DERECHO PENAL Y GARANTÍAS INDIVIDUALES

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Bruera Matilde M.Hugo A. Bruera Derecho penal y garantías individuales editorial Juris .

Impreso en Argentina. armado. grabación magnetofónica y cualquier sistema de almacenamiento de información. 72 ley 11. traducirla. 10. Derechos Reservados. ejecución o exposición públicas o privadas. ISBN 950-817-065-4 El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella. . por escrito.Rosario . incluyendo fotocopia. con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura. por consiguiente nadie tiene facxdtades de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y del editor.Pcia. adaptarla o autorizar su traducción y reproduc-ir¡a en cualquier forma.729). total o parcial. Telefax (041) 644480/614331 Composición. 9°. excepto el uso con fines didácticos de comentarios. Prohibida su reproducción total o parcial. Los infractores serán reprimidos con las penas del artículo 172 y concordantes del Código Penal (arts. por medios electrónicos o mecánicos. impresión V encuademación en los talleres de editorial Juris julio de 1997 Hecho el depósito que marca la ley 11. críticas o notas. 71. de hasta mil palabras de la obra ajena y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto.© Copyright by editoral Juris Dorrego 3668 2000 . publicarla. Prinfed in Argentijie.723. 2'=. de Santa Fe Argentina.

Autora de diversas publicaciones.Antecedentes de los autores Hugo Arnaldo Bruera Abogado especialista en Derecho Penal. Fue profesor de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Litoral. Matilde Marina Bruera Abogada. Autor de diversas publicaciones. . especialista en Derecho Penal. Miembro del Centro de Estudios e Investigación en Derechos Humanos de la citada facultad y designada por el Colegio de Abogados para la dirección de pasantías en defensa de ejecución penal. de larga y conocida trayectoria en el foro de Rosario. Actualmente ejerce la profesión y es titular de la materia Integración Cultural en la Facultad Tecnológica de Rosario. Profesora adjunta de Derecho Penal Parte General de la Facultad de Derecho de Rosario.

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a persuadir sobre la indeclinable deflación del mito penal. resulta imprescindible y a su vez insuficierite. La necesidad de reaccionar frente a la intervención penal nos obliga a rescatar las garantías individuales. La dogmática penal como barrerafrente al poder punitivo del Estado. sino en relación a un contexto cultural. Bruera . y dado el constante vaivén de las posiciones teóricas en la materia. hemos decidido darlos a conocer.Nota de los autores Los trabajos que se presentan. Si bien a la fecha de la publicación los mismos tienen ya un tiempo de elaboración. como se señala en uno de los artículos. convencidos de que el proceso de reflexión tiene tanto valor como las conclusiones a las cuales se arriba. no hay ninguna que resulte definitiva. Ella no se construye en base a un texto legal. Hugo A. y a su vez. Bruera Matilde M. versan sobre distintos temas de Derecho Penal que hemos ido analizando a lo largo de nuestra labor profesional o docente. y en algunos aspectos se están reformulando.

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Comentario Capítulo 2 ALGO SOBRE COMPLICIDAD Por Hugo A. Introducción 2.ÍNDICE Capítulo 1 FALTA DE TIPO POR LA INSIGNIFICANCIA DE LA LESIÓN AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Por Hugo A. Jurisprudencia 2. El silencio del art. El "sano sentimiento del pueblo argentino" Capítulo 4 LA DESMITIFICACIÓN PENAL Por Hugo A. Bruera 1 1. Bruera 23 24 25 26 27 29 . Valoración de la presunta complicidad 4. Las soluciones concretas Bibliografía Capítulo 3 ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Por Hugo A. Bruera 11 12 12 15 17 19 21 l.Atipicidad 2. Participación en concreto Principios fundamentales 3. 248 5. Bruera 3 5 9 1. Una cuestión sencilla 4. Nuestro fundamentalismo 3.

Comentario a) Base fáctica b) Garantías formales y sustanciales c) Error de tipo d)Prevención vs.Capítulo 5 INIMPUTABILIDAD Por Hugo A. Bruera 39 39 39 40 40 41 42 43 43 45 45 46 47 48 48 49 50 51 1. Jurisprudencia 2. Bruera y Matilde M. Bruera 37 1. Los principios doctrinarios a) Indelegabüidad de la función jurisdiccional h) Límites de ¡as distintas disciplinas c) La altura délos tiempos d) El peligrosismo e) La tesis alienista /) Zaffaroni g) Agravios constitucionales h) Las cosas en su lugar 2. sistemapenal Capítulo 7 DOGMÁTICA PENAL Y GARANTÍAS INDIVIDUALES Por Matilde M. Bruera 53 56 56 57 58 64 67 Funcionalismo sistémico 69 . La jurisprudencia a) Tesis personalista b) Otros casos recientes c) El caso Ullman fallado por la Sala 1" déla Cámara déla Capital Federal d) El fallo de Tandil e) Las periciales f) Conclusiones Bibliografía Capítulos ERROR DE TIPO Por Hugo A.

Abandono del principio de la mínima intervención 2.. Constitucionalidad a) Principio de reserva b) Delitos de peligro abstracto 4. Límites interpretativos a) Tipicidad objetiva b) Tipicidad subjetiva 6. DETERMINACIÓN DE LA CULPABILIDAD POR LOS FINES DE LA PENA. Culpabilidad y funcionalidad política 5. Límites legislativos 5.Bruera 85 86 87 91 92 97 105 1.. Tenencia de estupefacientes y política criminal 3. 70 c) Derecho penal y sociedad: la postura frente a la norma 71 d) Concepto jurídico de acción: de la coherencia sistemática a la funcionalidad política 72 e) Norma y sociedad 75 f) Funcionalismo 76 g) Bien jurídico y vigencia de la norma 77 h) Conclusiones 80 Bibliografía 80 Capítulos CULPABILIDAD. Bruera 83 1. Principio de culpabilidad 3. Culpabilidad y fines de la pena 4. Conclusión Capítulo 9 TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES Por Matilde M.a) Consideraciones generales: acción\jsociedad 69 b) De la causación del resultado a la configuración del futuro . Introducción 2. FUNCIONALISMO SISTÉMICO Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Por Matilde M. Bien jurídico y norma: ¿lesión o desobediencia? Bibliografía 107 111 113 113 115 117 118 118 120 121 125 . El dilema 6.

Por Matilde M. Por Matilde M.Capítulo 10 REGISTROS PENALES Y AUTORITARISMO. Introducción 2. Individualización de la pena Bibliografía 127 135 137 142 144 . Bruera Capítulo 11 UNIFICACIÓN DE PENAS. Bruera 1.

Capítulo 1 FALTA DE TIPO POR LA INSIGNIFICANCIA DE LA LESIÓN AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Por Hugo A. Bruera

FALTA DE TIPO POR LA INSIGNIFICANCIA DE LA LESIÓN AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

1. Jurisprudencia
HURTO. Principio de Insignificancia. Tentativa de hurto. En los umbrales del Siglo XXI, tener que efectiuir por parte del Estado un inconmensurable despliegue jurisdiccional, para investigar la presunta tentativa del hurto de un "sachet de leche", resulta una nimiedad, o sus sinónimos: insignificancia, menudencia, poco importante. Para dar respuesta a la sociedad acuciada por el incremento delictual en todas sus formas el juez debe valorar las conductas humanas, inmerso en el con texto actual y merituar si la paz social se ve afectada por hechos como el que nos ocupa (tentativa de hurto de un sacl¡et de leche), y desde el punto de vista de este juzgador la respuesta es negativa. Juzgado Correccional 8" Nom.. Rosario, 16/Í0/90;A., O. G. s/Tentativn (sentencia firme). Considerando: 1) En el caso investigado nos encontramos con una denuncia de hurto (art. 162 CP) en grado de tentativa (art. 42 CP), la rotunda negativa de la imputada, y dos testimoniales que sobre el hecho concreto -nada vieron-. 2) En los umbrales del Siglo XXI, tener que efectuar por parte del Estado un inconmensurable despliegue jurisdiccional para investigar la presunta tentativa del hurto de un "sachet de leche", resulta una nimiedad, o sus sinónimos: insignificancia, menudencia, poco importante, según las definiciones que nos da el diccionario, pero que el común de las personas calificaría en otros términos, menos puros quizás, pero mucho más reales. 3) La doctrina y la jurisprudencia han receptado lo que algunos denominan "Derecho Penal de Bagatelas" (Creus, Derecho Penal parte general, edic. 1990, ps. 202, 204) y otros como "Principio de Insignificancia" (Zaffaroni) y que consiste en considerar atípicas ciertas conductas cuando la lesión es mínima en cuanto al bien jurídico prote-

ha sostenido: "Atento al principio de insignificancia de lo hurtado.. son las efectivamente lesivas de las condiciones que la ley considera mínimas para la coexistencia pacífica de los ciudadanos y cuya punición resulta adecuada al agrado de afectación". estas conductas estarán legisladas (como en algunos derechos de países más modernos) y su encuadre no será el de un delito propiamente dicho. Nac. Bistoletti. los que se indexarán mensualmente hasta el momento de su efectivo pago por los índices suministrados por la Caja Forense. y la pena. -con datos de identidad previamente consignados en autos. Sostiene Creus "que el tipo penal sólo puede referirse a ataques a los bienes jurídicos que alcancen cierta entidad. . el juez debe valorar las conductas humanas. II) Regulo los honorarios profesionales del Dr. inmerso en el contexto actual y merituar si la paz social se ve afectada por hechos como el que nos ocupa (tentativa de hurto de un sachet de leche). Zaffaroni en dicho fallo. Considero que en mundo del futuro que nos toca vivir y del cual gozarán las futuras generaciones. valorada según los principios de la sana crítica de acuerdo a lo normado en el art.G. Sala VI. 1° de la Const. etc.de la imputación de Hurto en grado de Tentativa (art. el apoderamiento de una cerilla. que no ponen en peligro la paz social que el orden jurídico trata de asegurar. no pueden ser objeto de pena". avanza aun más al considerar que "la racionalidad republicana que surge como imperativo primario del art. y desde el punto de vista de este juzgador la respuesta es negativa. pues los ataques de mínima incidencia. en fallo ejemplar del 14-8-84. en la suma de A dos millones. La Cámara Nacional Criminal Correccional.A. Bruera gido y la pena por mínima que sea resulta desproporcionada con la magnitud de la misma. el dar propinas a los servidores públicos. H.4 Hugo A. Cita en su obra el maestro santafesino como ejemplos. por mínimo que sea el grado de imposición. dado que la lesión es mínima en cuanto al bien jurídicamente protegido. el arrancar un cabello. entendiendo que las conductas que quedan prohibidas con relevancia penal. Para dar respuesta a la sociedad acuciada por el incremento delictual en todas sus formas. 162 en función del 42 del CP) por atipicidad de su conducta. Fallo: I) Absolviendo de culpa y cargo a O. obliga a interpretar los tipos penales.A. 297 del CPPSF. El voto del Dr.B. resulta tiesproporcionada con la magnitud de la misma". corresponde absolver a los procesados del delito de hurto.

pensar que a otros les fastidió bastante. sobre todo. adoptara la obra como texto de estudio para enfrentar a una mesa examinadora ahita de positivismo. y aun bastante tiempo habría de transcurrir antes que un alumno.. Como esto era más convincente que las horripilantes ilustraciones de Lombroso. según solían contar. que las mosquiteriles posturas de .. sino. sin discriminación ni prejuicios. Soler. Digo esto. donde daba albergue el maestro a su fina y discreta ironía. era dura vender la primera edición de su "Derecho Penal. y es peligroso en tanto y en cuanto son potencialmente peligrosas todas las personas. aunque sin hallar el peligrómetro. pero tampoco lo es.Derecho penal y garantías individuales 'i 2. como diría Ortega y Gasset: a la altura de los tiempos. Con relación a esta última circunstancia. también. empero. en su famoso opúsculo contra la teoría del estado peligroso. la justa solución de un importante problema penal. que el hombre no es una cosa: es una persona. a la que habré de referir. Comentario La acogida del principio de la insignificancia por la jurisprudencia local representa. en la plenitud de su madurez. no está mal recordar que hace más de sesenta años. porque varios años después. nos explica con sencillez en su libro.". No es aventurado suponer que (como suele ocurrir) a muchos les pasó por alto. un joven profesor: Sebastián Soler. por el hallazgo de un ingenioso neologismo "peligrómetro". con referencia al avance y modernización de las doctrinas penales que deben colocarse. deseoso de aprobar la materia. allá por el cuarenta. no solamente en el campo pragmático (donde hallan solución innumerables casos de punibilidad intolerable para el sentido común). en nuestro medio. aunque punzante como un estilete. lanzó desde Córdoba su grito de guerra.

hasta el ínclito Nerio Rojas. máxime cuando ella resulta apropiada para ser instrumentada discrecionalmente desde monstruosos aparatos burocráticos. de los que requiere amparo la esencia espiritual del hombre. y que las despiadadas imprecaciones de Garófalo." porque es eso. al comienzo de la década del sesenta. pese a su proverbial sobriedad. Otros rumbos parece señalarnos "la altura de los tiempos" con referencia a un derecho que. en definitiva. presentaba su proyecto de defensa social "contra personas peligrosas".6 Hugo A. Sin embargo.. como sugestivamente se destaca en el fallo comentado. Bruera Ferri (con su "método galileano" alterado in límine). fueron imponiéndose poco a poco en doctrina y jurisprudencia. se muestra insuficiente frente al manipuleo de los centros de poder discriminatorios. aparece un tanto desdibujada la imagen del derecho concebido como mera técrúca. en plena era tecnológica. hoy. porque no todos pudieron en su momento desprenderse a tiempo de sus resabios positivistas. aunque necesario. aquello que se nos presentó una vez como el más precioso instrumento de defensa de las garantías personales. y en ese algo más hay gérmenes de escándalo. No son vanas. que en el vaivén pendular en que suele . ambas de confines razonables y respuestas precisas El "poco a poco" no está de más. es también "cosa". y cosificar el derecho. es tanto como una herejía. y.. las ideas de quien fue juez de nuestra Cámara Penal. las invocaciones del fallo a la realidad histórica. Tampoco es indiferente que los elementos reales sean utilizados como proposiciones lógicas para dar fundamento al juicio de valor que implica la^ decisión. Sin embargo. se nos ha enseñado con singular vehemencia. necesitadas. por ello. y algo más. ya no se puede definir como "el conjunto de normas. invocaciones reiteradas. según he oído decir a Bacigalupo. porque si el derecho no es solamente norma. Creo. en los umbrales del siglo XXI. un tanto trasnochado para la época. en la actualidad.

como comprende el doble movimiento de la Tierra. también cual será el final. era que Ferri empezaba a investigar por la mitad. en su momento.. habían funcionado los medios de control social represivos y estaban a buen resguardo aquellos marginados que.Derecho penal y garantías individuales 7 moverse el pensamiento jurídico. pero cuidado. Es evidente que algo está cambiando en el derecho penal.. lo que ocurría. hemos vuelto a la posición opuesta del instrumento tan caro a la investigación galileana. Sólo quiero presentarlo en su aspecto ejemplar y como tema de meditación. He resistido a la tentación de hacer dogmática con relación al fallo. Ahora advertimos. sino también en el del público en general. fueron los únicos objetos (cosas) con los que se experimentó. cuando ya. empero. y por virtud de un franco método especulativo. pero la ciencia se manifiesta con leyes sencillas. Sé que ella podrá no solamente suscitarse en el ámbito ilustrado. porque no entiende de "técnicas" el hombre común. -fundado en convencionales premisas-. que todo el mundo entiende. que lo desechable no era método del genio pisano. cuyos fundamentos son suficientemente claros y sus remisiones excelentes. Sé que el principio jurisprudencial es susceptible de provocar polémica y barrunto. ¡cuidado con la inquisición! .

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Capítulo 2 ALGO SOBRE COMPLICIDAD Por Hugo A. Bruera .

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pues. Pero claro está que el derecho es una ciencia normativa. La doctrina académica no es muy generosa en brindar soluciones sencillas fácilmente operables. la elaboración y ordenamiento de normas que sirven de instrumento para la . Introducción Uno de los problemas de más difícil solución. La fijación de una fórmula normativa. función de la ciencia jurídica. una función instrumental respecto de un objetivo determinado. y las teorías a veces. sino la negación de la misma teoría. es decir: conocimiento ordenado de normas que deben cumplir. aparte de un absurdo lógico representaría una verdadera iniquidad. en realidad. en los arts.45 y 46 del Cód. tanto por las cuestiones en sí mismas. los problemas sobre el punto que se presentan en la práctica. cuando se produce dentro del trasunto de la realidad fenoménica que compone el proceso penal. Es. respectivamente. entre las figuras típicas contenidas. parecen remitimos a un puro empirismo. por la fórmula misma. además las decisiones interlocutorias. En general. es decir. Penal. es el de la distinción precisa entre la participación principal y la secundaria. suelen ser complejos y complicados.ALGO SOBRE COMPLICIDAD 1. como por los embolismos en que suelen estar afondados los hechos en las actas respectivas y en las exposiciones consiguientes de acusación y defensa. lo que no es.

Bruera solución de cuestiones que puede plantearse en la práctica de la actividad forense. . que toda solución excesivamente empírica que desvincule la voluntad de principios jurídicos. en relación con la persona humana. De más está reiterar. es decir: científicamente. De este talante. La distinción legal: dice el viejo aforismo que no se debe distinguir donde la ley no distingue. porque la apreciación debe ser efectuada "de lo que precede". considero que el principio orientador en cuanto a la diferenciación entre participación principal y secundaria.12 Hugo A. Participación en concreto Principios fundamentales 1. además de viciar de "irrazonabilidad" el discurso. es decir: qué función ha de ciimplir el partícipe en el futuro proceso ejecutivo. es decir. 2. que consiste en la búsqueda y articulación de tales principios.a) a. dejaría indefensa a la persona que quedaría así librada a la voluntad de la autoridad jurisdiccional o ejecutiva intervinientes. El carácter científico del derecho. en materia penal. no es poco: es tornar simple lo complejo para poder insertarlo fácilmente en el manipuleo orgánico. principios que pueden operar orgánicamente. ha de buscarse por el lado de la causalidad. encuentra su razón de ser en su innegable función de garantía: específicamente. Allí radica precisamente. o sea dentro de un sistema. Se llama ciencia (decía Manuel Kant) a toda doctrina que sea un sistema. Deben lograrse en consecuencia. El secreto está en su sencillez: no se puede operar con premisas o estructuras lógicas complejas y poco claras. que sea un conjunto de conocimientos ordenados de acuerdo a principios. de enorme importancia en la labor forense. El trabajo que de ordinario requiere. el arte del jurista.

en el mecanismo lógico-jurídico que ha de regir la correspondiente discriminación obligatoria. Arg. Refiere a la teoría de la conditio sine qua-nom. y la necesidad deviene de un imperativo lógico y de la compulsión legal. para concluir que. pág. 1953). "según la posición que se adopte. con cita de Von Buri.. 46. clara y objetivamente como apunta el célebre maestro citado. 53. uno de los más destacados discípulos . el auxilio o cooperación sin las cuales (el hecho) no habría podido cometerse (art. desde el punto de vista objetivo. como hemos visto.. Es participación principal. p. pues.a) b. lo cual.Derecho f>enal y garantías individuales 13 No es aventurado. comenzar con la enunciación de las figuras típico-legales.." respecto de la causalidad. Es imprescindible. entre ellos no hay distinción (ídem pág. y que. pues formular en términos positivos el mismo postulado para sostener que en el caso es necesario distinguir. Penal).. refiriendo a esa "estrecha relación". t. consecuentemente que nuestro código no admite en este tópico la "equivalencia de las condiciones". Guillermo J. 45 Cód. Fierro. obliga a distinguir. porque. La causalidad y la participación. H. edic. Incurrirán en complicidad secundaria "los que cooperen de cualquier otro modo". Es preciso reconocer. 249. Es llamativa la afinidad entre estos dos temas de la construcción dogmática.. ". Soler. 250). para continuar afinando ideas que se adecúen al caso. como es de rigor. El problema reside. 1.partícipes son todos los sujetos que ponen una condición de resultado y objetivamente. discrimina el art. no se soluciona con una simple afirmación autoritaria e infundada. y es evidente la similitud en su problemática y la influencia recíproca de ambos conceptos teóricos. dice. los principios sobre la participación varían fundamentalmente" (DP. partiendo de esa teoría.

1964).14 Hugo A. en sustancia. que de ello se trata.cit. Considerar el delito como violación voluntaria de la norma. Es interesante recalcar que las últimas doctrinas profesadas por la nueva escuela de Bonn. Por supuesto. liderada por Jakobs. sino en la violación a la norma misma. que dispone libremente de las otras causas. De una "causa" singular. ya se hallaría en camino a la solución del problema que nos ocupa. Bruera de Soler. ni por los otros. es poner la finalidad en su lugar y hacer interverür al hombre como una de las causas del delito. Esto no es privativo de la ciencia jurídica. que no puede pensarse en una relación "ontológica". La relación es importante porque de aceptarse las doctrinas sobre la "adecuación" o la "causalidad eficiente". que ha sido me atrevo a decir.151. pero se trata aquí de una causa voluntaria de una "causa humana". pero la teoría causal aclara la teoría de la participación desde que no puede considerarse toda participación como condición indispensable de un determinado delito. a la teoría de la causalidad. como dice Fierro refiriendo a las ideas de su maestro. al concebir el delito no como lesión al bien protegido por la norma. además obliga a discerr\ir. dedica el capítulo III. y la ley. de su Teoría de la paríicipación criminal (edic. En efecto. al limitarse de alguna manera la excesiva laxitud de la conditio sine qua nom. que llama correctamente "de la acción humana" (ob.pág. con lo que da asidero ineluctable al "finalismo". como ya lo ha dicho. Las "ciencias . nro. como también en la instigación y la complicidad necesaria o la secundaria. el discípulo destaca la mencionada teoría soleriana sobre causalidad. resabio del naturalismo del que Welzel no pudo huir del todo. Aunque el maestro aconseja prudencia. cumplen distintos actos los que "toman parte". no suficientemente valorada por nuestros autores. se trata de cosas distintas.ll). ha vuelto a privilegiar la teoría jurídica del delito y huido de todo ontologismo. o "cooperan" en la ejecución de un hecho.

con su libertad. se deduce. porque el delito pudo haberse cometido con la cooperación del cómplice o de cualquier otro. si cupiese el término. No es lo mismo la ley Newtoniana de la atracción de masas. por el cómplice con tales características. si se me permite el término. que cuando es causa. porque si una cosa es omisible o fácilmente cambiable por otra. eso quiere decir. que no es imprescindible para determinada función. pudo ser de tal manera importante para poder revestirla de los atributos que la ley exige para la complicidad necesaria? El carácter fungible o de prescindibilidad (o fácilmente fungible) de la causa humana. porque ella claramente explicará el problema pragmático del ámbito forense.Derecho penal y garantías individuales 15 de la naturaleza" difieren de las "ciencias del hombre". es decir. que la interferencia casual-humana en la cadena que formó la acción ejecutiva del delito. en que aquellas no encuentran en su cadena causal la interferencia humana. 3. influye sobre todas las condiciones con su voluntad. Ergo. en su caso. 1. aventa toda posibilidad dialéctica de atribución de la calidad necesaria a la colaboración prestada. que para la "ejecución del hecho aquél no era "necesario" en los términos de la ley. a) c. naturalmente. razonable y experimentalmente perfecta. que la ley económica de la oferta y la demanda. ¿Puede sostenerse válidamente acaso. en la que la interferencia humana puede producir severas alteraciones. Valoración de la presunta complicidad Decía el célebre Carrara que el aporte aparecerá siempre como necesario si se lo mira en concreto y como no necesa- . si el procesado pudo ser reemplazado por otra "causa".La práctica y las teorías jurídicas: He creído necesaria una previa exposición teórica -que de otra manera no tendría sentido-.

