1995, Proteccin contra el despido injustificado: Obligacin de fundamentar la terminacin en una causa justificada

Descripcin:(Estudio general) Convenio:C158 RECOMENDACION:R166 Documento:(Informe III Parte 4B) Sesin de la Conferencia:82 Sujeto: Seguridad del empleo

Captulo III. Obligacin de fundamentar la terminacin en una causa justificada Introduccin 75. El Convenio dispone, en su artculo 4, que "no se pondr trmino a la relacin de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada". En el artculo 5 del Convenio (Nota 1) se enumeran varios motivos que no constituyen causa justificada de terminacin. En el artculo 6 del Convenio (Nota 2) se indica ms concretamente que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesin no deber constituir una causa justificada de terminacin. 76. La necesidad de que la terminacin se fundamente en una causa justificada constituye la piedra angular de las disposiciones del Convenio. Al adoptarse este principio, el empleador pierde la facultad de poner trmino unilateralmente a una relacin de trabajo de duracin indeterminada mediante la notificacin de un preaviso o, en su lugar, el pago de una indemnizacin. A este respecto, cabe destacar que la cuestin de la terminacin por causa justificada es distinta de la de saber si el trabajador tendr derecho a recibir un preaviso y una indemnizacin de terminacin. En el Convenio se exige que exista una causa justificada de terminacin, ya se efecte ste con aviso previo o no. Dicho en otros trminos, la notificacin de un preaviso al trabajador no exime al empleador de justificar la terminacin. Por consiguiente, no son conformes al Convenio aquellas disposiciones y prcticas nacionales que requieren que nicamente en el caso de la terminacin sin preaviso se presente una causa justificada (es el caso, en general, de faltas consideradas graves) y no exigen justificacin alguna en los casos de terminacin de la relacin de trabajo con preaviso. 77. Por otra parte, la Comisin quiere destacar que la obligacin que se establece en el Convenio de fundamentar la terminacin de la relacin de trabajo en una causa justificada rige nicamente con respecto al empleador. La libertad del trabajador de poner trmino a una relacin de trabajo de duracin indeterminada, a reserva de la obligacin de notificacin del preaviso es una garanta fundamental de la libertad del trabajo que est protegida en el Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (nm. 29), y en el Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso, 1957 (nm. 105) (Nota 3). 78. A tenor del Convenio, los motivos que pueden invocarse son los que guardan relacin con la "capacidad" o "conducta" del trabajador, o los que se

basan "en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio". En vista de la generalidad de los trminos utilizados, la definicin de la ndole de las causas justificadas que figura en el artculo 4 del Convenio se sita en un punto medio entre las definiciones ms lacnicas de ciertas leyes y las de otros textos ms precisos que enumeran las diversas causas justificadas. Esta definicin corresponde en gran medida a la que se usa corrientemente en varios pases, donde las nociones de capacidad y conducta del trabajador y las de necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio concuerdan con la mayora de las razones precisas que en ciertas leyes se consideran causas justificadas de terminacin. 79. Durante los trabajos preparatorios la Oficina seal que para que los motivos relacionados con la capacidad o conducta del trabajador constituyan causa justificada de terminacin de la relacin de trabajo es preciso que estn relacionados con el trabajo o medio ambiente del trabajo (Nota 4). Adems, la Oficina seal tambin que el artculo 1 del Convenio sobre los mtodos de aplicacin se aplican al instrumento en su integralidad (Nota 5). Se aplica asimismo al artculo 4. Esto equivale a decir que la definicin o la interpretacin de la causa justificada deben efectuarse con arreglo a los mtodos de aplicacin previstos en el artculo 1, pero con la condicin de que esta causa justificada guarde relacin con los casos previstos en el artculo 4. Necesidad de una causa justificada 80. A partir de los aos sesenta, muchos pases del mundo entero adoptaron leyes de proteccin de los trabajadores contra la terminacin sin causa justificada, y lo hicieron a menudo impulsados por la Recomendacin sobre la terminacin de la relacin de trabajo (nm. 119), que la Conferencia haba adoptado en 1963. En la actualidad muchos pases dispensan a los trabajadores una proteccin contra la terminacin injustificada de la relacin de trabajo. 81. En el ordenamiento jurdico de algunos pases se enumeran en forma pormenorizada los motivos que se consideran causa justificada de terminacin (Nota 6). Los motivos que se detallan suelen guardar relacin con la conducta o capacidad del trabajador, o bien con las necesidades de funcionamiento de la empresa (Nota 7). En otros pases las leyes se enuncian en trminos idnticos o similares a los del Convenio (Nota 8). Hay tambin otros pases en que los textos son menos especficos, al exigir por ejemplo una "causa justificada" o una "causa real y grave" (Nota 9). En esos pases los rganos encargados de aplicar las disposiciones han tenido la ocasin de elaborar una jurisprudencia al respecto, muchas veces abundante (Nota 10). Lo mismo sucede en aquellos pases en que se han previsto medidas de reparacin en los casos de terminacin de la relacin de trabajo sin justa causa que se consideran abusivos (Nota 11). 82. Algunas veces, para que las administraciones competentes puedan hacer uso de la facultad que se les confiri de autorizar anticipadamente ciertas categoras de terminaciones, deben respetar determinados criterios de justificacin (Nota 12). Si bien en la ley no se fijan expresamente los criterios en virtud de los cuales las autoridades administrativas pueden conceder o denegar

la autorizacin, lo cual parece dejar a estas autoridades un margen de apreciacin bastante amplio, en la prctica la autorizacin se concede nicamente si el empleador puede justificar la adopcin de una medida de esa naturaleza. Esta justificacin debera basarse en un motivo relacionado con la conducta o capacidad del trabajador, o bien con las necesidades de funcionamiento de la empresa. 83. La legislacin de algunos pases dispone que la terminacin de la relacin de trabajo debe fundamentarse en una causa justificada, aunque esta exigencia rige nicamente en los casos de terminacin sin preaviso y no en los casos de terminacin con preaviso (Nota 13). En otros pases, la nocin de abuso de derecho inscrita en el derecho civil puede deparar cierta proteccin (Nota 14). Esta nocin ha sido aplicada sistemticamente en Japn, pas donde los tribunales civiles decidieron que, en caso de terminacin con preaviso, el empleador debe invocar una razn imperativa, denominada muchas veces justa causa o motivo razonable de terminacin de la relacin de trabajo. Esto significa que toda terminacin que no sea objetivamente razonable ni socialmente apropiada est considerada como un abuso del derecho de poner trmino a la relacin de trabajo y, por ende, es nula y sin efectos. Ahora bien, cabe sealar que cuando un sistema de reglas concretas que limiten el ejercicio discrecional del derecho de poner trmino a la relacin de trabajo sea elaborado por la jurisprudencia mediante la invocacin del mero principio del abuso de derecho, dicho sistema debera abarcar el conjunto de causas justificadas de la terminacin enunciadas en el artculo 4 del Convenio. Si se no fuera el caso, no bastara el recurso al solo principio de abuso de derecho para dar pleno efecto al principio contemplado en dicho artculo (Nota 15). En los pases a que se refiere este prrafo, ciertas disposiciones particulares o la jurisprudencia protegen en determinados casos a los trabajadores contra la terminacin basada en algunos motivos precisos (Nota 16). El Gobierno de Grecia puntualiz que, si bien la mayora de los trabajadores no estn protegidos por disposiciones particulares y sus relaciones de trabajo pueden darse por terminadas sin causa justificada, la jurisprudencia de los tribunales, basndose en el artculo 281 del Cdigo Civil, declar que son abusivas (y, por ende, nulas) las terminaciones basadas en motivos tales como la presentacin de una queja por supuestas infracciones a la ley, la opinin poltica, el perodo anterior al cumplimiento del servicio militar, la edad y las cargas familiares. 84. En un pas se aplican disposiciones diferentes segn se trate de los obreros o los empleados. En lo que atae a los obreros, la ley considera abusiva la terminacin de la relacin de trabajo fundada en motivos que no guardan ninguna relacin con las causas justificadas establecidas en el Convenio; por lo que se refiere a los empleados, se invoca la nocin general de abuso de derecho (Nota 17). 85. En los Estados Unidos, la doctrina segn la cual se considera que la relacin de trabajo est basada en la voluntad de las partes (at will) se encuentra debilitada por las excepciones que establecieron el Congreso, los parlamentos de los estados y los tribunales, al punto que, al decir del Gobierno, no concierne ms que a unos pocos casos de terminacin de la relacin de trabajo. Si la terminacin est comprendida en una de las excepciones

admitidas, el empleador no puede dar por terminada la relacin de trabajo por propia voluntad, y si lo hace es posible entablar en su contra una accin judicial por terminacin injustificada. Actualmente, unos 20.000 casos estn sometidos a examen por los tribunales. A partir de los aos setenta los tribunales fueron restringiendo progresivamente el derecho de los empleadores de dar por terminada la relacin de trabajo (at will), aplicando a tales efectos en la justicia los principios del common law. En los supuestos "casos de terminacin injustificada" (wrongful dismissal cases), los tribunales establecieron excepciones fundamentndose en el orden pblico (public policy), la teora del contrato implcito, el acuerdo implcito de buena fe y la teora de la responsabilidad civil (Nota 18). Adems, en este pas los convenios colectivos suelen contener clusulas en virtud de las cuales la relacin de trabajo se podr dar por terminada nicamente por "justa causa", e instituir procedimientos de reclamacin y arbitraje. Por su lado, a lo largo de los aos los rbitros han elaborado tambin un conjunto de reglas coherentes sobre la terminacin. Causas de terminacin 86. Como ya qued dicho al comienzo del captulo, se recuerda que, a tenor del artculo 4 del Convenio, para ser justificadas, las causas de terminacin deben estar relacionadas con la capacidad o conducta del trabajador, o basarse en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. 87. Antes de analizar las diferentes causas previstas en el Convenio y su aplicacin, cabe advertir que las disposiciones legales o convencionales aplicables podrn variar, tanto de fondo como de forma, en funcin de la causa invocada. Por ejemplo, la incompetencia o insuficiencia profesional que puede deberse a una falta de conocimientos o de capacidad natural constituye una causa de terminacin relacionada con la capacidad; en cambio, cuando el empleador invoca faltas profesionales al referirse, por ejemplo, a la mala voluntad del trabajador o a la negligencia en el trabajo, la calificacin ser normalmente diferente, y entonces se podr pasar de una terminacin por incapacidad a una terminacin relacionada con la conducta del trabajador, que podr derivar en un procedimiento disciplinario. 88. Cuanto ms generales sean los trminos en que se redacten las disposiciones, tanto ms depender la definicin de las causas de terminacin que se consideran justificadas de la interpretacin que de estas disposiciones hagan los rganos de aplicacin (tribunales, jurisdicciones de trabajo, rbitros u otros organismos). Por lo tanto, para conocer la medida en que las razones que en la prctica se considera que justifican el terminacin corresponden a las causas justificadas mencionadas en el Convenio, es importante que los pases que lo ratifiquen comuniquen las sentencias y decisiones que crean jurisprudencia, o den indicaciones de la forma en que se aplican las disposiciones en la prctica.

Causas relacionadas con la conducta del trabajador 89. En su artculo 4, el Convenio se refiere expresamente a la terminacin de la relacin de trabajo "relacionada con la conducta del trabajador". Tradicionalmente, se asimila el comportamiento reprensible del trabajador a la falta, pudindose llegar hasta la terminacin si se considera que esta falta es lo suficientemente grave. Por consiguiente, la causa relacionada con la conducta puede ser tanto una falta profesional que derive en un procedimiento disciplinario y culmine en la terminacin de la relacin de trabajo como una falta de comportamiento. 90. Muy a menudo se encuentran en ciertos ordenamientos jurdicos referencias a las conductas del trabajador que pueden motivar la terminacin de la relacin de trabajo expresadas en trminos generales tales como los de "falta" o "inobservancia de la disciplina", pero de la misma forma podemos en algunos casos encontrarlas definidas con mayor precisin. Cuando se definen las faltas, stas pueden pertenecer a dos categoras: la primera suele referirse a la mala ejecucin de las tareas para cuya realizacin fue empleado el trabajador; la segunda engloba diversas formas de comportamiento reprensible. En la primera categora pueden estar comprendidas faltas tales como la negligencia en el trabajo, la violacin del reglamento de la empresa (muchas veces se mencionan expresamente las normas en materia de seguridad e higiene), la desobediencia de rdenes legtimas, la ausencia o la llegada tarde injustificadas. En la segunda categora estn comprendidas principalmente la indisciplina, la violencia, la agresin, las injurias, la perturbacin de la tranquilidad del lugar de trabajo, la concurrencia al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de algn narctico o droga, e incluso el consumo de alcohol o estupefacientes en el lugar de trabajo, as como tambin diversos actos contrarios a la honestidad y la lealtad, como por ejemplo el fraude, el engao, el abuso de confianza, el robo y otras actitudes desleales (divulgacin de secretos industriales y actividades que entren en competencia con las del empleador), y los daos causados a los bienes de la empresa. Para que ciertas faltas, como las de ebriedad, ausencia o llegada tarde injustificadas motiven la terminacin de la relacin de trabajo se exige a menudo que tengan un carcter habitual o repetitivo. 91. En las disposiciones vigentes en varios pases se establecen diferencias en las faltas segn los grados, siendo una de ellas la falta grave que da lugar a la terminacin inmediata (en ciertos pases con la condicin de que la naturaleza de la falta haga imposible el mantenimiento de la relacin de trabajo, incluso temporalmente), y la otra la falta de menor gravedad, que puede desembocar en la terminacin de la relacin de trabajo con preaviso. En la legislacin de algunos pases figura nicamente una categora de faltas: las que justifican la terminacin sin preaviso (Nota 19). 92. En determinadas circunstancias, los comportamientos fuera del trabajo pueden tener cierta incidencia en el mantenimiento del contrato de trabajo, en especial cuando se trata de comportamientos penalmente reprensibles y que implican el encarcelamiento del trabajador (Nota 20). En caso de que el

