Droit bancaire

Observations générales Droit du commerce de l’argent
Cherche à organiser les crédits C le commerce de l’argent qui se trouve au cœur du dr bancaire. Ce droit a pour objet de régir les diverses activités exercés a titre habituels par les banquiers. Le législateur a précisé les activités pouvant être exercés, les conditions d’accès à la profession et les conditions dans lesquels il convient d’exercer ce métier. On perçoit ici déjà tout l’étendu de ce droit concernant les acteurs, les activités et les opérations permettant de faire circuler la monnaie. Précisément la monnaie n’est pas définie par les textes de loi, néanmoins le CMF qui est aujourd’hui en France l’une des sources principales du droit bancaire, distingue 2 catégories : la monnaie scripturale et la monnaie fiduciaire. La monnaie scripturale figure sur un compte, grâce au cheque, à la carte, au virement, à la lettre de change ou au billet à ordre. Elle est dite scripturale parce qu’elle est représentée par des écritures sur les comptes des établissements financiers. Le CMF la désigne sous le terme de fonds, et lorsqu’il traite du transfert d’argent, il s’git bien de monnaie scripturale. La monnaie fiduciaire comprend la monnaie métallique et les billets de banque. le terme « fiduciaire » qui la désigne repose sur la confiance « fides » et non pas sur la valeur intrinsèque du métal qui la compose, or ou argent. Le droit cambiaire est le droit des effets de commerce qui sont des titres négociables permettant le paiement d’une somme d’argent, soit à une échéance assez proche, soit à vue, cad dans l’immédiat. On en compte 3 : le billet à ordre, la lettre de change et le warrant. * Le billet à ordre est le titre par lequel une personne s’engage à payer une somme déterminée à un bénéficiaire, ou à son ordre. Le warrant né en 1945 est un billet à ordre garanti par une garantie ou un nantissement. Le cheque n’est pas techniquement un effet de commerce, mais il lui est assimilé. Le droit bancaire et le droit cambiaire sont distincts, mais ils sont néanmoins liés car les effets de commerce sont des instruments de paiement qui sont émis, payés sur des comptes tenus par des établissements de crédit. Le droit cambiaire est en quelque sorte l’un des instruments du droit bancaire.

III. Droit économique
Compte tenu de l’aspect professionnel du droit bancaire, le droit bancaire est au confluent de plusieurs droits. S’agit-il d’un droit autonome ? Sans doute, puisqu’il ne se rattache à aucune branche classique du droit français. C’est un droit que l’on assimilait traditionnellement au droit commercial au regard de la nature de l’activité bancaire. 1

L’article L110 du code de commerce répute acte de commerce, toute opération de banque, change et courtage. Les banquiers sont donc des commerçants, ce rattachement au droit commercial a des répercutions importantes sur les règles de prescription ou encore sur les règles de preuve prévues dans le code de commerce pour les actes de commerce. Cette parenté entre droit bancaire et droit commercial peut encore être souligné par le fait qu’ils se définissent tous deux par rapport à certains actes et par rapport à certains acteurs. Mais le droit bancaire est un droit qui s’appuie tout aussi bien sur le droit des obligations et qui reste soumis aux règles de droit civil que l’on songe aux contrats bancaires, que l’on songe au crédit qu’on qualifie de contrat de prêt au regard de l’article 1900 du code civil, ou encore lorsqu’on songe à la responsabilité du banquier. En outre le droit des suretés s’applique à la matière. Le droit bancaire tire sa nature et quelques de ses caractères du droit publique, notamment au regard de sa structure organisationnelle ou encore des organes de contrôle de la profession. Le droit bancaire couvre un domaine très vaste, aux frontières incertaines. Ses règles proviennent aujourd’hui d’origines variées parce qu’il est en prise directe avec l’économie et transgrèsse l’opposition des traditions romano-germanique entre droit privé et droit publique et se retrouve volontairement classé entre les droits économiques, qui selon le professeur Janté regroupe les règles conçues pour donner à l’administration un pouvoir d’action sur une économie foncièrement libérale où domine encore le secteur privé. Mais si l’état intervient qui est vrai dans le secteur bancaire, c’est souvent par l’intermédiaire d’organismes chargés de contrôler les organismes de crédit et leurs activités, notamment la distribution de crédits. Le droit bancaire est marqué par la relation forte entre les pouvoirs publics et la profession. Parce que la question monétaire est indissociable de la prise de décision économique et si dans le cadre d’une économie libérale le désengagement de ‘état est de mise, c’est seulement dans les limites qu’il veut bien s’imposer. Ainsi dire que le droit bancaire français fait partie du droit économique permet de souligner son aspect mixte mi publique, mi-privé. En résumé le droit bancaire est un droit qui s’est construit sur une base de droit commun, civile et commerciale. Il a progressivement acquis des traits originaux résultant de la spécificité de ses opérations et de sa liaison avec le droit publique. Aujourd’hui il organise l’ensemble des rapports économiques individuels qu’impliquent l’existence et l’exercice de l’activité bancaire en France.

4. Historique : avant la révolution
Quel est l’historique de cette activité bancaire ? La monnaie a fait son apparition en Asie Mineure en -650 av JC, plus précisément en Lidie l’actuelle Turquie. Le métier de la banque a été très tôt exercé aussi bien chez les phéniciens que chez les grecques, puis à Rome sous l’antiquité ou de nombreuses techniques y étaient déjà connues, tel que le virement. La banque a connu une époque florissante au moyen âge surtout en Italie à partir de XIIème siècle. Le mot banque vient de l’italien « banca » qui désigne un banc en bois sous lequel l’échangeur du moyen âge exerçait leurs activités. Malgré la prohibition du prêt bancaire interdit par l’église, le dépôt d’argent en banque était admis et le banquier n’avait pas 2

besoin d’une protection particulière. Aristote qui a marqué de sa pensée cette époque révolue, vouait à l’argent des vertus d’infidélité. Le temps ne devait pas produire des intérêts puisque le temps était perçu comme la propriété de Dieu. Plus pragmatique, l’église pour protéger les individus, voulait limiter les abus liés aux prêts de consommation, qui était le seul véritablement pratiqué à l’époque. Pour éviter l’usure, on interdisait donc le prêt à intérêt. Plusieurs techniques ont été mises au point pour contourner cette interdiction. La première consistait à avoir recours à la lettre de change. Il fallait respecter deux conditions créant le risque de change : d’une part une différence de monnaie, d’autre part une différence de lieu. Ainsi une personne qui emprunte dans un lieu A et doit rembourser la somme dans un lieu B, et dans une autre monnaie, peut le faire avec un intérêt, car il existe pour le préteur un risque de change, de non paiement dans un autre lieu. Cette dernière exigence s’est retrouvé dans le code de commerce de 1807, exigeait d’une lettre de change qu’elle soit payable sur une autre place que son lieu d’émission. On a par ailleurs gardé l’idée de distance dans l’ethimologie du mot « traite », parcourir une traite, qui désigne une lettre de change. La seconde technique permettait des emprunts plus importants de l’état. L’église a admis les prêts a intérêt mais encore a deux conditions. Tout d’abord il fallait qu’une terre précise soit mise en gage pour que les intérêts soient admis en tant que les fruits de la terre. Ensuite il fallait que le créancier ne puisse pas imposer le remboursement, mais qu’en revanche le débiteur puisse rembourser par anticipation à tout moment. Le code civil a conservé cette technique de la rente perpétuelle bien qu’elle ne soit plus gagée sur la terre. En effet l’article 1909 dispose que l’on peut stipuler un intérêt moyennant un capital que le préteur s’interdit d’exiger. Dans ce cas nous dit le texte, le prêt prend le nom de constitution de rente.

5. Après la révolution
Après la révolution ont une nette progression de la fonction bancaire a débuté avec la fondation de la Banque de France qui reçut en 1800 le monopole de l'émission des billets de banque. Le XIXe siècle a vu ensuite se développer les banques d'affaires qui ont permis l'émergence de la société industrielle et l'essor du capitalisme; mais sur le terrain juridique le quelque changement important pour la France ont surtout lieu avec le Code civil de 1804 l'un d'eux et que ce code a autorisé le prêt à intérêt limitée par une loi de 1807 à un taux d'intérêt maximum de cinq et de 6 % en matière civile et commerciale. Le Code civil a aussi fourni dès 1804 UN encadrement juridique des opérations de banque; en effet le dépôt de somme sur un compte bancaire a été soumis aux articles 1917 et suivants du Code civil. Le prêt d'argent aux articles 1905 et suivants de ce même code. Les opérations que le client ordonne à son banquier d'exécuter exécutables virements remplisse un chèque sont bons ont été soumis aux règles du mandat mais les dispositions de nature civile présente des inconvénients pour les opérations faites à titre professionnel et dans un but lucratif ; ainsi par exemple le Code civil postule la gratuité des trois contrats spéciaux qui concernent la banque il conçoit le dépôt le mandat ou le prêt comme un service d'amis rendu de manière occasionnelle. Pour autant le code de commerce de 1807 n'a pas spécialement réglementé l'activité du banquier si ce n'est pour qualifier les opérations de banque d'activités commerciales. Il a 3

en revanche réglementée le droit cambiaire, les effets de commerce et la lettre de change. Pour le reste l'activité bancaire est restée assez peu encadrée jusqu'à la crise de 1929, où le libéralisme a pris fin et la profession bancaire alors fait l'objet d'un véritable encadrement législatif. L’accès de la profession bancaire commence être contrôlé et des institutions de surveillance ont été créées par les lois des 13 et 14 juin 1941. Ce sont ces deux lois qui ont régi le secteur jusqu'à la grande loi bancaire française du 24 janvier 1984. Autres phénomènes marquants le XXe siècle a connu un mouvement de concentration des établissements de crédit et des vagues de nationalisations puis de dénationalisation. A cet égard on peut retenir quelques dates la France a connu deux grandes vagues de nationalisations en 1945 la première des grandes banques privées ont été nationalisée Crédit Lyonnais, société générale Banque de France, banque nationale pour le commerce et d'industrie devenue BNP ; en 82 une deuxième vagues a déferlé sur les banques restantes de sorte que la quasi-totalité du crédit était alors nationalisée la réforme de 1984 la grande loi bancaire de 24 janvier est intervenue dans ce contexte pour préciser les conditions de l'activité et de contrôle des banques . Mais dès 1986 on assiste à un phénomène inverse de reprivatisation, car la politique de publicisation du secteur s'est avérée incompatible avec les défis posés par l'internationalisation des pratiques bancaires. En 1993 déjà la presque totalité des établissements de crédit aussi concentré soit-elle étaient donc retourné dans le privé.

6. Traits actuels – consumérisation
Quels sont les grands traits de l'évolution récente du droit bancaire? Le droit bancaire se consumerise. Depuis 1970 il est en effet de plus en plus soumis à l'influence du droit de la consommation. La nécessité pour le législateur d'intervenir pour protéger le client du banquier comme consommateur s'expliquent par la démocratisation de l'accès aux banques, phénomène connu sous le nom de bancarisation des ménages. Ce phénomène est lié au développement du salariat et au paiement des salaires par des virements et chèques sur des comptes bancaires. C'est ainsi que de nombreuses dispositions applicables à l'activité bancaire figurent désormais dans notre code de la consommation

7. Désintermédiation
Le droit bancaire perd de son monopole, il n'est plus le seul intermédiaire dans le circuit de l'argent. C'est le phénomène déplorait sous le nom de désintermédiation. Parce ce que les établissements de crédit sont le lien entre eux les déposants et les emprunteurs ils sont longtemps apparus comme les seuls pouvant procurer des sources de financement. Pourquoi ce phénomène de désintermédiation ? Deux causes à ce phénomène: d'une part l'élargissement du marché monétaire qui est essentiellement le marché de l'argent à court terme, d'autre part le développement du marché financier qu'il est le marché de l'argent à moyen et long terme sur lequel se traitent les opérations concernant les valeurs mobilières. Le développement de canaux financiers non bancaires à rapprocher l'activité de placement des établissements de crédit à celle des entreprises d'investissement les banques établies en France gardant toutefois leur autonomie en matière de crédit.

8. Inflation législative
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Cette dernière directive pose surtout des règles relatives à la conclusion du contrat à distance. Il organise le statut de droit commun auxquels sont soumis les banques. Et se divisent 7 livres. Il s'agit par exemple de la directive du 4 avril 2001 sur les défaillances bancaires. Européanisation La construction du marché commun et la poursuite de ses objectifs de liberté de circulation d'établissement et de prestation de service n'a de cesse d'agir directement sur le droit bancaire français. elles s'adressent à tous les établissements de crédit. Ces lois ont été codifiées à droit constant dans le code monétaire et financier promulgué en décembre 2000. Elles sont aujourd'hui regroupées avec d'autres dans un texte unique la directive du Parlement du conseil du 20 mars 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice. La complexification de l'activité bancaire et son encadrement par l'État ont conduit à l'adoption progressive de nombreuses lois. En réalité que le code monétaire et financier de ne pas faire illusion qu'il ne fait que masquer le phénomène d'inflation textuelle que connaît le droit bancaire comme d'ailleur le droit financier. L'évolution des technologies encourage la multiplication des règles dans ce domaine qui ont dû s'adapter. Elle a pour but d'accroître la protection du consommateur en lui assurant une information contractuelle et un droit de rétractation dans tous les états membres. les produits. Par ailleurs certaines dispositions situées jusqu'alors dans des décrets ont été intégrées dans la partie législative du code monétaire et financier par ordonnance du 6 mai 2005. Certaines de ces directives sont générales. 9. celle du 18 septembre. C'est pourquoi elle a été transposée en France par ordonnance du 6 juin 2005 dans le code de la consommation. C'est ainsi que les cartes de paiement ont fait l'objet d'une loi en 1991 le développement des services télématiques bancaires comme la banque à domicile. sont élaborés par la commission désormais avec le concours de deux comités. L'intervention des autorités communautaires dans ce secteur spécifique se fonde sur les articles 57-2 et 61-2 du traité de Rome et vise à l'harmonisation des législations nationales au moyen de tels outils au moyen de la directive. Depuis 2004 il y a : 5 . les prestataires de services. les autorités bancaires les autorités financières et le régime de l'outre-mer. Certains aménagements sont depuis intervenue sous l'influence de directive européenne ou encore du fait de l'introduction de nouvelles lois. qui porte sur la monnaie. telles que la loi MURCEF du 11 décembre 2001 venue apportait de nouvelles restrictions à la liberté des contrats passés entre eux les établissements de crédit et leur clientèle. Ainsi les effets de commerce reste régi on le comprend par le code de commerce. Le statut des établissements de monnaie électronique est en revanche prévu par une autre directive de la même année. les marchés. Il s'agit de réduire par ce biais les divergences nationales sur les points gênant la réalisation du marché commun. encourager l'édiction de normes en matière de preuves et de signature électronique. les services. Cette harmonisation européenne concerne principalement le statut des établissements de crédit visé par les directives des 12 décembre 1977 et 15 décembre 1989. Telle que les lois du 1er août 2003 sur la sécurité financière et l'initiative économique ou encore tels que la loi du 9 décembre 2004 dite loi de simplification du droit. Cette réforme ainsi que celles opérées par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique. a posé les premiers jalons du droit des contrats du commerce électronique et répondu aux nouveaux défis posés par la circulation de la monnaie via Internet. ou plus récemment l'an 2000. D'autres directives sont plus ponctuelles comme celle de 1991 et de 2001 sur le blanchiment des capitaux ou encore comme celle du 23 septembre 2002 sur la commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs.Le droit bancaire fait l'objet d'une inflation législative. Il est utile de rappeler que ces textes communautaires destinés à être transposés en droit interne.

Plus spécifique encore sont les deux conventions d'Ottawa sur le crédit-bail international et l'affacturage international Convention du 28 mai 1988 et ratifiés par les États-Unis et la France. Des services bancaires et financiers devraient faire l'objet d'une libéralisation encadrée dans le cadre de l'organisation mondiale du commerce depuis que l'accord général sur le commerce des services GATT a été signé à Marrakech dans le cadre de l'Uruguay Round. Ces deux comités de compléter la façon dont s'élabore désormais le droit européen depuis la procédure l'enfle aussi. sans assise territoriale sans contrôle. bien sur vice versa. Le comité de contrôle peut à cette fin émettre des interprétations. En France ces dispositions ont été intégrées dans le code de commerce et dans le code monétaire et financier. Pour autant la monnaie conserve ses fonctions liées à sa valeur Ne faut pas oublier enfin que l'établissement du marché unique consacré par l'avènement de la monnaie unique a fait disparaître le contrôle et les opérations de change commerciales et financières européennes. Tout d'abord une directive cadre est adoptée par le Parlement et le conseil en vue de fixer les principes généraux.  le comité des contrôleurs européens qui rend des avis plus techniques et vérifie l'application cohérente des directives dans les différents états membres. L'activité bancaire fait d'ores et déjà l'objet de certaines normes internationales. D'autres sont spécifiques à l'activité bancaire et pose des règles matérielles. Le nouvel ordre juridique intégré a confié les missions de sa monnaie unique à un système sans personnalité morale sans représentation démocratique. à savoir principalement la présence des investisseurs internationaux et de l'établissement des banques françaises à l'étranger. La commission européenne adopte ensuite seule. Sous l'effet de l'internationalisation de l'activité bancaire qui s'étend au-delà même de l'union européenne. Il s'agit essentiellement de recommandations et de contrats types. Elle vise à réformer les valeurs mobilières pour assurer la libération de leurs émissions. la directive ou un règlement d'exécution sans avoir demandé l'autorisation du Parlement européen. Le droit bancaire ne s'européanise pas seulement au niveau des sources du droit. Des règles de portée générale ont été instituées par la commission assistée ici dans son travail législatif par le comité européen des valeurs mobilières. Ainsi émanent-elles par exemple du comité de Bâle sur le contrôle bancaire institué en 1974 il est chargé d'assurer 6 . il a fallu songer à encadrer le droit bancaire par des traités internationaux. 10. le comité bancaire européen institué par décision de la commission du 5 novembre 2003. Le passage à l'euro à émancipé la monnaie de son garant privilégie jusque-là l'État qu'il émettait. Internationalisation Le droit bancaire s'internationalise. Il convient de relever que les sources du droit bancaire s'internationalisent également par l'adoption de normes professionnelles. D'autres textes existent ou sont même en cours d'élaboration car la concurrence interbancaire s'installe à l'échelle mondiale. Certaines ont une portée générale comme la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles internationales elle concerne tous les contrats. Elle limite depuis 2004 le pouvoir du Parlement européen pour permettre à la commission d'adapter rapidement le droit bancaire. Cette situation favorise l'activité bancaire internationale. Le marché bancaire s'est aussi européanisé avec le passage à l'euro ainsi qu'avec l'adoption du système européen des banques centrales et la création de la banque centrale européenne. La directive sur les marchés d'instruments financiers adopte en 2004 est la première de ces directives de type dont elle aussi. On pense en matière cambiaire aux deux conventions de Genève des 7 juin 1930 et 19 mars 1931 que les États-Unis n'ont pas signés.

