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A MEDIAO FAMILIAR NO CONTEXTO DA GUARDA COMPARTILHADA


Sumrio: artigo escrito em dois segmentos Particularidades da Mediao Familiar, de autoria de Tania Almeida e O instituto da Mediao Familiar como instrumento de concretizao da Guarda Compartilhada, por Samantha Pelajo. Em Particularidades da Mediao Familiar: (i) as novas configuraes familiares e sua legitimidade; (ii) a famlia como um sistema interativo e como um contexto social de construo de sujeitos;(iii) a adequao do enfoque multidisciplinar na abordagem dos temas relativos famlia;(iv ) o litgio como forma de vnculo; (v) as redes sociais e os estudos sobre gnero; (vi) as repercusses fsicas, emocionais e sociais da abordagem puramente jurdica dos temas familiares; (vii) o instituto da Mediao; (viii) a especial sintonia da Mediao com as questes familiares; (ix) a Mediao nas separaes e nos divrcios; (x) a Mediao nas situaes de partilha de bens; (xi) a Mediao e a violncia intrafamiliar; (xii) a Mediao e as empresas familiares. Em O instituto da Mediao Familiar como instrumento de concretizao da Guarda Compartilhada: (i) o contexto constitucional; (ii) a previso legal da guarda compartilhada; (iii) a guarda compartilhada em casos de consenso; (iv) a guarda compartilhada em casos de dissenso; (v) as possveis formas de dissenso; (vi) a previso legal de equipe interdisciplinar; (vii) o instituto da Mediao de Conflitos e os princpios constitucionais; (viii) o instituto da mediao familiar como instrumento concretizador da guarda compartilhada nos casos de dissenso; (ix) a importncia dos advogados na mediao.

PARTICULARIDADES DA MEDIAO FAMILIAR Tania Almeida

Consideraes Iniciais - as novas configuraes familiares e sua legitimidade A histria social da famlia1 tem o dinamismo correspondente a cada momento de sua existncia e inclui mudanas na configurao familiar e na conjugalidade com uma velocidade coerente com cada poca. O homem tenta adequar-se celeridade das

Pesquisadora, docente e supervisora em Mediao de Conflitos e em Facilitao de Dilogos. DiretoraPresidente do MEDIARE Dilogos e Processos Decisrios. Mdica. Ps-Graduada em Sociologia e Gesto Empresarial. Short Term Consultant do Programa de Mediao de Conflitos para Amrica Latina do Banco Mundial. Professora convidada do Mestrado em Poder Judicirio da Escola de Direito Rio da Fundao Getulio Vargas. 1 ARIS, Philippe, Histria Social da Criana e da Famlia, Editora LTC, Rio de Janeiro,1981, p. 225.

2 mudanas que caracteriza a contemporaneidade e busca solues novas para os novos eventos, numa tentativa cuidadosa de concili-los novos eventos e novas solues.

A famlia deste incio de sculo XXI plural em sua configurao e comporta, com legitimidade, matizes em sua composio, funcionamento e valores. Casais com ou sem filhos, casados ou no, unies homoafetivas ou heteroafetivas; pessoas sozinhas e independentes de parceria conjugal ou parental articulam entre si ou com o entorno, dessemelhanas em termos de credo, etnia, cultura, idioma, idade e possibilidade socioeconmico-cultural constroem famlias cada vez mais singulares.

O modelo-padro aplicado configurao familiar, no ltimo sculo pai, me e filhos em um mesmo espao fsico, convivendo em harmonia - foi substitudo por diferentes modalidades, mantendo, no entanto, a idia da convivncia harmnica. O modelo que anteriormente constituiu-se regra, em termos de prevalncia, deixa de s-lo. O que antes foi exceo, hoje sobressai em termos numricos.

Esse mosaico interativo composto pelas mais diferentes pessoas, contextos e desenhos de convivncia passa a solicitar leituras e abordagens mpares para as suas particularidades. exigncia da contemporaneidade acolher as diferenas como legtimas e, por conseqncia, reconhecer legitimidade em cada singular composio familiar.

A famlia como um sistema interativo e como um contexto social de construo de sujeitos Entender a famlia como um sistema interativo implica em considerar a interdependncia social e funcional entre seus membros. Casais conjugais marido e mulher e casais parentais pai e me organizam-se em um mesmo sistema social, ainda que em espaos fsicos distintos. Um par pode independer do outro ou com o outro guardar estreita articulao e convivncia.

certo, no entanto, que este contexto onde filhos se integram, de famlias biparentais ou monoparentais, constitui-se celeiro para o crescimento social de novos sujeitos, que ampliam com sua presena os elos de convivncia e de interdependncia. Sem dvida, de extrema relevncia esse cenrio que primeiro recebe os indivduos aps seu

3 nascimento e que se dispe a socializ-los para a vida, com toda a responsabilidade e suporte que essa tarefa implica. O ciclo vital familiar2, que se inaugura no momento em que o projeto famlia colocado em prtica e finaliza com a morte daquela gerao que inaugurou aquele ciclo, contempla diferentes etapas. Essas etapas demarcam os distintos momentos de vida de seus integrantes nascimento, crescimento, entrada no mercado de trabalho e sada de casa, para os filhos; ascenso profissional, aposentadoria, sada dos filhos de casa e envelhecimento, para os pais e so cenrio para questes alinhadas com esses momentos.

As intervenes no contexto familiar precisam sempre considerar suas repercusses positivas e negativas sobre esse universo de pessoas, em especial sobre os filhos, sujeitos em formao, e sobre os seus diferentes personagens em seus particulares momentos do ciclo de vida. Sobre cada famlia em seu especial momento e com seu especial conjunto de integrantes, nossas intervenes provocaro distintas repercusses.

A adequao do enfoque multidisciplinar na abordagem dos temas relativos Famlia Em contexto to diversificado, as intervenes multidisciplinares ganham especial aplicabilidade. Primeiro, porque qualquer interveno, sobre qualquer dos integrantes da famlia, repercutir sobre todos: viso sistmica da famlia3. Segundo, porque em sistema to diverso, nenhuma questo resulta monotemtica. Nenhuma questo puramente legal, econmica, social ou emocional. Mesmo que em sua origem sejam monotemticas as questes, suas repercusses sero, sempre, capilarizadas e multifacetadas quando tm a famlia como cenrio.

Precisam ser multifocais as lentes daqueles que intervm sobre as questes familiares, em especial, nas situaes de controvrsia. O olhar multidisciplinar para as controvrsias familiares possibilita identificar seus diferentes matizes e mapear os
CARTER, Betty; Mc GOLDRICK, Mnica & col., As Mudanas no Ciclo de Vida Familiar, Editora Artes Mdicas, Porto Alegre, 1995, p. 67. 3 AUN, Juliana Gontijo; VASCONCELOS, Maria Jos Esteves; COELHO, Snia Vieira, Atendimento Sistmico de Famlias e Redes Sociais, Ophicina de Arte & Prosa, Belo Horizonte, 2005, p. 113.
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4 aspectos prevalentes em sua construo, com o objetivo, inclusive, de eleger as melhores estratgias de abordagem. A identificao desses aspectos prevalentes na construo das controvrsias familiares possibilitar foc-los como alvos primrios da interveno eleita.

Como especialistas, somos responsveis pela abordagem que elegemos e que indicamos para tratar de uma questo familiar, assim como por sua estratgia de conduo. E, por conseqncia, somos tambm co-responsveis pelos resultados que a interveno venha a provocar.

O litgio como forma de vnculo Por ser uma relao social culturalmente determinada a ter continuidade no tempo, a relao familiar inclui, por vezes, a no-aceitao do desfazimento de seu vnculo. Quando os sujeitos integrantes de relaes familiares optam por romper com seus elos afetivos ou funcionais, eles administram a desconfortvel situao de estarem caminhando na contramo da cultura.

Andar na contramo da cultura implica em ser chamado ateno, ser desprestigiado e desqualificado por alguns com respeito a uma determinada escolha. Por esse e por outros motivos, o turbilho emocional que as desavenas familiares provocam nas pessoas direta e indiretamente envolvidas, inclusive naquelas do entorno social e cultural, busca e encontra inmeras sadas. Uma dessas sadas manter o vnculo por meio da litigncia4.

Somos ns, os profissionais desta rea, aqueles que devem identificar a existncia do litgio como forma de vnculo, com vistas a fazer indicaes de interveno que no alimentem e nem ignorem essa forma peculiar de se relacionar.

Nessa direo, a ampliao dos nossos conhecimentos e a crescente tenuidade das fronteiras entre as disciplinas tm tornado imperativa a necessidade das abordagens

VAINER, Ricardo, Anatomia de um Divrcio Interminvel o litgio como forma de vnculo, Editora Casa do Psiclogo, So Paulo, 1999, p. 17.