56 de la obra citada con la crítica respectiva. IV. 1988. La única forma por tanto. hoy se ha trasladado por la doctrina al momento lógico en que debe hacerse la evaluación del delito cometido por los autores. (ver Zaffaroni E. R. Soler dice. Pero esto sería una confusión en realidad. Bruera rio si el hecho es concebido en abstracto. con lo cual se logran valiosas directivas para la distinción preceptuada por la ley. en tal sentido. 267. la obligatoria distinción se hará imposible desde el punto de vista lógico y desde la óptica pragmática aparecerá como arbitraria y discrecional. Es decir. en la teoría de la causalidad). porque una vez cometido el hecho. Esta dificultad. entonces. podríamos concluir con la aseveración de que "si el cooperador no hubiera realizado su aporte. y con relación a un caso. Soler lo transcribe a fs. 98. que el juicio no ha de ser "de naturaleza mental e hipotético. Esto es natural.16 Hugo A. el aporte debe colocarse como proposición inicial del razonamiento y de lo que precede. que si se intenta la discriminación ex-post facto. La necesidad o subsidiariedad del aporte debe valorarse en concreto. t. de distinguir el aporte. con cita de Roxin). en el momento en que se prestó (o se habría prestado) la cooperación y con referencia a los hechos concretos. es realizando la valoración ex-ante y referida al caso concreto. resulta violento al entendimiento suprimir el acto cumplido por el cooperador. deducir si hubo o no necesidad del aporte para la comisión del hecho. párr. surge sin dificultad la conclusión auténtica que recibe el problema. que aparecerá siempre como integrando la cadena causal (como en el caso que fundamenta la equivalencia de las condiciones. los autores no habrían cometido delito". . porque si pensamos ex-ante. edic. p. y jamás ex-post y en abstracto. De manera. Tratado de Derecho Penal. se obtendrá una imagen engañosa de la magnitud del aporte prestado en el caso.. que no es poca. pero siempre ex-ante. Si esto lo pasáramos ex-post y analógicamente con la "equivalencia de las condiciones".

en éste tópico. Así lo resolvió la CE. 45 N° 11 y t.1 art. IV. sólo puede aceptarse como secundaria. 288). 3. el principio de la culpabilidad menor: si no consta en autos debidamente probado. Ríos ha sostenido la existencia de complicidad secundaria en un proceso por imputación de aborto. con voto del Dr. dice que de la teoría deben deducirse "criterios válidos para la distinción que nos preocupa". de Salta en 1968 con transcripción de ese párrafo en fallo de la Corte Suprema de la Nación del 13-4-36. Se sigue. 3. se han dedicado nuestros tribunales a lograr la indispensable solución del preocupante problema de graduar la parhcipación a los efectos legales. 1.Derecho penal y garantías individuales 17 debe basarse en el examen de la posibilidad que el autor en concreto tenía y agrega: calidad de ese aporte dependerá. y en ocasiones con más afán que orden. Afanosamente. cita obligada en la materia. en que el imputado: ayudó a la abortada a bajar de .. un tanto de su naturaleza imprescindible para los autores (ob. que la participación plenamente probada. pone a salvo de incurrir en un "camino exagerado".En el mismo sentido la Cámara de Apelaciones local (Sala T"). en consecuencia.b. pág. Ver respectivamente: fallos extractados por Rubianes en su Código Penal. cit. etc.a) La naturaleza del aporte: se ha resuelto sobre la materia. ídem N° 9. y alaba nuestro sistema legal en cuanto "procede por preceptos generales". que la participación ha sido esencial en cada caso. cuando no hay elementos de juicio que permitan decidir que fue esencial e indispensable. Hemos expuesto precedentemente sobre los principios teóricos vigentes para la valoración de la conducta del cómplice en relación con el problema que nos ocupa y hemos concluido en la forma expresada al final de esa exposición. Las soluciones concretas Fierro. 4.

siempre sería de suma utilidad la comparación con el caso de promesa de ayuda posterior del art. ello. en consecuencia. 46.46. u otras circunstancias que hicieran indispensable el uso del transporte específico). 36-J. no hay duda que la promesa de traerlos de vuelta es. transporta en un automóvil a los delincuentes y se compromete a traerlos de vuelta. si su intervención es frustrada. . En todos los casos. La Excelentísima Cámara sostuvo que no hubo en ese caso "prescindibilidad" para considerar tal actividad como colaboración principal. 143). siendo similar la' conducta. p. pudo reemplazarse fácilmente por otra persona o por la actividad del ejecutor o ejecutora del hecho principal. el Tatbestand. sería necesario la consideración de la persona del cómplice que es causa humana. la conducta prometida. t. por consiguiente. porque la ayuda prestada en ese caso. porque aquí se trata de un caso de interpretación antitética del tipo penal. surgida del art. han de ser equivalentes sus respectivas graduaciones. y. y es por lo tanto de aplicación obligatoria.18 Hugo A. (traerlos de vuelta) o equivalente a la realmente efectuada (llevarlos al lugar). y además porque su carácter subsidiario es fácilmente aprehensible para el sentido común. como "conducta equivalente" a la de llevarlos (salvo transporte de elementos. Compone. y. aunque no se concibe la "tentativa de complicidad". es evidente. para determinar la importancia que debe otorgarse al cómplice en la disposición o poder de "alteración de la cadena de hechos condicionales de orden natural. sostengo. Por ejemplo: si un individuo. Bruera la camilla llevarle la chata o palangana: suministraba a casa de una de las mujeres un paquete de algodón: y requirió a la partera sobre una inyección etc. (Zeus.

Fierro. t. II. Ediar.Jakobs Gunder. Teoría de la acción penal. Derecho Penal Argentino.Derecho penal y garantías individuales 19 Bibliografía . Ediar 1953. edit. traducción de Manuel Cancio MeUá. Sebastian. 1964. . Guillermo. Universidad Autónoma de Madrid.Soler. edit. . . Manuscrito. Teoría de la participación criminal.

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Bruera .Capítulo 3 ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Por Hugo A.

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Los juristas del "Tercer Reich" alemán.). 1947.contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales. 73.. Penal. Losada 1958. que abolieron el principio de legalidad. pretendieron sustituirlo con enigmáticas referencias al "sano sentimiento alemán" (Jiménez de Asúa. en la figura respectiva.. al que referiremos. de ninguna manera. y Tratado. también hubo rasgos de fundamentalismo. 7. cual es el principio de legalidad.. Se suelen incluir algunas disgresiones impropias para equiparar la conducta vulnerable de constituciones o leyes nacionales o provinciales. incluido. t. a la que contravienen simples ordenanzas municipales que. edit. etc.. edic. sin desarticular uno de los pilares fundamentales de la dogmática penal y del derecho constitucional moderno. III. también en la provincia de Santa Fe. inexplicablemente. que requiere. t. pueden parangonarse en cuanto al requisito típico. Atipicidad 1) Algunos juristas. pág." (sic). 764. la comisión de acciones ". El criminalista. entre las garantías individuales de nuestra Constitución Nacional y.ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS 1. 248 del Cód.etc. pág. incurren en franca transgresión a elementales principios del derecho en cuanto la extensión analógica de las exigencias típicas del art. En la Argentina. . N° 1192.

y lo peor que tienen las dictaduras es que nos vamos acostumbrando a ellas. No se puede afirmar. al que necesariamente. "ser nacional" (¡¡ü). o sea. o mejor dicho por el delincuente. debía combatirse. pero no faltaron los errores que le dieron sustento. a la personalidad humana. más alocados quizás. Con menor vesania. que en el caso en que el tipo penal exija vio- . "sentimiento patriótico". Por supuesto.24 Hugo A. que aquí no se esmeraron tanto como los pensadores del nazismo que. partieron de la noción de existencia de una "comunidad de raza" que poseía la rara virtud de generar un pensamiento colectivo. Bruera 2. por supuesto. Todo deviene de una curiosa dicotomía entre el hombrepersona (que es un ser-persona por naturaleza) y la sociedad. que todo esto fue corroyendo lentamente el sistema del derecho penal. nuestros totalitarios hablaron de "seguridad nacional". porque nos fuimos acostumbrando a las dictaduras. en conclusión. precisamente para lograr una aparente "fundamentación" de sus conclusiones adversas. y otras lindezas que llenaron los discursos de cada dictador de turno: intérpretes sedicentes de tales galimáticas abstracciones. fueron aflojándose los resortes de nuestro derecho penal garantista. Claro está. Subconscientemente. "estilo de vida". sin recurrir a abstracciones difusas. en cuanto a su función de imponer límites objetivos y normativos (precisamente por ser derecho) a la actividad autoritaria. aunque con más torpeza e imprecisión. a la persona. En esta bifurcación intelectual suelen complacerse nuestros "fundamentalistas". Nuestro fundamentalismo En nuestra República no cundieron las doctrinas penales del nacionalsocialismo. especialmente la nefasta idea de la "colectividad ultrajada" por el delito. porque siempre debe haber algo o alguien contra quien "combatir".

Ello constituye. eran físicos o matemáticos que incursionaban por las ciencias formales. Incluía nada menos que a Avogadro. Desiderio Papp. o las ciencias de la naturaleza. según la terminología de Kant. y deben interpretarse razonablemente dentro del juicio previo que exige nuestro máximo digesto. que son a la postre. circunstancia ésta. Galileo. y también que el derecho es una "ciencia del hombre. porque las leyes deben ser "razonables". Pero pese a tales diferencias. además de una ampliación analógica. Pertenece. las que perduran y logran el convencimiento general. en la cual éste. no cabe ninguna duda de que el derecho es una ciencia. Claro es que las eminencias nombradas. una grave alteración a las leyes del pensamiento. lo que significaba que había que comenzar siempre por la verificación de la hipótesis más simple.Derecho penal y garantías individuales 25 lación a las constituciones o a las leyes. escribió dos libros sobre historia de las ciencias. un húngaro eminente que "habitó entre nosotros". que también es materia de orden constitucional (dejo sentada la cuestión). Leibniz y Newton en la común convicción de que "la naturaleza se rige por leyes sencillas". interfiere en la cadena causal. Una cuestión sencilla Llama por eso la atención que una cuestión tan simple. 3. lo cual sólo puede explicarse por lo expuesto anteriormente. las del hombre requieren soluciones sencillas. pues al ámbito de la "razón práctica". luego de una brillante curricula en el exterior. la ley de la . también lo apliquemos a las ordenanzas o reglamentos. es decir conocimiento ordenado y metódico de una materia y la condición es genérica desde que al igual que las ciencias naturales. haya engendrado algún tipo de pensamiento proclive a la ampliación. exactamente igual que la teoría heliocéntrica del universo.

248 Dice el art. es obligatoria." (adviértase la conjunción disyuntiva "o"). Penal). etc. hay que respetar lo que dice el código. Concluimos. 44 y sigs. 4. No todas las "disposiciones generales" son por tanto "leyes". 77.a las constituciones o leyes. Así es de sencillo y no hay que complicar el problemas. el principio de la duda. Las leyes. agregamos.3° párr. comprende todas las disposiciones de carácter general dictadas por la autoridad competente en la materia que traten. la prohibición de la analogía. que: "la expresión reglamentos u ordenanzas". El título segundo de la segunda parte refiere por su parte.. Penal. del Cód. No hay pues otros "gobiernos" con poder legislativo para hacer leyes. el cálculo infinitesimal. pertenecen a las funciones de los gobiernos (Poder Legislativo) que según la Constitución Nacional lo ejercen la Nación o las provincias (no las municipalidades)... o sea las disposiciones generales dictadas por funcionarios que no pertenezcan a los poderes legislativos de la Nación o de las provincias. porque es claro y sencillo.26 Hugo A. Esto es palmario y no puede interpretarse a contrapelo de la ley (art. El silencio del art.).. Bruera inercia. Aquí la interpretación es auténtica y rige la figura. no son leyes. o el juicio previo. En consecuencia. 121 y sig. que el Congreso y las respectivas legislaturas. a "Gobiernos de Provincias" (art. entonces en este orden de ideas: si la ley dice que la conducta del funcionario para ser punible debe ser contraria ". el título 1° refiere al "Gobierno Federal" (arts.). . porque se subvierte el debido discurso. 77 Cód. por lo tanto. La Segunda Parte de la Constitución se titula Autoridades de la Nación. los "reglamentos" y las "ordenanzas".

Derecho penal y garantías individuales 27 La interpretación contraria estaría viciada de ilegalidad e irracionalidad. porque el Cód. Ningún exegeta forense o doctrinario. El término equiparado "ordenanzas". por nuestra parte. es de que este sustantivo no corresponde exactamente a un lenguaje auténticamente explicativo. Creo que está demostrado con toda claridad que el art. contra la salud pública y substracción de caudales.94. 248 guarda silencio. es tan . y la ley. descarrilamiento. El art. Esto no es simplemente una "posibilidad". incendio. El "sano sentimiento del pueblo argentino" Dudamos sobre si la adjetivación sanitaria de la palabra "sentimiento". no es solamente "significativo". No obstante el uso metafórico. cuando quiere incluir los "reglamentos" lo dice claramente en los arts.196 y 203. sino que es imperativo. fundado en ley (no en abstracciones difusas). debido a la interpretación auténtica del art. descarrilamiento.189. lesiones.196. relativos a incendios. Penal. no solamente no incluye los reglamentos y las ordenanzas. 89. no dice. 77 y que en el Derecho Penal no se pueden aplicar penas sin juicio previo. 248. que prevén el homicidio. 248 los "reglamentos y las ordenanzas" (disposiciones generales de orden administrativo). se emplea en los arts. sino que la voluntad del legislador (irrefutablemente) ha sido la de no incluirlos. Es indudable que si el legislador hubiese pretendido incluir en el mentado art. etc. lo hubiera dicho expresamente. cuando debió decirlo. frente a los órdenes constitucionales.203. Y este silencio. si su propósito fuera el contrario. es correcta. 5. naufragio.189. atentados contra la salud pública y substracción de caudales. posee pues. De lo que estamos seguros. facultades extraordinarias para extender la ley penal.

además. La opinión pública reclama en pro de la "seguridad nacional". hipótesis de fantasía. es la base sobre la que descansa el sistema democrático.28 Hugo A. . y se las termina castigando por actos contrarios a reglamentos y ordenanzas. Las personas no se sentirían muy seguras si se las conminara penalmente por infracciones contra las constituciones y las leyes. Sin entrar a considerar desde luego. No solamente en lo político sobre intromisiones (tema que consideramos para el discurso académico). porque la "seguridad de la Nación" no es otra cosa que la seguridad de las personas. sino también. la realidad de que existen ideas generalizadas en el elemento humano de nuestra comunidad política (más fácil pueblo) sobre los asuntos importantes de los problemas comunes. Es lo que se llama con toda sencillez opinión pública la que. Bruera evidente que no hemos considerado la necesidad de privarnos de la remanida expresión. en el sentido que tal "seguridad" incluye un sistema de garantías individuales protector de la persona humana frente a los actos autoritarios. Cualquiera puede comprobarlo en los ratos de ocio sentado frente al televisor. como decían Kelsen y su gran epígono vernáculo (nacido en España): Sebastián Soler. es de evidencia ineluctable y de franca experimentación práctica.

Bruera .Capítulo 4 LA DESIVIITIFICAGIÓN PENAL Por Hugo A.

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que es el verdadero curandero del derecho penal. Nada escapa al mito y nada lo cor\mueve. y así se expresaba el ínclito pisano: "La estrafalaria idea de que la medicina debe extirpar todas las enfermedades conduciría a la ciencia de la salud al empirismo. porque el mito cumple también su función en la sumisión de la personalidad a las voluntades dominantes. Cualquier objeto es susceptible de sentido mítico: las cosas. 20 de febrero de 1987. la historia. las ideas. está exenta de ciertas comple*Artículo publicado en el diario La Capital de Rosario. . el arte. dentro de su caótica estructura taumatúrgica de infinitos alcances y solución total. igual que los empresarios de publicidad. Y la insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos. Francisco Carrara. La medicina.LA DESMITIFICACIÓN PENAL* El mito es invulnerable. Lo será al menos mientras perduren sus fulgores. ya que nada es eterno en este mundo. la injerencia funesta del mito en el derecho penal. así como conduce al pueblo a tener fe en el curandero. y eso lo saben muy bien los conductores de masas. la ciencia y el derecho. Rechaza victoriosamente todos los conatos racionales. lleva a la ciencia penal a la idolatría del terror y al pueblo a la fe en el verdugo. ya pertenezcan al campo político o mercantil. sin embargo. las personas. No podía sustraerse a la sagacidad proverbial del más grande penalista de todos los tiempos.

en la actualidad. Todavía se cree que recurriendo a ella podrán borrarse todos los delitos de la tierra: la pena como mito es la solución total y el verdugo el sumo sacerdote. cuya rusticidad no puede ocultarse y ni siquiera se ha intentado hacerlo. también desafortunadas. obstaculizó la tarea al no permitir que se depuraran los conceptos y se agotaran los fundamentos. según las propias palabras del legislador. Vale decir que la ley se dictó bajo presión pública y sin depurar conceptos ni agotar fundamentos. demuestran que muy pocos creen ya en curas esotéricas y aun los que en ello persisten no dejan de concurrir al médico. en que ha perdido mucho terreno el culto del curandero. sino simplemente sacar provecho del parangón que inspira el genio de Carrara. una infortunada ley sobre violencia en espectáculos deportivos. . Se ha dictado no hace mucho..". ni mucho menos abrir una polémica sobre el punto. por eso. la fe en el sentido mítico de la pena persiste aún en la conciencia pública con inusitados bríos. Esto. Tal confrontación. Por el contrario. Sólo se han aumentado penas de figuras ya existentes en el Cód. Bruera jidades que suelen intrincar las ciencias penales y facilitar las interferencias mitológicas en su desarrollo. la veneración del verdugo. advertido de ella. se excusa diciendo que "la premura por la sanción de la ley. elaborada bajo presión moral de los episodios ocurridos en los estadios de fútbol. sin riesgo de desacreditarse. y agregado disposiciones.. no tiene por objeto sentar una tesis e intentar su demostración. por supuesto. etc. que no es el caso considerar. Penal. y nadie. sigue campeando en la conciencia pública con inexplicable vitalidad. El propio senador Martiarena. otorga prioridad al diagnóstico fundado en revelaciones de la prenda íntima (o cualquier otro sortilegio) sobre aquél que se informa en la radiografía o en la tomografía computada. a la luz de generalizadas experiencias.32 Hugo A.

a conclusiones aberrantes: sin embargo. contra la persona transmutada en ideal maléfico. He allí el mito: el fetiche más o menos intelectualmente elaborado. Con ello. tienen miras que van más allá de la cancha de fútbol. la ley sucumbió al mito con menoscabo de su esencia racional. No se requie- . la operación más importante que permite el prodigio de adecuar una figura mítica a un ser humano. Se crea en la imaginación de un delincuente ideal: un arquetipo o "estereotipo". Y esto es sólo un ejemplo. y. de algo que no existe. en que las presiones fueron impetuosas pero no llegaron a perturbar. como traslaticiamente se suele decir ahora con verdadera fuerza expresiva. empero un hombre real: una persona. Lo grave del caso es que ese género de terrorismo cunde en la legislación y se extiende por consecuencia al ámbito judicial. además. siguiendo el parangón observamos que en el campo de la medicina no se adoptó el mismo temperamento en el asunto de la "crotoxina".Derecho penal y garantías individuales 33 O sea que. al parecer. en definitiva. A él se somete. porque no es una persona. la superstición de la "solución total" y las inclinaciones hacia el "rigor" y el verdugo no dejan de hacer estragos en la conciencia popular. Se trata del "ladrón" del "homicida". del "drogadicto". de estricta moda en la actualidad. las decisiones técnicas ni a conmover sus fundamentos. en desmedro de la ciencia penal y de la función fundamental del Estado de derecho en la protección de la seguridad jurídica de las personas que. por supuesto. etc. el aborrecimiento que suscita el engendro permite cualquier licencia por cruel que ésta fuera. Aquí está precisamente. por eso mismo.. El mito nace de algo irreal. Más. porque es sólo una idea. Está demostrado que la forma más tosca de ineficiencia para legislar es el aumento sistemático de penas que lleva. porque no existe. Por descontado que este arquetipo es el trasunto del mal al cual se lo puede execrar a voluntad. del "destripador".

porque la ley dejaría de ser tal. nos traerá miles de razones y nos abrumará con una casuística sorprendentemente profusa y supuestas acreditaciones de las que él mismo está plenamente convencido. como cierta vez se nos ha replicado: basta para demostrarlo el ejemplo del derecho alemán de preguerra... Nadie podrá disuadir al creyente.etc. Hemos llegado al punto crítico de la cuestión. Ya no se hablaría más de "robo".34 Hugo A. Bruera re. cambiaron los tipos de conducta (garantía fundamental de las personas) por tipos de autor. formidable actividad del Estado a la búsqueda.. Abandono ésto a la meditación del lector. por haber perdido su característica esencial de generalidad. pero la idea correcta es que no debe legislarse para excepciones. Como consecuencia. los delincuentes suelen ser tan parecidos. se convertía en el abominable "estereotipo" del que hemos hablado. como éstos. y esto es así porque ya lo hemos dicho: el mito es invulnerable.. . sino de "ladrón". no ya de las personas que han cometido delitos. y. sino a la del estereotipado delincuente. se alterará como se alteran ante la contradicción los que creen en curas heterodoxas.. así. la esencia espiritual del hombre. bastaba para ello realizar el proceso de transmutación y la persona. porque aquí el creyente del mito nos replicará con énfasis. menos aún para cada excepción. que no sin algún esfuerzo podrá comenzar a liberarse del prejuicio que crea el mito del delincuente. entonces.etc. Encontrará una tremenda dificultad en su camino: los casos extraordinarios de delitos terribles (que son los más publicitados). Durante el Tercer Reich alemán conspicuos juristas dieron cabida al mito y alegaron en su favor que contaban con el asentimiento general del pueblo. Quizás eso lo desanime en un comienzo. y esto no es un juego de palabras. Se lanza. Así la taumaturgia resultaba fácil y la arbitrariedad sobre la persona también. ningún esfuerzo para vencer los obstáculos que oponen a la crueldad los más elementales sentimientos humarútarios y los reclamos de la conciencia. Por eso.

pertenece a otros capítulos. No es único. maligna tendencia que encierra en sí misma la inquina del absurdo. de brujas y brujerías. que descuella por su vivo pintoresquismo. La superstición no ha terminado. no obstante. el mito del delincuente. y también que debe aprovecharse ese "aseguramiento" para el preso a remodelar en su personalidad hacia los valores fundamentales de la convivencia social. Quizás no termine jamás. también existe una mitología en tomo a la idea de juez que lo estereotipa en insulsa figura. pero se irá desvaneciendo con el tiempo y ante el avance de la cultura que arrumbará rigores y fantasías y pondrá su fe en la persona. . Sólo aspiramos por el momento a dejar formulada la cuestión del mito penal y persuadir sobre la necesidad de apurar su inevitable declinación. Pero esto. Por otra parte. Su fe en el hombre. aunque del mismo tema. los mismos principios humanitarios exigen que debe ponerse a buen recaudo a aquél que cometió el delito como medio de seguridad (como dice la Constitución). perdura el fervoroso entusiasmo de mortícolas de todas las especies. y a nadie escapa la mitología policial. La historia viene en auxilio de nuestro propósito al mostrarnos la extinción de ciertos ritos de hacha y fuego. No obstante. ni otras vías a su imaginación. pero también es necesario precaverse del arbitrio dictatorial de la emergencia perpetua.Derecho penal y garantías individuales 35 Lo anterior no excluye que puedan concebirse legislaciones rigurosas para situaciones de emergencia. que no encuentran sosiego a sus impulsos. Las actuales normas de cultura rechazan las crueldades "ejemplificadoras" y los espectáculos cruentos con objetivos expiatorios e intimidantes.

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Bruera .Capítulo 5 INIMPUTABIÜDAD Por Hugo A.