en France. Comment ? On les adoptant dans sa directive adéquation des fonds propres. en date du 5 octobre 2004 la rémunération des comptes à vue que le droit français. Elles sont aussi pour tenir compte de la spécificité des matières. Ce comité est à l'origine du ratio de solvabilité dit ratio Cook imposé aux banques depuis 1988. Certains de ses principes tels que le secret bancaire ont été repris par le législateur. Le code monétaire et financier organise désormais le statut de droit commun et le contrôle des établissements de crédit.. afin de réduire le risque et de faciliter sa détermination. À l'échelle européenne les sources légales sont représentées par les différentes directives dont la plupart ont été codifiés par la directive du 20 mars 2000. Quand ? En 2005. Ensuite il y a les usages bancaires qui sont particulièrement nombreux. En juin 2004 un nouveau ratio a été adopté le ratio Mc. effets de commerce. 13. À plus grande échelle le rôle de la cour de justice des communautés européennes n'est pas négligeable. publiques et professionnelles. 12. 11. D'autres demeurent de nature purement prétorienne il en va plus particulièrement ainsi du principe de non ingérence dégagé par la Cour de Cassation dans un arrêt de 1930. pour tenir compte de sa nature hybride. Les recommandations du comité de Bâle n'ont pas de force obligatoire mais la communauté européenne a rendu leur transposition obligatoire.. Il existe les conventions de place proposées notamment par la fédération bancaire française à leurs adhérents. la loi. ce code ne saurait suffire à lui seul dès lors qu'il ne permet pas d'appréhender comme on l'a vu tout le droit bancaire. Il est venu remplacer deux grands textes de la loi bancaire du 24 janvier 1984 et la loi financière du 2 juillet 1996 mais l'arbre ne doit pas cacher la forêt comme on dit. Ainsi on a pu le voir dans l'arrêt Caixa bank contre ministère de l'économie et des finances. Sources du droit _ loi On peut dire que le droit bancaire répond de règles techniques à la mesure de la complexité de la matière qui s'européanise déjà et s'internationalise à grands pas. Ces sources sont aussi multiples car elles sont nationales et internationales. la jurisprudence a dégagé au cours du XXe siècle des principes propres à la profession de banquier permettant aux magistrats d'apprécier le caractère fautif ou non de ses agissements. À l'échelle internationale les conventions sont encore peu nombreuses et n'intervienne en tout état de cause que sur des points précis: conflits de lois. entre banques il s'applique sans restriction. Sont des modèles de contrats. Jurisprudence La jurisprudence joue aux côtés de la loi un rôle fondamental En France elle a notamment établi dès le début du XXe siècle tout le régime de fonctionnement du compte courant qui est une création de la pratique et ne fait l'objet de quelques dispositions législatives éparses. les textes réglementaires et la jurisprudence. crédit-bail et affacturage. interdisait jusque-là ont été autorisé par la cour de justice au nom de la liberté d'établissement. En cherchant toujours à adapter les règles de droit commun l'activité bancaire. Et s'intéresse également aux sociétés coopératives banques et sociétés de crédit foncier.une coopération matière de surveillance bancaire. La question au de 7 . Ces sources sont variées. Mais il existe encore peu d'arrêts far en droit bancaire. Dans les sources publiques sont. Sources professionnelles du droit Les sources professionnelles sont de deux natures différentes en France.

Cette définition a le mérite de souligner que la matière concerne essentiellement les opérations de banque et les professionnels. il faut définir le droit bancaire au regard de son objet. L'article L.leur application client est plus délicat. Mais pour définir les opérations de banque l'agrément n'est pas à prendre en compte. des épargnants et des tiers. carte de paiement. Par réception de fonds du public d'abord l'article L. ordre de virement bancaire. C'est là une préoccupation nationale et plus largement une préoccupation communautaire qui s'impose dans toute l'union européenne qui fait l'objet d'un contrôle minutieux par des autorités nationales et supranationales. Par moyens de paiement pouvant être géré ou mis à disposition l'article L. 312 . car l'exercice se traduit plutôt dans les activités et opérations bancaires. À l'échelle internationale les normes professionnelles sont des recommandations qui n'ont en principe pas de force obligatoire mais qui sont généralement appliquées par les banquiers mêmes en l'absence de contraintes juridiques. 313 -1 s'adresse à tout acte par lequel une personne met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend un engagement par signature. Par opérations de crédit ensuite l'article L. mise à disposition de la clientèle ou gestion des moyens de paiement. les chèques. À propos des opérations de banque. Dès lors un établissement de crédit est en France une personne morale qui effectue à titre de profession habituelle les opérations de banque énumérés à la loi. Dans ce préambule à l'étude des structures de la profession bancaire. comme l'ensemble des règles concernant les opérations de banque et tout se qui les accomplissent à titre professionnel. Cette volonté explique que l'accomplissement des opérations de banque soit en principe réservé aux établissements de crédit ayant reçu l'agrément du comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement CECEI. en cautionnement par exemple. Il ne l'est pas davantage pour définir les établissements de crédit. Sont visées trois types d'opérations : réception de fonds du public.deux visent les fonds reçus de tiers notamment sous forme de dépôt lorsque le dépositaire a le droit d'en disposer pour son compte mais doit les restituer. Cet accès à la profession est étroitement contrôlé du pouvoir public vont en effet s'assurer que seules les personnes habilitées exerce l'activité bancaire souci afin d'assurer la stabilité du système bancaire et de garantir la protection de la clientèle. 14. Introduction : objet du droit bancaire Quels sont les acteurs sur le marché bancaire? Comment s'organise la profession? Que sont les autorités de contrôle? Que sont les statuts des établissements de crédit? Que sont les interrogations qui se pensent dans le cadre de l'étude des structures de la profession bancaire? L'exercice de cette profession ne fera pas partie de ce propos. car la loi admet-on pas le voir de nombreuses dérogations au principe de l'agrément en faveur de certains organismes 8 . opération de crédit. il n'est pas nécessaire qu'un établissement accomplisse simultanément les trois types d'opérations de banque qui vient d'être cité. 311-3 trois entend tous les instruments qui permettent de transférer les fonds: billets de banque. À travers cet agrément c'est le monopole bancaire tout entier que l'on cherche à préserver. Pour recevoir la qualification d'établissements de crédit.11 du code monétaire et financier se contentent d'énumérer de manière limitative et sans les définir les opérations pouvant recevoir la qualification d'opérations de banque. 311 . 511 -1. Il suffit de ces opérations soit effectué à titre de profession habituelle par l'établissement nous précise l'article L.

Qu'elles sont ces établissements de crédit autre que les banques ? se sont prudemment les banques mutualistes et coopératives les caisses d'épargne de prévoyance et les caisses du crédit municipal. De surcroît des organismes pourront effectuer certaines opérations de banque sans être soumis au statut bancaire et à ses nombreux impératifs. de sociétés financières ou encore d'institutions financières spécialisées. On distingue entre banques du secteur public et banques du secteur privé et pour tenir compte de la qualité de l'actionnaire principal. On peut même se demander si la classification est à ce point justifié tant elle comporte deux subdivisions source de complexité. Ce terme d'établissements de crédit est générique. Au regard de cette diversité des statuts fixés par le code monétaire et financier. Ses banques sont habilitées d'une façon générale à recevoir du public des fonds à vue ou à moins de 2 ans de terme. Catégories d’établissements de crédit Les structures de la profession bancaire se caractérisent par leur diversité. ni une définition des professionnels de la banque. effectuer des opérations de crédit. Ensuite que ces professionnels ne sont pas les seules intervenants sur le marché bancaire car il y a plusieurs autorités de contrôles qui seront étudiés dans la seconde section de cette séance. La catégorie des banques et loin d'être homogène. entreprise. de caisses de crédit municipal. Se sont deuxièmement les sociétés financières et les institutions financières spécialisées. la catégorie des banques et autres professionnels n'est pas homogène. Des établissements de crédit peuvent ainsi exister sous des formes variées et selon la catégorie à laquelle ils appartiennent chaque type d'établissement devra se limiter à certaines opérations. on verra dans un premier temps que les professionnels de la banque sont des établissements de crédit habilités par la loi à gérer les capitaux des agents économiques qui le désire particulier. D'autres banques existent aussi mais elles ont des compétences limitées. collectivités locale. L'activité bancaire dans sa fonction économique est éclatée. Pour y voir plus clair. que par des établissements de crédit.comme le le trésor public ou encore la caisse des dépôts et consignations. En 2003 il existait des 250 de banque à compétence générale. Il n'en reste pas moins vrai que les opérations de banque ne peuvent être effectuées à titre habituel. car il regroupe en réalités diverses catégories professionnelles. qui sont en principe agréé. atomisé. Peut avoir une incidence sur l'organisation de la banque mais non sur son statut prévu par le code monétaire et financier. Et se sont troisièmement les établissements de monnaie électronique. Les professionnels de la banque qui sont-ils ? Ce sont en vertu de l'article 511 -9 du code monétaire et financière des établissements de crédit qu'ils peuvent être agréé en qualité de banque. certains professionnels bien que n'étant pas des établissements de crédit seront soumises mais en partie seulement au statut bancaire. Il en existe plusieurs ce qui peut surprendre. 9 . Ainsi. On précisera donc dans un paragraphe premier les différentes catégories d'établissements de crédit et l'on s'attardera ensuite dans le second paragraphe sur le régime de l'agrément qui est une condition essentielle est incontournable de l'accès au statut d'établissement de crédit. qui seront envisagées dans la première section. Des établissements de crédit sont nombreux et tous ne bénéficient pas d'un statut uniforme regardent la loi. mettre à la disposition de la clientèle des moyens de paiement ou les gérer. 15. Chacune de ces catégories professionnelles fait en effet l'objet d'une réglementation qui en précise les habitations. de banque mutualiste ou coopérative. le contrôle et la tutelle. L'opération de classification est non moins importante. Les banques ont compétence générale c'est-à-dire qu'elles peuvent effectuer toutes les opérations de banque au sens large réceptionner les fonds du public. Alors tout d'abord envisageant les différentes catégories établies son crédit sont au nombre de trois: les banques des établissements de crédit autre que les banques et les catégories spécifiques. Il n'existe donc pas une définition de l'opération bancaire.

Envisageant maintenant les établissements de monnaie électronique: les directives européennes du 18 septembre 2000 ont créé une nouvelle catégorie particulière d'établissements de crédit à compétence limitée . industriel. Ces établissements de crédit sont soumis aux exigences de la loi bancaire. Les institutions financières spécialisées sont ensuite des établies son crédit auxquels l'État confie une mission permanente d'intérêt public. participés à la réalisation de toutes opérations garanties par une société de caution mutuelle. Les taxes européennes imposent des règles de gestion financière assouplie et des mesures particulières de protection des clients elles ont été prises en compte par le règlement du 21 novembre 2002 relatif à la monnaie électronique et aux établissements de monnaie électronique. 512 -2 et suivants du code prenant à titre d'illustration l'exemple de la banque populaire: elle a des compétences limitées. ainsi que les sociétés de caution mutuelle des organismes de crédit à la consommation ou encore les maisons de titres chargés de gérer les portefeuilles de valeurs mobilières appartenant à des particuliers. 16. fabriquant. Ces sociétés et institutions financières spécialisées ont un point commun: elles sont toutes deux des établissements de crédit mais des établissements de crédits qui ne peuvent pas recevoir du public des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme sauf si elles sont autorisées à titre accessoire. elles ne peuvent effectuer que des opérations de banques afférentes à leur mission permanente d'intérêt public. Le point commun de toutes ses banques qu'elles soient mutualistes. Celle-ci recouvre alors les sociétés de crédit-bail mobilier et immobilier.Les banques mutualistes et coopératives les caisses d'épargne de prévoyance et les caisses de crédit municipal peuvent effectuer toutes les opérations de banque. 516-1. Du crédit foncier de France entre notamment dans cette catégorie. encore consentir des prêts aux fonctionnaires salariés et travailleurs indépendants. mais seulement dans le respect des limitations des textes législatifs et réglementaires qui régissent leurs statuts et leurs compétences.les établissements de monnaie électronique. de pouvoir recevoir du public des fonds à vue ou à moins de deux ans retirables à tout moment. Pourquoi? Parce qu'elle ne peut faire d'opérations qu'avec certaines personnes: commerçant. Tout d'abord l'établissement de crédit peut être agréé en qualité de société financière. Leur fonction : délivrer des porte-monnaie électroniques. Selon l'article L. Et c'est là il faut le souligner l'une des différences qui les séparent de la catégorie des sociétés financières et institutions financières spécialisées. Catégories spécifiques Il faut signaler l'existence de catégories spécifiques en effet certains professionnelles peuvent accomplir des opérations de banque sans être soumis à la loi bancaire s'agit par exemple des services financiers de la poste qui exerce une mission de service public il s'agit également de la caisse des dépôts et consignations établissement publiques autonomes créées en 1816 et qui à l'origine mais seulement recevoir des dépôts privés de l'État d'autres professionnels n'effectuent pas des opérations de banque mais sont néanmoins partiellement soumis au statut bancaire il s'agit des compagnies financières des cinq intermédiaires en opérations de banque des établissements financiers et des entreprises d'investissement financier les compagnies financières sont généralement l'école digne des 10 . Par ailleurs qu'elle ne peut faire des opérations que pour lesquels elle est habilitée par les textes: prêter son concours à des sociétaires. caisses d'épargne ou de prévoyance ou de crédit. Sont prévues aux articles L.

Conditions d’agrément Quel est donc le régime de l'agrément abordons maintenant l'étude du régime de l'agrément des états du sens critique l'accès à la profession bancaire contrôlée il faut en effet remplir certaines conditions d'où l'agrément doit être délivré par le comité des établissons de crédit et des entreprises d'investissement s'est agrément et une autorisation préalable imposée par la directive européenne du 12 décembre 1977 afin d'assurer la stabilité du système bancaire et de garantir de façon harmonieuse à l'échelle européenne la protection de la clientèle des tirs le code de l'état financier prévoit que l'agrément est spécial cela signifie que chaque personne morale est agréée au titre de l'une des catégories d'établissements de crédit prévu à l'article L.grandes banques elles ne peuvent pas accomplir d'opérations de banque et peuvent en revanche prendre des participations dans n'importe quel type de groupements sont partiellement soumises au droit bancaire car elles n'ont pas être agréées mais elles ont des obligations et subissent le contrôle exercé par la commission bancaire des intermédiaires en opérations de banque fournissent un autre exemple professionnel qui n'accomplisse pas eux-mêmes les opérations de banque l'exercice de cette profession est très réglementé il est interdit aux personnes ne remplissant pas à la condition d'honorabilité et de ses intermédiaires devront en outre justifier d'une garantie financière qui sera affectée au remboursement des fonds doive notamment exercer l'activité bancaire en vertu d'un mandat délivré par un établissant de crédit les établissements financiers sont ceux qui prennent des participations dans des entreprises qui effectuent habituellement des opérations de banque et c'est seulement si l'entreprise en question a son siège social dans un autre État membre la France l'établissement financier pourra accomplir certaines opérations de banque en France en effet seule les établissements de crédit peuvent accomplir des opérations devant les entreprises d'investissement enfin nombre de règles applicables aux établissements de crédit s'appliquent aussi à ces entreprises d'investissement il en va ainsi des règles de déontologie ou d'accès aux marchés financiers ces entreprises d'investissement sont également soumises à la tutelle des autorités bancaires et un agrément doit leur être délivré selon des conditions qui leur sont propres la directive sur les marchés d'instruments financiers adoptés en 2400 à modifier remplacer la directive pression de 93 sur les services d'investissement réglementent certains domaines dont celui qui concerne les conditions d'agrément applicable aux entreprises d'investissement 17.neuf de ce code école précisait l'origine de l'agrément au regard de ces conditions puisque des décisions qui peuvent être prises mais aussi au regard de ses effets voyant les conditions d'agrément afin de délivrer ou non l'agrément à l'entreprise requérante le comité des établissements de crédit des entreprises d'investissement seul compétent à cet effet doit procéder à différents vérifications concernant les conditions relatives à l'entreprise requérante aux dirigeants et aux détenteurs de capitaux en ce qui concerne les conditions relatives à l'entreprise requérante il est acquis que seules les personnes morales peuvent être agréé en tant qu'établissement public cette exclusion des personnes physiques est valable à l'échelle européenne résulte en effet de la directive du 12 décembre 1900 117 précisément le comité de le vérifier une part l'adéquation de la forme juridique de l'entreprise a l'activité des établissements de crédit et d'autre part la conformité de l'activité avec la nature de l'agrément demandé par ailleurs le comité doit prendre en compte les moyens techniques et financiers que l'entreprise prévoit de mettre en oeuvre pour exercer son programme d'activités pour assurer un bon fonctionnement du système bancaire une sécurité satisfaisante à la clientèle le code de l'état financier a prévu le comité devait vérifier la solvabilité de la société qui doit avoir en outre un capital suffisant pour l'application des directives européennes la dotation minimale des banques a été fixée à 5 millions devront celle des sociétés financières à 2.2 11 . 511 -.

