DERECHO PENAL Y GARANTÍAS INDIVIDUALES

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Bruera Derecho penal y garantías individuales editorial Juris .Hugo A. Bruera Matilde M.

72 ley 11. incluyendo fotocopia. publicarla. ejecución o exposición públicas o privadas. Telefax (041) 644480/614331 Composición. excepto el uso con fines didácticos de comentarios. Derechos Reservados.Pcia.729). de hasta mil palabras de la obra ajena y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto. armado. por consiguiente nadie tiene facxdtades de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y del editor. ISBN 950-817-065-4 El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella. Impreso en Argentina. 10. 9°. adaptarla o autorizar su traducción y reproduc-ir¡a en cualquier forma. Los infractores serán reprimidos con las penas del artículo 172 y concordantes del Código Penal (arts.Rosario . por medios electrónicos o mecánicos.723. 2'=. traducirla. de Santa Fe Argentina. críticas o notas.© Copyright by editoral Juris Dorrego 3668 2000 . . total o parcial. 71. por escrito. Prohibida su reproducción total o parcial. impresión V encuademación en los talleres de editorial Juris julio de 1997 Hecho el depósito que marca la ley 11. con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura. Prinfed in Argentijie. grabación magnetofónica y cualquier sistema de almacenamiento de información.

. Miembro del Centro de Estudios e Investigación en Derechos Humanos de la citada facultad y designada por el Colegio de Abogados para la dirección de pasantías en defensa de ejecución penal.Antecedentes de los autores Hugo Arnaldo Bruera Abogado especialista en Derecho Penal. Profesora adjunta de Derecho Penal Parte General de la Facultad de Derecho de Rosario. de larga y conocida trayectoria en el foro de Rosario. especialista en Derecho Penal. Autor de diversas publicaciones. Matilde Marina Bruera Abogada. Fue profesor de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Litoral. Autora de diversas publicaciones. Actualmente ejerce la profesión y es titular de la materia Integración Cultural en la Facultad Tecnológica de Rosario.

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Hugo A. Bruera . versan sobre distintos temas de Derecho Penal que hemos ido analizando a lo largo de nuestra labor profesional o docente. a persuadir sobre la indeclinable deflación del mito penal. y a su vez. como se señala en uno de los artículos. hemos decidido darlos a conocer. Bruera Matilde M. convencidos de que el proceso de reflexión tiene tanto valor como las conclusiones a las cuales se arriba. Ella no se construye en base a un texto legal. y en algunos aspectos se están reformulando. resulta imprescindible y a su vez insuficierite. Si bien a la fecha de la publicación los mismos tienen ya un tiempo de elaboración.Nota de los autores Los trabajos que se presentan. no hay ninguna que resulte definitiva. La dogmática penal como barrerafrente al poder punitivo del Estado. sino en relación a un contexto cultural. y dado el constante vaivén de las posiciones teóricas en la materia. La necesidad de reaccionar frente a la intervención penal nos obliga a rescatar las garantías individuales.

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Bruera 1 1.Atipicidad 2. El "sano sentimiento del pueblo argentino" Capítulo 4 LA DESMITIFICACIÓN PENAL Por Hugo A. Comentario Capítulo 2 ALGO SOBRE COMPLICIDAD Por Hugo A. Valoración de la presunta complicidad 4. Una cuestión sencilla 4. Introducción 2. El silencio del art. Bruera 11 12 12 15 17 19 21 l. Nuestro fundamentalismo 3. Bruera 23 24 25 26 27 29 . 248 5. Las soluciones concretas Bibliografía Capítulo 3 ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Por Hugo A. Jurisprudencia 2. Bruera 3 5 9 1.ÍNDICE Capítulo 1 FALTA DE TIPO POR LA INSIGNIFICANCIA DE LA LESIÓN AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Por Hugo A. Participación en concreto Principios fundamentales 3.

Bruera 39 39 39 40 40 41 42 43 43 45 45 46 47 48 48 49 50 51 1. La jurisprudencia a) Tesis personalista b) Otros casos recientes c) El caso Ullman fallado por la Sala 1" déla Cámara déla Capital Federal d) El fallo de Tandil e) Las periciales f) Conclusiones Bibliografía Capítulos ERROR DE TIPO Por Hugo A. Bruera y Matilde M. Bruera 53 56 56 57 58 64 67 Funcionalismo sistémico 69 . sistemapenal Capítulo 7 DOGMÁTICA PENAL Y GARANTÍAS INDIVIDUALES Por Matilde M.Capítulo 5 INIMPUTABILIDAD Por Hugo A. Comentario a) Base fáctica b) Garantías formales y sustanciales c) Error de tipo d)Prevención vs. Los principios doctrinarios a) Indelegabüidad de la función jurisdiccional h) Límites de ¡as distintas disciplinas c) La altura délos tiempos d) El peligrosismo e) La tesis alienista /) Zaffaroni g) Agravios constitucionales h) Las cosas en su lugar 2. Bruera 37 1. Jurisprudencia 2.

Abandono del principio de la mínima intervención 2.. Principio de culpabilidad 3.a) Consideraciones generales: acción\jsociedad 69 b) De la causación del resultado a la configuración del futuro .Bruera 85 86 87 91 92 97 105 1. Conclusión Capítulo 9 TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES Por Matilde M. Tenencia de estupefacientes y política criminal 3. DETERMINACIÓN DE LA CULPABILIDAD POR LOS FINES DE LA PENA. Culpabilidad y funcionalidad política 5. Bruera 83 1. Límites interpretativos a) Tipicidad objetiva b) Tipicidad subjetiva 6. Límites legislativos 5. Culpabilidad y fines de la pena 4. Introducción 2. FUNCIONALISMO SISTÉMICO Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Por Matilde M. El dilema 6. 70 c) Derecho penal y sociedad: la postura frente a la norma 71 d) Concepto jurídico de acción: de la coherencia sistemática a la funcionalidad política 72 e) Norma y sociedad 75 f) Funcionalismo 76 g) Bien jurídico y vigencia de la norma 77 h) Conclusiones 80 Bibliografía 80 Capítulos CULPABILIDAD. Bien jurídico y norma: ¿lesión o desobediencia? Bibliografía 107 111 113 113 115 117 118 118 120 121 125 .. Constitucionalidad a) Principio de reserva b) Delitos de peligro abstracto 4.

Capítulo 10 REGISTROS PENALES Y AUTORITARISMO. Por Matilde M. Individualización de la pena Bibliografía 127 135 137 142 144 . Bruera 1. Introducción 2. Por Matilde M. Bruera Capítulo 11 UNIFICACIÓN DE PENAS.

Capítulo 1 FALTA DE TIPO POR LA INSIGNIFICANCIA DE LA LESIÓN AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Por Hugo A. Bruera

FALTA DE TIPO POR LA INSIGNIFICANCIA DE LA LESIÓN AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

1. Jurisprudencia
HURTO. Principio de Insignificancia. Tentativa de hurto. En los umbrales del Siglo XXI, tener que efectiuir por parte del Estado un inconmensurable despliegue jurisdiccional, para investigar la presunta tentativa del hurto de un "sachet de leche", resulta una nimiedad, o sus sinónimos: insignificancia, menudencia, poco importante. Para dar respuesta a la sociedad acuciada por el incremento delictual en todas sus formas el juez debe valorar las conductas humanas, inmerso en el con texto actual y merituar si la paz social se ve afectada por hechos como el que nos ocupa (tentativa de hurto de un sacl¡et de leche), y desde el punto de vista de este juzgador la respuesta es negativa. Juzgado Correccional 8" Nom.. Rosario, 16/Í0/90;A., O. G. s/Tentativn (sentencia firme). Considerando: 1) En el caso investigado nos encontramos con una denuncia de hurto (art. 162 CP) en grado de tentativa (art. 42 CP), la rotunda negativa de la imputada, y dos testimoniales que sobre el hecho concreto -nada vieron-. 2) En los umbrales del Siglo XXI, tener que efectuar por parte del Estado un inconmensurable despliegue jurisdiccional para investigar la presunta tentativa del hurto de un "sachet de leche", resulta una nimiedad, o sus sinónimos: insignificancia, menudencia, poco importante, según las definiciones que nos da el diccionario, pero que el común de las personas calificaría en otros términos, menos puros quizás, pero mucho más reales. 3) La doctrina y la jurisprudencia han receptado lo que algunos denominan "Derecho Penal de Bagatelas" (Creus, Derecho Penal parte general, edic. 1990, ps. 202, 204) y otros como "Principio de Insignificancia" (Zaffaroni) y que consiste en considerar atípicas ciertas conductas cuando la lesión es mínima en cuanto al bien jurídico prote-

el apoderamiento de una cerilla. valorada según los principios de la sana crítica de acuerdo a lo normado en el art. ha sostenido: "Atento al principio de insignificancia de lo hurtado. . obliga a interpretar los tipos penales.A. que no ponen en peligro la paz social que el orden jurídico trata de asegurar. etc. Para dar respuesta a la sociedad acuciada por el incremento delictual en todas sus formas. el arrancar un cabello. -con datos de identidad previamente consignados en autos. 1° de la Const.G. inmerso en el contexto actual y merituar si la paz social se ve afectada por hechos como el que nos ocupa (tentativa de hurto de un sachet de leche). entendiendo que las conductas que quedan prohibidas con relevancia penal.B.A. 162 en función del 42 del CP) por atipicidad de su conducta. Cita en su obra el maestro santafesino como ejemplos. Bruera gido y la pena por mínima que sea resulta desproporcionada con la magnitud de la misma. corresponde absolver a los procesados del delito de hurto. II) Regulo los honorarios profesionales del Dr. en fallo ejemplar del 14-8-84. avanza aun más al considerar que "la racionalidad republicana que surge como imperativo primario del art. H. resulta tiesproporcionada con la magnitud de la misma". El voto del Dr. no pueden ser objeto de pena". Nac. Zaffaroni en dicho fallo. Bistoletti. Sostiene Creus "que el tipo penal sólo puede referirse a ataques a los bienes jurídicos que alcancen cierta entidad. son las efectivamente lesivas de las condiciones que la ley considera mínimas para la coexistencia pacífica de los ciudadanos y cuya punición resulta adecuada al agrado de afectación". Fallo: I) Absolviendo de culpa y cargo a O.de la imputación de Hurto en grado de Tentativa (art. La Cámara Nacional Criminal Correccional. y desde el punto de vista de este juzgador la respuesta es negativa. por mínimo que sea el grado de imposición. el dar propinas a los servidores públicos. y la pena. Sala VI.. dado que la lesión es mínima en cuanto al bien jurídicamente protegido. estas conductas estarán legisladas (como en algunos derechos de países más modernos) y su encuadre no será el de un delito propiamente dicho.4 Hugo A. pues los ataques de mínima incidencia. Considero que en mundo del futuro que nos toca vivir y del cual gozarán las futuras generaciones. en la suma de A dos millones. 297 del CPPSF. el juez debe valorar las conductas humanas. los que se indexarán mensualmente hasta el momento de su efectivo pago por los índices suministrados por la Caja Forense.

adoptara la obra como texto de estudio para enfrentar a una mesa examinadora ahita de positivismo. que el hombre no es una cosa: es una persona. nos explica con sencillez en su libro. sino.. que las mosquiteriles posturas de . aunque punzante como un estilete. según solían contar. en la plenitud de su madurez. y aun bastante tiempo habría de transcurrir antes que un alumno. pero tampoco lo es. Soler. también. Comentario La acogida del principio de la insignificancia por la jurisprudencia local representa. aunque sin hallar el peligrómetro. la justa solución de un importante problema penal. porque varios años después. por el hallazgo de un ingenioso neologismo "peligrómetro". Como esto era más convincente que las horripilantes ilustraciones de Lombroso. No es aventurado suponer que (como suele ocurrir) a muchos les pasó por alto. a la que habré de referir. Digo esto. era dura vender la primera edición de su "Derecho Penal.". con referencia al avance y modernización de las doctrinas penales que deben colocarse. como diría Ortega y Gasset: a la altura de los tiempos. sobre todo. no está mal recordar que hace más de sesenta años. un joven profesor: Sebastián Soler. pensar que a otros les fastidió bastante. Con relación a esta última circunstancia. lanzó desde Córdoba su grito de guerra. no solamente en el campo pragmático (donde hallan solución innumerables casos de punibilidad intolerable para el sentido común). allá por el cuarenta. en nuestro medio. y es peligroso en tanto y en cuanto son potencialmente peligrosas todas las personas. donde daba albergue el maestro a su fina y discreta ironía. deseoso de aprobar la materia. empero.Derecho penal y garantías individuales 'i 2. sin discriminación ni prejuicios.. en su famoso opúsculo contra la teoría del estado peligroso.

aparece un tanto desdibujada la imagen del derecho concebido como mera técrúca. según he oído decir a Bacigalupo. en definitiva. en plena era tecnológica.. en la actualidad. las ideas de quien fue juez de nuestra Cámara Penal." porque es eso. un tanto trasnochado para la época. es también "cosa". fueron imponiéndose poco a poco en doctrina y jurisprudencia. presentaba su proyecto de defensa social "contra personas peligrosas". y que las despiadadas imprecaciones de Garófalo. Otros rumbos parece señalarnos "la altura de los tiempos" con referencia a un derecho que. porque si el derecho no es solamente norma. Creo. aunque necesario. necesitadas. al comienzo de la década del sesenta. de los que requiere amparo la esencia espiritual del hombre. y en ese algo más hay gérmenes de escándalo. ambas de confines razonables y respuestas precisas El "poco a poco" no está de más. es tanto como una herejía. por ello. y cosificar el derecho. en los umbrales del siglo XXI. aquello que se nos presentó una vez como el más precioso instrumento de defensa de las garantías personales. como sugestivamente se destaca en el fallo comentado. las invocaciones del fallo a la realidad histórica. se muestra insuficiente frente al manipuleo de los centros de poder discriminatorios. pese a su proverbial sobriedad. se nos ha enseñado con singular vehemencia. Bruera Ferri (con su "método galileano" alterado in límine).. Sin embargo. invocaciones reiteradas. máxime cuando ella resulta apropiada para ser instrumentada discrecionalmente desde monstruosos aparatos burocráticos. hoy. y. Sin embargo.6 Hugo A. ya no se puede definir como "el conjunto de normas. No son vanas. y algo más. hasta el ínclito Nerio Rojas. Tampoco es indiferente que los elementos reales sean utilizados como proposiciones lógicas para dar fundamento al juicio de valor que implica la^ decisión. que en el vaivén pendular en que suele . porque no todos pudieron en su momento desprenderse a tiempo de sus resabios positivistas.

-fundado en convencionales premisas-. fueron los únicos objetos (cosas) con los que se experimentó. como comprende el doble movimiento de la Tierra. ¡cuidado con la inquisición! .. habían funcionado los medios de control social represivos y estaban a buen resguardo aquellos marginados que. lo que ocurría.Derecho penal y garantías individuales 7 moverse el pensamiento jurídico. Es evidente que algo está cambiando en el derecho penal. cuando ya. Ahora advertimos.. sino también en el del público en general. que lo desechable no era método del genio pisano. He resistido a la tentación de hacer dogmática con relación al fallo. que todo el mundo entiende. Sé que ella podrá no solamente suscitarse en el ámbito ilustrado. Sé que el principio jurisprudencial es susceptible de provocar polémica y barrunto. era que Ferri empezaba a investigar por la mitad. hemos vuelto a la posición opuesta del instrumento tan caro a la investigación galileana. también cual será el final. y por virtud de un franco método especulativo. en su momento. porque no entiende de "técnicas" el hombre común. Sólo quiero presentarlo en su aspecto ejemplar y como tema de meditación. pero la ciencia se manifiesta con leyes sencillas. empero. cuyos fundamentos son suficientemente claros y sus remisiones excelentes. pero cuidado.

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Bruera .Capítulo 2 ALGO SOBRE COMPLICIDAD Por Hugo A.

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función de la ciencia jurídica. en los arts. cuando se produce dentro del trasunto de la realidad fenoménica que compone el proceso penal. además las decisiones interlocutorias. es decir: conocimiento ordenado de normas que deben cumplir. como por los embolismos en que suelen estar afondados los hechos en las actas respectivas y en las exposiciones consiguientes de acusación y defensa. en realidad. por la fórmula misma. es el de la distinción precisa entre la participación principal y la secundaria. tanto por las cuestiones en sí mismas. la elaboración y ordenamiento de normas que sirven de instrumento para la . Introducción Uno de los problemas de más difícil solución. y las teorías a veces. Es. respectivamente. En general. los problemas sobre el punto que se presentan en la práctica. lo que no es. entre las figuras típicas contenidas. aparte de un absurdo lógico representaría una verdadera iniquidad. pues. Penal. Pero claro está que el derecho es una ciencia normativa. La doctrina académica no es muy generosa en brindar soluciones sencillas fácilmente operables. una función instrumental respecto de un objetivo determinado. suelen ser complejos y complicados.ALGO SOBRE COMPLICIDAD 1. parecen remitimos a un puro empirismo. es decir.45 y 46 del Cód. La fijación de una fórmula normativa. sino la negación de la misma teoría.

El secreto está en su sencillez: no se puede operar con premisas o estructuras lógicas complejas y poco claras. El trabajo que de ordinario requiere. que toda solución excesivamente empírica que desvincule la voluntad de principios jurídicos. es decir. no es poco: es tornar simple lo complejo para poder insertarlo fácilmente en el manipuleo orgánico. en relación con la persona humana. porque la apreciación debe ser efectuada "de lo que precede". que sea un conjunto de conocimientos ordenados de acuerdo a principios. principios que pueden operar orgánicamente. el arte del jurista. ha de buscarse por el lado de la causalidad. además de viciar de "irrazonabilidad" el discurso.12 Hugo A. es decir: qué función ha de ciimplir el partícipe en el futuro proceso ejecutivo. Allí radica precisamente. considero que el principio orientador en cuanto a la diferenciación entre participación principal y secundaria. El carácter científico del derecho. que consiste en la búsqueda y articulación de tales principios. . Deben lograrse en consecuencia. es decir: científicamente. La distinción legal: dice el viejo aforismo que no se debe distinguir donde la ley no distingue. dejaría indefensa a la persona que quedaría así librada a la voluntad de la autoridad jurisdiccional o ejecutiva intervinientes. 2. en materia penal. Bruera solución de cuestiones que puede plantearse en la práctica de la actividad forense. encuentra su razón de ser en su innegable función de garantía: específicamente. de enorme importancia en la labor forense.a) a. Participación en concreto Principios fundamentales 1. De este talante. o sea dentro de un sistema. De más está reiterar. Se llama ciencia (decía Manuel Kant) a toda doctrina que sea un sistema.

en el mecanismo lógico-jurídico que ha de regir la correspondiente discriminación obligatoria. H. Arg. Es participación principal. discrimina el art. 45 Cód. p. y la necesidad deviene de un imperativo lógico y de la compulsión legal. El problema reside.. el auxilio o cooperación sin las cuales (el hecho) no habría podido cometerse (art. como es de rigor. pues. Penal). dice. 250). no se soluciona con una simple afirmación autoritaria e infundada. para concluir que. t. como hemos visto. Refiere a la teoría de la conditio sine qua-nom. desde el punto de vista objetivo. Fierro. y que. clara y objetivamente como apunta el célebre maestro citado. para continuar afinando ideas que se adecúen al caso. 1. los principios sobre la participación varían fundamentalmente" (DP.. Guillermo J. con cita de Von Buri.. refiriendo a esa "estrecha relación". Incurrirán en complicidad secundaria "los que cooperen de cualquier otro modo". 249. obliga a distinguir.. 46." respecto de la causalidad. consecuentemente que nuestro código no admite en este tópico la "equivalencia de las condiciones". pues formular en términos positivos el mismo postulado para sostener que en el caso es necesario distinguir. pág. comenzar con la enunciación de las figuras típico-legales. "según la posición que se adopte. La causalidad y la participación. y es evidente la similitud en su problemática y la influencia recíproca de ambos conceptos teóricos. ". Es imprescindible.partícipes son todos los sujetos que ponen una condición de resultado y objetivamente. entre ellos no hay distinción (ídem pág. lo cual.a) b. 53. Es llamativa la afinidad entre estos dos temas de la construcción dogmática. Es preciso reconocer. edic.Derecho f>enal y garantías individuales 13 No es aventurado. Soler. porque.. 1953). partiendo de esa teoría. uno de los más destacados discípulos .

Esto no es privativo de la ciencia jurídica. La relación es importante porque de aceptarse las doctrinas sobre la "adecuación" o la "causalidad eficiente". al limitarse de alguna manera la excesiva laxitud de la conditio sine qua nom. cumplen distintos actos los que "toman parte". que de ello se trata. al concebir el delito no como lesión al bien protegido por la norma. Las "ciencias . además obliga a discerr\ir. De una "causa" singular. Es interesante recalcar que las últimas doctrinas profesadas por la nueva escuela de Bonn. no suficientemente valorada por nuestros autores. que no puede pensarse en una relación "ontológica". como ya lo ha dicho. que dispone libremente de las otras causas. ni por los otros.pág. de su Teoría de la paríicipación criminal (edic. como también en la instigación y la complicidad necesaria o la secundaria. 1964). pero la teoría causal aclara la teoría de la participación desde que no puede considerarse toda participación como condición indispensable de un determinado delito. Por supuesto. a la teoría de la causalidad. ya se hallaría en camino a la solución del problema que nos ocupa. En efecto. Aunque el maestro aconseja prudencia. sino en la violación a la norma misma. ha vuelto a privilegiar la teoría jurídica del delito y huido de todo ontologismo. es poner la finalidad en su lugar y hacer interverür al hombre como una de las causas del delito.ll). como dice Fierro refiriendo a las ideas de su maestro. pero se trata aquí de una causa voluntaria de una "causa humana". liderada por Jakobs. que ha sido me atrevo a decir. nro. y la ley. Bruera de Soler.cit. se trata de cosas distintas. el discípulo destaca la mencionada teoría soleriana sobre causalidad. en sustancia. o "cooperan" en la ejecución de un hecho. con lo que da asidero ineluctable al "finalismo".151. dedica el capítulo III. que llama correctamente "de la acción humana" (ob. resabio del naturalismo del que Welzel no pudo huir del todo.14 Hugo A. Considerar el delito como violación voluntaria de la norma.

3. se deduce. en la que la interferencia humana puede producir severas alteraciones. que cuando es causa. en que aquellas no encuentran en su cadena causal la interferencia humana.La práctica y las teorías jurídicas: He creído necesaria una previa exposición teórica -que de otra manera no tendría sentido-. aventa toda posibilidad dialéctica de atribución de la calidad necesaria a la colaboración prestada. razonable y experimentalmente perfecta. a) c. en su caso. que para la "ejecución del hecho aquél no era "necesario" en los términos de la ley. ¿Puede sostenerse válidamente acaso.Derecho penal y garantías individuales 15 de la naturaleza" difieren de las "ciencias del hombre". que la ley económica de la oferta y la demanda. Valoración de la presunta complicidad Decía el célebre Carrara que el aporte aparecerá siempre como necesario si se lo mira en concreto y como no necesa- . porque el delito pudo haberse cometido con la cooperación del cómplice o de cualquier otro. con su libertad. porque si una cosa es omisible o fácilmente cambiable por otra. Ergo. porque ella claramente explicará el problema pragmático del ámbito forense. si cupiese el término. eso quiere decir. No es lo mismo la ley Newtoniana de la atracción de masas. si se me permite el término. pudo ser de tal manera importante para poder revestirla de los atributos que la ley exige para la complicidad necesaria? El carácter fungible o de prescindibilidad (o fácilmente fungible) de la causa humana. que no es imprescindible para determinada función. si el procesado pudo ser reemplazado por otra "causa". por el cómplice con tales características. naturalmente. que la interferencia casual-humana en la cadena que formó la acción ejecutiva del delito. es decir. influye sobre todas las condiciones con su voluntad. 1.

pero siempre ex-ante. (ver Zaffaroni E. 1988. 267. t. edic. p. Pero esto sería una confusión en realidad. resulta violento al entendimiento suprimir el acto cumplido por el cooperador. Esta dificultad. 56 de la obra citada con la crítica respectiva. . IV. con lo cual se logran valiosas directivas para la distinción preceptuada por la ley. Bruera rio si el hecho es concebido en abstracto. se obtendrá una imagen engañosa de la magnitud del aporte prestado en el caso. la obligatoria distinción se hará imposible desde el punto de vista lógico y desde la óptica pragmática aparecerá como arbitraria y discrecional. 98. hoy se ha trasladado por la doctrina al momento lógico en que debe hacerse la evaluación del delito cometido por los autores. De manera. surge sin dificultad la conclusión auténtica que recibe el problema. los autores no habrían cometido delito". es realizando la valoración ex-ante y referida al caso concreto. y jamás ex-post y en abstracto. Si esto lo pasáramos ex-post y analógicamente con la "equivalencia de las condiciones". podríamos concluir con la aseveración de que "si el cooperador no hubiera realizado su aporte. R. porque una vez cometido el hecho. Es decir. La única forma por tanto. que aparecerá siempre como integrando la cadena causal (como en el caso que fundamenta la equivalencia de las condiciones. en el momento en que se prestó (o se habría prestado) la cooperación y con referencia a los hechos concretos. párr. Soler dice.. entonces. Tratado de Derecho Penal.16 Hugo A. con cita de Roxin). en tal sentido. en la teoría de la causalidad). Soler lo transcribe a fs. que no es poca. La necesidad o subsidiariedad del aporte debe valorarse en concreto. que si se intenta la discriminación ex-post facto. deducir si hubo o no necesidad del aporte para la comisión del hecho. y con relación a un caso. porque si pensamos ex-ante. el aporte debe colocarse como proposición inicial del razonamiento y de lo que precede. de distinguir el aporte. Esto es natural. que el juicio no ha de ser "de naturaleza mental e hipotético.

