofrer qualquer restrio posse ou porte de armas mantinha um baixo ndice de violncia. Desta feita, defende o livro da professora Malcolm que a violncia no se d simplesmente pela falta de controle de armas em uma sociedade, muito pelo contrrio, que o nmero de armas em circulao em uma determinada sociedade no afeta seus nveis de violncia. Apesar de no ter por objetivo o presente trabalho adentrar na polmica do controle de armas, entendemos como louvvel a preocupao de um Estado (Brasil) com o controle das armas de fogo que se encontram espalhadas por sua sociedade. No necessariamente punindo aqueles que detm ou portam armas. No tocante legislao ptria, mais precisamente ao Estatuto do Desarmamento, buscaremos analisar sua validade em face de um importantssimo Princpio de Direito Penal. Mais precisamente, analisaremos o porte ilegal de arma desmuniciada face ao Princpio da Lesividade/Ofensividade. O Tema deste trabalho pautado na discusso doutrinria e jurisprudencial sobre a (im)possibilidade de se levar a termo o descrito nos arts. 14, 16, caput da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) diante do Princpio da Lesividade/Ofensividade
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MALCOLM, Joyce Lee, Guns and Violence - The English experience, USA: Harvard University

Press, 2002.

Buscaremos chegar concluso (analisando as correntes doutrinrias e jurisprudenciais) desmuniciada. Tentaremos responder se vlido, na nsia de se buscar a reduo da criminalidade, passar por cima de um importantssimo princpio que o Princpio da Lesividade/Ofensiviade. Tambm descobrir se a criminalizao de condutas aparentemente no-lesivas o caminho para uma melhor represso da criminalidade armada. Vrios so os pontos polmicos relativos ao tema escolhido, porm, nosso fim desvendar esses pontos polmicos e trazer ao leitor a melhor interpretao sobre o tema. Portanto, queremos responder se ou no crime o porte ilegal de arma de fogo desmuniciada tendo como base de anlise o Princpio da Lesividade. se de fato h crime, de acordo com o Princpio da Lesividade/Ofensividade, no ato de algum estar portando arma de fogo

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Captulo 1 Breves Consideraes sobre os Princpios Fundamentais Penais


Os Princpios Fundamentais Penais so uma limitao ao ius puniendi (poder de punir) do Estado. Os Princpios, sem dvida, so a concretizao da fora da sociedade perante o Estado, eles (os Princpios Penais) so os pilares onde ser erguido um Direito Penal verdadeiramente justo. De forma alguma pode haver normas de Direito Penal que confrontem os Princpios Fundamentais do Prprio Direito Penal. Pragmaticamente, os Princpios so as garantias dos cidados perante o poder punitivo do Estado. H poca do Estado absolutista, no havia qualquer limitao ao poder punitivo do Estado, as leis eram forjadas pelos soberanos sem qualquer tipo de proteo ao acusado. A Santa Inquisio (sculo XII ao sculo XIX), instituio da Igreja Catlica responsvel pela caa aos hereges, no trazia em seu cdigo de crimes cometidos contra a Igreja qualquer tipo de limitao ao poder eclesistico. Muitas das vezes, uma simples acusao se transformava em uma sentena de morte para o acusado. Portanto, a Histria nos comprova que nos sculos passados o poder punitivo dos Estados no sofriam qualquer tipo do freio, o poder punitivo estatal era intocado e desprovido de proteo ao ser humano. Com a evoluo do pensamento, principalmente com o movimento iluminista (sculo XVIII), passou a se valorizar as ideias de liberdade e igualdade. A partir deste momento, o Estado passa a sofrer limitaes em seu poder punitivo, a sede de punio do Estado contra o provvel criminoso tem que passar a respeitar regras primordiais, voltadas defesa da pessoa humana. Com a disseminao das ideias iluministas, os princpios limitadores do poder punitivo estatal passaram a fazer parte das Constituies dos pases democrticos. Contudo, existem pases que no seguem essa importantssima regra, pases que at os dias atuais continuam a punir sem a observao de princpios bsicos de limitao do poder punitivo estatal, o que sem dvida um no avano da humanidade. Os Princpios Limitadores, mais do que buscar frear o Estado na sede da punio do indivduo, tambm tm como objetivo a orientao dos legisladores na adoo de um sistema penal que seja voltado para os direitos humanos.

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consenso na doutrina ptria que os principais Princpios Fundamentais de Direito Penal so trazidos de forma explcita e implcita na Constituio Federal de 1988. O art. 5 de nossa Carta Magna, de maneira a proteger o cidado face ao poder estatal, enumera vrios princpios que devem de forma concreta ser seguidos por nossa legislao penal. O modelo de Estado adotado pelo Brasil, o Estado Constitucional e Democrtico de Direito, prima pela proteo dos direito humanos. Na Constituio Federal de 1988, em seu art. 1, inciso III, descrito est o princpio basilar do nosso sistema, que o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Tal Princpio pedra de toque de todos os demais princpios constitucionais, ou seja, a violao de qualquer outro princpio viola de forma direta o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, e vai de encontro nossa forma de Estado adotada. Podemos extrair tal entendimento de um trecho do livro de Luiz Flvio Gomes, Alice Bianchini e Antonio Garca-Pablos de Molina:
A dignidade humana, sem sombra de dvida, a base ou o alicerce de todos os demais princpios constitucionais penais. Qualquer violao a outro princpio afete igualmente o da dignidade da pessoa humana. O homem (o ser humano) no coisa, no s cidado, , antes de tudo, pessoa (dotada de direitos, s pelo fato de ter nascido pessoa, sobretudo perante o poder punitivo do Estado). De qualquer modo, no mbito da teoria da pena, como veremos, a dignidade da pessoa humana revela uma dimenso especfica, consistente na proibio de penas indignas. (GOMES; BIANCHINI e MOLINA 2009, p.221).

Apesar de terem o mesmo significado, pois, so princpios que limitam o poder do Estado constitudo em punir, existe divergncia na nomenclatura usada pelos autores ligados ao Direito Penal. Damsio de Jesus, em seu manual de Direto Penal (DAMSIO, 2003, p. 9) e Luiz Rgis Prado (PRADO, 2002, p. 98) trazem como nomenclatura Princpios Fundamentais de Direito Penal. J Cezar Roberto Bitencourt (BITENCOURT, 2002, p. 9) prefere Princpios Limitadores do Poder Estatal. Outra nomenclatura pode ser extrada do trabalho de Luiz Flvio Gomes, Alice Bianchini e Antonio Garca-Pablos de Molina (GOMES; BIANCHINI e MOLINA 2009, p.221), estes preferem Princpios Constitucionais Penais. Entendemos no haver uma correta (ou equivocada) nomenclatura para se definir os Princpios orientadores de Direito Penal, o que importa entendermos que o poder estatal sofre limitaes diante dos poderosos princpios que devem reger nosso Direito Penal.