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vía por la cual introduciría en el debate las auténticas nociones médico legales sobre inimputabilidad que avalaran las posturas defensivas en este aspecto. función que como se sabe. como. debido a no contar con medios económicos que hicieran factible el nombramiento de perito de parte. en el sentido de su clara indicación de que el defensor. que los conceptos de "comprender la criminalidad" y "dirigir las acciones". deben respetar escrupulosamente la disciplina jurídica. Los principios doctrinarios a) Indelegabilidad de la función jurisdiccional He sostenido. en mi primer carácter de defensor. y no incursionar en temas vedados. los expertos de la ciencia médica. En más de una oportunidad. a la inversa. b) Límites de las distintas disciplinas Es obvio el detalle apuntado. no corresponden totalmente a la ciencia de los peritos. en señalar las fronteras cuya existencia ya se adelantó en la defensa. Nuestro empeño consistirá precisamente. . que sólo pueden ser afirmadas o declaradas por vía jurisdiccional en el proceso. como se ha transcripto más arriba. sino que conforman ideas complejo culturales. es indelegable. he debido escusarme por no poder "colaborar directamente" con los señores peritos médicos. -en distintos trabajos y defensas-.INIMPUTABILIDAD 1. no puede avanzar sobre temas médicos. que es abogado.

sino en el debate forense y en la jurisprudencia de los tribunales. se le cercena. aunque la responsabilidad sea característica esencial de la condición de persona del ser humano. y mentor indiscutible en el ámbito de la medicina legal. queda en esta postura. ingresaba al Congreso de la Nación un proyecto de ley. fuera de tema. por motivos defensivos y por categorías deben ser aislados de ella. La culpabilidad. eran otros los vientos que impulsaban la nave del derecho penal. sea cual fuere la responsabilidad del segregado. fueron barridos minuciosamente luego por el propio Soler en su Derecho Penal Parte General (1940) y una pléyade de seguidores. no solamente en libros doctos. fuera del propio peligro en potencia. Los escombros de la demolición. célebre profesor y proficuo publicista de nuestro medio cultural de incomparables méritos.40 Hugo A. por consecuencia. . sin consideración a otra cosa. presentado por el Dr. Nerio Rojas. había demolido en el año 1929 la teoría del estado peligroso en una revolucionaria obra juvenil de título homónimo. Condición que. es porque otro ilustre propulsor de la ciencia (jurídica en este caso): Sebastian Soler (que "habitó entre nosotros"). a contramano de la historia. Llegada la década del sesenta. éstos. y en el proyecto "Coll-Gómez" se prescindió de ella. Era el proyecto de ley sobre estado peligroso". d) El peligrosismo Es natural que si se piensa que hay seres humanos que son peligrosos para la abstracción: "sociedad". pues. Bruera c) La altura de los tiempos Al principio de la década del sesenta. Si hemos hecho alusión a la incoherencia entre el famoso proyecto y la altura de los tiempos (como diría Ortega).

destinado exclusivamente a los afectados de deficiencias meramente intelectuales. se llega a conclusiones "alienistas" partiendo del trasnochado positivismo. No se distinguen pues. para segregarlo. transitando por el "estado peligroso" y concluyendo en el encierro manicomial. Esa anormalidad es. e) La tesis alienista Lógicamente. precisamente. De dueño de su propio destino pasa a ser objeto de voluntades extrañas. y no un fin en sí mismo. A éste. sino también los peligrosos por locos (para usar un término del léxico vulgar). como producto de la llamada "civilización industrial" (hoy en crisis): la cárcel panóptica y el manicomio. sino por el lugar donde ha de cumplirse el apartamiento. La "individualidad" que es una característica esencial de la "persona" se deja de lado y el "individuo" es partido en dos como una cosa. . Se lo encierra simplemente por su peligrosidad derivada de la alteración de sus facultades intelectuales. aunque no se los discriminara de los otros por la segregación en sí. De un "ser en el mundo". es decir. la circunstancia configurativa de su naturaleza peligrosa. por el apartamiento en sí. dos pavorosas creaciones para tal objeto. existían los peligrosos no solamente por naturaleza antropológica. se convierte en un ser "a la mano". se los separa por el lugar de encerramiento. No todo termina y comienza de golpe en la evolución cultural. en su parte externa al menos.Derecho penal y garantías individuales 41 Pero. sociológica o moral. que el médico puede detectar fácilmente. Esto se conserva. no hace falta imputarle nada. según la terminología de Heidegger. se "cosifica" al hombre que pasa a ser un instrumento (¿de quienes?). Surgen así. entonces.

importado de Francia. Ediar. tiene características de verdadera herejía en el ámbito de la antropología filosófica. por ende. en sentido que: "El concepto de alienación mental ha caducado en la legislación penal argentina". al menos.. Agrega que. edit. que dice al respecto Nerio Rojas. en su obra Imputabliclad penal. y. f) Zaffaroni Por su parte. nos dice que: "la tesis según la cual la alteración morbosa se identificaría con la alienación mental. Zaffaroni. el más extraordinario propagador de las modernas doctrinas penales y criminológicas de Latinoamérica. 1981.42 Hugo A. pág.131. Afirma el distinguido jurista que el término "alienación". con motivo de la discusión parlamentaria del proyecto de Código Penal de Soler presentado en 1960. sostuvo la fórmula puramente biológica o psiquiátrica. en el de las ciencias penales. A.161). Revista Doctrina Penal t. adquiere en Rojas un sentido". El notorio médico Nerio Rojas -continúa Frías Caballero-. pág. lo siguiente: "las pericias oficiales. brillante magistrado capitalino. Rojas "estaba convencido científicamente de lo que decía" (voto en el caso Ullmann. Por eso afirmaba el Dr. Eugenio R. " en concordancia con una concepción puramente intelectualista". la opinión de Vicente Ponciano Cabello. Agrega a esto. pese a que fue defendida entre nosotros principalmente desde el campo médico". Veremos. no superan los hallazgos científicos de Nerio Rojas". en contra del sistema psiquiátrico biológico jurídico de Sebastián Soler. según lo expone Jorge Frías Caballero. es conocida con el nombre de "tesis alienista" y se encuentra hoy altamente desprestigiada entre los psiquiatras. Bruera Actualmente esta forma de pensar. enero-junio 1991. a mi entender.Dorma.La Ley 193-1197. Rev. ..

Derecho penal y garantías individuales 43 ver Zaffaroni nota 41. tiene tanto derecho a ser considerado un enfermo mental. Además la cuestión acarrea agravio constitucional (no solamente por alteración del tipo art. g) Agravios constitucionales La adhesión a la tesis alienista no significa otra cosa. Nac. Penal que habla de insuficiencia de sus facultades" y no admite especificaciones arbitrarias o reducciones a sólo una categoría determinada de "facultades". Abatida. 18 Const. la reflexión del propio Cabello que concluye diciendo: "un neurótico. maníaco o un esquizofrénico" (ver Zaffaroni E. IV.. Nac. art. 7). 33. inciso 1° del Cód.124/ 125. y también. como suele ocurrir. un alcoholista crórúco. sobrevivió largamente a sus ancestros. como ya se ha señalado. como un delirante.. 1989). pág. cuando la ley es más amplia. en especial art. todos descendientes directos de las tendencias segregacionistas de la llamada "civilización industrial" sin distinciones políticas (que no corresponden) ya que en los extremos de derecha o izquierda.34. edic. que la alteración discrecional del tipo penal del art. pasando por todas las líneas intermedias. son hijas del peligrosismo y nietas del positivismo.9 CPSF. un toxicómano. t. 9 CPSF y 18 Const. art. art. pero actualmente resulta insostenible desde todo punto de vista. Tratado etc. y 9 Pacto de San José de Costa Rica. las coincidencias sobre el punto fueron perfectas. 22 y. La tesis alienista. CPSF. como se ha puesto de relieve en el párrafo anterior y se amplía aquí con la remisión a los arts.R. 75 inc. desde la óptica jurídica.3 del Pacto de San José de Costa Rica. h) Las cosas en su lugar Las doctrinas perturbadoras del tipo penal. por las ideas técnico jurí- .

pronunciando en el VI Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal (3 de octubre de 1953): "La actuación del orden jurídico se logra de manera esencialmente diversa a la del orden físico". y la sencillez es la madre de las ciencias. que deformó los conceptos de imputabilidad. culpabilidad y pena. un estado de hecho bio-psiquiátrico". Agrega Frías Caballero. Aquél. que ponía en peligro algimas entidades abstractas. que la capacidad de culpa. Bruera di cas y otras. por el contrario. 93 y sigs. cuando él precisamente. .112). de los principales pensadores y juristas de la actualidad. la imputabilidad no sería en todo caso nada más que un hecho. Decimos nosotros. 1981. incluido el Papa Pío XII. pág..l30) que "con arreglo a la mentalidad positivista. conforma su conducta al orden jurídico (ver ob. si es que quedan. Este último se perfecciona automáticamente por la naturaleza misma de las cosas. en este aspecto. no se realiza sino a través de la decisión personal del hombre. o sea la imputabilidad. cit. en consecuencia. es la aptitud personal para captar los valores de ese orden jurídico de que habla el Papa y no en las meras circunstancias de orden físico de que hablan "los alienistas". Se han convencido los sabios de algo que parecía irrisorio: que el hombre es persona. Adviértase la difundida confusión entre las ciencias "de la naturaleza" y la "del hombre".44 Hugo A. en la misma obra. Jorge Frías Caballero. y el advenimiento de las ideas personalistas de la filosofía posterior a la última guerra mundial. de quien transcribe el siguiente párrafo. edic. (fs. pocos empecinados siguieron deleitándose con la idea de un ser humano monstruoso (creado por la especulación de algunos científicos). se empeña en la tarea de exponer las ideas coincidentes.. las que debían defenderse del horroroso personaje del estereotipo. Se ha vuelto en la actualidad a pensar con la mayor sencillez. en su obra Imputabilidad Penal. pág.

pues. No se trata. El art. impone el deber de reconocer la personalidad del ser humano con rango constitucional (art. precisamente. 7. Queda formulado pues el planteo a sus efectos. hoy negativamente fuera de toda discusión. Se había anticipado en la imposición legal del principio.Derecho penal y garantías individuales 45 El hombre. Concluimos afirmando que. en la actualidad no puede legalmente desconocerse la personalidad de los acriminados. 3° del Pacto de San José de Costa Rica. en pro de inseguras abstracciones. 2 Const. se expone amplia y francamente la tesis personalista (no exenta de precedentes). la cámara respectiva de la Capital Federal se expedía en el famoso caso Tignanelli. La persona es la esencia espiritual del ser humano que lo diferencia específicamente del "zoo". de fundir el individuo en el molde genérico del estereotipo sin consideraciones hacia el dominio de su libertad y su capacidad de ser responsable. que así lo ordena en su art. en cuyo sistema el hombre es un elemento más. y. nuestra Constitución Provincial. también es incoherente sostener la doctrina alienista que no es más que un corolario de la regla anterior. aunque hubiere delinquido. 2. La jurisprudencia a) Tesis personalista En la misma década en que Nerio Rojas presentaba su proyecto de ley sobre "estado peligroso": en 1965. . culpable. Nac). por vía disidencial. es decir. inc. como generalmente ocurre en la ruptura de principios prejuiciosos. es persona y no un extraño y mitológico "zoo-bio-psíquico" a disposición de la omnipotencia del médico. frente al pertinaz "alierüsmo". 75. así como hoy sería insostenible en la materia la aplicación del mecanismo causalista de Ferri. Por otra parte.

no tiene desperdicios y en él se sienta entre otras cosas.46 Hugo A. otras dos sentencias en el sentido que propiciamos. Agrega que la mente humana no puede dividirse en compartimentos estancos y mutilada (Ver Revista de Derecho Penal y Criminología -dirigida por L. en especial la afectividad (ídem). Se trataba en el caso de un joven que asesinó a golpes a sus abuelos "en circunstancias en verdad macabras" comenta el propio Dr. Bruera Dice en su voto el Dr. alude a la capacidad de aprender o captar el disvalor ético-jurídico social de la propia conducta". No se puede dejar de lado. el principio de la indivisibilidad de la persona que por algo se llama "individuo".". Se agregan a la anterior e integran el comentario.1991 A. no se identifica con capacidad para conocer teóricamente. suscita un valiosísimo comentario de Norberto Eduardo Spolansky.comprender la criminalidad del acto. a quien comier\za a interesarle vivamente el tema que: ". h) Otros casos recientes En la revista Doctrina Penal de enero^junio de 1991. Jiménez de Asúa. En la página siguiente. que van a ir a parar a un derecho penal de "seguridad social"..Frías. dice además.. por "impulsión morbosa". de manera puramente intelectiva lo prohibido o antisocial del acto. El comentario. 93). se trariscriben dos importantes fallos en pro de la . según el cual. opone a un derecho fundado en las vetustas tendencias "defensivas y peligrosistas". la pena es retribución ético-social de la culpa {Revista de Derecho Penal y Criminología.. Frías Caballero.. agregamos nosotros. pág.comprender la criminalidad (valor) del acto. Este fallo. defendiendo la tesis personalista y que obra en la misma revista desde la pág. la opinión (hoy indiscutible) sobre el imperio de un derecho penal de culpabilidad. año 14. Luego. esto es. en adelante. 83... asevera positivamente que ".de enero-marzo de 1968).

suelen incurrir en el exceso de juzgar sobre el significado de la fórmula que refiere al "comprender". teniendo en cuenta la "alteración morbosa" presentada por una personalidad psicosomática".l49). que la pena sólo puede estar dirigida: a individuos que tengan capacidad para captar el significado de la sanción". Por eso los peritos. el voto del vocal Dr. propia de su autor.168). trata de un caso en que el procesado atacó a balazos a dos personas por complejas y hasta oscuras cuestiones sentimentales.Frías Caballero. imbuidos de la teoría alienista.. por tratarse de la conclusión de un juicio de valor y no a los peritos que deben constatar realidades. en los que se sostiene que debe considerarse especfficamente ". el significado de los términos legales "com- .. Allí. Se destaca la condición espiritual de la persona que es la diferencia específica humana. c) El caso Ullman fallado por la Sala 1" de la Cámara de la Capital Federal En esa causa por imputación de homicidio... mucho más amplia que el simple conocimiento intelectual o teórico. El procesado fue absuelto. "alteraciones morbosas". Además. Donna (ver Doctrina Penal. no equivale a "estado de alteración mental" (fs. precedidos por una nota del omnipresente Dr. y que debe remitirse la fórmula legal al ser humano.l48) y que los "aspectos valorativos deben integrar el estudio de la "capacidad de culpa". pág. Se señala especialmente que la determinación para decidir sobre la capacidad para comprender la criminalidad etc. cuando constatan el hecho de la alienación. sostiene el destacado jurista y magistrado.. "en la totalidad de sus dimensiones ónticas" (fs. la peculiar personalidad de cada autor".Derecho penal y garantías individuales 47 irümputabilidad por alteraciones morbosas de la personalidad de los autores. Rev. cit. Reviste excepcional jerarquía.. corresponde a la potestad jurisdiccional. Precisamente.

Además. 1981). es. por doble homicidio y tentativa de un tercero. Se dice también (fs.. también una de las cuestiones exclusivamente reservada a la jurisdicción (rev. que en ambos pronunciamientos.l78) que actuó ". 173). dt. no comprende. pág. cometido en las personas de sus hijastras de siete. agrega certeramente a fs. e) Las periciales Cabe destacar. Bruera prender la criminalidad de la acción". Ediar. refiere Frías Caballero en su obra Imputabilidad penal. en el caso Merina (María Paula). Eso es lógico.. caracterizada por un menoscabo de su sensibilidad moral y social (ver rev. 171). ya citada. agregamos. se ad- . porque padece de una alteración morbosa..48 Hugo A. (Ver ob. d) El fallo de Tandil La Cámara de Apelaciones de Tandil falló también en sentido de la inimputabilidad. Consideramos esta consulta de especial importancia para el tratamiento del caso que nos ocupa.. en coincidencia con el texto legal. la que explica como "capacidad de valorar" y que debe ser el objeto del juicio. Se dijo en esa sentencia que la autora era "inimputable". puesto que es tan inimputable quien no sabe lo que está haciendo.. que quien no valora. pág.180. 146. Cit. cit. respectivamente.sin indicio alguno de haber aprehendido y hecho suyo el valor que su conducta destruyó". a quienes roció con un líquido inflamable y les prendió fuego.. ocho y nueve años de edad. fija esta Cámara de la ciudad de Tandil y es que: "la determinación de si el justiciable en el caso concreto pudo comprender la criminalidad del acto". como aquél que sabe pero no entiende su disvalor ético-social. pág. Otro principio sustancial.

valorándolos debidamente. A fs. sino internalizar su valor desde el punto de vista ético-social.Nerio Rojas" con clarísimo propósito. vota por la inimputabilidad por las razones que aduce.Derecho penal y garantías individuales 49 vierte que los peritos médicos.las pericias oficiales. o sea de reproche. avanzan resueltamente sobre las facultades del poder jurisdiccional. en el asunto Menna. e) 2. cit. incluidas las del área de sensibilidad. acostumbrados a la vetusta impronta. es decir no es imputable quien no puede dar "sentido" a lo que hace. los siguientes postulados: e) 1. ni a la pena. y que giran en torno a que la ejecutora del alevoso crimen "es portadora de una definida personalidad psicopática (ver fs.). es decir: libre. es decir. 177. No tiene capacidad de culpa. Sin embargo. En el caso anterior (Ullmann) dice el Dr. Por "alteraciones morbosas". e) 3. indivisible y responsable. e) 4. En tal sentido dicen los jueces d) 1.. No se puede cercenar el tipo penal como se ha dicho. d) 2. dice en su voto el Dr. 176 rev. a mi entender. toda deficiencia humana. El hombre debe ser considerado persona. No puede ser concebido simplemente como un ser bio-psicológico. Comprender la criminalidad. no superan los hallazgos científicos del Dr. no es solamente conocer lo que se está haciendo.. e) 5. Herrero que los forenses sostienen la concreta posibilidad de comprender la criminalidad del acto por parte de María Menna. solamente a las facultades cognoscitivas del "individuo". . debemos afirmar sobre el tema. toda la personalidad y además lo espiritual que es la diferencia específica humana. Donna en la misma línea que ". fi Conclusiones Por lo expuesto precedentemente. debe entenderse sin mutilación alguna.

. Parte General V Edición. enero-marzo. Norberto Eduardo. Edgardo. Doctrina Penal. Jorge.Frías Caballero..50 Hugo A. La personalidad psicopática y su responsabilidad penal. . 1929.A.. . IV. Bruera e) 6.Spolansky.Zaffaroni. enero-marzo. . Valerio Abeledo. Tratado t. enero-junio 1991. 1968. . Imputabilidad Penal. Jorge. 1940.Frías Caballero. Bibliografía . . 1968. Revista Derecho Penal y Criminología. Bs. As. Revista Doctrina Penal T. Buenos Aires. ya que ello no es materia (juicio de valor) de la ciencia médica. La determinación sobre si el acusado pudo o no "comprender la criminalidad" del acto corresponde al juez y no al perito. Revista Derecho Penal y Criminología. . Jorge. Ediar 1981. Sebastián. Derecho Penal Argentino. 1989.Soler. dirigida por Jiménez de Asúa.Frías Caballero. voto en el caso UUman. 1991. TEA.Donna.Soler. . Raúl. Ediar. Exposición y Crítica de la Teoría del Estado peligroso. Sebastián.

Capítulo 6 ERROR DE TIPO Por Hugo A. Bruera y Matilde M. Bruera .

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de profesión jornalero del Ministerio de Obras Públicas. Procuradora Fiscal N°3.ERROR DE TIPO 1. de estado civil viudo. Jurisprudencia Rosario. ss. y concs. 2. R.85/88.. Dra. En tal sentido anticipo mi conclusión respecto a la validez del instrumento del que se trata por los fundamentos expresados por la Sra. B. expediente n°484/93 de entrada por ante este Juzgado Federal N° 4. B. N° 6. R.469. el mismo revestiría la calidad de nulidad relativa por lo que ha caducado el plazo para su interposición. Liminarmente he de referirme a la validez del procedimiento del que da cuenta el acta de secuestro obrante a fs. con domicilio real en calle Liniers 1109 de Granadero Baigorria. nacido en Noethinger. Procuradora Fiscal que comparto en cuanto a que. Y considemníio que: I. defendido por la abogada particular Dra.363. seguida contra R. L. Bruera y en la que actuó como representante del Ministerio Público la Sra. 29 de marzo de 1994. es la cuestión que debe analizarse en primer término.Procuradora Fiscal-. Fcia. Se ha acusado a R. y de V.405. A. en fundón del art 42 del mismo cuerpo legal.E. II. siguiendo un orden lógico. solicitando se lo condene a pena de un mes de prisión. Y resultando que: se realizó el correspondiente debate establecido en los arts. accesorias legales y costas.de Córdoba el 10 de marzo de 1937.. . aún de admitir a título hipotético la existencia de un vicio en el acta de fs. no se atacó de nulidad la misma sino que se cuestionó su eficacia probatoria. como autor penalmente responsable del delito previsto y penado en el art. hijo de J. A.2 y vta. s/Hurto. A.. esto es el de tentativa de hurto. Saccone. Matilde M. 162 del Código Penal. Adriana T. R.018. del CPPN del que da cuenta el acta que se halla agregada a fs. Y Vistos los autos caratulados B. puesto que si bien -y tal como lo reconociera la propia defensa del encartado al contestar la réplica formulada por la Sra.

B. L. Al respecto. los dichos formulados por el testigo T. por razones metodológicas. esto es la ilegitimidad del apoderamiento y la ajenidad del objeto.. A. corresponde hacer una distinción en cuanto a los elementos que han sido objeto del supuesto apoderamiento. situación ésta que no puede ser resuelta de otra forma distinta que por aplicación del principio de la duda coYisagrado en el art. que en el punto de que se trata fueron sustancialmente coincidentes con los de aquél. . mientras intentaba transportar en el vehículo camión Ford S274. G.54 Hugo A.. funcionando como "descartables". Bruera Tampoco advierto que se den en autos algunos de los supuestos previstos en los tres incisos del art.. el aspecto objetivo de la tipicidad legal del delito de tentativa de hurto requiere para su configuración la existencia de determinados elementos. Bruera . lugar. V. A. no está acreditado con la certeza necesaria para la imposición de condena que la conducta de B.Matilde M. fue sorprendido por el Ayudante de 3ra. En efecto. M. El testigo J.. B. 3 del ordenanrdento ritual. analizar en primer término lo relacionado con el tambor cilindrico de 200 litros de capacidad. es decir. Entiendo que se encuentra debidamente acreditado el hecho vinculado con la presente. J. 167 del CPPN. también reconoce como cierto lo afirmado por B. De la prueba incorporada al debate surge lo siguiente: 1. Avalan tal conclusión los siguientes elementos: a. F. y entre ellos dos de carácter normativo. R. pero además afirmó que el citado elemento y sus similares eran incorporados a la empresa con la compra de combustible a Y.2 (la que fuera incorporada por lectura al debate). III. lo relatado en la referida acta de secuestro firmada por los tres antes nombrados y cuyas firmas fueron reconocidas en la audiencia de debate. 2. modo y ocasión que se describen en el acta de procedimiento de fs. Antes de ingresar al tema de la tipicidad de la conducta. fueron contestes con los dichos de B. d.F. M. sea legalmente típica. de la Prefectura Naval Argentina. rV. b. y que luego no eran devueltos. c. La declaración testimonial prestada por el referido M. entonces. Corresponde. M. que en las circunstancias de tiempo. Es por todo ello que concluyo que existen serias dudas en cuanto a que desde el punto de vista del aspecto objetivo de la tipicidad legal haya habido intento de "apoderamiento ilegítimo" en relación a tal elemento. manifiesta que el tambor era transportado en la cabina del camión a los efectos de llevar combustible en las ocasiones en que el vehículo realizaba un viaje de cierta duración. J. Los testigos J. 3. P.437 los elementos que fueran secuestrados para la presente causa.P.. y J. el propio reconocimiento que de los hechos efectuó el procesado en su declaración ante este Tribunal. B.

quien admite la circunstancia apuntada. desde el punto de vista de la tipicidad legal. Dicho en otras palabras. pudo haber evitado caer en dicho error de haber puesto la . y arribó a tal conclusión en orden a la ponderación de los siguientes elementos -los que he considerado de acuerdo a las pautas de la sana crítica (Conf. Ello es así en cuanto ha habido comienzo de ejecución. T. VII. En cuanto a las restantes cosas que habrían sido objeto del intento de apoderamiento. Los dichos afirmados por los testigos Galeano. 398 y 405 CPPN)-: A. La condición personal del nombrado y su nivel educativo. representó un peligro cercano e inmediato para el bien jurídico penalmente tutelado por la figura del hurto. en su aspecto subjetivo. Ello se acredita con los propios dichos de B. y M. D. en función del art. los elementos normativos a los que he hecho referencia. y asimismo por los dichos de los testigos M. Penal. Bejarano y Ponce en cuanto a las características de los elementos en cuestión y el largo y prolongado tiempo en que se encontraban en el depósito sin que se realizara sobre las mismas actos posesorios en forma visible. Los dichos de B. las veintiún chapas de cinc. entiendo que la conducta desplegada por B. no obstante lo señalado en el considerando precedente. desde el punto de vista objetivo.. Aquí también cabe aplicar el principio in dubio pro reo del citado art. A mayor abundamiento y aún para la hipótesis en que pueda concluirse que B. B. 42 del mismo cuerpo legal. quien admite que pensaba llevar las chapas de cinc "para reformar la vivienda". una grave y seria duda en cuanto a que el procesado conociera en forma efectiva y en cierta medida actual. De todo lo expuesto surge al menos. 162 del Cód. B. teniendo en cuenta el plan concreto del autor. pudo válidamente creer que las chapas se encontraban abandonadas. Ahora bien. tanto le ajenidad del objeto cuanto la ilegitimidad del apoderamiento. es.Derecho penal y garantías individuales 55 VI. ha actuado en un error de tipo en cuanto a los elementos normativos que antes he mencionado. La propia percepción personal que he tenido respecto del estado de conservación del material secuestrado. entiendo que B. intentó quitar la cosa de la esfera de custodia del propietario y también se encuentra debidamente probado. éste realizó actos que significaron que ya había tomado la decisión de ejecutar el hecho y asimismo se comprueba que el acto efectivamente realizado. al art. fundamentalmente en lo que refiere al relacionado con la ajenidad de la cosa. que no es otro que la propiedad. Objetivamente hablando B. 3 del CPPN. esto es. es decir aún aplicando la teoría objetiva individual citada por la defensa. legalmente típica en orden a la figura prevista y penada en el art. C.