5 multi e interdisciplinares. Estamos cada vez mais trabalhando em equipe e aprimorando nossos saberes para cuidar de forma holstica das questes que se nos apresentam.

As redes sociais e os estudos sobre gnero Outros temas que tm sido articulados aos estudos sobre a famlia so: o das redes de pertinncia ou redes sociais e o das peculiaridades ligadas ao gnero masculino e feminino.

A tudo que foi dito anteriormente precisamos acrescer: (i) que as famlias, assim como outros grupos onde estamos inseridos socialmente, nos do suporte como se formssemos uma rede; (ii) que cada famlia tem seu particular sistema de crenas e valores, construdo socialmente em uma determinada cultura e em um determinado momento; (iii) que cada indivduo de cada famlia tambm se constri diferenciado socialmente, ainda que pertencendo a um mesmo nicho familiar; (iv) que ao masculino e ao feminino que nos marca biologicamente, articulam-se estilos de atuar na vida, como demonstram os estudos sobre gnero, incluindo maior ou menor subjetividade, maior ou menor objetividade, maior ou menor pr-atividade, dentre outras distines.

Mais singulares, impossvel! No s fisicamente impressionamos pela nossa dessemelhana. Tambm funcionalmente podemos nos extasiar com as nossas diferenas e possibilidades.

Socialmente, formamos grupos, alm do familiar, que so as nossas redes de pertinncia5 - grupos de trabalho, de amigos, religiosos, grupos dedicados a um determinado esporte ou torcedores de um determinado clube esportivo, de profissionais, de idias polticas, e tantos outros. Com esses grupos sociais mantemos um grau maior ou menor de fidelidade e uma certa e limitada autonomia. No podemos nos distanciar demasiado de suas crenas e valores sem que negociemos esse distanciamento, sob pena de no-aceitao ou excluso pelo grupo.

SLUZKI, Carlos E., A Rede Social na Prtica Sistmica, Editora Casa do Psiclogo, So Paulo, 1997, p.41.

6 As repercusses fsicas, emocionais e sociais da abordagem puramente jurdica dos temas familiares Foi necessrio chegarmos a um momento de convivncia que legitima e enaltece as diferenas e temas como a co-autoria, a interdependncia, a multidisciplinaridade e a causalidade multifatorial para nos darmos conta da insuficincia das abordagens monodisciplinares no relativo s questes pertinentes s famlias.

Quando as questes familiares redundam em conflitos de aparncia inconcilivel, a via judicial tem sido o caminho de escolha para resolv-los. Movido por um aprendizado histrico pautado em uma relao de dependncia e de confiante submisso, o homem tem recorrido ao Estado para resolver seus desentendimentos de natureza familiar.

Quando a primeira e natural opo de composio de diferenas a negociao direta parece esgotar sua eficcia, esse homem recorre ao Judicirio. O Estado tem sido to rapidamente acionado pelos sujeitos cujas questes lhes parecem irresolveis pela via da negociao direta que, para alguns, tornou-se a primeira e recorrente opo.

Esse Judicirio to rapidamente acionado tem feito o melhor dentro dos limites do seu espectro de atuao e percebido, nas ltimas dcadas, que carece do olhar e da atuao complementar de outras disciplinas para mais adequadamente atender, especialmente, s famlias que o procuram.

Atendidas nos aspectos legais da controvrsia, por vezes inexistentes ou de menor relevncia, essas famlias precisaro administrar, desde a, a insuficincia que a abordagem meramente legal possui para tratar dos seus temas e o desconforto naturalmente provocado por solues que conferem razo a uns e no a outros.

So biolgicas (sade fsica), psicolgicas (sade afetiva e mental) e sociais (sade interativa) as repercusses das sentenas judiciais sobre as famlias em desacordo ou conflito. Elas, as sentenas, criam uma aparente soluo para o tempo presente e uma certeira ruptura ou distanciamento social para o convvio futuro dessas famlias6.

CESAR-FERREIRA, Vernica A. da Motta, Famlia, Separao e Mediao - uma viso psicojurdica, Editora Mtodo, So Paulo, 2007, p. 232.

O instituto da Mediao Mediar conflitos ato milenar e pacificador, escolha primeira de povos orientais na administrao de suas divergncias. Para Confcio, o dilogo direto deveria, invariavelmente, conduzir uma discordncia soluo.

Quando os americanos estruturaram, na dcada de setenta, um mtodo de autocomposio que denominaram de Mediao de Conflitos, possibilitaram que as pessoas retomassem o exerccio de sua autoria e capacidade decisria, assim como a responsabilidade pelas decises construdas em parceria.

Pensada como um rito, a estrutura da Mediao utiliza-se de um terceiro na sua conduo, norteado pela tarefa de auxiliar as pessoas envolvidas no processo a resgatarem o dilogo entre si, como se em uma negociao direta. Essa tentativa de reproduo de uma conversa direta com o objetivo de encontrar solues de mtua satisfao conferiu ao instituto o sinnimo de negociao assistida.

Quem assiste a Mediao o mediador, na qualidade de coordenador do dilogo entre os mediandos. Sua atuao deve ter como caracterstica a qualificada conduo do dilogo, mas no da soluo para a discordncia. Atuar dessa forma exige capacitao especfica, habilidades para tal e permisso dos mediandos para faz-lo.

Eleito por todas as pessoas envolvidas na controvrsia, esse terceiro habilitado para essa tarefa deve atuar com imparcialidade e independncia com relao aos mediandos e ao tema que os traz Mediao, assim como com diligncia, credibilidade e competncia na conduo do dilogo. Sua expertise traduz-se na conduo de dilogos autocompositivos. Para atuar como mediador (a) no h restries quanto profisso de origem ou formao acadmica.

Sentam-se mesa de Mediao aqueles com poder decisrio e suficiente conhecimento para faz-lo. Quando esse conhecimento no tem qualidade satisfatria para uma deciso informada, a consulta a especialistas no tema precisa ser feita pelos mediandos. Cabe ao mediador indicar essa necessidade e eticamente abster-se de oferecer pareceres tcnicos, mesmo sobre temas do seu conhecimento.

Assim sendo, a escolha de um mediador no precisa estar baseada em seu especial conhecimento na matria que motiva a Mediao, pois a ele no cabe deliberar e nem opinar. No entanto, algum conhecimento necessrio, de forma a viabilizar questionamentos pertinentes e adequada viso diagnstica sobre a necessidade de informao das partes a respeito do que esto deliberando.

A atuao do mediador pode ser solo ou em dupla, modalidade usual, que possibilita complementaridade de conhecimentos gerais e tcnicos, de gnero e de habilidades na conduo do dilogo.

A Mediao de Conflitos um mtodo de resoluo de controvrsias que tem por finalidade a autocomposio acompanhada da preservao da relao social. A preservao da relao social fomentada pela co-autoria dos mediandos em busca de solues de interesse e benefcio mtuos. So os interesses, as necessidades e os valores trazidos pelos mediandos Mediao os norteadores precpuos do acordo a ser construdo. a mutualidade da satisfao com os resultados da Mediao que coloca esse instrumento no grupo dos recursos ganha-ganha de resoluo de controvrsias, aspecto contribuinte da preservao da relao social.

Tambm contribui para a preservao da relao social a autonomia da vontade, princpio fundamental da Mediao. Somente iniciam, permanecem na Mediao e a finalizam aqueles que assim o desejam. Para que a autonomia da vontade seja posta em prtica na escolha do instituto, oferecem-se informaes sobre seus benefcios, sua operacionalidade e seus princpios ticos antes de seu comeo - pr-mediao. A sinergia entre a autonomia da vontade, a co-autoria das solues e a satisfao mtua resultam em natural comprometimento com o acordado.

A especial sintonia da Mediao com as questes familiares As particularidades anteriormente elencadas que caracterizam as questes familiares encontram na Mediao especial tratamento.

O olhar multidisciplinar

9 A Mediao uma transdisciplina que se alimenta do Direito, da Psicologia, da Filosofia, da Sociologia, dentre outros saberes, e utiliza, por coerncia, uma lente multifocal na abordagem, compreenso e mapeamento da controvrsia. A necessidade de identificarmos os diferentes aspectos que compem os dissensos familiares atendida pela prpria natureza do instituto, norteadora de sua prtica.

A viso sistmica Este um dos marcadores epistemolgicos desse mtodo de auto-composio. Ele nos convida a avaliar sistemicamente a controvrsia e a perceb-la como parte de uma cadeia de eventos, com acontecimentos anteriores e posteriores, que precisam ser considerados e cuidados, especialmente, no caso de relaes familiares. A viso sistmica permite, ainda, incluir o mediador como objeto de anlise com vistas a identificar em sua atuao as contribuies para a maior ou menor fluidez do processo, possibilidade de contnuo aprimoramento.