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Os Princpios Fundamentais Penais (ou Princpios Limitadores do Poder Estatal ou ainda, Princpios Constitucionais Penais), segundo doutrina moderna4, podem ser divididos em quatro grupos. O Primeiro grupo de princpios, ligados misso do Direito Penal, contendo o importantssimo Princpio da Exclusiva Proteo dos Bens Jurdicos e o no menos importante Princpio da Interveno Mnima. Um segundo grupo, onde esto os princpios ligados ao fato do agente, so eles o Princpio da Exteriorizao ou Materializao do Fato, Princpio da Legalidade do Fato e Princpio da Ofensividade do Fato. O terceiro grupo de princpios traz os princpios relacionados ao agente do fato, so eles o Princpio da Responsabilidade Pessoal, Princpio da Responsabilidade Objetiva, Princpio da Culpabilidade e o Princpio da Igualdade. Por fim, um quarto grupo que constitudo pelos princpios que tem relao com a pena, Princpio da Legalidade da Pena, Princpio da vedao da Pena Indigna, Princpio da Humanizao das Penas e ou Princpio da Proporcionalidade das Penas. Como j cedio, os principais princpios de direito penal esto elencados em nossa Constituio federal de 1988, seja de forma direita ou indireta. Nossos doutrinadores no so unssonos no tocante a nomenclatura dos principais princpios de Direito Penal. Apesar de quase todos os doutrinadores vislumbrarem de forma igual os princpios penais, uns reconhecem s vezes mais princpios que outros. A ttulo de curiosidade, Luiz Rgis Prado5 enumera os seguintes princpios: - Princpio da legalidade ou da reserva legal; - Princpio da dignidade da pessoa humana; - Princpio da culpabilidade; - Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos; - Princpios da interveno mnima e da fragmentariedade; - Princpios da pessoalidade e da individualizao da pena; - Princpio da proporcionalidade; - Princpio da humanidade; - Princpios da adequao social e da insignificncia.
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BIANCHINI, Alice; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio, Direito Penal:

introduo e princpios fundamentais. 2 edio, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
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PRADO, Luiz Rgis, Curso de Direito Penal Brasileiro, v.1, 3 edio, So Paulo: Editora Revista

dos Tribunais, 2002.

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Conforme explicitado no presente captulo, os princpios fundamentais penais so de grande importncia para um justo Direito Penal, sendo que a supresso de qualquer dos vrios princpios atitude condenvel que afronta os Direitos Humanos. No prximo captulo nos aprofundaremos no estudo de um importante princpio do Direito Penal, que o Princpio da Ofensividade do Fato.

Captulo 2

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Princpio da Ofensividade 2.1 Princpio da Ofensividade como limitador do ius puniendi


Em conformidade com os pensamentos explicitados pelas teorias Garantista6 e Constitucionalista7 do Direito Penal, o Princpio da Ofensividade (ou Lesividade) tem como seu principal objetivo impedir que sejam criminalizadas condutas que no gerem leso ou perigo concreto de leso a um bem jurdico tutelado pelo Direito Penal. De acordo com os limites criados por este princpio, citamos Damsio de Jesus: O Direito Penal s deve ser aplicado quando a conduta ofende um bem jurdico, no sendo suficiente que seja imoral ou pecaminosa. (JESUS, 2003, p. 10). Ainda, no ensinamento de Luiz Flvio Gomes: Por fora do princpio da ofensividade no se pode conceber a existncia de qualquer crime sem ofensa ao bem jurdico (nullum crimen sine inuria). (GOMES, 2009, p. 307) Tal importante Princpio tem o objetivo inibir o poder estatal de punir, ou seja, o Estado somente poder efetivamente punir uma conduta que trouxer leso ou perigo concreto de leso a um bem protegido pela norma penal. Rogrio Greco8 enumera quatro funes do Princpio da Ofensividade (trazido por ele como Princpio da Lesividade): a) proibir a incriminao de uma atitude interna; b) proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor; c) proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais; d) proibir a incriminao de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico. O Princpio da Ofensividade, apesar de no estar explicitamente consignado na Constituio Federal de 1988, est presente nos paradigmas defendidos por nossa Constituio Federal, como o Estado Democrtico de Direito e o Princpio da Dignidade de Pessoa Humana.
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FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2 ed. revista e ampliada, So Paulo: GOMES, Luiz Flvio, Direito Penal: Parte Geral: Teoria Constitucionalista Delito, vol. 3, So Paulo: GRECO, Rogrio, Direto Penal Parte Geral, v. 1, 6 edio, Niteri: Editora Impetus, 2006.

Revista dos Tribunais, 2006.


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Editora Revista dos Tribunais, 2006.


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Assim, proibida est, de acordo com o Princpio da Ofensividade, a criao de figuras tpicas onde no exista leso ou perigo concreto de leso a bem jurdico tutelado. A criao de figuras tpicas onde h perigo de leso que no seja concreto vai completamente de encontro ao Principio da Ofensividade. Portanto o uso do Direito Penal para a punio de condutas que no geram leso a bem jurdico tutelado inconstitucional. Portanto, o nico modelo de Direito Penal em sintonia com a Constituio , em conseqncia, de um Direito Penal como instrumento de proteo de bens jurdicos e de um delito que concretamente ofenda esses bens jurdicos, na forma de leso ou perigo concreto de leso. Destoa dessa estrutura constitucional qualquer teoria do fato punvel fundada no mero desvalor da ao. Somente h delito se houver um desvalor no resultado, ou seja, somente com a leso ou perigo de leso de bem jurdico de terceiro. Diante de uma correta interpretao constitucional do Direito Penal, no se pode conceber punio de fatos que no causem dano a bem jurdico tutelado pela norma. dizer, somente sero legtimas as intervenes do sistema penal, se demonstrada ofensa considervel a algum interesse protegido. Para Luigi Ferrajoli9, o Princpio da Ofensividade (ou Lesividade) se traduz no axioma nullum crimen, sine iniuria, ou seja, no h crime sem leso. O Princpio da Ofensividade, que genericamente inibe a punio estatal de condutas no geradoras de leso ou perigo concreto de leso, deve ter a preocupao de irradiar suas conseqncias em dois planos: no poltico-criminal e no dogmtico. No poltico-criminal, o princpio tem como funo dar direo ao legislador quando da criao da norma penal. O legislador, guiado pelo Princpio da Ofensividade deve se esquivar de trazer ao mundo jurdico normas que no protejam nica e exclusivamente ataques concretos a bens jurdicos relevantes para o Direito Penal, sob pena de criao de uma lei inconstitucional. No campo dogmtico, devemos buscar sempre a interpretao dos fatos diante do Principio da Ofensividade. O intrprete (magistrados, advogados, estudiosos etc.) deve sempre fazer a anlise do caso concreto, buscar descobrir se
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FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2 ed. revista e ampliada, So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2006.