trabajador sea condenado a una pena con privacin de libertad, la Comisin mantiene la misma opinin que haba manifestado en su Estudio general de 1974 sobre la Recomendacin nm. 119, en el sentido de que a menos que la interrupcin del empleo pueda ser tan larga que haga imposible el mantenimiento de la relacin de trabajo, convendra tratar en lo posible de slo suspender la relacin y conservar al trabajador su puesto para ayudarlo a reanudar su vida normal, una vez cumplida la sentencia (Nota 21). 93. La terminacin de la relacin de trabajo constituye la sancin disciplinaria ms grave que se puede imponer a un trabajador por motivos relacionados con su conducta. Por esta razn, es importante que cuando la ley le deja cierto margen de accin segn la gravedad de la falta, el empleador no descarte la posibilidad de aplicar una sancin disciplinaria de otro tipo antes de recurrir a esta sancin en ltima instancia. Causas relacionadas con la capacidad del trabajador 94. La ineptitud del trabajador (denominada a veces "incapacidad") puede revestir dos formas: en primer lugar, puede ser el resultado de una falta de las calificaciones o aptitudes necesarias para ejecutar las tareas descritas y aparecer, por lo tanto, como una insuficiencia profesional. La ineptitud se diferencia de la mala conducta en la medida en que esta ltima se reconoce slo cuando se ha establecido cierta "culpabilidad" por parte del trabajador. La nocin de ineptitud recubre tambin los casos de mala ejecucin del trabajo no imputable a una falta deliberada y de incapacidad de distinto grado para ejecutar el trabajo, como consecuencia de un accidente o una enfermedad. 95. Al igual que en el caso de falta (Nota 22), se pueden ofrecer al trabajador ciertas garantas frente a la terminacin de la relacin de trabajo por causas relacionadas con la capacidad, como por ejemplo, una meticulosa evaluacin de su trabajo, una advertencia sobre lo que podra ocurrir si no mejora la calidad de su trabajo, la posibilidad de hacer valer las calificaciones que posee o de mejorar su desempeo. En cuanto a la ausencia o incapacidad de trabajar por causa de enfermedad o lesin, muchas veces se prevn protecciones al respecto, que son tanto mayores si la lesin o la enfermedad tienen un origen profesional. El Convenio, en su artculo 6, contempla como causas no justificadas de terminacin de la relacin de trabajo, los casos de ausencia del trabajo por motivo de enfermedad o lesin, los cuales la Comisin examinar ms adelante (Nota 23). Causa relacionada con las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio 96. Ni en el Convenio ni en la Recomendacin se da una definicin de la nocin de "necesidades de funcionamiento" de la empresa. En el informe que la Oficina present para la primera discusin de la Conferencia se indicaba que estos motivos son en general "de ndole econmica, tecnolgica, estructural o similar. Las terminaciones por estas razones pueden ser individuales o colectivas e involucrar una reduccin de personal o el cierre de la empresa" (Nota 24). En su Estudio general de 1974 sobre la Recomendacin nm. 119, la Comisin sealaba que las causas relacionadas con el funcionamiento de la

empresa se definen, por referencia a un excedente de mano de obra o a la reduccin del nmero de puestos por motivos econmicos o tcnicos, o en los casos de fuerza mayor o caso fortuito (Nota 25). 97. En un pas se citan a ttulo de ejemplo las causas siguientes: la racionalizacin o modernizacin de las empresas, establecimientos o servicios; las bajas en la productividad, los cambios en las condiciones del mercado o de la economa, que hagan necesaria la terminacin de uno o ms trabajadores, y la falta de adaptacin laboral o tcnica del trabajador (Nota 26). En Francia, se dictamin que no puede invocarse ningn motivo de ndole econmica cuando la terminacin es consecuencia de una reorganizacin que no redunda en inters de la empresa (Nota 27). 98. La causa relacionada con las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio podra definirse tambin de manera negativa como toda causa exigida por las necesidades econmicas, tecnolgicas, estructurales o anlogas, pero que no es inherente a la persona del trabajador y que, por lo tanto, no est relacionada con su capacidad ni con su conducta. La figura de la terminacin de la relacin de trabajo por una causa relacionada con las necesidades de funcionamiento de la empresa se acompaa algunas veces de condiciones y procedimientos especficos, como, por ejemplo, la obligacin para el empleador de probar que la terminacin del contrato de trabajo obedece a necesidades de funcionamiento de la empresa cuando invoca esta causa, la limitacin del nmero de trabajadores afectados por esta causa a lo largo de un ao (Nota 28), o la obligacin de tener en cuenta ciertas consideraciones sociales (Nota 29). Prohibicin de terminar por ciertas causas determinadas 99. En el artculo 4 del Convenio se enuncia el principio de que no se podr poner trmino a la relacin de trabajo sin causa justificada, mientras que en el artculo 5 se especifica que ciertos motivos no constituyen causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo (Nota 30). En cuanto al artculo 6 del Convenio, su texto se refiere ms concretamente a que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesin no deber constituir una causa justificada de terminacin de la relacin de trabajo. Motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo que se enumeran en el Convenio 100. El texto del artculo 5 del Convenio reza de la manera siguiente: "Entre los motivos que no constituirn causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo figuran los siguientes: a) la afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo; b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes; d) la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religin, las opiniones polticas, la

ascendencia nacional o el origen social; e) la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad". 101. En el artculo 5 se enumera un nmero mnimo de motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo. Ahora bien, la lista de los motivos no tiene un carcter exhaustivo, como lo da a entender la expresin "entre los motivos... figuran los siguientes". Es evidente que el Estado tiene la facultad, aunque de ningn modo la obligacin, de prever otros motivos que no constituyen causa justificada, como los que se prevn en el prrafo 5 de la Recomendacin. De hecho, muchos Estados establecen una proteccin especial contra otros motivos, como por ejemplo, la participacin en una huelga, la falta de afiliacin sindical, la negativa a someterse a una prueba de deteccin de mentiras, el estado de salud o la incapacidad fsica (Nota 31). 102. La proteccin contra ciertos motivos que no constituyen causa justificada de terminacin de la relacin de trabajo segn est prevista en el artculo 5 del Convenio es un reflejo de la que deparan otros instrumentos de la OIT y, en particular, el Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949 (nm. 98); el Convenio (nm. 111) y la Recomendacin (nm. 111) sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958; el Convenio sobre los representantes de los trabajadores (nm. 135) y la Recomendacin (nm. 143), 1971; el Convenio (nm. 156) y la Recomendacin (nm. 165) sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981; el Convenio sobre la proteccin de la maternidad, 1919 (nm. 3); el Convenio sobre la proteccin de la maternidad (revisado), 1952 (nm. 103), y la Recomendacin sobre la proteccin de la maternidad, 1952 (nm. 95). La Comisin tuvo la oportunidad de examinar las protecciones que deparan estos instrumentos y su aplicacin en el marco de sus recientes estudios sobre la libertad sindical, los trabajadores con responsabilidades familiares y la igualdad en el empleo y la ocupacin (Nota 32). 103. Como se seala en los estudios generales previos, un nmero considerable de pases protegen a los trabajadores contra la terminacin de la relacin de trabajo fundada en uno o varios de los motivos que se enumeran en el artculo 5 del Convenio, y suelen hacerlo por va legislativa (Nota 33), ya se trate de pases en los que se exige que la terminacin se base en una causa justificada o no. Estas protecciones se inscriben por lo general en el marco de polticas ms amplias destinadas a garantizar, por ejemplo, los derechos sindicales, la integridad del sistema de representacin de los trabajadores en la empresa, el derecho de ampararse en la proteccin que deparan las leyes sobre el trabajo y el empleo, y la igualdad de trato. Algunas de estas garantas se instituyeron incluso antes de que se hiciera constar en la ley la proteccin contra la terminacin de la relacin de trabajo sin causa justificada. 104. No obstante, en los pases donde existe un sistema ms general de proteccin, es til disponer de garantas expresas, en especial cuando se define en la ley la obligacin de justificar la terminacin de la relacin de trabajo en trminos generales. En los pases que no han instituido un sistema general de proteccin contra la terminacin de la relacin de trabajo sin causa justificada, o en los cuales s existe un sistema de esta naturaleza que depara

tan slo una proteccin parcial, adquieren gran importancia las protecciones especficas que se garanticen contra la terminacin por uno de los motivos previstos en el artculo 5 del Convenio (Nota 34). a) Afiliacin a un sindicato o participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo 105. Esta disposicin se origina principalmente en el artculo 1 del Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949 (nm. 98), cuya finalidad es proteger al trabajador, en especial contra la terminacin por razones relacionadas con su afiliacin a un sindicato o su participacin en actividades sindicales. 106. La afiliacin a un sindicato y la participacin en actividades sindicales son unos de los motivos ms frecuentes que no constituyen causa justificada de terminacin de la relacin de trabajo. 107. Como ya lo haba sealado la Comisin, la proteccin que se brinda a los trabajadores y a los dirigentes sindicales contra los actos de discriminacin antisindical es un elemento esencial del derecho de sindicacin porque tales actos pueden dar lugar en la prctica a la negacin de las garantas previstas en el Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948 (nm. 87) (Nota 35). 108. En muchos pases los trabajadores se benefician de una proteccin contra los actos de discriminacin antisindical en la legislacin general del trabajo o en ciertas disposiciones especficas (Nota 36). En cambio, en otros textos no se prev ninguna proteccin general a este respecto (Nota 37), y en otros se deniega dicha proteccin, directa o indirectamente, a ciertas categoras de trabajadores (Nota 38). A veces, la ley garantiza la proteccin contra los actos de discriminacin antisindical, inclusive en caso de terminacin de la relacin de trabajo (Nota 39). En algunas legislaciones se concede una proteccin especial a determinadas personas, como por ejemplo, a los afiliados de un sindicato que haya pedido su inscripcin en el registro o que est a punto de constituirse (Nota 40), a los fundadores de un sindicato (Nota 41), a los dirigentes y responsables sindicales (Nota 42). 109. En la legislacin de varios pases se establece expresamente que la terminacin de la relacin de trabajo por participacin en una huelga es ilcita (Nota 43) o nula de pleno derecho (Nota 44). En cambio, en un pas, la relacin de trabajo de los trabajadores que participen en una huelga (industrial action) puede darse por terminada sin tener derecho a presentar demanda ante un tribunal de trabajo por terminacin injustificada (Nota 45). 110. La proteccin contra los actos de discriminacin antisindical y en especial contra la terminacin de la relacin de trabajo por el ejercicio de estas actividades, es particularmente necesaria por lo que respecta a los dirigentes y delegados sindicales, habida cuenta de que para poder desempear sus funciones sindicales libremente deben tener la garanta de que no sufrirn

perjuicios como consecuencia de su mandato sindical o de sus actividades sindicales. Una de las maneras de garantizar la proteccin de los delegados sindicales es prever que su relacin de trabajo no pueda darse por terminada mientras ejerzan sus funciones ni durante cierto intervalo de tiempo subsiguiente al trmino de su mandato. Mientras que cabe prever ciertas excepciones en caso de falta grave, la importancia y naturaleza de las funciones de representante sindical y de las exigencias que conlleva este tipo de mandato deberan tenerse en cuenta para determinar si efectivamente se ha cometido una infraccin y apreciar su gravedad (Nota 46). 111. Cabe advertir que en la fase preparatoria de los trabajos se rechaz una enmienda cuya finalidad era ampliar la proteccin que depara el Convenio a aquellos trabajadores que no deseen afiliarse a un sindicato ni participar en sus actividades (Nota 47). En algunos pases la ley garantiza directa o indirectamente el derecho de no afiliarse a un sindicato y prohbe que se ejerza todo tipo de coercin para obligar a una persona a afiliarse a un sindicato determinado o a darle su apoyo (Nota 48). b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad 112. Por lo general, la proteccin contra la terminacin de la relacin de trabajo motivada por la afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales que se establece en el artculo 5, a) del Convenio, as como en las legislaciones nacionales, se extiende a los delegados sindicales que actan en calidad de representantes de los trabajadores con diversos fines. Si en el artculo 5, b), del Convenio se menciona a los representantes de los trabajadores es para asegurarles una proteccin anloga a la de las personas que actan en calidad de representantes de los trabajadores fuera del entorno sindical. Esta disposicin sigue la lgica del Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (nm. 135), en cuyo artculo 1 se establece, en especial, que los representantes de los trabajadores en la empresa deben gozar de proteccin eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluida la terminacin por razn de su condicin de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliacin al sindicato, o de su participacin en la actividad sindical (Nota 49). De conformidad con el artculo 5, b), del Convenio nm. 158, no se debe dar por terminada la relacin de trabajo de los representantes de los trabajadores por motivos relacionados con su mandato, no slo mientras ejercen sus funciones sino tampoco antes cuando solicitan desempearlas, ni despus de culminada su misin como representantes. Segn los pases la expresin representantes de los trabajadores engloba a distintas categoras de personas, y en especial, a los delegados sindicales, los delegados de personal, los miembros de los comits de empresa y los de los comits de seguridad e higiene (Nota 50). 113. En un nmero considerable de pases, la proteccin de los representantes de los trabajadores se establece combinando muchas veces las disposiciones de fondo en materia de proteccin contra la terminacin de la relacin de trabajo en general, con algunos procedimientos especficos que deben seguirse cuando se estudia la posibilidad de dar por terminada la relacin de trabajo de