. un tanto de su naturaleza imprescindible para los autores (ob. se han dedicado nuestros tribunales a lograr la indispensable solución del preocupante problema de graduar la parhcipación a los efectos legales. y en ocasiones con más afán que orden. 45 N° 11 y t. dice que de la teoría deben deducirse "criterios válidos para la distinción que nos preocupa". que la participación ha sido esencial en cada caso. ídem N° 9. pág. Se sigue. con voto del Dr.b. cuando no hay elementos de juicio que permitan decidir que fue esencial e indispensable. Las soluciones concretas Fierro. 288).En el mismo sentido la Cámara de Apelaciones local (Sala T"). Afanosamente. el principio de la culpabilidad menor: si no consta en autos debidamente probado. 3. 4. en éste tópico.1 art. cita obligada en la materia. IV.Derecho penal y garantías individuales 17 debe basarse en el examen de la posibilidad que el autor en concreto tenía y agrega: calidad de ese aporte dependerá. Ríos ha sostenido la existencia de complicidad secundaria en un proceso por imputación de aborto. en consecuencia. en que el imputado: ayudó a la abortada a bajar de .a) La naturaleza del aporte: se ha resuelto sobre la materia. Hemos expuesto precedentemente sobre los principios teóricos vigentes para la valoración de la conducta del cómplice en relación con el problema que nos ocupa y hemos concluido en la forma expresada al final de esa exposición. Así lo resolvió la CE. que la participación plenamente probada. cit. 3. Ver respectivamente: fallos extractados por Rubianes en su Código Penal. de Salta en 1968 con transcripción de ese párrafo en fallo de la Corte Suprema de la Nación del 13-4-36. y alaba nuestro sistema legal en cuanto "procede por preceptos generales". etc. sólo puede aceptarse como secundaria. 1. pone a salvo de incurrir en un "camino exagerado".

es evidente. la conducta prometida. y. p. no hay duda que la promesa de traerlos de vuelta es. porque aquí se trata de un caso de interpretación antitética del tipo penal. como "conducta equivalente" a la de llevarlos (salvo transporte de elementos. han de ser equivalentes sus respectivas graduaciones. surgida del art. y. 143). sostengo. Compone. u otras circunstancias que hicieran indispensable el uso del transporte específico). siempre sería de suma utilidad la comparación con el caso de promesa de ayuda posterior del art. La Excelentísima Cámara sostuvo que no hubo en ese caso "prescindibilidad" para considerar tal actividad como colaboración principal. y además porque su carácter subsidiario es fácilmente aprehensible para el sentido común. Bruera la camilla llevarle la chata o palangana: suministraba a casa de una de las mujeres un paquete de algodón: y requirió a la partera sobre una inyección etc. el Tatbestand. transporta en un automóvil a los delincuentes y se compromete a traerlos de vuelta. siendo similar la' conducta. Por ejemplo: si un individuo. t. 46.46.18 Hugo A. en consecuencia. por consiguiente. 36-J. sería necesario la consideración de la persona del cómplice que es causa humana. para determinar la importancia que debe otorgarse al cómplice en la disposición o poder de "alteración de la cadena de hechos condicionales de orden natural. aunque no se concibe la "tentativa de complicidad". y es por lo tanto de aplicación obligatoria. En todos los casos. (traerlos de vuelta) o equivalente a la realmente efectuada (llevarlos al lugar). ello. . pudo reemplazarse fácilmente por otra persona o por la actividad del ejecutor o ejecutora del hecho principal. (Zeus. si su intervención es frustrada. porque la ayuda prestada en ese caso.

Guillermo.Soler.Fierro. II. Teoría de la acción penal. . traducción de Manuel Cancio MeUá.Derecho penal y garantías individuales 19 Bibliografía . Ediar. Manuscrito. Derecho Penal Argentino. Ediar 1953.Jakobs Gunder. Teoría de la participación criminal. Universidad Autónoma de Madrid. Sebastian. 1964. . . edit. edit. t.

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Capítulo 3 ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Por Hugo A. Bruera .

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al que referiremos.etc.. pueden parangonarse en cuanto al requisito típico. edic. Los juristas del "Tercer Reich" alemán. pág.. Se suelen incluir algunas disgresiones impropias para equiparar la conducta vulnerable de constituciones o leyes nacionales o provinciales. . también hubo rasgos de fundamentalismo. III. que requiere. de ninguna manera. pág. incurren en franca transgresión a elementales principios del derecho en cuanto la extensión analógica de las exigencias típicas del art. incluido. sin desarticular uno de los pilares fundamentales de la dogmática penal y del derecho constitucional moderno. edit.. 248 del Cód. Atipicidad 1) Algunos juristas. también en la provincia de Santa Fe. que abolieron el principio de legalidad. 73. entre las garantías individuales de nuestra Constitución Nacional y. Penal. cual es el principio de legalidad." (sic). El criminalista. pretendieron sustituirlo con enigmáticas referencias al "sano sentimiento alemán" (Jiménez de Asúa. etc. a la que contravienen simples ordenanzas municipales que.). En la Argentina. inexplicablemente. N° 1192. 764. t. t. 7. 1947. y Tratado.contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales.ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS 1. Losada 1958. en la figura respectiva. la comisión de acciones "..

y otras lindezas que llenaron los discursos de cada dictador de turno: intérpretes sedicentes de tales galimáticas abstracciones. Subconscientemente. o sea. precisamente para lograr una aparente "fundamentación" de sus conclusiones adversas. en conclusión. fueron aflojándose los resortes de nuestro derecho penal garantista. y lo peor que tienen las dictaduras es que nos vamos acostumbrando a ellas. más alocados quizás. a la personalidad humana. debía combatirse. que aquí no se esmeraron tanto como los pensadores del nazismo que. aunque con más torpeza e imprecisión. sin recurrir a abstracciones difusas. nuestros totalitarios hablaron de "seguridad nacional". o mejor dicho por el delincuente. Nuestro fundamentalismo En nuestra República no cundieron las doctrinas penales del nacionalsocialismo. que en el caso en que el tipo penal exija vio- . en cuanto a su función de imponer límites objetivos y normativos (precisamente por ser derecho) a la actividad autoritaria. pero no faltaron los errores que le dieron sustento. "sentimiento patriótico". al que necesariamente. En esta bifurcación intelectual suelen complacerse nuestros "fundamentalistas". por supuesto. Todo deviene de una curiosa dicotomía entre el hombrepersona (que es un ser-persona por naturaleza) y la sociedad. Bruera 2. especialmente la nefasta idea de la "colectividad ultrajada" por el delito. Con menor vesania. que todo esto fue corroyendo lentamente el sistema del derecho penal. "ser nacional" (¡¡ü). porque nos fuimos acostumbrando a las dictaduras.24 Hugo A. a la persona. No se puede afirmar. partieron de la noción de existencia de una "comunidad de raza" que poseía la rara virtud de generar un pensamiento colectivo. Claro está. porque siempre debe haber algo o alguien contra quien "combatir". "estilo de vida". Por supuesto.

o las ciencias de la naturaleza. también lo apliquemos a las ordenanzas o reglamentos. Galileo. lo que significaba que había que comenzar siempre por la verificación de la hipótesis más simple. haya engendrado algún tipo de pensamiento proclive a la ampliación. Desiderio Papp. en la cual éste. Incluía nada menos que a Avogadro. pues al ámbito de la "razón práctica". Una cuestión sencilla Llama por eso la atención que una cuestión tan simple. que son a la postre. según la terminología de Kant. que también es materia de orden constitucional (dejo sentada la cuestión). Ello constituye. es decir conocimiento ordenado y metódico de una materia y la condición es genérica desde que al igual que las ciencias naturales. no cabe ninguna duda de que el derecho es una ciencia. Pertenece. circunstancia ésta. Claro es que las eminencias nombradas. una grave alteración a las leyes del pensamiento. y también que el derecho es una "ciencia del hombre. interfiere en la cadena causal. escribió dos libros sobre historia de las ciencias. las del hombre requieren soluciones sencillas. un húngaro eminente que "habitó entre nosotros". Leibniz y Newton en la común convicción de que "la naturaleza se rige por leyes sencillas".Derecho penal y garantías individuales 25 lación a las constituciones o a las leyes. porque las leyes deben ser "razonables". y deben interpretarse razonablemente dentro del juicio previo que exige nuestro máximo digesto. las que perduran y logran el convencimiento general. 3. la ley de la . eran físicos o matemáticos que incursionaban por las ciencias formales. exactamente igual que la teoría heliocéntrica del universo. Pero pese a tales diferencias. luego de una brillante curricula en el exterior. además de una ampliación analógica. lo cual sólo puede explicarse por lo expuesto anteriormente.

pertenecen a las funciones de los gobiernos (Poder Legislativo) que según la Constitución Nacional lo ejercen la Nación o las provincias (no las municipalidades).. Las leyes. La Segunda Parte de la Constitución se titula Autoridades de la Nación. 77. comprende todas las disposiciones de carácter general dictadas por la autoridad competente en la materia que traten. Penal. agregamos. En consecuencia.a las constituciones o leyes. 44 y sigs. la prohibición de la analogía. o sea las disposiciones generales dictadas por funcionarios que no pertenezcan a los poderes legislativos de la Nación o de las provincias.. por lo tanto.26 Hugo A. porque se subvierte el debido discurso. el principio de la duda.). Así es de sencillo y no hay que complicar el problemas. El título segundo de la segunda parte refiere por su parte. el título 1° refiere al "Gobierno Federal" (arts. . que el Congreso y las respectivas legislaturas. 121 y sig. hay que respetar lo que dice el código. entonces en este orden de ideas: si la ley dice que la conducta del funcionario para ser punible debe ser contraria ".3° párr. 4. Esto es palmario y no puede interpretarse a contrapelo de la ley (art. Concluimos.. o el juicio previo. No hay pues otros "gobiernos" con poder legislativo para hacer leyes. porque es claro y sencillo. que: "la expresión reglamentos u ordenanzas". 77 Cód. no son leyes. El silencio del art. el cálculo infinitesimal. etc. Aquí la interpretación es auténtica y rige la figura. 248 Dice el art." (adviértase la conjunción disyuntiva "o")..). Penal). del Cód. es obligatoria. Bruera inercia. No todas las "disposiciones generales" son por tanto "leyes". a "Gobiernos de Provincias" (art. los "reglamentos" y las "ordenanzas".

De lo que estamos seguros.Derecho penal y garantías individuales 27 La interpretación contraria estaría viciada de ilegalidad e irracionalidad. se emplea en los arts. Penal. El término equiparado "ordenanzas". lo hubiera dicho expresamente. no solamente no incluye los reglamentos y las ordenanzas. Creo que está demostrado con toda claridad que el art. frente a los órdenes constitucionales. El "sano sentimiento del pueblo argentino" Dudamos sobre si la adjetivación sanitaria de la palabra "sentimiento". Y este silencio.203. cuando quiere incluir los "reglamentos" lo dice claramente en los arts.189. 248 guarda silencio. que prevén el homicidio. lesiones. posee pues. relativos a incendios. es correcta.189. El art. 5. por nuestra parte. no es solamente "significativo". naufragio. es de que este sustantivo no corresponde exactamente a un lenguaje auténticamente explicativo. fundado en ley (no en abstracciones difusas). 77 y que en el Derecho Penal no se pueden aplicar penas sin juicio previo. y la ley. etc. Ningún exegeta forense o doctrinario. no dice. es tan . Esto no es simplemente una "posibilidad". descarrilamiento. atentados contra la salud pública y substracción de caudales.196 y 203.196. incendio. sino que la voluntad del legislador (irrefutablemente) ha sido la de no incluirlos. sino que es imperativo. No obstante el uso metafórico. 89.94. 248 los "reglamentos y las ordenanzas" (disposiciones generales de orden administrativo). debido a la interpretación auténtica del art. porque el Cód. descarrilamiento. Es indudable que si el legislador hubiese pretendido incluir en el mentado art. si su propósito fuera el contrario. contra la salud pública y substracción de caudales. facultades extraordinarias para extender la ley penal. 248. cuando debió decirlo.

Es lo que se llama con toda sencillez opinión pública la que. Sin entrar a considerar desde luego. Cualquiera puede comprobarlo en los ratos de ocio sentado frente al televisor. La opinión pública reclama en pro de la "seguridad nacional". Bruera evidente que no hemos considerado la necesidad de privarnos de la remanida expresión.28 Hugo A. la realidad de que existen ideas generalizadas en el elemento humano de nuestra comunidad política (más fácil pueblo) sobre los asuntos importantes de los problemas comunes. como decían Kelsen y su gran epígono vernáculo (nacido en España): Sebastián Soler. Las personas no se sentirían muy seguras si se las conminara penalmente por infracciones contra las constituciones y las leyes. además. y se las termina castigando por actos contrarios a reglamentos y ordenanzas. sino también. es la base sobre la que descansa el sistema democrático. hipótesis de fantasía. es de evidencia ineluctable y de franca experimentación práctica. porque la "seguridad de la Nación" no es otra cosa que la seguridad de las personas. en el sentido que tal "seguridad" incluye un sistema de garantías individuales protector de la persona humana frente a los actos autoritarios. . No solamente en lo político sobre intromisiones (tema que consideramos para el discurso académico).

Capítulo 4 LA DESIVIITIFICAGIÓN PENAL Por Hugo A. Bruera .

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Rechaza victoriosamente todos los conatos racionales. así como conduce al pueblo a tener fe en el curandero. lleva a la ciencia penal a la idolatría del terror y al pueblo a la fe en el verdugo. el arte. igual que los empresarios de publicidad.LA DESMITIFICACIÓN PENAL* El mito es invulnerable. que es el verdadero curandero del derecho penal. las personas. . y así se expresaba el ínclito pisano: "La estrafalaria idea de que la medicina debe extirpar todas las enfermedades conduciría a la ciencia de la salud al empirismo. las ideas. ya pertenezcan al campo político o mercantil. dentro de su caótica estructura taumatúrgica de infinitos alcances y solución total. Francisco Carrara. la historia. Nada escapa al mito y nada lo cor\mueve. la injerencia funesta del mito en el derecho penal. la ciencia y el derecho. 20 de febrero de 1987. porque el mito cumple también su función en la sumisión de la personalidad a las voluntades dominantes. ya que nada es eterno en este mundo. está exenta de ciertas comple*Artículo publicado en el diario La Capital de Rosario. No podía sustraerse a la sagacidad proverbial del más grande penalista de todos los tiempos. y eso lo saben muy bien los conductores de masas. Cualquier objeto es susceptible de sentido mítico: las cosas. La medicina. sin embargo. Lo será al menos mientras perduren sus fulgores. Y la insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos.

también desafortunadas. . Se ha dictado no hace mucho. Esto. se excusa diciendo que "la premura por la sanción de la ley.". según las propias palabras del legislador. sin riesgo de desacreditarse. Vale decir que la ley se dictó bajo presión pública y sin depurar conceptos ni agotar fundamentos. la fe en el sentido mítico de la pena persiste aún en la conciencia pública con inusitados bríos. sigue campeando en la conciencia pública con inexplicable vitalidad. cuya rusticidad no puede ocultarse y ni siquiera se ha intentado hacerlo. El propio senador Martiarena. Penal.. no tiene por objeto sentar una tesis e intentar su demostración. y agregado disposiciones. una infortunada ley sobre violencia en espectáculos deportivos. Tal confrontación. Por el contrario. y nadie. en que ha perdido mucho terreno el culto del curandero. elaborada bajo presión moral de los episodios ocurridos en los estadios de fútbol.32 Hugo A. Sólo se han aumentado penas de figuras ya existentes en el Cód. etc.. sino simplemente sacar provecho del parangón que inspira el genio de Carrara. a la luz de generalizadas experiencias. por eso. otorga prioridad al diagnóstico fundado en revelaciones de la prenda íntima (o cualquier otro sortilegio) sobre aquél que se informa en la radiografía o en la tomografía computada. la veneración del verdugo. demuestran que muy pocos creen ya en curas esotéricas y aun los que en ello persisten no dejan de concurrir al médico. por supuesto. obstaculizó la tarea al no permitir que se depuraran los conceptos y se agotaran los fundamentos. ni mucho menos abrir una polémica sobre el punto. Todavía se cree que recurriendo a ella podrán borrarse todos los delitos de la tierra: la pena como mito es la solución total y el verdugo el sumo sacerdote. advertido de ella. que no es el caso considerar. Bruera jidades que suelen intrincar las ciencias penales y facilitar las interferencias mitológicas en su desarrollo. en la actualidad.

siguiendo el parangón observamos que en el campo de la medicina no se adoptó el mismo temperamento en el asunto de la "crotoxina". etc. Se trata del "ladrón" del "homicida". porque no es una persona. del "destripador". Más. las decisiones técnicas ni a conmover sus fundamentos. Aquí está precisamente. A él se somete. del "drogadicto". porque es sólo una idea. Y esto es sólo un ejemplo. Por descontado que este arquetipo es el trasunto del mal al cual se lo puede execrar a voluntad. Se crea en la imaginación de un delincuente ideal: un arquetipo o "estereotipo". en que las presiones fueron impetuosas pero no llegaron a perturbar. la operación más importante que permite el prodigio de adecuar una figura mítica a un ser humano. He allí el mito: el fetiche más o menos intelectualmente elaborado. empero un hombre real: una persona. El mito nace de algo irreal. por eso mismo. como traslaticiamente se suele decir ahora con verdadera fuerza expresiva. y. Con ello. contra la persona transmutada en ideal maléfico. la ley sucumbió al mito con menoscabo de su esencia racional. a conclusiones aberrantes: sin embargo.Derecho penal y garantías individuales 33 O sea que. por supuesto. en desmedro de la ciencia penal y de la función fundamental del Estado de derecho en la protección de la seguridad jurídica de las personas que. la superstición de la "solución total" y las inclinaciones hacia el "rigor" y el verdugo no dejan de hacer estragos en la conciencia popular. de estricta moda en la actualidad. porque no existe.. en definitiva. No se requie- . al parecer. Está demostrado que la forma más tosca de ineficiencia para legislar es el aumento sistemático de penas que lleva. además. de algo que no existe. Lo grave del caso es que ese género de terrorismo cunde en la legislación y se extiende por consecuencia al ámbito judicial. el aborrecimiento que suscita el engendro permite cualquier licencia por cruel que ésta fuera. tienen miras que van más allá de la cancha de fútbol.

Quizás eso lo desanime en un comienzo. Como consecuencia. . y. que no sin algún esfuerzo podrá comenzar a liberarse del prejuicio que crea el mito del delincuente. Por eso. los delincuentes suelen ser tan parecidos. Así la taumaturgia resultaba fácil y la arbitrariedad sobre la persona también.. sino de "ladrón". ningún esfuerzo para vencer los obstáculos que oponen a la crueldad los más elementales sentimientos humarútarios y los reclamos de la conciencia.. se convertía en el abominable "estereotipo" del que hemos hablado. no ya de las personas que han cometido delitos. como cierta vez se nos ha replicado: basta para demostrarlo el ejemplo del derecho alemán de preguerra.etc.. y esto no es un juego de palabras. la esencia espiritual del hombre. Hemos llegado al punto crítico de la cuestión.. bastaba para ello realizar el proceso de transmutación y la persona. sino a la del estereotipado delincuente. entonces. Nadie podrá disuadir al creyente. como éstos. Ya no se hablaría más de "robo". menos aún para cada excepción. así. Durante el Tercer Reich alemán conspicuos juristas dieron cabida al mito y alegaron en su favor que contaban con el asentimiento general del pueblo. Abandono ésto a la meditación del lector. nos traerá miles de razones y nos abrumará con una casuística sorprendentemente profusa y supuestas acreditaciones de las que él mismo está plenamente convencido. formidable actividad del Estado a la búsqueda. Encontrará una tremenda dificultad en su camino: los casos extraordinarios de delitos terribles (que son los más publicitados). por haber perdido su característica esencial de generalidad. se alterará como se alteran ante la contradicción los que creen en curas heterodoxas.etc. porque la ley dejaría de ser tal. cambiaron los tipos de conducta (garantía fundamental de las personas) por tipos de autor. pero la idea correcta es que no debe legislarse para excepciones. Bruera re.. porque aquí el creyente del mito nos replicará con énfasis.34 Hugo A. y esto es así porque ya lo hemos dicho: el mito es invulnerable. Se lanza.

ni otras vías a su imaginación. Sólo aspiramos por el momento a dejar formulada la cuestión del mito penal y persuadir sobre la necesidad de apurar su inevitable declinación. Pero esto. de brujas y brujerías. No obstante.Derecho penal y garantías individuales 35 Lo anterior no excluye que puedan concebirse legislaciones rigurosas para situaciones de emergencia. Su fe en el hombre. aunque del mismo tema. también existe una mitología en tomo a la idea de juez que lo estereotipa en insulsa figura. el mito del delincuente. Las actuales normas de cultura rechazan las crueldades "ejemplificadoras" y los espectáculos cruentos con objetivos expiatorios e intimidantes. pertenece a otros capítulos. pero también es necesario precaverse del arbitrio dictatorial de la emergencia perpetua. Por otra parte. No es único. los mismos principios humanitarios exigen que debe ponerse a buen recaudo a aquél que cometió el delito como medio de seguridad (como dice la Constitución). . pero se irá desvaneciendo con el tiempo y ante el avance de la cultura que arrumbará rigores y fantasías y pondrá su fe en la persona. que descuella por su vivo pintoresquismo. La historia viene en auxilio de nuestro propósito al mostrarnos la extinción de ciertos ritos de hacha y fuego. no obstante. Quizás no termine jamás. perdura el fervoroso entusiasmo de mortícolas de todas las especies. que no encuentran sosiego a sus impulsos. y también que debe aprovecharse ese "aseguramiento" para el preso a remodelar en su personalidad hacia los valores fundamentales de la convivencia social. maligna tendencia que encierra en sí misma la inquina del absurdo. La superstición no ha terminado. y a nadie escapa la mitología policial.

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Bruera .Capítulo 5 INIMPUTABIÜDAD Por Hugo A.