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naquele caso em particular houve realmente grave leso ao bem jurdico protegido pela norma penal. A anlise no deve ser apenas formal, ou seja, saber se a conduta se molda ao tipo, deve efetivamente haver uma anlise material do caso concreto, compreendendo que alm do encaixe formal da conduta norma, haja uma real leso ao bem jurdico tutelado. Nos ensinamentos de Fracesco Palazzo, tiramos a lio da concretizao do Princpio da Ofensividade, tanto no campo poltico-criminal quanto no campo dogmtico:
Serve no s de guia na atividade legiferante, orientando, portanto, o legislador, no exato momento da formulao do tipo legal, com o escopo de vincul-lo construo de tipos legais dotados de um real contedo ofensivo a bens jurdicos socialmente relevantes, seno tambm como critrio de interpretao, dirigido ao juiz e ao interprete, para exort-lo a verificar em cada caso concreto a existncia (no fato histrico) da necessria ofensividade ao bem jurdico protegido. (PALAZZO, 1999 apud GOMES, 2009, p.320).

Ainda, em passagem de Luiz Flavio Gomes:


Em outras palavras: dupla a funo do princpio da ofencividade no Direito Penal: (a) funo poltico-criminal (momento em que se decide pela criminalizao da conduta) e (b) funo interpretativa e prtica (instante em que se interpreta e se aplica concretamente o Direito penal). A primeira funo do princpio da ofensividade constitui um limite ao direito de punir do Estado (ao ius puniendi). Est dirigida ao legislador. A segunda configura um limite ao Direito penal (ao ius poenale). Est dirigida ao intrprete e ao juiz (ao aplicador da lei penal). De qualquer modo, impe-se enfatizar que no so duas funes estanques (e incomunicveis). Ao contrrio, so complementares. Tanto assim que, quando o legislador no cumpre seu papel de criminalizar a conduta em termos ofensivos a um bem jurdico, essa tarefa se transfere (improrrogavelmente) ao intrprete juiz. (GOMES, 2009, p. 320)

Diante do Princpio da Ofensividade, nossa legislao penal comete inmeros erros ao tipificar condutas que protegem desnecessariamente vrios bens jurdicos. Muitos so os bens jurdicos (protegidos pelo Direito Penal positivado) que poderiam ser tutelados por outros ramos do Direito, como o Civil ou Administrativo. O Direito Penal deve apenas se imiscuir onde houve ou haver grave leso a bem jurdico importantssimo para vida em sociedade. Nesse sentido, Luigi Ferrajoli:
Ele (o princpio da ofensividade) equivale a um princpio de tolerncia tendencial da desviao, idneo para reduzir a interveno penal ao mnimo necessrio e, com isso, reforar a sua legitimidade e fiabilidade, pois, se o direito penal um remdio extremo, devem ficar privados de qualquer relevncia jurdica os delitos de mera desobedincia, degradados categoria de dano civil os prejuzos reparveis, e de ilcito administrativo todas as violaes de normas administrativas, os fatos que lesionem bens

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no essenciais ou que so, s em abstrato, presumidamente perigosos. (FERRAJOLI, 2006, p. 479).

Poucas so as leis penais do nosso ordenamento jurdico que seguem as diretrizes trazidas pela Constituio Federal de 1988. Necessria se faz uma viso constitucional que oriente o Direito Penal ptrio, contribuindo desta maneira, com o fortalecimento do Estado Democrtico de Direito e a defesa concreta dos direitos humanos.

2.2 Crimes de Perigo Abstrato e o Princpio da Ofensividade


O Direito Penal, como j sabido, tem como seu primordial interesse, punir condutas que lesem ou tragam perigo a bens jurdicos que tenham relevncia individual e social. A grande questo entendermos se legtima a utilizao de crimes de perigo abstrato para a proteo de bens jurdicos, tomando como base o Princpio da Ofensividade e nova ordem constitucional trazida pela Constituio Federal de 1988. Para iniciarmos a discusso sobre a possibilidade (ou no) de se utilizar o crime de perigo abstrato, devemos demonstrar o que o crime de perigo abstrato. Conforme a doutrina, os crimes podem criar leso ou perigo de leso a um bem jurdico. Os crimes que geram leso so normalmente chamados de crimes de dano e os crimes que geram perigo de dano so conhecidos como crimes de perigo. Nos crimes de dano tem de haver uma efetiva leso ao bem jurdico tutelado pela norma. J no crime de perigo no h uma efetiva leso ao bem jurdico, e sim, uma situao que coloca em risco o bem jurdico tutelado. Nos crimes de perigo no h a necessria ocorrncia de leso ao bem jurdico tutelado pelo Direito Penal. Cezar Roberto Bitencourt, valendo-se das palavras de Nelson Hungria, define bem o que crime de dano (o que gera leso) e o que crime de perigo:
Crime de dano aquele para cuja consumao necessria a supervenincia da leso efetiva do bem jurdico. A ausncia desta pode

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caracterizar a tentativa ou um indiferente penal, como ocorre com os crimes materiais (homicdio, furto, leso corporal). Crime de perigo aquele que se consuma com a simples criao do perigo para o bem jurdico protegido, sem produzir um dano efetivo. Nesses crimes, o elemento subjetivo o dolo de perigo, cuja vontade limita-se criao da situao de perigo, no querendo o dano, nem mesmo eventualmente. (HUNGRIA, 1978 apud BITENCOURT, 2002, p.146).

H, em se tratando de crimes de perigo, uma diviso entre crimes de perigo concreto e os crimes de perigo abstrato. Os crimes de perigo concreto se caracterizam pela real exposio de um bem jurdico tutelado a perigo de leso. No pode haver dvidas quanto exposio do bem a perigo, sob pena de haver choque com o Princpio da Ofensividade. O perigo deve ser comprovado demonstrando-se a situao de risco a que foi levado o bem jurdico tutelado. Diferentemente ocorre com o crime de perigo abstrato, onde no h necessidade de prova da colocao em risco de um bem jurdico. A prpria lei penal antecipa a proteo do bem jurdico, criminalizando uma conduta. A lei pune a simples prtica da ao que pressupe perigosa. Segundo afirma Claus Roxin10, os delitos de perigo abstrato so aqueles em que se castiga uma conduta tipicamente perigosa como tal, sem que no caso concreto tenha que haver produzido um resultado de colocao em perigo. Existe muita discusso sobre a possibilidade de se utilizar dos crimes de perigo abstrato para se criminalizar condutas. Roxin11 no contra a criao de crimes de perigo abstrato, desde que tal criao seja feita de forma fundamentada. Segundo o Autor, o ponto principal do injusto penal a criao de riscos no permitidos, e no a criao de um resultado. A leso do bem jurdico evitada pela antecipao da punibilidade do agente, pois, caso se aguarde pelo acontecimento do resultado, no mais haveria razo da interferncia estatal. Luigi Ferrajoli, baseado no Princpio da Lesividade (ou Ofensividade), no reconhece a criao de figuras tpicas, atravs do crime de perigo abstrato, regras onde no haja qualquer tipo de leso ou perigo de leso a bem jurdico tutelado:
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ROXIN apud PEREIRA, Flvio Cardoso, Apontamentos Sobre os Delitos de Perigo, disponvel em: ROXIN apud OLIVEIRA, Lucimara Aparecida Silva Antunes de, Crimes de perigo abstrato como

www1.jus.com.br, acessado em 24 de agosto de 2010.