le pregunta si lleva algo en el camión. Bruera . resulta la conclusión de un juicio oral y público al que se sometió el juzgamiento de los hechos investigados. Insértese. R. y estaciona el vehículo en un eos- . que se encontraban tiradas en el mismo lugar hacía ocho o diez años. a) Base fáctica El imputado por tentativa de hurto. para llevárselas y reparar el techo de su casilla. Al llegar a la puerta de salida del puerto.56 Hugo A. quien un determinado día. unas chapas viejas y oxidadas. en la presente causa que se le siguiera como autor del delito de tentativa de hurto y ordenar la devolución definitiva de los elementos de convicción secuestrados para la causa. este hombre iiiforma correctamente. Por todo lo expuesto anteriormente. N° 484. VIII. e importa un aporte sustancial para la modernización y la vigencia de la estructura garantista del sistema penal. fue un empleado de la Dirección General de Puertos. N° 2/94. A. carga en un camión del cual era chofer. es necesario señalar que el error de tipo vencible elimina siempre el dolo y por ende la tipicidad dolosa. resulta relevante desde que recepciona jurisprudencialmente una elaboración doctrinaria sumamente interesante. como parte integrante del presente. A. Bruera debida diligencia. como es la teoría del error de tipo. Comentario Hemos elegido para comentar. 2. resol. Dicha sentencia. no pudiendo darse para el caso de autos la existencia de una tipicidad culposa puesto que en el Derecho Penal Argentino no existe lafiguradel hurto culposo. un fallo del Juzgado Federal N° 4 de Rosario. deteriorado por una tormenta. hágase saber y téngase el Fallo 2/94 leído en fecha 24 de marzo de 1994. el personal de Prefectura. IX. s/Hurto" expte. Por otra parte.Matilde M. para la mejor comprensión del tema y de su trascendencia. corresponde absolver a R. B. causa B. que a continuación expondremos brevemente.

contesta que no la tiene. b) Garantías formales y sustanciales Desde el advenimiento de la democracia. y hoy estamos inaugurándonos de a poco en el proceso oral y público. donde se inicia la investigación y se lo eleva a juicio oral y público. Interrogado por la documentación. finalmente se sancionó la ley 23. He aquí la modernidad que hemos podido conseguir. que según él ha visto.984. y entre otros cambios. en cuanto a que el despliegue procesal se desarrolla frente al anacronismo que resulta de juzgar una conducta tan poco . político criminales y dogmáticos. Entre la idas y venidas que siempre ha caracterizado la historia de las reformas penales. se tira o se regala.Derecho penal y garantías individuales 57 tado. fue un caso notorio. que abarcaron aspectos criminológicos. aunque nos falte mucho para llegar a este siglo. levanta un acta por tentativa de hurto y la remite al Tribunal Federal. Pero. se abrieron importantes debates en relación al sistema penal. El personal de prefectura. se saca de inventario. supo que era material de rezago. bien sabemos que las garantías formales no son suficientes para asegurar los derechos individuales. aunque viejo aún. y que según las consultas que realizó. Este juicio oral. el juicio oral y público se convirtió en un requerimiento insoslayable. y en el marco de una sociedad sensibilizada por la necesidad de rescatar la vigencia de las libertades individuales. que entre todos tratamos de aprender. que son chapas viejas que estaban tiradas desde hacía mucho tiempo. cuyo fallo comentamos. si no le damos contenido sustancial e integración sistemática con todos los principios que deben regir el sistema de control punitivo del Estado. y que no nos conforma del todo pero al menos salimos del siglo XII. que regula este procedimiento nuevo para nosotros.

Matilde M. una sintonía entre las garantías formales y las sustanciales. c) Error de tipo 1. Afortunadamente. En nuestro alegato -entre otros planteos.a. que debió tenerse en cuenta para evitar los mecanismos burocráticos que intervinieron en la "fabricación" de este supuesto delito. subjetivamente B. porque hay principios de derecho penal sustantivo (insignificancia) y desarrollo suficiente de la teoría del delito.la teoría del error de tipo y concluyó con la absolución del imputado por atipicidad de la conducta. se orienta por el principio político criminal de la mínima intervención. El derecho penal moderno. por lo cuál consideramos muy importante la resolución del Tribunal que acogió -como señalamos. Bruera significativa como es la tentativa de apoderamiento de un objeto sin valor y en desuso. había incurrido en un error de tipo que recayó sobre los elementos normativo-valorativo y .hicimos hincapié en la atipicidad de la conducta. que permiten la no penalización de conflictos que tienen solución en otros ámbitos. que nos hubiera tal vez permitido descartar esta causa por intrascendente (sólo ha sido receptado parcialmente por la ley penal tributaria y para los que reconocen haber defraudado al fisco en grandes sumas. se dieron en este juicio. Bruera . Supone el mencionado principio la deflación penal. no se ha implantado entre nosotros el principio de oportunidad. sostuvimos que no es el único recurso para evitar estigmatizaciones injustas e innecesarias. ya que la frustración del apoderamiento se produjo antes del comienzo de ejecución y por otra parte. en el ámbito legislativo y en el jurisdiccional. y actualmente a través de la Probation -también parcial-). Sostuvimos que ni la tipicidad objetiva ni la subjetiva se configuraban en el caso. y desmenuzamos la estructura objetiva y subjetiva del hurto imputado en grado de tentativa.58 Hugo A. Si bien.

. 162 del Código Penal. entendiendo que el imputado había actuado en un error de tipo en cuanto a los elementos normativos antes mencionados. nos pareció el aspecto fundamental. no pudiendo darse para el caso de autos la existencia de una tipicidad culposa. Tuvo en cuenta en este aspecto el nivel educativo del imputado. consideró configurada la tipicidad objetiva. -sostuvo el magistrado. en el punto VI.Derecho penal y garantías individuales 59 puramente normativo de la figura que describe el delito de hurto. Reconocemos que el aspecto material. De tales circunstancias surge al menos. fundamentalmente en lo que refiere al relacionado con la ajenidad de la cosa. puesto que en el Derecho Penal Argentino. pero en el considerando siguiente. y no hubo comienzo de sustracción que permitiera encuadrar las acciones en una tentativa de apoderamiento. y otras circunstancias objetivas como el largo tiempo que se encontraban los elementos en el depósito sin que se ejercieran sobre ellos actos posesorios. Esto último. es susceptible de mayores dudas. que a mayor abundamento y "aun para la hipótesis en que pueda concluirse que B. ya que es menos discutible. y fue la tesis que justamente tomó el magistrado en su resolución. art. ya que no hubo ni siquiera un intento de violar la esfera de custodia. descarta la tipicidad subjetiva. no existe la figura del hurto culposo". aun en grado de tentativa.del puerto. dada en este caso por la vigilancia de la entrada -o salida. y se remite en tal sentido al principio in dubio pro reo. aunque seguimos convencidos que en el caso se produjo una mera remoción de las cosas. La sentencia comentada. pudo haber evitado caer en dicho error de haber puesto la debida diligencia. y su propia percepción sobre el estado de conservación de los efectos secuestrados. (VII). es necesario señalar que el error de tipo vencible elimina siempre el dolo y por ende la tipicidad dolosa. Agrega.una seria duda en cuanto a que el procesado conociera en forma efectiva y actual los elementos normativos del tipo.

Consecuente con esta formulación inicial. y cuando le preguntan porqué no tenía la documentación de salida^ dice que después la traería. Penal.60 Hugo A. La tipicidad legal se conforma con una tipicidad objetiva y una tipicidad subjetiva. para lo cuál la finalidad debe ser más expresa. El tipo subjetivo -o elementos subjetivos del tipo. querer llevárselas ilegítimamente.Matilde M. Y esto nunca lo tuvo claro el imputado.. y no tiene una clara idea del .. Dicho error sobre el elemento normativo afectó el conocimiento efectivo y actual y como consecuencia el aspecto connativo del tipo subjetivo. o del posible comienzo de apoderamiento. consideramos que el análisis que hacía la Sra. que siempre creyó que por ser material de rezago.b. Fiscal. Este error es muy lógico para cualquiera. ya que se habla de "apoderamiento ilegítimo". l. no estar inventariado.. Bruera El error sobre la ajenidad impide directamente considerar la ilegitimidad del apoderamiento. Civil). 42 del Cód. 2525 del Cód. desde el punto de vista causalista es un error sobre un elemento esencial del tipo. Igualmente para la teoría clásica que desde 1910 reconoce elementos subjetivos del injusto. de las distintas acciones que integran el concepto de apoderamiento (amotio. en la teoría actual del tipo complejo o finalista.no se conforma con la intención expresada por B. ". por lo tanto no quiso apoderarse ilegítimamente de nada.yo tengo una casilla vieja y las necesitaba para techarla. era material abandonado (en los términos del art. y al estar tirado oxidándose durante ocho años por lo menos.". Tal es así que así lo dice. art. si se quiere. Requiere en este tipo. El mismo planteo. ablatio) no era suficiente. Bruera . cuando menos. Esto con más razón cuando se trata de endilgar en grado de tentativa un delito. y vicia su elemento subjetivo que implica "apoderamiento ilegítimo". pero mucho más para alguien que es analfabeto..

y esta exigencia no puede ser reemplazada por otro estado de ánimo: por ejemplo la duda. rü de las particularidades de administración de la propiedad del Estado. Creus). y no admite de ningima manera el dolo eventual. Frías Caballero. legítimamente. en relación al estado de conservación de los objetos.c. La situación fáctica sería confusa para cualquiera -menos para el perro del hortelano. falta el tipo subjetivo del hurto (o el elemento subjetivo) que es el que informa dicho elemento normativo. El mismo magistrado en sus considerandos. o quién sabe donde va a parar. Esto es importante. o se la cree perdida si cree que está abandonada. Fontán Balestra. tranquilamente podía pensar que se lo apoderaba. porque no nos olvidemos que el delito que se imputó fue en grado de tentativa.Derecho penal y garantías individuales 61 concepto de propiedad.ya que si uno ve tirado un objeto arruinándose durante muchos años. que después se regala o se tira. requiere que se obre a sabiendas de que el apoderamiento es ilegítimo. l. lo cuál es importante para apreciación las posibilidades de error. situación idónea para permitir la adquisición del dominio sobre ella. Si alguien como en este caso. 2525 del Cód. cree que media consentimiento del interesado para tomar la cosa. Este elemento normativo: ilegitimidad. Soler. por lo tanto la simple duda significa que no se ha configurado el tipo subjetivo que en su aspecto cognoscitivo implica conocimiento efectivo y actual (Nuñez. Es una exigencia subjetiva que el autor sepa que obra ilegítimamente. y del cual se dice que no está inventariado. sino fundamentalmente subjetiva. Civil. Zaffaroni. valora hasta su propia percepción personal. Esto es porque el delito es doloso. Todas las etapas del iter-criminis deben ser vistas desde este doble aspecto para completar el análisis dogmático. . tiene no solo significación objetiva. porque el DPI de la DNCNP la había abandonado y se había desprendido de la posesión en los términos del art.

455. La teoría individual objetiva -sostenida por Welzel-Zaffaroni. se pone en relación inmediata con la realización del tipo delictivo" (Roxin). Bruera . también requiere la exigencia subjetiva de que se realice con la intención de desapoderar. o actos ejecutivos que puedan tomarse como comienzo del desapoderamiento. repito. En la acción que en este proceso se analizó. 42 Cód.62 Hugo A. Recordemos el viejo ejemplo de Soler. requiere que la faz material del comienzo de ejecución (del art. Ediar 1988). del hombre que espanta el perrito de la mujer para apoderárselo y luego no lo puede atrapar. (que signifiquen un peligro para el bien jurídico) ya que no hubo violación de la esfera de custodia que era la vigilancia. Si no existe el conocimiento efectivo de la "ilegitimidad y la intención de "aprehensión ilegítima". . y que es desde donde la doctrina moderna comiertza la discusión sobre cuándo hay principio de ejecución para que se pueda configurar la tentativa. La simple remoción. entre nosotros Soler. IV. no se da en el supuesto que tratamos ni siquiera un simple acto preparatorio. Penal) esté en consonancia con el plan subjetivo del actor. ha sido superada por la mencionada individual subjetiva que contiene estos dos aspectos: a) plan concreto del autor b) actos ejecutivos que representan según ese plan un verdadero peligro para el bien jurídico (Zaffaroni. con aquella actividad con la cual el autor según su plan delictivo. Por eso definen a la tentativa con una fórmula de aproximación: "La tentativa comieriza. para apoderarse ilegítimamente.Matilde M.que considera que hay comienzo de ejecución cuando el acto puede subsumirse bajo el verbo que define el tipo. Tratado. La teoría formal objetiva -sostenida por Beling y Mayer. Bruera Desde la simple remoción de los objetos que es la única acción que podría haberse considerado. pág. desde el punto de vista material. entre otros. no hubo ni siquiera sustracción.para diferenciar actos preparatorios de actos ejecutivos. t.

Y eso está probado que no fue así.Derecho penal y garantías individuales 63 Este ejemplo servía para demostrar que no había apoderamiento p>orque no se había llegado a ejercer ningún poder de disposición sobre el perro.: si hubiera realizado alguna maniobra para evitar la vigilancia. hubiera entrado clandestinamente). Tampoco el de la doméstica que si bien no sustrae los elementos removidos de su lugar. No nos olvidemos que las teorías sobre la tentativa se elaboran en base a la propia definición legal y esta contiene como requisitos: a) fin del autor. todo lo contrario. pero sí podía hablarse de tentativa. . o hubiera ofrecido alguna resistencia). Nuñez. no hubo ni siquiera sustracción para pretender hablar de tentativa. si B. Volviendo a la complejidad del tipo. que entra en un campo ajeno y marca los animales del vecino que piensa llevarse. hubiera mentido. sino una simple remoción. En nuestro caso. y no logra luego sustraerlos. Pero en nuestro caso. porque justamente si es sorprendido es precisamente que había algún ocultamiento. c) no consumación por razones ajenas a su voluntad. por lo tanto el hecho de cargar los elementos en un camión de rúnguna manera respondían a un plan delictivo. Esto es considerado por el autor como un simple acto preparatorio. La remoción para ser considerada como principio de ejecución requiere al menos una violación previa de la esfera de custodia (ej. (ej. b) comienzo de ejecución. porque no hubo comienzo de ejecución. sino que no hubo -repito. da el ejemplo de un cuatrero. sí los saca de la esfera de custodia si los esconde en algún lugar para esperar la oportunidad de sustraerlos.ninguna maniobra tendiente a sustraer los objetos. Por tal razón fue tan simple. no sólo no hubo violación previa de la esfera de custodia. tal remoción en ningún momento se hizo con la intención de apoderarse "ilegítimamente". o intentara violarla. Por eso no puede equipararse la situación a la del empleado que es sorprendido por la vigilancia a la salida de la empresa.

o se hubiera tramitado la autorización. no es nada. La vigilancia. ya que el hurto no lo permite. si el empleado de prefectura que vigilaba la puerta.Matilde M. Bruera . es totalmente irrelevante para el derecho penal. Simplemente eso. Bruera Como es una extensión del tipo al cual se refiere requiere los mismos extremos. inició un sumario por tentativa de hurto. y aún en caso de vencibilidad del error. En este caso. . afecta el conocimiento de los elementos objetivos del mismo. del cual hemos sido protagonistas. con la proliferación de vigilancias públicas y privadas que hoy tenemos^ vamos a terminar por convertir cualquier acto de la vida cotidiana en un delito. Aquí ya dijimos que el enjuiciado recae en un error de tipo sobre la "ilegitimidad del apoderamiento" por lo cual. no puede considerarse ninguna forma culposa. d) Prevención vs. En lugar de ello. le hubiera dicho al chofer. falta el plan del autor. sistema penal Párrafo aparte nos mereció un análisis de los sistemas de control. no de construcción de delitos. tal como lo sostiene el fallo. se hubieran devuelto las cosas. que originó todo el despliegue del sistema penal. La atipicidad subjetiva. se hubiera evitado todo el proceso penal. es un medio de prevención del delito. Por lo tanto requiere un tipo subjetivo completo (fin de comentar el delito) y un tipo objetivo incompleto (comienzo de ejecución). En síntesis la remoción ni siquiera puede ser encuadrada como acto preparatorio. y falta el comienzo de ejecución. Esto debe estar muy claro. como se trata de una figura dolosa. si no. que no podía salir del lugar sin la documentación que justificara el motivo y la autorización para sacar dichos elementos del lugar.64 Hugo A.

Derecho penal y garantías individuales 65 Imaginémonos. o al señor que molestaba a una señorita. donde la equivocación se produce en relación a una situación dudosa. sólo debe jugar un rol preventivo. tiene la virtud de examinar con claridad la problemática del error de tipo. a nuestro juicio. que si bien no es un tema sumamente novedoso. Hubiera perdido sentido su figura preventiva y no hay estructura judicial que alcance ante pretensiones punitivas de tal magnitud. su aplicación a casos como el que nos ocupa. se la hubiera pasado haciendo sumarios por tentativa de hurto. que impiden una estigmatización punitiva perniciosa. lo que hubiera ocurrido con el viejo vigilante de la calle. abuso deshonesto y daño. si lo es. porque otorga mayor relevancia a la labor judicial. de una cuestión solucionable por vías no penales. La vigilancia. corre por nuestra cuenta pero lo expresamos. si en vez de tocar el silbato cuando advertía algo raro y espantar al que se creía podría ser un ladrón. Este comentario. e) La decisión del Tribunal. . en la cual las circunstancias no permiten adquirir certeza sobre el efectivo conocimiento de un elemento normativo básico en la figura penal. a través de ella se preservan realmente los derechos sustanciales. o al chico que jugaba a la pelota contra las ventanas de los vecinos. no punitivo. cuando.

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Bruera .Capítulo 7 DOGMÁTICA PENAL Y GARANTÍAS INDIVIDUALES por Matilde M.

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partiendo de la acción y de los fines de la pena. Este autor. (óntico-ontológico) diferente del esquema causal generando. plantea un nuevo concepto de acción. Resulta hoy ineludible analizar la posición del funcionalismo en materia penal. aparece como superador de anteriores controversias. por razón del acatamiento generalizado del esquema finalista. en su momento un debate que hace unos cuantos años ha quedado acallado. no a otra cosa. y para ello sostiene que en realidad la teoría de la imputación objetiva se refiere a la acción misma. La imputación objetiva parece haber desplazado la trascendencia de la teoría de la acción. El finalismo construyó su teoría en base a un concepto de acción. pero tiene la virtud de generar mayores interrogantes. . creo que no es así y en realidad significa otra visión respecto de ella. de la escuela de Bonn. Sin embargo. e insinúa ya un programa distinto que relaciona la teoría de la acción y la comprensión de la razón de la existencia del derecho penal en una sociedad. El concepto angular de la teoría del injusto es la acción. quien reelabora la teoría del delito. representado por el profesor Günther Jakobs.DOGMÁTICA PENAL Y GARANTÍAS INDIVIDUALES Funcionalismo sistémico a) Consideraciones generales: acción y sociedad Cada nuevo análisis que surge en el seno de la dogmática.

A. b) De la causación del resultado a la configuración del futuro El causalismo desarrolló una idea de acción como causación de un resultado (lesión a un bien jurídico) por un acto voluntario (sin importar el contenido de la voluntad). Bonn. está determinado por la causalidad. El denominado funcionalismo sistémico. Este intento de relacionar. no es la naturaleza la que lo brinda. ya había sido abordado por los partidarios de la teoría social de la acción (Schmidt. Jakobs. obligando a poner el acento en la conducta humana (y su relevancia social). Jescheck) en sus distintas versiones. pág. (físico-psicológico) como pretendía V. traducción de M. sociedad y derecho penal (Günther. El concepto jurídico penal de acción debe combinar. Wessels. de Madrid). ya que el concepto de relevancia social no puede integrar por sí solo un contenido razonable del concepto de acción (Maurach. y para ello busca una definición teórica que determine cuál es el contenido de aquella acción relevante social y penalmente. Este es el concepto causal de acción.70 Matilde M. como decíamos. Cancio Meliá . pág. Derecho Penal. intenta construir un concepto de acción que vincule derecho penal y sociedad. Bruera El concepto de acción debe buscarse dentro de la sociedad y no antes que ella. derecho penal con sociedad.U. Astrea. 58. lo cual significa la elaboración de una unidad teórica que garantice la definición de cual es el comportamiento jurídico-penal relevante para la sociedad. Derstrafrechtliche Handlungsbegriff. A grandes rasgos. Liszt ni la ontología a la que refería Welzel. 263. Parte General. abril 1994) por tal razón. en su gran mayoría para definir el concepto social de acción han tomado la estructura finalista. esta postura sirvió de correctivo a la versión causalista. por su parte. El concepto de acción quedó reducido a un concepto clasi- . pero con poco éxito. y frente a la postura finalista evita la tendencia a una subjetivización demasiado unilateral. 3.

individualmente interpretado. el hombre si quiere sobrevivir debe anticipar su futuro y configurarlo de acuerdo a sus intereses. le recrimina a esta postura quedarse en la comprensión exclusivamente individual del sujeto y que no relacione dichos procesos psicológicos con un esquema de interpretación social. y a pesar de que rescata los positivos avances del finalismo. Esto lo advierte Jakobs. o el del estafador con el del cartero que sin sospechar entrega la carta con la que se estafa. que un concepto de acción que equipara el acto voluntario del fabricante de navajas con el navajero. y se lo piensa como concepto destinado a interpretar parte de la realidad. Por tal razón. el concepto causal de acción era el concepto de acción de un positivismo que creía poder interpretar y aplicar la ley antes de haber comprendido la sociedad a la que debía aplicarse. no puede representar nunca una teoría de lo que la sociedad considera injusto jurídico-penal. como "expresión de sentido" o como "toma de postura hacia afuera". según Radbruch. pecan de analizar al hombre fuera del contexto social. críticamente. c) Derecho penal y sociedad: la postura frente a la norma De todas maneras. ambas posturas.Derecho penal y garantías individuales 71 ficatorio en cuyo marco había que ordenar el material previamente fijado por el derecho positivo. Se reelabora la teoría de la acción en el momento en que se abandona el concepto meramente clasificatorio. el hombre es capaz de tomar postura acerca de cómo quiere que esté configurado su mundo. . Esto trajo como consecuencia la pertenencia del dolo a la acción (Welzel) para transformarla en expresión de sentido. Es cierto. como señala Jakobs. Así el finalismo entendió a la acción ontológicamente. dado que este entiende a la acción como "anticipación psicológica individual de los cursos causales". Esto es.

sin necesidad de limitarse a un presupuesto ontológico. luego de la crítica al causalismo y al finalismo. Por lo tanto. nos presenta un proyecto de acción fundado en la toma de postura frente a la vigencia de la norma. el aporte del finalismo es valorable en este sentido. Define a la acción como la causación individualmente evitable de un resultado. Si bien el conocimiento jurídico tiene derecho a construir un concepto de acción desde su perspectiva. también es cierto que el límite de la construcción es la realidad. Bruera Por lo tanto. Esto se relaciona con el problema del conocimiento. hoy revisa su postura. El problema por analizar sería. que tuvo la virtud de cerrar el concepto de acción. en cuanto a la definición de conducta. sin necesidad de perderse en laberintos ónticos. que en sus obras generales toma la estructura finalista y parte del concepto welzeniano de acción. y hoy es indudable que el conocimiento brinda una perspectiva del objeto. debemos reconocer. lo que no es admisible es que el conocimiento cree un objeto que no tiene nada que ver con la realidad. y por ende. Zaffaroni. d) Concepto jurídico de acción: de la coherencia sistemática a la funcionalidad política Si en algo coinciden el neo-kantismo penal con el funcionalismo alemán. es en la posibilidad de construcción de un concepto jurídico de acción. y hacer más . reconociendo que fue una sana ilusión. La lesión a la vigencia de la norma es lo que fundamenta la reacción penal. Este concepto realmente. el concepto de sociedad. relaciona una actitud individual con el contexto social representado por la norma. desde mi punto de vista. la relación del individuo con la sociedad.72 Matilde M.

en contra de actuales posturas eclécticas que se inclinan por un concepto típico de acción. si bien deja en claro que no hay voluntad sin finalidad.admite que se desdibuja la garantía de una definición única y pretípica. dado que son diversas las disciplinas que aportan datos para un concepto de ac- . remitió la motivación a la culpabilidad. Sin embargo al reconocer la posibilidad de que el derecho construya su propio concepto -el finalista en definitiva también fue una creación de la teoría jurídica.Derecho penal y garantías individuales 73 realizable el principio nullun crimen sine conducta. y sólo puede seleccionar de ella lo que realmente existe. Se aumentan las dificultades. No se puede inventar el mundo. como freno a la potestad legislativa.porque. aunque si sostiene que la dogmática no puede obtener una respuesta. para hacer realidad la garantía de derecho penal de acto. o seleccionar tan poco de lo que existe que desvirtúe la esencia del ser. triunfó en enseñarnos que la construcción teórica no puede ignorar la realidad. sin tener en cuenta previamente los hechos empíricos. y ese es un dato real. porque acción voluntaria no es acción libre. No hay conducta sin finalidad y esto es una realidad que determina que se pueda optar por el concepto finalista de acción y no por el concepto Hegeliano de acción. 15 de octubre de 1993). Sostiene este autor. En síntesis no se puede seleccionar lo que no existe. por ejemplo. Conferencia dictada en el Seminario Metodología de la investigación en el Derecho Penal en INECIP. pero admite que en realidad también tuvo en parte arbitrariedades sistemáticas -propias de todo concepto como creación cultural. no lo que no existe. (Zaffaroni Eugenio. Por tal razón Zaffaroni dice. Maurach. por su parte. que hay que reconocer que si bien el finalismo fracasó en la búsqueda de un concepto óntico de acción. opina que no es posible encontrar un concepto ontológico válido para la teoría jurídico penal. que es importante mantener un concepto preimputativo de acción.

la gran diferencia con la estructura teórica que nos brinda Jakobs. pág. indudablemente. sociología. (Maurach. o sea al sostenimiento de la estabilidad de la misma. porque han borrado los límites de la intervención punitiva del estado. pero lo que no puede hacer es trasponer todos los límites materiales y construir cualquier cosa y darle el nombre de acción. es que este autor. psicología. Por lo tanto considero que su postura significa un paso adelante.). . ya que ha explicitado el sentido de la selección de la construcción jurídica de un concepto. Para Jakobs. por lo tanto el concepto de acción debe ser elaborado por la teoría jurídica. según la coherencia política de una sociedad. el derecho puede seleccionar el aspecto de la acción humana que resulta relevante. que también como el materialismo ingenuo han sido tan nefastos para el derecho penal. y sin apartarnos como decíamos de la realidad como límite de construcción.74 Matilde M. 61. 265. pero partiendo de datos ónticos. algún criterio de selección de dicha realidad hay que reconocer. etc. ob.) y cada una pone en primer plano de su definición el aspecto que más le interesa. cit. por lo tanto ni aun en el interior de cada una de las ciencias empíricas existe un concepto de acción que sea generalmente aceptado. relacionado con la sociedad en el reforzamiento de la vigencia de la norma. reivindicaba el concepto jurídico de acción en virtud de una supuesta "coherencia científica". el criterio de selección de la realidad para construir su concepto de acción es de funcionalidad política. lo cuál es un fin político. El neo-kantismo. No puede excluirlos. dirige todos sus esfuerzos a desentrañar cual es el concepto de acción relevante para un derecho penal. no científico. Con lo cual ha puesto las cosas en su justo plano: el debate dogmático parte de un presupuesto modelo político. Lo contrario sería caer en un idealismo absoluto. que tiene también derecho a resaltar el aspecto que le sea productivo. En otros términos. Si admitimos que el conocimiento selecciona parte de la realidad. Bruera ción (ej.