un representante (Nota 51). En muchos casos se requiere un dictamen o una autorizacin previa extendida por una autoridad administrativa, como por ejemplo, la inspeccin del trabajo o un comit de empresa (Nota 52). A veces se enumeran los motivos de rescisin de forma restrictiva (Nota 53). 114. En Blgica, por ejemplo, est prohibido poner trmino a la relacin de trabajo de un representante de los trabajadores por cualquier motivo que no sea una falta grave o razones econmicas o tcnicas. En este pas, as como en otros, es nula la terminacin de representantes de los trabajadores que sea contrario a la ley (Nota 54). Cada vez son ms los pases que adoptan disposiciones destinadas a proteger a los representantes de los trabajadores encargados de las cuestiones relacionadas con la seguridad e higiene en el trabajo (Nota 55). c) Presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes 115. Este motivo, que no constituye causa justificada de terminacin de la relacin de trabajo, es un aspecto importante de la seguridad de empleo porque tiende a proteger al trabajador contra las medidas de represalia (Nota 56). En sus Estudios generales sobre la igualdad de remuneracin y sobre la igualdad en el empleo y la ocupacin, la Comisin tuvo la oportunidad de destacar la importancia de esta cuestin con relacin al respeto de los derechos en materia de igualdad de remuneracin e igualdad de oportunidades y de trato (Nota 57). 116. Una proteccin de esta naturaleza puede emanar de las disposiciones destinadas a proteger a los trabajadores de las medidas de represalia que pueden adoptarse en su contra por haber intentado defender los derechos que se les reconocen en virtud de la Constitucin, el Cdigo del Trabajo u otras disposiciones legales (Nota 58). Cada vez son ms los pases que se han dotado de disposiciones para proteger al trabajador de las represalias que puedan adoptarse en su contra cuando denuncie, por ejemplo, unas condiciones de trabajo que no se ajusten a las normas fijadas por la ley, unas prcticas discriminatorias en el empleo (Nota 59), o el incumplimiento de las disposiciones en materia de salud y seguridad en el trabajo (Nota 60). A veces se depara una proteccin ms limitada, que cubre tan slo los derechos dimanantes del contrato de trabajo (Nota 61). 117. En el Estudio general sobre la igualdad en el empleo y la ocupacin, la Comisin destac muy especialmente que la proteccin eficaz del principio de igualdad exige que existan garantas que protejan contra toda medida de represalia contra la persona que presenta una demanda ante las autoridades competentes o que inicia una accin judicial en defensa de sus derechos, o que hubiera participado en la misma, por ejemplo, en calidad de testigo. Las represalias contra una persona que ha sido discriminada y que hace uso del derecho que le confiere la poltica nacional de igualdad de oportunidades y de trato tienen un especial carcter de gravedad - sobre todo cuando revisten su forma ms brutal, o sea, la terminacin - y pueden tener efectos perniciosos en

lo que respecta a la aplicacin en la prctica de las disposiciones antidiscriminatorias, ya que las personas discriminadas se resisten con frecuencia a recurrir a los procedimientos de compensacin por temor a posibles represalias (Nota 62). Adems, la Comisin desea recalcar la gravedad que revisten las medidas de represalia, en especial cuando revisten la forma de una terminacin, que se adoptan contra un trabajador por haber denunciado el incumplimiento de las normas en materia de higiene y seguridad en el trabajo, cuando ello puede entraar un peligro para la integridad fsica de los trabajadores, su salud e incluso su vida. Cuando estn en juego derechos fundamentales, la integridad fsica o la vida de los trabajadores, sera aconsejable que, por su propia naturaleza, las modalidades de prueba (inversin de la carga de la prueba) y las medidas de reparacin (reintegracin) permitan al trabajador denunciar las prcticas ilcitas sin temor a las represalias. Sin embargo, esto ltimo no est previsto expresamente en el Convenio nm. 158. d) La raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religin, las opiniones polticas, la ascendencia nacional o el origen social e) La ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad 118. En los motivos que no constituyen causa justificada de terminacin, segn se indica en el artculo 5, d) del Convenio, estn comprendidos todos los criterios en materia de discriminacin en el empleo y la ocupacin que estn prohibidos, a tenor del artculo 1 del Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958 (nm. 111). A estos motivos se han aadido especficamente el estado civil y el embarazo (Nota 63), adems de la responsabilidad familiar de que se hace mencin expresa en el artculo 8 del Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (nm. 156) como motivo que no debe constituir de por s una causa justificada para poner fin a la relacin de trabajo (Nota 64). En cuanto al motivo que no constituye causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo relacionado con la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad, se reitera un principio fundamental consagrado desde 1919 y reafirmado en 1952 por las normas sobre la proteccin de la maternidad (Nota 65). 119. La raza, el color, la ascendencia nacional y el origen social tienen en comn la caracterstica de definirse por lo general en funcin de la existencia de diferentes grupos tnicos y/o sociales particulares dentro de un mismo pas. El concepto de raza no corresponde en realidad a una acepcin cientfica precisa, pues su elemento esencial es la idea que los interesados tienen de sus diferencias y las actitudes que de ello se deriva en sus relaciones mutuas y, en especial, en el plano del empleo. En cuanto al color, es tan slo una de las caractersticas ms aparente del ser humano. Por ascendencia nacional se entienden las distinciones que se establecen entre los ciudadanos de un pas en funcin de su lugar de nacimiento, ascendencia u origen extranjero. Por lo que se refiere a la nocin de origen social, se la aborda principalmente desde el ngulo de la estratificacin social, lo cual puede plantear problemas cuando la sociedad est dividida en "castas". Respecto a la religin, este trmino abarca

la proteccin del derecho a la libertad de conciencia en sus relaciones con el empleo, pero en las relaciones entre comunidades de religiones diferentes puede plantear problemas anlogos a los que existen entre comunidades raciales o tnicas. En lo que atae a las opiniones polticas, la proteccin que depara el Convenio implica que se las reconozca con respecto a actividades que expresen o manifiesten una oposicin no violenta a los principios polticos, puesto que no tendra sentido proteger opiniones que no se dieran a conocer o no se manifestaran. En lo concerniente a las terminaciones discriminatorias de que seran vctimas los integrantes de minoras tnicas, lingsticas o religiosas, estn protegidos por las diferentes causas no justificadas para la terminacin a tenor del artculo 5 del Convenio, como por ejemplo, la raza, la ascendencia nacional o la religin. Si bien el objetivo del Convenio no es proteger las minoras tnicas, religiosas o lingsticas en su calidad de tales, s lo es proteger a los integrantes de estas minoras contra la terminacin sin justa causa de que podran ser vctimas en su carcter de miembros de unas minoras que comparten ciertas caractersticas tnicas o nacionales o profesan determinadas creencias religiosas u opiniones polticas. Las distinciones basadas en el sexo son las que se establecen explcita o implcitamente en perjuicio de los hombres o las mujeres. En la prctica, las mujeres corren mayores riesgos de que su relacin de trabajo se d por terminada por motivos basados en el sexo. 120. El estado civil invocado como motivo de terminacin afecta a la mujer con mayor frecuencia que al hombre, mientras que las responsabilidades familiares, que en la prctica incumben an ms a mujeres que a hombres, tienden a citarse como motivo de terminacin de la relacin de trabajo cada vez ms corriente entre los hombres. En el transcurso de los trabajos preparatorios se seal, hacindose referencia al Convenio nm. 156, que poda considerarse que la expresin "responsabilidades familiares" alude a las responsabilidades de los trabajadores y trabajadoras "hacia los hijos a su cargo" y "otros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sostn" (Nota 66). 121. Muchos pases citan disposiciones segn las cuales varios de los motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo a tenor del artculo 5, d) cuando no todos ellos, tampoco constituyen causa justificada en virtud de las disposiciones nacionales. En ciertos casos, la legislacin los menciona especficamente (Nota 67), mientras que en otros las disposiciones constitucionales o legislativas en materia de igualdad invocan diferentes criterios de distincin prohibidos. La medida en que estos criterios son considerados como motivos que no constituyen causa justificada de terminacin depende de los rganos encargados de aplicar estas disposiciones y, en especial, del resultado de los recursos eventuales (Nota 68). El Gobierno de un pas indic que la proteccin contra la discriminacin se extiende manifiestamente a la terminacin, aun cuando la ley no proscriba expresamente la terminacin fundada en uno de los criterios prohibidos (Nota 69). En algunos casos, la legislacin no enumera todos los motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin a tenor del artculo 5, d), mientras que en otros aade motivos complementarios, como por ejemplo, la edad y la discapacidad.

122. En cambio, la Comisin formul comentarios sobre la aplicacin del Convenio nm. 111 con relacin a las terminaciones de la relacin de trabajo basadas en ciertos criterios de discriminacin que figuran entre los motivos que no constituyen causa justificada a tenor del artculo 5, d), del Convenio nm. 158 (Nota 70). Desde que concluy su Estudio general de 1988 sobre la aplicacin del Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958 (nm. 111), la Comisin tom nota con satisfaccin de que se haban realizado progresos en la aplicacin de este Convenio con relacin a los diferentes criterios prohibidos de discriminacin, progresos que haban quedado plasmados en la adopcin de disposiciones constitucionales o legislativas, o en la modificacin de ciertas prcticas discriminatorias (Nota 71). 123. La Comisin toma nota de que varios pases se han dotado recientemente de disposiciones que contienen una proteccin general contra la discriminacin en el empleo basada en uno o varios de los motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo a tenor del artculo 5, d), del Convenio, o una proteccin especfica contra la terminacin basada en uno o varios de estos motivos (Nota 72). En Namibia, por ejemplo, el nuevo Cdigo del Trabajo dispone que, entre otros motivos, no constituyen causa justificada de terminacin el sexo, la raza, el color, el origen tnico, la religin, el credo, la situacin social o econmica, las opiniones polticas ni el estado civil (Nota 73). 124. Adems, la Comisin toma nota de que en varios pases se adopt ltimamente una legislacin que protege contra el acoso sexual en los lugares de trabajo (Nota 74). 125. La Comisin tuvo la oportunidad de examinar las situaciones nacionales, en lo que se refiere a las responsabilidades familiares y al estado civil como motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin, en su Estudio general de las memorias sobre el Convenio (nm. 156) y la Recomendacin (nm. 165) sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981, publicado en 1993. A este respecto, la Comisin tom nota (Nota 75) de que muy pocos pases han promulgado una legislacin para incluir expresamente las responsabilidades familiares entre los criterios respecto de los cuales se prohbe la discriminacin en todos los aspectos de la relacin de trabajo y de que los que lo han hecho han tomado claramente esta decisin dentro del marco de medidas ms amplias para garantizar la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo. Adems de los pases a que se haba referido la Comisin en el Estudio precitado (Nota 76), la Comisin toma nota de varias informaciones o cambios ocurridos al respecto. A ttulo de ejemplo, en Australia, la Comisin de Relaciones Laborales de Nueva Gales del Sur consider en un caso que la terminacin de un trabajador por haberse ausentado del trabajo para prestar asistencia a su mujer (en un parto difcil) en el momento del nacimiento de su hijo era, dadas las circunstancias, una terminacin rigurosa e injusta al ms alto grado (Nota 77). En Croacia no se puede dar por terminada la relacin de trabajo de uno de los padres, cuando falta el otro, de un padre o una madre adoptivos que tengan un hijo de siete aos como mximo, ni de un padre o madre que tengan como mnimo tres hijos a su cargo (Nota 78). En los Estados Unidos se adoptaron recientemente disposiciones sobre la licencia familiar o parental (Nota 79). En Francia se