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meio para proteo de bens jurdicos, disponvel em: www.ejif.tjmg.jus.br, acessado em 3 de setembro de 2010.

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O mesmo pode-se dizer dos denominados crimes de perigo abstratos ou presumidos, nos quais tampouco se requer um perigo concreto, como perigo que corre um bem, seno que se presume, em abstrato, pela lei; desta forma, nas situaes em que, de fato, nenhum perigo subsista, o que se castiga a mera desobedincia ou a violao formal da lei por parte de uma ao incua em sim mesma. Tambm estes tipos deveriam ser reestruturados, sobre a base do princpio de lesividade, como delitos de leso, ou, pelo menos, de perigo concreto, segundo merea o bem em questo uma tutela limitada ao prejuzo ou antecipada mera colocao em perigo. (FERRAJOLI, 2006, p. 440).

Ainda Ferrajoli, que rechaa veementemente a criao de crimes de perigo abstrato para a proteo de bens jurdicos:
Temos assistido a uma crescente antecipao da tutela, mediante a configurao de crimes de perigo abstrato ou presumido, definidos pelo carter altamente hipottico e at improvvel do resultado lesivo e pela descrio aberta e no taxativa da ao, expressada por frmulas como atos preparatrios, dirigidos a, ou idneos para pr em perigo ou semelhantes. Isso sem contar com a persistncia de resduos prmodernos, como a penalizao de aes praticadas pelo agente contra si prprio - desde a embriaguez ao uso imoderado de entorpecentes - ou de delitos de opinio contra a religio. (FERRAJOLI, 2006,p. 436).

Luiz Flvio Gomes tambm rejeita a criao de crimes de perigo abstrato, reafirmando a necessidade de se haver um desvalor no resultado.
segundo as premissas e concluses derivadas do princpio as ofensividade e do carter valorativo das normas, tem que ser do desvalor do resultado (GOMES, 2009, p. 318).

A jurisprudncia ptria tambm no unssona quanto possibilidade de criminalizao de condutas por meio do perigo abstrato. No Supremo Tribunal Federal (STF) h divergncia entre Turmas quando a discusso relacionada ao crime de perigo abstrato. A Primeira Turma do STF entende que possvel a legislao ptria se valer do crime de perigo abstrato para criminalizar condutas. Vejamos ementa do HC 96072 do Estado do Rio de Janeiro, onde o paciente buscava a soltura com base na impossibilidade da utilizao do perigo abstrato:
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. INTELIGNCIA DO ART. 14 da Lei 10.826/2003. TIPICIDADE RECONHECIDA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ORDEM DENEGADA. I. A objetividade jurdica da norma penal transcende a mera proteo da incolumidade pessoal, para alcanar tambm a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos nveis de segurana coletiva que a lei propicia. II. Mostra-se irrelevante, no caso, cogitar-se da eficcia da arma para a configurao do tipo penal em comento, isto , se ela est ou no municiada ou se a munio est ou no ao alcance das mos, porque a hiptese de crime de perigo abstrato, para cuja caracterizao no importa o resultado concreto da ao. III - Habeas corpus denegado. Deciso

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A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, e cassou a liminar anteriormente deferida. Unnime. Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. 1 Turma, 16.03.2010.

J a Segunda Turma do STF, no de forma unnime, entende que o crime de perigo abstrato no recepcionado pela Constituio Federal de 1988. De acordo com esse entendimento est o acrdo do HC 99949 do Estado de Minas Gerais, onde a Turma, por maioria, entendeu que a conduta no gerou leso ou perigo concreto de leso a bem jurdico, ou seja, tratava-se de perigo abstrato, no recepcionado pela Constituio Federal de 1988:
EMENTA: AO PENAL. Crime. Arma de fogo. Porte ilegal. Arma desmuniciada, sem disponibilidade imediata de munio. Fato atpico. Falta de ofensividade. Atipicidade reconhecida. Absolvio. HC concedido para esse fim. Inteligncia do art. 10 da Lei n 9.437/97. Voto vencido. Porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, sem que o portador tenha disponibilidade imediata de munio, no configura o tipo previsto no art. 10 da Lei n 9.437/97. Deciso A Turma, por maioria, vencida a Senhora Ministra-Relatora, deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Senhor Ministro Cezar Peluso. Lavrar o acrdo o Senhor Ministro Cezar Peluso. Falou, pelo paciente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau. 2 Turma, 25.08.2009.

Podermos concluir que tanto na doutrina quanto na jurisprudncia o assunto crime de perigo abstrato extremamente controverso. Tanto na doutrina quanto na jurisprudncia h opinies na defesa da possibilidade da criao desse tipo de crime como tambm h opinies no sentido de no se reconhecer o crime de perigo abstrato. Coadunamos com os pensadores que afirmam no haver a possibilidade de criao de figuras tpicas trazidas por crime de perigo abstrato. O modelo constitucional atual, voltado para defesa dos direitos humanos e do Estado Democrtico de Direito, no aceita, em virtude do Princpio da Ofensividade a figura do crime de perigo abstrato. O Direito Penal deve nica e exclusivamente resguardar bens jurdicos concretos. Deve o Direito penal, como ltima trincheira do Direito, somente se preocupar com as agresses mais contundentes aos bens jurdicos tutelados. No pode ser utilizado o Direito Penal como uma ferramenta que se antepe a efetiva leso ou ao concreto risco de leso ao bem jurdico. Assim sendo,

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a figura do crime de perigo abstrato, vai de encontro defesa do Estado Democrtico que desejamos. Apesar de no concordamos com a figura do crime de perigo abstrato, o certo que vrias so as figuras tpicas em nossa legislao penal que se utilizam deste tipo de viso. Os legisladores, mesmo com os modernos pensamentos incrustados na Constituio Federal de 1988, continuam a inovar a ordem jurdica com leis que abraam o crime de perigo abstrato. Nos prximos captulos deste trabalho iremos analisar as posies doutrinrias e jurisprudenciais dos nossos Tribunais Superiores quanto ao porte ilegal de arma desmuniciada.