A preservao da relao social O foco no futuro7 e na preservao da relao social fazem da Mediao o instrumento de escolha para as relaes continuadas no tempo, e dentre elas, a famlia com especial distino. O alcance social deste propsito imenso e auxilia na criao de um cenrio mais favorvel para a convivncia e o dilogo futuros, assim como fluidez do crescimento dos sujeitos em formao crianas e adolescentes. A preservao da relao social desconstri a fantasia da ruptura de vnculos importantes e contribui para que o litgio deixe de ser um recurso para manter o vnculo e o dilogo.

A autoria, a satisfao mtua e o comprometimento com o acordado Devolver aos indivduos que integram uma histria familiar uma postura protagnica autores e executores das solues de seus problemas capacita-os no somente para a situao presente, mas, sobremaneira, para o porvir. O vis ganha-ganha da satisfao mtua em aliana com a autoria dispor esses indivduos para o cumprimento do acordado, possibilitando o resgate da confiana e da manuteno do dilogo como recurso primeiro para a negociao de diferenas futuras. O esvaziamento de novos conflitos e a preveno de novas demandas judiciais so conseqncias naturais

SUARES, Marines, Mediando en Sistemas Familiares, Editora Paids, Buenos Aires, 2002, p. 261.

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A anlise de custos e benefcios das repercusses do acordado sobre os indivduos direta e indiretamente envolvidos e sua sade fsica e mental Atuar como agente de realidade tarefa dos mediadores. Trabalham nessa direo alguns procedimentos da Mediao, como a anlise dos custos e dos benefcios do acordado sobre aqueles direta e indiretamente envolvidos no processo. A anlise dessas repercusses e as possveis correes das solues eleitas como conseqncia dessa anlise contribuem para a preservao das sades fsica e mental dos membros da famlia, assim como para a sade da sua interao e convivncia futura.

O respeito singularidade dos sujeitos e de suas questes. A dedicao da Mediao s questes formuladas e trazidas pelos indivduos, do jeito que se apresentam, e a possibilidade de ampli-las e de discrimin-las em uma pauta objetiva - a matria - e em uma pauta subjetiva a interao relacional -, de acordo com o tema e a peculiaridade da relao entre as pessoas permite respeitar as diferentes naturezas das configuraes familiares, diversidade abordada anteriormente, assim como trat-las com legitimidade. O foco nos interesses e necessidades sem que as margens da tica e do Direito sejam comprometidas legitima os sujeitos e leva em considerao suas particulares questes, seu momento de vida, e seus valores culturais.

A ateno s redes sociais dos mediandos Na Mediao encontramos permisso para auxiliar os mediandos no dilogo paralelo que necessitam estabelecer com suas redes de pertinncia parentes, amigos, advogados. Como a Mediao trabalha devolvendo a voz aos envolvidos e os escuta diretamente, ela possibilita que estes tragam mesa no somente os seus anseios, mas tambm os anseios daqueles que os acolhem em seus dissabores, sua rede de pertinncia. No processo de Mediao h permisso para que as vozes das redes de pertinncia apaream, at mesmo presencialmente, liberando os mediandos da tarefa de represent-las e possibilitando que negociem com seus pares uma mudana de postura com relao a esse outro com quem esto em conflito.

A Mediao nas separaes e nos divrcios

11 Compartilho com Florence Kaslow8 a idia de que so mltiplos os divrcios. Para Florence e sua parceira Lita Linzer, na co-autoria do livro As Dinmicas do Divrcio, existem diferentes nveis de mtuo comprometimento no casamento e,

conseqentemente, eles sero objeto de negociao na separao e no divrcio quando a relao conjugal ou convivencial deixar de existir.

As pessoas se casam e divorciam afetivamente quando decidem unir-se e quando decidem desfazer essa unio com algum. Por conseqncia, nos casamos e nos divorciamos financeiramente ao compartilhar e ao dividir nossas economias e bens; fisicamente ao compartilhar e ao desmembrar um espao fsico e convivencial; socialmente ao compartilhar e ao dissociar nossos amigos e parentes; e finalmente, psiquicamente ao compartilhar e ao desconstruir o projeto de sermos uma famlia que manteria intocvel uma estrutura e uma convivncia no tempo e no espao.

Esses diferentes casamentos emocional, financeiro, fsico, social e psquico ocorrem quase que simultaneamente. Para descasar, no entanto, esses distintos desenlaces se do em diferentes momentos e de forma no simultnea para os ex-cnjuges ou excompanheiros. Concluso: uma ausncia de sintonia no momento da separao que possibilita a ampliao do desentendimento a nveis, por vezes, no-administrveis e passveis de resultarem em litgio.

A atuao de um terceiro que convide pacificao e que, ao mesmo tempo, possibilite que esses atores da separao e do divrcio mantenham-se autores das solues sobre o futuro de suas vidas, pode ajudar a mudar o amanh dessas pessoas e daqueles com quem convivem.

Quando existem filhos, eles so os que mais sofrem as conseqncias do desentendimento entre o ex-casal. Com freqncia, o divrcio conjugal contamina o casal parental que, em cem por cento dos casos de litgio, interrompe a fluidez da comunicao, o que ocasiona nos filhos um estado de esgaramento emocional motivado pelo conflito de lealdade.

KASLOW, Florence W. & SCHWARTZ; Lita Linzer, As Dinmicas do Divrcio uma perspectiva de ciclo vital, Editora Psy, So Paulo, 1995, p.48.

12 A Mediao possibilita a autocomposio calcada na reflexo e na construo de solues baseadas na informao e na anlise de custos e benefcio para os direta e os indiretamente envolvidos, assim como o resgate da relao social entre as pessoas, especialmente entre pai e me, ficando os filhos, assim, liberados do esgaramento emocional e livres para o desenvolvimento compatvel com o seu momento de vida.

Seu efeito profiltico incomensurvel e o alcance das repercusses sociais indizveis: (i) possibilita que o desenvolvimento dos filhos se d em um cenrio mais favorvel que no compromete sua sade fsica e mental; (ii) diminui o desgaste emocional de todos; (iii) melhora a comunicao entre as pessoas; (iv) viabiliza o aprendizado de uma forma no-adversarial de negociao de diferenas e desentendimentos; (v) estimula a utilizao do dilogo como veculo primeiro de composio para as discordncias por vir; (vi) convida a dirigir o olhar para o futuro; (vii) ensina a no manter o passado como referncia para o relacionamento atual e futuro; (viii) desenha uma convivncia socialmente pacfica; (ix) reduz os custos emocionais, de tempo e financeiros; (x) reduz a incidncia de demandas judiciais.

A Mediao nas situaes de partilha de bens Os momentos de partilha so delicados porque fazem co-existir a dor da perda de uma pessoa querida com o contentamento por ganhos materiais possibilitados por essa perda. Os momentos de partilha so rduos porque revelam, no raramente, que indivduos unidos pelo parentesco guardam, por vezes, distncias afetivas abissais. Eles precisam administrar as mais diferentes percepes sobre a legitimidade de cada um com relao distribuio do patrimnio a ser herdado.

A Mediao nas situaes de partilha de bens uma qualidade de negociao que envolve mltiplas partes e mltiplos interesses e que sobrepe interesses e necessidades afetivas a interesses e necessidades financeiras. Afetos e desafetos so reivindicados por meio de valores materiais, e atender ou no o desejo de algum pode constituir-se em objetivo nas negociaes que ocorrem nesse momento de convivncia familiar.

Alianas e coalizes - unies de uns contra outros - so estabelecidas entre as pessoas envolvidas nas situaes de partilha e a desagregao que pode advir compromete as

13 geraes futuras, que herdam no somente os bens, mas tambm os desafetos. A vida afetiva de algumas famlias passa a incluir ou a acirrar o desentendimento e o distanciamento a partir desses eventos.

A interveno de um terceiro com disposio para a imparcialidade e habilidade para transformar competio e desafeio em colaborao e respeito pode interferir positivamente na convivncia futura entre essas pessoas. Esse terceiro, quando mediador, auxilia a identificar os interesses e as necessidades mencionados, assim como a discriminar os valores afetivos dos valores patrimoniais, quando sobrepostos.

A Mediao e a violncia intrafamiliar O ato violento no passvel de ser mediado, mas sim o conflito dele resultante. Esse o tema familiar de eleio para as prticas restaurativas.

A violncia intrafamiliar repercute sobre todos os membros da famlia, assim como sobre as redes de pertinncia parentes, vizinhos, amigos, colegas de trabalho e grupos sociais das quais participam. O sofrimento e os movimentos de solidariedade e de oposio aglutinam pessoas em torno ao tema, ampliando seus resultados. Tratar o conflito conseqente ao ato violento trar, igualmente, repercusses restauradoras para toda a rede social.