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en mi primer carácter de defensor. he debido escusarme por no poder "colaborar directamente" con los señores peritos médicos. y no incursionar en temas vedados. función que como se sabe. sino que conforman ideas complejo culturales. deben respetar escrupulosamente la disciplina jurídica. Los principios doctrinarios a) Indelegabilidad de la función jurisdiccional He sostenido. los expertos de la ciencia médica. en el sentido de su clara indicación de que el defensor. no puede avanzar sobre temas médicos. -en distintos trabajos y defensas-. es indelegable. como se ha transcripto más arriba. como. no corresponden totalmente a la ciencia de los peritos. que los conceptos de "comprender la criminalidad" y "dirigir las acciones".INIMPUTABILIDAD 1. a la inversa. En más de una oportunidad. Nuestro empeño consistirá precisamente. en señalar las fronteras cuya existencia ya se adelantó en la defensa. que es abogado. debido a no contar con medios económicos que hicieran factible el nombramiento de perito de parte. que sólo pueden ser afirmadas o declaradas por vía jurisdiccional en el proceso. b) Límites de las distintas disciplinas Es obvio el detalle apuntado. . vía por la cual introduciría en el debate las auténticas nociones médico legales sobre inimputabilidad que avalaran las posturas defensivas en este aspecto.

se le cercena. Llegada la década del sesenta.40 Hugo A. queda en esta postura. y en el proyecto "Coll-Gómez" se prescindió de ella. sea cual fuere la responsabilidad del segregado. fuera del propio peligro en potencia. éstos. y mentor indiscutible en el ámbito de la medicina legal. pues. La culpabilidad. Era el proyecto de ley sobre estado peligroso". había demolido en el año 1929 la teoría del estado peligroso en una revolucionaria obra juvenil de título homónimo. presentado por el Dr. eran otros los vientos que impulsaban la nave del derecho penal. sin consideración a otra cosa. ingresaba al Congreso de la Nación un proyecto de ley. Si hemos hecho alusión a la incoherencia entre el famoso proyecto y la altura de los tiempos (como diría Ortega). fueron barridos minuciosamente luego por el propio Soler en su Derecho Penal Parte General (1940) y una pléyade de seguidores. por consecuencia. Bruera c) La altura de los tiempos Al principio de la década del sesenta. fuera de tema. aunque la responsabilidad sea característica esencial de la condición de persona del ser humano. no solamente en libros doctos. Condición que. Nerio Rojas. . d) El peligrosismo Es natural que si se piensa que hay seres humanos que son peligrosos para la abstracción: "sociedad". por motivos defensivos y por categorías deben ser aislados de ella. a contramano de la historia. es porque otro ilustre propulsor de la ciencia (jurídica en este caso): Sebastian Soler (que "habitó entre nosotros"). sino en el debate forense y en la jurisprudencia de los tribunales. célebre profesor y proficuo publicista de nuestro medio cultural de incomparables méritos. Los escombros de la demolición.

aunque no se los discriminara de los otros por la segregación en sí. Se lo encierra simplemente por su peligrosidad derivada de la alteración de sus facultades intelectuales. según la terminología de Heidegger. transitando por el "estado peligroso" y concluyendo en el encierro manicomial. entonces. y no un fin en sí mismo. se "cosifica" al hombre que pasa a ser un instrumento (¿de quienes?). Esa anormalidad es.Derecho penal y garantías individuales 41 Pero. e) La tesis alienista Lógicamente. por el apartamiento en sí. precisamente. sociológica o moral. destinado exclusivamente a los afectados de deficiencias meramente intelectuales. De dueño de su propio destino pasa a ser objeto de voluntades extrañas. existían los peligrosos no solamente por naturaleza antropológica. que el médico puede detectar fácilmente. se los separa por el lugar de encerramiento. A éste. Surgen así. sino también los peligrosos por locos (para usar un término del léxico vulgar). para segregarlo. dos pavorosas creaciones para tal objeto. se convierte en un ser "a la mano". . como producto de la llamada "civilización industrial" (hoy en crisis): la cárcel panóptica y el manicomio. No se distinguen pues. no hace falta imputarle nada. se llega a conclusiones "alienistas" partiendo del trasnochado positivismo. La "individualidad" que es una característica esencial de la "persona" se deja de lado y el "individuo" es partido en dos como una cosa. la circunstancia configurativa de su naturaleza peligrosa. No todo termina y comienza de golpe en la evolución cultural. sino por el lugar donde ha de cumplirse el apartamiento. es decir. De un "ser en el mundo". en su parte externa al menos. Esto se conserva.

tiene características de verdadera herejía en el ámbito de la antropología filosófica. . es conocida con el nombre de "tesis alienista" y se encuentra hoy altamente desprestigiada entre los psiquiatras. Bruera Actualmente esta forma de pensar. Agrega que. Afirma el distinguido jurista que el término "alienación". pese a que fue defendida entre nosotros principalmente desde el campo médico". por ende. sostuvo la fórmula puramente biológica o psiquiátrica.42 Hugo A. y. nos dice que: "la tesis según la cual la alteración morbosa se identificaría con la alienación mental. Rev.. Por eso afirmaba el Dr.161). pág. enero-junio 1991. El notorio médico Nerio Rojas -continúa Frías Caballero-. en contra del sistema psiquiátrico biológico jurídico de Sebastián Soler. A. que dice al respecto Nerio Rojas. Ediar. a mi entender. con motivo de la discusión parlamentaria del proyecto de Código Penal de Soler presentado en 1960.La Ley 193-1197. Zaffaroni. 1981. según lo expone Jorge Frías Caballero. " en concordancia con una concepción puramente intelectualista". Rojas "estaba convencido científicamente de lo que decía" (voto en el caso Ullmann.. en el de las ciencias penales. no superan los hallazgos científicos de Nerio Rojas".131. brillante magistrado capitalino. Revista Doctrina Penal t. f) Zaffaroni Por su parte. lo siguiente: "las pericias oficiales. en su obra Imputabliclad penal. pág. el más extraordinario propagador de las modernas doctrinas penales y criminológicas de Latinoamérica. importado de Francia. en sentido que: "El concepto de alienación mental ha caducado en la legislación penal argentina".Dorma. Agrega a esto. Eugenio R. al menos. edit. Veremos. adquiere en Rojas un sentido". la opinión de Vicente Ponciano Cabello.

y 9 Pacto de San José de Costa Rica. Tratado etc. cuando la ley es más amplia. un alcoholista crórúco. Penal que habla de insuficiencia de sus facultades" y no admite especificaciones arbitrarias o reducciones a sólo una categoría determinada de "facultades". 22 y. tiene tanto derecho a ser considerado un enfermo mental. pág.. son hijas del peligrosismo y nietas del positivismo. 75 inc. por las ideas técnico jurí- . 7). h) Las cosas en su lugar Las doctrinas perturbadoras del tipo penal.3 del Pacto de San José de Costa Rica. t. maníaco o un esquizofrénico" (ver Zaffaroni E.9 CPSF. y también. edic. Abatida. como se ha puesto de relieve en el párrafo anterior y se amplía aquí con la remisión a los arts. en especial art. sobrevivió largamente a sus ancestros. CPSF. La tesis alienista. 18 Const. IV. g) Agravios constitucionales La adhesión a la tesis alienista no significa otra cosa. un toxicómano. Nac. art. como ya se ha señalado. Nac. 1989). Además la cuestión acarrea agravio constitucional (no solamente por alteración del tipo art. que la alteración discrecional del tipo penal del art.34.Derecho penal y garantías individuales 43 ver Zaffaroni nota 41. como un delirante. art. art.R. la reflexión del propio Cabello que concluye diciendo: "un neurótico. inciso 1° del Cód. pasando por todas las líneas intermedias.. desde la óptica jurídica. todos descendientes directos de las tendencias segregacionistas de la llamada "civilización industrial" sin distinciones políticas (que no corresponden) ya que en los extremos de derecha o izquierda. pero actualmente resulta insostenible desde todo punto de vista. 9 CPSF y 18 Const. como suele ocurrir. 33.124/ 125. las coincidencias sobre el punto fueron perfectas.

pág. Adviértase la difundida confusión entre las ciencias "de la naturaleza" y la "del hombre". 1981. Se ha vuelto en la actualidad a pensar con la mayor sencillez.. conforma su conducta al orden jurídico (ver ob.l30) que "con arreglo a la mentalidad positivista. y la sencillez es la madre de las ciencias.. Se han convencido los sabios de algo que parecía irrisorio: que el hombre es persona. Aquél. en consecuencia. cuando él precisamente. no se realiza sino a través de la decisión personal del hombre. que la capacidad de culpa. Decimos nosotros. si es que quedan. por el contrario. (fs. de los principales pensadores y juristas de la actualidad. pág. pronunciando en el VI Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal (3 de octubre de 1953): "La actuación del orden jurídico se logra de manera esencialmente diversa a la del orden físico". en la misma obra. . 93 y sigs. Bruera di cas y otras. culpabilidad y pena.112). se empeña en la tarea de exponer las ideas coincidentes. que ponía en peligro algimas entidades abstractas. Este último se perfecciona automáticamente por la naturaleza misma de las cosas. en su obra Imputabilidad Penal. pocos empecinados siguieron deleitándose con la idea de un ser humano monstruoso (creado por la especulación de algunos científicos). Jorge Frías Caballero. es la aptitud personal para captar los valores de ese orden jurídico de que habla el Papa y no en las meras circunstancias de orden físico de que hablan "los alienistas". edic. cit. la imputabilidad no sería en todo caso nada más que un hecho. que deformó los conceptos de imputabilidad. o sea la imputabilidad. y el advenimiento de las ideas personalistas de la filosofía posterior a la última guerra mundial. Agrega Frías Caballero. en este aspecto.44 Hugo A. las que debían defenderse del horroroso personaje del estereotipo. un estado de hecho bio-psiquiátrico". de quien transcribe el siguiente párrafo. incluido el Papa Pío XII.

culpable. 2. Por otra parte. se expone amplia y francamente la tesis personalista (no exenta de precedentes).Derecho penal y garantías individuales 45 El hombre. Queda formulado pues el planteo a sus efectos. en pro de inseguras abstracciones. 3° del Pacto de San José de Costa Rica. que así lo ordena en su art. también es incoherente sostener la doctrina alienista que no es más que un corolario de la regla anterior. 2 Const. como generalmente ocurre en la ruptura de principios prejuiciosos. en cuyo sistema el hombre es un elemento más. 7. Nac). La jurisprudencia a) Tesis personalista En la misma década en que Nerio Rojas presentaba su proyecto de ley sobre "estado peligroso": en 1965. pues. por vía disidencial. así como hoy sería insostenible en la materia la aplicación del mecanismo causalista de Ferri. . precisamente. frente al pertinaz "alierüsmo". es persona y no un extraño y mitológico "zoo-bio-psíquico" a disposición de la omnipotencia del médico. hoy negativamente fuera de toda discusión. es decir. nuestra Constitución Provincial. de fundir el individuo en el molde genérico del estereotipo sin consideraciones hacia el dominio de su libertad y su capacidad de ser responsable. impone el deber de reconocer la personalidad del ser humano con rango constitucional (art. Concluimos afirmando que. 75. en la actualidad no puede legalmente desconocerse la personalidad de los acriminados. No se trata. El art. la cámara respectiva de la Capital Federal se expedía en el famoso caso Tignanelli. La persona es la esencia espiritual del ser humano que lo diferencia específicamente del "zoo". inc. Se había anticipado en la imposición legal del principio. y. aunque hubiere delinquido.

. otras dos sentencias en el sentido que propiciamos.. según el cual. Agrega que la mente humana no puede dividirse en compartimentos estancos y mutilada (Ver Revista de Derecho Penal y Criminología -dirigida por L. Se trataba en el caso de un joven que asesinó a golpes a sus abuelos "en circunstancias en verdad macabras" comenta el propio Dr..comprender la criminalidad (valor) del acto. se trariscriben dos importantes fallos en pro de la . defendiendo la tesis personalista y que obra en la misma revista desde la pág.1991 A. 93). año 14. no tiene desperdicios y en él se sienta entre otras cosas. el principio de la indivisibilidad de la persona que por algo se llama "individuo".. El comentario. h) Otros casos recientes En la revista Doctrina Penal de enero^junio de 1991. alude a la capacidad de aprender o captar el disvalor ético-jurídico social de la propia conducta". Se agregan a la anterior e integran el comentario.Frías. dice además. en especial la afectividad (ídem). En la página siguiente. la opinión (hoy indiscutible) sobre el imperio de un derecho penal de culpabilidad. a quien comier\za a interesarle vivamente el tema que: ". 83. pág. agregamos nosotros. esto es. Frías Caballero. opone a un derecho fundado en las vetustas tendencias "defensivas y peligrosistas". no se identifica con capacidad para conocer teóricamente. asevera positivamente que ". Luego. Este fallo..". la pena es retribución ético-social de la culpa {Revista de Derecho Penal y Criminología. en adelante.comprender la criminalidad del acto. que van a ir a parar a un derecho penal de "seguridad social".de enero-marzo de 1968). Bruera Dice en su voto el Dr.. suscita un valiosísimo comentario de Norberto Eduardo Spolansky. No se puede dejar de lado. Jiménez de Asúa.46 Hugo A. de manera puramente intelectiva lo prohibido o antisocial del acto. por "impulsión morbosa".

. que la pena sólo puede estar dirigida: a individuos que tengan capacidad para captar el significado de la sanción". el significado de los términos legales "com- . propia de su autor. trata de un caso en que el procesado atacó a balazos a dos personas por complejas y hasta oscuras cuestiones sentimentales.168). teniendo en cuenta la "alteración morbosa" presentada por una personalidad psicosomática".. "en la totalidad de sus dimensiones ónticas" (fs. pág. el voto del vocal Dr. Allí.. "alteraciones morbosas".Derecho penal y garantías individuales 47 irümputabilidad por alteraciones morbosas de la personalidad de los autores.. Por eso los peritos. corresponde a la potestad jurisdiccional. imbuidos de la teoría alienista. Reviste excepcional jerarquía. Precisamente. c) El caso Ullman fallado por la Sala 1" de la Cámara de la Capital Federal En esa causa por imputación de homicidio. Donna (ver Doctrina Penal. El procesado fue absuelto. cit. Rev. cuando constatan el hecho de la alienación. Además. por tratarse de la conclusión de un juicio de valor y no a los peritos que deben constatar realidades. la peculiar personalidad de cada autor".Frías Caballero.. suelen incurrir en el exceso de juzgar sobre el significado de la fórmula que refiere al "comprender". precedidos por una nota del omnipresente Dr. sostiene el destacado jurista y magistrado.l49). no equivale a "estado de alteración mental" (fs.l48) y que los "aspectos valorativos deben integrar el estudio de la "capacidad de culpa". Se señala especialmente que la determinación para decidir sobre la capacidad para comprender la criminalidad etc. y que debe remitirse la fórmula legal al ser humano. mucho más amplia que el simple conocimiento intelectual o teórico. en los que se sostiene que debe considerarse especfficamente ". Se destaca la condición espiritual de la persona que es la diferencia específica humana..

agregamos. también una de las cuestiones exclusivamente reservada a la jurisdicción (rev. es. pág. fija esta Cámara de la ciudad de Tandil y es que: "la determinación de si el justiciable en el caso concreto pudo comprender la criminalidad del acto". (Ver ob. Eso es lógico.. 171). puesto que es tan inimputable quien no sabe lo que está haciendo. dt.. por doble homicidio y tentativa de un tercero.48 Hugo A. Cit. pág.... en el caso Merina (María Paula). ya citada. cit.. Otro principio sustancial. 146. Además. 173). porque padece de una alteración morbosa. no comprende. que en ambos pronunciamientos. a quienes roció con un líquido inflamable y les prendió fuego. cometido en las personas de sus hijastras de siete. caracterizada por un menoscabo de su sensibilidad moral y social (ver rev.180.sin indicio alguno de haber aprehendido y hecho suyo el valor que su conducta destruyó". Consideramos esta consulta de especial importancia para el tratamiento del caso que nos ocupa. agrega certeramente a fs. Ediar. e) Las periciales Cabe destacar. pág. como aquél que sabe pero no entiende su disvalor ético-social. d) El fallo de Tandil La Cámara de Apelaciones de Tandil falló también en sentido de la inimputabilidad. 1981). se ad- . la que explica como "capacidad de valorar" y que debe ser el objeto del juicio. en coincidencia con el texto legal.l78) que actuó ". respectivamente. que quien no valora. refiere Frías Caballero en su obra Imputabilidad penal. Bruera prender la criminalidad de la acción". Se dijo en esa sentencia que la autora era "inimputable". Se dice también (fs. ocho y nueve años de edad.

toda deficiencia humana. dice en su voto el Dr. indivisible y responsable. valorándolos debidamente. d) 2. Por "alteraciones morbosas". o sea de reproche. En el caso anterior (Ullmann) dice el Dr. debe entenderse sin mutilación alguna. El hombre debe ser considerado persona. . los siguientes postulados: e) 1. 176 rev. no superan los hallazgos científicos del Dr. e) 5. avanzan resueltamente sobre las facultades del poder jurisdiccional. sino internalizar su valor desde el punto de vista ético-social. e) 4. vota por la inimputabilidad por las razones que aduce. es decir: libre. y que giran en torno a que la ejecutora del alevoso crimen "es portadora de una definida personalidad psicopática (ver fs. e) 3.. No tiene capacidad de culpa. En tal sentido dicen los jueces d) 1. debemos afirmar sobre el tema. a mi entender. solamente a las facultades cognoscitivas del "individuo". incluidas las del área de sensibilidad. en el asunto Menna. e) 2. no es solamente conocer lo que se está haciendo. es decir.).Nerio Rojas" con clarísimo propósito. 177. Comprender la criminalidad. Donna en la misma línea que ". A fs. toda la personalidad y además lo espiritual que es la diferencia específica humana. ni a la pena. acostumbrados a la vetusta impronta. es decir no es imputable quien no puede dar "sentido" a lo que hace. Herrero que los forenses sostienen la concreta posibilidad de comprender la criminalidad del acto por parte de María Menna. Sin embargo. No puede ser concebido simplemente como un ser bio-psicológico. No se puede cercenar el tipo penal como se ha dicho. cit.Derecho penal y garantías individuales 49 vierte que los peritos médicos..las pericias oficiales. fi Conclusiones Por lo expuesto precedentemente.

.Frías Caballero. . Tratado t.Zaffaroni. 1989. Raúl.A.Frías Caballero. Jorge. voto en el caso UUman. 1991.Soler. . Buenos Aires. . La determinación sobre si el acusado pudo o no "comprender la criminalidad" del acto corresponde al juez y no al perito. 1940. 1968. Doctrina Penal. Bruera e) 6.Frías Caballero. La personalidad psicopática y su responsabilidad penal. Parte General V Edición. Revista Derecho Penal y Criminología. . Jorge. Imputabilidad Penal.50 Hugo A.. Derecho Penal Argentino. Bs.Spolansky. Bibliografía . Sebastián. enero-junio 1991. TEA. . enero-marzo. Revista Doctrina Penal T. dirigida por Jiménez de Asúa. Ediar. Sebastián. 1968. . . Edgardo.Soler. . Ediar 1981. IV.Donna. Jorge. 1929. ya que ello no es materia (juicio de valor) de la ciencia médica. Revista Derecho Penal y Criminología. Exposición y Crítica de la Teoría del Estado peligroso. Norberto Eduardo. Valerio Abeledo. As. enero-marzo.

Capítulo 6 ERROR DE TIPO Por Hugo A. Bruera . Bruera y Matilde M.

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el mismo revestiría la calidad de nulidad relativa por lo que ha caducado el plazo para su interposición. A. Adriana T.363.. y concs.2 y vta. no se atacó de nulidad la misma sino que se cuestionó su eficacia probatoria. 162 del Código Penal. esto es el de tentativa de hurto. Y resultando que: se realizó el correspondiente debate establecido en los arts.Procuradora Fiscal-.. 29 de marzo de 1994. B. ss. L. nacido en Noethinger. Saccone. Y considemníio que: I. en fundón del art 42 del mismo cuerpo legal. Dra. accesorias legales y costas. R. R. Liminarmente he de referirme a la validez del procedimiento del que da cuenta el acta de secuestro obrante a fs. con domicilio real en calle Liniers 1109 de Granadero Baigorria. .ERROR DE TIPO 1. defendido por la abogada particular Dra. 2.469.018. del CPPN del que da cuenta el acta que se halla agregada a fs. hijo de J. s/Hurto. En tal sentido anticipo mi conclusión respecto a la validez del instrumento del que se trata por los fundamentos expresados por la Sra. A. Matilde M. Fcia.85/88. B. solicitando se lo condene a pena de un mes de prisión. de profesión jornalero del Ministerio de Obras Públicas. N° 6. A. II.de Córdoba el 10 de marzo de 1937. Y Vistos los autos caratulados B. como autor penalmente responsable del delito previsto y penado en el art.E. seguida contra R. Jurisprudencia Rosario. siguiendo un orden lógico. R. aún de admitir a título hipotético la existencia de un vicio en el acta de fs. de estado civil viudo. puesto que si bien -y tal como lo reconociera la propia defensa del encartado al contestar la réplica formulada por la Sra. y de V. Procuradora Fiscal N°3.. Se ha acusado a R. Bruera y en la que actuó como representante del Ministerio Público la Sra.405. Procuradora Fiscal que comparto en cuanto a que. expediente n°484/93 de entrada por ante este Juzgado Federal N° 4. es la cuestión que debe analizarse en primer término.

b. sea legalmente típica. y J. El testigo J. analizar en primer término lo relacionado con el tambor cilindrico de 200 litros de capacidad. y entre ellos dos de carácter normativo. 167 del CPPN. 3. Entiendo que se encuentra debidamente acreditado el hecho vinculado con la presente. M. lo relatado en la referida acta de secuestro firmada por los tres antes nombrados y cuyas firmas fueron reconocidas en la audiencia de debate. A. F.54 Hugo A. esto es la ilegitimidad del apoderamiento y la ajenidad del objeto. En efecto.P... el aspecto objetivo de la tipicidad legal del delito de tentativa de hurto requiere para su configuración la existencia de determinados elementos. J. manifiesta que el tambor era transportado en la cabina del camión a los efectos de llevar combustible en las ocasiones en que el vehículo realizaba un viaje de cierta duración. B. rV.. Bruera Tampoco advierto que se den en autos algunos de los supuestos previstos en los tres incisos del art. 2. es decir. entonces. Antes de ingresar al tema de la tipicidad de la conducta. V. funcionando como "descartables". Bruera . La declaración testimonial prestada por el referido M. De la prueba incorporada al debate surge lo siguiente: 1. que en las circunstancias de tiempo.2 (la que fuera incorporada por lectura al debate). . por razones metodológicas. lugar. fue sorprendido por el Ayudante de 3ra. III. Corresponde. fueron contestes con los dichos de B. Es por todo ello que concluyo que existen serias dudas en cuanto a que desde el punto de vista del aspecto objetivo de la tipicidad legal haya habido intento de "apoderamiento ilegítimo" en relación a tal elemento.437 los elementos que fueran secuestrados para la presente causa. y que luego no eran devueltos. Al respecto. d. situación ésta que no puede ser resuelta de otra forma distinta que por aplicación del principio de la duda coYisagrado en el art. c. B. los dichos formulados por el testigo T. el propio reconocimiento que de los hechos efectuó el procesado en su declaración ante este Tribunal. B. corresponde hacer una distinción en cuanto a los elementos que han sido objeto del supuesto apoderamiento. G.. 3 del ordenanrdento ritual.F. Avalan tal conclusión los siguientes elementos: a. mientras intentaba transportar en el vehículo camión Ford S274. L. también reconoce como cierto lo afirmado por B. J. A. modo y ocasión que se describen en el acta de procedimiento de fs. M. no está acreditado con la certeza necesaria para la imposición de condena que la conducta de B.Matilde M. Los testigos J.. que en el punto de que se trata fueron sustancialmente coincidentes con los de aquél. pero además afirmó que el citado elemento y sus similares eran incorporados a la empresa con la compra de combustible a Y. de la Prefectura Naval Argentina. M. R. P.