extendi a todos los trabajadores el derecho a la licencia parental de educacin, cualquiera sea el tamao de la empresa, y se instituy una licencia no remunerada por motivo de la enfermedad de un hijo (Nota 80). En Italia, el Tribunal Constitucional dictamin que es constitucional toda norma que d al padre del hijo de una trabajadora la posibilidad de tomar en lugar de la madre ciertas licencias destinadas a proteger la maternidad y la infancia (Nota 81). 126. La proteccin contra la terminacin de la relacin de trabajo por motivo de embarazo o ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad constituye uno de los elementos esenciales de la proteccin contra la terminacin basada en el sexo, y es, adems, un elemento fundamental de una poltica de igualdad en el empleo y la ocupacin (Nota 82). La finalidad de esta garanta es impedir que se ejerza algn tipo de discriminacin contra las mujeres durante el embarazo y la maternidad, y evitar que las trabajadoras sufran las consecuencias de carcter material y moral que la prdida de su empleo podra suponer, tanto para ellas mismas como para sus hijos. Por lo que se refiere a la licencia de maternidad, en los dos Convenios dedicados a esta cuestin, es decir, los Convenios nms. 3 y 103, esta preocupacin qued plasmada en una disposicin por la que se prohbe dar por terminada la relacin de trabajo de una mujer que est ausente durante su licencia de maternidad y, si se renen determinadas condiciones, durante un perodo anterior o posterior a esta licencia (Nota 83). 127. En muchos pases se protege de la terminacin a la mujer encinta o la que ha dado a luz (Nota 84). Esta proteccin abarca muchas veces todo el perodo del embarazo, el cual debe notificarse al empleador, generalmente mediante la presentacin de un certificado mdico (Nota 85). En ciertos casos, esta proteccin opera nicamente durante unos pocos meses antes del parto (Nota 86) o se limita al perodo de ausencia durante la licencia de maternidad (Nota 87). Despus del parto vara, segn los pases, el plazo durante el cual es vlida la proteccin, la cual puede aplicarse al descanso puerperal (Nota 88), al perodo de la lactancia (Nota 89) o a perodos de tiempo independientes del descanso maternal, o de la lactancia (Nota 90). En China por ejemplo, la ley prohbe que se d por terminada la relacin de trabajo de una trabajadora por contraer matrimonio, estar embarazada, tomar una licencia de maternidad o lactar a su hijo (Nota 91). En un pas, las garantas establecidas para la madre biolgica se hacen extensivas a la madre adoptante del menor, asimilndose la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta (Nota 92). En algunos ordenamientos se establece una presuncin de que la terminacin producida durante los perodos de proteccin tiene su causa en el embarazo o maternidad de la trabajadora (Nota 93). En otros pases, la maternidad constituye un motivo de discriminacin prohibido (Nota 94). En Espaa, en una sentencia de junio de 1994, el Tribunal Constitucional dictamin, con relacin al campo de aplicacin de la discriminacin basada en el sexo, que la decisin de no renovar un contrato temporal de una trabajadora a causa de su embarazo poda equipararse a una terminacin fundada en la vulneracin de un derecho fundamental (Nota 95). 128. En ciertos pases, la legislacin permite que dado el caso, por motivos relacionados con la reorganizacin de la empresa, se ponga trmino a la

relacin de trabajo de una trabajadora durante los perodos de embarazo y descanso puerperal (Nota 96), pero nicamente si se cumplen ciertas condiciones restrictivas y, en algunos casos, slo si se ha obtenido una autorizacin previa (Nota 97). Los perodos de ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad son de duracin variable (Nota 98). Algunas veces se concede un descanso puerperal ms prolongado que el descanso prenatal (Nota 99); en algunos pases este ltimo puede tomarse total o parcialmente despus del parto (Nota 100). La proteccin del Convenio se aplica a todas las circunstancias cualquiera sea el perodo pre o postnatal previsto por la legislacin nacional. Motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo inscritos en la Recomendacin 129. De conformidad con el prrafo 5 de la Recomendacin, "... tampoco deberan constituir causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo: a) la edad, sin perjuicio de la legislacin y la prctica nacionales con respecto a la jubilacin; b) la ausencia del trabajo debido al servicio militar obligatorio o al cumplimiento de obligaciones cvicas de conformidad con la legislacin y la prctica nacionales". a) Edad 130. De los trabajos preparatorios se desprende que la edad de la jubilacin a que se refiere la Recomendacin puede ser inferior a la que da derecho al pago de una prestacin de vejez. Efectivamente, no se haba aceptado la enmienda por la que se pretenda introducir el texto siguiente: "la edad, sin perjuicio de la legislacin y la prctica nacionales con respecto a la jubilacin a la edad o pasada la edad a que normalmente se tiene derecho a prestaciones de vejez". Varios miembros gubernamentales haban sealado que esta enmienda planteara problemas en sus pases, ya que, segn la legislacin y la prctica nacionales, en situaciones de crisis era posible poner trmino a la relacin de trabajo de trabajadores prximos a la edad de retiro, con una importante proteccin de sus ingresos hasta la edad de la jubilacin. La Oficina haba confirmado que, en caso de adoptarse esta enmienda, no sera autorizada la jubilacin anticipada por terminacin de la relacin de trabajo con prestaciones econmicas que no correspondan a las de vejez (Nota 101). 131. En varios ordenamientos se adoptaron disposiciones destinadas a proteger a los trabajadores de edad contra la discriminacin en general y la terminacin por motivos de edad. Estas disposiciones se inspiran en el principio de que la evaluacin del trabajo de una persona que ha cumplido determinada edad debe basarse en las capacidades que demuestra poseer esa persona, y no en su edad. En ciertos casos, la legislacin prohbe la discriminacin por motivos de edad o la terminacin de una persona en razn de su edad (Nota 102). En un pas, la prctica seguida por las empresas favorece, al parecer, la prolongacin de la edad obligatoria para la jubilacin (Nota 103). En la Federacin de Rusia, el Tribunal Constitucional calific de contrarias a la Constitucin y a la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de

1991, las prcticas consistentes en dar por terminada la relacin de trabajo de los trabajadores que cumplieron la edad de la jubilacin y tienen derecho a una pensin de vejez completa, sin tener en cuenta las circunstancias (Nota 104). En otros pases, en cambio, puede darse por terminada la relacin del trabajador que tiene derecho al monto total de las prestaciones de vejez (Nota 105), aunque la ley establece algunas veces una edad mnima a tales efectos (Nota 106). b) Servicio militar 132. Las disposiciones nacionales garantizan muchas veces la seguridad del empleo a los trabajadores que deben cumplir el servicio militar. En varios pases queda suspendido el contrato de trabajo mientras el interesado cumple el servicio militar, sin perjuicio, a veces, de ciertas excepciones y condiciones, como por ejemplo, la de que el trabajador notifique al empleador si desea reanudar su actividad (Nota 107). En algunos casos se garantiza al trabajador la seguridad del empleo no slo mientras est cumpliendo el servicio militar sino tambin durante cierto perodo despus de finalizado el mismo (Nota 108). En un pas, a efectos de los planes de seguros y otras prestaciones, se considera que el trabajador ha hecho uso de una licencia (Nota 109). En otro pas se garantiza la seguridad del empleo a las personas que presenten voluntariamente su candidatura para recibir una formacin militar (Nota 110). c) Otras obligaciones cvicas 133. Durante los trabajos preparatorios la Oficina seal que, al preparar el cuestionario del Informe VIII (1), tuvo presentes obligaciones tales como el deber de participar en elecciones o ser miembro de jurados (Nota 111). Otros motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo mencionados en las disposiciones nacionales 134. En las disposiciones constitucionales o legislativas en materia de igualdad de muchos pases se mencionan diferentes motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin, distintos de los que se indican en el Convenio nm. 158 y en la Recomendacin nm. 166, o varios criterios de distincin prohibidos, distintos de los que se indican en el Convenio nm. 111. Como ya lo indic la Comisin (Nota 112), la medida en que estos criterios sean considerados como motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin depender de las decisiones de los rganos encargados de la aplicacin de estas disposiciones y, en especial, del resultado de los eventuales recursos. Los criterios de distincin prohibidos se refieren, por ejemplo, a la ciudadana (Nota 113), la tendencia sexual (Nota 114), la existencia de un expediente judicial (Nota 115), el nivel de instruccin (Nota 116) y la asistencia a una escuela profesional en calidad de cursillista (Nota 117). En la legislacin se mencionan, a veces expresamente, ciertos motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin, como por ejemplo, la participacin en una huelga (Nota 118). 135. Cada vez son ms los pases que protegen de la discriminacin a los invlidos (Nota 119) y les ofrecen a menudo ciertas garantas contra la terminacin de la relacin de trabajo. El Congreso de los Estados Unidos se expres al respecto en los siguientes trminos: "los invlidos constituyen una

minora discreta y aislada, que est confrontada a restricciones y limitaciones, sometida a una tradicin de trato desigual deliberado y relegada a una posicin de impotencia poltica dentro de la sociedad" (Nota 120). La ley de 1990 sobre los estadounidenses afectados por una discapacidad (ADA) (Nota 121), en virtud de la cual se establece un mandato general para la eliminacin de la discriminacin contra los invlidos, prohbe todo tipo de discriminacin contra las personas calificadas como tales por la ley, principalmente en lo que se refiere a la terminacin (Nota 122). En Filipinas, la Carta Fundamental del Invlido de 1992 prohbe que se ejerza todo tipo de discriminacin en el empleo de una persona invlida y, en especial, en lo que concierne a la terminacin (Nota 123). En Australia (Nota 124), se considera ilegal la discriminacin del empleador al poner fin a la relacin de trabajo de un trabajador en razn de su discapacidad. En varios pases la relacin de trabajo de la persona invlida puede darse por terminada nicamente con el consentimiento de una autoridad competente (Nota 125). En el Convenio sobre la readaptacin profesional y el empleo (personas invlidas), 1983 (nm. 159), se consagra el principio de la igualdad de oportunidades y de trato entre los trabajadores invlidos y los trabajadores en general, principalmente, como se indica en la Recomendacin nm. 168, "para que una persona invlida obtenga y conserve un empleo". En opinin de la Comisin, la proteccin de las personas invlidas es particularmente digna de inters. A este respecto, la Comisin realizar un estudio general sobre las normas relativas a la readaptacin profesional, el cual ser presentado a la Conferencia, en su reunin de junio de 1998. Ausencia temporal del trabajo por motivos de enfermedad o lesin 136. En el artculo 6 del Convenio se dispone que "la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesin no deber constituir una causa justificada de terminacin de la relacin de trabajo. La definicin de lo que constituye una ausencia temporal del trabajo, la medida en que se exigir un certificado mdico y las posibles limitaciones a la aplicacin del prrafo 1 del presente artculo sern determinadas de conformidad con los mtodos de aplicacin mencionados en el artculo 1 del presente Convenio". 137. En virtud de dicho artculo 6, la terminacin de la relacin de trabajo en razn de una ausencia temporal por motivo de enfermedad no es vlida, en principio, lo cual asemeja este motivo a los que se enumeran en el artculo 5 del Convenio. Ahora bien, en el Convenio se permiten ciertas limitaciones que pueden determinarse en funcin de los mtodos de aplicacin nacionales. En el Convenio no se definen las nociones de enfermedad o lesin. Se entiende comnmente que estos trminos abarcan, tanto la enfermedad o la lesin que no estn relacionadas con el trabajo como la enfermedad profesional y el accidente del trabajo. Tampoco se define en el Convenio la nocin de ausencia temporal, pero el propio matiz de "temporal" implica que la proteccin podra limitarse a una ausencia de determinada duracin. En el Convenio no se definen tampoco las clases de limitaciones que se podran prever; una de ellas, por ejemplo, podra guardar relacin con las ausencias reiteradas por causa de enfermedad (Nota 126). Cabe destacar que la ruptura del contrato que se produce como consecuencia de una interrupcin del trabajo prolongada por motivo de enfermedad o lesin, si dicha ruptura est contemplada en la legislacin nacional, debe considerarse como una terminacin que da

normalmente derecho al cobro de las indemnizaciones de fin de servicio y otras prestaciones previstas, y no como una ruptura provocada por el trabajador. Al parecer, la nocin de ausencia temporal est definida en los mtodos de aplicacin nacionales, en los que se determina fundamentalmente su duracin, que puede ser muy variable y oscilar entre algunos meses y varios aos (Nota 127), aunque muchos pases han adoptado una duracin de seis meses. La ausencia temporal se traduce por lo general en la suspensin del contrato de trabajo durante un plazo determinado (mantenindose las prestaciones del empleador o las de la seguridad social, estas ltimas, en forma total o parcial) y la prohibicin de poner trmino a la relacin de trabajo durante ese perodo, o la prohibicin de hacerlo durante un plazo determinado (Nota 128). El Convenio deja que el concepto de ausencia temporal se defina en las disposiciones nacionales. Pero, a entender de la Comisin, si la ausencia se define sobre la base de la duracin, se la debera prever de modo tal que siga siendo compatible con el objetivo del artculo, que consiste en proteger el empleo del trabajador en un momento en que ste se encuentre en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones por razones de fuerza mayor. En otros pases, el criterio principal es la capacidad de trabajo. En un pas, por ejemplo, no puede considerarse como motivo de terminacin la enfermedad del trabajador en la medida en que ello no provoca una reduccin sustancial y permanente de la capacidad de trabajo (Nota 129). 138. Por lo que se refiere a las vctimas de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, en opinin de la Comisin es aconsejable que se les conceda una mayor proteccin. Esta proteccin consiste muchas veces en el aplazamiento de la suspensin del contrato y, en ciertos casos, la legislacin estipula que se ha de suspender el contrato durante todo el perodo de incapacidad resultante del accidente del trabajo (Nota 130). La Comisin toma nota con inters que en algunos pases la persona que ha sido vctima de un accidente del trabajo o una enfermedad profesional goza de una mayor proteccin. En China, el empleador no tiene el derecho de dar por terminada la relacin de trabajo de un trabajador si se confirma que ste ha perdido total o parcialmente su capacidad de trabajo, a consecuencia de una enfermedad profesional o un accidente del trabajo (Nota 131). En Francia la relacin de trabajo del trabajador que contrae una enfermedad profesional o es vctima de un accidente del trabajo puede darse por terminada nicamente si el empleador prueba la existencia de una falta grave imputable al asalariado o su propia imposibilidad de continuar la relacin contractual por un motivo no relacionado con el accidente o la enfermedad (Nota 132). 139. En algunos pases, cuando el trabajador no sea apto para reanudar su empleo anterior una vez cumplidos los plazos de suspensin del contrato, el empleador, quedar obligado a proponerle otro empleo (Nota 133). Esta obligacin rige por ejemplo, en Bulgaria en caso de incapacidad permanente o de contraindicaciones de carcter mdico, y en Francia para todos los casos de incapacidad fsica (originada o no en un accidente del trabajo o una enfermedad profesional) (Nota 134). 140. Cuando la ausencia se extienda ms all de un nmero prescrito de das, habitualmente el trabajador debe presentar un certificado mdico (Nota 135). Por