Luhmann. esta explicación impide mantener un esquema mecánico de explicación de la acción social. Los seres humanos -que son sistemas autorreferentes que tienen en la conciencia y en el lenguaje su propio modo de operación autopoiética. 26). El esquema central de esta teoría se basa en considerar a la acción penal como una toma de postura frente a la norma. extrae su idea de sociedad de la sociología sistemática de Lhumann.Derecho penal y garantías individuales 75 e) Norma y sociedad La propuesta del mencionado profesor de Bonn. para la cual la comunicación es el rasgo característico de los sistemas sociales. Paidós 1990). sino de comunicaciones. 27. y se estructura en torno a las espectativas de actuación y nunca en tomo a los resultados (teorema de la doble contingencia. Jakobs dice que la acción es: la producción individualmente evitable de un resultado. posiblemente porque el marco referencial es diferente. Ello obliga a mantener una particular relación entre los hombres y la sociedad. pág. no me convence en su contenido. hoy tenemos una discusión tan compleja como aquella: ¿qué es la realidad social? Jakobs. pág. . La comunicación es considerada como un proceso de selecciones. cit. Si entre causalismo y finalismo.son el entorno de la sociedad (Niklas Luhmann. ob. confrontamos concepciones diversas acerca del hombre. no está compuesta de seres humanos. La sociedad. extraer el concepto de acción es aun más difícil. De esta complicada visión de la sociedad. por lo tanto es la expresión de un sentido. si bien le hemos reconocido la virtud de la sinceridad. con lo cuál permite dirigir todos los esfuerzos a un intercambio de ideas en un mismo plano: el político. Sociedad sistémica. Entre el hombre y la sociedad se da la relación existente entre un sistema y su entorno. una relación de interpretación y observación sumamente compleja.

expresa el sentido de romper el orden normativo vigente. Bruera Esto deriva de la estructura de la comunicación que gira en tomo a las espectativas de actuación. encuentra en el concepto de función y de sistema. A pesar de ello ios funcionalistas pretenden ser una superación del positivismo. en esto se emparenta con el positivismo. el sujeto ya expresó el sentido de romper con la norma. f) Funcionalismo El pensamiento denominado funcionalista. es en el Siglo XX. la posibilidad de explicar la sociedad como un proceso dinámico e interrelacionado. lo que él llama resultado externo. el intento más serio de la sociología de establecer una superciencia del orden social. la Teoría de la Acción se desplaza del centro del injusto y es reemplazada por la toma de postura frente a la norma. con el sólo hecho de expresar su sentido de romper el orden normativo ya está causando una lesión a la vigencia de la norma.76 Matilde M. La estructura fundamental de la teoría de Jakobs se basa en la consideración de que la acción penal es una toma de postura frente a la norma. Merton) tuvieron una gran influencia en la criminología. la no evitación de lo que era individualmente evitable. el que actúa. por ello Jakobs resuelve el tema de la tentativa: se produzca o no. y sólo allí radica el fundamento de la reacción del Derecho Penal en una sociedad. la solidaridad y el consenso. Alguna injerencia ejercieron a través de los planteos de . Con lo cual advertimos que en realidad. cuyos más intensos esfuerzos se destinaron a la revalorización del orden. Desde sus precursores (Durhein) hasta sus más conspicuos representantes (Parsons. el progreso. aunque no es más que una "modernización" de aquella ideología tan útil al apuntalamiento de la naciente burguesía industrial. La burguesía industrial desarrollada. pero no les fue igual en el ámbito de la dogmática penal.

y cuyo mayor exponente es justamente Jakobs. Es cierto que como todos los conceptos garantistas. Por eso lo que le interesa destacar en el concepto de acción es la evitabilidad del resultado que es lo comunicativo. Es un típico ejemplo de negación de la realidad en la construcción jurídica. presenciamos a través de esta versión alemana de la sociología sistémica de Luhmann. porque en esta concepción el sujeto desaparece como protagonista social. es que desplaza la teoría de la acción del centro de la teoría sociológica. Su relación con el positivismo penal es aun más estrecha. en el derecho penal. sutilmente se elimina la acción del centro de la teoría del delito. ha levantado como uno de los límites materiales al ius puniendi. lo central pasa a ser la comunicación. De todas maneras el daño a la salud o la vida de las personas. g) Bien jurídico y vigencia de la norma El derecho penal liberal. y que lo diferencia de los antecesores funcionalistas. con preocupantes consecuencias en cuanto a las garantías individuales. también es legitimador de dicha intervención. de la cual se ha privado concretamente a alguien de su disponibilidad. comprobable empíricamente. la lesión al bien jurídico. pero no adquirieron gran trascendencia. Lo importante es la postura frente a la norma. La característica más sobresaliente de la postura de Lhumann. que es recepcionada por la dogmática. ya que si bien tiene un rol de límite a la intervención punitiva estatal. no un concepto real de acción. y se convierte en un subsistema en relación con su entorno. es ambivalente.Derecho penal y garantías individuales "77 Weber y de la llamada "teoría de la acción social". Hoy. y como señalamos en el punto anterior. es algo tangible. . es una relación social.

Por otra parte. el contrato social. lo cual es cierto según la estructuración de la acción de Jakobs. con argumentos deslegitimadores de la reacción penal. en fin como todas las ficciones sobre las que se ha construido la legitimación de la violencia estatal. formulados por Sancinetti. lo cual es inadmisible. sino que adelanta con esta ficción la intervencic«i penal a etapas anteriores a lo que hasta ahora conocíamos como acción. nos lleva a reflexionar sobre las consecuencias de esta nueva sistemática. Los cuestionamientos a un derecho penal que define el ilícito como lesión a un bien jurídico. la ficción es total. Equiparar la tentativa a la acción consumativa de un delito. la coacción psicológica de la pena. ya que en ese caso aun hay posibilidades de resguardo del objeto. Bruera Si decimos que se ha lesionado la vigencia de la norma. al contrario. la sanción debería ser mayor respecto de la tentativa fracasada. por eso creo que en ese sentido sí tiene razón. sino que la única víctima pasa a ser el sistema normativo. dice Sancinetti. porque la inevitabilidad individual es la misma. si para legitimar una reacción penal debe haber una afectación de un bien jurídico. Esta lesión es tan incomparable como el libre aibedrío. y cita para reafirmar su análisis la conocida formulación de Welzel: "el orden jurídico siempre llega demasiado tarde como para proteger al bien jurídico".78 Matilde M. aquí no sólo se le confisca a la víctima su conflicto. desde el punto de vista político criminal es la apropiación más absoluta del poder punitivo. Esto tiene que ver. si el propósito es proteger. son realmente ciertos. que desde mi punto de vista hace peligrar seriamente los ya inseguros límites garantistas de la dogmática. ¿cuál es la protección de dichos bienes que ejerce la sanción? Cuando el objeto tutelado ya ha sido afectado para qué se sanciona. y esto desvirtúa los cada vez más endebles fundamentos de la reacción penal como solución de conflictos so- . en base a una ficción. Pero no sólo legitima.

mucho más atrás que la tentativa y pensar en la peligrosidad del autor. siempre llega tarde -si de conflictos sociales se trata-.Derecho penal y garantías individuales 79 dales. Dicha confianza general es una ficción absoluta. Es cierto también que desliga la fundamentación del mundo de la naturaleza. pero más peligroso es que llegue demasiado temprano. y en realidad lo que está castigando es una actitud de desobediencia. llega en la imputación penal a fases anteriores a la conducta. siguiendo la idea kelseniana. Para ser coherente con este razonamiento. Por eso. por un lado se presentan como freno de la intervención penal estatal. lo que es inadmisible es creer que el deber ser no tiene relación con el ser. del idealismo. razonando en sus propios términos. como es sostener que lo que protege el derecho penal es la vigencia de la norma. . que ampKa a marcos inaceptables la intervención punitiva. o sea la confianza general de que objetos de esta clase deben ser respetados. llegó a similares conclusiones a las que hoy se pretende arribar por vía del deber ser. habría que acogerse a las teorías peligrosistas o de derecho penal del autor que sostuvo el positivismo. como para legitimar algo tan grave como es la imputación penal. incluso. Para sostener la estabilidad de un orden social. que el derecho penal. en realidad habría que ir. Sancinetti sigue y supera a Jakobs. personalmente considero. Volviendo a la frase de Welzel. pero en realidad son la excusa para dicha intervención. incomprobable en su existencia. más inconsistente aun que el bien jurídico. En esto. que por vía de la traspolación de las ciencias naturales. como ya dijimos. reflejado en la vigencia de determinadas normas. pero me pregunto que tiene que ver esto con las garantías individuales. En lo que no le concedo razón es en recurrir a un argumento tan abstracto. Ya referí anteriormente que las llamadas garantías penales son ambivalentes. para dejarla en el mundo del deber ser.

Astrea. y que afortunadamente abre muchas más dudas. Madrid 1983. Niklas. Buenos Aires. por ello me parece necesario desarrollar la discusión a fin de propiciar una nueva dogmática cuya funcionalidad sea reductora de la intervención punitiva del estado. ICE de la Univ. (manuscrito traducción de Manuel Meliá -Universidad autónoma de Madrid. .Jakobs.Maurach Reinhart. Günther: Derstrafrechtliche Handlungsbegriff. o sea realizadora de los derechos humanos que programáticamente hemos aceptado y que tanto nos cuesta efectivizar. como freno a las potestades políticas absolutas. Sociedad y sistema: la ambición de la teoría. Niklas. Marcelo: Fundamento del ilícito penal.. abril 1994. son sólo un principio de intromisión en una polémica que se ha abierto en el seno de la dogmática. Me parece importante recoger el guante que nos ha tirado el funcionalismo sistémico. partiendo de una idea de sociedad como marco referencial. Laterza. para reavivar la crisis de nuestra ciencia. Centro de Estudios Constitucionales. Barcelona. Paidós. 1989. lesión del bien jurídico o quebrantamiento de la norma? conferencia expuesta en el VI Congreso Latinoamericano Universitario de Derecho Penal y Criminología. Zipf Heinz. 15 de octubre de 1993.Luhmann. Personalmente sólo puede justificar el valor instrumental de la teoría jurídica. Facultad de Derecho de Tucumán del 26 al 29 de rnayo 1994. 1990. .1991).Ferrajoli.Luhmann. . Roma.Zaffaroni. . Bibliografía . Eugenio.80 Matilde M. Teoría del Garantismo penal. Derecho Penal parte general. . . . Diritto e Ragione. Autónoma de Barcelona. Bruera h) Conclusiones Las reflexiones expuestas. Sistema Jurídico y dogmática jurídica. Luigi.Sandnetti. Conferencia dictada en el Seminario sobre Metodología de la investigación del Derecho Penal en el INECIP.

Astrea. Santa Fe. 1992. Günter.Stratenbwerth. parte general. .Derecho penal y garantías individuales 81 .Creus. Esquema de Derecho Penal. Carlos. Introducción a la nueva doctrina penal. Carlos. . Disvalor de la acción y disvalor del resultado en el Derecho Penal .Creus. 1993. La teoría del hecho ilícito como marco de la teoría del delito. Rubinzal Culzoni.

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Capítulo 8 CULPABILIDAD. DETERMINACIÓN DE LA CULPABILIDAD POR LOS FINES DE LA PENA. Bruera . FUNCIONALISMO SISTÉMICO Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Por Matilde M.

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CULPABILIDAD. DETERMINACIÓN DE LA CULPABILIDAD POR LOS FINES DE LA PENA. FUNCIONALISMO SISTÉMICO Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

1. Introducción La teoría del delito, como construcción estratificada, nos presenta dificultades que se van complejizando a medida que avanzamos en la misma. La base de su elaboración dogmática, es la teoría de la acción sobre la que se han desarrollado históricos debates, que han provocado reformulaciones conceptuales en las demás categorías. Recordamos que a partir del causalismo naturalista, pasando por los penalistas neo-kantianos, el giro provocado por Radbruch con su "naturaleza de las cosas" y siguiendo con Welzel, el debate sobre la teoría del conocimiento se tradujo en la dogmática penal, que desde la época del idealismo alemán tenía estrechas relaciones con el sistema filosófico general. Hoy, a partir del funcionalismo sistémico sociológico -Lhumann- que ha invadido la teoría del delito, fundamentalmente a partir de la escuela de Bonn (G. Jakobs) el debate se ha renovado, con nuevos bríos, si bien, según mi opinión personal, mediante un desplazamiento de la acción del centro de la teoría del injusto, y serias consecuencias desde el punto de vista político criminal.

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Matilde M. Bruera

Este permanente debate, sobre el concepto pre-imputativo de acción, ha tenido interesantes y no menos pendulares modificaciones en la teoría de la culpabilidad, que osciló desde ser inicialmente el único estrato con base material -teoría psicológica- a convertirse en meramente valorativa. En la actualidad existe una aceptación generalizada, de aquella distinción que nos brindara Hans Kelsen, entre el mundo del ser y el del deber ser como conceptualmente distintos. Soler, en su trabajo sobre La raíz de la culpabilidad (Montevideo 1945) nos recuerda que el hombre primitivo, en su pensamiento no establecería relaciones causales entre los hechos de la naturaleza, sino una serie de relaciones imputativas (pág. 12). El paso de la teoría psicológica de la culpabilidad, a la teoría normativa, implica respectivamente una visión de una relación natural -jurídicamente desvalorada- (la relación psicológica) a una relación jurídica proyectada sobre determinados hechos (relación normativa). ¿No resulta esta última un regreso al pensamiento primitivo? La respuesta podría ser sí, si nos limitamos a relación imputativa, la diferencia es que la teoría normativa de la culpabilidad desarrolla la imputación valorativa, no en base a relaciones mágicas, sino en base a una relación social respecto de la exigencia normativa. 2. Principio de culpabilidad El concepto de culpabilidad, ha sido siempre el más debatido en el derecho penal, porque es el que más nos liga a la interrogación sobre el destino mismo del derecho de castigar. En la actualidad, existen opiniones tan divergentes sobre el concepto y la función de la culpabilidad, que podríamos afirmar que la controversia se ha profundizado. Nuestro derecho penal ha sido signado fundamentalmente por el principio de "no hay pena sin culpabilidad", sin embargo la responsabilidad por el resultado ha logrado introducirse a

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través de la receptación de la teoría del versare in re ilícita, los delitos calificados por el resultado y la peligrosidad, que como excepciones han tenido sus épocas de predominio afectando la vigencia de la responsabilidad por culpabilidad. 3. Culpabilidad y fines de la pena Si partimos de la aceptación del principio anteriormente expuesto, vamos a ver que no sólo fue un problema discutido el de su contenido material -relación psicológica- o su relación normativa -reprochabilidad-, sino que su fundamentación filosófica nos ha transportado al debate del libre albedrío. Estas cuestiones, podríamos decir fueron superadas, sobre todo a partir de la teoría normativa de la culpabilidad, que sin abrir juicio sobre el libre albedrío reconoce un ámbito reducido de autodeterminación: la capacidad de poder actuar de un modo distinto a como realmente se lo hizo. Pero en realidad, más que superar el debate, transformó -como diría Roxin- en un problema de fe, lo que en realidad es un problema de la teoría del conocimiento. En mi opinión, el planteo que más claramente deja de lado los presupuestos filosóficos es el de Roxin. En 1970, más precisamente en la conferencia pronunciada en Berlín el 13 de mayo de ese año, que luego se publicaría bajo
el título Política criminal y sistema de Derecho Penal el mencio-

nado autor invierte la famosa tesis de Franz v.Liszt, de que "el derecho penal es la barrera infranqueable de la políticacriminal" y afirma que "los problemas político-criminales forman parte del contenido propio de la teoría del delito". Sostuvo que la vinculación jurídica y la finalidad político -criminal deben reducirse a una unidad en el Sistema del Derecho Penal. Siguiendo esta orientación propuso sistematizar y desarrollar las distintas categorías de la estructura del delito bajo el prisma de su función político criminal. Así analiza el tipo penal, que lo considera la plasmación del

como pretende Roxin. y la propone como límite de la misma. Coincido en este aspecto con la crítica de Cerezo y otros autores. En ninguno de estos casos. Lo importante -dice-. de los que creen estar amparados por una causa de justificación. y pretende mantenerlo como fundamento y como límite. el profesor de Munich. desarrolla el concepto de responsabilidad vinculado con los fines político criminales. Bruera principio de legalidad. Polemizan en dicho evento Gimbernat que propone la renuncia al principio de culpabilidad por basarse en un presupuesto improbable empíricamente como es el libre albedrío.Matilde M. menos servirá como límite. En el Coloquio Internacional de Chile de 1973. incluyendo las exigencias preventivas en el sentido de la prevención integración. ni por prevención general ni por prevención especial. de los que actúan en un estado de coacción anormal. y Roxin desarrolla su tesis de la doble función de esta categoría. y Cerezo Mir que le replica a ambos la contradicción de sus posturas. De esta formulación deriva la impunidad de los inimputables. la antijuricidad como solución de conflictos sociales en base a la elaboración de los principios reguladores. se justifica la aplicación de una pena. se produjo un encendido debate en torno a esta problemática. porque le otorga un sentido gravoso. debe imponerse una pena al autor de un acto injusto. no es si el sujeto pudo actuar de una manera distinta a la que realmente lo hizo. sino si desde el punto de vista de los fines de la pena. por más que se le quiera adjudicar un carácter meramente regulativo normativo. En un trabajo publicado en 1976. sobre culpabilidad y responsabilidad como categorías sistemáticas jurídico penales. y de los que desisten voluntariamente de consumar un delito. en relación con los fines preventivos. si la culpabilidad no puede ser admitida como fundamento. la rechaza como fundamento de la pena. y la culpabilidad acuñada por los fines de la pena. mante- .

con lo cual no resuelve. El problema de la culpabilidad se invoca también en cuestiones dogmáticas más sutiles como la no punibilidad del error de prohibición invencible. David Baigun ha realizado un interesante trabajo sobre el vínculo entre la culpabilidad y fines de la pena. Todo lo que se ha escrito sobre la reincidencia tratando de invocar razones de prevención sirven para entenderla como un mecanismo de coerción estatal. La operatividad histórica de las estructuras jurídicas nos evidencian el funcionamiento del principio de culpabilidad. pero no para incorporarla al principio de culpabilidad que encuentra su base en una dirección de conducta diferente a la exigida por el derecho. y su confrontación con las categorías jurídicas (El poder penal del Estado. la ausencia de motivación suficiente por la norma jurídica. situaciones todas de las . 321. el carácter garantista de la culpabilidad. a mi parecer la contradicción. o como una elevada enemistad con el derecho. homenaje a Hilde Kaufman. Comienza el Dr.pareciera querer recuperar. el Dr. o producto de una personalidad desviada (Maurach). Ya sea que se la considere como "ascenso de la intensidad crúninal". falta de capacidad para actuar de otro modo en el caso concreto. pág. En la doctrina nacional. Con este último planteo -ya signado por la prevención integración como fin de la pena. mediante la exposición de ejemplos legislativos y operativos de la realidad argentina. Depalma). Parecido esquema se deriva segión el autor de las medidas de seguridad. lo cierto es que la existencia objetiva de condenas anteriores no tiene nada que ver con el acto personal actual. que está generando la aplicación del principio de culpabilidad. considerada por casi todos los códigos penales como sanción al incremento de culpabilidad y agravando la pena por condenas anteriores.1985.Derecho penal y garantías individuales 89 niendo el principio de culpabilidad a los efectos de que sirva como límite de la pena.Baigun analizando la reincidencia. y de las condiciones objetivas de punibilidad.