So restauradoras as prticas que olham para a convivncia futura e convidam a vtima, o ofensor, seus familiares e/ou comunidade a, voluntariamente, participarem de um ciclo de conversas que visem a: (i) dar voz vtima com o objetivo de fazer o ofensor conhecer a extenso das repercusses do seu ato violento e sobre quem; (ii) possibilitar ao ofensor o reconhecimento do seu erro; (iii) comprometer vtima e ofensor com o propsito da no-violncia como recurso na convivncia; (iv) incluir a famlia e a comunidade como suporte para a vtima e o ofensor realizarem o propsito mencionado no item anterior; (v) identificar e procurar atender as necessidades da vtima e do ofensor; (vi) buscar o restauro da relao social, especialmente entre aqueles que mantero a convivncia.

14 A expresso restauro muito feliz, na medida em que as prticas restaurativas envidam esforos para tentar aproximar a qualidade da relao social do momento original com a convico de que esse original irrecupervel. No restauro busca-se o melhor possvel em um dado momento e determinada circunstncia.

A Mediao um dos mtodos utilizados pelas prticas restaurativas aquelas que vem a violncia como uma ao social interpessoal e responsabilizam a sociedade como interventora indispensvel na sua preveno. Essas prticas dispem-se a complementar a atuao da justia retributiva aquela que identifica o teor criminal das aes violentas e impe a punio prevista em lei.

A convivncia conflituosa tem judicializado e criminalizado atitudes do dia-a-dia. Os Juizados Especiais Criminais recebem, diariamente, questes entre familiares que utilizaram atitudes violentas para resolv-las e so um cenrio extremamente frtil para as prticas restaurativas. Neste cenrio, a Mediao ganha destaque como interveno e como possibilidade de mudar o curso da histria de seus atores incluindo, especialmente, o reconhecimento emocional de valores9 e necessidades do outro vtima, ofensor e comunidade/famlia -, e no s o reconhecimento social e legal do erro.

A Mediao e as Empresas Familiares Os tericos que se dedicam ao tema das empresas familiares afirmam que, em todo o mundo, elas predominam numericamente, com destaque, sobre as outras empresas. Nelas, a relao de trabalho sobrepe-se relao de parentesco, tornando complexa a convivncia, assim como as negociaes do cotidiano.

Os temas da empresa entram na convivncia domstica e familiar e os temas domsticos e familiares entram no ambiente de trabalho. Um dilogo sobre temas deslocados de seu stio original auxilia na amplificao dos rudos naturais que integram essas conversas.

SICA, Leonardo, Justia Restaurativa e Mediao Penal o novo modelo de justia criminal e de gesto do crime, Editora Lmen Jris, 2007, p.58.

15 Como esses indivduos acumulam identidades so filhos e gerentes; pais e gestores; tios e chefes de departamento; primos e coordenadores administrativos, nem sempre os dilogos envolvem, exclusivamente, os parentes, em um determinado momento, ou os colegas de trabalho, em outro determinado momento, mas entrecruzam essas identidades, suas necessidades e valores, assim como seus temas.

Nesse universo aonde co-evoluem familiares, gestores e acionistas, assim como seus hbridos h quem participe das trs instncias, quem participe somente de duas delas ou de uma nica - o dilogo rene pessoas com interesses diversos e, por vezes, divergentes, sem que elas se dem conta.

As sucesses, as dissolues societrias ou os temas administrativos do dia-a-dia so objeto de discordncias e de possveis desentendimentos. Antonio Carlos Vidigal10, consultor dedicado ao tema, em pesquisa sobre as empresas familiares brasileiras que ultrapassaram cem anos de existncia, constatou que o maior motivador de falncia em nossas empresas familiares so as brigas em torno de questes pessoais e no os desencontros administrativos.

Com convico e alguma experincia nessa rea, considero que a interveno de um mediador nos momentos crticos anteriormente citados pode no somente salvaguardar a continuidade produtiva dessas empresas, mas, especialmente, a convivncia amistosa dessas famlias.

Independente dos momentos de crise, mas tambm em funo das caractersticas anteriormente descritas desse universo, algum que auxilie seus integrantes a discriminar seus diferentes interesses e a discriminar suas diferentes identidades, em um momento dado, pode ser de decisiva valia para a continuidade das empresas e das relaes.

Consideraes Finais

VIDIGAL, Antonio Carlos, DBA, Viva a Empresa Familiar!, Editora Rocco, Rio de Janeiro, 1996, p.123.

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16 Convicta de que as idias so filhas de sua poca e com ela guardam coerncia, seja no relativo aos paradigmas vigentes, seja no relativo s novas necessidades a serem atendidas em funo das mudanas em curso, considero a Mediao de Conflitos um instituto talhado para a contemporaneidade e suas necessidades relativas convivncia.

O mundo rene-se em torno ao dilogo para identificar sua sustentabilidade energtica, ambiental, alimentar, social e comercial. Em paz ou em guerra, o homem constata que as solues garantidoras da convivncia social pacfica so aquelas alcanadas pelo dilogo visando s solues de mtuo benefcio.

Constitui-se, ento, sabedoria popular, por consenso, que o dilogo o instrumento que possibilita preservar as relaes sociais pacificadas e, ao mesmo tempo, encontrar solues que atendam a todos.

O instrumento mais prximo do dilogo direto que conhecemos, at o momento, a Mediao de Conflitos. No s as famlias, mas, tambm, as questes comunitrias, ambientais, poltico-sociais, empresariais e trabalhistas, de mbito nacional ou internacional podem ser adequadamente conduzidas pela Mediao quando o dilogo direto no ganha eficcia por qualquer motivo. A Mediao reconhecida como o instituto de excelncia para as relaes que continuaro no tempo.

No relativo aos temas familiares, a Mediao guarda especial sintonia. Cuida da autocomposio e da relao social entre os mediandos com simultaneidade e olhar prospectivo. Com eles inaugura uma nova etapa de vida pautada na colaborao, no dilogo e no atendimento dos interesses de todos, a cada momento. Desestimula o olhar para o passado e inclui o cuidado com os terceiros indiretamente implicados nas solues eleitas. Propicia a vivncia dos efeitos de um dilogo produtivo e incentiva sua utilizao como recurso para os possveis desentendimentos futuros, atuando com preveno.

Complementar ao sistema de resoluo de conflitos j existente, a Mediao mantm coerncia com os seus propsitos autocomposio, benefcio mtuo e restauro da relao social - e chega para colaborar com os mtodos de resoluo de conflitos

17 vigentes. Todos os seus procedimentos e tcnicas esto norteados por seus objetivos e com eles guardam extrema sintonia.

Ao participarem da Mediao as pessoas aprendem e apreendem uma outra maneira de negociar diferenas, ampliando, dessa forma, seus recursos de negociao para desentendimentos futuros. Isso contribui no somente para a melhoria da comunicao entre elas e o seu entorno como, tambm, para a diminuio da inaugurao de novos desentendimentos e da recorrncia ao Judicirio.

Com carter curativo ou preventivo, auto-compositivo ou restaurativo, sua prtica estende-se aos cinco continentes e convida o mundo a acrescentar um novo norteador paradigmtico convivncia - a colaborao pautada na interdependncia e na satisfao mtua, preservando-se as diferenas e privilegiando-se a autoria.

O INSTITUTO DA MEDIAO FAMILIAR COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAO DA GUARDA COMPARTILHADA por Samantha Pelajo

Consideraes Iniciais o contexto constitucional A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada h exatos 20 anos, representou uma significativa mudana de paradigma para o Direito de Famlia, eis que passou a ter por escopo a tutela da pessoa humana e no mais da instituio familiar como um fim em si mesma. Consoante se pode depreender do artigo 226, 8, da Carta

Samantha Pelajo. Advogada nas reas de Direito de Famlia e Direito das Sucesses. Professora da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Membro do Grupo Interdisciplinar de Mediao de Conflitos da PUC-Rio. Mestranda em Mediao de Conflitos pelo Institut Universitaire Kurt Bsch.