. VII. no obstante lo señalado en el considerando precedente. Ello es así en cuanto ha habido comienzo de ejecución. 398 y 405 CPPN)-: A. Los dichos afirmados por los testigos Galeano. desde el punto de vista objetivo. es decir aún aplicando la teoría objetiva individual citada por la defensa. quien admite la circunstancia apuntada. Objetivamente hablando B. 42 del mismo cuerpo legal. Ello se acredita con los propios dichos de B. es. y asimismo por los dichos de los testigos M. B. las veintiún chapas de cinc. legalmente típica en orden a la figura prevista y penada en el art. que no es otro que la propiedad. los elementos normativos a los que he hecho referencia. Aquí también cabe aplicar el principio in dubio pro reo del citado art. desde el punto de vista de la tipicidad legal. 162 del Cód. Dicho en otras palabras.Derecho penal y garantías individuales 55 VI. Los dichos de B. una grave y seria duda en cuanto a que el procesado conociera en forma efectiva y en cierta medida actual. al art. éste realizó actos que significaron que ya había tomado la decisión de ejecutar el hecho y asimismo se comprueba que el acto efectivamente realizado. en función del art. A mayor abundamiento y aún para la hipótesis en que pueda concluirse que B. pudo válidamente creer que las chapas se encontraban abandonadas. 3 del CPPN. Bejarano y Ponce en cuanto a las características de los elementos en cuestión y el largo y prolongado tiempo en que se encontraban en el depósito sin que se realizara sobre las mismas actos posesorios en forma visible. pudo haber evitado caer en dicho error de haber puesto la . C. En cuanto a las restantes cosas que habrían sido objeto del intento de apoderamiento. T. y arribó a tal conclusión en orden a la ponderación de los siguientes elementos -los que he considerado de acuerdo a las pautas de la sana crítica (Conf. representó un peligro cercano e inmediato para el bien jurídico penalmente tutelado por la figura del hurto. tanto le ajenidad del objeto cuanto la ilegitimidad del apoderamiento. y M. quien admite que pensaba llevar las chapas de cinc "para reformar la vivienda". entiendo que B. entiendo que la conducta desplegada por B. D. La condición personal del nombrado y su nivel educativo. teniendo en cuenta el plan concreto del autor. La propia percepción personal que he tenido respecto del estado de conservación del material secuestrado. ha actuado en un error de tipo en cuanto a los elementos normativos que antes he mencionado. De todo lo expuesto surge al menos. esto es. en su aspecto subjetivo. fundamentalmente en lo que refiere al relacionado con la ajenidad de la cosa. B. intentó quitar la cosa de la esfera de custodia del propietario y también se encuentra debidamente probado. Ahora bien. Penal.

y estaciona el vehículo en un eos- . R. Por otra parte. como parte integrante del presente. el personal de Prefectura. Bruera debida diligencia. causa B. N° 2/94. Insértese. resol. es necesario señalar que el error de tipo vencible elimina siempre el dolo y por ende la tipicidad dolosa. hágase saber y téngase el Fallo 2/94 leído en fecha 24 de marzo de 1994. Bruera . quien un determinado día. resulta la conclusión de un juicio oral y público al que se sometió el juzgamiento de los hechos investigados. s/Hurto" expte. para la mejor comprensión del tema y de su trascendencia. un fallo del Juzgado Federal N° 4 de Rosario. carga en un camión del cual era chofer. e importa un aporte sustancial para la modernización y la vigencia de la estructura garantista del sistema penal. le pregunta si lleva algo en el camión. deteriorado por una tormenta. B. fue un empleado de la Dirección General de Puertos. que a continuación expondremos brevemente. no pudiendo darse para el caso de autos la existencia de una tipicidad culposa puesto que en el Derecho Penal Argentino no existe lafiguradel hurto culposo. este hombre iiiforma correctamente. Al llegar a la puerta de salida del puerto. Por todo lo expuesto anteriormente. unas chapas viejas y oxidadas. a) Base fáctica El imputado por tentativa de hurto. que se encontraban tiradas en el mismo lugar hacía ocho o diez años.56 Hugo A. A. IX. VIII. resulta relevante desde que recepciona jurisprudencialmente una elaboración doctrinaria sumamente interesante. Comentario Hemos elegido para comentar. Dicha sentencia. en la presente causa que se le siguiera como autor del delito de tentativa de hurto y ordenar la devolución definitiva de los elementos de convicción secuestrados para la causa. 2. corresponde absolver a R. A.Matilde M. para llevárselas y reparar el techo de su casilla. como es la teoría del error de tipo. N° 484.

supo que era material de rezago. y entre otros cambios. si no le damos contenido sustancial e integración sistemática con todos los principios que deben regir el sistema de control punitivo del Estado.Derecho penal y garantías individuales 57 tado. que entre todos tratamos de aprender. aunque viejo aún. levanta un acta por tentativa de hurto y la remite al Tribunal Federal. contesta que no la tiene. político criminales y dogmáticos. bien sabemos que las garantías formales no son suficientes para asegurar los derechos individuales. se tira o se regala. fue un caso notorio. que abarcaron aspectos criminológicos. El personal de prefectura. aunque nos falte mucho para llegar a este siglo. se abrieron importantes debates en relación al sistema penal. Pero. el juicio oral y público se convirtió en un requerimiento insoslayable. cuyo fallo comentamos. que según él ha visto. Entre la idas y venidas que siempre ha caracterizado la historia de las reformas penales. finalmente se sancionó la ley 23. Interrogado por la documentación. Este juicio oral. y que no nos conforma del todo pero al menos salimos del siglo XII. He aquí la modernidad que hemos podido conseguir. se saca de inventario. y hoy estamos inaugurándonos de a poco en el proceso oral y público. b) Garantías formales y sustanciales Desde el advenimiento de la democracia.984. donde se inicia la investigación y se lo eleva a juicio oral y público. y en el marco de una sociedad sensibilizada por la necesidad de rescatar la vigencia de las libertades individuales. en cuanto a que el despliegue procesal se desarrolla frente al anacronismo que resulta de juzgar una conducta tan poco . y que según las consultas que realizó. que son chapas viejas que estaban tiradas desde hacía mucho tiempo. que regula este procedimiento nuevo para nosotros.

y desmenuzamos la estructura objetiva y subjetiva del hurto imputado en grado de tentativa. subjetivamente B. una sintonía entre las garantías formales y las sustanciales. Sostuvimos que ni la tipicidad objetiva ni la subjetiva se configuraban en el caso. había incurrido en un error de tipo que recayó sobre los elementos normativo-valorativo y . que permiten la no penalización de conflictos que tienen solución en otros ámbitos. Si bien.a. Bruera . En nuestro alegato -entre otros planteos. por lo cuál consideramos muy importante la resolución del Tribunal que acogió -como señalamos. se orienta por el principio político criminal de la mínima intervención. en el ámbito legislativo y en el jurisdiccional. El derecho penal moderno. y actualmente a través de la Probation -también parcial-).Matilde M. ya que la frustración del apoderamiento se produjo antes del comienzo de ejecución y por otra parte. Supone el mencionado principio la deflación penal.hicimos hincapié en la atipicidad de la conducta. que debió tenerse en cuenta para evitar los mecanismos burocráticos que intervinieron en la "fabricación" de este supuesto delito. Afortunadamente. c) Error de tipo 1. porque hay principios de derecho penal sustantivo (insignificancia) y desarrollo suficiente de la teoría del delito. que nos hubiera tal vez permitido descartar esta causa por intrascendente (sólo ha sido receptado parcialmente por la ley penal tributaria y para los que reconocen haber defraudado al fisco en grandes sumas. se dieron en este juicio. no se ha implantado entre nosotros el principio de oportunidad.la teoría del error de tipo y concluyó con la absolución del imputado por atipicidad de la conducta.58 Hugo A. sostuvimos que no es el único recurso para evitar estigmatizaciones injustas e innecesarias. Bruera significativa como es la tentativa de apoderamiento de un objeto sin valor y en desuso.

162 del Código Penal. no existe la figura del hurto culposo".del puerto. en el punto VI. Agrega. fundamentalmente en lo que refiere al relacionado con la ajenidad de la cosa. pudo haber evitado caer en dicho error de haber puesto la debida diligencia. y se remite en tal sentido al principio in dubio pro reo. puesto que en el Derecho Penal Argentino. y su propia percepción sobre el estado de conservación de los efectos secuestrados. es necesario señalar que el error de tipo vencible elimina siempre el dolo y por ende la tipicidad dolosa. consideró configurada la tipicidad objetiva. Tuvo en cuenta en este aspecto el nivel educativo del imputado. pero en el considerando siguiente. y fue la tesis que justamente tomó el magistrado en su resolución. La sentencia comentada. art. Reconocemos que el aspecto material. es susceptible de mayores dudas. dada en este caso por la vigilancia de la entrada -o salida. y otras circunstancias objetivas como el largo tiempo que se encontraban los elementos en el depósito sin que se ejercieran sobre ellos actos posesorios.una seria duda en cuanto a que el procesado conociera en forma efectiva y actual los elementos normativos del tipo. no pudiendo darse para el caso de autos la existencia de una tipicidad culposa. nos pareció el aspecto fundamental. que a mayor abundamento y "aun para la hipótesis en que pueda concluirse que B. y no hubo comienzo de sustracción que permitiera encuadrar las acciones en una tentativa de apoderamiento. ya que no hubo ni siquiera un intento de violar la esfera de custodia.Derecho penal y garantías individuales 59 puramente normativo de la figura que describe el delito de hurto. De tales circunstancias surge al menos. (VII). entendiendo que el imputado había actuado en un error de tipo en cuanto a los elementos normativos antes mencionados. . aun en grado de tentativa. descarta la tipicidad subjetiva. -sostuvo el magistrado. ya que es menos discutible. Esto último. aunque seguimos convencidos que en el caso se produjo una mera remoción de las cosas.

ya que se habla de "apoderamiento ilegítimo". de las distintas acciones que integran el concepto de apoderamiento (amotio. Esto con más razón cuando se trata de endilgar en grado de tentativa un delito. y al estar tirado oxidándose durante ocho años por lo menos. El tipo subjetivo -o elementos subjetivos del tipo. Dicho error sobre el elemento normativo afectó el conocimiento efectivo y actual y como consecuencia el aspecto connativo del tipo subjetivo. Penal.. pero mucho más para alguien que es analfabeto. El mismo planteo. era material abandonado (en los términos del art.. Bruera . Requiere en este tipo. ablatio) no era suficiente. si se quiere. por lo tanto no quiso apoderarse ilegítimamente de nada.60 Hugo A. art.yo tengo una casilla vieja y las necesitaba para techarla. para lo cuál la finalidad debe ser más expresa. cuando menos.. desde el punto de vista causalista es un error sobre un elemento esencial del tipo. y vicia su elemento subjetivo que implica "apoderamiento ilegítimo". Civil). Bruera El error sobre la ajenidad impide directamente considerar la ilegitimidad del apoderamiento. Fiscal. no estar inventariado. l. y no tiene una clara idea del .". 42 del Cód. Igualmente para la teoría clásica que desde 1910 reconoce elementos subjetivos del injusto. Tal es así que así lo dice. Este error es muy lógico para cualquiera. en la teoría actual del tipo complejo o finalista. Consecuente con esta formulación inicial. ".no se conforma con la intención expresada por B. Y esto nunca lo tuvo claro el imputado. que siempre creyó que por ser material de rezago.b. o del posible comienzo de apoderamiento. y cuando le preguntan porqué no tenía la documentación de salida^ dice que después la traería. consideramos que el análisis que hacía la Sra. 2525 del Cód.Matilde M. querer llevárselas ilegítimamente. La tipicidad legal se conforma con una tipicidad objetiva y una tipicidad subjetiva..

Zaffaroni. lo cuál es importante para apreciación las posibilidades de error. legítimamente. que después se regala o se tira. requiere que se obre a sabiendas de que el apoderamiento es ilegítimo. Creus). en relación al estado de conservación de los objetos. Fontán Balestra. o se la cree perdida si cree que está abandonada. El mismo magistrado en sus considerandos. Esto es porque el delito es doloso.Derecho penal y garantías individuales 61 concepto de propiedad. Frías Caballero.c. tiene no solo significación objetiva. 2525 del Cód. falta el tipo subjetivo del hurto (o el elemento subjetivo) que es el que informa dicho elemento normativo. Soler. y del cual se dice que no está inventariado. porque no nos olvidemos que el delito que se imputó fue en grado de tentativa. Civil.ya que si uno ve tirado un objeto arruinándose durante muchos años. l. Es una exigencia subjetiva que el autor sepa que obra ilegítimamente. y no admite de ningima manera el dolo eventual. o quién sabe donde va a parar. Este elemento normativo: ilegitimidad. tranquilamente podía pensar que se lo apoderaba. rü de las particularidades de administración de la propiedad del Estado. valora hasta su propia percepción personal. Si alguien como en este caso. sino fundamentalmente subjetiva. . Todas las etapas del iter-criminis deben ser vistas desde este doble aspecto para completar el análisis dogmático. La situación fáctica sería confusa para cualquiera -menos para el perro del hortelano. situación idónea para permitir la adquisición del dominio sobre ella. Esto es importante. por lo tanto la simple duda significa que no se ha configurado el tipo subjetivo que en su aspecto cognoscitivo implica conocimiento efectivo y actual (Nuñez. porque el DPI de la DNCNP la había abandonado y se había desprendido de la posesión en los términos del art. y esta exigencia no puede ser reemplazada por otro estado de ánimo: por ejemplo la duda. cree que media consentimiento del interesado para tomar la cosa.

o actos ejecutivos que puedan tomarse como comienzo del desapoderamiento.para diferenciar actos preparatorios de actos ejecutivos. Bruera Desde la simple remoción de los objetos que es la única acción que podría haberse considerado. (que signifiquen un peligro para el bien jurídico) ya que no hubo violación de la esfera de custodia que era la vigilancia. no hubo ni siquiera sustracción. 42 Cód. Recordemos el viejo ejemplo de Soler. no se da en el supuesto que tratamos ni siquiera un simple acto preparatorio. del hombre que espanta el perrito de la mujer para apoderárselo y luego no lo puede atrapar.que considera que hay comienzo de ejecución cuando el acto puede subsumirse bajo el verbo que define el tipo. entre otros. IV. para apoderarse ilegítimamente. En la acción que en este proceso se analizó. con aquella actividad con la cual el autor según su plan delictivo. se pone en relación inmediata con la realización del tipo delictivo" (Roxin). 455. entre nosotros Soler. desde el punto de vista material. ha sido superada por la mencionada individual subjetiva que contiene estos dos aspectos: a) plan concreto del autor b) actos ejecutivos que representan según ese plan un verdadero peligro para el bien jurídico (Zaffaroni. también requiere la exigencia subjetiva de que se realice con la intención de desapoderar. La simple remoción. Tratado. repito. La teoría individual objetiva -sostenida por Welzel-Zaffaroni. La teoría formal objetiva -sostenida por Beling y Mayer. y que es desde donde la doctrina moderna comiertza la discusión sobre cuándo hay principio de ejecución para que se pueda configurar la tentativa. . Por eso definen a la tentativa con una fórmula de aproximación: "La tentativa comieriza. Bruera . pág.Matilde M. t. Ediar 1988). Si no existe el conocimiento efectivo de la "ilegitimidad y la intención de "aprehensión ilegítima". requiere que la faz material del comienzo de ejecución (del art.62 Hugo A. Penal) esté en consonancia con el plan subjetivo del actor.

tal remoción en ningún momento se hizo con la intención de apoderarse "ilegítimamente". (ej. por lo tanto el hecho de cargar los elementos en un camión de rúnguna manera respondían a un plan delictivo. Nuñez. Y eso está probado que no fue así. b) comienzo de ejecución. no sólo no hubo violación previa de la esfera de custodia. Esto es considerado por el autor como un simple acto preparatorio. o intentara violarla. hubiera mentido.Derecho penal y garantías individuales 63 Este ejemplo servía para demostrar que no había apoderamiento p>orque no se había llegado a ejercer ningún poder de disposición sobre el perro. da el ejemplo de un cuatrero. porque no hubo comienzo de ejecución. En nuestro caso. y no logra luego sustraerlos. Por eso no puede equipararse la situación a la del empleado que es sorprendido por la vigilancia a la salida de la empresa. hubiera entrado clandestinamente). todo lo contrario. Pero en nuestro caso. si B. o hubiera ofrecido alguna resistencia). Tampoco el de la doméstica que si bien no sustrae los elementos removidos de su lugar. sino que no hubo -repito. sino una simple remoción. sí los saca de la esfera de custodia si los esconde en algún lugar para esperar la oportunidad de sustraerlos. no hubo ni siquiera sustracción para pretender hablar de tentativa. c) no consumación por razones ajenas a su voluntad.: si hubiera realizado alguna maniobra para evitar la vigilancia.ninguna maniobra tendiente a sustraer los objetos. La remoción para ser considerada como principio de ejecución requiere al menos una violación previa de la esfera de custodia (ej. pero sí podía hablarse de tentativa. . porque justamente si es sorprendido es precisamente que había algún ocultamiento. que entra en un campo ajeno y marca los animales del vecino que piensa llevarse. No nos olvidemos que las teorías sobre la tentativa se elaboran en base a la propia definición legal y esta contiene como requisitos: a) fin del autor. Por tal razón fue tan simple. Volviendo a la complejidad del tipo.

se hubiera evitado todo el proceso penal. En este caso. tal como lo sostiene el fallo. En lugar de ello. le hubiera dicho al chofer. . es totalmente irrelevante para el derecho penal. del cual hemos sido protagonistas. En síntesis la remoción ni siquiera puede ser encuadrada como acto preparatorio. con la proliferación de vigilancias públicas y privadas que hoy tenemos^ vamos a terminar por convertir cualquier acto de la vida cotidiana en un delito. si el empleado de prefectura que vigilaba la puerta. falta el plan del autor. sistema penal Párrafo aparte nos mereció un análisis de los sistemas de control. es un medio de prevención del delito. no puede considerarse ninguna forma culposa. que originó todo el despliegue del sistema penal. no es nada. Bruera Como es una extensión del tipo al cual se refiere requiere los mismos extremos. si no. no de construcción de delitos. La vigilancia. afecta el conocimiento de los elementos objetivos del mismo. Aquí ya dijimos que el enjuiciado recae en un error de tipo sobre la "ilegitimidad del apoderamiento" por lo cual. y falta el comienzo de ejecución. se hubieran devuelto las cosas. como se trata de una figura dolosa. y aún en caso de vencibilidad del error. o se hubiera tramitado la autorización.Matilde M. Bruera . Esto debe estar muy claro. La atipicidad subjetiva.64 Hugo A. inició un sumario por tentativa de hurto. Por lo tanto requiere un tipo subjetivo completo (fin de comentar el delito) y un tipo objetivo incompleto (comienzo de ejecución). ya que el hurto no lo permite. que no podía salir del lugar sin la documentación que justificara el motivo y la autorización para sacar dichos elementos del lugar. Simplemente eso. d) Prevención vs.

o al señor que molestaba a una señorita. su aplicación a casos como el que nos ocupa. corre por nuestra cuenta pero lo expresamos. sólo debe jugar un rol preventivo. si lo es. que impiden una estigmatización punitiva perniciosa. Hubiera perdido sentido su figura preventiva y no hay estructura judicial que alcance ante pretensiones punitivas de tal magnitud. lo que hubiera ocurrido con el viejo vigilante de la calle. en la cual las circunstancias no permiten adquirir certeza sobre el efectivo conocimiento de un elemento normativo básico en la figura penal. abuso deshonesto y daño. se la hubiera pasado haciendo sumarios por tentativa de hurto. a través de ella se preservan realmente los derechos sustanciales. e) La decisión del Tribunal. porque otorga mayor relevancia a la labor judicial. o al chico que jugaba a la pelota contra las ventanas de los vecinos. no punitivo. donde la equivocación se produce en relación a una situación dudosa.Derecho penal y garantías individuales 65 Imaginémonos. Este comentario. de una cuestión solucionable por vías no penales. a nuestro juicio. cuando. si en vez de tocar el silbato cuando advertía algo raro y espantar al que se creía podría ser un ladrón. . tiene la virtud de examinar con claridad la problemática del error de tipo. que si bien no es un tema sumamente novedoso. La vigilancia.

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Capítulo 7 DOGMÁTICA PENAL Y GARANTÍAS INDIVIDUALES por Matilde M. Bruera .

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Sin embargo. e insinúa ya un programa distinto que relaciona la teoría de la acción y la comprensión de la razón de la existencia del derecho penal en una sociedad. Este autor. partiendo de la acción y de los fines de la pena. (óntico-ontológico) diferente del esquema causal generando. aparece como superador de anteriores controversias. no a otra cosa. quien reelabora la teoría del delito. representado por el profesor Günther Jakobs.DOGMÁTICA PENAL Y GARANTÍAS INDIVIDUALES Funcionalismo sistémico a) Consideraciones generales: acción y sociedad Cada nuevo análisis que surge en el seno de la dogmática. . por razón del acatamiento generalizado del esquema finalista. pero tiene la virtud de generar mayores interrogantes. La imputación objetiva parece haber desplazado la trascendencia de la teoría de la acción. en su momento un debate que hace unos cuantos años ha quedado acallado. Resulta hoy ineludible analizar la posición del funcionalismo en materia penal. creo que no es así y en realidad significa otra visión respecto de ella. y para ello sostiene que en realidad la teoría de la imputación objetiva se refiere a la acción misma. El concepto angular de la teoría del injusto es la acción. de la escuela de Bonn. plantea un nuevo concepto de acción. El finalismo construyó su teoría en base a un concepto de acción.

Derecho Penal. (físico-psicológico) como pretendía V. como decíamos. sociedad y derecho penal (Günther. por su parte. intenta construir un concepto de acción que vincule derecho penal y sociedad. Bruera El concepto de acción debe buscarse dentro de la sociedad y no antes que ella. obligando a poner el acento en la conducta humana (y su relevancia social). está determinado por la causalidad. ya había sido abordado por los partidarios de la teoría social de la acción (Schmidt. Liszt ni la ontología a la que refería Welzel. derecho penal con sociedad. Este intento de relacionar. El concepto de acción quedó reducido a un concepto clasi- . A grandes rasgos. esta postura sirvió de correctivo a la versión causalista. pág. El concepto jurídico penal de acción debe combinar. abril 1994) por tal razón. pág. y para ello busca una definición teórica que determine cuál es el contenido de aquella acción relevante social y penalmente. pero con poco éxito. Bonn. Wessels. Jakobs.A. en su gran mayoría para definir el concepto social de acción han tomado la estructura finalista.70 Matilde M. ya que el concepto de relevancia social no puede integrar por sí solo un contenido razonable del concepto de acción (Maurach. y frente a la postura finalista evita la tendencia a una subjetivización demasiado unilateral. b) De la causación del resultado a la configuración del futuro El causalismo desarrolló una idea de acción como causación de un resultado (lesión a un bien jurídico) por un acto voluntario (sin importar el contenido de la voluntad). Cancio Meliá . 263. Este es el concepto causal de acción. de Madrid). Parte General. Astrea.U. traducción de M. no es la naturaleza la que lo brinda. El denominado funcionalismo sistémico. 3. Jescheck) en sus distintas versiones. Derstrafrechtliche Handlungsbegriff. 58. lo cual significa la elaboración de una unidad teórica que garantice la definición de cual es el comportamiento jurídico-penal relevante para la sociedad.

Así el finalismo entendió a la acción ontológicamente. el hombre si quiere sobrevivir debe anticipar su futuro y configurarlo de acuerdo a sus intereses. el hombre es capaz de tomar postura acerca de cómo quiere que esté configurado su mundo. pecan de analizar al hombre fuera del contexto social. como "expresión de sentido" o como "toma de postura hacia afuera". dado que este entiende a la acción como "anticipación psicológica individual de los cursos causales". Esto es. le recrimina a esta postura quedarse en la comprensión exclusivamente individual del sujeto y que no relacione dichos procesos psicológicos con un esquema de interpretación social. críticamente. o el del estafador con el del cartero que sin sospechar entrega la carta con la que se estafa. y a pesar de que rescata los positivos avances del finalismo. no puede representar nunca una teoría de lo que la sociedad considera injusto jurídico-penal. individualmente interpretado.Derecho penal y garantías individuales 71 ficatorio en cuyo marco había que ordenar el material previamente fijado por el derecho positivo. y se lo piensa como concepto destinado a interpretar parte de la realidad. Esto trajo como consecuencia la pertenencia del dolo a la acción (Welzel) para transformarla en expresión de sentido. el concepto causal de acción era el concepto de acción de un positivismo que creía poder interpretar y aplicar la ley antes de haber comprendido la sociedad a la que debía aplicarse. Es cierto. c) Derecho penal y sociedad: la postura frente a la norma De todas maneras. como señala Jakobs. Esto lo advierte Jakobs. . que un concepto de acción que equipara el acto voluntario del fabricante de navajas con el navajero. ambas posturas. Se reelabora la teoría de la acción en el momento en que se abandona el concepto meramente clasificatorio. Por tal razón. según Radbruch.

Zaffaroni. en cuanto a la definición de conducta. y hacer más . Define a la acción como la causación individualmente evitable de un resultado. debemos reconocer. y por ende. el aporte del finalismo es valorable en este sentido. La lesión a la vigencia de la norma es lo que fundamenta la reacción penal. que tuvo la virtud de cerrar el concepto de acción. Este concepto realmente. Si bien el conocimiento jurídico tiene derecho a construir un concepto de acción desde su perspectiva. nos presenta un proyecto de acción fundado en la toma de postura frente a la vigencia de la norma. desde mi punto de vista. la relación del individuo con la sociedad. lo que no es admisible es que el conocimiento cree un objeto que no tiene nada que ver con la realidad. Esto se relaciona con el problema del conocimiento. sin necesidad de perderse en laberintos ónticos.72 Matilde M. luego de la crítica al causalismo y al finalismo. y hoy es indudable que el conocimiento brinda una perspectiva del objeto. Bruera Por lo tanto. sin necesidad de limitarse a un presupuesto ontológico. El problema por analizar sería. Por lo tanto. hoy revisa su postura. el concepto de sociedad. es en la posibilidad de construcción de un concepto jurídico de acción. reconociendo que fue una sana ilusión. que en sus obras generales toma la estructura finalista y parte del concepto welzeniano de acción. también es cierto que el límite de la construcción es la realidad. relaciona una actitud individual con el contexto social representado por la norma. d) Concepto jurídico de acción: de la coherencia sistemática a la funcionalidad política Si en algo coinciden el neo-kantismo penal con el funcionalismo alemán.

admite que se desdibuja la garantía de una definición única y pretípica. aunque si sostiene que la dogmática no puede obtener una respuesta. En síntesis no se puede seleccionar lo que no existe. que es importante mantener un concepto preimputativo de acción. que hay que reconocer que si bien el finalismo fracasó en la búsqueda de un concepto óntico de acción. por su parte. remitió la motivación a la culpabilidad. opina que no es posible encontrar un concepto ontológico válido para la teoría jurídico penal. y sólo puede seleccionar de ella lo que realmente existe. o seleccionar tan poco de lo que existe que desvirtúe la esencia del ser. pero admite que en realidad también tuvo en parte arbitrariedades sistemáticas -propias de todo concepto como creación cultural. Conferencia dictada en el Seminario Metodología de la investigación en el Derecho Penal en INECIP. para hacer realidad la garantía de derecho penal de acto. No se puede inventar el mundo. Se aumentan las dificultades. en contra de actuales posturas eclécticas que se inclinan por un concepto típico de acción. Sin embargo al reconocer la posibilidad de que el derecho construya su propio concepto -el finalista en definitiva también fue una creación de la teoría jurídica. Por tal razón Zaffaroni dice. como freno a la potestad legislativa.Derecho penal y garantías individuales 73 realizable el principio nullun crimen sine conducta. dado que son diversas las disciplinas que aportan datos para un concepto de ac- . No hay conducta sin finalidad y esto es una realidad que determina que se pueda optar por el concepto finalista de acción y no por el concepto Hegeliano de acción. si bien deja en claro que no hay voluntad sin finalidad. y ese es un dato real. porque acción voluntaria no es acción libre. 15 de octubre de 1993). por ejemplo. no lo que no existe. sin tener en cuenta previamente los hechos empíricos. (Zaffaroni Eugenio. Sostiene este autor.porque. Maurach. triunfó en enseñarnos que la construcción teórica no puede ignorar la realidad.