1976). no se puede señalar en forma absoluta -como lo hace Roxin. Bruera cuales se infiere que en realidad no existe un interés por la actuación de la pena. A pesar de estos cuestionamientos. -en mi opinión. critica la posición de Roxin. Culpabilidad y responsabilidad. no hace más que expresar el interés estatal por la coerción o la permisividad por falta de interés en la misma. no interesa la aplicación de la pena a un inimputable porque no podría haberse motivado en la norma. que la pena es necesaria para los inimputables porque desde la prevención general no interesaría tal distinción. Bustos Ramírez. cuya finalidad es la de compatibilizar las distintas raciona- . ya que se podría afirmar también. está ausente el interés de la coerción estatal.no es más que el ámbito de permisividad determinado por el interés de coerción estatal. aparece como construcción "autónoma". Según Bustos. diciendo que convierte en una categoría puramente formal el principio de culpabilidad que postula mantener como garantía.que desde el punto de vista de la prevención general. Partiendo del presupuesto de un estado democrático de derecho que se precia del respeto a los derechos humanos. La teoría de la culpabilidad. como presupuesto de la pena. se expresa según considero.90 Matilde M. Siguiendo con los latinoamericanos.Bustos en su trabajo sobre Bases críticas para un nuevo derecho penal -que es anterior a esta crítica. en éstos como en otros casos. y nos advierte que crea una nueva categoría: la responsabilidad que se conforma según los criterios político criminales de necesidad de pena. para reformular la inimputabilidad como capacidad de culpabilidad. pero en realidad -destaca Baigun. (Roxin Claus. como categorías sistemáticas jurídico penales. En síntesis. o el interés de coerción estatal. según este autor el principio de culpabilidad. en el ámbito de losfinesde la pena. El ámbito de permisividad.toma en cuenta el análisis de Roxin.

respecto de que el fin de la pena tiñe la culpabilidad. Si bien sigue la orientación marcada por Roxin. concluirá con un juicio político -no sobre la personalidad. que si bien plantea una crítica semejante. Culpabilidad y funcionalidad política Si bien se podrían mencionar otros autores que critican el principio de culpabilidad en sentido similar a los autores mencionados en el punto anterior. pero que postulan desde una nueva visión mantenerlo como garantista. Tal juicio comprensivo de uno que implica la asignación del sujeto a otra racionalidad. es semejante al que Baigun denominó ámbito de permisividad. pero no como juicio negativo sobre la capacidad de reproche. es Günther Jakobs. . que convierte en híbrida a la culpabilidad que sólo se mantiene formalmente y por cuestiones tradicionales. sino como juicio positivo tendiente a ampliar los límites de tolerabilidad del Estado. que propone sustituirlo. su concepción sobre los fines de la pena. o Gimbernat Ordeig. también trata de compatibilizar el principio con los fines de la pena. quien en materia de culpabilidad. según Jakobs. y otro de reconocimiento de una racionalidad hegemónica. por ejemplo Córdoba Roda. o falta de interés del estado en ejercer la coerción. le critica la creación de la categoría de responsabilidad. declara inadmisible un juicio descalificante como en que se impulsa en la tradicional teoría del delito a través de esta categoría estigmatizante de la inimputabilidad.que expresará la tolerabilidad del estado del grado de incompatibilidad de ambas racionalidades. lo diferencian sustancialmente. 4. Insiste en mantenerla sistemáticamente dentro de la culpabilidad. Ese autor. Este grado de tolerabilidad.Derecho penal y garantías individuales 91 lidades y no expulsar grupos sociales. Mir Puig. y sus esfuerzos por otorgarle un contenido material concreto. entre otros. me voy a detener en un autor. Muñoz Conde. que nos ha embarcado en nuevos y viejos debates.

Bruera El profesor de Bonn. la pena no debe regirse solo por la utilidad pública. Mis reflexiones se restringen a trabajo traducido por Manuel Cancio Melliá de la Universidad autónoma de Madrid. sino que debe mantenerse en el marco de la culpabilidad de autor. Culpabilidad y prevención.92 Matilde M. de reforzar la creencia general sobre la vigencia de la norma al relacionarlo con la culpabilidad. Reus. pero busca también un contenido material de dicha culpabilidad. Esta es la postura de la doctrina dominante y por tal razón dice el autor. que Roxin en obras posteriores. nov. es un presupuesto necesario de la legitimidad de la pena. 5. Este fin de la pena. El dilema El problema de la culpabilidad significa que la misma. reformuló su teoría sobre los fines de pena y luego de pasar por la elaboración de teorías eclécticas. El principio de culpabilidad (hoy publicado por ad-hoc. realiza un esfuerzo sistemático para lograr desde ella. trata de determinar la culpabilidad en miras a los fines de la pena. de im manuscrito titulado: Das Schuldprinzip. Madrid. 1981). y la única forma con la que puede evitarse la instrumentalización de una persona. sino de la dignidad humana. En realidad fue Jakobs quien a partir de la prevención general positiva. utilizando la concepción de Lhumann del derecho como instrumento de la estabilización social. finalmente se acercó a la tesis de la prevención general positiva (Roxin. pasa esta categoría a ser funcional a la necesidad de mantener la estabilidad del orden jurídico establecido. Si bien es cierto. de orientación de las acciones y de institucionalización de las espectativas. el Superior Tribunal Constitucional Federal. . una relegitimación del sistema jurídico penal. sostuvo que dicho principio deriva no sólo de los principios generales del estado de derecho. 1996). Para que un ser humano no sea tratado como un objeto de derecho.

Esta responsabilidad por el resultado. Utiliza como ejemplo de esta última el drama de Edipo: "me engendró quien no debía. golpeé a quien no debía". o desde el orden social. o que lo que dice sea incomprensible. con la responsabilidad por el resultado propio de una concepción mística del destino. no puede legitimarse de ninguna forma en un estado secularizado. nos enfrenta con una contradicción que en realidad tiene raíces comunes. tienen que ver con la doctrina dominante a la cual pretende cuestionar. si la pena se aplica sin respeto al principio de culpabilidad. contrapone las condiciones psíquicas que deben existir para que se cumpla una norma. se denomina fines de la pena. es legítima. O sea. no era tan así. es también inadecuada porque pierde su funcionalidad. la pena debe ser necesaria para mantener el orden social. Cuando se responsabilizaba a alguien por un resultado. lo más probable es que no diga nada. y esta utilidad en términos jurídicos-penales. sino que se establecía una relación imputativa. Sigue el au- . que pareciera haber terminado con una concepción desmistificada del mundo y haber dado a la responsabilidad por culpabilidad. a) Para responder al primer interrogante. Con lo cuál habría que responder a dos interrogantes: a) ¿qué fin tiene la culpabilidad? b) o ¿para qué clase de orden social el principio de culpabilidad es una condición de subsistencia? Aclara Jakobs que tal dilema ni las respuestas que él da al mismo. contesta Jakobs. La salida de este dilema puede buscarse desde dos perspectivas: desde la culpabilidad.Derecho penal y garantías individuales 93 Sin embargo. La raíz común es: la explicación de perturbaciones en la vida social a través de la imputación". una pena inútil. Jakobs da el ejemplo de una persona que se propone decir la verdad pero sin herir a nadie. yació conmigo quien no debía. pero por otra parte si la pena no es útil a sus propios fines. ya que no se le atribuía a cualquier persona. esto es motivación que a su vez incluye conocimiento y voluntad.

sino valorativa. Se pregunta. Esto solo puede explicarse a través de la existencia de normas. Igualmente. dicha culpabilidad se determina normativamente que es apta para el resultado. Si alguien no conoce o no comprende la norma. por lo cual la relación causal no es natural. o sea de una responsabilidad organizada en reglas inteligentes. ¿cuál es la relación existente entre la desmistificación y cuál es la diferencia entre los defectos cognitivos y volitivos. Por lo tanto desde el punto de vista del fin de la culpabilidad. su conducta no la debilita. cuando se responsabiliza a alguien por su culpabilidad. ni interpretarse como protesta contra la realidad. . tanto una como otra circunstancia son "causas". esto es practicable. y porqué los primeros exoneran? Nos dice lo siguiente: respecto del aspecto cognitivo: un defecto de este tipo no ofrece un patrón válido en una sociedad que trata la realidad de una manera racional. y sostiene que desde el punto de vista naturalista. el principio de responsabilidad culpabilística tiene una función. Su comportamiento no aporta nada comunicativamente relevante. sino a Edipo como un parricida. el contenido es una imputación normativa. En una sociedad desmistificada. sino que necesita una responsabilidad por el incumplimiento de los estándares de determinado rol social. No es la causación del resultado lo que ha constituido la perturbación social sino la vulneración de la norma.94 Matilde M. Bruera tor con el ejemplo de Edipo. por lo tanto tampoco la pena cumpliría ningún rol estabilizador de la misma. sin embargo no se consideró a Layo como un suicida. Se deduce de lo anterior que para un orden social organizado de manera inteligente. ese comportamiento no puede tener carácter ejemplar. y que Edipo causase la muerte de Layo. que Layo haya provocado su propia muerte por ir a un sitio que no debía. tal orden no tiene porqué consistir en una culpabilidad individual.

sino por costumbre. Hay una ausencia de fidelidad a la norma. como personas. cuando no perturban la función estabilizadora de la norma porque no se considera al autor como un igual. es una culpabilidad formal. Un determinado orden jurídico es tal. sólo ante normas débiles puede haber defectos volitivos. Ahora la culpabilidad de un ordenamiento que a su vez no vale nada. son una prueba de que el ordenamiento reconoce sus puntos débiles. Jakobs dice que el fin de la pena es la tranquilización en el sentido de que la norma está vigente. sino como alguien que no es determinante en el proceso comunicacional (enajenados. En síntesis. Según el modelo esbozado la pena . La culpabilidad presupone normas legítimas. jóvenes. pero respecto de quien la conoce se presume que puede respetarla. niños.) o en casos especiales. Todo lo que hemos visto hasta aquí del principio de culpabilidad. no por miedo. para todos aquellos que están incluidos en él.Derecho penal y garantías individuales 95 En cuanto a los defectos volitivos: la finalidad de la culpabilidad es la estabilización de la norma débil. en el ámbito de los volitivos solo se consideran muy pocos casos y rígidamente determinados. Sólo hay algunas excepciones. se imputa la falta de fidelidad a la norma. Mediante la pena se trata de dirigir la voluntad. La imputación culpabilista es la imputación de un defecto volitivo: déficit de motivación frente al derecho que se pretende estabilizar. me voy a introducir en lo que Jakobs denomina culpabilidad material. b) Tratando de responder al segundo interrogante. Se cumple de tal manera la función de la responsabilidad culpabilística. es puramente formal. La imputación culpabilista y la pena. o sea para todos los considerados sujetos de derecho. De tal manera queda claro que quien no puede conocer la ley actúa sin culpabilidad. mientras que en el derecho positivo se ha tenido siempre en cuenta ampliamente los defectos cognitivos. etc.

sino un ser social al que se le exige determinado rol estándard. no es practicable. de cuyo ámbito provienen las normas jurídicas. y que podría llevar a una conclusión más interesante desde mi punto de vista. Ejemplifica el autor. es encausado inmediatamente por Jakobs a través de una idea funcionalista. Dice que el punto de partida de la legitimidad. Falta legitimidad material. El destinatario de la imputación no es un ser individual.96 Matilde M. Uno de los ejemplos más claros que he escuchado sobre la ineficiencia de la norma por ausencia de legitimidad material. Volviendo al tema. y cuya existencia se halla condicionada por un sistema económico que funcione. y es preciso que a través del orden jurídico se abra la posibilidad de establecer contactos anónimos. desarrollado. si todos los bienes vitales están concentrados en manos de unas pocas personas. no puede desentenderse de la pugna de intereses que se desarrollan en la sociedad civil. según el concepto de Jakobs. zanja abierta". peligro. aquéllos que no tienen más que su propio cuerpo es muy difícil que acepten este orden como general. la misma de hecho está en manos de otros. -que ya señalé antes. o sea no desde la individualidad del sujeto. un Estado. por más que el orden jurídico le garantice a alguien el derecho de propiedad. para que dicha norma sea legítima. la personalidad abstracta deja de ser personalidad. deja de cumplir la norma. si el pozo no existe la norma carece de legitimidad. sino a través de un alto rüvel de urúformidad en el marco de roles clara- . que pareciera provenir de una concepción materialista economicista. Bruera es aplicable cuando se trata de iguales -me remito a lo ya señalado sobre los enajenados-. es el siguiente: en medio de una calle hay un cartel que dice: "Prohibido pasar. El planteo de la relación entre el Estado y la sociedad civil. tiene que existir el pozo. y cuando la gente se da cuenta de que el pozo no existe.

6. Luego del largo camino que ha seguido la discusión sobre la culpabilidad.solo puede alcanzarse a través de los procedimientos previstos para ello. Todo el esfuerzo realizado en pos de una culpabilidad superadora de la instrumentalización. la elaboración de este autor me resulta tan audaz. por supuesto sujetas a correcciones y nuevas profundizaciones del tema.Derecho penal y garantías individuales 97 mente delimitados especialmente dentro del rol del ciudadano que respeta las normas del Derecho Penal. en realidad. Lo que más me ha llamado la atención de Jakobs. las pretensiones de modificar el contenido del orden social -legitimidad. Con esta afirmación. Concluye este análisis en que. pero que el camino para obtenerla es la aceptación de la culpabilidad formal. a) Si bien no podemos decir que es original en la relación . creo que invierte lo antes afirmado sobre que la culpabilidad material presupone normas legítimas. 1929. si bien es cierto. para lo cual creo también imprescindible el intercambio de opiniones. ha logrado sincerar algunas de las funciones latentes del sistema penal. no conclusiones. Conclusión A pesar de lo rimbombante del subtítulo. si no se considera seriamente la posibilidad de permanecer en estado natural. en realidad está reconociendo que la legitimidad no existe. termina siendo una instrumentalización aún más grave. es que en realidad. sino las reflexiones que me ha motivado la lectura de los trabajos que he conocido de este autor. que la expectativa de uniformidad es el reverso de la libertad de comportamiento. me voy a limitar a sintetizar. lo que significa: dentro del orden y no renegando de él. como me imagino lo habrá sido en su momento en la doctrina argentina la obra de Soler sobre la exposición y crítica de la Teoría del Estado Peligroso.

son los sistemas. por ejemplo. en la estructuración de esa categoría intermedia entre antijuridicidad y culpabilidad. (sobre lo cual han trabajado otros autores como Roxin. Cuando dice que el hombre no puede ser considerado individualmente. b) Se advierte en este estrato de la teoría del delito. sobre todo a partir de la influencia del funcionalismo sociológico en la teoría jurídica. lo mismo que señalé en el análisis de la teoría de la acción. es el encubrimiento de la acción del hombre como motor de la historia. Bruera que establece entre la teoría de la culpabilidad y los fines de la pena. Maurach. Esto es una consecuencia de la base ideológica de la sociología de Lhumann. y en la sociedad prevalece la comunicabilidad. que . y otros que han desarrollado sustanciosamente esta idea otorgándole aristas aun más interesantes). En materia de culpabilidad esta preocupación también se expresa. etc. El desplazamiento de la acción del centro de la dogmática penal. La consecuencia de la sociología sistémica. se expresa también en la culpabilidad. no cabe duda que en la profundización de algunos aspectos con su visión sistémica se vuelve atractiva y preocupante a la vez. Es cierto que la consideración social del hombre. se está expresando una idea funcional al sistema jurídico. no las acciones humanas. a través de la teoría de la adecuación social de la conducta. desaparece el sujeto del centro de la construcción jurídica. es preocupación desde hace tiempo de casi todos los autores. Esta concepció es introducida en la teoría jurídica. hacia confines periféricos. y no sólo en esta construcción de Jakobs. relacionado con los demás subsistemas por la comunicabilidad. por ejemplo. expresado a través del concepto social de acción de Weber. y no por la acción. en la cual el centro del análisis social. sino en sociedad. donde en definitiva la imputación normativa se apoya en el proceso comunicativo.98 Matilde M. y el ser humano es un sub-sistema.

Astrea. tal es así que sostiene en relación a la culpabilidad. pág. de la teoría de los sistemas autopoiéticos. pero una cuestión muy distinta es esta fundamentación política expresa (no criminal. Esta categoría tiene la virtud de producir el enlace entre la personalidad individual y el carácter de miembro de una comunidad sujeto a obligaciones. Por eso. 1994). La introducción que hace Jakobs. que dicho concepto sólo puede ser desarrollado dentro del orden contenido en la ley fundamental y debe estar constituido por la imagen del hombre contemplada en la norma constitucional (Maurach. Con esta idea la pena no tiene nada que ver con un ser humano castigado o con los seres humanos a quienes se ampara o se les remite un mensaje. 534. Parte General. que a mi entender relaciona directamente los fines de la pena con la "razón de estado". en Jakobs. nos aporta una idea de sociedad donde el ser humano es un subsistema del cual lo central es la comunicabilidad con los demás sistemas autorreferentes. en el sistema legal. en forma muy genérica y típica al promedio de los justiciables. c) En mi opinión. sino que tiene que ver con la preservación funcional de una organización estatal. La diferencia radica en qué concepto se tenga de la sociedad. sino general) de la pena que sostiene Jakobs. analiza la responsabilidad por el hecho en relación a las exigencias de conducta cuyo respeto puede ser reclamado.Derecho penal y garantías individuales 99 es la atribuibilidad. no desplaza en su idea de sociedad el protagonismo humano. e incluso dentro de las distintas variantes del funcionalismo. claramente la culpabilidad no se reía- . en su concepción el fin de la pena subordina el aspecto político-criminal. y transforma al sistema penal en un mecanismo coactivo regido por la razón de estado. al político general. Derecho Penal. por ejemplo la prevención general o especial. Maurach. Una cosa es determinar la culpabilidad por un fin político-criminal.

su obra no es meramente descriptiva. dice que las críticas que se le formulan a su teoría en el sentido de que instrumentaliza al ciudadano que va a ser sometido a una pena.. Conceptualizar la culpabilidad a través de la razón de estado. ". Esto se advierte.. d) El propio Jakobs. que quienes ocultan las funciones latentes del sistema penal. pág. sino que descubre instrumentalizaciones existentes desde hace mucho tiempo. (Jakobs. pero la perspectiva de alcanzarla solo puede verse a través de los procedimientos previstos para ello. ob.dentro del orden y no renegando de él. que sincera totalmente las funciones latentes del sistema penal. Revista No hay derecho. no advierten que él solo hace una descripción de las condiciones de funcionamiento de toda sociedad." (Jakobs. instrumentalizan también al ciudadano. Sostiene que una descripción no instrumentaliza. 38). sino que termina haciendo una valoración de que hay que aceptar las funciones latentes en pro de la estabilidad del sistema. El Derecho como Sistema Social. implica la desaparición del principio de culpabilidad.Esto es lo que se manifiesta desde la teoría sociológica sistémica. se presenta a sí misma como las posibilidad de ofrecer una descripción adecuada de la sociedad. Aquí se nos interpone nuevamente un problema de la teoría del conocimiento: ¿es posible brindar una descripción adecuada y avalorada? Yo creo que no.. y reconoce que no existe la legitimidad normativa que exigiría tal categoría. y esto hay que reconocerle al autor. Tiene razón Jakobs. cuando analiza el contenido de la culpabilidad material. 37). ob.. pág. cit.100 Matilde M. trad. N° 11. sino que lo preponderante es el fin político general. cuando dice.1994). que toda descripción de la sociedad es un recorte ideológico de la realidad. Si bien es cierto. Cristina Curtís. Bruera ciona con un fin político-criminal. porque le ocultan la estructura de sumisión para evitar que intenten salir violentamente de ella. . cit.. (Lhumann.

que trata de contener por medio de algunos paliativos. No pretendo con las reflexiones desarrolladas proponer otra fórmula para resolver el dilema planteado. sino como una "atribución jurídica". (aunque sea un reducido ámbito de autodeterminación) y en base a ella se estructura. creo que develar las cuestiones problemáticas es una parte de ese camino. en mi opinión hay que relacionar la crítica jurídica y social.que parte del reconocimiento de la descalificación del sistema penal. instrumental. con la estructura jurídica real. Me pregunto. aunque es innegable que "la posibilidad de actuar de otro modo" es un presupuesto imputativo que incluye la libertad humana. pero de todas maneras intentaré esbozar alguna idea de cual sería la perspectiva actual. Si el objetivo es brindar un freno garantista a la potestad punitiva del estado. al cuál la única legitimación que se le puede admitir es parcial. en la cual la función estabilizadora o defensista la cumplió la ideología del positivismo peligrosista. Sin embargo no la incluye como un dato óntico. He adelantado que la teoría normativa fue un importante avance para despegar del fundamento filosófico del libre albedrío. y desde allí intentar una propuesta. a través de la satisfacción de las garantías penales y procesales . como los seguros de desempleo y las leyes de emergencia.Derecho penal y garantías individuales 101 Es un nuevo intento de religitimación del sistema penal. cómo puede lograrse la legitimidad a través de un sistema ilegítimo. histórica y relativa. Adhiero al planteo del garantismo penal -que desarrolla fundamentalmente Luiggi Ferrajoli. el sistema jurídico atribuye libertad. y consiste en convertirse en instrumento de reducción de la violencia arbitraria de la coacción estatal. el mantenimiento del orden para dichas economías es una cuestión de subsistencia. en una Europa que ha logrado un alto grado de desarrollo económico en medio de una crisis social considerable. como lo fue en plena etapa de desarrollo capitalista. De tal manera.

La libertad y la igualdad. sin elriesgode perder la perspectiva garantista. nos brinda una imagen del hombre acreedor de un conjunto de derechos. no solo individual. La legitimación relativa. Por eso. que es el estado democrático. Volviendo ai tema. Me refiero a un contenido mínimo del régimen democrático. por lo tanto es también una libertad social. Bruera mínimas. es una libertad jurídica en base a la cual se construye la democracia. son presupuestos indiscutibles de tal estructura organizativa del estado y del derecho. Otra cuestión es si esa libertad e igualdad son reales. ni el sistema de control de poderes. que al desplazar el protagonismo humano de la idea de sociedad.de autodeterminarse y de tener todos las mismas posibilidades. en consecuencia la contrapartida jurídico social es la exigencia de responsabilidad individual y social. a partir de un programa que contemple la reducción paulatina y cuantitativa de la intervención punitiva. por lo tanto la idea de libertad jurídica no puede estar ausente en la responsabilidad penal. me resultan inaceptables. que trata de enlazar la responsabilidad individual con la social. a la cual ya hicimos referencia.102 Matilde M. que le atribuimos al derecho penal es como instrumento realizador de esos derechos. La Constitución Nacional. La doctrina alemana. como ya lo señale la concepción sodal del funcionalismo sistémico. que implica la división de poderes. porque pretendo aproximarme a la vigencia real y no programática de la democracia. y la participación ciudadana en la elección de los representantes y el derecho a ser elegido. pero lo innegable es que tales ficciones representan la aspiración en base a la cual se desarrolla la democracia y sus reglas de juego: el Derecho. Ese valor instrumental se desarrolla en el marco de una organización jurídica política. si no se parte del reconocimiento del protagonismo humano y en consecuencia de su posibilidad -aunque sea limitada. la transforma prolijamente en una máquina que se justifica en sí misma. no tiene sentido el voto universal. la racionalidad. . la libertad.

Derecho penal y garantías individuales 103 a través de la creación de una categoría intermedia entre antijuridicidad y culpabilidad. sino por algo mejor que el derecho penal". debe instrumentalizarse como límite de la pena con la idea del "no merecimiento" en relación con los fines de la misma. hasta que cumplamos el anhelo de Radbruch. Al menos. En cuanto a la culpabilidad en sí. . siempre dentro del concepto normativo. debe ser sustituido. que en su admirable y permanente capacidad para revisar su pensamiento manifestó: "el derecho penal. me parece útil. no por un mejor derecho penal.

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Capítulo 9 TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES Por Matilde M. Bruera .

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TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES 1. La expansión del área de la tutela penal. Las dos líneas en que tradicionalmente se desarrolló el concepto: estático defensivo y dinámico promocional. Abandono del principio de mínima intervención La pretensión política de asumir el control de algunos problemas considerados graves. dado que éstos van adquiriendo estructuras que los alejan de su función garantista. ha provocado en nuestro país -igual que en otros. el desequilibrio ecológico. hacia intereses difusos. el crimen organizado. advierten sobre la Administrativización del Derecho Penal. cada vez con mayor fuerza. entre otros. como es el de los bienes jurídicos. y se transforman en la excusa teórica de la acción punitiva estatal. y la relación individual y la disponibilidad desaparecen. a través del sistema purütivo. las evasiones tributarias. y hacia funciones de la administración pública. se confunden.una creciente inflación de la legislación penal. son las nuevas emergencias tras de las cuales se hipertrofia la intervención del poder sancionador del Estado. intra y extrasistemática. nos obliga a rediscutir viejos problemas. que pasa a ser un instrumento de la administración pública. perdiendo sus características propias que tienen que ver con la protección de los derechos individua- . Algunos autores. colectivos. y el desarrollo de formas incriminativas que afectan límites constitucionales de arraigada y sana tradición democrática en la materia. El narcotráfico.

En un trabajo de Denninger. ya que como resultante de una determinada técnica legislativas se amplía el margen de discrecionalidad de la magistratura. al derecho penal y a la estructura judicial. Este llamado " derecho penal jurisprudencial" es producto de la transferencia de una función política. Por tal razón han proliferado los llamados delitos de peligro abstracto.al menos de sus funciones declaradas . La "norma social" que sirve de base a la norma penal -como sostenía la teoría clásica (Binding).por sobre la certeza del derecho. se analiza la modificación del curso de los sistemas penales. Dentro de tales concepciones. Bruera les en la concepción liberal. de que actúe como un sistema de respuesta a las "emergencias". en relación a las transformaciones políticas producidas en las sociedades industriales avanzadas. se produce una deformación de la función judicial. 11. La orgarüzacióri pareciera ser el más de los tiempos de los "ordenadores" . implica un "Estado de prevención". los delitos de asociación y la responsabilidad penal por "sospecha". en el cual los "grandes riesgos". a la cual más adelante me voy a referir. C) del art.737) y el agravante del inc.108 Matilde M. citado por Baratta. Correspondientemente con tales deformaciones. deben ser evitados. El estado de seguridad . se produce una "dinamización" de los bienes jurídicos lo cual no es más que una anticipación de las esfera de punibilidad afases anteriores de la conducta en las cuales no se ha realizado todavía una lesión efectiva del bien jurídico tutelado. Dos típicos ejemplos encontramos en la legislación de estupefacientes.se reemplaza por la función administrativa. a) La tenencia (art. a las que denomina el autor " sociedades de riesgo". impuesto por participación de tres o más personas orgarúzadas. y de esta exigencia al derecho penal. 14 de la ley 23. que garantice la " seguridad de los bienes jurídicos" . A las "sociedades del riesgo" les corresponde un estado de seguridad.