Décisions d’agrément Que la teneur exacte de ces décisions d'agrément tout d'abord notant que le comité des établissements de crédit d'entreprises d'investissement doit motiver sa décision article L.10 revanches aucun texte ne l'autorise pour l'instant à subordonner l'agrément à l'obtention d'engagements précis de la part des actionnaires précisant les modalités du retrait d'agrément et de la radiation des établissons de crédit lorsqu'elles le retrait d'agrément le code monétaire et financier prévoit à l'article L. 511 -.14 alinéas premiers et surtout à condition de s'appuyer sur les critères énoncés aux articles L. 511 -.15 alinéas premiers trois situations dans lesquelles le retrait d'agrément pour prononcer ce soir à la demande de l'établissement de crédit soit d'office par le comité est 12 .sept et il doit à préciser aussi la catégorie des conditions de crédit pour laquelle agrément est délivré ce comité dispose d'un certain pouvoir d'appréciation pour accorder pour refuser ou limiter cet agrément la décision Kilroy de nature administrative et non juridictionnelle elle peut donc faire l'objet d'un recours contre le pouvoir devant les juridictions indiscrètes et le même constat peut être fait à propos de la décision de refus d'agrément est en effet le comité peut rejeter une demande d'agrément à condition de notifier ce refus article L.10 alinéas cette suivant du code monétaire et financier enfin le comité peut refuser partiellement l'agrément est décidé de limiter à l'exercice de certaines opérations définies par l'objet social de l'entreprise est également à sortir l'agrément de conditions particulières visant à préserver l'équilibre de la structure financière de l'établissement et le bon fonctionnement du système bancaire le comité peut enfin subordonner l'octroi de l'agrément au respect d'engagements souscrits par l'établissement requérant article L. 511 -. 511 -.millions dont ces conditions des notes au passage les risques inhérents à l'activité bancaire il n'y a pas d'exigence sinon concernant les formes sociales et en pratique seules les sociétés de capitaux sont en principe à gré pour ce qui est des conditions relatives aux dirigeants et il faut préciser que l'agrément doit être donné à celui qui selon l'article L.10 heures que de ne pas financer demande au comité regarde en particulier si la répartition du capital les montages financiers peuvent assurer le développement et la solidité de l'établissement concerné ainsi les conventions de vote peuvent être examinées de même que les promesses d'achat ou encore les actions de concert alors il faut soulever si la question pourquoi ces conditions relatives aux détenteurs de capitaux et s'agit en fait de contrôler les différentes influences que le dirigeant bancaire que subira influence qui doit le cas échéant recevoir l'agrément du comité cela témoigne de l'étendue de ce type de contrôle de son crédit contrôle qui dépasse le cadre du simple structure puisqu'il s'attache à l'exercice même de l'activité bancaire 18. 612 -.un du code assure la direction effective de la société financière le code consacre à ce le code consacre à cet égard une distinction entre le dirigeant bancaire et le dirigeant social néanmoins dans les faits et le dirigeant social et comment le sait bien souvent le dirigeant bancaire la loi impose par ailleurs de vérifier que l'orientation de l'activité de l'entreprise est bien assurée par deux personnes au mois quel que soit leur nationalité aurait été cette exigence d'influence européenne a pour origine la faillite impressionnante d'une banque allemande de façon autocratique faillite à la suite de laquelle l'État allemand a dû exiger une direction collégiale de façon plus générale les exigences légales touchent à la moralité des dirigeants l'honorabilité et la compétence nécessaire le comité a également vérifié le fils et l'expérience adéquate se fonctions qui vont exercer dans cette logique le dirigeant qui demande l'agrément ne doit pas avoir fait l'objet d'une condamnation pénale pour certains délits quelques conflits personnels ou interdictions professionnelles ce type d'exclusion n'est toutefois pas à énoncer par la législation bancaire des ailes subsiste en application du droit comme s'agissant enfin des conditions relatives aux détenteurs de capitaux il faut noter que la solvabilité et la qualité des apporteurs en capitaux et vérifier par le comité l'article L. 511 -. 511 -.

511 -. Portée de l’agrément Précisons en maintenant les effets et la portée de cet agrément les effets certains de ses effets n'ont pas été prévus par les textes de loi que la question ont reçu épouser et leur recoure aux tribunaux de savoir si la violation de l'agrément et peut être assorti de sanctions civiles en droit français la Loire n'a pas prévu les effets de la méconnaissance de l'exigence d'agrément par l'établissement de crédit la jurisprudence française était alors favorable plutôt favorable à la nullité des contrats d'établissement le cri a conclu depuis l'arrêt de la chambre plénière du 4 mars 1005 confirmé par celui de la chambre commerciale du 7 juin de la même année la Cour de Cassation à opérer un revirement de jurisprudence le délit d'exercice illégal de la profession bancaire pour méconnaissance de l'agrément ne peut en l'état de cette jurisprudence être assorti de sanctions civiles cette position ont le temps d'un côté et à affaiblir le monopole bancaire et à méconnaître l'intérêt des clients qu'ils peuvent pas se constituer partie civile pour demander la nullité des opérations conclues en violation de l'agrément d'un autre côté cette position de la chose quand française conforte les opérations accomplies hors de l'union européenne par les banques françaises sans l'autorisation spéciale de l'est avec les quant à la portée de cet agrément une fois obtenue l'agrément à une large part et il donne accès au marché bancaire français et communautaire l'agrément est dit unique et la délivrance de cet agrément unique a été rendue possible grâce au travail préalable harmonisation que l'application du principe de reconnaissance mutuelle causée par la directive du 20 mars 2000 comme parcelle du 21 avril 2004 l'agrément délivré par les autorités d'un État membre est reconnu par les autres états membres conséquences cela permet aux entreprises bancaires d'origine communautaire d'installer librement des succursales et d'effectuer librement des prestations de services à l'intérieur du marché commun le droit communautaire s'oppose ainsi à ce qu'un État membre impose un établissement de crédit déjà agréé dans un autre État membre d'obtenir un autre agrément pour une prestation spécifique sur son territoire les banques hors union européenne qui désire établir une filiale bancaire en France sont néanmoins tenues de se soumettre aux formalités d'agrément imposé aux établissements de crédit français la création d'une succursale en France paraît plus en criant son siège étranger est également subordonnée à l'accomplissement de ses formalités articles L.selon trois situations il en va ainsi notamment lorsque l'établissement ne remplit plus les conditions auxquelles l'agrément est subordonné le retrait d'agrément prend effet à l'expiration d'une période de deux ans au maximum pendant cette période établissant de crédit demeure soumis au contrôle de la commission bancaire et il ne peut effectuer que les opérations nécessaires à l'apurement de sa situation il faut en effet protéger la clientèle et à cette fin la loi impose à l'établissement de crédit de préciser que son agrément est en cours de retrait parce qu'il est amené à revendiquer sa qualité d'établissements bancaires dans quels sont les effets du retrait en cas de retrait des fonds reçus du public ainsi que les titres non négociables qui ont été mis doivent être remboursés par l'établissement à leur échéance au terme de cette la qualité des talus au crédit perdu et l'entreprise doit avoir changé sa dénomination sociale quant à la radiation ou de la liste des établissements de crédit agréé ou elle peut être effectuée par la commission bancaire à titre de sanction disciplinaire article L.13 alinéas premiers du code de l'état financier on ajoutera que pareil manque si un établissement de crédit français souhaite s'établir sur le territoire non membres de l'union européenne soit en constituant une filiale soit en prenant le contrôle 13 . 613 -. 511 -.17 du code de l'état financier l'article L.21 ans de ce code précisent les conditions de cette radiation ainsi par exemple sont visés les cas où l'établissement de crédit a enfreint une disposition législative ou réglementaire afférente à son activité l'établissement qui a fait l'objet d'une radiation demeure soumis comme en cas de retrait au contrôle de la commission bancaire jusqu'à la clôture de la liquidation . 19.

Tutelles individuelles De nos organismes décisionnels sont chargé d'assurer la mise en œuvre et le respect de la réglementation bancaire le pouvoir de décision individuelle est reconnu au comité des établissements de crédit des entreprises d'investissement la commission est titulaire du pouvoir de contrôle mais hors y voir plus car il faut distinguer la tutelle normative de la tutelle consultative et de celle de contrôle et de sanctions la tutelle normative tout d'abord appartient au au ministre chargé de l'économie depuis la loi de sécurité financière du 1er août 2003 le législateur a souhaité réorganiser le paysage institutionnel français dans les 14 . Tutelles collectives Nous allons terminer et 80 sections sur les établissements de crédit ont pu remarquer la grande diversité restent à souligner dans cette section la pluralité des autorités de contrôle qu'elles sont les autorités monétaires les organismes chargés de contrôler les établissements de crédit quel est l'objet de ce contrôle la tutelle nationale des établissements de crédit a été imposée en 1900 4142 pour protéger la clientèle et l'économie en général il faut souligner depuis l'influence du droit communautaire en cette matière et la mise en place une tutelle communautaire suite au traité sur l'union européenne du 7 février 1992 ce qui nous conduit naturellement distinguer la tutelle nationale telle communautaire la tutelle nationale d'abord le code monétaire et financier a organisé rigoureusement la tutelle nationale des établissons crédit la tutelle peut être que les filles c'est-à-dire s'exerçaient sur l'ensemble des établissements de crédit est être individuelles et affecter l'activité et le fonctionnement de l'établissement en particulier elle peut enfin être indirecte lorsqu'elle est exercée par la Banque de France ou le trésor public ne sont pas officiellement les organes de contrôle les tutelles collectives ne sont assurées par deux comités consultatifs qui sont les organes de l'État et non des autorités administratives indépendantes on constatera au cul de plus haut clan organise le décisionnel net en France investit du pouvoir réglementaire de puis seulement la loi de sécurité financière du 1er août 2003 qui ne prenant acte de la diversité du secteur à supprimer le conseil national du crédit et du titre et la remplacer par le comité consultatif nouveau le comité consultatif du secteur financier et le comité consultatif de la législation et de la réglementation financière et bancaire le comité consultatif du secteur financier est un organe collégial et il compte 30 membres ce conseil national n'a pas de fonctions réglementaires ne joue un rôle consultatif sur la politique monétaire et du crédit concernant les bancs il est chargé d'étudier les questions liées aux relations entre eux d'une part les deux établissements de crédit des entreprises d'investissement et les entreprises d'assurances et d'autre part à leur clientèle respective dans le cadre de ses attributions y peut proposer toutes mesures appropriées dans le domaine sous forme d'avis route de recommandation générale le comité consultatif de la législation et de la réglementation bancaire et président des arts le ministre chargé de l'économie et est composé de 14 membres il donne son avis sur tout projet ordonnant sous proposition de règlement ou encore directives communautaire sur les questions relatives au secteur bancaire au secteur des entreprises d'investissement ou encore au secteur des assurances il est devenu hors ouvrage dans la prise de décision gouvernementale de ses comités de ces deux comités consultatifs doit être rapproché le comité de la médiation bancaire présidée par le gouverneur de la Banque de France et eux qui peut adresser des recommandations aux établissements de crédit ainsi qu'au médiateur qu'ils ont le pouvoir et le devoir de nommer. 21.d'une banque existante et bien il doit se soumettre aux conditions définies par la législation locale en pratique il faudra obtenir l'agrément du pays d'accueil 20.

612 -. son crédit et c'est là que l'on s'aperçoit que les pouvoirs de la commission bancaire visent tous à réaliser un objectif unique surveiller les établissements de crédit 22.un du code de l'état financier défini la compétence normative du ministre chargé de l'économie de sorte que le pouvoir exécutif français retrouve la tutelle normative dans le secteur bancaire le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement exercent pour sa part la tutelle consultative selon les conditions précisées à l'article L.un du code monétaire et financier il est présidé par le gouverneur de la Banque de France pris en sa qualité de président de la commission bancaire il comprend en outre le président de l'autorité des marchés financiers et le directeur du trésor public son rôle est de prendre des décisions individuelles ou d'accorder des autorisations dérogations individuelles au regard des réglementations de la profession en particulier il le décide de l'agrément des établissements de crédit les autorise à ouvrir par exemple de nouveaux guichets on précisera que les décisions individuelles rendues par ce comité ne sont pas publiées ce qui peut paraître nuisible à la transparence et à la sécurité juridique nécessaire au bon déroulement des missions de contrôle toutefois on peut toujours objecter à cela qui n'est pas certain que la transparence soit une priorité dans une économie de concurrence la mission qui est dévolue au comité ainsi que son caractère politisé le rapproche finalement de la commission bancaire elle exerce la tutelle de contrôle et de sanctions conformément aux dispositions de l'article L.un qu'il précise le son organisation mais aussi ses missions sept représentants de l'État est une autorité administrative présidée par le gouverneur de la Banque de France elle est chargée de surveiller le comportement des établissements de crédit et des entreprises d'investissement de les contrôler pour sanctionner les manquements aux dispositions légales la commission bancaire dispose d'un éventail de sanctions et de pouvoir se sanctions vont notamment de l'avertissement au retrait d'agrément ont tout état de cause sous contrôle exercé par la commission est a posteriori ce qui empêche la commission bancaire de s'immiscer dans la gestion des établissements de crédit elle ne peut que constater les conséquences de leurs actes elle n'est pas compétent pour faire respecter les règles de concurrence entre les établissements bancaires puisque ce rôle est dévolu le reste à l'échelle nationale française au conseil de la concurrence la mission de surveillance de la commission bancaire sa compétence disciplinaire générale très vaste ainsi par exemple contre les défaillances bancaires les confiait et elle peut disposer d'une marge appréciation importante et d'une série de mesures ne sera-t-il plus ou moins efficace la commission bancaire a par ailleurs la possibilité de conclure des accords avec les autorités étrangères chargées de la surveillance. 613 -.secteurs bancaires et financiers et éviter ainsi la dilution du pouvoir normatif le ministre dispose d'un pouvoir de réglementation qu'exerçait avant lui le comité de réglementation bancaire les règlements de ce comité n'ont pas disparu pour autant et demeurent applicables articles L. 611 -. Tutelles indirectes Le ministre l'économie on l'a vu exercer incontestablement aujourd'hui une tutelle d'Irak sur les établissements de crédit certains organismes du secteur public exercent une tutelle indirecte sur ces établissements il s'agit du trésor public et de la Banque de France le trésor public n'est pas un organe de tutelle officielle n'a pas de personnes était moral pourtant il a de multiples fonctions il est chargé de l'exécution du budget de l'État il constitue un partenaire financier pour les communautés européennes et là une activité bancaire importante puisqu'il collecte les dépôts accorde des crédits empreints de l'argent sous forme de bons et le surtout il exerce en effet une surveillance sur les établissements de crédit son rôle en tant qu'organe contrôle reste peut cependant difficile à cerner avec précision la Banque de France quant à elle n'a pas pour mission officielle de veiller sur les établissements de crédit est d'ailleurs pas peut citer officiellement parmi les les organes de contrôle elle assure plutôt le bon fonctionnement du système bancaire mais elles contrôlent 15 .

511 -. 16 . Tutelle communautaire Le contrôle national se double d'un contrôle disparaît opérer à l'échelle de l'union européenne l'instauration de l'union européenne et monétaire a conduit à la création de nouvelles institutions européennes en plus des organes français il faut donc compter parmi les organes de contrôle régulation reste de son crédit le système européen de banques centrales et combien de différencier de la banque centrale européenne dont on précisera succinctement l'organisation émission le système européen de la banque centrale est un outil essentiel de l'union économique et monétaire fonctionne effectivement depuis le mois de juillet 1998 ce système encore appelait euro système précisément parce que sa mission fondamentale est de définir et de mettre en oeuvre la politique monétaire de l'union a pour objectif principal de maintenir la stabilité des prix pour assurer la solidité de la monnaie commune de l'euro de plus le système européen de la banque centrale contribue à la bonne conduite des politiques menées par les autorités compétentes en ce qui concerne le contrôle prudentiel l'établissement de crédit et la stabilité du système financier il remplit enfin de fonction consultative auprès de l'union et des autorités nationales dans les domaines relevant de sa compétence en particulier pour les questions relevant du droit communautaire national la banque centrale européenne se présente comme un organe indépendant doté de personnalité morale elle bénéficie en effet d'une relative indépendance à l'égard des banques centrales des institutions des états membres et de tout autre organisme quels sont ses missions sa mission principale est de maintenir la stabilité des prix et de gérer l'euro elle doit également coordonner les réglementations bancaires et monétaires nationales la banque centrale européenne a suscité par les banques centrales nationales Colette les informations statistiques nécessaires soient auprès des autorités nationales compétentes soient directement auprès des agents économiques outre ses fonctions consultatives on notera que la banque et seul habilité à autoriser l'émission de billets de banque dans la communauté autre mondiale contrôle la création monétaire pour remplir ses missions la banque a la possibilité d'édicter des règlements et ne prend des sanctions telles que infligées aux entreprises des amendes et des astreintes en cas de non-respect de ces règlements et décisions ses pouvoirs en matière de sanctions sont définis dans les règlements du conseil du 23 novembre 98 et du 23 septembre 1990.indirectement les professionnels depuis la loi du 4 août 1993 dotant la Banque de France au statut d'indépendance on distingue les missions dites fondamentales émissions d'intérêt général le code monétaire et financier a conservé ses distinctions la suite d'une modification du statut de la Banque de France intervenue en 1998 on constate cependant que l'intégration de la Banque de France au système européen de banques centrales a eu pour conséquence logique de vie des émissions fondamentales de la Banque de France de leur substance le système européen se charge désormais de définir sa politique monétaire pour faire la Banque de France a perdu ses attributions en matière de régulation des changes elle continue à gérer les réserves de change de l'État s'est née pour le compte du système européen de banques centrales le secteur bancaire crée également en France l'objet d'une tutelle professionnelle en effet certes en regroupements associatifs ou professionnels peut sont reconnu comme de véritables autorités dans le secteur bancaire supérieur l'article L.29 du code est un financier obligé de lui son crédit à adhérer à un organisme professionnel ou à un organe central affilié à l'association française les établit son crédit et les entreprises d'investissement des groupements professionnels sont aussi de véritables deux institutions du secteur bancaire il en va ainsi des chambres de compensation comme eux le groupement carte bancaire par exemple toutefois ses autorités et aussi incontournables soit-elle ne sont pas des autorités de contrôle à proprement parler leur rôle est simplement complémentaire à celui des autorités de tutelle nationale pour étudier 23.