). indudablemente. El neo-kantismo. no científico. sociología. dirige todos sus esfuerzos a desentrañar cual es el concepto de acción relevante para un derecho penal. pero lo que no puede hacer es trasponer todos los límites materiales y construir cualquier cosa y darle el nombre de acción. psicología. el criterio de selección de la realidad para construir su concepto de acción es de funcionalidad política. Si admitimos que el conocimiento selecciona parte de la realidad. reivindicaba el concepto jurídico de acción en virtud de una supuesta "coherencia científica". Para Jakobs. lo cuál es un fin político. 265. (Maurach. el derecho puede seleccionar el aspecto de la acción humana que resulta relevante. En otros términos.74 Matilde M. porque han borrado los límites de la intervención punitiva del estado. Bruera ción (ej. etc. Por lo tanto considero que su postura significa un paso adelante. pero partiendo de datos ónticos. Con lo cual ha puesto las cosas en su justo plano: el debate dogmático parte de un presupuesto modelo político. ob. . y sin apartarnos como decíamos de la realidad como límite de construcción. pág.) y cada una pone en primer plano de su definición el aspecto que más le interesa. ya que ha explicitado el sentido de la selección de la construcción jurídica de un concepto. algún criterio de selección de dicha realidad hay que reconocer. según la coherencia política de una sociedad. la gran diferencia con la estructura teórica que nos brinda Jakobs. o sea al sostenimiento de la estabilidad de la misma. que también como el materialismo ingenuo han sido tan nefastos para el derecho penal. es que este autor. No puede excluirlos. por lo tanto ni aun en el interior de cada una de las ciencias empíricas existe un concepto de acción que sea generalmente aceptado. Lo contrario sería caer en un idealismo absoluto. cit. relacionado con la sociedad en el reforzamiento de la vigencia de la norma. 61. por lo tanto el concepto de acción debe ser elaborado por la teoría jurídica. que tiene también derecho a resaltar el aspecto que le sea productivo.

Luhmann. El esquema central de esta teoría se basa en considerar a la acción penal como una toma de postura frente a la norma. esta explicación impide mantener un esquema mecánico de explicación de la acción social. Sociedad sistémica. Entre el hombre y la sociedad se da la relación existente entre un sistema y su entorno. por lo tanto es la expresión de un sentido. 26). no está compuesta de seres humanos. si bien le hemos reconocido la virtud de la sinceridad. con lo cuál permite dirigir todos los esfuerzos a un intercambio de ideas en un mismo plano: el político. confrontamos concepciones diversas acerca del hombre. Los seres humanos -que son sistemas autorreferentes que tienen en la conciencia y en el lenguaje su propio modo de operación autopoiética. hoy tenemos una discusión tan compleja como aquella: ¿qué es la realidad social? Jakobs. una relación de interpretación y observación sumamente compleja. extraer el concepto de acción es aun más difícil. ob. y se estructura en torno a las espectativas de actuación y nunca en tomo a los resultados (teorema de la doble contingencia. pág. De esta complicada visión de la sociedad. cit. posiblemente porque el marco referencial es diferente. La comunicación es considerada como un proceso de selecciones. Paidós 1990). Ello obliga a mantener una particular relación entre los hombres y la sociedad. La sociedad. extrae su idea de sociedad de la sociología sistemática de Lhumann. sino de comunicaciones. Jakobs dice que la acción es: la producción individualmente evitable de un resultado. Si entre causalismo y finalismo. . para la cual la comunicación es el rasgo característico de los sistemas sociales.son el entorno de la sociedad (Niklas Luhmann. no me convence en su contenido. 27. pág.Derecho penal y garantías individuales 75 e) Norma y sociedad La propuesta del mencionado profesor de Bonn.

lo que él llama resultado externo. el que actúa. cuyos más intensos esfuerzos se destinaron a la revalorización del orden.76 Matilde M. aunque no es más que una "modernización" de aquella ideología tan útil al apuntalamiento de la naciente burguesía industrial. Bruera Esto deriva de la estructura de la comunicación que gira en tomo a las espectativas de actuación. en esto se emparenta con el positivismo. f) Funcionalismo El pensamiento denominado funcionalista. La burguesía industrial desarrollada. la Teoría de la Acción se desplaza del centro del injusto y es reemplazada por la toma de postura frente a la norma. Con lo cual advertimos que en realidad. Desde sus precursores (Durhein) hasta sus más conspicuos representantes (Parsons. expresa el sentido de romper el orden normativo vigente. La estructura fundamental de la teoría de Jakobs se basa en la consideración de que la acción penal es una toma de postura frente a la norma. el progreso. pero no les fue igual en el ámbito de la dogmática penal. encuentra en el concepto de función y de sistema. la posibilidad de explicar la sociedad como un proceso dinámico e interrelacionado. por ello Jakobs resuelve el tema de la tentativa: se produzca o no. es en el Siglo XX. Merton) tuvieron una gran influencia en la criminología. con el sólo hecho de expresar su sentido de romper el orden normativo ya está causando una lesión a la vigencia de la norma. la no evitación de lo que era individualmente evitable. A pesar de ello ios funcionalistas pretenden ser una superación del positivismo. Alguna injerencia ejercieron a través de los planteos de . el sujeto ya expresó el sentido de romper con la norma. el intento más serio de la sociología de establecer una superciencia del orden social. y sólo allí radica el fundamento de la reacción del Derecho Penal en una sociedad. la solidaridad y el consenso.

y que lo diferencia de los antecesores funcionalistas. en el derecho penal. es ambivalente. es algo tangible.Derecho penal y garantías individuales "77 Weber y de la llamada "teoría de la acción social". lo central pasa a ser la comunicación. pero no adquirieron gran trascendencia. no un concepto real de acción. también es legitimador de dicha intervención. es que desplaza la teoría de la acción del centro de la teoría sociológica. ha levantado como uno de los límites materiales al ius puniendi. la lesión al bien jurídico. que es recepcionada por la dogmática. es una relación social. Por eso lo que le interesa destacar en el concepto de acción es la evitabilidad del resultado que es lo comunicativo. y cuyo mayor exponente es justamente Jakobs. de la cual se ha privado concretamente a alguien de su disponibilidad. y se convierte en un subsistema en relación con su entorno. Es un típico ejemplo de negación de la realidad en la construcción jurídica. con preocupantes consecuencias en cuanto a las garantías individuales. g) Bien jurídico y vigencia de la norma El derecho penal liberal. y como señalamos en el punto anterior. sutilmente se elimina la acción del centro de la teoría del delito. Es cierto que como todos los conceptos garantistas. De todas maneras el daño a la salud o la vida de las personas. porque en esta concepción el sujeto desaparece como protagonista social. Su relación con el positivismo penal es aun más estrecha. . Lo importante es la postura frente a la norma. comprobable empíricamente. Hoy. ya que si bien tiene un rol de límite a la intervención punitiva estatal. La característica más sobresaliente de la postura de Lhumann. presenciamos a través de esta versión alemana de la sociología sistémica de Luhmann.

Esto tiene que ver. la ficción es total. sino que la única víctima pasa a ser el sistema normativo. ya que en ese caso aun hay posibilidades de resguardo del objeto. son realmente ciertos. formulados por Sancinetti. el contrato social. desde el punto de vista político criminal es la apropiación más absoluta del poder punitivo. aquí no sólo se le confisca a la víctima su conflicto. dice Sancinetti. al contrario. en fin como todas las ficciones sobre las que se ha construido la legitimación de la violencia estatal. sino que adelanta con esta ficción la intervencic«i penal a etapas anteriores a lo que hasta ahora conocíamos como acción. en base a una ficción. con argumentos deslegitimadores de la reacción penal. la coacción psicológica de la pena. la sanción debería ser mayor respecto de la tentativa fracasada.78 Matilde M. Los cuestionamientos a un derecho penal que define el ilícito como lesión a un bien jurídico. si el propósito es proteger. porque la inevitabilidad individual es la misma. lo cual es cierto según la estructuración de la acción de Jakobs. que desde mi punto de vista hace peligrar seriamente los ya inseguros límites garantistas de la dogmática. Por otra parte. Bruera Si decimos que se ha lesionado la vigencia de la norma. por eso creo que en ese sentido sí tiene razón. nos lleva a reflexionar sobre las consecuencias de esta nueva sistemática. y esto desvirtúa los cada vez más endebles fundamentos de la reacción penal como solución de conflictos so- . ¿cuál es la protección de dichos bienes que ejerce la sanción? Cuando el objeto tutelado ya ha sido afectado para qué se sanciona. si para legitimar una reacción penal debe haber una afectación de un bien jurídico. Esta lesión es tan incomparable como el libre aibedrío. y cita para reafirmar su análisis la conocida formulación de Welzel: "el orden jurídico siempre llega demasiado tarde como para proteger al bien jurídico". lo cual es inadmisible. Pero no sólo legitima. Equiparar la tentativa a la acción consumativa de un delito.

. incluso. para dejarla en el mundo del deber ser.Derecho penal y garantías individuales 79 dales. Sancinetti sigue y supera a Jakobs. Para sostener la estabilidad de un orden social. Es cierto también que desliga la fundamentación del mundo de la naturaleza. personalmente considero. siempre llega tarde -si de conflictos sociales se trata-. Por eso. pero más peligroso es que llegue demasiado temprano. En lo que no le concedo razón es en recurrir a un argumento tan abstracto. por un lado se presentan como freno de la intervención penal estatal. más inconsistente aun que el bien jurídico. incomprobable en su existencia. como es sostener que lo que protege el derecho penal es la vigencia de la norma. que por vía de la traspolación de las ciencias naturales. que el derecho penal. pero me pregunto que tiene que ver esto con las garantías individuales. o sea la confianza general de que objetos de esta clase deben ser respetados. reflejado en la vigencia de determinadas normas. lo que es inadmisible es creer que el deber ser no tiene relación con el ser. pero en realidad son la excusa para dicha intervención. y en realidad lo que está castigando es una actitud de desobediencia. Ya referí anteriormente que las llamadas garantías penales son ambivalentes. razonando en sus propios términos. siguiendo la idea kelseniana. Volviendo a la frase de Welzel. En esto. Dicha confianza general es una ficción absoluta. habría que acogerse a las teorías peligrosistas o de derecho penal del autor que sostuvo el positivismo. llegó a similares conclusiones a las que hoy se pretende arribar por vía del deber ser. como para legitimar algo tan grave como es la imputación penal. Para ser coherente con este razonamiento. mucho más atrás que la tentativa y pensar en la peligrosidad del autor. del idealismo. en realidad habría que ir. como ya dijimos. llega en la imputación penal a fases anteriores a la conducta. que ampKa a marcos inaceptables la intervención punitiva.

Teoría del Garantismo penal. (manuscrito traducción de Manuel Meliá -Universidad autónoma de Madrid. . Facultad de Derecho de Tucumán del 26 al 29 de rnayo 1994.Maurach Reinhart. Zipf Heinz. Marcelo: Fundamento del ilícito penal.1991). Madrid 1983. abril 1994.Jakobs. Bibliografía . lesión del bien jurídico o quebrantamiento de la norma? conferencia expuesta en el VI Congreso Latinoamericano Universitario de Derecho Penal y Criminología. partiendo de una idea de sociedad como marco referencial. Niklas. Luigi. Sistema Jurídico y dogmática jurídica. Astrea. . y que afortunadamente abre muchas más dudas. Derecho Penal parte general. Laterza.Ferrajoli.Luhmann. . Conferencia dictada en el Seminario sobre Metodología de la investigación del Derecho Penal en el INECIP. para reavivar la crisis de nuestra ciencia. .Sandnetti. Centro de Estudios Constitucionales. Günther: Derstrafrechtliche Handlungsbegriff. como freno a las potestades políticas absolutas. son sólo un principio de intromisión en una polémica que se ha abierto en el seno de la dogmática. . 1989. 15 de octubre de 1993. ICE de la Univ. Bruera h) Conclusiones Las reflexiones expuestas. Personalmente sólo puede justificar el valor instrumental de la teoría jurídica. Eugenio. Roma.. por ello me parece necesario desarrollar la discusión a fin de propiciar una nueva dogmática cuya funcionalidad sea reductora de la intervención punitiva del estado. . Niklas. Diritto e Ragione. Buenos Aires. Sociedad y sistema: la ambición de la teoría. 1990. Barcelona. Me parece importante recoger el guante que nos ha tirado el funcionalismo sistémico. . o sea realizadora de los derechos humanos que programáticamente hemos aceptado y que tanto nos cuesta efectivizar. Paidós.Zaffaroni. Autónoma de Barcelona.80 Matilde M.Luhmann.

1993. . Santa Fe. Introducción a la nueva doctrina penal. Günter.Derecho penal y garantías individuales 81 .Stratenbwerth. Esquema de Derecho Penal. Rubinzal Culzoni. Carlos. Carlos. La teoría del hecho ilícito como marco de la teoría del delito. Astrea. parte general. . Disvalor de la acción y disvalor del resultado en el Derecho Penal .Creus. 1992.Creus.

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DETERMINACIÓN DE LA CULPABILIDAD POR LOS FINES DE LA PENA. Bruera . FUNCIONALISMO SISTÉMICO Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Por Matilde M.Capítulo 8 CULPABILIDAD.

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CULPABILIDAD. DETERMINACIÓN DE LA CULPABILIDAD POR LOS FINES DE LA PENA. FUNCIONALISMO SISTÉMICO Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

1. Introducción La teoría del delito, como construcción estratificada, nos presenta dificultades que se van complejizando a medida que avanzamos en la misma. La base de su elaboración dogmática, es la teoría de la acción sobre la que se han desarrollado históricos debates, que han provocado reformulaciones conceptuales en las demás categorías. Recordamos que a partir del causalismo naturalista, pasando por los penalistas neo-kantianos, el giro provocado por Radbruch con su "naturaleza de las cosas" y siguiendo con Welzel, el debate sobre la teoría del conocimiento se tradujo en la dogmática penal, que desde la época del idealismo alemán tenía estrechas relaciones con el sistema filosófico general. Hoy, a partir del funcionalismo sistémico sociológico -Lhumann- que ha invadido la teoría del delito, fundamentalmente a partir de la escuela de Bonn (G. Jakobs) el debate se ha renovado, con nuevos bríos, si bien, según mi opinión personal, mediante un desplazamiento de la acción del centro de la teoría del injusto, y serias consecuencias desde el punto de vista político criminal.

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Matilde M. Bruera

Este permanente debate, sobre el concepto pre-imputativo de acción, ha tenido interesantes y no menos pendulares modificaciones en la teoría de la culpabilidad, que osciló desde ser inicialmente el único estrato con base material -teoría psicológica- a convertirse en meramente valorativa. En la actualidad existe una aceptación generalizada, de aquella distinción que nos brindara Hans Kelsen, entre el mundo del ser y el del deber ser como conceptualmente distintos. Soler, en su trabajo sobre La raíz de la culpabilidad (Montevideo 1945) nos recuerda que el hombre primitivo, en su pensamiento no establecería relaciones causales entre los hechos de la naturaleza, sino una serie de relaciones imputativas (pág. 12). El paso de la teoría psicológica de la culpabilidad, a la teoría normativa, implica respectivamente una visión de una relación natural -jurídicamente desvalorada- (la relación psicológica) a una relación jurídica proyectada sobre determinados hechos (relación normativa). ¿No resulta esta última un regreso al pensamiento primitivo? La respuesta podría ser sí, si nos limitamos a relación imputativa, la diferencia es que la teoría normativa de la culpabilidad desarrolla la imputación valorativa, no en base a relaciones mágicas, sino en base a una relación social respecto de la exigencia normativa. 2. Principio de culpabilidad El concepto de culpabilidad, ha sido siempre el más debatido en el derecho penal, porque es el que más nos liga a la interrogación sobre el destino mismo del derecho de castigar. En la actualidad, existen opiniones tan divergentes sobre el concepto y la función de la culpabilidad, que podríamos afirmar que la controversia se ha profundizado. Nuestro derecho penal ha sido signado fundamentalmente por el principio de "no hay pena sin culpabilidad", sin embargo la responsabilidad por el resultado ha logrado introducirse a

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través de la receptación de la teoría del versare in re ilícita, los delitos calificados por el resultado y la peligrosidad, que como excepciones han tenido sus épocas de predominio afectando la vigencia de la responsabilidad por culpabilidad. 3. Culpabilidad y fines de la pena Si partimos de la aceptación del principio anteriormente expuesto, vamos a ver que no sólo fue un problema discutido el de su contenido material -relación psicológica- o su relación normativa -reprochabilidad-, sino que su fundamentación filosófica nos ha transportado al debate del libre albedrío. Estas cuestiones, podríamos decir fueron superadas, sobre todo a partir de la teoría normativa de la culpabilidad, que sin abrir juicio sobre el libre albedrío reconoce un ámbito reducido de autodeterminación: la capacidad de poder actuar de un modo distinto a como realmente se lo hizo. Pero en realidad, más que superar el debate, transformó -como diría Roxin- en un problema de fe, lo que en realidad es un problema de la teoría del conocimiento. En mi opinión, el planteo que más claramente deja de lado los presupuestos filosóficos es el de Roxin. En 1970, más precisamente en la conferencia pronunciada en Berlín el 13 de mayo de ese año, que luego se publicaría bajo
el título Política criminal y sistema de Derecho Penal el mencio-

nado autor invierte la famosa tesis de Franz v.Liszt, de que "el derecho penal es la barrera infranqueable de la políticacriminal" y afirma que "los problemas político-criminales forman parte del contenido propio de la teoría del delito". Sostuvo que la vinculación jurídica y la finalidad político -criminal deben reducirse a una unidad en el Sistema del Derecho Penal. Siguiendo esta orientación propuso sistematizar y desarrollar las distintas categorías de la estructura del delito bajo el prisma de su función político criminal. Así analiza el tipo penal, que lo considera la plasmación del

de los que creen estar amparados por una causa de justificación. y la propone como límite de la misma. se produjo un encendido debate en torno a esta problemática. y la culpabilidad acuñada por los fines de la pena. se justifica la aplicación de una pena. De esta formulación deriva la impunidad de los inimputables. y pretende mantenerlo como fundamento y como límite. desarrolla el concepto de responsabilidad vinculado con los fines político criminales. porque le otorga un sentido gravoso. mante- .Matilde M. En ninguno de estos casos. y Roxin desarrolla su tesis de la doble función de esta categoría. ni por prevención general ni por prevención especial. la rechaza como fundamento de la pena. sobre culpabilidad y responsabilidad como categorías sistemáticas jurídico penales. y Cerezo Mir que le replica a ambos la contradicción de sus posturas. Bruera principio de legalidad. y de los que desisten voluntariamente de consumar un delito. en relación con los fines preventivos. menos servirá como límite. En un trabajo publicado en 1976. En el Coloquio Internacional de Chile de 1973. por más que se le quiera adjudicar un carácter meramente regulativo normativo. si la culpabilidad no puede ser admitida como fundamento. como pretende Roxin. sino si desde el punto de vista de los fines de la pena. incluyendo las exigencias preventivas en el sentido de la prevención integración. Coincido en este aspecto con la crítica de Cerezo y otros autores. la antijuricidad como solución de conflictos sociales en base a la elaboración de los principios reguladores. Lo importante -dice-. de los que actúan en un estado de coacción anormal. no es si el sujeto pudo actuar de una manera distinta a la que realmente lo hizo. Polemizan en dicho evento Gimbernat que propone la renuncia al principio de culpabilidad por basarse en un presupuesto improbable empíricamente como es el libre albedrío. debe imponerse una pena al autor de un acto injusto. el profesor de Munich.

pareciera querer recuperar. pág. Con este último planteo -ya signado por la prevención integración como fin de la pena. o producto de una personalidad desviada (Maurach). con lo cual no resuelve. Comienza el Dr. o como una elevada enemistad con el derecho. homenaje a Hilde Kaufman. Todo lo que se ha escrito sobre la reincidencia tratando de invocar razones de prevención sirven para entenderla como un mecanismo de coerción estatal. Ya sea que se la considere como "ascenso de la intensidad crúninal". En la doctrina nacional. Depalma). pero no para incorporarla al principio de culpabilidad que encuentra su base en una dirección de conducta diferente a la exigida por el derecho. que está generando la aplicación del principio de culpabilidad. lo cierto es que la existencia objetiva de condenas anteriores no tiene nada que ver con el acto personal actual. la ausencia de motivación suficiente por la norma jurídica. 321. La operatividad histórica de las estructuras jurídicas nos evidencian el funcionamiento del principio de culpabilidad. el Dr. Parecido esquema se deriva segión el autor de las medidas de seguridad. mediante la exposición de ejemplos legislativos y operativos de la realidad argentina. a mi parecer la contradicción. situaciones todas de las . y su confrontación con las categorías jurídicas (El poder penal del Estado. falta de capacidad para actuar de otro modo en el caso concreto. considerada por casi todos los códigos penales como sanción al incremento de culpabilidad y agravando la pena por condenas anteriores.1985. David Baigun ha realizado un interesante trabajo sobre el vínculo entre la culpabilidad y fines de la pena. El problema de la culpabilidad se invoca también en cuestiones dogmáticas más sutiles como la no punibilidad del error de prohibición invencible. y de las condiciones objetivas de punibilidad.Derecho penal y garantías individuales 89 niendo el principio de culpabilidad a los efectos de que sirva como límite de la pena. el carácter garantista de la culpabilidad.Baigun analizando la reincidencia.

Siguiendo con los latinoamericanos. en éstos como en otros casos. está ausente el interés de la coerción estatal. diciendo que convierte en una categoría puramente formal el principio de culpabilidad que postula mantener como garantía. En síntesis. se expresa según considero. ya que se podría afirmar también. aparece como construcción "autónoma". critica la posición de Roxin. según este autor el principio de culpabilidad. para reformular la inimputabilidad como capacidad de culpabilidad.que desde el punto de vista de la prevención general. o el interés de coerción estatal. La teoría de la culpabilidad. Culpabilidad y responsabilidad. 1976). -en mi opinión. Partiendo del presupuesto de un estado democrático de derecho que se precia del respeto a los derechos humanos. no hace más que expresar el interés estatal por la coerción o la permisividad por falta de interés en la misma. A pesar de estos cuestionamientos. en el ámbito de losfinesde la pena. cuya finalidad es la de compatibilizar las distintas raciona- . pero en realidad -destaca Baigun. no interesa la aplicación de la pena a un inimputable porque no podría haberse motivado en la norma. como presupuesto de la pena. Bustos Ramírez. El ámbito de permisividad. y nos advierte que crea una nueva categoría: la responsabilidad que se conforma según los criterios político criminales de necesidad de pena. como categorías sistemáticas jurídico penales. Según Bustos. (Roxin Claus.no es más que el ámbito de permisividad determinado por el interés de coerción estatal.Bustos en su trabajo sobre Bases críticas para un nuevo derecho penal -que es anterior a esta crítica.90 Matilde M. no se puede señalar en forma absoluta -como lo hace Roxin. que la pena es necesaria para los inimputables porque desde la prevención general no interesaría tal distinción.toma en cuenta el análisis de Roxin. Bruera cuales se infiere que en realidad no existe un interés por la actuación de la pena.