Captulo 3 A viso doutrinria sobre o porte ilegal de arma desmuniciada

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Durante longos anos o porte ilegal de armas de fogo foi tratado no Brasil como contraveno penal. O decreto-lei 3.688, de 3 de outubro de 1941, no artigo 19, tipificava a conduta de portar arma de fogo sem autorizao legal:
Art. 19. Trazer consigo arma fora de casa ou de dependncia desta, sem licena da autoridade: Pena priso simples de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, ou multa, ou ambas cumulativamente.

Portanto, por um longo tempo, mais precisamente por 56 anos, o porte ilegal de armas de fogo foi tratado como um quase-crime, um crime ano. A pena pelo cometimento da contraveno penal nunca passava de 6 meses de priso simples, sendo que, na maioria das vezes, tal conduta era punida apenas com multa. Com o avano dos crimes cometidos por armas de fogo e a farta disponibilidade de armas na sociedade brasileira, houve um clamor pelo endurecimento do controle de armas e para uma maior punio daqueles que portavam de maneira ilegal a arma de fogo. Dessa forma, em 1997, com o advento da Lei 9.437, o legislador tipificou como crime o porte ilegal de armas de fogo. Tal conduta foi disposta no artigo 10 da referida lei:
"Art. 10. Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor venda ou fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com a determinao legal ou regulamentar: Pena - deteno de 01 (um) a 02 (dois) anos e multa.

Entendendo como insuficiente a punio trazida pela Lei 9.437/97, o legislador, utilizando-se da poltica do Direito Penal Mximo, no ano de 2003, atravs da Lei 10.826, inovou a ordem jurdica penalizando de maneira dura o porte ilegal de arma de fogo. A pena que era na lei anterior de 1 a 2 anos, passa a ser de 2 a 4 anos de recluso:
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Pune tambm a Lei, no artigo 16, o porte de arma de fogo de uso restrito:
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar,

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manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido ou restrito, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.

Alm de majorar a pena do crime de porte ilegal de arma de fogo, o legislador tornou inafianvel o porte quando a arma apreendida no estivesse registrada no em nome do agente (artigo 14, pargrafo nico da Lei 10.826/03). Contudo, em uma deciso acertada, o Supremo Tribunal Federal12 entendeu pela inconstitucionalidade do pargrafo nico do artigo. A nova Lei, alm do porte de arma de fogo, tambm traz como crime o porte de acessrios e munies, ou seja, porta munio apenas tambm passa a ser crime. O porte de arma de fogo, quando esta se encontra municiada ou com possibilidade de pronto municiamento, sem dvida constitui crime do artigo 14 ou 16 da Lei 10.826/03. Todavia, grande se discusso se d em torno do porte ilegal de arma de fogo quando esta est desmuniciada ou quando somente h porte de munio sem que haja arma sendo portada. Reconhecer como crime o porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, aceitar a figura do crime de perigo abstrato. Como existe pensamentos doutrinrios no sentido de no se reconhecer o crime de perigo abstrato e pensamentos que abraam a tese do crime de perigo abstrato, grande discusso envolve o reconhecimento (ou no) como crime do porte ilegal de arma de fogo desmuniciada. Parte da doutrina entende haver crime no porte de arma de fogo mesmo que esta esteja desmuniciada. Para essa corrente, que interpreta a lei de forma fria, arma de fogo o objeto fabricado no intuito de se produzir disparos, no importando se a arma tem ou no potencial lesivo, pode a arma estar desmuniciada ou estragada que continuar a ser arma de fogo. O mesmo pensamento tem essa corrente ao tratar o porte de munio sem arma. Para tal corrente, o que vale o perigo (mesmo que abstrato) que a presena de uma arma traz, no a potencialidade de lesar um importante bem jurdico. O fundamento para a criminalizao do porte de arma de fogo (mesmo que desmuniciada) ou do porte de munio sem arma considerar que o porte
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Vide Ao Direita de Inconstitucionalidade n 3.112-1 do Distrito Federal - STF - disponvel em: www.stf.jus.br.

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crime de mera conduta ou de perigo abstrato, o que, por si s, rompe com a confiana existente na sociedade com a insurgncia do risco proibido, dotado de uma futura possvel leso a bem jurdico. Essa corrente, de encontro aos que no reconhecem a conduta do porte de arma desmuniciada como crime pela falta de leso ou perigo concreto de leso a bem jurdico, afirma que a Constituio Federal no enumera princpios que impedem a criao de crimes de perigo abstrato, conforme entendimento de Alexandre Aguiar:
Em primeiro lugar, a Constituio, em momento algum, enumera tais princpios. Obt-los mediante simples interpretao do texto constitucional seria um verdadeiro contorcionismo hermenutico. Alis, sintomtico que, quando um doutrinador discorda da escolha do legislador, a tentao taxar logo sua interpretao de inconstitucional, como se a Carta Magna devesse se vergar aos caprichos de quem quer que seja. Mais do que isso, a Constituio chega a exigir a atuao do Direito Penal Mximo quando se trata de crimes hediondos e assemelhados (cf. art. 5, XLVIII). Tambm interessante perceber que a quantidade de atribuies enumeradas ao Estado na Constituio faz com que ele seja muito mais um Estado mximo do que mnimo. Sem dvida alguma, estamos mais prximos do socialismo do que do liberalismo. Pretender que o Estado interfira fortemente em quase todas as reas imaginveis e colocar o Direito Penal como campo de interveno mnima visivelmente contraditrio. O sistema penal no deve obedecer a uma lgica diversa dos outros sistemas. (AGUIAR, 2010)

Ainda,
Em segundo lugar, perigo um conceito jurdico indeterminado, cujo campo de significao pode variar entre uma possibilidade remota e uma extrema probabilidade de risco. No existe um ponto mdio onde deveria se situar a atuao penal. Pelo contrrio, est dentro da discricionariedade do legislador determinar a partir de que ponto o risco inaceitvel. Alm disso, considerar inconstitucionais os crimes de perigo abstrato levaria a relevantes indagaes: dever-se-ia extirpar de nosso ordenamento jurdico os crimes de omisso de socorro (Cdigo Penal, art. 135) e de formao de quadrilha ou bando (CP, art. 288)? Ignora-se a existncia de qualquer garantista que requeira a supresso desses artigos. (AGUIAR, 2010).

Segundo os que defendem criminalizao da conduta de portar arma desmuniciada, no pode haver banalizao dos princpios jurdicos. No pode haver sempre um princpio que sirva viso ideolgica do intrprete. Deve sempre haver respeito ao que foi concebido democraticamente pelo Poder Legislativo.