Les autorités bancaires interviennent toujours à titre subsidiaire afin de préciser notamment les règles relatives à la bonne conduite d'appels les vagues prudentielles ou encore afin de contrôler l'accès à la profession l'agrément relève en effet toujours de leurs compétences ou précisons enfin que la mission des autorités n'est pas que de contrôler les règles prudentielles à caractère comptable mathématique leur rôle se précise au fil du temps les autorités concourent à une meilleure efficience économique le contrôle présent enfin que de plus en plus des aspects quelques titrent sont négligeable et c'est tant aux relations entre les banques et leur clientèle ils visent le comportement des dirigeants d'entreprise mais également les activités des établissements de crédit aussi le contrôle s'est étendu à un domaine nouveau les autorités doivent en effet vérifier le respect de la déontologie et des règles de bonne conduite peut les conduire à se pencher par exemple sur les politiques de prix trop agressifs ou sur les publicités trompeuses les lois relatives au blanchiment des fonds provenant du trafic des stupéfiants comptes à cet égard des dispositions caractéristiques brèves ce n'est pas un contrôle statique qui est effectué en matière bancaire pour un dollar il s'agit d'un contrôle dynamique évolutif et surtout à objets multiples.24. Tutelle des services d’investissement Jusqu'en 1996 l'organisation le contrôle de la profession bancaire de relever les autorités bancaires la loi du 2 juillet 1996 est venu différenciait les métiers du titre de ceux du crédit afin de renforcer la concurrence entre ces deux intervenants ce qui a nécessité de prévoir une organisation spécifique pour les services d'investissement en 1996 le comité de réglementation bancaire et financier a été remplacé par le conseil des marchés financiers et la commission des opérations de bourse chargée de contrôler les services d'investissement en 2003 le l'autorité des marchés financiers se substituait à ces deux autorités financières l'AMF est une autorité publique indépendante se dotait de la personnalité morale et d'une pluralité d'organes son collège étant composé de 16 membres les chargées de veiller à la protection de l'épargne à l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers ailés eux investis à cette fin de plusieurs pouvoirs sur l'ensemble des intervenants émetteurs et investisseurs pouvoir réglementaire pouvoir de décision individuelle et bien entendue le pouvoir de contrôle qui porte sur la régularité des opérations et le respect des obligations professionnelles elle dispose par ailleurs pour exercer ce rôle de pouvoir d'injonction et de sanctions tant administratives que les disciplines en d'autres termes l'AMF cumulent tous les pouvoirs est à la fois législateur juge et les policiers c'est là une différence importante avec les autorités bancaires qui ne sont investies que d'un plan unique toutes. 25. Introduction Quelles sont les opérations sur lesquelles s'exerce le monopole bancaire qu'elle est la teneur et la portée de ce fameux monopole comment s'organise l'exercice du monopole avec les règles de concurrence tout en tels sont les questions auxquelles il faut répondre avant d'entreprendre l'étude plus détaillée de l'exercice de la profession bancaire et avant de s'attacher dans le cadre des thèmes suivants au régime spécifique des différentes opérations et services dans on l'a vu que l'agrément était la condition d'accès à la profession bancaire puis on peut le monopole est plutôt la condition d'exercice de cette profession précisément pas d'abord le contrôle public de l'accès à la profession ont fui dans le prolongement de ce contrôle l'exclusivité reconnue par la Loire au établissement de crédit pour l'accomplissement tactique habituel de place dans ses donc l'agréments et le monopole sont liés le monopole lui synonyme d'exclusivité aux pays à régime singulier du produit ses propres effets d'où l'intérêt de ce thème consacré tout entier au régime général du monopole bancaire dans une première section nous examinerons le contenu du 17 .

ordre économique et financier se définit comme toute la par lequel une personne agissant à titre onéreux mais on promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou trois ans dans l'intérêt de celle-ci un engagement par signature telle que en aval un cautionnement ou une garantie sont assimilés à des opérations de crédit le crédit-bail est de manière générale toute opération 18 .cinq alinéas deux du code renforcent le monopole en disposant qu'il est en outre interdit à toute entreprise autre d'un établissement de crédit de recevoir du public du fond à vue. Moins de deux ans de terre et cette interdiction ne vit se que les entreprises et non toutes personne physique est la traduction tombe au-delà du terme forcément après deux années la liquidité des dépôts n'est plus une préoccupation essentielle déposant qui fait normalement dorénavant confiance au dépositaire par ailleurs la nécessité de contrôler le crédit intéresse surtout les crédits à court terme en raison de leur influence immédiate sur l'activité économique une opération de crédit au terme de l'article L.trois du code monétaire et financier est plus que le monopole des banques du type d'opération visait il convient au plus écarter de distinguer deux catégories d'opérations bancaires qui sont celles soumises au monopole bancaire et celles qui ne sont pas mais qui sont néanmoins autorisés. 312 -. 511 -.deux du code monétaire et financier pour le législateur certain fonds reçus ne sont pas considérés comme provenant du public l'article L.monopole qui porte sur les opérations bancaires pour mieux délimiter ce monopole puis nous envisagerons dans une seconde section les différentes limitations dans l'exercice de ce monopole sa démarche conduira traiter de l'application du droit de la concurrence au secteur bancaire des limites posées par le jeu des politiques menées par les autorités publiques et enfin de la soumission du monopole aux réglementations comptables et prudentielles imposées aux étables sont décrits délimitant tout d'abord le monopole au regard des coûts opérations bancaires précisant d'emblée que le terme de monopole couramment utilisé ne signifie pas l'existence d'un privilège en faveur de certains professionnels s'est en effet dans l'intérêt public est dans l'intérêt du crédit que la loi a réservé certaines opérations à des entreprises offrant de salles de garantie financière de compétences de moralité tous les professionnels du secteur bancaire n'ont pas le monopole la protection d'intérêts publiques est nécessaire pour certaines opérations se pleure quel est le contenu du monopole puisque tel est l'objet de cette réception le régime du monopole est strictement réglementé aux articles L.57 et L. 571 -. 26. 313 -. 511 -. Opérations soumises au monopole Avant de définir les opérations soumises au monopole bancaire sans doute faut-il rappeler que ce sont les établissements de crédit et une seule c'est-à-dire toute personne morale qui effectue à titre de profession habituelle des opérations de banque qui sont habilitées d'une façon générale à recevoir des fonds de la part du public ils peuvent également effectuer toutes opérations comme des prises de participations dans des sociétés commerciales mais seules les opérations de banques stricto sensu sont soumises au monopole bancaire s'opérations sont rencontrés réserver à ceux qui ont obtenu l'agrément il est par ailleurs interdit à toute autre entreprise d'utiliser une dénomination une raison sociale une publicité ou des expressions faisant croire qu'elle est agréée en tant qu'établissements de crédit ou de créer une confusion sur ce point l'existence de monopole bancaire impose donc de définir en premier lieu les opérations de banque et de préciser au second lieu le régime des sanctions pour non-respect du monopole nous allons envisager chacune des opérations de banque afin de cerner l'objet exact du monopole la réception des fonds du public et une opération de banque au sens du code monétaire et financier sont considérés comme des fonds reçus du public les font qu'une personne recueille d'un tiers personne distincte de celle du dépositaire notamment sous forme de dépôt ou de prêts avec le droit d'en disposer pour son propre compte mais à charge pour sa personne les restituer article L.

Non-respect du monopole Pour être sanctionné et le non-respect du monopole doit être d'une part habituelle et d'autre part territoriale est formulée de manière négative le monopole interdit à toute personne d'effectuer des opérations de banque de façon habituelle c'est ainsi que l'exercice ponctuel ou occasionnel semble devoir être toléré par un raisonnement a contrario sous réserve de l'article L. 511 -.de location assortie d'une option d'achat selon la jurisprudence est également une opération de crédit l'achat de créances déchues quel que soit le mode de rémunération de l'entreprise qui procède la personne qui devra restituer les fonds avancés par cette entreprise enfin certaines opérations de crédit peuvent être effectuées à titre habituel par des personnes n'ayant pas la qualité d'établissement de crédit et c'est ce que précise l'article L.trois du code monétaire et financier cette mise à disposition de fonds est illustrée de la classique dans le prêt d'argent cette disposition n'est pas forcément immédiate peut être future retardée ou éventuelle mais tous les instruments mis à disposition de la clientèle ne peuvent être qualifiée moyens de paiement sans oeil sur son manque par exemple les cartes bancaires émises par les grands magasins ou les chèques cadeaux ne constituent pas des instruments de transfert de fonds si le chèque restaurant n'est pas non plus leurs moyens de paiement en revanche le chèque de voyage constitue un instrument de paiement et de transferts de fonds pour la jurisprudence la gestion de moyens de paiement qui se différencie de la mise à disposition constitue aussi une opération de banque et elle vise l'organisation des transferts de fonds cette activité de gestion s'entend de tous les actes matériels et juridiques distractions destinés à la conservation des effets à la sauvegarde et à l'exercice des droits qui sont attachés de l'émission au paiement la notion de gestion englobant définitif toutes les opérations de caisse telle que les paiements par chèque par virement ou par carte qui doive être obligatoirement gérée par des établissements de crédit 27. 511 six du code net à financer la mise à disposition et la gestion des moyens de paiement constitue une opération de banque regard du code net à financer sont considérés comme des moyens de paiement tous les instruments qui quel que soient le support où le procédé technique utilisé par papier analytique système informatique ou télématique permettant à toute personne de transférer des fonds article L.cinq alinéas deux du code monétaire et financier qui indique de manière générale aucune entreprise ne peut recevoir du public défaut à vue ou à moins de deux ans de terme le non-respect du monopole doit être territorial pour être sanctionné il faut en effet pouvoir localiser l'opération en France ce qui n'est pas toujours évident comme en témoigne notamment l'avènement de la directive du 23 septembre 2002 sur la vente à distance des services financiers avec l'apparition des serveurs Internet proposant des services financiers l'opération en ne se localise pas toujours là où se trouve le prestataire en dépit de ces difficultés de localisation le principe est le suivant les opérations accomplies à l'étranger par une entreprise de non-agression en France ne peuvent contrevenir à la législation bancaire française cette double condition que d'habitude et de territorialité de rappeler les faut noter que le non-respect du monopole bancaire est passible de sanction pénale et civile même si ces dernières ne sont pas prévues par la loi bancaire on verra ensuite que les interdictions liées au monopole comportent certaines dérogations qui s'expliquent par la prise en considération de divers intérêts économiques et sociaux les sanctions légales et jurisprudentielles seront pénales et heureux de nature civile méconnaître le monopole bancaire constituent un exercice illégal de la profession de banquier exercice illégal qui peut être puni d'emprisonnement de trois ans et d'une amende de 375 000 € sur le plan légal le monopole est strictement protégé puisque l'établissement de crédit qui ne respecterait pas les limites de son agrément relève également de la juridiction de la commission bancaire qui peut prononcer à l'égard des établissements de 19 . 311 -.

28.crédit les sanctions disciplinaires prévues par l'article L. Opérations autorisées Certaines opérations financières qui ne sont pas des opérations de banques stricto sensu sont autorisées est soumis à des procédures spécifiques d'agrément et de contrôle ce sont les activités dites connexes aux opérations de banque mais aussi le plafond de lecture des services d'investissement et enfin les prises de participation on verra que d'autres activités encore sont autorisées sans être soumises au monopole bancaire la liste des opérations connexes et limitatives les établissements de crédit ne peuvent exercer à titre habituel 20 . 613 -. 511 -six les personnes morales auxquelles les interdictions liées au monopole bancaire ne s'appliquent pas il s'agit notamment du trésor public de la Banque de France ou encore de la caisse des dépôts et consignations mais aussi pour tenir compte du rôle de l'assurance en matière de crédit et des entreprises régies par le code des assurances des sociétés de réassurance ou encore les entreprises d'investissement et fonds commun de créances toutes ces dérogations sont générales car comme on l'a dit le monopole est totalement écarté regarde la qualité des parcs à un autre critère de dérogation dépend de la nature des opérations le monopole bancaire ne fait pas obstacle à ce qu'une entreprise puisse effectuer certaines opérations financières la liste de ces opérations figure à l'article L. 511 -sept du code monétaire et financier ainsi par exemple selon cet article est exempté de monopole le faîte de consentir à ce cocontractant des délais ou des avances de paiement ou encore d'émettre des valeurs mobilières ainsi que des titres de créances négociables la qualité des parties est ici indifférente seule compte la nature des opérations en question c'est pourquoi ces dérogations sont des spéciales toutes les opérations ne sont donc pas la même enseigne pour compléter l'étude des rapports entre le monopole des opérations il convient d'indiquer que certaines opérations échappent au monopole sans être interdite pour autant elles sont autorisées.22 de ce même code sur le plan civil la protection du banquier est plus difficile à définir la loi n'a rien prévu et la jurisprudence a longtemps refusé de prononcer à titre de sanction civile la nullité des conventions conclues en violation du monopole la chambre criminelle s'est par ailleurs montrée très réticent pour déclarer recevable la constitution de partie civile en la matière toutefois la chambre commerciale de la Cour de Cassation s'était montrée favorable à la sanction civile et avait entrepris une évolution par un arrêt du 19 novembre 1991 au motif que l'interdiction issue du monopole approché de protéger tant l'intérêt général et celui des établissements de crédit que l'intérêt des clients 10 ans plus tard en 2000 en relâchant commercial maintenu encore sa position n'est peut les choses ont évolué depuis jusque dans un arrêt du quatre parce que Nixon avec l'assemblée plénière en a décidé autrement considérant que en ces termes la seule méconnaissance par un établissement de crédit de l'exigence d'agrément n'est pas de nature à entraîner la nullité des contrats qu'il a conclus ou d'en déduire que le refus de sanctionner civilement le défaut d'agrément emporte le refus de sanctionner civilement le monopole bancaire le professeur Renault conteste la décision de priver le monopole de toute sanction civile du fait que ce dernier protège tant les clients que les professionnel et l'intérêt général la joueuse présence française a sans doute pris le parti d'assurer la sécurité des transactions contractuelles par survie pour préciser que l'exacte portée du monopole il convient de faire état de ces dérogations ou exceptions qui sont reconnues par la loi et dérogation au monopole sont fondées soit sur la qualité des parties soient sur la nature des opérations dans le premier cas la dérogation est générale dans le monopole est tellement écartée dont le second ? Une spéciale car elle ne concerne que certaines opérations relevant du monopole là les critères de dérogation reposent sur la qualité des parties le code monétaire et financier précise à l'article L. 613 -.21 du code monétaire et financier la commission peut également l'égard de toute personne qui méconnaît le monopole nommé un liquidateur en application de l'article L.

311 de quelques bulletins financiers et énonce qu'en font partie des opérations de change des opérations sur or mais tout près sur les pièces les activités de placement de souscription ou l'achat la gestion ou encore la vente de deux valeurs mobilières et de tout produit financier la fourniture de services d'investissement est assimilée à une activité bancaire au sens de l'article L. 21 .rendu comme détail financier ce type de service porte sur des instruments financiers valeurs mobilières parts ou actions et autres ce type de services comprend divers activités qui sont définies dans le règlement général du conseil des marchés financiers il en va ainsi notamment de la réception et de la transmission d'ordres pour le compte de tiers de la négociation pour son propre compte de la gestion de portefeuille pour le compte de tiers l'exercice de ces opérations est subordonné à l'agrément préalable des établissements de crédit les prises de participation dans le capital d'entreprises sont aussi des opérations autorisées les établissements de crédit peuvent prendre et détenir des prises de participations dans des entreprises existantes ou en création et ceci dans les conditions définies par le règlement du comité de la réglementation bancaire et financière se dispositions trouvent d'ailleurs leur origine dans la directive du 15 décembre 1982 s'est participation permettent aux établissements de crédit de contrôler des sociétés d'effectuer un placement ou encore de participer à des opérations de portage d'actions toutefois l'ensemble de ses participations dans le capital d'entreprises ne doit pas être supérieur à 60 % des fonds propres de l'établissement de crédit considéré et en ce qui concerne chaque participation elle ne doit à aucun moment excéder 15 % du montant des fonds propres de l'établissement assujetti cette double limite permet d'éviter que les établissements de crédit ne prennent des risques excessifs dans les sociétés commerciales et le Chili ne diversifie pas trop leurs activités vers d'autres domaines étrangers au droit banquier l'objectif est en définitive ici de préserver la sécurité des déposants quels sont les autres activités autorisées les établissements de crédit peuvent être autorisés à exercer d'autres activités telles que la gestion d'un patrimoine immobilier ou encore une opération de courtiers à la condition expresse que ces activités soient d'une importance limitée par rapport à l'ensemble des activités habituelles elles ne devront par ailleurs ni empêcher ni restreindre fausser le jeu de la concurrence sur le marché considéré pour toutes les activités non bancaires mais néanmoins autorisées la règle constante le montant annuel de l'ensemble des produits découlant de ces activités ne peut être supérieur à 10 % du produit net bancaire l'exercice de la profession bancaire se caractérise donc par le monopole reconnu aux établissements de crédit et c'est le contenu de ce monopole que l'on vient de définir ce monopole n'obéit pas au même régime au regard du droit français au regard du droit communautaire issu des directives du 20 mars et 18 septembre 2000 en droit communautaire le monopole imposé aux états membres est plus restreint et ne concerne ni les opérations de crédit ni les moyens de paiement autre que la monnaie électronique de plus ce monopole ne s'applique pas à toutes les opérations qui participent à la définition de l'établissement de crédit en droit français au total cette harmonisation minimale du régime du monopole lui sans doute à l'égalité de traitement des établissements de crédit d'un État à l'autre de l'union européenne cette inégalité de traitement est regrettable de sourds en sécurité pour les établissements qui se livrent à des opérations transfrontalières on vient de voir que seules certaines opérations sont soumises au monopole bancaire il s'agit maintenant de préciser que le monopole lui-même est soumis à un certain nombre de règles guidées par des occupations politiques qui extérieure au secteur bancaire limite le libre exercice de la profession de banquier. 321 -.d'une activité autre que les opérations de banque et les opérations connexes à celle-ci c'est-à-dire celles qui s'inscrivent dans leur prolongement l'article L.