lo general, el trabajador debe advertir rpidamente al empleador de su ausencia por enfermedad o accidente, y hacerle llegar un certificado mdico dentro de un plazo prescrito. 141. La Comisin observa que, algunas veces, el trabajador dispone de un plazo muy breve para advertir al empleador (Nota 136). Sera preferible que ese plazo sea razonable y compatible con los medios de comunicacin de que pueda disponer el trabajador, y que no se interprete en forma restrictiva cuando sea evidente la buena fe del trabajador, o en los casos de fuerza mayor que impidan advertir al empleador en los plazos prescritos. 142. Como consecuencia de las ausencias reiteradas por causa de enfermedad se pueden imponer tambin limitaciones, pues se considera muchas veces que estas ausencias perturban el buen funcionamiento de la empresa. En lo que atae ms concretamente a las personas infectadas por el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), o a las que sufren del sndrome de la inmunodeficiencia adquirida (SIDA), en la declaracin formulada a la reunin consultiva sobre el SIDA mantenida en 1988 entre la OMS y la OIT se preconiza que los trabajadores infectados por el VIH que estn sanos debern ser tratados igual que cualquier otro trabajador, y que los trabajadores que estn enfermos e infectados por el VIH (tales como los trabajadores con SIDA) debern ser tratados como cualquier otro trabajador enfermo. Segn se indica en la declaracin, la infeccin por el VIH no es motivo de terminacin; quienes tengan enfermedades relacionadas con el VIH deben poder seguir trabajando mientras estn mdicamente en condiciones de desempear un trabajo apropiado (Nota 137). En opinin de la Comisin, en los casos de estas enfermedades, que pueden requerir tratamientos intermitentes, es muy importante que se evale con circunspeccin y en su justa medida la repercusin que estas ausencias pueden tener en la prctica en el funcionamiento de la empresa, frente a las graves consecuencias que una terminacin podra traer aparejadas para el trabajador. La Comisin deseara subrayar la necesidad de adoptar las medidas apropiadas para proteger a las personas que trabajan en contacto con aquellos que sufren de la enfermedad del SIDA (Nota 138). Nota 1 Vase, asimismo, el prr. 5 de la Recomendacin. Nota 2 Vase, asimismo, el prr. 6 de la Recomendacin. Nota 3 Vase: Abolicin del trabajo forzoso, Estudio general de las memorias relativas al Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (nm. 29), y al Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso, 1957 (nm. 105), CIT, 65.a reunin, 1979, Informe III (Parte 4B) (prrs. 67 a 73). Nota 4 CIT, 67.a reunin, 1981, Informe VIII (2), pg. 35 ("dichos motivos deben tener una relacin con el trabajo del interesado o con el medio de trabajo"). Nota 5 CIT, 68.a reunin, 1982, Informe V (2), pg. 21. Nota 6

Belars: art. 33 del Cdigo del Trabajo, en su tenor modificado el 15 de diciembre de 1992; Bulgaria: arts. 325, 328 y 330 del Cdigo del Trabajo, en su tenor modificado de 1992; Croacia: art. 57 de la ley sobre los derechos fundamentales en materia de trabajo; Repblica Checa: arts. 46 a 53 del Cdigo del Trabajo de 1965, en su tenor modificado de marzo de 1994; Espaa: arts. 51 a 53 del Estatuto de los Trabajadores; Letonia: Cdigo del Trabajo; Mxico: arts. 46 y 47 de la ley federal del trabajo; Panam: art. 213 del Cdigo del Trabajo; Portugal: arts. 3 y 9 del decreto-ley nm. 64-A/89; Federacin de Rusia: arts. 33 y 254 del Cdigo del Trabajo; Swazilandia: art. 36 de la ley de 1980 sobre el empleo. Nota 7 Espaa: arts. 52 y 54 del Estatuto de los Trabajadores; la ley establece una distincin entre la extincin del contrato por causas objetivas, entre las cuales figuran las relacionadas con el funcionamiento de la empresa y las asociadas a la persona del trabajador (capacidad y conducta), y las terminaciones disciplinarias basadas en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Nota 8 Alemania: art. 1.o de la ley sobre la proteccin frente a la terminacin; la terminacin se justifica socialmente tan slo cuando est basada en motivos relacionados con la persona, la conducta del trabajador o las necesidades imperiosas de la empresa. El empleador debe probar los hechos; Australia: art. 170 DE de la ley de 1988 sobre las relaciones profesionales a tenor de su modificacin por la ley de 1993; Etiopa: art. 26 de la proclamacin del trabajo nm. 42/1993; Hungra: art. 89 (3) de la ley nm. 22, de 1992, por la que se promulga el Cdigo del Trabajo; Lbano: art. 50 (4) del Cdigo del Trabajo de 1946, en su tenor modificado el 31 de diciembre de 1993; se considera abusiva la terminacin que se basa en una causa no justificada o que no guarda relacin con la capacidad del trabajador, su comportamiento dentro del establecimiento, la gestin eficaz ni el buen funcionamiento del establecimiento; Luxemburgo: art. 22 de la ley de 24 de mayo de 1989 sobre el contrato de trabajo; las causas relacionadas con la capacidad o conducta del trabajador, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, deben ser reales y graves; Per: arts. 59, 60 y 90 del reglamento del empleo de 1993; Zaire: art. 48 del Cdigo del Trabajo. Nota 9 Por ejemplo, Gabn: art. 41 del Cdigo de Trabajo; el empleador est obligado a indicar por escrito la causa o las causas reales y graves; en caso de litigio, debe presentar pruebas del carcter real y grave de la causa; Tnez: a tenor del art. 14 ter del Cdigo del Trabajo (incorporado por la ley nm. 29, de 21 de febrero de 1993); se considera abusiva toda terminacin que no se justifique en una causa real y grave o que se efecte al margen de los procedimientos legales, reglamentarios o convencionales. Nota 10 Francia: art. L. 122-14-3 del Cdigo del Trabajo; en caso de litigio, el juez aprecia el carcter real y grave de las causas invocadas. Nota 11 Por ejemplo, Mal: art. 51 del Cdigo del Trabajo de 1992; la ruptura del contrato de trabajo es abusiva especialmente en los casos de terminacin sin justa causa o cuando los motivos invocados no son exactos; Nger: art. 41 del

Cdigo del Trabajo de 1962; las terminaciones sin justa causa son abusivas; Senegal: art. 51 del Cdigo del Trabajo. Nota 12 Pases Bajos: art. 6, decreto extraordinario sobre las relaciones de trabajo; es preciso recibir una autorizacin administrativa para proceder a las terminaciones que no sean las que se efectan sin aviso previo; Suriname: decreto sobre el permiso de terminacin nm. E-39 de 1983; el empleador no puede rescindir un contrato de trabajo sin autorizacin expresa; tanto la solicitud como la decisin deben indicar los motivos. Si no se pronuncia una decisin en un plazo de 30 das, se considera que el permiso est concedido. Es nula toda terminacin a la que se haya procedido sin permiso, y en tales casos el empleador est sujeto a sanciones penales. No se requiere autorizacin alguna si la terminacin se basa en lo dispuesto en el art. 1615p del Cdigo Civil. Nota 13 Por ejemplo, Qatar: art. 18 del Cdigo del Trabajo de 1962, en su tenor modificado; Singapur: arts. 10 y 14 de la ley del empleo (cap. 122); Tailandia: arts. 582 y 583 del Cdigo Civil y Comercial; Turqua: art. 13 de la ley del trabajo nm. 1475; la organizacin TURK-IS destac el hecho de que en las disposiciones que se aplican actualmente, con excepcin de las que rigen para los representantes sindicales, no se han incorporado criterios objetivos en materia de terminacin. En algunos pases de Amrica Latina se establece una distincin entre la terminacin ("terminacin del contrato") por falta (equivalente a una falta grave, sin aviso previo ni indemnizacin) y la rescisin del contrato ("desahucio", con aviso previo y, eventualmente, con indemnizacin), que no debe basarse en una causa justificada. Nota 14 Por ejemplo, Japn: art. 1, parr. 3, del Cdigo Civil; Suiza: art. 2, prr. 2, del Cdigo Civil (la ley no protege el abuso manifiesto en el ejercicio de un derecho); Uruguay. Nota 15 En Blgica, la nocin de "abuso de derecho" se interpreta algunas veces como una intencin de perjudicar y, cuando falta este elemento no puede hablarse de abuso de derecho. Nota 16 Por ejemplo, Repblica de Corea, Suiza y Tailandia. Nota 17 Blgica: obreros: art. 63 de la ley de 3 de julio de 1978 sobre los contratos de trabajo; se considera abusiva la terminacin por motivos que no tengan relacin alguna con la capacidad o conducta del obrero, o que no se basen en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. En caso de reclamacin incumbir al empleador la carga de la prueba de los motivos de la terminacin; empleados: en virtud de la nocin de abuso de derecho, todo derecho (de terminacin) debe ejercerse con la finalidad para la cual fue concebido: a saber, el inters de la empresa. En este caso, le corresponde al empleado soportar la carga de la prueba de que la terminacin es abusiva. La justificacin de la terminacin existe nicamente respecto de ciertas protecciones particulares y en la solucin de la terminacin abusiva, que

se aplica exclusivamente a los obreros, y no a los empleados, los cuales conforman actualmente la mayor categora de trabajadores. Nota 18 En virtud de la excepcin de orden pblico, el empleador que da por terminada la relacin de trabajo de un trabajador por un motivo contrario al orden pblico (established public policy) puede ser citado a comparecer en justicia por terminacin injustificada. Se invoca esta excepcin cuando la relacin de trabajo de un trabajador se da por terminada por haber ejercido un derecho legal (por ejemplo, cuando presenta una solicitud de indemnizacin por accidente), ejecuta una obligacin legal (por ejemplo, cuando forma parte de un jurado), o cuando se niega a cometer un acto ilegal en nombre del empleador. Con arreglo a la teora del contrato implcito, el propio empleador crea las excepciones al prometer, ya sea deliberadamente o no, por medio de documentos o declaraciones, que la relacin de trabajo de los trabajadores no se va a dar por terminada, a menos que sea por una "justa causa" (por ejemplo, declaraciones pronunciadas en entrevistas, evaluaciones y los trminos en que estn redactados los expedientes de personal preparados por el empleador. No obstante, en algunos casos los tribunales aceptaron la terminacin cuando estos manuales estaban redactados en trminos que ponan expresamente de manifiesto el carcter at will de la relacin de trabajo). En unos muy pocos casos, los tribunales basaron su decisin en la presuncin de que exista un acuerdo implcito de buena fe y equidad. En otros, los tribunales admitieron una accin fundamentada en las hiptesis de la responsabilidad civil (tort) del common law. (Estas hiptesis se aplican en forma individual o conjuntamente con otras relativas a la terminacin injustificada. Entre estas hiptesis cabe mencionar la presentacin fraudulenta de los hechos, la difamacin y la injerencia en la vida privada.) Nota 19 Vase, ms adelante, el cap. V. Nota 20 Por ejemplo, Mxico: art. 47 de la ley federal del trabajo; el empleador puede rescindir el contrato de trabajo cuando el trabajador no puede atender las obligaciones dimanantes de las relaciones de trabajo por estar cumpliendo una pena de prisin en aplicacin de la condena por sentencia con fuerza de cosa juzgada. Nota 21 CIT, 59.a reunin, 1974, Informe III (Parte 4B), prr. 35, nota 5. Nota 22 Por ejemplo, Mxico: art. 53 de la ley federal del trabajo; son causas de terminacin de la relacin de trabajo, en especial, la incapacidad fsica o mental o la inhabilidad manifiesta del trabajador, que haga imposible la prestacin del trabajo; Per: art. 59 de la ley de fomento del empleo, de 1993; son justas causas de terminacin relacionadas con la capacidad del trabajador el detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud para el desempeo de sus tareas; el rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares; la negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes.

Nota 23 Vanse, prrs. 136 a 142. Nota 24 CIT, 67.a reunin, 1981, Informe VIII (1), pg. 23. Nota 25 CIT, 59.a reunin, 1974, Informe III (Parte 4B), prr. 34. Los instrumentos contienen disposiciones complementarias sobre las terminaciones por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos, que sern examinados ms adelante, en el cap. VII. Nota 26 Chile: art. 161 del Cdigo del Trabajo de 1994. Nota 27 Sentencia dictada el 23 de marzo de 1994 por la Sala de lo Social del Tribunal de Apelacin. Nota 28 Por ejemplo, Per: art. 90 de la ley de fomento del empleo, de 1993. Nota 29 Por ejemplo, Alemania: la terminacin de la relacin de trabajo basada en las necesidades urgentes de la empresa no se justifica socialmente y puede ser impugnada si el empleador no ha tenido en cuenta ciertas consideraciones sociales, o lo ha hecho de modo insuficiente. No se justifica tampoco socialmente la terminacin a que se oponga el consejo de empresa, ya sea por contravenir dicha terminacin las directrices pertinentes elaboradas por el consejo de empresa y el empleador, o porque el trabajador podra ser asignado a otro puesto de trabajo. Nota 30 El prr. 5 de la Recomendacin establece que, a los motivos que no constituyen causa justificada de terminacin a tenor del Convenio, se aaden: la edad y la ausencia del trabajo debido al servicio militar obligatorio o al cumplimiento de otras obligaciones cvicas. Nota 31 Por ejemplo, Alemania, Australia, Canad, Chile, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Panam, Filipinas y Portugal. Nota 32 Libertad sindical y negociacin colectiva, Estudio general de las memorias relativas al Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948 (nm. 87) y el Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949 (nm. 98); CIT, 81.a reunin, 1994, Informe III (Parte 4B). Trabajadores con responsabilidades familiares, Estudio general de las memorias sobre el Convenio (nm. 156) y la Recomendacin (nm. 165) sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981; CIT, 80.a reunin, 1993, Informe III (Parte 4B). Igualdad en el empleo y la ocupacin, Estudio general de las memorias relativas al Convenio (nm. 111) y a la Recomendacin (nm. 111) sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958; CIT, 75.a reunin, 1988, Informe III (Parte 4B). Vase asimismo: Igualdad de remuneracin, Estudio general de las memorias relativas al Convenio (nm. 100) y a la Recomendacin (nm. 90) sobre igualdad de remuneracin, 1951; CIT, 72.a reunin, 1986, Informe III (Parte 4B), y La proteccin de la maternidad, extracto del informe de la 35.a reunin de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, 1965.