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De forma contrria, uma corrente de pensamento, baseada nos princpios garantistas13 e constitucionalistas14, entende como inconstitucional o crime cominado nos artigos 14 e 16 da Lei 10.826/03. Segundo tal posicionamento, arma de fogo o objeto pronto para disparar projteis. Se no h projeteis para pronto municiamento ou a arma se encontra em no funcionamento, deixa de ser arma de fogo e passa a ser apenas arma. O mesmo pensamento trazido para o porte de munio sem arma pronta para ser carregada. Portanto arma de fogo aquele objeto que tem o potencial lesivo, que pode realmente trazer dano ou perigo concreto de dano ao bem jurdico. De acordo com este pensamento, os dispositivos legais (artigos 14 e 16 da Lei 10.826/03) buscam incriminar a posse de arma de fogo, e, estando uma arma de fogo sem projteis (ou sem possibilidade de pronto municiamento) ou estragada, perde esta a caracterstica de arma de fogo. O portar de uma arma desmuniciada no gera qualquer leso ou perigo de leso a bem protegido pelo Direito Penal. Tal fato de certo deve ser reprimido por outros ramos do Direito que no o Direito Penal. De acordo com o Princpio da Ofensividade, a conduta deve gerar concreto risco ao bem jurdico que se prope defender. Como preceitua Claus Roxin15, a conduta deve oferecer um risco ao bem jurdico para ser considerada tpica em face do Direito Penal. Se no h risco para o bem jurdico tutelado, no existe imputao objetiva. Trata-se de ausncia de imputao objetiva, conduzindo atipicidade da conduta. Nesse sentido Luiz Flvio Gomes:
A funo do Direito penal a proteo de bens jurdicos relevantes diante de ataques concretos e intolerveis (essa a premissa da nossa teoria constitucionalista do delito). Para que se justifique a tipificao penal de uma conduta necessrio verificar se houve (ou no) leso ou perigo

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FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2 ed. revista e ampliada, So

Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.


14

GOMES, Luiz Flvio, Direito Penal: Parte Geral: Teoria Constitucionalista Delito, vol. 3, So Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2006.


15

ROXIN, Claus apud MOURA, ngela Acosta Giovanini de, Atipicidade Das Condutas De Arma

Desmuniciada E Posse De Munio Face Ao Principio Da Ofensividade, diponvel em: http://www.artigonal.com/, 24 de outubro de 2009.

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concreto de leso ao bem jurdico protegido (desvalor do resultado jurdico). (GOMES, 20/10/2010).

Para que haja figura tpica, mais do que o desvalor da ao, deve ficar caracterizado o desvalor do resultado. Ainda nas palavras de Luiz Flavio Gomes sobre a criminalizao do porte de arma de fogo desmuniciada:
O crime de posse ou porte de arma ilegal, em sntese, s se configura quando a conduta do agente cria um risco proibido relevante (que constitui exigncia da teoria da imputao objetiva). Esse risco s acontece quando presentes duas categorias: danosidade real do objeto + disponibilidade, reveladora de uma conduta dotada de periculosidade. Somente quando as duas rbitas da conduta penalmente relevante (uma, material, a da arma carregada, e outra jurdica, a da disponibilidade desse objeto) se encontram que surge a ofensividade tpica. Nos chamados crimes de posse fundamental constatar a idoneidade do objeto possudo. Arma de brinquedo, arma desmuniciada e o capim seco (que no maconha nem est dotado do THC) expressam exemplos de inidoneidade do objeto para o fim de sua punio autnoma.

clara a impossibilidade do reconhecimento como fato tpico o porte ilegal de arma desmuniciada ou o porte de munio sem arma. Tal conduta no gera qualquer ofensa ou leso a bem jurdico protegido pelo Direito Penal. Como j dito, no o caso de usufruir-se do j to mal utilizado Direito Penal para coibir uma conduta que poderia ser freada por outros ramos do Direito, como o Direito Administrativo por exemplo. Devemos buscar ao mximo a represso via Direito Penal apenas das condutas que verdadeiramente lesem um bem jurdico tutelado por ele, nesse sentido Willian Terra e Luiz Flvio Gomes:
Insista-se: demoramos dois sculos para distinguir com clareza o ilcito administrativo do penal (aquele pode ser fundado no perigo abstrato, este exige necessariamente um fato concreto ofensivo ao bem jurdico protegido). No se pode perder, agora, nenhuma ocasio de colocar tudo isso em prtica. Sublinhe-se que o fato de uma conduta no configurar delito, de outro lado, no significa que o bem jurdico deva ficar privado de todo tipo de proteo. A proteo administrativa tambm muito relevante. Considerar como crime a arma desmuniciada , em suma, um rematado equvoco. (OLIVEIRA e GOMES, 2001, p. 7).

Na forma de Estado em que vivemos atualmente, o Estado Democrtico de Direito e defensor dos Direito Humanos, que no reconhece crime onde no h leso ou perigo concreto de leso de bom jurdico protegido pelo Direito Penal, um absurdo seria a incriminao do porte de arma de fogo desmuniciada.

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Face ao Princpio da Ofensividade invivel a incriminao de algum pelo simples fato de portar uma arma de fogo desmuniciada ou o porte de munio sem arma de fogo ao dispor. Portanto, os debates continuam; se na doutrina no h consenso sobre o tema, na jurisprudncia o tema tambm no pacifico, como veremos no prximo captulo deste trabalho.