La nueva emergencia que desde la década del 70." (Guillermo Borda. Es decir. a quien ya me he referido específicamente en los temas desarrollados en las dos monografías anteriores (acción y culpabilidad)..840).. la formulación cada vez más normativa. La ley de estupefacientes. o "la seguridad interior ".los valores que definen la fisonomía espiritual de nuestra nacionalidad. aporta sin embargo una reformulación teórica. ." el ser nacional" (ley 20. .Derecho penal y garantías individuales 109 b) Lo más preocupante de esto que denominamos abandono del principio de mínima intervención. en el punto anterior. ha sido.. según se lo denomina teniendo en mira la magnificación del riesgo. en nuestro país.22-8-67). y definido como peligros " la acción disolvente del comunismo" o " actividades subversivas". La excepcionalidad política. c) Peligro abstracto o desobediencia. y la tendencia a controlar la lealtad del individuo al derecho y al estado. frente a un derecho penal del enemigo. uno de los campos más propicios para la "flexibilización" de las garantías individuales. exposición de motivos ley 17. A pesar de que manifiesta una constante preocupación por la defensa de un derecho penal del ciudadano. Un autor que hoy no se puede obviar al manifestar estas preocupaciones es Jakobs. y erigido en bienes jurídicos custodiables conceptos abstractos como ". pero que los juristas se subordinen a ellos. lo que hagan los políticos.401. ya implica una pérdida del carácter científico mínimo de nuestras formulaciones. por tal razón entre nosotros. comenzó a perfilarse en reemplazo del enemigo político. por sobre la conducta expresan en la doctrina esta anticipación de la esfera de punibilidad de la que hablábamos. es una cuestión. donde la emergencia es el propio sistema jurídico. es el "narcotráfico". ha declarado más de una vez la bancarrota del derecho penal liberal. es que estas tendencias van obteniendo un importante respaldo en la elaboración dogmática. La subjetivización de la antijuridicidad.

distinguió con mayor claridad . los delitos de lesión . cuya historia ha dejado graves secuelas en nuestra experiencia. En definitiva. Para Zaffaroni resulta inadmisible. En mi opinión también es inaceptable invertir la carga de la prueba cuando de incriminaciones se trata. más allá de las garantías constitucionales. y los de mera desobediencia. Bruera La tipificación de "peligros abstractos" -como es la tenencia de estupefacientes.permite que el espionaje estatal ingrese en la vida privada. el peligro abstracto. pero que pretende justificar la represión estatal.lio Matilde M. A su vez. . que serían los de peligro abstracto. pero lo admite como presunción/uns tantum o sea situaciones tipificadas como peligrosas en las que se invierte la carga de la prueba (al menos era su posición en el tratado. no es más que un abandono progresivo de la afectación al bien jurídico como elemento del tipo. No es posible dejar de reconocer. desde la exigencia de daño (a la relación o al objeto) hasta el peligro concreto de afectación (jure et de jure o juris tantum . según sea éste concreto -debe probarse. y por principios elementales en materia probatoria no se puede exigir una prueba negativa. Binding. tomo III. 264). creo que hay que reconocer que son meros delitos de desobediencia en los cuales se produce la negación del bien jurídico como elemento indispensable de los tipos penales. se ha dicho que los de peligro pueden subdividirse. como presunción jure et de jure. Tradicionalmente se han clasificado los tipos penales. y sancione indirectamente a los consumidores. es el reconocimiento de un peligro que no existe objetivamente. que esta "lógica del riesgo" es la madre de doctrinas autoritarias en materia penal. como de daño y de peligro. El peligro abstracto.o abstracto -se presume-.de los de peligro. pag. Por lo tanto. según las teorías).

331/26 convirtió en delito la tenencia de estupefacientes. Nac. las doctrinas liberales y garantistas con el intervencionismo estatal a ultranza. o la concepción del bien jurídico como fidelidad al orden jurídico (Jakobs). desde que la ley 11. alternándose según el momento político. la ilicitud de la "desobediencia". 19 Const. De tal manera es la descripción típica. con la cuestión de los medios idóneos para asumir determinados problemas sociales. a pesar de que los extensos debates ya desarrollados en relación a ella. nos enfrenta con el conflicto de la separación entre moral y derecho. Por tal razón. por eso creo que vale la pena tratarla.Derecho penal y garantías individuales 111 En consecuencia. más expresiva de las funciones latentes del sistema penal. con los límites del poder punitivo del estado. El problema de los estupefacientes. nos metemos en el debate sobre el disvalor de acto y disvalor de resultado. 2. tal es así que es la más sensible a las variaciones político criminales. Tenencia de estupefacientes y política criminal Esta figura resulta paradigmática en nuestra legislación. o sea si el ilícito penal es la causación de determinados perjuicios (a particulares o a la comunidad) o si es la mera desobediencia a las prohibiciones y mandatos del derecho. La afirmación de "peligros abstractos". y con los temas dogmáticos y político criminales que comenzamos tratando. o el reconocimiento de la existencia de deberes jurídicos para con uno mismo. en ámbitos vedados por el art. el debate es recurrente. . y porque nuevamente en estos días se ha reavivado la discusión con el primer fallo en la materia del Tribunal de Casación. temas sobre los que volveré más adelante. no son más que eufemismos para admitir la intromisión del Derecho Penal. ya que a través de ella se han perfilado las expresiones más autoritarias y también las más democráticas del pensamiento penal.

Nac. señaló que esa norma sanciona una conducta de "peligro abstracto" por la cual encuentra su fundamento constitucional. y en el caso "Valerio" de 1981. La Cámara Nacional de Casación Penal (Sala I) debutó en materia de estupefacientes. t I-254-. .sentando en el caso "Colavini. p. no tuvo en cuenta este precedente. La ley 23.771. 19 Const.737. el alto Tribunal desando el camino recorrido y retomó el viejo criterio de la Corte de la dictadura militar de 1978 . 6 de la ley 20. en cuanto a que la tenencia de estupefacientes para uso personal es punible. En diciembre de 1990. crítica al fallo publicada por diario Página 12. con el fallo en autos "Montalvo s/ tenencia de marihuana". en los cuales la Corte sentó una jurisprudencia desincriminante de tal tenencia. Bruera Luego de un largo camino de debates (plenarios Gonzales de 1930. incriminó de manera expresa la tenencia de estupefacientes para uso personal. la ley 20. se estableció el alcance del art. en el caso Colavini. justamente fundada en el cuestionamiento de los delitos de peligro abstracto y la afectación de la esfera de privacidad protegida por el art. Nac.771. reflotando la tesis del caso Colavini (1978). En 1978.112 Matilde M. la Corte fijó su posición respecto de que la simple tenencia de droga es trascendente de la esfera de privacidad del art. su mera tenencia constituye una acción que va más allá de la intimidad y es susceptible de ser castigada. s/tenencia para uso personal. antes mencionado.9-5-95. y consideró que no hay razones para apartarse del criterio sentado por la jurisprudencia de la Corte Suprema en 1990 con el caso Montalvo (Baigún y Zaffaroni. Ariel Ornar" fallos 300. En los autos Roldan. 14). a poco tiempo de haberse ampliado la integración de la Corte Suprema de Justicia. El punto culminante de este debate se produjo con los famosos casos "Bazterrica" y "Copalbo" del año 1986. pasando por el proyecto Soler de 1960 y el plenario Terán Ibarra de 1966) en 1974. 19 de la Const.

. Los fundamentos de Fayt y Caballero. que de "algún modo ofenda" a la moral pública (según la interpretación a contrario sensu del art. Voy a abordar primero el problema de la privacidad de la conducta y los límites de la injerencia del Estado. 19 de la Const. que no es ajena al derecho. en cuanto a que si la actitud privada es autodegradativa trasciende a terceros. que la tenencia de estupefacientes para uso personal. el cual no está incriminado. La complicación de la cuestión proviene de aquellas opiniones remisas a reconocer esta zona de reserva. de cualquier intervención punitiva. sino que es una zona especialmente protegida por el derecho. que implica el reconocimiento al derecho a autodeterminarse moralmente. Constitucionalidad El tema central de todo el debate jurisprudencial en relación a la tenencia de estupefacientes. y ofende a la moral pública queda fuera de la esfera de protección. los temas son de singular importancia y superan la esfera del control de estupefacientes. es la tesis luego repetida para revertir la posición de la Corte en el caso Montalvo. los Dres. gira alrededor de el concepto de peligro abstracto y de la protección de la esfera de privacidad de las personas protegidas de la intervención estatal por el art. a) Principio de reserva 1. es una conducta privada. Nac. por más vueltas que quiera dársele al tema. En los citados casos Bazterrica y Copalbo. Bacqué y Petrachi defendieron esta área de privacidad . Toda conducta. para proyectarse sobre todo el derecho penal y su marco constitucional. aun privada. Como podrá observarse. y se vincula con el consumo de tales sustancias. No cabe ninguna duda.Derecho penal y garantías individuales 113 3. 19) habilita al legislador para sancionarla.

sino sería imposible que existiese.\14 Matilde M. La prostitución.. como hace Sagúes. la religión. 962) con resultados sumamente peligrosos. etc. y discriminar que cuando trasciende a terceros puede serlo. que tiene cierto grado de trascendencia hacia terceros. y tendientes en definitiva a desconocer la libertad humana. o la tripartita que expusiera Sampay.. Bruera El problema. ateos. en las cuales no tendría sentido ponerle límite a la intervención del Estado.. y a la que parecen adherir los votos de Belluscio. porque podría ser -dice. La simple tenencia de estupefacientes -con mayor razón si es para consumo personal. objetivamente.que personas de un puritanismo a ultranza se sientan ofendidas cuando se enteran que existen prostitutas. Las clasificaciones sobre la privacidad de las acciones. comunistas. en los mentados fallos de desincriminación de la tenencia para uso personal. de acciones privadas. Bacqué y Petracchi. (Tenencia de estupefacientes. la homosexualidad igual. Si nadie se entera de lo que yo pienso. pág. la protección de la privacidad tiene sentido cuando esta trasciende mi intimidad es decir cuando yo digo lo que pienso. Bidart Campos sostiene que lo importante es establecer el sentido del verbo ofender. no hay poder punitivo que me persiga por más que se lo proponga. . sin embargo es innegable que tiene trascendencia a terceros. pero en ninguno de estos casos hay una lesión subjetiva al derecho de un tercero. es decir me parece absurdo discutir que le pensamiento no es punible. Tomo IV. resultan interesantes. etc. LL. es como se traza el límite de esa "ofensa" porque por supuesto que no estamos hablando de acciones totalmente íntimas o problemas de conciencia. siempre y cuando no se las combine con rebuscados e inseguros criterios de lo público y lo privado. es una actividad privada. Se trata de lo contrario. 1986. la ideología política. por ejemplo..no tiene ninguna trascendencia para los derecho de los terceros. según se opte por la tesis tradicional bipartita. homosexuales.

es aún más criticable que su implementación.S. a la estructura de los delitos de peligro abstractro. La sola caracterización de un peligro como abstracto. que exige la acreditación de otros extremos. en su meduloso trabajo sobre "Los delitos de peligro y la pruebas del dolo". especifica la necesidad de integrar el concepto de peligro en materia penal. y sostuve que la única fundamentación que se puede admitir es reconocer que el ilícito es desobediencia a la norma. y la probabilidad. es reconocer que no existe ni siquiera en potencia. El Dr. la C. Esta última aptitud. ya que ". Lo contrario sería tomar como única base la peligrosidad del autor.Derecho penal y garantías individuales 115 La tenencia para comercialización. es otra discusión. en caso de que surjan las condiciones indispensables para ello. en los casos Bazterrica y Copalbo. . no basta con el sencillo hecho de tener. es la medida cuantitativa de la posibilidad.N. teniendo en cuenta la existencia del mismo como "cosa en sí" que se da independientemente de la voluntad o intervenciones de los individuos. debe buscarse a través de la denominada ley de posibilidad o probabilidad. Si la incriminación de una desobediencia. Por voto mayoritario. pesa sobre una acción privada. y como "cosa para algo". porque si así fuera sería concreto. es concreta y no depende de ningún personal punto de vista. Baigún. a través de las cuales debe determinarse el nexo con un posible daño. b) Delitos de peligro abstracto Ya me referí en general. La posibilidad exterioriza solo las tendencia reales que han de realizarse todavía. o sea su potencialidad o aptitudes para provocar un daño. decidió que estos delitos son inconstitucionales..las acciones privadas solo pueden ser objeto de restricción cuando medie un peligro concreto para terceros". y no resultado (o peligro) disvalioso..

lo mínimo que se puede exigir.". distinta de tener. El reclamo que se hace hacia el ordenamiento positivo. El legislador debe reflejar las condiciones objetivas existentes en la relación causal. ni concreto.al tratarse de una figura de peligro abstracto está ínsita la trascendencia a terceros. -por ejemplo. sólo fundado en consideraciones político-sociales. Prueba de ello es el propio razonamiento que hacen los Dres. una figura similar a la que analizo en este trabajo: la tenencia de armas de guerra. Matilde M. una cantidad de estupefacientes. no genero con esa conducta. Bruera Si estas son expresiones causales que tienen vigor en el mundo de los hechos sociales. en el caso Montalvo: ". El peligro podría surgir de otra conducta. e incluso con conductas posibles ajenas. o la penalización de la mera desobediencia.. ni abstracto.. Levene. Cavagna Martínez. . El ámbito de la peligrosidad abstracta. pero vender. que es. Baigún. y no crear un vínculo antojadizo y arbitrario. Nazareno. pues detrás del tenedor está el pasador. no se introduzca la responsabilidad objetiva. peligro para nadie. si yo tengo en mi casa. Esto es lo que ocurre con la tenencia de estupefacientes. Barra. es que cuando la ley proclama una situación determinada como riesgosa para una relación posible o probable. es otra conducta. con conductas posibles. Toma como ejemplo el Dr. e inadmisible por lo tanto como fuente de protección jurídica en el Código Penal. descartada como válida por la ciencia. y no una versión antojadiza y subjetiva del legislador o del intérprete. Oyhanarte y Moliné O'Connor. sin advertir que es solo una expresión de la llamada posibilidad formal. que es la que se está analizando..ll(.si yo comienzo a vender la droga. allí se inicia el peligro concreto para la salud pública. se presta para relacionar conductas actuales. que se tipifica como un peligro para la tranquilidad pública. es para que por vía del peligro abstracto. . o traficante ''hormiga " y el verdadero trafican te.

que preserva la intimidad. pilares básicos para nuestra materia. relevo de prueba. Nac. sine lege escrita. 4. sino conductas ajenas de personas indeterminadas. y por lo tanto se obvia establecer el vínculo de probabilidad entre la tenencia y el peligro.. es un tipo abierto e indeterminado. . El principio de legalidad. . la tipificación de peligros abstractos. Sagüés. llega a la conclusión de que la Constitución no prohibe la tipificación de peligros abstractos. 22 (PSJCR. nullum crimen. próximo o remoto. 9).. es un reconocimiento que no están analizando la simple tenencia para el consumo de Montalvo. según interpreta.estricta. con la cuál se afecta la privacidad y la legalidad. es una falta de delimitación de la actividad punible. porque se sustituye arbitrariamente por la imaginación subjetiva de situaciones ajenas a la descripción típica. pero concreto y propio de la conducta a la cual se refiere y no de otras.Derecho penal y garantías individuales 117 A confesión de parte. 75 inc. y señalar que de sus propias deducciones surge el argumento que irihabilita al legislador a crear tipos penales de peligro abstracto. exige la determinación específica de la conducta sancionable. y por principio de legalidad consagrado por la segunda parte del mencionado artículo y el 18 de la Const.. dice el dicho popular. 19 ". ya que incluso el peligro potencial es un peligro concreto. luego de un puntilloso análisis exegético del texto constitucional. como ya he dicho. de algún modo ofendan. no abstracto. directo o indirecto. Límites legislativos Los límites constitucionales para el legislador penal.. 19.. implica que el peligro puede darse en acto o en potencia.. Me permito disentir con el destacado constitucionalista. en el trabajo ya citado. y el art. art. El Dr. están dados por los arts. actual o futuro. en acto o en potencia. El peligro puede ser de cualquier forma.". el modo subjuntivo utilizado por el art. ya que.

De todas maneras. no se ha ajustado al criterio constitucional establecido por la Corte Suprema en el recordado fallo Bazterrica. Nuestro país ha seguido en materia de estupefacientes los lineamientos fijados por los distintos convenios internacionales. 5. El problema ha adquirido actualidad. Desde la Convención Única de 1961. Bruera No se puede decir en materia penal que la forma de implementar lostiposqueda a criterio del legislador y es un asunto de política legislativa. el Legislativo. el Judicial cuando la aplica. tal legislación a la que se ha comprometido. el protocolo de 1972 y la Convención de Viena de 1988.118 Matilde M. únicamente puede ser dada por un peligro concreto creado por una conducta determinada. etc. establecidos por la Constitución Nacional. en cuanto a que debe mediar una sensata relación entre la conducta incriminada por el delito de peligro y el bien jurídico tutelado. materias primas. porque ellatipificaciónde conductas está regida por los principios de reserva y legalidad y las garantía rigen frente a todos los poderes del Estado. el Acuerdo Sudamericano estableció que ente las conductas que deben tipificar los Estados se encuentra la tenencia sin razón legítima de sustancias. La razonabilidad que se le exige al legislador. e incluso el Ejecutivo cuando queda a su cargo la ejecución de la pena. y por los pactos internacionales de derechos humanos que por su incorporación a la Carta Magna han adquirido rango superior a todos los demás. y no solo por el cam- . Límites interpretativos a) Tipicidad objetiva La ley 23.737. debe ajustarse a los límites constitucionales de legalidad y reserva. cuando crea la ley. Se ha establecido (fne los países adherentes sólo podrán permitir la posesión de estupefacientes con autorización legal. Por su parte.

Todo riesgo que se quiera atribuir a tal acción. es una caracterización de la persona que está fuera del tipo objetivo. Se ha dicho también que el legislador no tiene la libertad política de prohibir cualquier cosa. el alcance del peligro está determinado por el destino comercial. ya que al especificar el destino privado de tal tenencia. es atípico porque no lo contiene la figura especificada. sino porque como ya señalamos. o por otras circunstancias. por una teoría del delincuente -ya que el peligro no surge del consumo personal. del caso Colavini.Derecho penal y garantías individuales 119 bio de la jurisprudencia de la Corte -Montalvo-. por lo tanto le caben con mayor razón los argumentos expresados respecto de la inconstitucionalidad de la violación de la zona de reserva. a) Respecto del consumo personal se ha agravado la irrazonabilidad. Las tipificaciones más cuestionables.ha reir\stalado la línea represiva de la tenencia para el consumo. y 1^' párrafo) y la destinada a comercialización que sería la más grave (art. sino de circunstancias personales y conductas ajenas. está expresamente descartado el riesgo de tal conducta para el bien jurídico: salud pública. el primer fallo sobre estupefacientes del Tribunal de Casación Penal. Por lo tanto. Nos encontramos entonces ante una triple penalización de la tenencia. Que el consumidor sea un potencial transmisor del vicio. se estaría reemplazando la teoría del delito.y haciendo lugar al derecho penal de autor. so pretexto de la abstracción. . 14. c). 2'^°-. ya sea porque la cantidad no es tan escasa. b) En la simple tenencia. sería según el texto de la norma la que no es inequívocamente destinada al consumo personal. la intermedia que es la simple tenencia (art. 5° inc. ya que en la tercera. y relacionada con el consumo que es impune. -mayo de 1995. como venimos señalando son las dos primeras. la más leve cuando es destinada inequívocamente para el consumo personal. Se ha afirmado que se trata de una conducta exclusivamente privada.

que de la simple tenencia pueda inferirse un peligro potencial de tráfico. etc. difusión. pero ello sólo cuando se trata "comienzo de ejecución" (art. No nos olvidemos que el destino comercial está incluido en otra figura. etc. Este es un criterio abolicionista de la dogmática. como en el caso anterior. pero debe ser concreto. ya no de supuestos abstractos no descriptos por la ley e incluso ajenos o ulteriores y distintos de la acción de tener. Bruera Aquí el riesgo no está descartado ab-initio. hemos defenestrado de la teoría del delito el concepto fundacional del bien jurídico como legitimante y limitante de la injerencia punitiva del Estado y admitir los delitos de mera desobediencia.. En tales casos. que es en la que se fundamenta la punición de la simple tenencia. el peligro actual o potencial debe surgir de la conducta tipificada.120 Matilde M. pero reitero. por lo tanto no puede forzarse el límite objetivo del tipo. aun admitiendo esta posibilidad . al igual que la difusión pública. la inducción a terceros. ni trasladarse cuestiones atinentes a un reproche de culpabilidad del autor. que renuncia a la teoría jurídica como garantía frente a la acción directa del poder. Reitero los mismos reparos. y debe establecerse razonablemente la relación entre dicho peligro y el bien jurídico protegido. De lo contrario. cuyos reparos ya expusimos. nos resta analizar la tipicidad subjetiva. como se ha .. b) Tipicidad subjetiva Aun admitiendo. la tenencia podría ser una extensión típica a actos anteriores a la consumación. el suministro. inducción a terceros. deberemos admitir que en ambos casos. 42 CP) por lo tanto podría también admitirse que se trata de una tipificación específica de un acto preparatorio de delitos más graves.

no solo debe constatarse el aspecto objetivo que podría estar dado por la simple tenencia. no la causación del resultado o la lesión al bien jurídico como tal. suministro u otro.Derecho penal y garantías individuales 121 hecho en otros casos en el CP arts. 6. según se trate de tráfico. 210. Nos hallaríamos frente a lo que se denomina en la doctrina "delito incompleto en dos acto".". por ejemplo: suministro. No voy a recorrer la evolución histórica de la teoría del ilícito. creo necesarias algunas reflexiones generales sobre las posiciones doctrinarias tradicionales respecto del fundamento del ilícito penal.. sino se estarían violentando de igual forma los límites de la tipicidad. sino la relación subjetiva con el delito preparado. sino simplemente recordar las dos direcciones aparentemente opuestas -objetivismos vs. Si estamos hablando de un acto preparatorio de otro delito -o una extensión expresa de la punibilidad. en lo cuales no es posible escindir la finalidad de la tenencia -acto preparatoriode la finalidad de la tipicidad a la cual se dirige. ya que si se trata de un acto preparatorio.299 y otros. excede el simple conocimiento y voluntad de tener. pero que se desarrollaron principalmente a partir de la ambivalencia contenida en la obra de Welzel: ".. . subjetivismo. Cabe advertir también que esta finalidad típica ulterior tampoco puede ser inferida genérica o abstractamente. la objetividad del delito a cuya consumación se dirige. el plena de auto debe abarcar además de la objetividad típica de la preparación. Tal requisito subjetivo entonces. .la acción del autor guiada por un determinado contenido de la voluntad es lo que fundamenta el ilícito. a las cuales inevitablemente nos lleva el tema tratado. Bien jurídico y norma: ¿lesión o desobediencia? Luego de este breve análisis del problema específico de la tenencia de estupefacientes. que es una objetividad típica distinta..que tuvieron su origen en la teoría de las normas. 189 bis.