Este grado de tolerabilidad. por ejemplo Córdoba Roda. que propone sustituirlo. respecto de que el fin de la pena tiñe la culpabilidad. pero no como juicio negativo sobre la capacidad de reproche. y sus esfuerzos por otorgarle un contenido material concreto. Muñoz Conde. que nos ha embarcado en nuevos y viejos debates.que expresará la tolerabilidad del estado del grado de incompatibilidad de ambas racionalidades. Tal juicio comprensivo de uno que implica la asignación del sujeto a otra racionalidad. que si bien plantea una crítica semejante. Si bien sigue la orientación marcada por Roxin. según Jakobs. concluirá con un juicio político -no sobre la personalidad. que convierte en híbrida a la culpabilidad que sólo se mantiene formalmente y por cuestiones tradicionales. me voy a detener en un autor. es semejante al que Baigun denominó ámbito de permisividad. declara inadmisible un juicio descalificante como en que se impulsa en la tradicional teoría del delito a través de esta categoría estigmatizante de la inimputabilidad. entre otros. Ese autor. Culpabilidad y funcionalidad política Si bien se podrían mencionar otros autores que critican el principio de culpabilidad en sentido similar a los autores mencionados en el punto anterior. su concepción sobre los fines de la pena. 4.Derecho penal y garantías individuales 91 lidades y no expulsar grupos sociales. . quien en materia de culpabilidad. o falta de interés del estado en ejercer la coerción. Insiste en mantenerla sistemáticamente dentro de la culpabilidad. o Gimbernat Ordeig. es Günther Jakobs. Mir Puig. le critica la creación de la categoría de responsabilidad. pero que postulan desde una nueva visión mantenerlo como garantista. sino como juicio positivo tendiente a ampliar los límites de tolerabilidad del Estado. y otro de reconocimiento de una racionalidad hegemónica. también trata de compatibilizar el principio con los fines de la pena. lo diferencian sustancialmente.

sostuvo que dicho principio deriva no sólo de los principios generales del estado de derecho. de reforzar la creencia general sobre la vigencia de la norma al relacionarlo con la culpabilidad. Esta es la postura de la doctrina dominante y por tal razón dice el autor. Para que un ser humano no sea tratado como un objeto de derecho. sino que debe mantenerse en el marco de la culpabilidad de autor. Mis reflexiones se restringen a trabajo traducido por Manuel Cancio Melliá de la Universidad autónoma de Madrid.92 Matilde M. pasa esta categoría a ser funcional a la necesidad de mantener la estabilidad del orden jurídico establecido. Este fin de la pena. el Superior Tribunal Constitucional Federal. 5. . utilizando la concepción de Lhumann del derecho como instrumento de la estabilización social. El principio de culpabilidad (hoy publicado por ad-hoc. 1996). sino de la dignidad humana. Bruera El profesor de Bonn. pero busca también un contenido material de dicha culpabilidad. finalmente se acercó a la tesis de la prevención general positiva (Roxin. El dilema El problema de la culpabilidad significa que la misma. nov. realiza un esfuerzo sistemático para lograr desde ella. es un presupuesto necesario de la legitimidad de la pena. la pena no debe regirse solo por la utilidad pública. En realidad fue Jakobs quien a partir de la prevención general positiva. reformuló su teoría sobre los fines de pena y luego de pasar por la elaboración de teorías eclécticas. una relegitimación del sistema jurídico penal. Reus. 1981). Culpabilidad y prevención. que Roxin en obras posteriores. Si bien es cierto. trata de determinar la culpabilidad en miras a los fines de la pena. y la única forma con la que puede evitarse la instrumentalización de una persona. Madrid. de orientación de las acciones y de institucionalización de las espectativas. de im manuscrito titulado: Das Schuldprinzip.

no puede legitimarse de ninguna forma en un estado secularizado. no era tan así. Cuando se responsabilizaba a alguien por un resultado. Utiliza como ejemplo de esta última el drama de Edipo: "me engendró quien no debía. tienen que ver con la doctrina dominante a la cual pretende cuestionar. que pareciera haber terminado con una concepción desmistificada del mundo y haber dado a la responsabilidad por culpabilidad. se denomina fines de la pena. O sea. es también inadecuada porque pierde su funcionalidad.Derecho penal y garantías individuales 93 Sin embargo. si la pena se aplica sin respeto al principio de culpabilidad. con la responsabilidad por el resultado propio de una concepción mística del destino. y esta utilidad en términos jurídicos-penales. pero por otra parte si la pena no es útil a sus propios fines. Jakobs da el ejemplo de una persona que se propone decir la verdad pero sin herir a nadie. Esta responsabilidad por el resultado. golpeé a quien no debía". La salida de este dilema puede buscarse desde dos perspectivas: desde la culpabilidad. sino que se establecía una relación imputativa. o desde el orden social. una pena inútil. o que lo que dice sea incomprensible. ya que no se le atribuía a cualquier persona. nos enfrenta con una contradicción que en realidad tiene raíces comunes. yació conmigo quien no debía. a) Para responder al primer interrogante. lo más probable es que no diga nada. esto es motivación que a su vez incluye conocimiento y voluntad. es legítima. Con lo cuál habría que responder a dos interrogantes: a) ¿qué fin tiene la culpabilidad? b) o ¿para qué clase de orden social el principio de culpabilidad es una condición de subsistencia? Aclara Jakobs que tal dilema ni las respuestas que él da al mismo. La raíz común es: la explicación de perturbaciones en la vida social a través de la imputación". Sigue el au- . contrapone las condiciones psíquicas que deben existir para que se cumpla una norma. la pena debe ser necesaria para mantener el orden social. contesta Jakobs.

tal orden no tiene porqué consistir en una culpabilidad individual. Igualmente. Si alguien no conoce o no comprende la norma. y sostiene que desde el punto de vista naturalista. ni interpretarse como protesta contra la realidad. su conducta no la debilita. sin embargo no se consideró a Layo como un suicida. que Layo haya provocado su propia muerte por ir a un sitio que no debía. Bruera tor con el ejemplo de Edipo. el contenido es una imputación normativa. por lo cual la relación causal no es natural. cuando se responsabiliza a alguien por su culpabilidad. Su comportamiento no aporta nada comunicativamente relevante. dicha culpabilidad se determina normativamente que es apta para el resultado. ¿cuál es la relación existente entre la desmistificación y cuál es la diferencia entre los defectos cognitivos y volitivos. el principio de responsabilidad culpabilística tiene una función.94 Matilde M. Esto solo puede explicarse a través de la existencia de normas. esto es practicable. En una sociedad desmistificada. tanto una como otra circunstancia son "causas". sino valorativa. . sino que necesita una responsabilidad por el incumplimiento de los estándares de determinado rol social. ese comportamiento no puede tener carácter ejemplar. y que Edipo causase la muerte de Layo. y porqué los primeros exoneran? Nos dice lo siguiente: respecto del aspecto cognitivo: un defecto de este tipo no ofrece un patrón válido en una sociedad que trata la realidad de una manera racional. por lo tanto tampoco la pena cumpliría ningún rol estabilizador de la misma. No es la causación del resultado lo que ha constituido la perturbación social sino la vulneración de la norma. o sea de una responsabilidad organizada en reglas inteligentes. sino a Edipo como un parricida. Se deduce de lo anterior que para un orden social organizado de manera inteligente. Se pregunta. Por lo tanto desde el punto de vista del fin de la culpabilidad.

etc. sino por costumbre. Hay una ausencia de fidelidad a la norma. es una culpabilidad formal. sino como alguien que no es determinante en el proceso comunicacional (enajenados. Todo lo que hemos visto hasta aquí del principio de culpabilidad.Derecho penal y garantías individuales 95 En cuanto a los defectos volitivos: la finalidad de la culpabilidad es la estabilización de la norma débil. b) Tratando de responder al segundo interrogante. sólo ante normas débiles puede haber defectos volitivos. pero respecto de quien la conoce se presume que puede respetarla. en el ámbito de los volitivos solo se consideran muy pocos casos y rígidamente determinados. cuando no perturban la función estabilizadora de la norma porque no se considera al autor como un igual. En síntesis.) o en casos especiales. me voy a introducir en lo que Jakobs denomina culpabilidad material. se imputa la falta de fidelidad a la norma. Un determinado orden jurídico es tal. para todos aquellos que están incluidos en él. La imputación culpabilista es la imputación de un defecto volitivo: déficit de motivación frente al derecho que se pretende estabilizar. Según el modelo esbozado la pena . Sólo hay algunas excepciones. jóvenes. Ahora la culpabilidad de un ordenamiento que a su vez no vale nada. o sea para todos los considerados sujetos de derecho. Jakobs dice que el fin de la pena es la tranquilización en el sentido de que la norma está vigente. son una prueba de que el ordenamiento reconoce sus puntos débiles. no por miedo. mientras que en el derecho positivo se ha tenido siempre en cuenta ampliamente los defectos cognitivos. De tal manera queda claro que quien no puede conocer la ley actúa sin culpabilidad. La imputación culpabilista y la pena. es puramente formal. como personas. Mediante la pena se trata de dirigir la voluntad. Se cumple de tal manera la función de la responsabilidad culpabilística. La culpabilidad presupone normas legítimas. niños.

según el concepto de Jakobs. Ejemplifica el autor. peligro. El planteo de la relación entre el Estado y la sociedad civil. Falta legitimidad material. un Estado. es encausado inmediatamente por Jakobs a través de una idea funcionalista. si todos los bienes vitales están concentrados en manos de unas pocas personas. de cuyo ámbito provienen las normas jurídicas. Uno de los ejemplos más claros que he escuchado sobre la ineficiencia de la norma por ausencia de legitimidad material. la misma de hecho está en manos de otros. por más que el orden jurídico le garantice a alguien el derecho de propiedad. para que dicha norma sea legítima. Bruera es aplicable cuando se trata de iguales -me remito a lo ya señalado sobre los enajenados-. la personalidad abstracta deja de ser personalidad. tiene que existir el pozo.96 Matilde M. deja de cumplir la norma. Volviendo al tema. o sea no desde la individualidad del sujeto. El destinatario de la imputación no es un ser individual. y que podría llevar a una conclusión más interesante desde mi punto de vista. zanja abierta". -que ya señalé antes. desarrollado. y cuya existencia se halla condicionada por un sistema económico que funcione. no puede desentenderse de la pugna de intereses que se desarrollan en la sociedad civil. aquéllos que no tienen más que su propio cuerpo es muy difícil que acepten este orden como general. si el pozo no existe la norma carece de legitimidad. es el siguiente: en medio de una calle hay un cartel que dice: "Prohibido pasar.sino un ser social al que se le exige determinado rol estándard. no es practicable. que pareciera provenir de una concepción materialista economicista. Dice que el punto de partida de la legitimidad. y cuando la gente se da cuenta de que el pozo no existe. sino a través de un alto rüvel de urúformidad en el marco de roles clara- . y es preciso que a través del orden jurídico se abra la posibilidad de establecer contactos anónimos.

las pretensiones de modificar el contenido del orden social -legitimidad. por supuesto sujetas a correcciones y nuevas profundizaciones del tema. ha logrado sincerar algunas de las funciones latentes del sistema penal. termina siendo una instrumentalización aún más grave. Lo que más me ha llamado la atención de Jakobs. creo que invierte lo antes afirmado sobre que la culpabilidad material presupone normas legítimas. 6. si bien es cierto. es que en realidad.solo puede alcanzarse a través de los procedimientos previstos para ello. en realidad. 1929. me voy a limitar a sintetizar. en realidad está reconociendo que la legitimidad no existe. que la expectativa de uniformidad es el reverso de la libertad de comportamiento. no conclusiones.Derecho penal y garantías individuales 97 mente delimitados especialmente dentro del rol del ciudadano que respeta las normas del Derecho Penal. a) Si bien no podemos decir que es original en la relación . Todo el esfuerzo realizado en pos de una culpabilidad superadora de la instrumentalización. la elaboración de este autor me resulta tan audaz. si no se considera seriamente la posibilidad de permanecer en estado natural. sino las reflexiones que me ha motivado la lectura de los trabajos que he conocido de este autor. Concluye este análisis en que. lo que significa: dentro del orden y no renegando de él. como me imagino lo habrá sido en su momento en la doctrina argentina la obra de Soler sobre la exposición y crítica de la Teoría del Estado Peligroso. Conclusión A pesar de lo rimbombante del subtítulo. para lo cual creo también imprescindible el intercambio de opiniones. Con esta afirmación. pero que el camino para obtenerla es la aceptación de la culpabilidad formal. Luego del largo camino que ha seguido la discusión sobre la culpabilidad.

son los sistemas. hacia confines periféricos. Esta concepció es introducida en la teoría jurídica. expresado a través del concepto social de acción de Weber. Bruera que establece entre la teoría de la culpabilidad y los fines de la pena. (sobre lo cual han trabajado otros autores como Roxin. sino en sociedad. y otros que han desarrollado sustanciosamente esta idea otorgándole aristas aun más interesantes). y no sólo en esta construcción de Jakobs. que . relacionado con los demás subsistemas por la comunicabilidad. en la estructuración de esa categoría intermedia entre antijuridicidad y culpabilidad. Es cierto que la consideración social del hombre. sobre todo a partir de la influencia del funcionalismo sociológico en la teoría jurídica. desaparece el sujeto del centro de la construcción jurídica. b) Se advierte en este estrato de la teoría del delito. donde en definitiva la imputación normativa se apoya en el proceso comunicativo. El desplazamiento de la acción del centro de la dogmática penal. en la cual el centro del análisis social. En materia de culpabilidad esta preocupación también se expresa. es el encubrimiento de la acción del hombre como motor de la historia. lo mismo que señalé en el análisis de la teoría de la acción. no cabe duda que en la profundización de algunos aspectos con su visión sistémica se vuelve atractiva y preocupante a la vez. se expresa también en la culpabilidad. por ejemplo. es preocupación desde hace tiempo de casi todos los autores. y el ser humano es un sub-sistema. La consecuencia de la sociología sistémica. por ejemplo. a través de la teoría de la adecuación social de la conducta. Cuando dice que el hombre no puede ser considerado individualmente. no las acciones humanas.98 Matilde M. y no por la acción. etc. se está expresando una idea funcional al sistema jurídico. Esto es una consecuencia de la base ideológica de la sociología de Lhumann. y en la sociedad prevalece la comunicabilidad. Maurach.

en Jakobs. Astrea. pero una cuestión muy distinta es esta fundamentación política expresa (no criminal. que a mi entender relaciona directamente los fines de la pena con la "razón de estado". Derecho Penal. analiza la responsabilidad por el hecho en relación a las exigencias de conducta cuyo respeto puede ser reclamado. al político general. tal es así que sostiene en relación a la culpabilidad. por ejemplo la prevención general o especial. Parte General. Por eso. 534. Esta categoría tiene la virtud de producir el enlace entre la personalidad individual y el carácter de miembro de una comunidad sujeto a obligaciones. sino general) de la pena que sostiene Jakobs. La introducción que hace Jakobs. c) En mi opinión. sino que tiene que ver con la preservación funcional de una organización estatal. no desplaza en su idea de sociedad el protagonismo humano.Derecho penal y garantías individuales 99 es la atribuibilidad. en su concepción el fin de la pena subordina el aspecto político-criminal. Con esta idea la pena no tiene nada que ver con un ser humano castigado o con los seres humanos a quienes se ampara o se les remite un mensaje. e incluso dentro de las distintas variantes del funcionalismo. Maurach. en el sistema legal. 1994). pág. Una cosa es determinar la culpabilidad por un fin político-criminal. claramente la culpabilidad no se reía- . nos aporta una idea de sociedad donde el ser humano es un subsistema del cual lo central es la comunicabilidad con los demás sistemas autorreferentes. de la teoría de los sistemas autopoiéticos. y transforma al sistema penal en un mecanismo coactivo regido por la razón de estado. que dicho concepto sólo puede ser desarrollado dentro del orden contenido en la ley fundamental y debe estar constituido por la imagen del hombre contemplada en la norma constitucional (Maurach. en forma muy genérica y típica al promedio de los justiciables. La diferencia radica en qué concepto se tenga de la sociedad.

Aquí se nos interpone nuevamente un problema de la teoría del conocimiento: ¿es posible brindar una descripción adecuada y avalorada? Yo creo que no.. sino que termina haciendo una valoración de que hay que aceptar las funciones latentes en pro de la estabilidad del sistema.. Esto se advierte.. sino que descubre instrumentalizaciones existentes desde hace mucho tiempo. El Derecho como Sistema Social. 38). . pero la perspectiva de alcanzarla solo puede verse a través de los procedimientos previstos para ello. Tiene razón Jakobs. trad. sino que lo preponderante es el fin político general. pág.Esto es lo que se manifiesta desde la teoría sociológica sistémica. Revista No hay derecho.. porque le ocultan la estructura de sumisión para evitar que intenten salir violentamente de ella. Bruera ciona con un fin político-criminal. 37). ".. y reconoce que no existe la legitimidad normativa que exigiría tal categoría.100 Matilde M. (Lhumann. se presenta a sí misma como las posibilidad de ofrecer una descripción adecuada de la sociedad.1994). y esto hay que reconocerle al autor. cuando dice. d) El propio Jakobs. dice que las críticas que se le formulan a su teoría en el sentido de que instrumentaliza al ciudadano que va a ser sometido a una pena. N° 11. ob. que quienes ocultan las funciones latentes del sistema penal. Cristina Curtís. Conceptualizar la culpabilidad a través de la razón de estado. ob. implica la desaparición del principio de culpabilidad. instrumentalizan también al ciudadano. no advierten que él solo hace una descripción de las condiciones de funcionamiento de toda sociedad. que sincera totalmente las funciones latentes del sistema penal. cuando analiza el contenido de la culpabilidad material. que toda descripción de la sociedad es un recorte ideológico de la realidad." (Jakobs. (Jakobs. Si bien es cierto.dentro del orden y no renegando de él. cit. su obra no es meramente descriptiva. cit. pág. Sostiene que una descripción no instrumentaliza.

No pretendo con las reflexiones desarrolladas proponer otra fórmula para resolver el dilema planteado. He adelantado que la teoría normativa fue un importante avance para despegar del fundamento filosófico del libre albedrío. Adhiero al planteo del garantismo penal -que desarrolla fundamentalmente Luiggi Ferrajoli. instrumental. (aunque sea un reducido ámbito de autodeterminación) y en base a ella se estructura. al cuál la única legitimación que se le puede admitir es parcial. el sistema jurídico atribuye libertad. en una Europa que ha logrado un alto grado de desarrollo económico en medio de una crisis social considerable. Me pregunto. Sin embargo no la incluye como un dato óntico. cómo puede lograrse la legitimidad a través de un sistema ilegítimo. como lo fue en plena etapa de desarrollo capitalista. creo que develar las cuestiones problemáticas es una parte de ese camino. en la cual la función estabilizadora o defensista la cumplió la ideología del positivismo peligrosista. aunque es innegable que "la posibilidad de actuar de otro modo" es un presupuesto imputativo que incluye la libertad humana. Si el objetivo es brindar un freno garantista a la potestad punitiva del estado.Derecho penal y garantías individuales 101 Es un nuevo intento de religitimación del sistema penal. como los seguros de desempleo y las leyes de emergencia. histórica y relativa. y consiste en convertirse en instrumento de reducción de la violencia arbitraria de la coacción estatal. en mi opinión hay que relacionar la crítica jurídica y social. el mantenimiento del orden para dichas economías es una cuestión de subsistencia. con la estructura jurídica real. y desde allí intentar una propuesta. pero de todas maneras intentaré esbozar alguna idea de cual sería la perspectiva actual. sino como una "atribución jurídica". De tal manera. que trata de contener por medio de algunos paliativos.que parte del reconocimiento de la descalificación del sistema penal. a través de la satisfacción de las garantías penales y procesales .

me resultan inaceptables. Por eso. . nos brinda una imagen del hombre acreedor de un conjunto de derechos. La libertad y la igualdad. Ese valor instrumental se desarrolla en el marco de una organización jurídica política. y la participación ciudadana en la elección de los representantes y el derecho a ser elegido. que al desplazar el protagonismo humano de la idea de sociedad. Bruera mínimas. a la cual ya hicimos referencia. la libertad. es una libertad jurídica en base a la cual se construye la democracia.102 Matilde M. ni el sistema de control de poderes. por lo tanto la idea de libertad jurídica no puede estar ausente en la responsabilidad penal. no solo individual. no tiene sentido el voto universal. que implica la división de poderes. la racionalidad. si no se parte del reconocimiento del protagonismo humano y en consecuencia de su posibilidad -aunque sea limitada. como ya lo señale la concepción sodal del funcionalismo sistémico. por lo tanto es también una libertad social. son presupuestos indiscutibles de tal estructura organizativa del estado y del derecho. Otra cuestión es si esa libertad e igualdad son reales. Volviendo ai tema. en consecuencia la contrapartida jurídico social es la exigencia de responsabilidad individual y social. La doctrina alemana. Me refiero a un contenido mínimo del régimen democrático.de autodeterminarse y de tener todos las mismas posibilidades. porque pretendo aproximarme a la vigencia real y no programática de la democracia. que trata de enlazar la responsabilidad individual con la social. pero lo innegable es que tales ficciones representan la aspiración en base a la cual se desarrolla la democracia y sus reglas de juego: el Derecho. que es el estado democrático. la transforma prolijamente en una máquina que se justifica en sí misma. que le atribuimos al derecho penal es como instrumento realizador de esos derechos. La Constitución Nacional. sin elriesgode perder la perspectiva garantista. La legitimación relativa. a partir de un programa que contemple la reducción paulatina y cuantitativa de la intervención punitiva.

no por un mejor derecho penal.Derecho penal y garantías individuales 103 a través de la creación de una categoría intermedia entre antijuridicidad y culpabilidad. debe ser sustituido. Al menos. . debe instrumentalizarse como límite de la pena con la idea del "no merecimiento" en relación con los fines de la misma. siempre dentro del concepto normativo. me parece útil. que en su admirable y permanente capacidad para revisar su pensamiento manifestó: "el derecho penal. sino por algo mejor que el derecho penal". En cuanto a la culpabilidad en sí. hasta que cumplamos el anhelo de Radbruch.

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Capítulo 9 TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES Por Matilde M. Bruera .