511 -.quatre précitées ne faisaient pas manchot du contrôle de concentration cette lacune suscitait la purgation suivante le dispositif de contrôle des concentrations des entreprises s'appliquait-t-il le secteur bancaire lorsque par exemple un établissement de crédit prenait une participation dans une entreprise ou un versement lorsqu'une entreprise prenait une participation dans un établissant de crédit qu'en était-il encore lorsque les établissements de crédit fusionné les textes en vigueur n'apportaient aucun élément de réponse à la question même la loi à aimer ne faisait qu'obliger à informer le gouverneur de la Banque de France en cas d'offre publique d'acquisition sur un établissement de crédit alors fallait-il appliquer le droit commun des 22 . Limitation de concurrence Le monopole dont son exercice n'est pas synonyme de liberté des établissements de crédit que sont les instruments de la politique économique des pouvoirs publics le monopole est limité dans son exercice il est soumis aux règles de la concurrence aux politiques des autorités et au contrôle des obligations prudentielles et comptables toutes personne détenue son crédit ce sont des limitations dans l'exercice du monopole bancaire qui font l'objet de satisfaction pour la finalité de montrer que les contours du monopole sont politiquement définis par les autorités publiques internées communautaires se monopole est soumis en veulent voir au droit de la concurrence et c'est précisément le jeu combiné du monopole et des règles de libre concurrence qui nous intéressera dans un premier paragraphe dans un second paragraphe on pourra vérifier que cette idée de limitation est récurrente l'exercice du monopole est soumise au respect des priorités politiques nationales et communautaires enfin dans un dernier paragraphe on verra que les limitations dans l'exercice du monopole se traduisent par un certain nombre d'obligations issues d'une réglementation prudentielle et comptable son analyse montre que la protection des déposants et des emprunteurs est une préoccupation forte des autorités nationales comme des autorités communautaires le secteur bancaire traditionnellement isolé de l'activité concurrentielle pour la protection de son monopole se voit en réalité confrontée au développement du droit économique et plus particulièrement du droit de la concurrence l'exercice du monopole interbancaire entre alors en conflit avec les règles relatives à la concurrence des établissements de crédit sont eux en effet les seuls intermédiaires pour l'accomplissement des opérations de banque d'où le dilemme doit-on soumettre les établissements de crédit au droit commun de la concurrence ou prévoir des règles spécifiques la volonté publique a été un moment donné peu de renforcer la concurrence se peut entre les établissements de crédit n'était question alors de soumettre le secteur bancaire au droit de la concurrence la concurrence entre les établissements de crédit ne limite pas leur liberté dans leurs démarches commerciales le législateur est intervenu pour encadrer et surveiller l'exercice de cette liberté retraitera successivement du droit de la concurrence et de cette liberté commerce quelle incidence du droit de la concurrence sur l'exercice du monopole bancaire la question trouve une réponse disparaît selon que l'on confronte le monopole aux droits de la concurrence nationale français ou on le confronte au droit communautaire de la concurrence la loi bancaire française de 1984 peut-être occupait du conflit pour soustraire le secteur bancaire à l'application de la législation sur les prix tandis que l'ordonnance de 1945 sur les ententes des positions dominantes était applicables et sa mise en oeuvre avait été confiée à la commission bancaire et non à la commission de la concurrence de l'époque depuis 1986 et c'est tout le droit français de la concurrence qui s'applique par principe aux activités des établissements de crédit des opérations de banque et opération banale sont visés s'agissant de prohiber les ententes et les abus de position dominante ou abus de dépendance économique il est acquis dans ce domaine que les infractions sont sanctionnant en France par le conseil de la concurrence selon des règles définies dans le code de commerce l'article L. 511 quatre du code monétaire et financier renvoient aux dispositions applicables en la matière il s'agit de celles contenues dans les articles L.29.un à L. 425 et quatre du code de commerce avant la loi du 1er août 2003 de sécurité financière l'article L. 420 -.

concentrations aux établissements de crédit ou les exclure de la procédure à l'homme du droit positif on avait seulement pu avancer mais sans certitude que le droit commun s'appliquait si le contentieux intéressé des activités non bancaires cite le cas par exemple lorsqu'ou la fusion des établissements de crédit impliqué des activités connexes percevait ici tout l'intérêt de la distinction entre opérations bancaires et activités connexes mais il y a eu en 2003 la fusion entre le crédit agricole et le Crédit Lyonnais et ensuite la décision du conseil d'État du 16 mai 2003 dans laquelle il a considéré pour avaliser cette prise de contrôle que les concentrations bancaires n'étaient pas soumises aux dispositions du code de commerce l'alinéa premier de l'article L.deux du traité quel que soit les opérations ou activités en cause les établissements de crédit sont par principe soumis aux dispositions du traité relatif aux pratiques étaient de concurrence les ententes et les abus de position dominante disaient respectivement aux articles 81 et 82 nouveau du traité les établissements de crédit sont également soumis au contrôle des 23 .quatre précises que la notification des griefs doit être communiquées à la commission bancaire pour avis et si le conseil prononce une sanction qui s'écarte de la vie il devra s'en expliquer agissant des règles destinées à assurer une certaine transparence publicité des prix refus de vente sont prévues dans le code de la consommation ou dans le code de commerce elles ne sont pas peu applicables aux établissements de crédit pour leurs opérations de banques ou opérations connexes toutefois la loi Murcia du 11 décembre 2000 à à insérer l'interdiction des ventes coupées et des ventes à perte à l'article L. 312 -. 430 25 codes de commerce aux concentrations bancaires cette réforme importante pour effet de donner officiellement compétence au ministre chargé de l'économie qui peut éventuellement saisir le conseil de la concurrence une fois saisie le conseil de la concurrence doit pour préserver le bon fonctionnement du système bancaire recueillir l'avis du comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement concerné directement ou indirectement par l'opération de concentration ou par le projet de concentration le législateur français a ainsi élargi le champ d'application du contrôle concentration au secteur bancaire et le son que l'on opère à cet endroit de distinction selon les activités des établissements de crédit il en va différemment pour les autres règles du droit de la concurrence relative aux pratiques anticoncurrentielles et qui ne vise que les seules opérations de banque a contrario les autres dispositions du droit de la concurrence prévue livrent quatre du code de commerce sur les pratiques restrictives de concurrence n'ont pas vocation à s'appliquer aux établissements de crédit dans l'exercice de leur opérations de banque ou de leur opérations connexes des opérations non bancaires sont a priori soumises aux pratiques restrictives de concurrence même si le code monétaire et financier ne l'indique pas expressément les infractions aux sons poursuivis devant le conseil de la concurrence est sanctionné suivant les règles édictées par le code de commerce le code monétaire et financière lui dans son article L.un deuxième nom de code monétaire et financier l'objectif de la Loire était de rapprocher la réglementation applicable aux banques de celle applicable aux professionnels ces dispositions ont sont a priori vouées à s'appliquer aux établissements de crédit selon le professeur Bruno l'ensemble des dispositions du droit de la concurrence s'applique aux établissements de crédit en ce qui concerne leurs activités non bancaires il en va de même pour l'interdiction des ventes coupées et des ventes à perte qu'en est-il de l'application du droit communautaire de la concurrence aux établissements de crédit et de l'incidence de ce droit communautaire la concurrence sur le monopole bancaire le traité de Rome n'a pas prévu le cas particulier des établissements de crédit et la prévue en revanche que les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal ne sont soumises aux règles de la concurrence que dans certains cas en 1980 en la cour de justice à Adam la résulte mer et des riches considérés que les établissements de crédit ne pouvaient pas être assimilés aux entreprises au sens de l'article 86 -.quatre du code monétaire et financier issu de la loi de sécurité financière est venu me remédier à cette situation en prévoyant l'application de l'article L. 511 -. 511 -.

droit communautaire conduit à observer et le Chili et eux ont droit à l'application des règles de concurrence et parfois partiel en revanche ont droit communautaire les établissements de crédit sont intégralement soumis aux règles juridiques concernées sans distinction selon la nature de l'opération coûtent par ailleurs en matière de pratiques restrictives de concurrence le droit communautaire évolue au point de trouver à s'appliquer directement dans l'ordre juridique interne si l'opération revêt toutefois une dimension communautaire justifiant l'applicabilité des articles 81 et 82 du traité à cette fin convient de vérifier que le comportement de l'établissement de crédit a faite bien le commerce intracommunautaire 30. Limitations commerciales Les contraintes de nature commerciale sont de moindre importance pour pouvoir exercer son monopole le banquier de disposer d'une liberté dans sa démarche commerciale mais la politique commerciale des autorités publiques s'impose aux banquiers lance que deux opérations sont en cours de ce que les opérations sur les clichés et les opérations bancaires dont le premier cas la liberté allouée est celle réglementée de l'implantation des clichés dont le second cas la liberté et celle de la détermination de leurs conditions de banque s'agissant de l'implantation des guichets le principe est celui de la liberté le guichet dans lequel l'établissement de crédit effectue ces opérations constitue une succursale c'est-à-dire un lieu d'exploitation dépourvue de personnalité morale toute ouverture de guichets au transfert où toute cession au peut désormais s'effectuer librement sans autorisation ni contrôle préalable la plantation des guichets a longtemps été strictement réglementée par l'obtention d'autorisation préalable du comité d'État du sport de crédit pourquoi eh bien il s'agissait de mettre un frein à la multiplication des guichets et multiplications qu'appliquer une hausse du contrôle des services bancaires ce que vous êtes inévitablement sur le coût de ce service pour que mais eux se frein avait pour effet de fausser le restreindre la concurrence lorsque l'objectif est donc devenu le renforcement de la concurrence n'a cherché assouplir cette réglementation est restauré la libre implantation des guichets est précisément l'objet du règlement du 24 novembre 1986 relatif aux conditions d'implantation de réseaux s'agissant des opérations bancaires le principe est celui de la transparence la détermination des conditions de banque est libre car elle favorise la concurrence entre les établissements de crédit elle est obtenue par la publication des conditions générales de banque l'article sept du décret et du 27 juillet 1984 a prévu que cette liberté a un prix le devoir d'information les établissements de crédit sont tenus de porter à la connaissance de leur clientèle et du public les conditions générales tarifaires de banque qu'ils pratiquent pour les opérations bancaires qu'ils effectuent parce qu'ils ouvrent un compte les établissements de crédit doivent ainsi informer leurs clients sur les conditions d'utilisation du compte les prix des différents services et les engagements réciproques de l'établissement et du client lui font et comment les dispositions de l'article L. 312 -.concentrations organisées par le règlement du 21 décembre 1989 remplacé récemment par le règlement du 20 janvier 2004 ce remplacement comporte pas de modification essentielle pour le secteur bancaire mais il innova d'autres égards et prévoit notamment la possibilité de notifier un simple projet de concentration ce changement de perspective du contrôle communautaire des concentrations peut avoir une incidence sur l'art et la manière d'apprécier d'autoriser ou d'interdire les concentrations bancaires européennes à venir de plus il convient d'indiquer que deux publics le règlement en 2003 du 16 décembre 2002 concernant l'application des articles 81 et 82 du traité les juridictions et autorités nationales sont pleinement compétentes pour appliquer le droit communautaire de la concurrence en matière de pratiques restrictives l'examen comparé des règles à savoir les régimes de droit interne.en premièrement du code monétaire et financier qui décide que tous les établissements de crédit sont tenus d'informer leurs clients et le public sur les conditions générales et 24 .

511 -. 312 -.tarifaires applicables aux opérations relatives à la gestion d'un compte de dépôt des modalités sont fixées par un arrêté du ministre chargé de l'économie en date dernièrement du 4 avril 2005 il prévoit l'article premier que l'information doit se faire de manière visible et lisible la plupart des opérations de banque peuvent être effectués librement la rémunération des comptes est en principe possible auraient été la rémunération est soit réglementée pour les comptes épargne logement par exemple soit totalement libre pour les comptes à terme ou le bon de caisse à échéance fixe est la plus à une époque être encore interdite il s'agissait de la rémunération des dépôts à vue qui eux étaient interdites la France étaient le seul pays de l'union européenne à l'admettre ce qui ne se peut justifier sans doute pas comme en témoigne l'affaire et que sa banque la cour de justice des communautés européennes a été eux saisis de la question par le conseil d'État suite à une décision de sanction de la commission bancaire en date du 6 novembre 2002 dans son arrêt du 5 octobre 1004 la cour de justice a considéré que l'interdiction de la rémunération des comptes en vue était contraire au droit communautaire et qu'il s'agissait d'une restriction à la liberté d'établissement qui n'était pas justifié par une raison impérieuse d'intérêt général s'agissant précisément de la liberté d'établissement au sens de l'article 43 du traité de Rome elle fait partie des libertés communautaires que la cour de justice a pour mission d'assurer en vérifiant que les législations nationales ne gênent pas la possibilité pour les banques de s'installer sur le marché de l'État membre de leur choix des libertés communautaires sont au nombre de deux depuis le 1er janvier 1993 l'article L.27 du code monétaire et financier cette liberté et est toutefois encadrée il est nécessaire pour les établissements de crédit d'informer et les autorités bancaires françaises comme celle du pays d'accueil et de leur notifier le projet d'installation respectueux des informations par ailleurs déterminées comme dans un arrêté ministériel information ont également exigé par le pays d'accueil pour des raisons d'intérêt général cependant la surveillance de l'établissement de crédit et est principalement exercé par les autorités du pays d'origine la libre prestation de services est définie par le code monétaire et financier à l'article L. 511 -.21 il faut être en présence pour que cette liberté s'exerce de services bancaires à savoir d'une opération de banque ou de l'une des opérations activités connexes l'exercice de cette liberté est soumis à déclaration auprès du comité des établissements et des entreprises d'investissement à chaque première fois la déclaration est ensuite communiquée à l'autorité compétente du 25 .trois du code monétaire et financier prévoient la liberté d'établissement et la liberté de prestation de services de l'étude détaillée du régime de ces libertés communautaires applicables à toutes les activités couverts par agrément dépasse le cadre de notre propos sous garde en mémoire néanmoins que l'exercice de ces libertés prévues par la directive du 15 décembre 1989 et se trouve désormais codifié dans la directive du 20 mars 2000 toutes les activités couvertes par l'agrément sont concernées par ces libertés y compris celles constitutives de services d'investissement visé par la directive du 10 mai 1993 à laquelle la directive du 21 avril 2004 se désormais substituait alors quel est l'impact de ces directives libertaires sur le droit bancaire français depuis le 996 en France un dispositif bancaire se superpose à un dispositif services d'investissement faut donc envisager les deux séparément voyant le dispositif bancaire tout d'abord qui doit surveiller les établissements de crédit ayant une activité transfrontalière à l'intérieur de la communauté le pays d'origine à savoir le pays où l'établissement de crédit à son siège et non que les principes pour établir la compétence des autorités françaises le pays aurait effectué l'activité s'agit alors le de la loi du pays d'accueil la législation française a prévu des règles différentes pour l'exercice de cette surveillance selon la liberté concernée la liberté d'établissement permet à l'établissement de crédit ayant son siège social en France d'installer des succursales et non des filiales sur tout le territoire de la communauté européenne sans aucune autorisation ni contrôle préalable c'est-à-dire sans requérir l'autorisation des autorités et de l'est avec les dire remplir les conditions d'accès à la profession bancaire de ce pays cette règle d'origine communautaire se trouve à l'article L.

532 -.16 et suivants du code de l'état financier prévoient que le dispositif repose sur l'intervention conjointe du comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et de l'autorité des marchés financiers ainsi la notification du projet d'établissement doit être faite à ces deux autorités et il en va de même pour la déclaration au cas ou l'établissement de crédit français souhaiterait fournir un service bancaire dans un établissement autre que celui où se trouve son siège social est long que dès que ce dispositif procède une approche par métier et qu'à ce dispositif financier vient s'ajouter à un dispositif bancaire et suppose autant de notification et de déclarations que deux types d'opérations concernées.pays d'accueil ici encore la surveillance est principalement assurée par les autorités du pays d'origine voyant le dispositif services d'investissement que sa particularité et elle se situe à l'endroit des autorités compétentes l'article L.27 et suivants du code de l'état financier ce qu'on peut recevoir des dépôts qui sont productifs d'intérêts mais qui ne sont pas soumis à l'impôt sur le revenu et qui sont affectés à des placements en valeurs mobilières la politique a pour objectif ici de servir le financement de l'industrie française on s'est aperçu qu'en octroyant des crédits bancaires les établissements créés de l'abonné ce qui augmente la masse monétaire elle-même génératrice d'inflation la découverte de ce lien entre masse monétaire et crédit bancaire a conduit les autorités publiques à agir sur la masse monétaire pour la limiter et donc concrètement sur la distribution des crédits en limitant leur volume global la politique quantitative consiste ainsi à agir sur le volume global des crédits c'est dire le montant total des crédits accordés par les établissements et pour ce faire il suffit d'encadrer les crédits en fixant des limites globales d'augmentations et le niveau de progression autorisée sans entrer plus en avant les détails du mécanisme de la création monétaire en signalera que d'autres techniques indirectes sont utilisées à l'heure actuelle pour limiter le volume des crédits qu'elles sont ces techniques ces instruments de la politique monétaire il y a la technique dite des réserves des réserves obligatoires actuellement régies par les règlements du 23 novembre 1998 du conseil de l'union européenne et de la banque centrale européenne C. réserves obligatoires étaient traditionnellement pas rémunérées en France aujourd'hui elles le sont ces réserves représentent les sommes que les établissons de crédit doive conserver à la Banque de France sous forme d'avoir inscrit en compte de réserve les établissements de crédit doivent conserver des liquidités la Banque de France qui rémunèrent cette technique est plutôt judicieux elle immobilisait liquidités qui ne peuvent plus être utilisées pour octroyer des crédits ce qui permet d'atteindre le résultat 26 . Limitations d’intérêt général La libre concurrence n'empêche pas l'intention des autorités publiques françaises pour soumettre le monopole bancaire à certaines limitations issues de ses prises de position politique les autorités publiques sont omniprésentes dans l'activité bancaire pour protéger l'intérêt général ou de présence fait peser de longue contrainte sur l'exercice du monopole de publie son crédit qui se doit de participer à certaines luttes comme la lutte contre les chèques sans provision en août contre le blanchiment de l'argent de nos jours on assiste à l'intervention cumulée des autorités publiques internes communautaires et ceux essentiellement dans deux domaines la politique du crédit et la lutte contre le blanchiment de l'argent et le trafic des stupéfiants on illustrera ces sujets par quelques observations qui permettront de bien comprendre que le banquier est associé au quotidien à de véritables issues ont de police la politique monétaire du crédit concerne les crédits bancaires et a pour objet d'en limiter le volume afin de lutter contre l'inflation cette politique est à la fois qualitative et quantitative la politique qualitative consiste à orienter les crédits vers les secteurs d'activité ou des catégories de Terrasson de crédit que l'on soit soit favorisé soit au contraire freiné cela conduit par exemple les autorités publiques à concéder des prêts à taux bonifiés la politique qualitative explique l'établissement du compte Codevi est réglementée à l'article L. 221 -. 31. E.