Podría llegar a sancionarse no sólo la tenencia. Es cierto que las concepciones naturalistas han sido ne- . Sancinetti rebate esto diciendo que para nada se afecta la teoría del bien jurídico. no está protegiendo al bien jurídico que ya está afectado. Zielinski ha sido el máximo expositor de lavisión subjetivista. admitir la teoría del peligro abstracto. incluso antes de que se produzca la lesión. ya que si esta se fundamenta en la protección de bienes jurídicos. quien con su entusiasta crítica al resultatismo (fundamentalmente de Jakobs) introduce una voz disonante y reabre este fructífero debate. ya que la sanción penal está tratando de motivar conductas. La norma dice. es innegable en este sentido (Bases ideológicas para una reforma penal). sino la tentativa de tenencia. con un derecho penal de la lesión. identificó al Derecho Penal Liberal. La doctrina argentina en particular. etc. Bruera De allí en más las concepciones del ilícito han oscilado poniendo énfasis en el disvalor del acto o del resultado. la sanción posterior a la lesión. La influencia de Soler. diciendo que resulta curioso que se exija que un bien jurídico esté afectado para legitimar la reacción penal. en realidad cuando más lejos se esté de la lesión más fuerte debe ser la reacción porque hay más posibilidades de motivación. por oposición a un derecho penal de puesta en peligro.) sino la confianza general de que esos objetos deben ser respetados. conserva su fundón de legitimar cada una de las normas. Así -según él-. Zaffaroni y Niño -entre otros.122 Matilde M. no protege objetos materiales (vida. Si seguimos esta línea de razonamiento. y sostiene el contenido normativo. Critica este autor a la doctrina liberal. lo que él cuestiona es el contenido material de dicho concepto. y así hacia atrás. propiedad. salud. el bien jurídico. Con este criterio sería coherente. Ha sido Sancinetti. Más actualmente. Tan es así que este autor equipara la tentativa al delito consumado.han optado también por la lesión del bien jurídico como base de la tipicidad.

lo cual en realidad no ha sido posible en su totalidad. La violación a la norma. o la desobediencia al derecho. estamos presumiendo el riesgo para el bien jurídico. lo eliminamos de la teoría jurídica. se presume. en mi opinión es una invasión del idealismo más acérrimo. La renormativización extrema que se expresa en algunas opiniones en boga y. y otra cosa es desconocer los límites materiales y pensar que la norma puede construirlos. y la norma selecciona el aspecto que pretende relevar de esa realidad. sólo que como no es comprobable. porque es el límite real que permite garantiza la restricción de la injerencia del Estado en la vida privada de las personas. "la confianza general en la vigencia de la norma" es un dato real. no hay mayores diferencias. que es lo que el orden legal está asegurando. En definitiva. no normativo. es en realidad una confianza en un determinado sistema social. Las concepciones ontologicistas tuvieron la virtud de evidenciarlo. ambas actitudes implican la desaparición de su fun- . Para traducirlo en palabras de Zaffaroni. la confianza en la vigencia de la norma. si admitimos el peligro abstracto como riesgo para el bien jurídico salud pública. a las cuales adhiere Sancinetti. y hoy la doctrina está en búsqueda de la relación de equilibrio entre la definición normativa y el límite ontológico. y entre presumir el riesgo del bien jurídico. ese es el límite ontológico que nos han aportado las teorías finalistas. Si vaciamos al bien jurídico de todo contenido material.Derecho penal y garantías individuales 123 fastas para el derecho penal. Por otra parte. lo que no puede hacer la norma es inventar un mundo distinto del real. pero una cosa es trasladar el ontologismo al derecho. Siempre detrás del normativismo a ultranza estuvo oculta una idea material que no se expresa. ya que se sustituye el mundo por abstracciones. sería sancionable porque se pone en riesgo la confianza general en la misma. el mundo existe. o presumir el bien jurídico.

a través de la satisfacción de las garantías penales mínimas. en una violencia institucional inútil. ya que pierde toda instrumentalidad -por lo cual no permite análisis críticos ni cuestionamientos de legitimidad. de un programa que contemple la supresión de algunas penal y la reducción paulatina y cuantitativa de las intervenciones punitivas. El reconocimiento histórico de la ilegitimidad de la pena por el fracaso de sus fines instrumentales. liberado de la ilusión de la instrumentalidad de la pena. Pero también se desdibujan el rol extrasistémico. no se agota con la desincriminación de la tenencia para el consumo. la han transformado. sino que debe acompañarse por un programa político en la materia que ubique al problema de los tóxicos en le marco de la salud y lo libere de la intervención penal. para asegurar la vigencia del sistema jurídico -prevención general positiva-. Se llega a legitimar la pena. como bien se dice. que atraviesa el problema penal.J24 Matilde M. en materia de control de estupefacientes. detrás de lo cual se encubre una intención totalmente pragmática y material como es el aseguramiento de determinado sistema político.y se transforma en un puro simbolismo. implica una cierta legitimación del derecho penal. Este último camino. y es la de convertirse en instrumento de reducción de la violencia arbitraria de la coacción estatal. con idealismo hegeliano. Este punto de partida nos enfrenta a la disyuntiva de renunciar a toda teoría jurídica racional -lo cual sería un gran favor para la irracionalidad del poder. instrumental. Bruera don intrasistémica. como requisito del tipo. arrastrando a ese plano al derecho penal y a la pena. . y la simple tenencia. El debate sobre la droga es el debate entre la democracia y el autoritarismo. La decisión de hacer efectiva las garantías constitucionales que preservan la vida privada de las personas. histórica y relativa.o emprender un uso instrumental del derecho penal. económico y social que es lo que está resguardando el normativismo inmaculado. pero esta legitimación es parcial.

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Capítulo 10 REGISTROS PENALES Y AUTORITARISMO Por Matilde M. Bruera .

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en pleno apogeo de la Ilustración. Abate ClaudeFrancois Lambert y muchos otros conocidos y anónimos. No se salvaban los periodistas de la época. más advertía la debilidad de la Monarquía. no preveía una revolución. convertidos en un doumentos histórico importantísimo y cuyos datos han sido consultados y citados en obras biográficas.REGISTROS PENALES Y AUTORITARISMO Joseph d'Hémery fue un policía que realizó una interesantísima labor de "inteligencia" en París desde 1748 a 1753. clasificó y ordenó datos durante años. sobre Diderot. pero a medida que más profundizaba su intromisión en la república de las letras. D'Hémery. Así. que se convirtieron en un verdadero censo de la población literaria de París. el policía había detectado el 'peligro' que significaba para el Antiguo Régimen el tipo social que estaba proliferando. por ejemplo. ni nada menos que Diderot. escudriñó y acumuló información sobre un peligroso animal citadino cuya especie se estaba multiplicando en los desvanes y en los cafés de la capital francesa: el intelectual. por ese fenómeno que trataba de registrar y comprender "el enciclopedismo" en un distrito de polida. Hoy sus archivos inéditos se encuentran en la Biblioteca Nacional de París. Escribió 500 informes sobre autores. a quienes consi- . D'Alambert. e influenciado tal vez sin darse cuenta. Los autores que incluyó en sus fichas d'Hémery fueron nada más. Si bien aun no se había acuñado esta denominación para identificarlos. Dedicado a la inspección del comercio de libros.

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Matilde M. Bruera

deraba "hombres peligrosos capaces de destruir el reino", sobre todo los libellistes yfrondeurs parlamentarios, que no sólo murmuraban acerca de las intrigas y política de la Corte, sino que escribían en lihelles y gacetas manuscritas noticias perjudiciales que circulaban "bajo las capas" en toda Francia. Su ficha sobre Diderot, entre otros datos de identidad: edad 36 años, nacido enLangres, hijo de un cuchillero,...etc., dice: "...es un muchacho muy ingenioso, pero extremadamente peligroso... escribió Les Pensées philosophiques,...está trabajando en un Dictionnaire encyclopédique junto con Toussaint y Eidous...". "El 24 de julio fue arrestado y por ese motivo enviado a Vicennes", "autor de libros contra la religión y la moral". "Estuvo en prisión por haber escrito..." "Es un joven que juega con su inteligencia, muy peligroso habla de los sagrados misterios con desprecio...". Como bien señala Darnton, cualquier intento de comparar a d'Hémery con un policía moderno sería anacrónico, ya que este interesante personaje, realizó un inventario tan completo, y con tanto sentido del humor que no podría asimilárselo a una grosera cacería de brujas. Incluso su tendencia a la racionalización de la administración burocrática, -línea que adoptaron algunos funcionarios de la época-, en él se desarrolló más modestamente, y se mezcló con la influencia clasificadora proveniente del enciclopedismo y la calidad literaria que le contagiaban sus tan observados escritores, y hasta llegó a simpatizar con algunos de sus valores, aunque conservó su total lealtad al Estado, a la Iglesia, y se horrorizaba con el ateísmo. Si bien coincido con esta caracterización del complejo policía, traigo a colación esta historia, anterior a la difusión de los principios liberales del Derecho Penal, porque en aquella época era natural que se calificara a las personas por lo que pensaban (en sus archivos abundan los adjetivos "peligroso", "sospechosos", "malo"), sobre todo si ese pensamiento osaba cuestionar las bases de la antigua sociedad monárquica.

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Hoy, luego de siglos de sostenerse que las ideas no se persiguen y tampoco los hombres por sus calidades, nos tropezamos con policías, ministros del interior o de gobierno y funcionarios administrativos que sin la estatura intelectual de aquél que fue capaz de corunoverse por el mundo con que se iba encontrando, se meten donde no deben, y con una superficialidad tan grande que se dirigen arbitrariamente en pos de un ser citadino o campesino que pulula y se reproduce incontrolablemente: "el peligroso". "El peligroso", es mucho más difícil de censar, porque no sólo se lo encuentra en boardillas o cafés, sino que se ha diseminado por escuelas, universidades, empresas privadas, públicas, en medios de difusión, por la ciudad, el campo, y hasta los hay cuenta propistas! Hay peligrosos, que escriben y otros que hablan, algunos que piensan y otros no. Hay algunos que están encerrados, pero muchos están sueltos. Los hay de peligro abstracto y también de peligro concreto, pero lo más grave es que además hay "sospechosos de peligrosos". No se si estos modernos archivos servirán para alguna biblioteca, ya que la combinación de la sensibilidad literaria y la subordinación burocrática serían inconcebibles hoy día en las oficinas policiales donde se habla de "masculinos", "femeninos", "occisos", "afirmativo" y "negativo", tampoco para alguna sociología de cultura, pero quizás sí para una sociología del control. Tal vez nos permita advertir, como inversamente a lo que le ocurrió al investigador enciclopedista, es el controlador de este fin de Siglo XX en Argentina, quien va invadiendo el perisanüento común, y convenciendo de la necesidad del "control", que la sociedad tolera con total naturalidad, como si la vida, la privacidad y los derechos de las personas estuvieran totalmente subordinados a la maquiavélica "razón de Estado". Asistimos con vergüenza ajena al discurso de funcionarios de cierta jerarquía, de profesionales, de gobernantes que so pretexto de la "seguridad general", justifican cualquier

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atropello a los derechos humanos, como si no tuviéramos historia, como si no hubiéramos aprendido que la inseguridad más grande la vivimos cuando se blandió el estandarte de la "seguridad nacional". Pero afortunadamente hay reservas, y hay quienes no toleran el autoritarismo, los estudiantes, los docentes. Los campesinos denuncian la "inteligencia ideológica", éste no es el Ancienne Régime. Nadie tiene derecho a inmiscuirse en el pensamiento ajeno, y mucho menos con pretensiones estigmatizantes, y si se nos pasa ésto, luego viene el castigo a las ideas. Tampoco nadie tiene derecho a juzgar, ni perseguir, ni castigar a los demás, fuera de los límites que el sistema jurídico ha impuesto, y para eso hay un juez, un proceso determinado para resguardar garantías, y principios insoslayables como la presunción de inocencia, el principio de legalidad por el cual sólo se puede perseguir lo que la ley estrictamente señala como tal, sólo se puede castigar con la pena previamente determinada, no se pueden aplicar castigos supletorios no establecidos por la ley, etc., etc. Por otra parte, el peligrosismo, como fundamento de la pena ha sido desterrado de la ideología jurídica, y sólo se animaría a sostenerlo algún trasnochado que se quedó dormido leyendo la Criminología de Garófalo, y se despertó hoy sin pasar por la biblioteca. Pero andan sueltos algunos miembros de la patrulla perdida, que han inventado, que la gente para poder trabajar tiene que "ser inocente", de lo contrario se presume su Temibilitá nata. Estos irracionales burócratas que ni el autor de El Príncipe hubiera imaginado para presentar como "ordenado" su ejercicio arbitrario del poder, abusan de resoluciones admirústrativas, ordenanzas, decretos, formularios, sellados, expedientes y exigen "certificados de inocencia". Cuando el incauto trabajador, que no se ha podido dar el lujo de recibirse de abogado, perdido en los laberintos policiales y

mejor dicho algo más. El otro día una madre defendió a capa y espada el pelo de su hijo contra los burócratas que pretendían identificarlo según las mutilaciones impuestas por una resolución administrativa. Como dice Machado: ". Pero. . hay quienes todavía no aguantan todo.. y denuncian y requieren la justicia como un derecho que les está siendo despojado.otro milagro de la primavera. La mayor identidad de ese niño va a ser siempre la lección de digrúdad de la madre. a quien el genio y la audacia de sus investigados llegaban a causarle cierta seducción... Cualquier similitud con el Estado de Derecho es pura coincidencia. hubiera simpatizado con ellos.Derecho penal y garantías individuales 133 tribunalicios choca con la negativa de todos..". advierte que hay algo que no funciona. Tal vez d'Hémery.

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Bruera .Capítulo 11 UNIFICACIÓN DE PENAS Por Matilde M.

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en autos en que ella haya intervenido. o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Penal responde al propósito de establecer real y efectivamente la unidad penal en el territorio de la nación. 58: Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto. según sea el caso.UNIFICACIÓN DE PENAS 1. no pueda aplicar esta regla. 6-12-48. lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal. . su única sentencia. Cuando por cualquier caso la Justicia Federal. y una cuestión procesal como el problema jurisdiccional. sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. adoptando las medidas necesarias para que ella no desaparezca por razón del funcionamiento de las distintas jurisdicciones. como es la individualización de la pena. Introducción Código Penal. el Código Penal yregula una cuestión sustantiva. a pedido de parte. a cuyo efecto el Congreso tiene facultades suficientes para establecer normas referentes a la imposición y cumplimiento de la pena que son obligatorias para todas las provincias (CSJN. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar. En resguardo del principio constitucional de igualdad ante la ley. Este artículo del Cód. fallos 212-403). art.

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La interpretación de esta norma, ha generado muchas complicaciones que derivan de la falta de claridad del propio texto legal. La atención legislativa se desplazó de tal modo al aspecto jurisdiccional, que la parte que regula las reglas de urúficación ha quedado casi sin desarrollo, lo cual ha obligado a un intenso trabajo interpretativo para determinar su alcance. La unificación de penas, no involucra la revisión de sentencias firmes, por el contrario debe respetar las declaraciones de hechos contenidas en ella. Creus, sostiene que a pesar de la terminología utilizada por la ley, no se trata de unificar sentencias sino penas, esto surge dice el autor de la remisión a las reglas del concurso (arts. 55, 56 y 57) y de la prohibición de revisar el contenido de las sentencias. Zaffaroni a pesar de que también sostiene esta opinión, como veremos, denomina "unificación de condenas" a una de las hipótesis analizadas. (Zaffaroni, Manual, pág. 714, Creus Cuestiones Penales, p. 129, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,1982). Ocurre que es innegable el quebrantamiento de la cosa juzgada, ya que no se suman penas aritméticamente, sino que se unifican, y en los casos de que hubiera libertad o condena condicional y se está juzgando por un hecho anterior, la condena cede en ese aspecto, aunque por supuesto el quebrantamiento no es absoluto, sino que sólo en el aspecto del monto de la pena y la forma de ejecución en el caso tratado. Es necesario aclarar que la remisión a las reglas de concurso, no significa que se estén regulando exclusivamente situaciones de concurso. La legislación italiana (art. 76 del Código de Zanardelli), es el antecedente de nuestra norma, y fue receptada por el proyecto de 1917, en virtud de la cual es aplicable a los casos de reincidencia. Se suprimió la limitación que el proyecto de 1906 había tomado del modelo holandés, lo cual importó una reforma muy importante que tiende a evitar la acumulación material de penas cuando el delincuente está cumpliendo condena.

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Las distintas hipótesis que regula el art. 58 son las siguientes: a) Cuando se esté juzgando a una persona que ya registra una condena pronunciada por sentencia firme por un hecho distinto del que se juzga El juzgamiento posterior a la sentencia firme, puede ser un hecho anterior o posterior a la misma, ya que la única aclaración es "hecho distinto", y a ambos les aplica el mismo régimen de unificación aunque no sea del todo adecuado. Esta situación podría a su vez sub-dividirse: a.l) Cuando el "hecho distinto" que se está juzgando después de una sentencia firme, es anterior o concomitante al del fallo ya pronunciado. Zaffaroni, denomina a este caso: unificación de condenas, no porque se contradiga respecto de que sólo se trata de la extensión de las reglas de la pena total, sino porque desaparece la condena anterior, cede la cosa juzgada, y si hay libertad o condena condicional (arts. 13 y 26 CP), no se revocan, sino que desaparecen con la condena. La nueva condena puede otorgar una nueva libertad o condena condicional, siempre que por supuesto se den los requisitos. No es aplicable el art. 17 Cód. Penal, (en cuanto a que impide que se le otorgue una nueva libertad condicional al penado que le ha sido revocada) ya que reiteramos que en el caso no se revocan ni la libertad condicional ni la condena condicional, sino que desaparecen con la condena anterior y dado que es un verdadero caso de concurso es aplicable el art. 26 y- párrafo: "...igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión...". a.2) El hecho distinto por el que se está juzgando, es posterior a la condena firme que se está cumpliendo. Este caso si es de unificación de penas, no es un concurso real, sino un delito cometido después de una condena (que se está cumpliendo), por lo tanto aquí no desaparece la con-

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dena anterior, sino que se revoca la condena condicional (art. 27 2^°- pan. del Cód. Penal) o la libertad condicional (art. 17 Cód. Penal) y cuando se produce la acumulación no se puede establecer nuevamente ninguno de los dos beneficios. En este caso el juez competente para unificar es el Juez del nuevo proceso (a.l y a.2), y debe unificar de oficio, porque el pedido de parte se refiere al segundo supuesto del art. 58, y así lo ha interpretado la doctrina y la jurisprudencia. "El imperativo consagrado en la primera parte del art. 58 del Código Penal obliga a unificar de oficio las penas impuestas en fallos distintos, aun en segunda instancia y porque la norma contempla expresamente la situación sin subordinar la aplicación de las reglas del concurso al eventual pedido de parte" (CPSF Sala 3", JA 1984, FaUo Plenario "Delgado" L.L. 1.1977, p. 597). (TSCba. 21-9-91, LLC 1992, p. 5). A pesar de que el artículo del código dice que "...corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor...", en este caso en que nos encontramos con una sentencia firme y otra en curso de gestación, es imposible determinar cual es la mayor, dado que hay una que todavía no existe, por lo tanto el único juez que puede unificar es el de la última sentencia, ya sea en el mismo acto procesal o en uno posterior que pasará a formar parte de aquella. El juez que tiene el proceso abierto debe unificar de oficio, porque el texto de la ley se lo impone imperativamente al decir "aplicarán" (Núñez, Derecho Penal, parte general, t. II, p. 515).

Puede ser de jurisdicción ordinaria o Federal, ya que justamente, la única aclaración que hace el artículo al respecto, es tendiente a evitar excepciones para la Justicia Federal. Otro problema que plantea esta hipótesis, es que el juez que dicta la última sentencia, y debe unificar penas, no puede dejar de establecer primero la que corresponde al delito que está juzgando, so penas de nulidad, según lo dispone el Código Procesal Penal Santa Fe, art. 402, iné. 9. Por otra par-

porque pareciera referirse a casos de inobservancia de la ley." (CNCrim. se ha ideado así un nuevo hecho atributivo de jurisdicción. bl del mismo. antes de proceder a la unificación de las penas. A. Siempre será a pedido de parte. "Es juez competente a los efectos de la unificación de sentencias firmes. sin embargo no se refiere sólo a ese caso -que suele darse. Penal) el que hubiera aplicado la pena mayor. Penal.. para los casos de penas de diferentes naturalezas. El artículo habla de "violación" de las reglas del concurso. 17-7-80. Sala III. la unificación estará a cargo del juez que aplicó la pena mayor. dictadas en violación a las reglas del concurso (art. según resulta del art. BCNCYC 980-IX-207). la que debe determinarse de acuerdo con el orden del art.. 7^ Crim.sino a situaciones procesales que no permiten aplicar las reglas de concurso. Cba.Derecho penal y garantías individuales 141 te esta interpretación ha sido seguida por la Sala 1^ de la Cámara de Apelaciones de Santa Fe y otros tribunales del país: ". Penal. 55 del C. exigencia legal que se explica..excepciones para la Justicia Federal. y no hay -como ya dijimos.. . 58 del Cód. el tribunal que juzga el "otro hecho distinto" debe determinar la pena que aplica por este hecho. 58. 16-7-84. que sólo intervendrá en caso de ser el de la pena mayor. b) Cuando sobre una misma persona pesen dos o más sentencias firmes de condena pronunciadas sin que se hayan observado las reglas del concurso real.. c/LLC). 5 Cód. pero además porque la unificación puede afectar derechos adquiridos. de acuerdo con la escala establecida por el art.. lo que genera cierta confusión. Por ejemplo cuando se trata de distintas jurisdicciones y la ulterior sentencia se produce en el período intermedio entre el dictado de la anterior y el período para que adquiera autoridad de cosa juzgada. En esta hipótesis. T regla Cód. ya que la jurisdicción para unificar es nueva.en el primer supuesto previsto por el art.P." (C.

Bruera 2. 55 Cód. según el art. Dentro de la primera hipótesis que vimos: Cuando se está juzgando en un nuevo proceso hechos anteriores o concomitantes con los de la sentencia firme. Penal es el mínimo mayor. sino que es la individualización de la pena imificada a ejecutar. Pero cuando se trata de un hecho posterior a las sentencias firmes. Núñez y Zaffaroni. De tal manera que realizada la unificación. El mínimo legal de la pena unificada. De acuerdo con esta tesis queda claro que la unificación no es la reglamentación de vin concurso. más en su caso. si se aplica el tope del máximo legal de la especie de pena. siempre que se respeten los límites de la regulación del concurso. Sostiene Fontán Balestra (Tratado III. pág. opinan que el tope máximo de la pena unificada debe referirse al monto de la pena que aún falta ejecutar una vez producida la unificación.lo que reste cumplir no debe superar aquel máximo. ya que el tope legal puede haber sido ya aplicado en las sentencias anteriores. la pena unificada a ejecutar -o sea descontando lo que ya se lleva cumplido de las penas anteriores. aplicando el mismo artículo. 106) que no es correcto que la pena unificada deba ser mayor que cada una de las penas que se unifican separadamente consideradas. no hay problema con el tope mencionado. lo que se haya cumplido por prisión preventiva en el proceso en el cual se pretende unificar. puede quedar sin sanción el nuevo hecho que se juzga. Individualización de la pena La remisión a las reglas del concurso implica que la pena unificada absorbe a las penas establecidas en las condenas firmes e incluso puede ser menor.142 Matilde M. Respecto del tope máximo. . la suma de los máximos no puede exceder el máximo legal de la especie de pena que se trate.

sino situaciones en que por las circunstancias señaladas no se aplicaron las reglas del concurso. sino que dejó de existir como tal. La pena extinguida no puede integrar la unificación. 55.Derecho penal y garantías individuales 143 Ya nos hemos referido a la necesidad de que el juez que dicta la última sentencia debe establecer primero la pena correspondiente al delito que está juzgando. Aquí. para no violar el tope del máximo legal de la pena. conmutación. En la segunda hipótesis: no puede plantearse el problema anterior porque el condenado. siempre y cuando sea a pedido de parte. etc. cabe la posibilidad de unificar penas extinguidas. la situación está comprendida en la segunda hipótesis. impide que se afecten derechos ya adquiridos por la persona. 55 se aplica en toda su extensión. el que unifica es el juez que debe aplicar la pena mayor y no el del último delito que se juzga como en el caso anterior. En esta hipótesis. y por el juez que deba aplicar la pena mayor. por lo tanto. cumplimiento. y siempre que sea a pedido de parte. ya viene cumpliendo condenas firmes con lo cual se deberá unificar la totalidad de las penas y aquí sí. dado que la prohibición del no bis in idem. cuando vimos la hipótesis a.l. la pena unificada no podrá superar el tope máximo establecido por el art. no se explícita que sean penas que se están cumpliendo. porque no es una pena que se esté cumpliendo. o sea el máximo no podrá ser superior al máximo de la pena establecido para la especie. y sí es necesario tenerla en cuenta. respecto de la extinción de su pena. como dijimos. .)Cuando hay penas extinguidas. cualquiera sea la causa (prescripción. Este es un verdadero caso de concurso y la regla del art.

Bruera Bibliografía Zaffaroni. p. V. Santa Fe. p. p.As." t. 407. 1982.. 513. Manual. . Zaffaroni. Rubinzal-Culzoni. Derecho Penal Argentino. t.. Cuestiones Penales. t. II.. Derecho Penal Argentino. II. 367. Creus. Nuñez.144 Matilde M. 1988. parte general. 1960. Bs. p. Soler. 714. Tratado.. Omeba. Ediar.

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