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ha provocado en nuestro país -igual que en otros. las evasiones tributarias. se confunden. El narcotráfico. y la relación individual y la disponibilidad desaparecen. a través del sistema purütivo. y hacia funciones de la administración pública. el crimen organizado.TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES 1. intra y extrasistemática. advierten sobre la Administrativización del Derecho Penal. son las nuevas emergencias tras de las cuales se hipertrofia la intervención del poder sancionador del Estado. Algunos autores. entre otros. perdiendo sus características propias que tienen que ver con la protección de los derechos individua- . Las dos líneas en que tradicionalmente se desarrolló el concepto: estático defensivo y dinámico promocional. que pasa a ser un instrumento de la administración pública. hacia intereses difusos. colectivos. cada vez con mayor fuerza. el desequilibrio ecológico. La expansión del área de la tutela penal. Abandono del principio de mínima intervención La pretensión política de asumir el control de algunos problemas considerados graves.una creciente inflación de la legislación penal. y el desarrollo de formas incriminativas que afectan límites constitucionales de arraigada y sana tradición democrática en la materia. como es el de los bienes jurídicos. dado que éstos van adquiriendo estructuras que los alejan de su función garantista. nos obliga a rediscutir viejos problemas. y se transforman en la excusa teórica de la acción punitiva estatal.

y de esta exigencia al derecho penal. en el cual los "grandes riesgos". que garantice la " seguridad de los bienes jurídicos" . se produce una deformación de la función judicial. Este llamado " derecho penal jurisprudencial" es producto de la transferencia de una función política. impuesto por participación de tres o más personas orgarúzadas.108 Matilde M.por sobre la certeza del derecho. 11. ya que como resultante de una determinada técnica legislativas se amplía el margen de discrecionalidad de la magistratura. se analiza la modificación del curso de los sistemas penales. implica un "Estado de prevención". citado por Baratta. Dentro de tales concepciones. a las que denomina el autor " sociedades de riesgo". deben ser evitados. en relación a las transformaciones políticas producidas en las sociedades industriales avanzadas. La "norma social" que sirve de base a la norma penal -como sostenía la teoría clásica (Binding). La orgarüzacióri pareciera ser el más de los tiempos de los "ordenadores" . El estado de seguridad . los delitos de asociación y la responsabilidad penal por "sospecha". a) La tenencia (art. Correspondientemente con tales deformaciones. 14 de la ley 23. C) del art. de que actúe como un sistema de respuesta a las "emergencias".se reemplaza por la función administrativa. Por tal razón han proliferado los llamados delitos de peligro abstracto. al derecho penal y a la estructura judicial. se produce una "dinamización" de los bienes jurídicos lo cual no es más que una anticipación de las esfera de punibilidad afases anteriores de la conducta en las cuales no se ha realizado todavía una lesión efectiva del bien jurídico tutelado. En un trabajo de Denninger. A las "sociedades del riesgo" les corresponde un estado de seguridad. Dos típicos ejemplos encontramos en la legislación de estupefacientes. Bruera les en la concepción liberal.al menos de sus funciones declaradas .737) y el agravante del inc. a la cual más adelante me voy a referir.

ya implica una pérdida del carácter científico mínimo de nuestras formulaciones. La nueva emergencia que desde la década del 70. y erigido en bienes jurídicos custodiables conceptos abstractos como ".22-8-67)." el ser nacional" (ley 20. es una cuestión. en el punto anterior.los valores que definen la fisonomía espiritual de nuestra nacionalidad.840). la formulación cada vez más normativa. frente a un derecho penal del enemigo.. comenzó a perfilarse en reemplazo del enemigo político..401. ha sido. Un autor que hoy no se puede obviar al manifestar estas preocupaciones es Jakobs. y definido como peligros " la acción disolvente del comunismo" o " actividades subversivas".Derecho penal y garantías individuales 109 b) Lo más preocupante de esto que denominamos abandono del principio de mínima intervención. y la tendencia a controlar la lealtad del individuo al derecho y al estado. según se lo denomina teniendo en mira la magnificación del riesgo. o "la seguridad interior ". La subjetivización de la antijuridicidad. es que estas tendencias van obteniendo un importante respaldo en la elaboración dogmática. Es decir. aporta sin embargo una reformulación teórica. uno de los campos más propicios para la "flexibilización" de las garantías individuales.. La excepcionalidad política. La ley de estupefacientes. a quien ya me he referido específicamente en los temas desarrollados en las dos monografías anteriores (acción y culpabilidad). pero que los juristas se subordinen a ellos. por tal razón entre nosotros. donde la emergencia es el propio sistema jurídico. A pesar de que manifiesta una constante preocupación por la defensa de un derecho penal del ciudadano." (Guillermo Borda. en nuestro país. . exposición de motivos ley 17. ha declarado más de una vez la bancarrota del derecho penal liberal. . es el "narcotráfico". c) Peligro abstracto o desobediencia. por sobre la conducta expresan en la doctrina esta anticipación de la esfera de punibilidad de la que hablábamos. lo que hagan los políticos.

Para Zaffaroni resulta inadmisible. Binding. como de daño y de peligro.o abstracto -se presume-. pero que pretende justificar la represión estatal.permite que el espionaje estatal ingrese en la vida privada. En definitiva. desde la exigencia de daño (a la relación o al objeto) hasta el peligro concreto de afectación (jure et de jure o juris tantum . No es posible dejar de reconocer. tomo III. En mi opinión también es inaceptable invertir la carga de la prueba cuando de incriminaciones se trata. y sancione indirectamente a los consumidores. el peligro abstracto. es el reconocimiento de un peligro que no existe objetivamente. El peligro abstracto. pag.de los de peligro. distinguió con mayor claridad . pero lo admite como presunción/uns tantum o sea situaciones tipificadas como peligrosas en las que se invierte la carga de la prueba (al menos era su posición en el tratado. cuya historia ha dejado graves secuelas en nuestra experiencia. según sea éste concreto -debe probarse. se ha dicho que los de peligro pueden subdividirse. A su vez. no es más que un abandono progresivo de la afectación al bien jurídico como elemento del tipo. Por lo tanto. Bruera La tipificación de "peligros abstractos" -como es la tenencia de estupefacientes. y por principios elementales en materia probatoria no se puede exigir una prueba negativa. según las teorías). que serían los de peligro abstracto. como presunción jure et de jure. 264). creo que hay que reconocer que son meros delitos de desobediencia en los cuales se produce la negación del bien jurídico como elemento indispensable de los tipos penales. más allá de las garantías constitucionales. que esta "lógica del riesgo" es la madre de doctrinas autoritarias en materia penal. . Tradicionalmente se han clasificado los tipos penales. y los de mera desobediencia.lio Matilde M. los delitos de lesión .

o el reconocimiento de la existencia de deberes jurídicos para con uno mismo. . a pesar de que los extensos debates ya desarrollados en relación a ella. con los límites del poder punitivo del estado. tal es así que es la más sensible a las variaciones político criminales. y porque nuevamente en estos días se ha reavivado la discusión con el primer fallo en la materia del Tribunal de Casación. alternándose según el momento político. De tal manera es la descripción típica. por eso creo que vale la pena tratarla. Tenencia de estupefacientes y política criminal Esta figura resulta paradigmática en nuestra legislación. no son más que eufemismos para admitir la intromisión del Derecho Penal. desde que la ley 11. La afirmación de "peligros abstractos". la ilicitud de la "desobediencia". ya que a través de ella se han perfilado las expresiones más autoritarias y también las más democráticas del pensamiento penal. Nac. y con los temas dogmáticos y político criminales que comenzamos tratando. Por tal razón. más expresiva de las funciones latentes del sistema penal. nos enfrenta con el conflicto de la separación entre moral y derecho.331/26 convirtió en delito la tenencia de estupefacientes.Derecho penal y garantías individuales 111 En consecuencia. con la cuestión de los medios idóneos para asumir determinados problemas sociales. El problema de los estupefacientes. las doctrinas liberales y garantistas con el intervencionismo estatal a ultranza. 2. temas sobre los que volveré más adelante. 19 Const. nos metemos en el debate sobre el disvalor de acto y disvalor de resultado. el debate es recurrente. o sea si el ilícito penal es la causación de determinados perjuicios (a particulares o a la comunidad) o si es la mera desobediencia a las prohibiciones y mandatos del derecho. o la concepción del bien jurídico como fidelidad al orden jurídico (Jakobs). en ámbitos vedados por el art.

p. en el caso Colavini. En diciembre de 1990. con el fallo en autos "Montalvo s/ tenencia de marihuana".112 Matilde M. El punto culminante de este debate se produjo con los famosos casos "Bazterrica" y "Copalbo" del año 1986. La Cámara Nacional de Casación Penal (Sala I) debutó en materia de estupefacientes. a poco tiempo de haberse ampliado la integración de la Corte Suprema de Justicia. en los cuales la Corte sentó una jurisprudencia desincriminante de tal tenencia. el alto Tribunal desando el camino recorrido y retomó el viejo criterio de la Corte de la dictadura militar de 1978 . Nac. se estableció el alcance del art. incriminó de manera expresa la tenencia de estupefacientes para uso personal. En los autos Roldan. Bruera Luego de un largo camino de debates (plenarios Gonzales de 1930.737. en cuanto a que la tenencia de estupefacientes para uso personal es punible. la ley 20. la Corte fijó su posición respecto de que la simple tenencia de droga es trascendente de la esfera de privacidad del art. . y consideró que no hay razones para apartarse del criterio sentado por la jurisprudencia de la Corte Suprema en 1990 con el caso Montalvo (Baigún y Zaffaroni. Nac. crítica al fallo publicada por diario Página 12.sentando en el caso "Colavini. 19 de la Const. justamente fundada en el cuestionamiento de los delitos de peligro abstracto y la afectación de la esfera de privacidad protegida por el art. y en el caso "Valerio" de 1981.9-5-95. En 1978. señaló que esa norma sanciona una conducta de "peligro abstracto" por la cual encuentra su fundamento constitucional. reflotando la tesis del caso Colavini (1978).771. 6 de la ley 20. Ariel Ornar" fallos 300. 14). pasando por el proyecto Soler de 1960 y el plenario Terán Ibarra de 1966) en 1974. su mera tenencia constituye una acción que va más allá de la intimidad y es susceptible de ser castigada. antes mencionado.771. no tuvo en cuenta este precedente. s/tenencia para uso personal. t I-254-. La ley 23. 19 Const.

que la tenencia de estupefacientes para uso personal. . es la tesis luego repetida para revertir la posición de la Corte en el caso Montalvo. y ofende a la moral pública queda fuera de la esfera de protección. 19 de la Const. por más vueltas que quiera dársele al tema. el cual no está incriminado. es una conducta privada. Constitucionalidad El tema central de todo el debate jurisprudencial en relación a la tenencia de estupefacientes. para proyectarse sobre todo el derecho penal y su marco constitucional. Voy a abordar primero el problema de la privacidad de la conducta y los límites de la injerencia del Estado. los temas son de singular importancia y superan la esfera del control de estupefacientes. que no es ajena al derecho. aun privada. Bacqué y Petrachi defendieron esta área de privacidad .Derecho penal y garantías individuales 113 3. No cabe ninguna duda. los Dres. Nac. gira alrededor de el concepto de peligro abstracto y de la protección de la esfera de privacidad de las personas protegidas de la intervención estatal por el art. En los citados casos Bazterrica y Copalbo. que implica el reconocimiento al derecho a autodeterminarse moralmente. y se vincula con el consumo de tales sustancias. de cualquier intervención punitiva. Los fundamentos de Fayt y Caballero. que de "algún modo ofenda" a la moral pública (según la interpretación a contrario sensu del art. Toda conducta. a) Principio de reserva 1. 19) habilita al legislador para sancionarla. Como podrá observarse. sino que es una zona especialmente protegida por el derecho. La complicación de la cuestión proviene de aquellas opiniones remisas a reconocer esta zona de reserva. en cuanto a que si la actitud privada es autodegradativa trasciende a terceros.

Las clasificaciones sobre la privacidad de las acciones. que tiene cierto grado de trascendencia hacia terceros. Tomo IV. la ideología política. Se trata de lo contrario. de acciones privadas. es decir me parece absurdo discutir que le pensamiento no es punible. y discriminar que cuando trasciende a terceros puede serlo. o la tripartita que expusiera Sampay. como hace Sagúes. la religión. La simple tenencia de estupefacientes -con mayor razón si es para consumo personal. según se opte por la tesis tradicional bipartita. es una actividad privada. Bidart Campos sostiene que lo importante es establecer el sentido del verbo ofender.que personas de un puritanismo a ultranza se sientan ofendidas cuando se enteran que existen prostitutas. LL. 962) con resultados sumamente peligrosos. y a la que parecen adherir los votos de Belluscio.. homosexuales. en los mentados fallos de desincriminación de la tenencia para uso personal. resultan interesantes. la homosexualidad igual. objetivamente.\14 Matilde M. y tendientes en definitiva a desconocer la libertad humana. etc. Bruera El problema. siempre y cuando no se las combine con rebuscados e inseguros criterios de lo público y lo privado. sin embargo es innegable que tiene trascendencia a terceros.. etc. no hay poder punitivo que me persiga por más que se lo proponga. por ejemplo. es como se traza el límite de esa "ofensa" porque por supuesto que no estamos hablando de acciones totalmente íntimas o problemas de conciencia.no tiene ninguna trascendencia para los derecho de los terceros. . pág. 1986. Si nadie se entera de lo que yo pienso. (Tenencia de estupefacientes. Bacqué y Petracchi.. La prostitución. pero en ninguno de estos casos hay una lesión subjetiva al derecho de un tercero. sino sería imposible que existiese. ateos. en las cuales no tendría sentido ponerle límite a la intervención del Estado. porque podría ser -dice. comunistas. la protección de la privacidad tiene sentido cuando esta trasciende mi intimidad es decir cuando yo digo lo que pienso..

y la probabilidad. a través de las cuales debe determinarse el nexo con un posible daño. Por voto mayoritario. en los casos Bazterrica y Copalbo.S.. ya que ". b) Delitos de peligro abstracto Ya me referí en general. y como "cosa para algo". no basta con el sencillo hecho de tener. es la medida cuantitativa de la posibilidad. decidió que estos delitos son inconstitucionales. La sola caracterización de un peligro como abstracto. en su meduloso trabajo sobre "Los delitos de peligro y la pruebas del dolo".las acciones privadas solo pueden ser objeto de restricción cuando medie un peligro concreto para terceros". o sea su potencialidad o aptitudes para provocar un daño. que exige la acreditación de otros extremos. es aún más criticable que su implementación. . teniendo en cuenta la existencia del mismo como "cosa en sí" que se da independientemente de la voluntad o intervenciones de los individuos. Si la incriminación de una desobediencia. El Dr. Esta última aptitud.. es reconocer que no existe ni siquiera en potencia. especifica la necesidad de integrar el concepto de peligro en materia penal. la C. es concreta y no depende de ningún personal punto de vista. Lo contrario sería tomar como única base la peligrosidad del autor. Baigún. en caso de que surjan las condiciones indispensables para ello. a la estructura de los delitos de peligro abstractro. y no resultado (o peligro) disvalioso.N. La posibilidad exterioriza solo las tendencia reales que han de realizarse todavía. es otra discusión. debe buscarse a través de la denominada ley de posibilidad o probabilidad. porque si así fuera sería concreto. pesa sobre una acción privada.Derecho penal y garantías individuales 115 La tenencia para comercialización. y sostuve que la única fundamentación que se puede admitir es reconocer que el ilícito es desobediencia a la norma.

pues detrás del tenedor está el pasador. sin advertir que es solo una expresión de la llamada posibilidad formal. Barra. -por ejemplo. no genero con esa conducta. Matilde M. Oyhanarte y Moliné O'Connor. que es. lo mínimo que se puede exigir. Levene. es otra conducta. ni concreto.si yo comienzo a vender la droga. Prueba de ello es el propio razonamiento que hacen los Dres. en el caso Montalvo: ". una cantidad de estupefacientes. Toma como ejemplo el Dr. Esto es lo que ocurre con la tenencia de estupefacientes. y no crear un vínculo antojadizo y arbitrario. Nazareno. se presta para relacionar conductas actuales. que es la que se está analizando.. si yo tengo en mi casa. una figura similar a la que analizo en este trabajo: la tenencia de armas de guerra.. Baigún.".ll(. es que cuando la ley proclama una situación determinada como riesgosa para una relación posible o probable. Cavagna Martínez. peligro para nadie. pero vender. es para que por vía del peligro abstracto. El reclamo que se hace hacia el ordenamiento positivo. e inadmisible por lo tanto como fuente de protección jurídica en el Código Penal. El peligro podría surgir de otra conducta. no se introduzca la responsabilidad objetiva. con conductas posibles.al tratarse de una figura de peligro abstracto está ínsita la trascendencia a terceros. y no una versión antojadiza y subjetiva del legislador o del intérprete. descartada como válida por la ciencia. El legislador debe reflejar las condiciones objetivas existentes en la relación causal. e incluso con conductas posibles ajenas. o la penalización de la mera desobediencia. sólo fundado en consideraciones político-sociales. Bruera Si estas son expresiones causales que tienen vigor en el mundo de los hechos sociales. El ámbito de la peligrosidad abstracta. . ni abstracto. . que se tipifica como un peligro para la tranquilidad pública. allí se inicia el peligro concreto para la salud pública. distinta de tener.. o traficante ''hormiga " y el verdadero trafican te.

y por principio de legalidad consagrado por la segunda parte del mencionado artículo y el 18 de la Const. El peligro puede ser de cualquier forma. que preserva la intimidad. exige la determinación específica de la conducta sancionable. 19 ". relevo de prueba. . con la cuál se afecta la privacidad y la legalidad. pilares básicos para nuestra materia. art. es un reconocimiento que no están analizando la simple tenencia para el consumo de Montalvo. luego de un puntilloso análisis exegético del texto constitucional. y el art. la tipificación de peligros abstractos. porque se sustituye arbitrariamente por la imaginación subjetiva de situaciones ajenas a la descripción típica. de algún modo ofendan. Sagüés. directo o indirecto..Derecho penal y garantías individuales 117 A confesión de parte. dice el dicho popular. pero concreto y propio de la conducta a la cual se refiere y no de otras. ya que incluso el peligro potencial es un peligro concreto. llega a la conclusión de que la Constitución no prohibe la tipificación de peligros abstractos. en el trabajo ya citado.estricta. . 19. Me permito disentir con el destacado constitucionalista. es un tipo abierto e indeterminado. sine lege escrita. en acto o en potencia.. Límites legislativos Los límites constitucionales para el legislador penal.. 4. próximo o remoto. el modo subjuntivo utilizado por el art. como ya he dicho. Nac.. y por lo tanto se obvia establecer el vínculo de probabilidad entre la tenencia y el peligro. 75 inc. están dados por los arts. 22 (PSJCR. El principio de legalidad. ya que. El Dr. es una falta de delimitación de la actividad punible. no abstracto. implica que el peligro puede darse en acto o en potencia. 9)..". y señalar que de sus propias deducciones surge el argumento que irihabilita al legislador a crear tipos penales de peligro abstracto. sino conductas ajenas de personas indeterminadas. nullum crimen.. actual o futuro. según interpreta.

Por su parte. y no solo por el cam- . el Acuerdo Sudamericano estableció que ente las conductas que deben tipificar los Estados se encuentra la tenencia sin razón legítima de sustancias. porque ellatipificaciónde conductas está regida por los principios de reserva y legalidad y las garantía rigen frente a todos los poderes del Estado. Límites interpretativos a) Tipicidad objetiva La ley 23. De todas maneras. Desde la Convención Única de 1961. el protocolo de 1972 y la Convención de Viena de 1988. no se ha ajustado al criterio constitucional establecido por la Corte Suprema en el recordado fallo Bazterrica. establecidos por la Constitución Nacional. La razonabilidad que se le exige al legislador. cuando crea la ley. únicamente puede ser dada por un peligro concreto creado por una conducta determinada. Nuestro país ha seguido en materia de estupefacientes los lineamientos fijados por los distintos convenios internacionales. y por los pactos internacionales de derechos humanos que por su incorporación a la Carta Magna han adquirido rango superior a todos los demás. en cuanto a que debe mediar una sensata relación entre la conducta incriminada por el delito de peligro y el bien jurídico tutelado. tal legislación a la que se ha comprometido. El problema ha adquirido actualidad. e incluso el Ejecutivo cuando queda a su cargo la ejecución de la pena. materias primas. 5. etc. el Judicial cuando la aplica.118 Matilde M. Bruera No se puede decir en materia penal que la forma de implementar lostiposqueda a criterio del legislador y es un asunto de política legislativa. el Legislativo. debe ajustarse a los límites constitucionales de legalidad y reserva.737. Se ha establecido (fne los países adherentes sólo podrán permitir la posesión de estupefacientes con autorización legal.

se estaría reemplazando la teoría del delito. Por lo tanto. 14. está expresamente descartado el riesgo de tal conducta para el bien jurídico: salud pública. el primer fallo sobre estupefacientes del Tribunal de Casación Penal. sería según el texto de la norma la que no es inequívocamente destinada al consumo personal. Las tipificaciones más cuestionables. sino de circunstancias personales y conductas ajenas. -mayo de 1995. c). la más leve cuando es destinada inequívocamente para el consumo personal. por una teoría del delincuente -ya que el peligro no surge del consumo personal. 5° inc. es una caracterización de la persona que está fuera del tipo objetivo. Nos encontramos entonces ante una triple penalización de la tenencia.y haciendo lugar al derecho penal de autor. o por otras circunstancias. so pretexto de la abstracción. y 1^' párrafo) y la destinada a comercialización que sería la más grave (art. la intermedia que es la simple tenencia (art. ya que en la tercera. ya sea porque la cantidad no es tan escasa. a) Respecto del consumo personal se ha agravado la irrazonabilidad. es atípico porque no lo contiene la figura especificada. Se ha afirmado que se trata de una conducta exclusivamente privada. Que el consumidor sea un potencial transmisor del vicio. b) En la simple tenencia. del caso Colavini. sino porque como ya señalamos. y relacionada con el consumo que es impune. . Todo riesgo que se quiera atribuir a tal acción. ya que al especificar el destino privado de tal tenencia. 2'^°-. por lo tanto le caben con mayor razón los argumentos expresados respecto de la inconstitucionalidad de la violación de la zona de reserva. como venimos señalando son las dos primeras.ha reir\stalado la línea represiva de la tenencia para el consumo.Derecho penal y garantías individuales 119 bio de la jurisprudencia de la Corte -Montalvo-. Se ha dicho también que el legislador no tiene la libertad política de prohibir cualquier cosa. el alcance del peligro está determinado por el destino comercial.

nos resta analizar la tipicidad subjetiva. De lo contrario.120 Matilde M. ya no de supuestos abstractos no descriptos por la ley e incluso ajenos o ulteriores y distintos de la acción de tener. pero ello sólo cuando se trata "comienzo de ejecución" (art. que es en la que se fundamenta la punición de la simple tenencia. y debe establecerse razonablemente la relación entre dicho peligro y el bien jurídico protegido. ni trasladarse cuestiones atinentes a un reproche de culpabilidad del autor. No nos olvidemos que el destino comercial está incluido en otra figura. al igual que la difusión pública. pero debe ser concreto. 42 CP) por lo tanto podría también admitirse que se trata de una tipificación específica de un acto preparatorio de delitos más graves. Reitero los mismos reparos. pero reitero.. por lo tanto no puede forzarse el límite objetivo del tipo. la inducción a terceros. el peligro actual o potencial debe surgir de la conducta tipificada. etc. cuyos reparos ya expusimos. aun admitiendo esta posibilidad . que renuncia a la teoría jurídica como garantía frente a la acción directa del poder. el suministro.. deberemos admitir que en ambos casos. Bruera Aquí el riesgo no está descartado ab-initio. hemos defenestrado de la teoría del delito el concepto fundacional del bien jurídico como legitimante y limitante de la injerencia punitiva del Estado y admitir los delitos de mera desobediencia. inducción a terceros. etc. b) Tipicidad subjetiva Aun admitiendo. En tales casos. como en el caso anterior. Este es un criterio abolicionista de la dogmática. como se ha . difusión. la tenencia podría ser una extensión típica a actos anteriores a la consumación. que de la simple tenencia pueda inferirse un peligro potencial de tráfico.

excede el simple conocimiento y voluntad de tener. ya que si se trata de un acto preparatorio. . suministro u otro.. sino se estarían violentando de igual forma los límites de la tipicidad. Tal requisito subjetivo entonces. sino simplemente recordar las dos direcciones aparentemente opuestas -objetivismos vs. según se trate de tráfico. a las cuales inevitablemente nos lleva el tema tratado. creo necesarias algunas reflexiones generales sobre las posiciones doctrinarias tradicionales respecto del fundamento del ilícito penal. no la causación del resultado o la lesión al bien jurídico como tal. Bien jurídico y norma: ¿lesión o desobediencia? Luego de este breve análisis del problema específico de la tenencia de estupefacientes. por ejemplo: suministro. la objetividad del delito a cuya consumación se dirige. . 6. sino la relación subjetiva con el delito preparado.299 y otros. Nos hallaríamos frente a lo que se denomina en la doctrina "delito incompleto en dos acto".. Cabe advertir también que esta finalidad típica ulterior tampoco puede ser inferida genérica o abstractamente.Derecho penal y garantías individuales 121 hecho en otros casos en el CP arts. en lo cuales no es posible escindir la finalidad de la tenencia -acto preparatoriode la finalidad de la tipicidad a la cual se dirige. subjetivismo.la acción del autor guiada por un determinado contenido de la voluntad es lo que fundamenta el ilícito. que es una objetividad típica distinta. el plena de auto debe abarcar además de la objetividad típica de la preparación. pero que se desarrollaron principalmente a partir de la ambivalencia contenida en la obra de Welzel: ". 210. Si estamos hablando de un acto preparatorio de otro delito -o una extensión expresa de la punibilidad.". 189 bis. No voy a recorrer la evolución histórica de la teoría del ilícito..no solo debe constatarse el aspecto objetivo que podría estar dado por la simple tenencia.que tuvieron su origen en la teoría de las normas.

La doctrina argentina en particular. conserva su fundón de legitimar cada una de las normas. Así -según él-. sino la tentativa de tenencia. salud. Zaffaroni y Niño -entre otros. con un derecho penal de la lesión. por oposición a un derecho penal de puesta en peligro.han optado también por la lesión del bien jurídico como base de la tipicidad. quien con su entusiasta crítica al resultatismo (fundamentalmente de Jakobs) introduce una voz disonante y reabre este fructífero debate. Con este criterio sería coherente. en realidad cuando más lejos se esté de la lesión más fuerte debe ser la reacción porque hay más posibilidades de motivación.) sino la confianza general de que esos objetos deben ser respetados. admitir la teoría del peligro abstracto. Más actualmente.122 Matilde M. la sanción posterior a la lesión. propiedad. Si seguimos esta línea de razonamiento. La influencia de Soler. Es cierto que las concepciones naturalistas han sido ne- . y así hacia atrás. diciendo que resulta curioso que se exija que un bien jurídico esté afectado para legitimar la reacción penal. y sostiene el contenido normativo. etc. Podría llegar a sancionarse no sólo la tenencia. Ha sido Sancinetti. La norma dice. Sancinetti rebate esto diciendo que para nada se afecta la teoría del bien jurídico. el bien jurídico. Bruera De allí en más las concepciones del ilícito han oscilado poniendo énfasis en el disvalor del acto o del resultado. incluso antes de que se produzca la lesión. lo que él cuestiona es el contenido material de dicho concepto. Tan es así que este autor equipara la tentativa al delito consumado. Critica este autor a la doctrina liberal. no está protegiendo al bien jurídico que ya está afectado. Zielinski ha sido el máximo expositor de lavisión subjetivista. ya que la sanción penal está tratando de motivar conductas. no protege objetos materiales (vida. es innegable en este sentido (Bases ideológicas para una reforma penal). identificó al Derecho Penal Liberal. ya que si esta se fundamenta en la protección de bienes jurídicos.