18 Magna, a proteo constitucional passa a ser voltada aos membros da famlia individualmente considerados11.

A partir dessa nova perspectiva constitucional, pde-se pensar, inclusive, em uma funo social da famlia12. A famlia, base da sociedade, passa a merecer proteo estatal na medida em que garante a seus componentes um ambiente profcuo ao desenvolvimento da personalidade e das potencialidades de cada um; na medida em que cumpre sua funo social. Nas palavras de Guilherme Calmon13:

(...) a famlia, atualmente, no pode mais ser vista como um fim em si mesmo; sendo, ao contrrio, um instrumento, um locus privilegiado para o desenvolvimento pleno da personalidade de seus membros. (...) assim, impese, atualmente, um novo tratamento jurdico da famlia, tratamento esse que atenda aos anseios constitucionais sobre a comunidade familiar, a qual deve ser protegida na medida em que atenda a sua funo social, ou seja, na medida em que seja capaz de proporcionar um lugar privilegiado para a boa vivncia e dignificao de seus membros (...). Desde a promulgao da Constituio Cidad14 em 1988, o conceito de famlia passou a ser de natureza abrangente, compreendendo o casamento, a unio estvel, a famlia monoparental e, ainda, configuraes familiares no previstas expressamente no texto constitucional, mas certamente tuteladas, ainda que de forma implcita, pela Constituio15. Apenas a ttulo ilustrativo, poderamos pensar na unio homoafetiva como integrante desse rol de entidades familiares reconhecidas a partir de uma interpretao sistemtica da Constituio.

LBO, Paulo, Direito Civil Famlias, Editora Saraiva, So Paulo, 2008, p. 62. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, e GUERRA, Leandro dos Santos, Funo Social da Famlia, in Funo Social no Direito Civil, Editora Atlas, So Paulo, 2007, p. 116/134. 13 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, e GUERRA, Leandro dos Santos, Funo Social da Famlia, in Funo Social no Direito Civil, Editora Atlas, So Paulo, 2007, p. 127 e 128. 14 O Presidente da Assemblia Nacional Constituinte, Deputado Ulysses Guimares, no discurso de promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, denominou a Carta Magna de 1988 de Constituio Cidad. Disponvel no site www.fugpmdb.org.br/c_cidada.htm; acessado em 16.08.2008. 15 LBO, Paulo, Direito Civil Famlias, Editora Saraiva, So Paulo, 2008, p. 60/61.
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19 Sempre que se possa extrair de uma determinada configurao social valores como: cuidado, afeto, respeito, considerao, solidariedade, proteo recproca16 e inteno de constituio de famlia, o Estado deve reconhecer sua natureza familiar, conferindo-lhe a correspondente proteo. Para Paulo Lbo17:

A proteo da famlia mediata, ou seja, no interesse da realizao existencial e afetiva das pessoas. No a famlia per se que constitucionalmente

protegida, mas o locus indispensvel de realizao e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, no podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a excluso refletiria nas pessoas que as integram por opo ou por circunstncias da vida, comprometendo a realizao do princpio da dignidade da pessoa humana.

Com o reconhecimento constitucional da pessoa como valor supremo e de entidades familiares plurais e livres, h uma efetiva transformao na perspectiva secular pela qual se percebiam os conflitos oriundos das relaes familiares. Nesse contexto social to inclusivo, como no pensar na manuteno do compartilhamento pelo par parental das responsabilidades e dos direitos e deveres inerentes ao poder familiar, mesmo aps a dissoluo da vida em comum entre o par conjugal ou convivencial?

A Previso Legal da Guarda Compartilhada A redao original do Cdigo Civil de 2002 no fazia meno expressa ao instituto da guarda compartilhada. No obstante, Doutrina e Jurisprudncia vinham admitindo sua incidncia, notadamente nos casos em que se evidenciava total e harmnico consenso18 entre os pais e, ainda, interesse (de ambos) em sua implementao19.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, e GUERRA, Leandro dos Santos, Funo Social da Famlia, in Funo Social no Direito Civil, Editora Atlas, So Paulo, 2007, p. 133/134. 17 LBO, Paulo, Direito Civil Famlias, Editora Saraiva, So Paulo, 2008, p. 62. 18 MADALENO, Rolf Hanssen, A Guarda Compartilhada pela tica dos Direitos Fundamentais, in Direitos Fundamentais do Direito de Famlia, organizadores WELTER, Belmiro Pedro, e MADALENO, Rolf Hanssen, Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2004, p. 354. 19 SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de, Guarda Compartilhada, Editora Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2001, p. 101.

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20 A Lei no. 11.698, sancionada em 13 de junho de 2008, conferiu nova redao aos artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil, passando a incorporar a guarda compartilhada ao Ordenamento Jurdico ptrio, por previso legal expressa.

Nos termos do que dispe o artigo 1.583, 1, do Cdigo Civil, guarda compartilhada consiste, por definio legal, na responsabilizao conjunta e no exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

No se costuma esperar que o Legislador oferea definies, eis que essa tarefa mais propriamente desempenhada pela Doutrina. Neste caso especfico, no obstante, ao trazer parmetros para a definio do instituto, o Legislador logrou xito em afastar uma possvel confuso entre as concepes de compartilhamento da guarda e de diviso equnime do tempo de convivncia entre pai, me e seus filhos menores.

No compartilhamento da guarda, pai e me dividem a responsabilidade pelas deliberaes, decises e atribuies cotidianas, concernentes vida dos filhos e tm a oportunidade de acompanhar seu desenvolvimento e suas conquistas, ainda que os tempos de convivncia no sejam idnticos e que a criana ou o adolescente tenha como referencial de moradia a casa de um de seus pais.

Aos filhos, na qualidade de pessoas em especial condio de desenvolvimento, ainda em fase de formao de sua personalidade, a guarda compartilhada propicia que pai e me atuem de forma colaborativa e complementar nos cuidados do dia-a-dia e na transmisso de valores, princpios e experincias que nortearo a formao de sua personalidade. Nas palavras de Ana Carolina Akel20:

A lio mais importante demonstrar prole que, apesar de seus pais no viverem juntos, continuam unidos no que diz respeito aos seus interesses e bem-

AKEL, Ana Carolina Silveira, Guarda Compartilhada um avano para a famlia, Editora Atlas, So Paulo, 2007, p. 66.

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21 estar, que permanecem sensveis s suas necessidades e no deixaro de proverlhe estabilidade.

Para que se possa pensar em compartilhamento da responsabilidade e dos direitos e deveres inerentes ao poder familiar, importante conhecer as outras possibilidades de exerccio da guarda e sua adequao aos diferentes casos de desenlace conjugal ou convivencial.

Na guarda unilateral, o guardio exerce diretamente as atribuies cotidianas referentes ao poder familiar. Ao genitor no guardio, so resguardados os direitos de conviver com os filhos menores e de fiscalizar os interesses, a manuteno e a educao dos mesmos, alm do dever de contribuir financeiramente para seu sustento.

Para que se eleja essa forma de exerccio da guarda e responsabilidade dos filhos menores, necessrio que um dos genitores revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; II sade e segurana; III educao21. Depreende-se da interpretao do dispositivo sob comento que o Legislador previu a guarda unilateral para os casos em que se evidencie entre os genitores um significativo desequilbrio de possibilidades ou disponibilidades para atender aos filhos menores em questes concernentes a afeto, sade, segurana e educao. Desta forma, se ambos os genitores apresentam satisfatrias condies para o exerccio da guarda e responsabilidade dos filhos menores, no se justifica a instituio da guarda unilateral.

A guarda alternada no deve ser confundida com a guarda compartilhada.

No caso da guarda alternada, pai e me exercem a funo de guardio unilateral por perodos que se sucedem no tempo22. Essa forma de exerccio de guarda definida

Nova Redao conferida ao Artigo 1.583, 1, do Cdigo Civil, pela Lei no. 11.698/08. GRISARD FILHO, Waldyr, Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, p. 106.
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22 exclusivamente pelo fator tempo, sem considerar custos e benefcios para os filhos e possibilidades e disponibilidades dos pais.

A Doutrina e a Jurisprudncia tm entendido, sistematicamente, que esse modelo de guarda em nada beneficia os filhos, tendo em vista que no inclui a possibilidade de compartilhamento de decises e atribuies, tampouco confere s crianas e aos adolescentes um referencial de moradia. Segundo Ana Carolina Akel23:

(...) esse modelo de guarda atende apenas aos interesses dos genitores que pretendem ter o filho sob sua companhia, e no s reais necessidades da prole. (...) necessrio que o menor sinta-se protegido, convivendo numa relao segura e estvel, habitando um lar certo e determinado, o que no possvel no exerccio da guarda alternada. Cremos que a alternncia entre lares e guardies impede que ocorra a consolidao dos hbitos dirios, da prpria rotina existente nos ambientes familiares e dos valores da decorrentes, to importantes para a vida e desenvolvimento da prole. (...).

A Guarda Compartilhada em Casos de Consenso O Cdigo Civil previa, na redao original de seu artigo 1.583, que, em havendo consenso, pai e me poderiam definir a forma que lhes parecesse mais conveniente e oportuna para o exerccio da guarda e responsabilidade de seus filhos menores. A deliberao seria, ento, submetida ao crivo do Promotor de Justia e subseqente apreciao pelo Magistrado. Superadas eventuais exigncias judiciais, ao acordo se conferiria a chancela do Estado por meio da homologao judicial.