à du code monétaire et financier a été complété en 2002 par le règlement CRDS du 18 avril relatif aux obligations de vigilance en matière de chaque et aux formes de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme les sommes et opérations de transfert de fonds suspects actes doivent désormais être déclarées et certaines vérifications liées notamment à l'ouverture d'un compte doivent être effectuées sous peine pour l'établissement d'encourir des sanctions disciplinaires l'obligation légale de vigilance pèse également sur toute une série de professionnels possiblement intermédiaires dans le recyclage de l'argent ces personnes sont mentionnées à l'article L.20 du code monétaire et financier l'article L.deux ailes dont a identifié le les sommes ou les opérations suspectes la difficulté est d'établir le lien entre eux l'opération qui emporte transfert de fonds et le trafic de stupéfiants ou les activités criminelles c'est aussi pourquoi 27 . 562 -.à savoir la stabilisation des taux d'intérêt sur le marché monétaire se technique cependant pas parfaite elle entraîne aussi un renchérissement du coût du crédit car les banques qui ont besoin de liquidités et devront se refinancer sur le marché monétaire ce qui représente pour elle un coût non négligeable comment la politique monétaire fonctionne-t-elle il existe bien d'autres le technique qui permette de régler les crédits la politique libérale d'open market permet également d'agir sur les taux d'intérêt dans ces opérations qui sont effectuées aux conditions du marché sont visées à l'article quatre de la décision du conseil de la politique monétaire de 18 février 2004 relatifs aux instruments et procédures de politique monétaire de la Banque de France la technique des facilités permanentes permet à la demande des établissements de crédit la fourniture ou le retrait de liquidités à 20-4 h 01 taux d'intérêt encadré au jour le jour l'important est ici de retenir que cette politique mise en oeuvre grâce des techniques éprouvées est dorénavant dictée par une banque centrale européenne qui peut intervenir sur les marchés monétaires nationaux ce qui a pour effet de créer des contraintes à la charge d'établissements de crédit et de limiter ainsi l'exercice de leur monopole bancaire en matière de crédit leur activité est en effet déterminée par les pouvoirs publics qui vont décider de favoriser telles ou telles opérations qui vont décider de distribuer plus ou moins largement les crédits se sont de véritables normes qui s'imposent alors aux établissements de crédit et lorsqu'on n'interdit pas aux établissements privés qui refinançaient par exemple on peut les en dissuader par une politique de taux d'intérêt extrêmement élevé et quel que soit finalement la politique de crédit les autorités publiques font toujours le même calcul à l'aide des mêmes instruments s'est soit freinées les crédits elle provoque une hausse des taux d'intérêt du montant des réserves obligatoires et si au contraire elle désire favoriser les crédits du suffit de baisser les taux et le montant des réserves obligatoires d'autres contraintes pèse sur les établissons crédit et sont issus d'une autre volonté politique cesse de lutter contre le blanchiment de l'argent et le trafic des stupéfiants la lutte contre le blanchiment de l'argent le trafic des stupéfiants est une occupation nationale mais aussi une préoccupation européenne et internationale on sait maintenant que pour rendre la lutte efficace ils font neutraliser les moyens qui permettent aux trafiquants de dissimuler leurs fonds à la suite des travaux du comité de Bâle en 1988 et du rapport présenté par le groupe d'actions financières 1990 la France et ses homologues européens se sont dotés d'une législation permettant d'éviter l'utilisation de réseaux bancaires et financières des fins de blanchiment d'argent sa l'un des problèmes a été de trouver le moyen de lever le secret bancaire qui leur interdit aux établissements de crédit de divulguer les informations concernant leur clientèle à ce propos au système a été instaurée en France et imposer aux établissements de crédit ce système repose en l'état actuel sur des obligations de vigilance et de déclarations elles ont été codifiées en 2001 ans par la loi du 15 mai relatif aux nouvelles régulations économiques et par la loi du 1er août 2003 de sécurité financière enfin on retrouve des dispositions relatives au blanchiment d'argent dans les lois du 11 février 2004 réformant le statut de certains professionnels retrouvent aussi des dispositions dans la loi du 9 août 2004 pour le soutien à la consommation et investissement l'article L. 562 -. 561 -.

la loi un erreur du 15 mai 2000 à a assoupli la rédaction de l'article L. 562 huit écartent toutes poursuites pour violation du secret professionnel la jurisprudence est venue préciser que s'il cracking peut s'opposer à l'exécution de la déclaration établissements lui ne peut pas le faire de sa propre initiative sauve engagée sa responsabilité administrative c'est du reste ce qui était jugé par la cour d'appel de Paris d'en me sont barrées du 9 avril 2004 la sanction disciplinaire qui se traduit par une amende de 22 500 auront donc pas la seule qui puisse être encourue mais la jurisprudence est intervenue pour protéger le banquier en effet dans l'art et du 28 avril 2004 la chambre commerciale a considéré qu'une société victime d'agissements frauduleux ne pouvait pas se prévaloir du manquement d'établissements de crédit à son obligation de déclaration pour lui réclamer des dommages-intérêts ainsi les diligences contraintes imposées aux banquiers au titre de la législation contre le blanchiment n'a pas du reste en France pour finalité la satisfaction d'intérêts privés la finalité et la protection de l'intérêt général reste à savoir dans quelles conditions à ce que le manquement du banquier à ses obligations professionnelles constitue un délit de blanchiment au sens de l'article L. 324 -un du code pénal retrouve dans les dispositions contraignantes pour les établissements de crédit dans la directive du 10 juin 1991 dans le souci a été certes de favoriser le rapprochement des législations des états membres de les rapprocher dans la lutte contre la drogue mais aussi d'assurer la solidité des établissements de crédit et la fiabilité tout entière du système financier on sait par ailleurs que notre lutte est engagée à l'échelle supranationale il s'agit de lutter contre le financement du terrorisme nul doute que cette dernière lutte qui se situe au sommet des priorités de ce monde depuis les événements dramatiques ou en septembre 2001 est en passe d'imposer de nouvelles obligations et de nouvelles contraintes aux établissements de crédit renvoient déjà fleurir toute une série de règlements visant à renforcer les exigences légales cette lutte imposée par les autorités publiques est certes une nécessité mais elle devient dans le même temps un nid de contraintes à aux risques pour les établissements de crédit ils deviennent de plus en plus à réels auxiliaires de justice parce qu'il collabore à la lutte contre le blanchiment de l'argent sale ou encore par exemple à la répression des infractions concernant les instruments de paiement la lutte contre l'échec sans provision est ici au coeur du dispositif légal dépénalisé par une loi du 30 décembre 1991 les tribunaux répressifs ne parvenaient plus à endiguer l'augmentation endémique du phénomène et la fonction comminatoire du droit pénal n'opérait plus d'où l'idée de placer les établissements de crédit au coeur du dispositif actuel en leur confiant une mission préventive ils doivent désormais interroger le service du fichier central des chèques impayés de la Banque de France avant toute délivrance de chéquier dépénalisation d'un côté responsabilisation du banquier de l'autre les pouvoirs publics ont choisi de contrôler ainsi la fourniture de moyens de paiement 32.deux précités la loi a à préciser est désormais au conditionnel que les sommes pourraient provenir du passé tandis que la rédaction ancienne privilégiait l'apparence en visant les sommes qu'ils paraissent provenir du trafic ce qui veut dire qu'en cas de simples soupçons l'obligation de déclaration auprès des services spécialisés du ministre chargé de l'économie s'impose aux banques et ses services spécialisés sont aussi connus sous le nom de service cracking le banquier et les professionnels concernés par le recyclage de l'argent doivent procéder à la déclaration en cas de soupçon sous peine d'encourir des sanctions disciplinaires prévues à l'article L. 562 -.sept du code monétaire et financier pour protéger le banquier l'article L. 516 deux -. Limitations prudentielles et comptables Une autre préoccupation des autorités nationales et communautaires et la protection des déposants et emprunteurs et cette préoccupation se traduit encore par des normes imposées depuis son crédit dans l'exercice de leurs fonctions afin de préserver la confiance que le public doit avoir aux établissements de crédit et plus généralement dans le système 28 .

511 -. 511 -.six du code de commerce et les préciser que les dispositions générales sont applicables dans les conditions fixées par un le comité de la réglementation comptable après avis du comité consultatif de la législation et de la réglementation financière pour ces cas création de ce comité est issue de la loi sécurité financière du 1er août 1003 les dispositions prudentielles sont visées aux articles L.40 exigent d'un établissement qu'il puisse justifier à tout moment que son actif excède d'un montant au moins égal au capital minimum le passif dont il est tenu envers les tiers certaines obligations sont relatives aux fonds propres elles visent notamment le seuil minimal des fonds propres les fonds propres désignent les ressources stables à la disposition des établissements ses fonds propres ont vocation à absorber les pertes et permettent d'assurer aussi la continuité de l'activité bancaire est protégé par d'où la règle prudentielle du féminine les règles de solvabilité sont relatives aux fonds propres et ratios de solvabilité veuve et ses réactions destinées à éviter que l'établissement de crédit soit dans l'impossibilité de couvrir ce langage pour par conséquent leur objet est de limiter le montant des engagements pris auprès de la clientèle comment en imposant aux établissements à ratios calculés sur la base du rapport effectué entre le montant de leurs fonds propres et le montant de l'ensemble des risques de crédit encouru ce rapport ne doit pas être inférieur à 8 % le ratio de liquidité et fait l'objet d'une réglementation qui vise à prévenir l'impossibilité pour un établissement de faire face à court terme à des retraits de fonds et se calcule sur la base du rapport ont entre eux le passif exigible à court terme et les actifs liquides ou rapidement réalisables il doit être au moins égal à 100 % les risques de marché existent pour les établissements de crédit qui intervient sur les marchés d'instruments financiers ils sont destinés à assurer que le montant des fonds propres permet de couvrir l'intégralité des engagements souscrits il en va de même pour les risques interbancaires ou encore les risques de change comptent aux grands risques qui sont encourus du fait des opérations avec la même bénéficiaire lorsque cet ensemble excède 10 % des fonds propres de l'investissement leur contrôle ainsi que les établissements à 29 . 232 -. 232 -.un et L. 511 -. 511 -.40 et L.41 du code de l'état financier qui indique les normes de gestion ont que les établissements de crédit doivent respecter mais aussi le système de contrôle interne dans ces établissements doivent disposer pour prévenir le risque bancaire on appréciera brièvement le dispositif préventif destiné à éviter qu'un établissement de crédit ne connaisse des difficultés financières et on fera l'impasse sur le dispositif curatif qui peut être mis en oeuvre en cas de défaillance bancaire ce qui paraît justifié dans le cadre de cette étude réservée à l'exercice du monopole bancaire cet exercice trouve des limitations dans les normes prudentielles comptables comme on l'a dit et s'agit maintenant de définir le contenu tienne en s'agissant des normes prudentielles elles désignent l'ensemble des règles de gestion destinée à assurer la stabilité financière des établissements de crédit ce dernier sont tenus de respecter des normes de gestion destinée à garantir leurs liquidités et leur solvabilité et à l'égard des déposants et plus généralement des tiers ils sont également tenus de respecter des normes de gestion destinée à garantir l'équilibre de leur structure financière ils doivent en particulier respecter ce que l'on nomme les ratios de couvertures et de division de risque les banques doivent enfin disposer d'un système adéquat de contrôle interne leur permettant notamment de mesurer les risques et la rentabilité de leurs activités objectives pour le perçoit bien et d'éviter que les établit son crédit ne prenne des risques excessifs menaçant leur propre stabilité ce qui nuirait aux déposants et il en résulte un certain nombre d'obligations dont l'obligation relative au capital minimum l'article L.financier que sont donc ces normes que les établissements tenus de respecter au nom de la sécurité du public et du système financier elles sont pour partie nature prudentielle et pour partie de nature comptable les normes prudentielles comptables sont partiellement prévues par le code de détails financiers et par le décret du 24 juillet 1984 s'agissant des règles comptables dans ses articles L.35 et suivants le code monétaire et financier renvoie pour l'établissement des documents comptables des établissements de crédit aux articles L.

322 -.respecter les limites individuelles il s'agit d'éviter de mettre tous les eaux dans un même panier ainsi tout établissement de pouvoir justifier à tout moment que les risques encourus sur un seul bénéficiaire ne peuvent représenter plus de 25 % des fonds propres de l'établissement il doit aussi pouvoir justifier que le montant des grands risques d'excède pas 800 % de ses fonds propres se contrôle interne peuplés que de nombreuses contraintes de l'or qui comprend notamment l'obligation de mettre en place un système permettant de vérifier que les opérations réalisées sont bien conformes à la législation en vigueur ou encore que les procédures de décision et de prises de risque sont respectées et que l'information au comptable et financier est bien fiable qu'elle bien communiquait et que tout fonctionne correctement il existe enfin au titre des normes prudentielles la contrainte relative à la limitation des prises de participation car si les établissements de crédit peuvent prendre détenir des participations dans le capital de l'entreprise chez seulement comme on l'a vu dans des conditions prédéfinies ses participations aux 100 limités en volume rappelons ici que l'on qualifie de participation celle qui confère au moins 10 % du capital ou des droits de vote ou qui permet d'exercer une influence notable mon corps qui a été acquis en vue d'exercer une telle affluence des participations en cause ne doive jamais excéder 15 % des fonds propres pour chacune d'entre elle et 60 % pour l'ensemble de celles-ci les prisent de participation dans les établissements financiers ne sont en revanche soumise à aucune limitation quant aux normes comptables leur rôle est devenu croissant depuis les années 1180 se sont également les années charnière pour le développement des contraintes prudentielles à coups de règlement c'est un véritable droit bancaire comptable qu'il est né plan comptable à l'appui dès 1991 les obligations comptables sont nombreuses et se situent à l'endroit de l'établissement des comptes du contrôle de ses comptes de leur publicité ainsi qu'au niveau de leur approbation les conditions portent sur la clôture et l'approbation des comptes mais aussi sur les comptes consolidés et l'obligation de justification au pied spécifique pour les sociétés cotées le dispositif curatif tel que renforcé en 1999 pour remédier aux défaillances bancaires impose aux établissements de crédit et des obligations relatives au traitement des entreprises en difficulté en même temps qu'il confère un important pouvoir à cette fin la commission bancaire d'autres contraintes imposées aux établissements de crédit par les autorités publiques ont un objectif plus sécuritaire elle concerne les garanties que les banques sont tenues de prendre pour protéger leur clientèle 33. Garanties sécuritaires Les opérations bancaires font en effet courir des risques importants particuliers ainsi les pouvoirs publics ont estimé nécessaire de procéder à l'instauration de procédés de garantie fiable et généralisée à cette fin à côté du fonds de garantie des dépôts la loi instaurée de mécanismes de garantie lent pour les titres l'autre précaution sous l'influence des directives européennes et 30 mai 1994 et 3 mars 1997 les établissements de crédit et des entreprises d'investissement et d'autres intermédiaires agréés sont légalement tenus d'adhérer à un mécanisme de garantie des titres les modalités ont été prévues à l'article L.un du code monétaire et financier ce mécanisme a pour objet d'indemniser à la demande de la commission bancaire les investisseurs en cas d'indisponibilité de leurs instruments financiers ou de leurs dépôts en espèces le mécanisme de garantie des cautions est un dispositif similaire qui a pour objet de longs et en cas de défaillance d'un établissement de crédit les engagements de caution pris par cet établissement il est géré par le fonds de garantie des dépôts des établissements de crédit ont reçu un agrément ou de livrer des cautions au profit de personnes physiques ou morales de droit privé ont l'obligation d'adhérer au mécanisme de garantie ce mécanisme est mis en oeuvre le cas échéant conjointement avec le fonds de garantie des dépôts sur demande la commission bancaire dès que celle-ci constate qu'un établissement de crédit n'est plus en mesure d'honorer les 30 .

34. Le contrat bancaire fait l'objet d'une simple application du droit commun bien sûr il a fallu adapter certaines grecques relations particulières des clients avec les établissements de crédit il existe divers type de compte compte spéciaux comptes collectifs mais c'est la distinction compte-courant compte de dépôt qui sera étudié que parce que ce sont les deux formes principales que le compte bancaire peut revêtir mais aussi parce que compte-courant qu'on dépendait sa régime spécifique ce sera notre première section s'est ensuite le régime général des comptes bancaires qui fera l'objet de la section suivante pour souligner qu'un véritable droit comment il compte se fait jour dans le cadre de la dernière section nous envisagerons successivement les règles relatives à l'ouverture du compte à son fonctionnement et enfin à sa clôture s'agissant de la distinction compte-courant et comptes de dépôt à l'origine seule la jurisprudence et la doctrine lui attribuait de l'importance la loi mûre sert du 11 décembre 2000 ans à officialiser la classification en imposant pour les seuls comptes de dépôt 31 . Définition du compte en banque On distingue traditionnellement trois espèces d'opérations de banque opérations de crédit et service est opération de caisse dernière permette la circulation de la monnaie souvent l'aide d'un compte ouvert par la banque au nom du client mais en réalité le compte sert de cadre à l'ensemble des relations entre banques et clients le compte est l'une des notions essentielles du droit bancaire car il est le support par excellence des opérations de clientèle c'est la raison pour laquelle il convient d'en étudier l'origine avant d'envisager celui des autres opérations de services bancaires dans le cadre des émissions qui suivront le compte est une notion ambivalente de la leur en introduction en définissant la notion de compte en banque distincte de celle de conventions de compte le compte en banque est un document comptable qui retrace les opérations effectuées par le client dans sa relation avec le banquier selon le professeur Vasseur se le tableau des créances dettes réciproques de deux personnes que l'on appelle correspondant ce tableau établi un lien patrimonial entre ses correspondants locaux bancaires destinés à enregistrer les remises faites entre ses correspondants et on n'entend pas remise de la créance de l'un des correspondants sur l'autre ses remises vont alimenter le compte dont le bancaire sur la gestion matérielle et à chaque fois que le client devient pour une cause quelconque créancier débiteur de la banque le montant de cette créance ou de sa dette est passée en compte et forme un article du compte pour se familiariser avec l'un des termes très employés pour décrire le mécanisme des comptes font retenir ici la notion d'entrer en compte d'une créance qu'il ne doit pas être confondue avec la notion d'inscription en compte les queues telle la régularisation comptable d'une entrée en compte antérieur qu'est-ce qu'une convention de compte on peut avancer que c'est la convention conclue lors de l'ouverture d'un compte c'est une sorte de contrat cadre de services bancaires sa définition n'est pas eux et ne serait-ce qu'en raison de la variété des services bancaires qu'elle regroupe de la variété des comptes bancaires qui existent mais sur de nombreux.cautionnements le mécanisme de garantie des cautions également intervenir indépendamment ou conjointement avec le fonds de garantie des dépôts à titre préventif et sur proposition de la commission bancaire aux conclusions sur le thème qui nous intéresse son doit retenir que le bénéfice du monopole bancaire dépend avant tout de choses en droit français de l'opération effectuée laquelle permet de qualifier le professionnel établissement de crédit l'étendue du monopole doit s'apprécier au regard de certaines limitations se monopole doit en effet se plier aux quatre volontés des autorités publiques volontés concurrentielles voulant & volontés politiques prudentielles et comptables enfin volonté sécuritaire qui transparaît via les mécanismes de garantie c'est seulement à la lumière de toutes ces grandes manifestations de l'interventionnisme étatique français que l'on peut se rendre compte de l'exacte teneur de l'exacte signification de ce que l'on appelle à tort ou à raison le monopole bancaire.