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Captulo 4 O porte ilegal de armas de fogo desmuniciada na jurisprudncia 4.1 No Superior Tribunal de Justia
No Superior Tribunal de Justia (STJ) h avassaladora jurisprudncia no sentido de se reconhecer como crime o porte de arma desmuniciado. A maioria do Tribunal entende perfeitamente possvel a tipificao de uma conduta por crime de perigo abstrato, violando desta maneira o nobre Princpio da Ofensividade. Deciso da Corte Especial do STJ, na APn 548 SP, de outubro de 2009, corrobora tal posicionamento:
APN. REJEIO. MERA SUSPEITA. Trata-se de ao penal em que, originalmente, foram denunciados trs desembargadores e outros 13 acusados, entre eles, um juiz federal, um procurador federal e funcionrios pblicos, todos denunciados por participar de suposta organizao criminosa (quadrilha) voltada contra a Administrao Pblica e Judiciria, pela prtica de venda de decises judiciais em matria tributria favorveis a determinados contribuintes ou destinadas explorao de jogo de bingo. Depois, a ao penal foi desmembrada, permanecendo em julgamento, neste Superior Tribunal, apenas os denunciados com foro privilegiado. Os demais esto sendo processados no foro competente de primeiro e segundo graus da Justia Federal. Note-se que, apesar de a operao policial ter sido deflagrada sob alegao de apurar venda de sentenas judiciais em relao aos trs desembargadores, esse fato sequer foi ventilado no inqurito policial nem como objeto da denncia. O Min. Felix Fischer, Relator, aps minuciosa e detalhada anlise das provas descritas na denncia, na maioria, escutas telefnicas (que s demonstraram haver conhecimento e at amizade entre alguns envolvidos), constatou que os dados apurados no superam a mera suspeita, pois os elementos so escassos e insuficientes. Assim, concluiu rejeitar a denncia por no haver justa causa para a ao penal, s a recebeu em relao a um dos acusados por posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (caneta que faz disparos com tiros de calibre 22). O acusado, apesar de ser colecionador de armas, deixou de fazer o registro no Comando do Exrcito. Ressaltou o Min. Relator que a denncia, para ser recebida, deve estar embasada em provas mnimas, indcios capazes de revelar os atos dos acusados, o que no ocorreu no caso. Com esse entendimento, a Corte Especial rejeitou todas as preliminares. Com relao primeira acusada, rejeitou a denncia por falta de justa causa quanto aos arts. 288, 317, 2, do CP e a julgou improcedente com relao ao art. 299 do CP e art. 12 da Lei n. 10.826/1990; com relao ao segundo acusado, tambm rejeitou a denncia por falta de justa causa quanto aos arts. 288 e 319 do CP. Com relao ao ltimo acusado, apesar de rejeitar a denncia por falta de justa causa quanto aos arts. 288, 357 e 321, pargrafo nico, combinado com o art. 70, todos do CP, por maioria, recebeu-a com relao ao art. 16 da Lei n. 10.826/1990. Vencido, nesse ponto, o Min. Nilson Naves, fiel a seu entendimento na Sexta Turma de que a arma desmuniciada no tem eficcia alguma. Por outro lado, por maioria, a Corte Especial determinou a remessa de cpias ao MPF para que verifique se houve abuso de autoridade na execuo da determinao feita pelo Min. Relator, por ocasio do cumprimento da ordem de busca e apreenso de provas. Nesse ponto, ficou vencido, em parte, o Min. Arnaldo Esteves Lima, que se limitou extrao de peas no que diz respeito s

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cartas e bilhetes apreendidos, por entender ser prematuro, neste momento, encaminhar todas as peas, porque ainda esto em apurao os delitos quanto aos demais acusados. (APn 549-SP - Informativo 412 STJ).

Contudo, a Sexta Turma do STJ vem negando veementemente a possibilidade de haver crime no porte de arma desmuniciada. Segundo entendimento desta Turma, portar arma desmuniciada no gera qualquer leso ou perigo de leso a bem jurdico, e assim, no merece proteo do Direito Penal. Apesar do entendimento da maioria do Tribunal, a Sexta Turma se mantm firme ao pensamento moderno de Direito Penal, reconhecendo princpios de Direito Penal implcitos na Constituio Federal de 1988. O Informativo 407 do STJ confirma o posicionamento da Sexta Turma:
PORTE ILEGAL. ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao agravo regimental a fim de conceder a ordem de habeas corpus para restabelecer a sentena. Para o Min. Nilson Naves, o condutor da tese vencedora, conforme precedente, a arma de fogo sem munio no possui eficcia, por isso no pode ser considerada arma. Consequentemente, no comete o crime de porte ilegal de arma de fogo previsto na Lei n. 10.826/2003 aquele que tem consigo arma de fogo desmuniciada. Precedente citado: HC 70.544-RJ, DJe 3/8/2009. AgRg no HC 76.998-MS, Rel. originrio Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), Rel. para acrdo Min. Nilson Naves, julgado em 15/9/2009. (Informativo 407 STJ).

A Sexta Turma mantm posicionamento de acordo com a viso de Direito Penal luz da Constituio Federal de 1988. Reconhecer como crime atitude que no gera leso ou perigo concreto de leso a bem jurdico certamente vai de encontro ao Princpio da Ofensividade, princpio este que necessariamente deve ser seguido na anlise das condutas possivelmente criminosas. O pensamento majoritrio no STJ certamente deixa de lado o Princpio da Ofensividade ao reconhecer o porte de arma desmuniciada como crime constante na Lei 10.825/03. Tal posicionamento, data mxima vnia, no tem mais cabimento na interpretao moderna do Direito Penal, onde a defesa dos princpios defensores do cidado se sobrepem ao desejo punitivo estatal.

4.2 No Supremo Tribunal Federal (STF)

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A primeira vez que o STF decidiu sobre o tema, foi no ano de 2004, no HC 81.057 do Estado de So Paulo. Na poca, a Primeira Turma entendeu no haver crime no porte ilegal de arma desmuniciada:
EMENTA: Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstncias, a pronta disponibilidade de munio: inteligncia do art. 10 da L. 9437/97: atipicidade do fato: 1. Para a teoria moderna - que d realce primacial aos princpios da necessidade da incriminao e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta no sentido de no se exigir sua configurao um resultado material exterior ao - no implica admitir sua existncia independentemente de leso efetiva ou potencial ao bem jurdico tutelado pela incriminao da hiptese de fato. 2. raciocnio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convm frisar, no necessrio, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigncia da ofensividade a limitao de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criao por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceit-los como princpios gerais contemporneos da interpretao da lei penal, que ho de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte. 3. Na figura criminal cogitada, os princpios bastam, de logo, para elidir a incriminao do porte da arma de fogo inidnea para a produo de disparos: aqui, falta incriminao da conduta o objeto material do tipo. 4. No importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de instrumento de intimidao para a prtica de outros crimes, particularmente, os comissveis mediante ameaa - pois certo que, como tal, tambm se podem utilizar outros objetos - da faca pedra e ao caco de vidro -, cujo porte no constitui crime autnomo e cuja utilizao no se erigiu em causa especial de aumento de pena. 5. No porte de arma de fogo desmuniciada, preciso distinguir duas situaes, luz do prin cpio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munio adequada mo, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqncia, o eventual disparo, tem-se arma disponvel e o fato realiza o tipo; (2) ao contrrio, se a munio no existe ou est em lugar inacessvel de imediato, no h a imprescindvel disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto , como artefato idneo a produzir disparo - e, por isso, no se realiza a figura tpica.

Todavia, o entendimento da Primeira Turma mudou, pois, esta vem tendo o entendimento de que crime portar arma mesmo que sem munio. Neste sentido, o recentssimo HC 104.229 do Estado do Rio de Janeiro, de 14 de setembro deste ano:
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. INTELIGNCIA DO ART. 14 da Lei 10.826/2003. TIPICIDADE RECONHECIDA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ORDEM DENEGADA. I. A objetividade jurdica da norma penal transcende a mera proteo da incolumidade pessoal, para alcanar tambm a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos nveis de segurana coletiva que a lei propicia. II. Mostra-se irrelevante, no caso, cogitar-se

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da eficcia da arma para a configurao do tipo penal em comento, isto , se ela est ou no municiada ou se a munio est ou no ao alcance das mos, porque a hiptese de crime de perigo abstrato, para cuja caracterizao no importa o resultado concreto da ao. III - Habeas corpus denegado.