Nos termos da nova redao do artigo 1.584, inciso I, do Cdigo Civil, em havendo consonncia de vontades, os jurisdicionados podem optar pela guarda unilateral ou pela guarda compartilhada.

Percebe-se, assim, que a previso permanece muito semelhante para os casos de consenso, ou seja, a lei manteve a possibilidade de deliberao e deciso conjunta pelo
AKEL, Ana Carolina Silveira, Guarda Compartilhada um avano para a famlia, Editora Atlas, So Paulo, 2007, p. 93 e 94.
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23 par parental, tendo apenas acrescentado expressamente os possveis modelos de exerccio da guarda e responsabilidade dos filhos menores.

Muito embora a responsabilidade parental no esteja associada vida em comum entre os genitores, no pouco freqente que a separao comprometa a atuao cooperativa entre pai e me. Na medida em que o Estado legitima a guarda compartilhada, a partir de sua incorporao expressa ao novo texto legal, provoca uma cultura de manuteno da responsabilidade parental para alm do momento da separao, circunstncia que consubstancia um grande avano para os pais e, principalmente, para os filhos.

A Guarda Compartilhada em Casos de Dissenso Dispe a nova redao dos artigos 1.583 e 1.584 que, em no havendo acordo, o Juiz deve decidir no sentido da instituio da guarda compartilhada. de se dizer: a guarda compartilhada deve passar a ser entendida como regra para os casos de dissenso.

A previso legal no sentido de que o Juiz, em audincia de conciliao, conscientize os jurisdicionados sobre o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas e, ainda, estimule-os a alcanar uma composio consensuada que inclua pai e me como referenciais fundamentais na convivncia e nos cuidados cotidianos para com os filhos.

Alm de legitimar o instituto da guarda compartilhada, como opo preferencial para os casos de dissoluo da vida em comum entre os genitores, a lei ainda conferiu ao Magistrado a misso de conscientizar os jurisdicionados acerca da relevncia do compartilhamento da guarda. Toda essa nfase encontra ressonncia nos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da convivncia familiar plena, da paternidade responsvel, do melhor interesse da criana e do adolescente e da igualdade entre os cnjuges ou companheiros, dentre muitos outros que se poderiam elencar e, ainda, no paradigma do Direito de Famlia contemporneo que tem a pessoa humana como foco de tutela constitucional. No obstante, demonstra a importncia que o Estado atribui participao ativa e colaborativa de pai e de me na formao de seus filhos.

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Com a instituio da guarda compartilhada, pretende-se preservar a proximidade dos vnculos entre pai, me e filhos. A convivncia constante e de natureza participativa tende a evitar o desfazimento ou o esvaziamento dos vnculos24.

Preceitua a nova redao do artigo 1.584, 2, do Cdigo Civil, que quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. De certo, tal previso permite ao Juiz apreciar as singularidades do conflito que acomete cada famlia, possibilitando, assim, uma prestao jurisdicional adequada a cada caso. Entretanto, por se tratar de conceito jurdico indeterminado, a interpretao deve ser muito cuidadosa para no comprometer a consubstanciao dos objetivos da lei. Para Ana Carolina Akel25:

O efetivo exerccio da guarda compartilhada valoriza tanto o papel materno, quanto o paterno, minimizando, consideravelmente, disputas entre os genitores que, muitas vezes, acarretam danos, desgastes fsicos e mentais para todos os integrantes da famlia. Impedindo que o genitor se torne mero visitante, a relao com a prole se mantm de forma mais equilibrada, possibilitando a estabilidade emocional e psicolgica dos menores que, de fato, porm no mais sob o mesmo teto, convivem com seus pais.

As Possveis Formas de Dissenso H tempos, a sociedade brasileira vinha acolhendo a guarda compartilhada como uma possibilidade concreta. No entanto, tinha-se por premissas que o estabelecimento da guarda compartilhada somente seria cabvel em caso de convergncia de vontades e que, para o seu exerccio, seria necessrio um entrosamento amistoso entre os genitores.

GRISARD FILHO, Waldyr, Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, p. 166. 25 AKEL, Ana Carolina Silveira, Guarda Compartilhada um avano para a famlia, Editora Atlas, So Paulo, 2007, p. 129.

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25 Com a evoluo legislativa, a guarda compartilhada passa a ser opcional para os casos de consenso e imperativa para os casos de dissenso. Essa mudana de paradigma faz com que a sociedade brasileira inaugure um movimento de gradual assimilao de novas premissas para o acolhimento dessa extenso da aplicabilidade do instituto da guarda compartilhada.

Pode-se intuir que alguns dos motivos mais provveis de resistncia instituio da guarda compartilhada sero: (i) o temor de que o compartilhamento da guarda signifique diviso equitativa do tempo de convivncia dos filhos com cada um dos genitores, importando, inclusive, em dupla moradia; (ii) o receio de que esse modelo represente uma reduo, ou mesmo a exonerao, da prestao alimentcia; (iii) a preocupao de que o outro, por desconhecimento ou inexperincia, no dispense aos filhos os cuidados necessrios.

Nos dois primeiros casos, os esclarecimentos oferecidos pelo Magistrado, quando da audincia de conciliao, tero o condo de pr fim ao mau entendimento acerca da natureza do instituto. No terceiro caso, o Juiz poder auxiliar os jurisdicionados a encontrarem solues que, a um s tempo, dirimam as possveis preocupaes e viabilizem a aplicao da guarda compartilhada.

Nos casos em que o dissenso tem por motivao a firme convico de que a guarda deva ser exercida unilateralmente, o Ministrio Pblico e o Juzo de Famlia podero valer-se de estudo social e psicolgico do caso, para que possam deliberar sobre qual das duas modalidades de exerccio de guarda previstas em lei melhor atender aos interesses dos filhos menores.

Como dito anteriormente, se ficar evidenciado que ambos os genitores dispem de satisfatrias condies para o exerccio da guarda, o Juiz dever estabelecer que a guarda ser compartilhada. Se, no entanto, as concluses dos laudos assinalarem significativas diferenas de possibilidades ou disponibilidades, o Magistrado dever atribuir a guarda unilateral quele que apresentar melhores condies para o seu exerccio.

26 Existem, ainda, as situaes em que o dilogo entre o par parental fica comprometido em virtude das mgoas e ressentimentos herdados do par conjugal ou convivencial.

A mera falta de consenso entre os genitores no deve ensejar a desconsiderao do instituto da guarda compartilhada como a melhor opo para aquela determinada famlia, mesmo e at porque o dissenso no ser suprimido a partir da opo pela guarda unilateral, muito ao contrrio: ser fomentado26.

Tendo em vista: (i) que fundamental que pai e me consigam deliberar e decidir juntos as questes inerentes formao, educao, sade e segurana de seus filhos; e (ii) que a lei prev, em seu artigo 1.584, inciso II, 3, a interveno de equipe interdisciplinar; o Ministrio Pblico e o Juzo de Famlia podero sugerir aos jurisdicionados que conheam a proposta da Mediao Familiar.

A Previso Legal de Equipe Interdisciplinar A nova lei conjugou ousadia e cuidado.

At o momento de sua edio, a guarda compartilhada praticamente s era admitida quando o par parental mantinha um relacionamento amistoso. No parece difcil concluir que, nesses casos, ainda que no houvesse um documento oficial prevendo o compartilhamento da guarda, a prpria postura dos genitores contribua para que as deliberaes, decises e responsabilidades fossem exercidas conjuntamente.

Se o novo diploma legal tivesse se restringido a instituir a guarda compartilhada para os casos de consenso, a incluso do instituto no corpo legislativo pouco teria representado para a sociedade brasileira. Quando muito estaria oficializando uma prtica informal recorrente.

O Legislador parece ter pretendido estender a aplicabilidade da guarda compartilhada aos casos em que, muito embora pai e me apresentem possibilidades e disponibilidades

26

MOTTA, Maria Antonieta Pisano, Compartilhando a Guarda no Consenso e no Litgio, in PEREIRA, Rodrigo da Cunha (organizador), Famlia e Dignidade Humana, Belo Horizonte, 2006, p. 593/596.

27 para o exerccio conjunto das responsabilidades, assim como dos deveres e direitos inerentes ao poder familiar, a falta de consenso os afastava dessa prtica.

A ousadia do Legislador merece reconhecimento na medida em que a legislao legitima a guarda compartilhada como opo preferencial, disseminando a cultura da manuteno dos vnculos entre pai, me e filhos e da continuidade da responsabilizao conjunta. No mais se justifica que apenas um dos genitores exera, unilateralmente, a guarda; no mais se justifica que um seja integralmente cuidador e responsvel e o outro, meramente visitante, provedor e fiscalizador. At porque, a concepo de me exclusivamente cuidadora e pai exclusivamente provedor de h muito est superada.