Siempre detrás del normativismo a ultranza estuvo oculta una idea material que no se expresa. si admitimos el peligro abstracto como riesgo para el bien jurídico salud pública.Derecho penal y garantías individuales 123 fastas para el derecho penal. En definitiva. porque es el límite real que permite garantiza la restricción de la injerencia del Estado en la vida privada de las personas. sólo que como no es comprobable. estamos presumiendo el riesgo para el bien jurídico. lo eliminamos de la teoría jurídica. la confianza en la vigencia de la norma. ambas actitudes implican la desaparición de su fun- . Por otra parte. o presumir el bien jurídico. Si vaciamos al bien jurídico de todo contenido material. no hay mayores diferencias. La violación a la norma. lo que no puede hacer la norma es inventar un mundo distinto del real. y la norma selecciona el aspecto que pretende relevar de esa realidad. o la desobediencia al derecho. pero una cosa es trasladar el ontologismo al derecho. La renormativización extrema que se expresa en algunas opiniones en boga y. a las cuales adhiere Sancinetti. es en realidad una confianza en un determinado sistema social. sería sancionable porque se pone en riesgo la confianza general en la misma. en mi opinión es una invasión del idealismo más acérrimo. y otra cosa es desconocer los límites materiales y pensar que la norma puede construirlos. lo cual en realidad no ha sido posible en su totalidad. ese es el límite ontológico que nos han aportado las teorías finalistas. y hoy la doctrina está en búsqueda de la relación de equilibrio entre la definición normativa y el límite ontológico. ya que se sustituye el mundo por abstracciones. el mundo existe. y entre presumir el riesgo del bien jurídico. Las concepciones ontologicistas tuvieron la virtud de evidenciarlo. que es lo que el orden legal está asegurando. "la confianza general en la vigencia de la norma" es un dato real. Para traducirlo en palabras de Zaffaroni. se presume. no normativo.

para asegurar la vigencia del sistema jurídico -prevención general positiva-. y la simple tenencia. económico y social que es lo que está resguardando el normativismo inmaculado. Se llega a legitimar la pena. El debate sobre la droga es el debate entre la democracia y el autoritarismo.y se transforma en un puro simbolismo. y es la de convertirse en instrumento de reducción de la violencia arbitraria de la coacción estatal. en una violencia institucional inútil. pero esta legitimación es parcial. .J24 Matilde M. Bruera don intrasistémica. El reconocimiento histórico de la ilegitimidad de la pena por el fracaso de sus fines instrumentales. detrás de lo cual se encubre una intención totalmente pragmática y material como es el aseguramiento de determinado sistema político. con idealismo hegeliano. a través de la satisfacción de las garantías penales mínimas. Este último camino. arrastrando a ese plano al derecho penal y a la pena. histórica y relativa. de un programa que contemple la supresión de algunas penal y la reducción paulatina y cuantitativa de las intervenciones punitivas. no se agota con la desincriminación de la tenencia para el consumo. Este punto de partida nos enfrenta a la disyuntiva de renunciar a toda teoría jurídica racional -lo cual sería un gran favor para la irracionalidad del poder.o emprender un uso instrumental del derecho penal. como requisito del tipo. liberado de la ilusión de la instrumentalidad de la pena. que atraviesa el problema penal. implica una cierta legitimación del derecho penal. La decisión de hacer efectiva las garantías constitucionales que preservan la vida privada de las personas. la han transformado. instrumental. ya que pierde toda instrumentalidad -por lo cual no permite análisis críticos ni cuestionamientos de legitimidad. en materia de control de estupefacientes. como bien se dice. Pero también se desdibujan el rol extrasistémico. sino que debe acompañarse por un programa político en la materia que ubique al problema de los tóxicos en le marco de la salud y lo libere de la intervención penal.

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Bruera .Capítulo 10 REGISTROS PENALES Y AUTORITARISMO Por Matilde M.

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Así. e influenciado tal vez sin darse cuenta.REGISTROS PENALES Y AUTORITARISMO Joseph d'Hémery fue un policía que realizó una interesantísima labor de "inteligencia" en París desde 1748 a 1753. en pleno apogeo de la Ilustración. clasificó y ordenó datos durante años. el policía había detectado el 'peligro' que significaba para el Antiguo Régimen el tipo social que estaba proliferando. Si bien aun no se había acuñado esta denominación para identificarlos. D'Hémery. D'Alambert. Escribió 500 informes sobre autores. Los autores que incluyó en sus fichas d'Hémery fueron nada más. pero a medida que más profundizaba su intromisión en la república de las letras. que se convirtieron en un verdadero censo de la población literaria de París. no preveía una revolución. sobre Diderot. por ese fenómeno que trataba de registrar y comprender "el enciclopedismo" en un distrito de polida. más advertía la debilidad de la Monarquía. Dedicado a la inspección del comercio de libros. por ejemplo. Hoy sus archivos inéditos se encuentran en la Biblioteca Nacional de París. Abate ClaudeFrancois Lambert y muchos otros conocidos y anónimos. escudriñó y acumuló información sobre un peligroso animal citadino cuya especie se estaba multiplicando en los desvanes y en los cafés de la capital francesa: el intelectual. convertidos en un doumentos histórico importantísimo y cuyos datos han sido consultados y citados en obras biográficas. No se salvaban los periodistas de la época. a quienes consi- . ni nada menos que Diderot.

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Matilde M. Bruera

deraba "hombres peligrosos capaces de destruir el reino", sobre todo los libellistes yfrondeurs parlamentarios, que no sólo murmuraban acerca de las intrigas y política de la Corte, sino que escribían en lihelles y gacetas manuscritas noticias perjudiciales que circulaban "bajo las capas" en toda Francia. Su ficha sobre Diderot, entre otros datos de identidad: edad 36 años, nacido enLangres, hijo de un cuchillero,...etc., dice: "...es un muchacho muy ingenioso, pero extremadamente peligroso... escribió Les Pensées philosophiques,...está trabajando en un Dictionnaire encyclopédique junto con Toussaint y Eidous...". "El 24 de julio fue arrestado y por ese motivo enviado a Vicennes", "autor de libros contra la religión y la moral". "Estuvo en prisión por haber escrito..." "Es un joven que juega con su inteligencia, muy peligroso habla de los sagrados misterios con desprecio...". Como bien señala Darnton, cualquier intento de comparar a d'Hémery con un policía moderno sería anacrónico, ya que este interesante personaje, realizó un inventario tan completo, y con tanto sentido del humor que no podría asimilárselo a una grosera cacería de brujas. Incluso su tendencia a la racionalización de la administración burocrática, -línea que adoptaron algunos funcionarios de la época-, en él se desarrolló más modestamente, y se mezcló con la influencia clasificadora proveniente del enciclopedismo y la calidad literaria que le contagiaban sus tan observados escritores, y hasta llegó a simpatizar con algunos de sus valores, aunque conservó su total lealtad al Estado, a la Iglesia, y se horrorizaba con el ateísmo. Si bien coincido con esta caracterización del complejo policía, traigo a colación esta historia, anterior a la difusión de los principios liberales del Derecho Penal, porque en aquella época era natural que se calificara a las personas por lo que pensaban (en sus archivos abundan los adjetivos "peligroso", "sospechosos", "malo"), sobre todo si ese pensamiento osaba cuestionar las bases de la antigua sociedad monárquica.

Derecho penal y garantías individuales

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Hoy, luego de siglos de sostenerse que las ideas no se persiguen y tampoco los hombres por sus calidades, nos tropezamos con policías, ministros del interior o de gobierno y funcionarios administrativos que sin la estatura intelectual de aquél que fue capaz de corunoverse por el mundo con que se iba encontrando, se meten donde no deben, y con una superficialidad tan grande que se dirigen arbitrariamente en pos de un ser citadino o campesino que pulula y se reproduce incontrolablemente: "el peligroso". "El peligroso", es mucho más difícil de censar, porque no sólo se lo encuentra en boardillas o cafés, sino que se ha diseminado por escuelas, universidades, empresas privadas, públicas, en medios de difusión, por la ciudad, el campo, y hasta los hay cuenta propistas! Hay peligrosos, que escriben y otros que hablan, algunos que piensan y otros no. Hay algunos que están encerrados, pero muchos están sueltos. Los hay de peligro abstracto y también de peligro concreto, pero lo más grave es que además hay "sospechosos de peligrosos". No se si estos modernos archivos servirán para alguna biblioteca, ya que la combinación de la sensibilidad literaria y la subordinación burocrática serían inconcebibles hoy día en las oficinas policiales donde se habla de "masculinos", "femeninos", "occisos", "afirmativo" y "negativo", tampoco para alguna sociología de cultura, pero quizás sí para una sociología del control. Tal vez nos permita advertir, como inversamente a lo que le ocurrió al investigador enciclopedista, es el controlador de este fin de Siglo XX en Argentina, quien va invadiendo el perisanüento común, y convenciendo de la necesidad del "control", que la sociedad tolera con total naturalidad, como si la vida, la privacidad y los derechos de las personas estuvieran totalmente subordinados a la maquiavélica "razón de Estado". Asistimos con vergüenza ajena al discurso de funcionarios de cierta jerarquía, de profesionales, de gobernantes que so pretexto de la "seguridad general", justifican cualquier

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atropello a los derechos humanos, como si no tuviéramos historia, como si no hubiéramos aprendido que la inseguridad más grande la vivimos cuando se blandió el estandarte de la "seguridad nacional". Pero afortunadamente hay reservas, y hay quienes no toleran el autoritarismo, los estudiantes, los docentes. Los campesinos denuncian la "inteligencia ideológica", éste no es el Ancienne Régime. Nadie tiene derecho a inmiscuirse en el pensamiento ajeno, y mucho menos con pretensiones estigmatizantes, y si se nos pasa ésto, luego viene el castigo a las ideas. Tampoco nadie tiene derecho a juzgar, ni perseguir, ni castigar a los demás, fuera de los límites que el sistema jurídico ha impuesto, y para eso hay un juez, un proceso determinado para resguardar garantías, y principios insoslayables como la presunción de inocencia, el principio de legalidad por el cual sólo se puede perseguir lo que la ley estrictamente señala como tal, sólo se puede castigar con la pena previamente determinada, no se pueden aplicar castigos supletorios no establecidos por la ley, etc., etc. Por otra parte, el peligrosismo, como fundamento de la pena ha sido desterrado de la ideología jurídica, y sólo se animaría a sostenerlo algún trasnochado que se quedó dormido leyendo la Criminología de Garófalo, y se despertó hoy sin pasar por la biblioteca. Pero andan sueltos algunos miembros de la patrulla perdida, que han inventado, que la gente para poder trabajar tiene que "ser inocente", de lo contrario se presume su Temibilitá nata. Estos irracionales burócratas que ni el autor de El Príncipe hubiera imaginado para presentar como "ordenado" su ejercicio arbitrario del poder, abusan de resoluciones admirústrativas, ordenanzas, decretos, formularios, sellados, expedientes y exigen "certificados de inocencia". Cuando el incauto trabajador, que no se ha podido dar el lujo de recibirse de abogado, perdido en los laberintos policiales y

a quien el genio y la audacia de sus investigados llegaban a causarle cierta seducción. advierte que hay algo que no funciona. hay quienes todavía no aguantan todo. La mayor identidad de ese niño va a ser siempre la lección de digrúdad de la madre..".otro milagro de la primavera. y denuncian y requieren la justicia como un derecho que les está siendo despojado. Como dice Machado: ".Derecho penal y garantías individuales 133 tribunalicios choca con la negativa de todos.. hubiera simpatizado con ellos. Cualquier similitud con el Estado de Derecho es pura coincidencia. Pero. Tal vez d'Hémery. mejor dicho algo más.. El otro día una madre defendió a capa y espada el pelo de su hijo contra los burócratas que pretendían identificarlo según las mutilaciones impuestas por una resolución administrativa. ..

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Capítulo 11 UNIFICACIÓN DE PENAS Por Matilde M. Bruera .

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en autos en que ella haya intervenido. En resguardo del principio constitucional de igualdad ante la ley. 6-12-48. o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. art. según sea el caso. y una cuestión procesal como el problema jurisdiccional. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar.UNIFICACIÓN DE PENAS 1. su única sentencia. como es la individualización de la pena. Cuando por cualquier caso la Justicia Federal. . a pedido de parte. a cuyo efecto el Congreso tiene facultades suficientes para establecer normas referentes a la imposición y cumplimiento de la pena que son obligatorias para todas las provincias (CSJN. adoptando las medidas necesarias para que ella no desaparezca por razón del funcionamiento de las distintas jurisdicciones. el Código Penal yregula una cuestión sustantiva. 58: Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto. Introducción Código Penal. fallos 212-403). no pueda aplicar esta regla. Penal responde al propósito de establecer real y efectivamente la unidad penal en el territorio de la nación. Este artículo del Cód. lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal. sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.

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La interpretación de esta norma, ha generado muchas complicaciones que derivan de la falta de claridad del propio texto legal. La atención legislativa se desplazó de tal modo al aspecto jurisdiccional, que la parte que regula las reglas de urúficación ha quedado casi sin desarrollo, lo cual ha obligado a un intenso trabajo interpretativo para determinar su alcance. La unificación de penas, no involucra la revisión de sentencias firmes, por el contrario debe respetar las declaraciones de hechos contenidas en ella. Creus, sostiene que a pesar de la terminología utilizada por la ley, no se trata de unificar sentencias sino penas, esto surge dice el autor de la remisión a las reglas del concurso (arts. 55, 56 y 57) y de la prohibición de revisar el contenido de las sentencias. Zaffaroni a pesar de que también sostiene esta opinión, como veremos, denomina "unificación de condenas" a una de las hipótesis analizadas. (Zaffaroni, Manual, pág. 714, Creus Cuestiones Penales, p. 129, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,1982). Ocurre que es innegable el quebrantamiento de la cosa juzgada, ya que no se suman penas aritméticamente, sino que se unifican, y en los casos de que hubiera libertad o condena condicional y se está juzgando por un hecho anterior, la condena cede en ese aspecto, aunque por supuesto el quebrantamiento no es absoluto, sino que sólo en el aspecto del monto de la pena y la forma de ejecución en el caso tratado. Es necesario aclarar que la remisión a las reglas de concurso, no significa que se estén regulando exclusivamente situaciones de concurso. La legislación italiana (art. 76 del Código de Zanardelli), es el antecedente de nuestra norma, y fue receptada por el proyecto de 1917, en virtud de la cual es aplicable a los casos de reincidencia. Se suprimió la limitación que el proyecto de 1906 había tomado del modelo holandés, lo cual importó una reforma muy importante que tiende a evitar la acumulación material de penas cuando el delincuente está cumpliendo condena.

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Las distintas hipótesis que regula el art. 58 son las siguientes: a) Cuando se esté juzgando a una persona que ya registra una condena pronunciada por sentencia firme por un hecho distinto del que se juzga El juzgamiento posterior a la sentencia firme, puede ser un hecho anterior o posterior a la misma, ya que la única aclaración es "hecho distinto", y a ambos les aplica el mismo régimen de unificación aunque no sea del todo adecuado. Esta situación podría a su vez sub-dividirse: a.l) Cuando el "hecho distinto" que se está juzgando después de una sentencia firme, es anterior o concomitante al del fallo ya pronunciado. Zaffaroni, denomina a este caso: unificación de condenas, no porque se contradiga respecto de que sólo se trata de la extensión de las reglas de la pena total, sino porque desaparece la condena anterior, cede la cosa juzgada, y si hay libertad o condena condicional (arts. 13 y 26 CP), no se revocan, sino que desaparecen con la condena. La nueva condena puede otorgar una nueva libertad o condena condicional, siempre que por supuesto se den los requisitos. No es aplicable el art. 17 Cód. Penal, (en cuanto a que impide que se le otorgue una nueva libertad condicional al penado que le ha sido revocada) ya que reiteramos que en el caso no se revocan ni la libertad condicional ni la condena condicional, sino que desaparecen con la condena anterior y dado que es un verdadero caso de concurso es aplicable el art. 26 y- párrafo: "...igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión...". a.2) El hecho distinto por el que se está juzgando, es posterior a la condena firme que se está cumpliendo. Este caso si es de unificación de penas, no es un concurso real, sino un delito cometido después de una condena (que se está cumpliendo), por lo tanto aquí no desaparece la con-

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dena anterior, sino que se revoca la condena condicional (art. 27 2^°- pan. del Cód. Penal) o la libertad condicional (art. 17 Cód. Penal) y cuando se produce la acumulación no se puede establecer nuevamente ninguno de los dos beneficios. En este caso el juez competente para unificar es el Juez del nuevo proceso (a.l y a.2), y debe unificar de oficio, porque el pedido de parte se refiere al segundo supuesto del art. 58, y así lo ha interpretado la doctrina y la jurisprudencia. "El imperativo consagrado en la primera parte del art. 58 del Código Penal obliga a unificar de oficio las penas impuestas en fallos distintos, aun en segunda instancia y porque la norma contempla expresamente la situación sin subordinar la aplicación de las reglas del concurso al eventual pedido de parte" (CPSF Sala 3", JA 1984, FaUo Plenario "Delgado" L.L. 1.1977, p. 597). (TSCba. 21-9-91, LLC 1992, p. 5). A pesar de que el artículo del código dice que "...corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor...", en este caso en que nos encontramos con una sentencia firme y otra en curso de gestación, es imposible determinar cual es la mayor, dado que hay una que todavía no existe, por lo tanto el único juez que puede unificar es el de la última sentencia, ya sea en el mismo acto procesal o en uno posterior que pasará a formar parte de aquella. El juez que tiene el proceso abierto debe unificar de oficio, porque el texto de la ley se lo impone imperativamente al decir "aplicarán" (Núñez, Derecho Penal, parte general, t. II, p. 515).

Puede ser de jurisdicción ordinaria o Federal, ya que justamente, la única aclaración que hace el artículo al respecto, es tendiente a evitar excepciones para la Justicia Federal. Otro problema que plantea esta hipótesis, es que el juez que dicta la última sentencia, y debe unificar penas, no puede dejar de establecer primero la que corresponde al delito que está juzgando, so penas de nulidad, según lo dispone el Código Procesal Penal Santa Fe, art. 402, iné. 9. Por otra par-

b) Cuando sobre una misma persona pesen dos o más sentencias firmes de condena pronunciadas sin que se hayan observado las reglas del concurso real..sino a situaciones procesales que no permiten aplicar las reglas de concurso. Penal) el que hubiera aplicado la pena mayor. la unificación estará a cargo del juez que aplicó la pena mayor. Por ejemplo cuando se trata de distintas jurisdicciones y la ulterior sentencia se produce en el período intermedio entre el dictado de la anterior y el período para que adquiera autoridad de cosa juzgada.. T regla Cód. Cba. según resulta del art. BCNCYC 980-IX-207).. 58. la que debe determinarse de acuerdo con el orden del art. el tribunal que juzga el "otro hecho distinto" debe determinar la pena que aplica por este hecho.en el primer supuesto previsto por el art. Penal." (C. Siempre será a pedido de parte. para los casos de penas de diferentes naturalezas. se ha ideado así un nuevo hecho atributivo de jurisdicción. En esta hipótesis. 17-7-80.. 55 del C. 16-7-84. Sala III." (CNCrim. de acuerdo con la escala establecida por el art.. exigencia legal que se explica.P. El artículo habla de "violación" de las reglas del concurso. "Es juez competente a los efectos de la unificación de sentencias firmes. lo que genera cierta confusión. ya que la jurisdicción para unificar es nueva. y no hay -como ya dijimos. antes de proceder a la unificación de las penas.Derecho penal y garantías individuales 141 te esta interpretación ha sido seguida por la Sala 1^ de la Cámara de Apelaciones de Santa Fe y otros tribunales del país: ". 58 del Cód. pero además porque la unificación puede afectar derechos adquiridos. que sólo intervendrá en caso de ser el de la pena mayor. .excepciones para la Justicia Federal. c/LLC). 5 Cód. 7^ Crim. sin embargo no se refiere sólo a ese caso -que suele darse. A. dictadas en violación a las reglas del concurso (art.. bl del mismo. Penal. porque pareciera referirse a casos de inobservancia de la ley.

ya que el tope legal puede haber sido ya aplicado en las sentencias anteriores. . Bruera 2. Respecto del tope máximo. siempre que se respeten los límites de la regulación del concurso. De acuerdo con esta tesis queda claro que la unificación no es la reglamentación de vin concurso. la suma de los máximos no puede exceder el máximo legal de la especie de pena que se trate. más en su caso. El mínimo legal de la pena unificada. lo que se haya cumplido por prisión preventiva en el proceso en el cual se pretende unificar. si se aplica el tope del máximo legal de la especie de pena. sino que es la individualización de la pena imificada a ejecutar. aplicando el mismo artículo. pág. De tal manera que realizada la unificación. opinan que el tope máximo de la pena unificada debe referirse al monto de la pena que aún falta ejecutar una vez producida la unificación. según el art. Pero cuando se trata de un hecho posterior a las sentencias firmes. 55 Cód. Penal es el mínimo mayor. puede quedar sin sanción el nuevo hecho que se juzga. Sostiene Fontán Balestra (Tratado III.lo que reste cumplir no debe superar aquel máximo. 106) que no es correcto que la pena unificada deba ser mayor que cada una de las penas que se unifican separadamente consideradas. Dentro de la primera hipótesis que vimos: Cuando se está juzgando en un nuevo proceso hechos anteriores o concomitantes con los de la sentencia firme. Núñez y Zaffaroni.142 Matilde M. la pena unificada a ejecutar -o sea descontando lo que ya se lleva cumplido de las penas anteriores. Individualización de la pena La remisión a las reglas del concurso implica que la pena unificada absorbe a las penas establecidas en las condenas firmes e incluso puede ser menor. no hay problema con el tope mencionado.

cualquiera sea la causa (prescripción. . y por el juez que deba aplicar la pena mayor. etc. Este es un verdadero caso de concurso y la regla del art.Derecho penal y garantías individuales 143 Ya nos hemos referido a la necesidad de que el juez que dicta la última sentencia debe establecer primero la pena correspondiente al delito que está juzgando. porque no es una pena que se esté cumpliendo. La pena extinguida no puede integrar la unificación. 55 se aplica en toda su extensión. y siempre que sea a pedido de parte. el que unifica es el juez que debe aplicar la pena mayor y no el del último delito que se juzga como en el caso anterior. sino que dejó de existir como tal. para no violar el tope del máximo legal de la pena. cuando vimos la hipótesis a. y sí es necesario tenerla en cuenta.)Cuando hay penas extinguidas. sino situaciones en que por las circunstancias señaladas no se aplicaron las reglas del concurso. Aquí. 55. dado que la prohibición del no bis in idem. siempre y cuando sea a pedido de parte. conmutación. En esta hipótesis. la pena unificada no podrá superar el tope máximo establecido por el art. cumplimiento. respecto de la extinción de su pena. En la segunda hipótesis: no puede plantearse el problema anterior porque el condenado.l. no se explícita que sean penas que se están cumpliendo. la situación está comprendida en la segunda hipótesis. impide que se afecten derechos ya adquiridos por la persona. ya viene cumpliendo condenas firmes con lo cual se deberá unificar la totalidad de las penas y aquí sí. cabe la posibilidad de unificar penas extinguidas. o sea el máximo no podrá ser superior al máximo de la pena establecido para la especie. por lo tanto. como dijimos.

1960. Derecho Penal Argentino. 367.. 407..144 Matilde M. 714. t. Manual.. 513.As. Ediar. Omeba. 1982. p. . parte general. Creus. Nuñez.. Soler. p. Bs. t. Bruera Bibliografía Zaffaroni. Rubinzal-Culzoni. II. Tratado. V. Cuestiones Penales. II. Derecho Penal Argentino. Zaffaroni. p. 1988." t. Santa Fe. p.