l'obligation de faire figurer dans un écrit les règles de fonctionnement du compte par souci de faire apparaître toutes les grandes différences entre ces deux types de comptes ou précisera le statut juridique du compte-courant plus celui du compte de dépôt on sera tenté de poser la spécificité du compte-courant à l'apparente simplicité du compte de dépôt 35. Compte courant Compte le compte courant ne fait pas l'objet d'une réglementation il est acquis qu'il échappe à l'application du droit de la consommation et qu'il n'est pas soumis à l'exigence d'une convention de compte posé par la loi ne cesse le compte courant ne recouvre pas à tous les comptes commerciaux comme le laisse à penser les dénominations utilisées dans le langage des affaires il est tant au regard de ces éléments doive être réuni que son mécanisme juridique à leurs tels sont les éléments du compte courant au terme d'un arrêt de la Cour de Cassation du 17 décembre 91 le contrat de compte courant est caractérisé par la possibilité de remise réciproque s'incorporant dans un sol de pouvant dans la commune intention des parties variées alternativement au profit de l'une ou de l'autre le compte courant suppose donc la réunion de deux éléments l'intention des parties de travailler en compte courant et les remise réciproque pour le compte courant comme dans tout contrat la volonté des parties d'être en compte courant est indispensable sinon il n'y aurait un compte de tous cette commune intention des parties nécessaires non seulement pour qualifier le contrat mais aussi pour bénéficier de ces effets spécifiques cette volonté commune de soumettre les créances de ses propres comptes courants constitue donc l'élément intentionnel essentiel du compte courant s'est intention peut-être tacite est résultée des circonstances puisque le compte courant de soumis à aucun formalisme s'est intention doit cependant persister être mis en oeuvre pendant toute la durée du fonctionnement du compte partiel disparaît le régime juridique du compte courant cesse dès lors ne s'applique le compte courant est un contrat consensuel il doit donc être matérialisé dans un écrit ou enregistré sur un support magnétique mais la validité de la Convention dépend pas les remises constitue l'élément matériel du compte courant et le vis une créance destinée à être réglé en compte le critère matériel n'applique donc pas un formalisme quelconque quels sont les créances disponibles notons ici d'ores et déjà une particularité du compte courant par rapport au compte de tous le compte courant comporte deux parties le disponible et le différé ou différé sans porter les créances données chues ou celle assortie d'une condition suspensive le disponible du compte se compose des créances qui présentent trois caractéristiques liquidités exigibilité et certitudes l'inscription au compte étant un procédé de règlement seules les créances ayant ses qualités peuvent en être l'objet la jurisprudence a distingué et trois caractères que doivent présenter ces remises en concourant le caractère général le caractère réciproque et le caractère alternatif la caractéristique essentielle du contre-courant et l'affectation générale au compte des créances réciproques qui vont naître entre les parties il s'ensuit que d'une part l'entrée d'une créance aux comptes n'implique aucun accord spécial du créancier et d'autre part que le créancier ne peut pas en principe s'opposer à l'inclusion d'une créance dans le compte et ont demandé un règlement direct la généralité et du compte courant est un facteur de sécurité pour la partie ont fait les remises les plus importantes mais on ne saurait y voir une véritable sûreté plus que l'affectation n'est pas liée à une position débitrice du compte au moment de la naissance de la créance en principe seules les créances visées par la Convention ont vocation à entrer en compte les créances non prévues sont exclues parce que les parties n'ont pas manifesté leur volonté à leur égard exceptionnellement toutefois une créance peut être exclue d'un commun accord de l'inscription courte le compte courant doit par ailleurs avoir prévu une réciprocité dans la remise des créances la qualification de concourant est en effet subordonné à la réciprocité des remises le compte doit être conçu de telle manière qu'il puisse recevoir des remises des deux parties chacun des 32 .

Sa volonté de protéger les intérêts d'expansé établissement bancaire perçoit comme rémunération de ses services aux intérêts mais également des commissions du fait de la spécificité du contre-courant les intérêts suivent un régime dérogatoire au droit commun les commissions sur compte courant de quoi s'agit-il en rémunération de son travail l'établissement bancaire touche des commissions CEE commission de mouvement ou de compte sont calculés sur le montant total des remises le banquier à l'obligation d'informer son client de la perception d'une commission ainsi que l'adolescente modification de cette commission compte aux intérêts en concourant ils font l'objet d'une réglementation entend le fonctionnement il il faut rappeler que le fonctionnement du compte courant ou de déduire les intérêts qui courent au profit de la banque intérêts débiteurs ou au profit du client retiré créditeur ses intérêts sont réglementés et calculés à chaque arrêté de comptes suivant la périodicité convenue par les parties l'arrêté de compte a pour objet de déterminer la position du solde du compte créditeur ou débite le provisoire espace définitif lors de la clôture du coup on peut le compte courant le taux de l'intérêt créditeur c'est-à-dire celui que la banque verse à ses clients sur les dépôts qui lui confient relève en principe la convention ce taux varie selon la durée du dépôt et il n'est libre que pour les dépôts d'un montant d'une durée supérieure à moi si les établissements de crédit ne respectent pas cette réglementation ils encourent une amende fiscale les intérêts débiteurs perçus par le banquier sur le découvert de son client pendant longtemps relevé des usages bancaires tandis que l'article 1905 du Code civil énonce qu'un solde débiteur ne peut produire l'intérêt que s'ils ont été expressément stipulés la jurisprudence est venu considérer dès 1991 que dans le cadre d'un compte courant en les intérêts courts de plein droit sur la position débitrice du compte une autre dérogation au droit commun marqua la spécificité du régime du compte courant la capitalisation des intérêts qui leur est soumis en droit commun aux règles strictes de l'article 1154 du Code civil la jurisprudence admet pour le compte courant à la capitalisation des intérêts selon une périodicité réduite que les usages fixent généralement au trimestre une autre caractéristique me paraît essentielle pour eux illustrer la singularité du concourant cette caractéristique est celle de la novation issue de la pratique bancaire de 33 .correspondants de pouvoir prendre la qualité de remettant et de récepteurs selon une chose dans ce constant il ne s'agit pas ici d'imposer aux parties de faire fonctionner effectivement le compte sur une base de réciprocité il suffit que la réciprocité des remises soit possible c'est-à-dire que la convention de l'exclut pas la simple écriture en compte d'intérêts ou de commission suffit à caractériser la réciprocité des remises la Cour de Cassation se montre en revanche rigoureuse orque considère un compte personnel tour de concourant sur une partie marque son intention de ne plus faire de remise dans ce cas le caractère de réciprocité disparaît et les conséquences se feront sentir essentiellement en cas de redressement judiciaire la condition de réciprocité des remises est complété par une condition d'alternance les remises en compte doivent émaner des deux parties dans le même temps en conséquence il ne leur est pas permis de décider que pendant un certain temps les remises mèneront de Lunel et que prendre notre temps les remises seront effectuées par le parti et remises doivent être contraires enchevêtrées la jurisprudence précise qu'un compte dépend à contre-courant si la nature et l'ordre des opérations sont prédéterminées dans la convention et ce même si les remises sont matériellement enchevêtrées il suffit comme pour la condition de réciprocité que la Convention laisse la possibilité d'un enchevêtrement même si l'enchevêtrement n'est pas effectif dans la réalité c'est ce qui est prévu au contrat qui compte non laisser enfin il ne faut pas confondre réciprocité des remises découverts il peut en effet y avoir concourant au même si le solde du compte est toujours créditeur qu'elle est maintenant le mécanisme du contre-courant le mécanisme du compte est caractérisé par son régime des intérêts qui s'écartent à certains égards du droit commun ce sera notre premier point d'analyse toutefois enverra que le mécanisme se caractérise surtout par son effet novatoire et par son indivisibilité ce seront les taux autres. Développer la jurisprudence a manifesté sur ces deux derniers.

Compte de dépôt Si le camp de dépendre des plus le ordinaires que le compte courant son fonctionnement est moins simple qu'il n'y paraît il convient de le vérifier le compte de dépens et une convention tout entière soumise au droit commun des obligations il sert à enregistrer des encaissements et des paiements effectués par le banquier pour le compte de son client il est aussi un mécanisme de règlement puisque le les opérations successives se compensent pour dégager un solde qui résume bien la situation des deux parties le camp de dépens et le compte ordinaire des particuliers et son régime est applicable à défaut d'intention des parties de se placer sous le régime spécifique du compte courant de ce fait il fonctionne 34 .concourant de l'objet d'aucune réglementation en droit français la doctrine a cependant classiquement reconnu son effet novatoire au sens de l'article 1271 du Code civil est en effet dans le concourant un lien entre eux disparition de la créance primitive et formation du solde tout comme il y a dans la novation ou sensibilisent 11 lien entre eux disparition d'obligations anciennes et naissances de l'obligation nouvelle la créance Taylor qu'elle est entrée en compte innover car elle disparaît pour devenir un simple article de compte passé au crédit de lin et au débit de l'autre quelles en sont les conséquences de la remise en compte courant porte extinction de la créance considérée comme réglée par incorporation en insolent de l'extinction de la créance ainsi disparue pour paiement se dire que la créance réputée payée du fait de son entrée en compte disparaisse alors toutes les actions juridiques attachées à la créance comme les actions en paiement des créanciers il en va de même des sûretés et des intérêts attachés à la créance des intérêts la créance cesse de courir le créancier étant considérée t'es intéressée ou voit bien ici l'effet direct et extinctif ainsi que l'importance pratique de l'entrée en concourant une créance s'est analyse classique a suscitée de nombreuses réserves de la part de ceux qui ont proposé de recourir plutôt à la compensation ou encore qui ont refusé d'analyser la convention de concourant à partir des principes du droit des obligations selon ce courant si l'on constate bien les extinctif caractéristique de la novation revanche il n'y a pas naissances en contrepartie d'un lien d'obligation déterminée il se produit seulement une incorporation compte de l'acteur disparu et une modification du solde de tout compte une autre caractéristique classique du compte courant en est celle de son indivisibilité le solde du compte courant est indivisible c'est-à-dire qu'il est impossible d'y extraire un article pour lui faire subir un sort différent autrement dit la créance participa un bloc dont les éléments sont inséparables tout se passent comme s'il n'y avait plus ni créance des dettes et ce jusqu'à la clôture du compte le sol n'est pas disponible jusque-là à titre d'exemple une fois entre en compte une créance ne peut plus être saisie seul le solde du compte peut l'être au moment de la clôture étant que la clôture n'est pas intervenue le créancier du sol ne peut pas en réclamer le paiement une fois le compte clôt le solde est disponible mais indivisible autrement dit le sol de provisions n'a pas d'existence juridique en tant que tel il est vrai qu'il n'est pas le immédiatement exigible toutefois l'indivisibilité a des limites en matière de saisie comme en matière de sûreté depuis un arrêt du 13 novembre 1973 la chambre commerciale de la Cour de Cassation a permis la saisie du solde provisoire créditeur de concourant pour des raisons pragmatiques à cet égard la saisie des concourants et soumis au même régime que celle des comptes de dépôt l'indivisibilité du contre-courant doit donc ici être relativisé d'euxmêmes en matière de sûreté et plus particulièrement en matière de caution consentie sans engagement de durée il est pas rare que les cautions oeufs soient incitées à se désengager la logique de l'indivisibilité permet d'en déduire que la caution des débitrices d'aucune dette puisque le solde provisoire n'est pas exigible aux gens de la dénonciation la Cour de Cassation a cependant retenu une opposition différente considérant que la caution détenue pour l'avenir que d'une obligation de règlement pour le montant du solde provisoire existant au jour de la dénonciation 36.

350 et en tirait comme l'état financier puni d'une peine de 15 000 € d'amende le fait de méconnaître la fourniture d'une convention écrite comportant toutes ces mentions obligatoires aucune sanction civile est en revanche envisagée même si le dispositif est d'ordre public précisément s'agissant d'un dispositif destiné à protéger le client est semblerait que le régime de la nullité ne soit applicable et doive être même plus léger qu'en est-il de la spécificité du mécanisme du compte de dépôt lors de l'ouverture d'un tel compte la loi URSSAF a posé une convention écrite quand vient le voir réglant la gestion du compte ce qui devrait limiter les risques de contentieux la jurisprudence avait déjà résolu que comme d'autres problématiques essentielles spécifiques au cours de dépôt ainsi à la question de savoir si la créance entrée en compte est éteinte la jurisprudence a répondu par l'affirmative car la créance paire de son individualité attention car ici l'effet novatoire ne 35 .conformément aux règles générales et communes aux comptes bancaires qui seront envisagés plus loin il s'agit ici de mettre en avant ses caractéristiques dégagées par la jurisprudence et la doctrine française il conviendra de décrire le mécanisme de ce compte pour enfin conclure sur l'effet de règlement comment aux deux types de comptes étudiés quelles sont les éléments caractéristiques du compte de dépôt tout d'abord le compte de dépôt ne comporte pas de partie différée mais seulement une partie disponible de ce fait les créances ne réunissant pas les conditions nécessaires à tout paiement à savoir liquidité fongibilité certitude et une chipie est reste totalement en dehors du compte ensuite il ne suffit pas pour caractériser le compte de dépôt de constater qu'il échappe en ce qui concerne les intérêts à l'effet novatoire à l'indivisibilité ainsi qu'aux effets spécifiques du compte courant ou plutôt faire valoir qu'il produit des effets de fusion très forts dont la conséquence et la perte d'identité des créances qui disparaissent et qui sont réputés liés peu desquels sont entrés en compte dès l'entrée en compte les sommes déposées par un tiers ne peuvent être revendiquées par celui-ci qui peut seulement se présenter comme créanciers de même le cessionnaire d'un bordereau Daily ne peut plus revendiquer les sommes inscrites à tort sur le compte bancaire du cédant la créance inscrite en compte se fondant le compte par un mécanisme qui présente une certaine similitude avec la compensation sa créance perde ses caractéristiques particulières car elle est plus identifiable une fois que le phénomène de fusion se produit les enterrer quant à eux ne cours sur la position débitrice du compte de dépôt au aussi les parties ont donc expressément convenu et dans ce cas les enterrer sont capitalisables dont les conditions fixées à l'article 100 154 du Code civil le traitement des intérêts débiteurs diffère donc ici de celui qui prévaut pour le compte courant il faut rappeler que la cour de justice a condamné en 2004 le droit français qui interdisait les dépôts à vue le conseil d'État a pris acte de cette décision le 23 février 2005 et prononcer l'annulation de la sanction prise par la commission bancaire envers l'établissement de crédit dont la légalité des rémunérations était discutée dans cet affaire quelque savant un arrêté du 8 mars 1005 a abrogé en France l'interdiction de la rémunération sur le dépôt à vue chacune des parties est reste par ailleurs libre de demander un règlement séparé c'est d'ailleurs pourquoi le compte de dépôt ne pas un instrument de crédit n'est bien en instrument de règlement des créances entre pas automatiquement compte un accord et pour cela indispensable le cran s'est ensuite laissé à son gré la créance hors du compte de la condition de l'indiquer à l'avance à la banque en pratique toutefois le fonctionnement du cours de dépôt est similaire à celui du concours encore lors de la conclusion de la Convention les parties conviennent généralement d'affecter que toutes leurs créances au compte de dépôt s'agissant de précisément de la Convention et faut signaler quand on écrit bien particulier désormais exigé depuis la loi URSSAF du 11 décembre 2000 ans codifié à l'article L. 312 -.a premièrement du code monétaire et financier ce dernier précise la teneur de l'information due aux clients tout le contenu de l'écrit est désormais prévu dans un arrêté du 8 mars 1005 ces mentions sont spécifiques au compte de dépôt la loi URSSAF a par ailleurs prévu de sanctions pénales pour assurer le respect de ce dispositif l'article L.

un du code monétaire et financier le consacre expressément en reconnaissant à toute personne physique ou morale le droit à l'ouverture d'un compte de dépôt et aux services bancaires de base auprès de l'établissement de crédit de son choix ou auprès des services financiers de la poste ou encore du trésor public le refus de vente actuellement réprimée par l'article L. 37 . 312 -.joue que pour les dépôts du client ont défait les Tansu banquier pour s'étendre doivent être compensés avec la part disponible en s'éteignant une créance en compte de dépendre tel paiement ou oui nous dit la jurisprudence sauve si une compensation est possible la solution étant ici peu différente pour le compte courant il existe d'autres particularités qu'on se origine de la saisie du compte il faut signaler une révolution sur ce terrain à la question de savoir si une simple ouverture de crédit octroyé par un établissement et d'un utiliser par le client peut faire l'objet d'une saisie de la Cour de Cassation en a dernièrement pris position et condamné dans un arrêt du 18 novembre 1004 la saisie stabilité de la partie d'un utiliser l'ouverture de crédit sur la question du solde bancaire le décret du 11 septembre 2002 a posé le principe de l'insaisissabilité pour protéger certains titulaires de comptes saisis à condition toutefois qu'ils en fassent expressément la demande au final le mécanisme du compte de dépôt est une version simplifiée de celui du compte courant en est la distinction au départ d'un très grand intérêt pratique. 122 -. 511 -. Ouverture des comptes De nombreuses avec elles s'appliquent à l'ensemble des cours bancaires calés sur régime juridique de l'ouverture d'un compte la convention de compte est régie par le droit commun des contrats et sa formation marquée par l'ouverture du compte sulfureux objets de ce développement l'ouverture d'un compte en coeur est devenue une opération très courante puisque 90 % des Français sont donc arrivés au vu de la multiplication des incidents de paiement le banquier doit redoubler de vigilance quand de cette opération est notamment en particulier à l'endroit de l'ouverture du compte l'étude des raies qui présida cette ouverture appellent des précisions concernant le lait pour accès du client à son compte paragraphe premier et le contrôle des obligations et formalités du banquier paragraphe second l'ouverture d'un compte est libre dans son principe cette liberté est celle des personnes habilitées à ouvrir un compte fixera expliciter après avoir précisé la teneur du trois au couvent le banquier peut-il refuser d'ouvrir un compte le droit au compte du fait obstacle dans une certaine mesure l'article L.un du code de la consommation ne peut pas s'appliquer à l'encontre d'un banquier en raison du caractère gratuit eu personnes et du contrat qui le lie à son client c'est la raison pour laquelle l'article L.quatre du code monétaire et financier absous les banques en cas de refus de vente ou de prestation de services mais comme la loi impose et le principe du droit au compte celui qui se voie refuser l'ouverture peut demander à la Banque de France qu'elle désigne un établissement tenu de lui en ouvrir un dans cette hypothèse du contrat forcé le service bancaire obligatoire est limité au service minimum de la banque Louverture la tenue et la clôture du compte en font partie ces services sont au surplus gratuit pour leurs bénéficiaires un arrêté du 8 mars 2005 et le confirment expressément le service minimum ne comprend toutefois pas le crédit car le crédit implique un rapport de confiance entre les parties ainsi l'octroi d'une carte de paiement est en droit mais un droit qui ne permet aucun découvert quant à la délivrance du chéquier elle ne fait pas non plus partie du service minimum qui doit être assuré gratuitement la liberté d'ouverture du compte connaît d'autres limites d'une part le code de commerce et le Code civil prévoit que certaines personnes sont dans l'obligation de se faire ouvrir un compte bancaire comme les commerçants ou encore comme les tuteurs recevant des capitaux pour le compte du mineur d'autre part le code monétaire et financier prévoit que certains règlements ne peuvent être réalisés que par des moyens de paiement impliquant l'ouverture d'un compte bancaire quelles raisons peuvent donc être invoquées par le banquier pour légitimement 36 .