A previso da guarda compartilhada na legislao vigente teve o condo de outorgar ao instituto a chancela estatal, gerando, como conseqncia, receptividade para a sua adoo. O critrio para a identificao desse modelo de guarda, como o mais adequado, deixa de ser subjetivo. O compartilhamento da guarda passa a privilegiar, objetivamente, a convivncia dos filhos com ambos os genitores, deixando de ser para poucos e passando a contemplar todos aqueles que querem, e podem, exercer diretamente os direitos e deveres inerentes ao poder familiar.

Alm do estmulo naturalmente esperado em funo do acolhimento do instituto como opo preferencial do Legislador, a lei ainda teve o cuidado de prever expressamente que o Magistrado deveria, quando da audincia de conciliao, conscientizar os jurisdicionados acerca da importncia e do significado da guarda compartilhada. Evidencia-se, assim, um segundo movimento da lei em prol da adeso voluntria pelas partes de um modelo de responsabilizao conjunta e compartilhamento dos direitos e deveres inerentes ao poder familiar.

O Juiz pode, ainda, nos termos do 3, do art. 1.584, do Cdigo Civil, valer-se de orientao tcnico profissional ou de equipe interdisciplinar.

A orientao tcnico-profissional materializa-se por meio da elaborao de estudo social e psicolgico do caso. No conceito de equipe interdisciplinar, pode-se compreender a Mediao Familiar.

28 Muito embora a lei preveja as intervenes com o objetivo preciso de (i) identificar os perodos de convivncia e as atribuies mais compatveis com as necessidades dos filhos menores, na qualidade de pessoas em especial condio de desenvolvimento; e (ii) as possibilidades e disponibilidades de seus pais; parece que a percia social e psicolgica deve, ainda, servir de parmetro para a avaliao pelo Ministrio Pblico e pelo Juzo de Famlia de se, naquele determinado caso, o estabelecimento da guarda compartilhada seria ou no no melhor interesse dos filhos menores.

Sempre que os jurisdicionados optarem pela Mediao Familiar como um instrumento de negociao assistida de seus interesses, a deciso quanto ao modelo de guarda a ser adotado e quanto forma de seu exerccio caber aos prprios mediandos.

O Instituto da Mediao de Conflitos e os Princpios Constitucionais A Constituio da Repblica Federativa do Brasil prev, logo em seu prembulo, a soluo pacfica das controvrsias como um compromisso da sociedade brasileira. O instituto da Mediao de Conflitos implementa esse norteador, eis que tem por objetivo facilitar a comunicao entre os mediandos, a fim de que possam negociar solues de benefcio mtuo. Ainda que se entenda que o prembulo da Constituio no tem fora normativa27, certo que reflete a posio ideolgica do constituinte28 e tem cunho interpretativo29.

A Mediao potencializa o acesso Justia em sua concepo contempornea de ordem jurdica justa30, eis que a desconstruo do conflito adequada: soluo mais apropriada e justa na percepo dos prprios mediandos; tempestiva: acontece no tempo dos mediandos, ou seja, leva apenas o tempo necessrio para que a comunicao possa ser restabelecida e a negociao, consubstanciada; efetiva: como so os mediandos os

Notcia disponvel no site www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=59125&caixa Busca=N; acessado em 16.08.2008. 28 Notcia disponvel no site www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=59125&caixa Busca=N; acessado em 16.08.2008. 29 SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Malheiros Editores, 3. edio, So Paulo, 1998, p. 202/204. 30 WATANABE, Kazuo, Acesso Justia e Sociedade Moderna, in GRINOVER, Ada Pellegrini et. al., Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1988, p. 128/135.

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29 co-autores da composio final, o compromisso com o cumprimento do acordado , em muito, incrementado.

O Estado amplia, atravs da Mediao, seu espectro de atuao para alm dos norteadores legais.

Dentre os diversos mtodos autocompositivos, a identificao da Mediao como o instrumento mais adequado resoluo do conflito consiste no primeiro exerccio da liberdade de escolha pelos mediandos. No obstante, o princpio da liberdade

informada pauta toda a dinmica da Mediao, na medida em que so os prprios mediandos que elegem as melhores alternativas para pr termo aos conflitos que no puderam ser suplantados em uma negociao direta.

Precisamente por terem elaborado juntos a soluo para a situao de conflito, os mediandos tm um compromisso qualificado com o cumprimento do acordado, ou seja, a Mediao estimula o exerccio da liberdade responsvel.

A autoridade do Estado-Juiz fica como uma possibilidade seguinte, para a hiptese de no se conseguir alcanar uma composio que congregue todos interesses e, ao mesmo tempo, atenda suficientemente s necessidades e possibilidades de cada um dos envolvidos.

Por conseqncia, a Mediao faz diminuir o fluxo de demandas perante o Poder Judicirio e, portanto, contribui para que a dedicao dos Juzes se volte para os processos, nos quais o dilogo efetivamente no seja possvel ou a matria no admita negociao.

No mbito da Mediao, eventual desequilbrio de natureza econmica, comportamental ou de conhecimento balanceado para que se possa garantir a todos voz e vez, ou seja, oportunidades iguais de manifestao e de escuta das consideraes um do outro, em concretizao do princpio da igualdade.

Em virtude da confidencialidade, do no julgamento ou atribuio de juzo de valor, seja em relao ao caso, seja em relao s pessoas, bem como da ausncia de

30 necessidade de produo probatria e da adequao do tempo ao ritmo das pessoas, o desgaste - emocional, relacional, social - experimentado pelos mediandos muito menos expressivo, preservando-se sua integridade psicofsica.

A conduo dos trabalhos, de forma sempre presencial e sem soluo de continuidade, contribui igualmente para a efetivao do princpio da integridade psicofsica.

Quando se pensa em solues inclusivas, de benefcio mtuo, como prope a Mediao, concretizam-se os princpios constitucionais da solidariedade social e da fraternidade.

Como congregador dos princpios da liberdade, igualdade, integridade psicofsica e solidariedade, o princpio da dignidade da pessoa humana31 - verdadeiro fundamento de validade de toda a Ordem Jurdica Constitucional - corroborado atravs da prtica da Mediao de Conflitos, notadamente nos casos em que a relao tende a se prolongar no tempo.

Pode-se, ainda, pensar na Mediao como um instrumento que propicia o resgate do dilogo cooperativo, notadamente nos casos em que a dissoluo da vida em comum tenha provocado ruptura na comunicao. Na medida em que pai e me passam a reconhecer a complementaridade de seus papis na vida dos filhos, passam, tambm, a garantir s crianas e aos adolescentes convivncia plena com toda a configurao familiar, materna e paterna.

Neste mesmo contexto e a partir da garantia de preservao da convivncia dos filhos com toda sua configurao familiar, possibilita-se a transmisso continuada de valores e princpios, pelas linhas materna e paterna, em observncia ao princpio da paternidade responsvel.

Como resultado da conjugao dos princpios da convivncia familiar plena e da paternidade responsvel, o princpio constitucional do melhor interesse da criana e do adolescente tambm concretizado pela incorporao do instituto da Mediao s

BODIN de MORAES, Maria Celina, O Conceito de Dignidade Humana: Substrato Axiolgico e Contedo Normativo, in SARLET, Ingo Wolfgang (organizador), Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, Porto Alegre Editora Livraria do Advogado, 2003, p. 105/147.

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31 prticas comumente utilizadas nos desenlaces conjugais ou convivenciais, de natureza conflituosa. Sustenta Paulo Lbo32:

Sob o ponto de vista dos princpios constitucionais do melhor interesse da criana e da convivncia familiar, a guarda compartilhada indiscutivelmente a modalidade que melhor os realiza. (...).

O Instituto da Mediao Familiar como Instrumento Concretizador da Guarda Compartilhada nos Casos de Dissenso A negociao de diferenas em relao conduo da vida dos filhos naturalmente incorporada rotina de todas as famlias. Em um momento de separao, no entanto, precisa-se redefinir a forma pela qual tais diferenas passaro a ser conciliadas. Sustenta Leila Maria Torraca de Brito33:

Se durante a vigncia da unio conjugal os filhos representam cuidados e responsabilidades que devem ser compartilhados, aps a separao o que se reconfigura o estado referente conjugalidade, e no parentalidade. (...) Se, ao longo da unio conjugal, uma das dificuldades consiste em como conciliar o vnculo conjugal respeitando as individualidades, aps a separao a dificuldade passa a ser a de conciliar o vnculo parental respeitando as individualidades do pai e da me.