Nota 33 Por ejemplo, Australia: el art. 170 DF de la ley de relaciones profesionales, de 1988 tal que modificada por la ley de 1993. Nota 34 As como por otros motivos concretos previstos en ciertos pases, como por ejemplo, los que figuran en la Recomendacin nm. 166. Nota 35 Libertad sindical y negociacin colectiva, Estudio general, cap. VIII. Nota 36 Por ejemplo, Canad, Cte d'Ivoire, Estados Unidos, Francia, Irlanda y Panam. En la Repblica Dominicana, el Cdigo de Trabajo se aplica desde ahora en adelante a los trabajadores que haban quedado fuera de su proteccin y, en especial, a los trabajadores de las empresas agrcolas, agroindustriales o ganaderas, y a los de la silvicultura. En el Reino Unido, en virtud de la ley de 1.o de julio de 1993 sobre la reforma de los sindicatos y los derechos relativos al empleo, se aboli el perodo de antigedad de dos aos que se requera para poder presentar una queja por seleccin injusta en caso de reduccin de personal por motivo de afiliacin a un sindicato o ejercicio de actividades sindicales. Segn el TUC, el artculo 153 de la ley de 1992 sobre los sindicatos y las relaciones profesionales trat ya en 1978 disposiciones segn las cuales la seleccin de trabajadores cuya relacin de trabajo se dara por terminada no poda fundarse en sus actividades sindicales y por tanto el perodo de antigedad no era aplicable. Nota 37 Por ejemplo, Iraq y Sri Lanka. Nota 38 Por ejemplo, Jamahiriya Arabe Libia: trabajadores agrcolas y marinos; Jordania: trabajadores agrcolas y personal del servicio domstico; Nigeria: personas que cumplen funciones directivas, tcnicas o administrativas, viajantes y otros agentes de comercio, trabajadores a domicilio, y las personas empleadas a bordo de buques y aeronaves. Nota 39 Por ejemplo, Alemania, Blgica, Benin, Botswana, Dominica, Etiopa, Guinea Ecuatorial, Madagascar, Mauritania, Panam y Rumania. Nota 40 Por ejemplo, Ecuador: la Comisin tom nota con inters de que la ley nm. 133 reformatoria al Cdigo del Trabajo dispone que el empleador no podr desahuciar a ninguno de sus trabajadores desde el momento en que stos notifiquen al respectivo inspector del trabajo que se han reunido en asamblea general para constituir cualquier asociacin de trabajadores, hasta que se integre la primera directiva (CIT, 79.a reunin, 1992, Informe III (Parte 4A), pg. 284). Nota 41 Por ejemplo, Honduras: art. 517 del Cdigo de Trabajo. Nota 42 Por ejemplo, Espaa, Finlandia, Hungra, Rumania y Turqua. Nota 43 Por ejemplo, Finlandia y Panam. Nota 44

Francia: art. L.122-45, prrs. 2 y 3 del Cdigo de Trabajo; es nula de pleno derecho la terminacin de un trabajador que ha ejercido normalmente el derecho de huelga; India: art. 33 de la ley de conflictos laborales; la relacin de trabajo no puede darse por terminada, ni las condiciones de trabajo modificadas durante el proceso de conciliacin, arbitraje o contencioso. Nota 45 Reino Unido: arts. 237 y 238 de la ley de 16 de julio de 1992 de sindicatos y relaciones de trabajo. Vase asimismo Lewis and Britton contra E. Mason & Sons (1994) IRLR 4 (EAT). Segn informa el Gobierno, los trabajadores que participen en una huelga pueden no tener derecho a apelar contra la terminacin. Nunca se les conceder este derecho cuando su relacin de trabajo se d por terminada por haber participado en una medida no oficial de accin laboral. El TUC informa que aumentaron los riesgos de terminacin por participacin en huelgas desde que se adopt la ley de 1990 sobre el empleo, en la cual, al igual que en la ley de sindicatos y relaciones de trabajo, se ampli la nocin de medida no oficial de accin laboral, habiendo quedado anulado en la ley de 1990 el derecho de recurrir ante un tribunal laboral por la terminacin motivada en la participacin en una medida no oficial de accin laboral. Nota 46 Vase Libertad sindical y negociacin colectiva, Estudio general, prrs. 206 a 210. Nota 47 CIT, 68.a reunin, 1982, Actas nm. 30, pg. 5. Nota 48 Por ejemplo, Chile: art. 19 de la Constitucin; Dinamarca: ley nm. 443 de 1990; Guinea Ecuatorial: ley nm. 12/1992; Portugal: art. 56 (2), b), de la Constitucin, art. 37 de la ley de sindicatos y art. 1 (3) de la ley nm. 57, de 1977. Vase asimismo Libertad sindical y negociacin colectiva, Estudio general, prrs. 100 a 103 y 205. Nota 49 A los efectos de este Convenio, la expresin "representantes de los trabajadores" comprende las personas reconocidas como tales en virtud de la legislacin o la prctica nacionales, ya se trate: a) de representantes sindicales, es decir, representantes nombrados o elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos; o b) de representantes electos, es decir, representantes libremente elegidos por los trabajadores de la empresa, de conformidad con las disposiciones de la legislacin nacional o de los contratos colectivos, y cuyas funciones no se extiendan a actividades que sean reconocidas en el pas como prerrogativas exclusivas de los sindicatos. Nota 50 Por ejemplo, Brasil: el trmino incluye el trabajador elegido como miembro de las comisiones de prevencin de accidentes. Esta proteccin se extiende tambin a los suplentes; Francia: ese trmino comprende a las categoras de trabajadores siguientes: delegados de personal; miembros de los comits de empresa; miembros de los comits de higiene, seguridad y condiciones de trabajo; delegados sindicales; representantes sindicales ante los comits de empresa; los representantes de los trabajadores ante los consejos de administracin o vigilancia de las empresas sujetas a la ley de democratizacin

del sector pblico. Estn protegidas tambin otras categoras de trabajadores que son titulares de mandatos electivos o no, como por ejemplo, los representantes de los trabajadores de empresas sometidas a un concurso judicial, los consejeros de los tribunales de conciliacin laboral (conseillers prud'homaux) y, desde 1991, los consejeros del trabajador. Nota 51 Por ejemplo, Costa Rica, Eslovenia, Francia, Grecia, Iraq, Kenya y la Federacin de Rusia. Portugal: arts. 10, 12, 14 y 23 de la ley nm. 64-A 89; la ley estipula las modalidades del procedimiento disciplinario que ha de aplicarse a los representantes de los trabajadores, confiere un carcter urgente a todo procedimiento judicial incoado con relacin a su terminacin, suele prever una presuncin de inexistencia de causa justificada y les concede preferencia para conservar el empleo en caso de terminacin colectiva. Nota 52 Por ejemplo, Cte d'Ivoire, Hungra, Nger, Senegal; Francia: la jurisprudencia considera que son de orden pblico las disposiciones en virtud de las cuales la terminacin de trabajadores que desempean funciones de representantes est sujeto a la consulta previa con el comit de empresa o a la autorizacin del inspector del trabajo (sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal de Apelacin, 21 de febrero de 1989). No podr darse por terminada la relacin de trabajo de ningn representante del personal sin la autorizacin del inspector del trabajo, aun cuando la razn de su terminacin sea la ineptitud (sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal de Apelacin, 4 de mayo de 1994); Tnez: art. 166 (nuevo) del Cdigo del Trabajo exige la consulta al inspector del trabajo. Nota 53 Por ejemplo, Blgica, Brasil y Grecia. Nota 54 En 1994, la Comisin tom nota con satisfaccin de que en Costa Rica, la ley nm. 7360, de 4 de noviembre de 1993, contiene garantas contra los actos de discriminacin incluida la terminacin de que sean objeto representantes de los trabajadores por sus actividades sindicales, previndose la reintegracin, la nulidad de la medida prejudicial y multas (CIT, 81.a reunin, 1994, Informe III (Parte 4A), Convenio nm. 135, Costa Rica). Nota 55 Por ejemplo, Austria; Francia: art. L. 236-11 del Cdigo del Trabajo; las disposiciones relativas a la proteccin contra la terminacin de los miembros de los comits de empresa se aplican a los representantes del personal de los comits de higiene, seguridad y condiciones de trabajo; Reino Unido; Hungra: art. 76 de la ley nm. XCIII, de 1993, sobre seguridad y salud en el trabajo; para proteger los derechos del delegado de seguridad y salud se aplican en forma apropiada las reglas vigentes para los representantes sindicales. Nota 56 Durante los trabajos preparatorios se adopt una enmienda cuya finalidad era suprimir la expresin "de buena fe" en el proyecto de convenio. Segn el autor de la enmienda, la proteccin contra la terminacin de los trabajadores que interpusieron una queja o participaron en una accin judicial entablada contra un empleador no debera depender del factor subjetivo de saber si el trabajador actu de buena fe o no. Nota 57

Estudio general de 1986, prr. 169, y Estudio general de 1988, prr. 115. Nota 58 Por ejemplo, Botswana: art. 23 de la ley de 1992 modificatoria de la ley del trabajo; Canad: en virtud del art. 94 (3) del Cdigo del Trabajo est prohibido que el empleador se niegue a seguir empleando a una persona que ha interpuesto una demanda o presentado una queja, acogindose a la parte I (Relaciones de trabajo) del Cdigo. En la provincia de Ontario, por ejemplo, se aplican disposiciones similares (art. 76 de la ley sobre normas de empleo); Dominica: art. 10 de la ley de 1977 sobre la proteccin del empleo; Emiratos rabes Unidos: art. 122 del Cdigo del Trabajo; Estados Unidos: varias leyes protegen a las diferentes categoras de trabajadores contra las represalias, entre las que cabe citar la ley sobre las relaciones de trabajo (29 USC, art. 158, a) (4), 7116, a) (4)); la ley sobre las normas equitativas de trabajo (29 USC, arts. 202, 215, a) (3) y 216, b)); la ley sobre indemnizacin por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales (estibadores y trabajadores portuarios) (33 USC, art. 948, a)); Japn: ley sobre las condiciones de trabajo; Mauricio: art. 32 de la ley nm. 50, de 1975, por la que se promulga el Cdigo del Trabajo; Panam: art. 139 del Cdigo de Trabajo; Reino Unido (Montserrat): art. 12 de la ordenanza de 1979 sobre el empleo; San Marino: arts. 4, 6 y 7 de la ley nm. 23, de 1977. Nota 59 Por ejemplo, Australia: art. 94 de la ley de 1984 sobre la discriminacin basada en el sexo; Ghana: art. 70 del reglamento de 1969 sobre el trabajo; Jamaica: art. 6 de la ley de 1975 sobre el empleo (igualdad de remuneracin entre hombres y mujeres). Nota 60 Por ejemplo, Canad (provincia de Ontario): en virtud del art. 50 de la ley sobre seguridad e higiene en el trabajo, no se puede dar por terminada la relacin de trabajo de un trabajador por haber actuado de conformidad con esta ley, por haber tratado de hacer cumplir la ley o por haber prestado testimonio en un proceso relativo a la aplicacin de la ley; Estados Unidos: ley sobre seguridad e higiene en el trabajo (29 USC, art. 660, c) (1) y 660, c) (2); ley destinada a proteger la salud y garantizar la seguridad de las personas en las minas de carbn (30 USC, arts. 801, g), 815, c) (1), c) (2), c) (3) y 816, a) (1), b)). Adems, rigen en este pas leyes sobre la divulgacin de ciertas informaciones (Whistleblower) que protegen al trabajador contra las represalias en el mbito del medio ambiente y la seguridad y salud de la poblacin en general. En 17 Estados federados rigen leyes similares por las que se prohbe generalmente al empleador adoptar medidas de represalia contra el trabajador que haya denunciado a una autoridad pblica, un fraude o un abuso, o la violacin de leyes y reglamentos. Una ley votada en 1988 (Employee Polygraph Protection Act) limita en este pas de modo general la utilizacin de detectores de mentiras por parte de empleadores y prohbe la adopcin de cualquier medida de represalia contra personas que ejerzan uno de los derechos que les reconoce esta ley (29 USC, arts. 2001 y siguientes); Hungra: en virtud del art. 62 de la ley nm. XCIII, de 5 de octubre de 1993, relativa a la seguridad y la salud en el trabajo, no se podr discriminar a un trabajador por haber presentado demandas para que se respeten las prescripciones en materia de seguridad y salud en el lugar de trabajo o por haber sealado de buena fe una negligencia aparente del empleador.