No HC citado acima, Ministro Relator, Ricardo Lewandowski, afirma reconhecer o uso do perigo abstrato pelo Direito Penal:
O tipo penal de perigo abstrato, no caso sob exame, visa impedir que sejam praticadas certas condutas antes da ocorrncia de qualquer resultado lesivo, garantindo, assim, de forma eficaz, a proteo de um dos bens mais valiosos ao ser humano, que so sua vida e a incolumidade fsica.

Ainda,
Nesse contexto, mostra-se irrelevante cogitar e eficcia da arma para a figurao do tipo penal em comento, isto , se ela est ou no municiada ou se a munio est ou no ao alcance das mos, porque a hiptese de perigo abstrato, para qual no importa o resultado concreto.

No mesmo sentido, os HCs 96.922/RS, 96.072/RJ e 90.197/DF. Diferentemente do entendimento da Primeira Turma, a Segunda Turma entende no configurar crime o porte de arma desmuniciada. Citamos o HC 99.449 do Estado de Minas Gerais, julgado em 25 de agosto de 2009:
EMENTA: AO PENAL. Crime. Arma de fogo. Porte ilegal. Arma desmuniciada, sem disponibilidade imediata de munio. Fato atpico. Falta de ofensividade. Atipicidade reconhecida. Absolvio. HC concedido para esse fim. Inteligncia do art. 10 da Lei n 9.437/97. Voto vencido. Porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, sem que o portador tenha disponibilidade imediata de munio, no configura o tipo previsto no art. 10 da Lei n 9.437/97.

Contudo, a deciso que no reconheceu o porte de arma desmuniciada como crime no foi unnime, a Ministra Ellen Gracie, Relatora do HC citado, discorda de tal entendimento, reconhecendo a possibilidade do uso do crime de perigo abstrato:
O fato de estar desmuniciada no a desqualifica como arma, tendo em vista que a ofensividade de uma arma de fogo no est apenas em sua capacidade de disparar projteis, causando ferimentos graves ou morte, mas tambm, na grande maioria dos casos, no seu potencial de intimidao.

Ainda,
O crime de perigo abstrato, no tendo a lei exigido a efetiva exposio de outem a risco, sendo irrelevante a avaliao subsequente sobre a ocorrncia de perigo coletividade.

Assim, indefinido est o entendimento do STF, visto que as duas Turmas pensam de modo diverso. Logo, o Plenrio dever ser afetado para se

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posicionar sobre o tema criando o entendimento do Tribunal.

Concluso

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Diante do modelo de Estado que temos atualmente, impossvel coadunarmos com um poder punitivo estatal ilimitado. O indivduo social merece e deve ter garantias diante de sua hipossuficincia em face do gigantesco poder punitivo do estatal. O Direito Penal, como parte integrante do mecanismo de punio estatal deve sofrer moderaes. Assim, importantssimo o reconhecimento dos princpios limitadores do ius puniendi estatal. Dentre os princpios limitadores do poder punitivo estatal, surge um importantssimo princpio ligado ao fato cometido pelo agente. Esse princpio, conhecido como Princpio da Ofensividade ou Lesividade, tem como condo reconhecer como crime apenas as condutas que realmente geram leso ou perigo concreto de leso a bem jurdico tutelado pelo Direito Penal. Sob aspecto algum o Direito Penal pode ser utilizado para combater condutas humanas que no tragam qualquer dano ao bem jurdico protegido pela norma penal. Utilizar tal expediente afrontar a moderna viso do Direito Penal e, por conseguinte, o Estado Democrtico de Direito e a dignidade da pessoa humana. O Direito Penal, como j dito, deve ser utilizado somente em questes onde o bem tutelado realmente sofre leso ou perigo concreto de leso. Deve o Direito Penal ser utilizado somente quando extremamente necessrio, deixando para os outros ramos do Direito a punio de condutas que ferem bem jurdicos no importantes ou essenciais. O poderoso Princpio da Ofensividade, mais do que proteger o indivduo do poder punitivo estatal, tem tambm com objetivo informar ao construtor da norma (legislador) os limites que a lei penal deve respeitar e, alm disso, quando no respeitado os limites dentro da norma, mostrar ao intrprete o que pode e o que no pode ser considerado crime. Diante de tal princpio impossvel reconhecer como crime o porte de arma de fogo desmuniciada. No gera qualquer tipo de leso ou perigo concreto de leso portar uma arma desmuniciada, visto que no apresenta qualquer potencialidade lesiva tal conduta. Reconhecer o porte de arma desmuniciada crime, inserir o crime de perigo abstrato em nosso ordenamento, o que vedado face ao Princpio Constitucional da Ofensividade. Reconhecer o crime de perigo abstrato uma afronta Constituio Federal.

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Felizmente, a doutrina em sua grande maioria no reconhece o crime de perigo abstrato como algo habitvel diante do Direito Penal moderno, um Direito Penal moldado com base na Constituio e nos princpios garantistas. Todavia, ainda existe uma viso ultrapassada do Direito Penal, onde a lei est acima de tudo, onde h o reconhecimento de crime quando a conduta se adqua formalmente norma positivada. Nossa jurisprudncia ainda muito marcada por essa viso antiga do Direito Penal, pois, diante dos princpios regradores do Direito Penal encontramos no poucas vezes condenaes por condutas que de maneira nenhuma deveriam ser reconhecidas como criminosas. Como o caso do porte de arma de fogo desmuniciada, conduta que no traz qualquer leso ou perigo concreto de leso a bem jurdico e ainda assim reconhecida como infligidora da lei penal. Nos Tribunais Superiores, principalmente no Supremo Tribunal Federal, que o guardio da Constituio, ainda encontramos o entendimento de que o crime de perigo abstrato expediente vlido para o Direito Penal. Continuamos a ver pessoas tendo suas condenaes por porte ilegal de arma, mesmo que desmuniciadas, confirmadas pelos Tribunais Superiores, o que, com a devida vnia, diante do Princpio da Ofensividade no pode continuar a ocorrer. Com isso, invlida a utilizao do perigo abstrato ou presumido para a tipificao de condutas criminosas, sendo que tal desrespeito a princpio implcito (Ofensividade) em nossa Constituio, por certo, acarretar em srios danos ao cidado face ao poder punitivo do Estado.

Referncias Bibliogrficas

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