Muito embora seja certo que, em muitos casos, essa redefinio apresente contornos de tenso e desgaste, tambm certo que os esforos envidados no sentido de que as questes relativas aos filhos no se tornem motivo de disputa em muito contribuem para a estabilidade emocional de todos. Conforme aduz Waldyr Grisard Filho34:
32 33

LBO, Paulo, Direito Civil Famlias, Editora Saraiva, So Paulo, 2008, p. 177. BRITO, Leila Maria Torraca de, Guarda Conjunta: conceitos, preconceitos e prtica no consenso, in PEREIRA, Rodrigo da Cunha (organizador), Afeto, tica, Famlia e o Novo Cdigo Civil Brasileiro, Belo Horizonte, 2004, p. 356 e 361. 34 GRISARD FILHO, Waldyr, artigo disponvel no site www.ibdfam.org.br; acessado em 16.08.2008.

32

O mais importante, ao estabelecer como preferencial a guarda compartilhada, a nova lei rompe com a cultura adversarial pela posse dos filhos, eliminando a possibilidade de existir "ganhadores" e "perdedores", logrando proclamar um s vencedor, o filho.

No raro, em situaes de discordncia sobre como conduzir a vida dos filhos, estes se sentem desconfortveis e apresentam dificuldades emocionais por se perceberem motivo de desentendimentos entre seus pais.

A proposta da guarda compartilhada para as situaes de dissenso coloca esse tema em foco e a Mediao, nesses casos, possibilita cuidar para que todos pais e filhos ganhem em qualidade de convivncia e no tenham comprometidos o seu cotidiano e a sua emoo pela discrdia. Esclarece Karen Salles35:

No direito aliengena, a contribuio da mediao foi de estrema importncia para a crescente implementao da guarda conjunta. A mediao muito utilizada para solucionar conflitos na seara familiar, uma vez que possibilita o aporte de meios para uma maior comunicao e o encontro de solues mais exeqveis. (...) Tal sistema extremamente vantajoso para a prole, j que atende e garante o princpio do interesse maior da criana, pois a participao comum dos genitores tende, de um lado, a diminuir as eventuais dvidas e hostilidades que normalmente acompanham a ruptura do casal, favorecendo a criana, na medida em que ambos os genitores continuam envolvidos com o destino da sua prole.

A natureza da Mediao e seus propsitos viabilizam que situaes de dissenso em relaes continuadas no tempo ganhem um tratamento que possibilite restaurar a relao social entre as pessoas e disponibiliz-las para o dilogo pautado no consenso e voltado

35

SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de, Guarda Compartilhada, Editora Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2001, p. 97 e 100.

33 para o futuro. Seu conjunto de benefcios e propsitos faz da Mediao o instrumento multidisciplinar de escolha para as situaes de dissenso na guarda compartilhada. Nas palavras de Paulo Lbo36:

O uso da mediao valioso para o bom resultado da guarda compartilhada, como tem demonstrado sua aplicao no Brasil e no estrangeiro. Na mediao familiar exitosa, os pais, em sesses sucessivas com o mediador, alcanam um grau satisfatrio de consenso acerca do modo como exercero em conjunto a guarda. O mediador nada decide, pois no lhe compete julgar nem definir os direitos de cada um, o que contribui para a solidez da transao concluda pelos pais, com sua contribuio.

A Importncia dos Advogados na Mediao O instituto da Mediao de Conflitos convida os advogados a considerarem uma nova possibilidade de atuao, em defesa dos interesses de seu cliente. Na Mediao, no h espao para a representao e sim para o assessoramento sobre os marcos legais, doutrinrios e jurisprudenciais concernentes a cada um dos temas levados negociao assistida e sobre as conseqncias jurdicas de cada uma das possibilidades de soluo consideradas pelos mediandos.

36

LBO, Paulo, Direito Civil Famlias, Editora Saraiva, So Paulo, 2008, p. 177.

34 Ao se distanciarem de uma atuao exclusivamente defensiva e se aproximarem da funo de assessores jurdicos em busca da contemplao dos interesses de seus clientes em solues de benefcio mtuo, garantem os ganhos e minimizam as perdas relacionais, de custo e de tempo ; cumprem sua genuna misso; atendem ao preceituado pelo Cdigo de tica da Advocacia37; e, ainda, contribuem na conquista da satisfao do cliente, atravs de solues ganha-ganha, verdadeiramente sustentveis no tempo.

Os advogados possuem um papel fundamental para a efetividade e a eficcia da Mediao.

Consideraes Finais O Instituto da Mediao de Conflitos est inserido dentre os mtodos alternativos de resoluo de controvrsias. Seria mesmo um mtodo alternativo? Alternativo a que? Pode-se considerar a Mediao alternativa ao litgio mas, certamente, no ao Judicirio. O Judicirio tem e ter sempre sua inafastabilidade preservada, eis que traz a justia na percepo do Estado. A Mediao de Conflitos mantm com o Judicirio uma relao de complementaridade.

Melhor seria pensarmos na Mediao como o mtodo mais apropriado, ou mais adequado, resoluo de controvrsias oriundas de relaes que envolvem questes para alm das legais e cujos vnculos mantero as pessoas unidas no tempo. De toda forma, a Mediao s ser cabvel nos casos em que os diretamente interessados na resoluo da questo a elejam como instrumento.

No obstante, tendo em vista que a Mediao tem por escopo a reproduo da negociao direta, mais coerente seria pensarmos em sua utilizao antes mesmo da inaugurao de um processo judicial. Caso no seja possvel resolver a questo por meio da Mediao ou na hiptese de o acordo obtido no mbito da Mediao no alcanar a integralidade das questes, o Judicirio seria, ento, acionado; sendo certo

37

Artigo 2., pargrafo nico, inciso VI, do Cdigo de tica e Disciplina da OAB.

35 que, ao longo do processo judicial, tambm seria possvel se recorrer Mediao incidental.

Quando se pensa em definir responsabilidades em relao a filhos menores, a Mediao encontra uma pertinncia muito concreta. Em um momento de tantas conquistas,

sociais e legislativas, no h mais espao para se pensar em direito de visitas quinzenais do no guardio aos filhos menores e sim em convivncia parental cotidiana e comprometida com o bem-estar dos filhos; no cabe mais pensarmos em um no guardio meramente prestador de alimentos aos filhos menores e sim em um par parental que delibere e defina em conjunto as necessidades dos filhos e distribua responsabilidades e atribuies, financeiras e de tantas outras naturezas. Neste mesmo sentido, dispe o Enunciado no. 335 da IV Jornada de Direito Civil38:

A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possvel, da mediao e da orientao de equipe interdisciplinar.

A incluso do instituto da Guarda Compartilhada ao Ordenamento Jurdico ptrio e a previso da Mediao de Conflitos como um instrumento de concretizao de seu exerccio, ainda nos casos de falta de dilogo entre os pais, representa um verdadeira conquista para a sociedade brasileira. Crianas e Adolescentes sendo formados por pai e me em conjugao de esforos e cuidados sero adultos mais estruturados e mais conscientes de seus direitos e deveres. No que concerne guarda compartilhada, Paulo Lbo39 descreve suas evidentes vantagens, consoante concluses do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia do IBDFam:

prioriza o melhor interesse dos filhos e da famlia, prioriza o poder familiar em sua extenso e a igualdade dos gneros no exerccio da parentalidade, bem como a diferenciao de suas funes, no ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relaes da criana com seus dois pais. Respeita a
38 39

Enunciados disponveis no www.justicafederal.jus.br/; acessado em 16.08.2008. LBO, Paulo, Direito Civil Famlias, Editora Saraiva, So Paulo, 2008, p. 176/177.

36 famlia enquanto sistema, maior do que a soma das partes, que no se dissolve, mas se transforma, devendo continuar sua finalidade de cuidado, proteo e amparo dos menores. Diminui, preventivamente, as disputas passionais pelos filhos, remetendo, no caso de litgio, o conflito conjugal para seu mbito original, que o das relaes entre os adultos. As relaes de solidariedade e do exerccio complementar das funes, por meio da cooperao, so fortalecidas a despeito da crise conjugal que o casal atravesse no processo de separao.

A partir da incorporao do dilogo e da responsabilidade pelas escolhas, h uma mudana de postura da sociedade civil, que passa a elaborar e concretizar projetos concernentes aos seus anseios sociais, delegando ao Estado-Administrador Pblico apenas o que no possvel ser realizado pela prpria populao - a reclamao vira ao construtiva.

Diante de uma populao que resolve seus conflitos primordial e preferencialmente pelo dilogo, ainda que assistido, e concretiza seus projetos, atuando de forma construtiva e no meramente imputadora de responsabilidade ao Poder Pblico, a pacificao social tem seu alcance potencializado.

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