Nota 61 Por ejemplo, Austria. Nota 62 Estudio general de 1988, prr. 226. Nota 63 Estos motivos no constituyen causa justificada de terminacin, pero pueden invocarse como criterios de discriminacin directa o indirecta basados en el sexo (Estudio general de 1988, prrs. 40 y siguientes). Nota 64 A ello cabe aadir que en virtud del prrafo 16 de la Recomendacin sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (nm. 165), el estado civil, la situacin familiar o las responsabilidades familiares no deberan constituir de por s causas justificadas para terminar la relacin de trabajo. Nota 65 Vase ms adelante, prrs. 126 a 128. Nota 66 CIT, 68.a reunin, 1982, Informe V (2), pg. 23. Nota 67 Por ejemplo, Repblica de Corea: art. 8 de la ley sobre la igualdad entre hombres y mujeres; el empleador no debe ejercer discriminacin alguna basada en el sexo en lo que respecta a la edad de la jubilacin, ni celebrar un contrato en virtud del cual el matrimonio, el embarazo o el nacimiento de un hijo seran motivo de dimisin; Swazilandia: art. 35, 3), d), de la ley de 1980 sobre el empleo (raza, color, religin, estado civil, sexo, origen nacional, tribu o clan de procedencia, afiliacin poltica o condicin social). Nota 68 Por ejemplo, Canad (provincia de Ontario): el Cdigo de derechos de la persona prohbe toda discriminacin que afecte a los distintos aspectos del empleo, incluida la terminacin, y que se funde en la raza, la ascendencia, el lugar de origen, el color, el origen tnico, la ciudadana, el credo, el sexo (incluido el embarazo), la tendencia sexual, la edad (entre 18 y 65 aos), los antecedentes penales, el estado civil, la situacin familiar o la discapacidad; Nueva Zelandia: en virtud del art. 28 de la ley sobre los contratos de trabajo el trabajador puede presentar una reclamacin por discriminacin basada en uno de los motivos siguientes: raza, color, sexo, estado civil, creencia religiosa o tica, origen tnico o nacional; en virtud de la ley de 1993 sobre los derechos humanos est prohibida toda discriminacin basada en uno de los criterios siguientes: sexo, estado civil, creencia religiosa o tica, color, raza, origen tnico o nacional, discapacidad, edad, opiniones polticas, situacin en materia de empleo, situacin familiar o tendencia sexual. A primera vista, sera injustificada toda terminacin que se base en uno de estos motivos. El Consejo de Sindicatos de Nueva Zelandia subray que no existe ninguna prohibicin explcita de dar por terminada la relacin de trabajo por un motivo fundado en el origen social. Nota 69 Estados Unidos: ley sobre los derechos civiles de 1964 (42 USC, arts. 2000 y siguientes) (prohibicin de ejercer una discriminacin por motivos de raza, color, sexo, religin u origen nacional respecto a los empleos a que se refiere el ttulo VII, y prohibicin de ejercer toda discriminacin por motivos de raza, color u origen nacional en lo que respecta a los programas que reciben una ayuda

financiera federal, cuando el objetivo fundamental de dicha ayuda es el empleo); se imponen otras prohibiciones en las disposiciones siguientes: 42 USC, art. 1981 (extendido a la discriminacin basada en la filiacin ancestral y las caractersticas tnicas); reglamentos ejecutivos nms. 11246 y 11478; leyes de 47 estados federados. Nota 70 Vanse las observaciones formuladas en 1994, por ejemplo, para los pases siguientes: Alemania (opiniones polticas), Chile (opiniones polticas), Egipto (opiniones polticas), Pakistn (religin). CIT, 81.a reunin, 1994, Informe III (Parte 4A). Nota 71 Por ejemplo, Barbados: en 1989 la Comisin advirti que se haban derogado ciertas disposiciones en virtud de las cuales se poda obligar a una funcionaria a abandonar la funcin pblica si contraa matrimonio; Bulgaria: en 1992 la Comisin tom nota de que, en virtud del art. 6 de la Constitucin de 12 de julio de 1991 todos los hombres nacen libres e iguales, tanto en dignidad como en derechos, los ciudadanos son iguales ante la ley y no existe ningn privilegio ni restriccin de derechos basados en la raza, la nacionalidad, la identidad tnica, el sexo, el origen, la religin, la educacin, la opinin, la afiliacin poltica, la situacin personal o social, o la posesin de bienes. La Comisin toma nota tambin de que en el art. 8, 3), de la ley nm. 100, de 9 de diciembre de 1992, por la que se modifica el Cdigo del Trabajo, se establece que en el ejercicio de los derechos y obligaciones dimanantes del trabajo no se puede ejercer ninguna discriminacin ni restriccin ni conceder privilegio alguno sobre la base de la nacionalidad, el origen, el sexo, la raza, las convicciones polticas, las creencias religiosas, la afiliacin a un sindicato u otras organizaciones o movimientos sociales, la condicin social o el estado civil; Repblica Dominicana: en virtud del Principio Fundamental VII del Cdigo de Trabajo de 1992 se prohbe cualquier discriminacin, exclusin o preferencia basada en motivos de sexo, edad, raza, color, ascendencia nacional, origen social, opiniones polticas, militancia sindical o creencia religiosa; Polonia: en 1990, la Comisin tom nota de que, en virtud de una ley de 24 de mayo de 1989, enmendada el 7 de diciembre de 1989, se estableca la reintegracin de las personas cuya relacin de trabajo se haba dado por terminada desde agosto de 1980 por sus opiniones polticas, su religin, su afiliacin sindical o el ejercicio de actividades sindicales o de gestin autnoma de las empresas, y que en aplicacin de una ley de amnista se haban anulado las condenas dictadas, entre otros motivos, por las acciones de protesta emprendidas con posterioridad al 31 de agosto de 1980. En 1992, la Comisin tom nota de que se haban eliminado los criterios polticos como base de revocacin de los jueces, y de que se haba fijado un plazo para el nombramiento de los jueces que haban sido destituidos de sus funciones por sus opiniones o su actividad poltica, aunque posean las calificaciones necesarias. Nota 72 Por ejemplo, Botswana: ley de 1992 por la que se modifica la ley sobre el empleo; China: ley del trabajo, de 5 de julio de 1994, vigente a partir del 1.o de enero de 1995; los trabajadores no sern discriminados en el empleo en razn de su comunidad tnica, raza, sexo o creencia religiosa; Guinea Ecuatorial: ley general de trabajo nm. 2, de 1990; Madagascar: Constitucin de 19 de agosto de 1992; Suecia: ley de 1991 sobre la igualdad; la proteccin contra la

terminacin se extiende al motivo de discriminacin basado directa o indirectamente en el sexo. Nota 73 Namibia: art. 45, 2 b) del Cdigo del Trabajo de 1992. Nota 74 Por ejemplo, Argentina: decreto nm. 2385/93 por el que se incorpora la figura de acoso sexual al rgimen jurdico bsico de la funcin pblica; Blgica: real decreto de 18 de septiembre de 1992, por el que se organiza la proteccin de los trabajadores frente al acoso sexual en los lugares de trabajo; Francia: ley nm. 92-1179, de 2 de noviembre de 1992, relativa al abuso de autoridad en materia sexual en las relaciones de trabajo, y por la que se modifican el Cdigo del Trabajo y el Cdigo de Procedimiento Penal. En este pas, una instancia de recurso orden en fecha reciente la reintegracin inmediata de dos trabajadores cuya relacin de trabajo se haba dado por terminada por haber presentado una queja por acoso sexual contra la responsable de servicio (Tribunal de Conciliacin Laboral de Valenciennes (Conseil des prud'hommes de Valenciennes), decisin de 27 de julio de 1994). Nota 75 Trabajadores con responsabilidades familiares, Estudio general, prrs. 118 a 127. Nota 76 La Comisin se haba referido, por ejemplo, a los casos siguientes: Australia: intencin del Gobierno de enmendar la ley de 1984 sobre la discriminacin basada en el sexo, con el fin de prohibir las terminaciones respecto de los cuales se invoca el motivo de las responsabilidades familiares; Canad: las leyes relativas a las normas de empleo de las diversas jurisdicciones canadienses que reglamentan el derecho a diferentes licencias por motivos familiares contienen tambin disposiciones por las que se garantiza la seguridad de empleo de las personas que solicitan hacer uso de estas licencias; Grecia: en la ley nm. 1483 de 8 de octubre de 1984, se estipula en especial que las responsabilidades familiares de los trabajadores interesados no constituyen un motivo de extincin de la relacin de trabajo. Nota 77 Australia: IRC 1534 de 1992. Nota 78 Croacia: art. 78 de la ley sobre las relaciones laborales. Nota 79 Estados Unidos: ley de 5 de febrero de 1993 relativa a la concesin de una licencia familiar o una licencia mdica temporal en determinadas circunstancias. Nota 80 Francia: ley nm. 94-629, de 25 de julio de 1994, relativa a la familia. Nota 81 Italia: decisin nm. 150 de 14 y 21 de abril de 1994. Nota 82 En la Declaracin de Filadelfia (parte III, prr. h)) la proteccin de la infancia y la maternidad figura entre los fines y objetivos de la OIT. La maternidad es una situacin que exige un trato diferente para que realmente pueda respetarse la igualdad y, en este sentido, esta proteccin es ms una premisa del principio

de igualdad que una derogacin del mismo. Estudio general sobre la igualdad en el empleo y la ocupacin, prr. 143. Nota 83 A tenor del artculo 4 del Convenio sobre la proteccin de la maternidad, 1919 (nm. 3), cuando una mujer est ausente de su trabajo durante la licencia de maternidad o cuando permanezca ausente de su trabajo durante un perodo mayor a consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con un certificado mdico est motivada por el embarazo o el parto, y que la sita en un estado de incapacidad para recomenzar sus actividades laborales, "ser ilegal que, hasta que su ausencia haya excedido de un perodo mximo fijado por la autoridad competente de cada pas, su empleador le comunique su terminacin durante dicha ausencia o se lo comunique de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia". En el art. 6 del Convenio sobre la proteccin de la maternidad (revisado), 1952 (nm. 103), figura una disposicin anloga por la que se prohbe la terminacin, no slo durante el plazo normal de duracin de la licencia, es decir 12 semanas como mnimo, sino tambin durante el plazo de prolongacin de esta licencia con motivo de un atraso sobrevenido en el parto o de una enfermedad que sea consecuencia del embarazo o del parto. Nota 84 Por ejemplo, Alemania, Argentina, Austria, Azerbaiyn, Barbados, Blgica, Brasil, Burkina Faso, Camboya (Constitucin), Colombia, Costa Rica, Repblica Checa, Chile, Espaa, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Grecia, Guinea Ecuatorial, India, Indonesia, Panam, Paraguay, Per, Reino Unido, Federacin de Rusia, Tnez, Uruguay y Venezuela. (En algunos de estos pases se denomina esta proteccin "fuero maternal", a semejanza del "fuero sindical" o proteccin sindical.) Cabe advertir que si bien en algunos de estos pases la legislacin protege frente a la terminacin a la futura madre o a la joven madre, a veces se aplica la prctica discriminatoria de someter a la mujer que pretende acceder a un empleo a pruebas de embarazo ms o menos ocultas. As ocurre, al parecer, en el Brasil, Chile y Mxico. En Venezuela, el art. 381 de la ley orgnica del trabajo de 1990 prohbe estas prcticas. En Brasil esta prohibicin consta en las clusulas de algunos convenios colectivos (OIT-Instituto de la Mujer, Regulacin del Trabajo de la Mujer en Amrica Latina, 1993, pgs. 32 y 33). Vase, asimismo, OIT "Maternity and Work", Conditions of work digest, vol. 13, 1944. Nota 85 Por ejemplo, Argentina, Brasil, Colombia y Chile. Nota 86 Por ejemplo, Lbano y Per. Nota 87 Por ejemplo, Camern, Malta, Repblica Arabe Siria y Tnez. Nota 88 Por ejemplo, Uruguay, ley nm. 12030 de 1953. Nota 89 Por ejemplo, Colombia: tres meses, art. 239 del Cdigo de Trabajo y Costa Rica: tres meses, art. 94 del Cdigo de Trabajo. Nota 90 Por ejemplo, Azerbaiyn: tres aos; Chile: un ao, ms las 12 semanas de descanso posnatal, art. 201 del Cdigo de Trabajo; Argentina: un ao, art. 179

del Cdigo de Trabajo; Venezuela: un ao, art. 384 del Cdigo de Trabajo; Guinea: nueve meses, licencia no remunerada; Brasil: seis meses, art. 396 de la codificacin de leyes de trabajo. Nota 91 Art. 26 de la ley de 1992 sobre la proteccin de los derechos de las mujeres (la misma ley dispone, en su art. 25, que las mujeres gozan de una proteccin especial durante los perodos de menstruo, embarazo, licencia de maternidad y lactancia). Nota 92 Colombia: art. 236 del Cdigo de Trabajo, en su tenor modificado por la ley nm. 50/1990. Nota 93 Por ejemplo, Colombia: art. 239 del Cdigo de Trabajo. Nota 94 Por ejemplo, Canad (provincia de Manitoba): art. 9 (2), f), del Cdigo de Derechos Humanos (el sexo, el embarazo, la posibilidad de embarazo o las circunstancias relacionadas con el embarazo); Malasia: art. 40 (3) de la ley sobre el empleo, el empleador que da por terminada la relacin de trabajo de una mujer durante la licencia de maternidad est sujeto a una accin penal. Nota 95 TC 1.a S 173, de 7 de junio de 1994. Nota 96 Por ejemplo, Austria y Namibia. Nota 97 Por ejemplo, Alemania: art. 9 de la ley sobre la proteccin de la maternidad (dificultades excepcionalmente graves y autorizacin de las autoridades competentes); Austria: el aviso previo puede notificarse nicamente despus de haberse recibido la autorizacin del tribunal, y su motivo ha de ser la imposibilidad de mantener la relacin de trabajo sin perjudicar a la empresa, o la reduccin de personal (o el cierre del establecimiento); Repblica Dominicana: art. 233 del Cdigo de Trabajo (autorizacin previa del Ministerio). Nota 98 Por ejemplo, Repblica de Corea: 30 das; Argentina, Colombia, Mxico y Uruguay: por lo menos seis semanas antes y seis semanas despus del parto; China: tres meses despus del parto. Nota 99 Por ejemplo, Costa Rica: un mes antes y tres meses despus del parto; Chile: seis semanas antes y 12 semanas despus; Venezuela: seis semanas antes y 12 semanas despus. Nota 100 Por ejemplo, Argentina, Colombia y Uruguay. Nota 101 CIT, 68.a reunin, 1982, Actas nm. 30, pg. 7. Vanse asimismo los prrs. 5, c), 21 y 22 de la Recomendacin sobre los trabajadores de edad, 1980 (nm. 162). Nota 102 Por ejemplo, Canad (provincias de Ontario y Nuevo Brunswick): las leyes sobre derechos humanos prohben toda discriminacin por motivos de edad; provincia de Quebec: el art. 122.1 de la ley sobre las normas de trabajo prohbe terminar, suspender o jubilar a un trabajador que ha cumplido o superado

determinada edad o el nmero de aos de servicio a partir del cual debera acogerse a la jubilacin; Espaa: el Tribunal Constitucional dictamin que la quinta disposicin adicional del Estatuto de los Trabajadores, por la que se fija en los 69 aos la edad obligatoria para la jubilacin, era inconstitucional porque estableca una incapacidad para trabajar a partir de una edad fija, as como la extincin directa y sin condiciones de la relacin de trabajo a esa edad; Estados Unidos: ley de 1967 por la que se prohbe la discriminacin por motivos de edad en el empleo de los trabajadores. Adems, esta ley prohbe toda terminacin de un trabajador como medida de represalia contra el mismo por haber participado en la aplicacin de la ley. Las leyes de muchos estados federados prohben tambin la terminacin por motivos de edad. A ello cabe aadir que en el ordenamiento de muchos estados federados se suprimi la determinacin de una edad obligatoria para la jubilacin en casi todos los empleos pblicos; Nueva Zelandia: art. 22 de la ley de 1993 sobre los derechos humanos. La "edad", segn se la define, comienza a los diecisis aos y termina en la fecha en que el trabajador puede acogerse a una pensin nacional; Singapur: prrs. 1 y 2 del art. 4 de la ley de 1993 sobre la jubilacin; a pesar de todo lo dispuesto en las leyes, contratos o convenios colectivos, la edad de la jubilacin no podr ser inferior a los sesenta aos, o a cualquier otra edad, por debajo de los sesenta y siete aos, segn lo disponga el ministro. El empleador no puede dar por terminada la relacin de trabajo por motivos de edad de un trabajador de menos de 60 aos de edad o de la edad prescrita. Nota 103 Japn: OIT, CONDIT: "Older Workers: Conditions of work and transition to retirement"; working paper, Japn. Nota 104 Federacin de Rusia: Tribunal Constitucional, 4 de febrero de 1992, Boletn del Congreso del Pueblo de la Federacin de Rusia y del Soviet Supremo de la Federacin de Rusia, 1992, nm. 13. La ley de 12 de marzo de 1992 derog las disposiciones en las que se basaban estas prcticas. Nota 105 Por ejemplo, Azerbaiyn. Nota 106 Por ejemplo, Bulgaria: art. 328, 10), del Cdigo del Trabajo; no se podr poner fin a la relacin de trabajo de un trabajador ni de una trabajadora antes de la edad de sesenta y cincuenta y cinco aos, respectivamente. Nota 107 Por ejemplo, Alemania: art. 2, a), de la ley sobre la proteccin frente a la terminacin; se suspende el contrato de trabajo; est prohibido proceder a una terminacin ordinaria; en las pequeas empresas se admite la terminacin extraordinaria por motivo del cumplimiento del servicio militar, pero con la nica condicin de que el interesado no est casado, que no pueda razonablemente exigirse al empleador que lo reintegre en su puesto de trabajo si ha empleado a otro trabajador, y que la terminacin se pronuncie dos meses despus de la finalizacin del servicio; Blgica: no podr darse por terminada la relacin de trabajo del trabajador que est cumpliendo el servicio militar, a menos que se invoque un motivo vlido ajeno al cumplimiento de las obligaciones militares; Camern: art. 32 del Cdigo del Trabajo; Repblica Checa: art. 48 del Cdigo del Trabajo; est prohibido notificar el preaviso de terminacin al trabajador que cumple el servicio militar antes de transcurridas dos semanas despus de la

finalizacin del servicio; Guinea: arts. 66 y 67 del Cdigo del Trabajo; Nger: art. 46 del Cdigo del Trabajo y art. 27 del convenio interprofesional; se suspende el contrato de trabajo; el trabajador podr reintegrarse a su puesto de trabajo de pleno derecho al finalizar el servicio; el trabajador debe notificar al empleador su voluntad de reanudar sus actividades, a ms tardar un mes despus de la finalizacin del servicio. Nota 108 Por ejemplo, Grecia: durante un ao despus de finalizado el servicio. Nota 109 Por ejemplo, Estados Unidos: ley sobre los derechos a la reintegracin en el empleo de los veteranos de guerra (VRR); no se puede poner fin a la relacin de trabajo de un trabajador sin causa justificada durante el ao siguiente a la finalizacin del servicio militar. Adems, en seis estados federados por lo menos, se prohbe la discriminacin en el empleo por causa del servicio militar obligatorio. Nota 110 Nueva Zelandia: art. 6 de la ley sobre la proteccin del empleo de los voluntarios. Nota 111 CIT, 67.a reunin, 1981, Actas nm. 30, pg. 7, prr. 44. Nota 112 Vase el prr. 121 supra. Nota 113 Por ejemplo, Canad (provincia de Ontario): art. 5 del Cdigo de derechos de la persona. Nota 114 Por ejemplo, Canad (provincia de Manitoba): art. 9 (2) del Cdigo de Derechos Humanos; provincia de Ontario, op. cit.; Provincia de Nuevo Brunswick, art. 3 (1) de la ley sobre los derechos de la persona. Nota 115 Por ejemplo, Canad (provincia de Ontario). Nota 116 Por ejemplo, Angola: art. 18 de la Constitucin. Nota 117 Por ejemplo, Grecia. Nota 118 Por ejemplo, Finlandia: art. 37 (2) de la ley de 1970 sobre los contratos de trabajo; Francia (vase asimismo el Estudio general sobre libertad sindical y negociacin colectiva, de 1994, prr. 139). Nota 119 Por ejemplo, Australia, Canad, Estados Unidos y Filipinas; Canad, provincia de Ontario: art. 5 del Cdigo de derechos de la persona; provincia de Alberta: art. 4 de ley sobre la proteccin de los derechos de la persona; provincia de Nuevo Brunswick: art. 3 (1) de la ley sobre los derechos de la persona (incapacidad fsica y mental); provincia de Manitoba: art. 9 (2) del Cdigo de derechos de la persona (las incapacidades fsicas o mentales o las caractersticas o situaciones similares, incluidos la necesidad de ser guiado por un perro u otro animal, utilizar una silla de ruedas o cualquier otro aparato o prtesis). Nota 120

En su Estudio general sobre igualdad en el empleo y la ocupacin (prrs. 70 y 71 de 1988), la Comisin tom nota de que varios Estados se haban visto en la necesidad de examinar las consecuencias que pueden tener en el empleo las discapacidades y, por extensin, el estado de salud (psquica o fsica, pasada o presente) de una persona. La Comisin subray, en especial, que si se debe tomar en consideracin el estado de salud de una persona al evaluar sus aptitudes para desempear un determinado empleo, no debera corresponderle la carga de la prueba en lo relativo a las consecuencias que tienen las afecciones sufridas en el pasado o an presentes en su aptitud actual. Nota 121 Estados Unidos: ley sobre los estadounidenses afectados por una discapacidad (ADA) 42 USC, art. 12101 (b) (1). Nota 122 42 USC, art. 12112 (a). Otras disposiciones confieren una proteccin a los trabajadores en determinados casos, como por ejemplo, el art. 503 de la ley sobre el empleo y la formacin, y el art. 402 de la ley sobre los veteranos de Viet Nam 29 USC, art. 793, y 38 USC, art. 4212. Nota 123 Constituye una terminacin discriminatoria la rescisin del contrato de trabajo de la persona invlida por motivo de su invalidez, a menos que el empleador pueda probar que esta persona compromete la buena ejecucin del trabajo, y que haya tratado de incorporar las adaptaciones razonables en inters de los discapacitados. Nota 124 Australia: art. 15 de la ley nm. 135 de 1992 relativa a la discriminacin por discapacidad. Nota 125 Por ejemplo, Alemania: notificacin de 26 de agosto de 1986 por la que se promulga el texto codificado de la ley sobre los invlidos graves. Normalmente, el empleador no puede rescindir el contrato de trabajo de un invlido grave si no ha recibido la autorizacin previa de la Oficina de Asistencia Principal; Austria: ley sobre el empleo de los invlidos; no podr procederse a la terminacin hasta tanto no se haya recibido la autorizacin de la comisin competente para los invlidos. Nota 126 CIT, 68.a reunin, 1982, Actas nm. 30, pg. 8. Nota 127 Por ejemplo, Repblica de Corea: 30 das; Azerbaiyn y la Federacin de Rusia: cuatro meses; Benin, Camern, Eritrea, Iraq, Kuwait, Madagascar, Senegal (prolongados en caso de tratamiento de larga duracin), Repblica Arabe Siria y Zaire: seis meses; Hungra e Indonesia: un ao; Pases Bajos: dos aos. Nota 128 Austria: la Cmara Federal de Obreros y Empleados juzga insatisfactorio el hecho de que no est prohibido la terminacin en caso de enfermedad o lesin. Nueva Zelandia: le compete al tribunal de trabajo evaluar si se justifica el motivo invocado de ausencia temporal del trabajo por causa de enfermedad o lesin; los trabajadores tienen derecho a cinco das de licencia de enfermedad especial.

Nota 129 Por ejemplo, Finlandia: art. 37 de la ley de 1970 sobre los contratos de trabajo. Nota 130 Por ejemplo, Burundi, Eritrea, Senegal y Zaire. Nota 131 China: art. 29 (1) del Cdigo del Trabajo de 1994; en Mauricio se aplica, al parecer, una disposicin similar. Nota 132 Por ejemplo, Francia: art. L. 122-32-2 del Cdigo del Trabajo; Mxico: art. 499 de la ley federal del trabajo. Nota 133 Por ejemplo, Australia: diferentes leyes de los estados federados en materia de indemnizacin de trabajadores exigen que el empleador ofrezca al trabajador discapacitado parcialmente un empleo alternativo adecuado. En un caso reciente, esta disposicin se ha interpretado como una exigencia para el empleador de crear un nuevo puesto, o un puesto extrapresupuestario, o incluso, si fuera necesario, dar por terminada la relacin de trabajo de otro trabajador, a fin de ofrecer al trabajador parcialmente discapacitado un puesto adecuado; Guinea: art. 57 del Cdigo del Trabajo; Senegal: art. 21 del convenio interprofesional. Nota 134 Por ejemplo, Bulgaria: art. 325 del Cdigo del Trabajo de 1992; Francia: art. L. 122-32-5 del Cdigo del Trabajo, en su tenor enmendado por la ley nm. 921446, de 31 de diciembre de 1992. Nota 135 Por ejemplo, Madagascar, Mauricio y Namibia. Nota 136 Por ejemplo, Luxemburgo: en virtud del contrato colectivo de los obreros del Estado, firmado el 21 de junio de 1994, el trabajador debe advertir al superior o a las autoridades competentes dentro de un plazo de dos horas como mximo, con la condicin de que su estado de salud le permita hacerlo. Nota 137 Declaracin formulada en la Reunin consultiva sobre el SIDA y el lugar de trabajo, Ginebra, 27-29 de junio de 1988; OMS/OIT, doc. WHO/GPA/INF/88.7/Rev.1. Nota 138 La Comisin pudo tomar nota con inters de que los tribunales de un pas indicaron que la deteccin de anticuerpos no puede ser invocada como motivo automtico para la terminacin de la relacin de trabajo, y han reconocido la presencia de anticuerpos y el SIDA como incapacidades amparadas por la legislacin federal y provincial (CIT, 80.a reunin, 1993, Informe III (Parte 4A), pg. 359; Convenio nm. 111, Canad). Legislacion Estados Unidos: Ley de 1990 sobre los estadounidenses afectados por una discapacidad (ADA) Federacin de Rusia: Constitucin, Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1991 Filipinas: Carta Fundamental del Invlido de 1992 Grecia: Cdigo Civil