237 -. Ce développement sur l'ouverture de comptes il s'agit d'étudier ici ce qu'il faut pour devenir titulaire d'un compte et là il faut traiter séparément les cas des personnes physiques et des personnes en il est acquis que toute personne physique quelle que soit sa nationalité peut librement vers un compte en France à condition d'en avoir la capacité et la personnalité juridique il convient de savoir que les articles du Code civil règlent le sort des mineurs émancipés et incapables majeurs le cas des personnes mariées et visait dans le Code civil qui dispose que chacun des époux peuvent faire ouvrir à son nom à un compte bancaire ou postal et le faire fonctionnait sous sa seule signature de fait le banquier n'a plus depuis le 1965 à se préoccuper pour les opérations de casse ni du régime matrimonial du client et de l'origine des fonds les comptes des conjoints restent indépendants l'un de l'autre et même en régime de communauté un époux ne peut intervenir sur le compte personnel de son conjoint la situation est quelque peu différente pour le banquier dispensateur de crédit car le crédit implique un examen de la situation matrimoniale à propos aux des personnes morales plusieurs situations sont envisagées celui du cas de la dissolution de la société ou de la liquidation de l'entreprise tout d'abord la personne morale survie pour les besoins liquidation et en application de l'article L.deux du code du commerce les comptes de la société dissoute peuvent continuer de fonctionner sous peu la responsabilité du liquidateur qui doit au surplus épousé un compte spécial pour y désigner les sommes devant être réparti entre les créanciers et les associés Romain non de la liquidation la question de la capacité morale pour ouvrir un compte relève du droit des sociétés au regard de ce droit des sociétés et les groupements et institutions dotées de la personnalité juridique peuvent être titulaires d'un compte en banque les banquiers et doit seulement vérifier la régularité de la nomination des dirigeants car toute restriction ou de leurs pouvoirs est en principe inopposable au tiers pour les sociétés par actions et les SARL ils n'ont pas même à vérifier l'objet statutaire car c'est toute limitation statutaire qui est opposable aux tiers en revanche un groupe de sociétés ne peut ouvrir un compte à défaut de patrimoine propre les groupements dépourvus de la personnalité morale ne peuvent davantage ouvrir un compte toutefois les sociétés en participation le peuvent mais au nom du gérant et le cas échéant au nom de ses participants dans le cas de la société en formation ouverture du compte peut être effectué au nom de cette société même si elle n'a pas encore la personnalité morale mais il convient de prévoir la reprise de cet engagement par la société une fois qu'elle sera immatriculée pour les succursales se la société mère fille est titulaire du compte bancaire et le giron de la succursale qui peut faire fonctionner le compte comme un mandataire en ce qui concerne enfin la société étrangère la personnalité juridique tout d'abord être reconnue en France l'établissement bancaire devra simplement vérifier que la société ciel à un établissement en France est bien immatriculée au registre du commerce et des sociétés examinant successivement l'obligation de contrôle et d'information des établissements de crédit afin de préciser leur rôle lors de l'ouverture du compte l'obligation aux tonnes de déclarer l'ouverture de comptes à l'administration fiscale est prévue au code général des impôts outre cette obligation en le banquier est tenu de vérifier le domicile de son client il est également tenu de contrôler son identité ce qu'il est obligatoire au moment de l'ouverture du compte ceci est prévu à l'article L.refuser un accès au compte d'une attitude de la personne à être titulaire d'un compte est une excuse ce qui nous conduit au second. 563 -.trois du code monétaire et financier de l'effort ou l'insuffisance de vérification engage la responsabilité de l'établissement de crédit qui sera responsable envers tout tiers qui justifie dans dommage résultant de sa carence en cas de station il appartient à l'établissement de prouver qu'il a bien compris les diligences nécessaires et de fournir à cet effet les documents officiels on veut ainsi éviter que des opérations illicites soient effectuées sous un nom d'emprunt et l'on cherche par ailleurs à lutter contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants ou de la criminalité organisée la banque n'a cependant pas à contrôler la moralité de son client ni la profession exercée mais toujours à des fins d'identification le banquier a un devoir général 37 .

de prudence qui va au-delà du strict contrôle d'identité ainsi à l'ouverture du compte qu'il doit inviter le client a déposé un spécimen de sa signature s'il a l'intention de délivra chéquier et la Banque de France doit être consulté pour savoir si le client n'a pas fait l'objet d'une mesure d'interdiction d'émettre des chèques à défaut le banquiers négligents s'exposent à payer lui-même le chèque sans provision l'un ne serait pas le devoir de vigilance du banquier dans le cadre de l'ouverture du compte est tenu de respecter une obligation d'information l'article R.un du code monétaire et financier s'est intéressé à en acheter l'information celles relatives au contenu de la convention de compte conclu entre les parties en dehors de l'information générale imposent le mouvement d'ouverture du compte le banquier doit donner une information particulière à l'occasion de certaines opérations et notamment pour le crédit à la consommation ont les conventions relatives au coeur de crédits de paiement ou encore les taux d'intérêt des prêts et crédits s'agissant des comptes on a vu que la loi mûre sert du 11 décembre 2000 ans a prévu pour les comptes de dépôt des exigences toutes particulières pour clore cette section sur l'ouverture de comptes auraient tenté de souligner la diversité des règles applicables à tous les cours ont tenté le souligner également que le recours aux différents droits civiles commerciales consommations fiscales sociétés pour déterminer les règles qui président à l'ouverture du compte acier que peuvent pour déterminer les devoirs et obligations qui pèsent quand sur les personnes habilitées à ouvrir un compte que sur les établissements de crédit. Fonctionnement des comptes Une fois le compte ouvert plusieurs opérations peuvent y figurer la question se posent maintenant de savoir comment fonctionne ce qu'on bancaire quels sont les règles communes au fonctionnement des comptes bancaires le banquier assure la gestion effective du coup c'est lui qui enregistre les opérations passées avec le titulaire c'est lui qui en tient la comptabilité par inscription de leur montant soit au crédit soit au débit est celui qui réalise la balance afin de dégager le solde provisoire qui change à chaque entrée en compte si le fonctionnement d'un conte des temps de la catégorie à laquelle il appartient il existe des règles communes et si l'on veut décrire ces règles communes pour qu'on bancaire il faut les différencier selon leur objet elles concernent soit la tenue du compte soient les devoirs du banquier et du titulaire soit encore le régime des intérêts le compte bancaire est tenu par l'établissement de crédit qui doit respecter les instructions de cinq le compte bancaire est tenu par l'établissement de crédit qui doit respecter les instructions de son client les exécuter avec ponctualité exactitude et avec une grande vigilance à un simple retard dans la passation d'une opération par exemple peut-être jugée fautive est générateur de responsabilité envers le client qui aura subi un dommage du fait de cette négligence en quoi consiste cette tenue matérielle des comptes l'entrée en compte prend date au jour de la remise si la créance est certaine liquide et exigible la question de la date de valeur est tout autre car elle intéresse que le calcul des intérêts ainsi les banques pratiquent ce que l'on appelle les dates de valeur pour retenir une date différente de celle de l'inscription des opérations en compte dans les faits et la plupart des opérations de crédit sont enregistrés sur le compte à une date de valeur postérieure à la date de l'opération tandis que la plupart des opérations de débit sont enregistrés sur le compte à une date de valeur antérieure à la date de l'opération le banquier adresse ensuite périodiquement titulaire du compte un relevé chiffré indiquant pour chaque opération sa nature s'adapte son montant et la modification du solde provisoire qui en résulte ces relevés permette d'une part d'assurer l'information du client souhaite à son compte d'être averti sur les opérations effectuées sur les modifications des conditions de banque et le notamment sur les frais et peu de commission et les taux d'intérêt débiteurs d'autres par le relever un aux clients de contrôler les erreurs qui auraient pu être commises et ces erreurs sont souvent corrigées par une écriture en sens inverse qu'on appelle la contre passation la 38 . 38. 312 -.

loi d'URSSAF est venue renforcer l'obligation du banquier le l'obligeant à envoyer le relevé d'opérations ont à des intervalles n'excédant pas à moi l'omission du banquier et punissable pénalement toutefois le défaut de contrôle des relevés par le client constitue le négligence fautive qui justifie fréquemment le partage de responsabilité les relevés de comptes doivent-ils être approuvé selon la jurisprudence la plus récente le client qui le reçoit son relevé ne proteste pas est censé approuver tacitement les écritures du banquier enregistré le silence du client faut donc acceptation de sa part la remise doit-elle être inscrit en compte ou doit-elle être contraint à affecter à la couverture du chèque la Cour de Cassation avait consacré la première solution en 80 ans mais une loi de 98 à préférer la seconde qui figure désormais à l'article L. 131 -.74 du code monétaire et financier le banquier doit nous dit le texte constitué avec tout versement effectué sur le compte d'une provision pour le paiement du chèque a pris en cas d'erreur matérielle écriture dans l'hypothèse où le banquier débuterait par erreur le compte d'un client d'un tiers le client aura le droit d'être remboursé s'il n'est pas débiteur et en cas de contestation par le client des écritures figurant au relevé il appartient à la banque d'assumer la charge de la preuve dans le cas des rares imputations d'une somme le banquier doit la rectifier bien sûr mais comme il est pas possible d'effacer purement et simplement l'erreur le banquier va leur devoir passer une écriture en sens inverse la contre passation la jurisprudence éclaire la matière n'exige pas que l'erreur soit démontrée mais elle admet que si le banquier a commis une faute le client peut mettre en jeu sa responsabilité il faut toutefois pour cela pouvoir avancer un abus à charge du banquier selon la jurisprudence le simple fait pour le banquier de contrebasse le montant d'en effet de commerce passé par erreur au compte d'un client ne constitue pas une faute ni un abus ont soit il existe un contentieux important sur le contrôle de la signature et sur la part de responsabilité du banquier dans l'exercice de sous contrôle en quoi consiste le contrôle des signatures et bien précisons que c'est pour les opérations de débit du compte que le banquier de se montrer particulièrement vigilant c'est là que le contrôle de la signature des pouvoirs de celui qui agit au nom du disque du compte est indispensable et même incontournable la jurisprudence indique que le banquier doit contrôler la conformité apparente de la signature et le cas échéant la représentation du titulaire du compte que la représentation soyons légale ou qu'il s'agisse d'un mandat Lajos prudences adopte une position plus singulière lorsque la signature a été limitée ou contrefaite et que le banquier à effectuer un paiement desdites sur son fondement le banquier n'est pas forcément fautif n'est en sa qualité de dépositaire des fonds ils restent tenus de les restituer aux clients que récemment on trouve quelques affaires sur l'obligation du banquier de vérifier l'identité du client qui transmet des ans par voie télématique ce qui soulève notamment des problèmes de preuve le concernant la signature électronique il a récemment été jugé qu'une banque recevant un ordre de virement doit procéder à une vérification du nom et ne peut pas se borner à traiter lors sur la base du seul numéro de compte du bénéficiaire le client veut certes mais surtout le banquier se sont donc soumis dans le cadre du fonctionnement par le compte d'un certain nombre d'obligations explicitons un sel qui incombe aux banquiers et aux titulaires de comptes au-delà de la simple tenue matérielle des coûts le bon fonctionnement du compte implique des parties à l'opération qu'elle restât de leurs obligations pour mieux cernaient le domaine de chacune d'entre elles examineront séparément celle du banquier et celle du client devant du banquier non-ingérence vigilance informations discrétion résume assez bien les devoirs essentiels du banquier dans le cadre du fonctionnement du compte le premier des devoirs et celui de non-ingérence qui signifie que le banquier qui enregistre sur le compte les opérations de son client n'a pas à se préoccuper de l'origine ou de la destination des fonds ou de la lucidité ou de l'opportunité des opérations réalisées par son client le principe peut être opposé aussi bien aux client côtières cependant ce principe connaît des limites fixées par la loi elle impose notamment aux banquiers un contrôle particulier pour toute opération importante qui se présentant des conditions inhabituelles de complexité et qui ne paraît pas 39 .

trois du code monétaire et financier par ailleurs la loi fait peser sur le banquier une obligation d'information annuelle de la caution sur l'étendue de son obligation la banque a en outre l'obligation de tenir informer la Banque de France de tous les incidents de paiement concernant les chèques et les crédits aux particuliers enfin la publicité entourant les incidents de paiement en matière d'effets de commerce de carte bancaire constitue une exception supplémentaire à se devant de non-ingérence un autre devant du banquier et celui de vigilance qui débute à l'ouverture du compte se poursuit dans le temps lors de l'ouverture du compte le banquier est soumis et on l'a vu à une obligation de vigilance lors que le compte de devenir le support incident de paiement ou de comportements illicites la vigilance doit être accrue si l'opération est réalisée par un représentant titulaire du cours après l'ouverture la vigilance du banquier doit rester intacte toutefois il est seulement tenu de surveiller la régularité des opérations il n'a pas à procéder en principe à des investigations sur l'origine des fonds versés ni à considérer comme anormales les rentrées de fonds autres que les salaires de l'intéressé la jurisprudence distingue deux types d'anomalies pouvant affecter les opérations sur le compte bancaire est susceptible d'engager la responsabilité du banquier les anomalies matérielles et les anomalies intellectuelles mais pour que la responsabilité du banquier soit engagée et il faut surtout que l'anomalie soit manifeste en matière d'anomalies matérielles de son crédit sera responsable en cas d'indice apparent d'altération en matière d'anomalies intellectuelles ajourées selon se montre réservé et apprécier le caractère inhabituel quant au montant à la nature et à la fréquence de l'opération par rapport aux habitudes et à la profession de clients et ceci afin de rechercher si la banque aurait dû se montrer plus vigilante en outre en ce qui concerne les opérations qui ne seraient pas conformes aux usages bancaires la jurisprudence s'est prononcée qu'en matière d'octroi de crédit sur la responsabilité de la banque enfin la banque au titre de ce devoir de vigilance doit contrôler ses préposés afin qu'ils ne se livrent pas à des opérations frauduleuses l'établissement bancaire ne sera exonéré de responsabilité que si le préposé a agi or de ses fonctions sans autorisation et à des fins étrangères à ces attributions à un autre devant du banquier et celui d'information à l'égard du client que l'on a déjà évoqué le secret professionnel bancaire doit être respecté c'est un autre de ses devoirs essentiels le secret s'impose aux banquiers en vertu de la loi n'obligation légale est fait aux employés de banque offensé les illustrations au conseil de surveillance aux salariés de l'entreprise de ne pas révéler certaines informations concernant les affaires des clients dont ils peuvent avoir connaissance d'article L. 563 -.avoir de justification économique ou d'objets illicites article L.33 du code monétaire et financier ce secret ne vit cependant que des renseignements confidentiels qui ont un caractère précis le secret institut au profit des clients peut toutefois être levé dans certains cas précis également prévus par la loi il en est ainsi lorsqu'il s'agit de lutter contre le blanchiment des capitaux envisageant maintenant quelles sont les devoirs et les droits du titulaire du compte le titulaire des droits mais aussi un important devoir de surveillance le client doit comme le banquier d'ailleurs être vigilant lors du fonctionnement du compte il est informé des opérations qui ont été réalisées dans le pire des avis d'exil plus sûr ont été relevées de comptes reçus à intervalles réguliers à la réception des relevés qu'on a vus que le défaut de contrôle constitue une négligence fautive précisant maintenant que l'attitude du client peut avoir des conséquences diverses en cas d'approbation formelle de ces relevés il s'interdit de les contester par la suite dans les hypothèses où la réception s'opère sans protestation des relevés de comptes cela n'empêche pas le titulaire du compte de les contester pendant le délai convenu ou pendant le délai de prescription il est encore de voir qui incombe aux banquiers ses celui de respecter la réglementation applicable aux intérêts examineront de plus près le régime de la rémunération des comptes 40 . 511 -.

un du code de la consommation et L. Rémunération des comptes Le service peut qu'offre l'établissement dont le fonctionnement d'un compte est générateur de frais le principe de cette rémunération procède de la volonté des parties sous réserve des règles s'appliquant aux intérêts et aux commissions s'agissant des intérêts il existe des règles communes relatives aux taux d'intérêt il faut distinguer dans tous les cas le régime du taux créditeurs de celui du taux débiteurs les intérêts créditeurs tout d'abord le taux créditeurs et celui de la banque verse à ses clients sur les dépôts confiés sitôt la relève en principe de la Convention et varie selon la durée du dépôt les autorités monétaires ont limité la liberté contractuelle en n'interdisant à une époque la rémunération des dépôts à vue on a vu que la France a dû supprimer cette interdiction en conséquence désormais la rémunération des comptes de dépôts à vue est libre en France comme dans tous les autres états membres de l'union européenne les intérêts et débiteurs ensuite le taux de l'intérêt débiteur c'est-à-dire celui de la banque demande à ses clients pour les découverts notamment et déterminer librement dans la convention sous réserve que le taux effectif global n'excède pas le plafond c'est-à-dire le taux d'usure qui est définie aux articles L. 313 -.quatre du code monétaire et financier en outre la jurisprudence a précisé que le taux effectif global devait être mentionné par écrit dans tout acte constatant un prêt est là apporté cette précision dans un arrêt du 5 octobre 2004 cette interdiction de dépassement du taux usuraire est sanctionnée au civil comme au pénal et se retrouve dans le code monétaire et financier et dont le code de la consommation la portée de ces textes a été réduite depuis que la loi relative à l'initiative économique du 1er avril 2003 est venu soustraire aux prohibitions de l'usure les personnes morales se livrant à une activité commerciale artisanale agricole ou professionnelle non commerciale poursuivant cette évolution où la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises écarte la prohibition de l'usure pour les prêts accordés aux personnes physiques agissant pour des besoins professionnels le code monétaire et financier accorde seulement les dérogations aux personnes physiques ou morales qui utilisent un découvert en compte le taux d'intérêt peut être indexé ou stipulé révisable dans la convention après certains revirements jurisprudentiels la Cour de Cassation a admis la validité de la clause de révision des taux d'intérêt se référant au taux de base bancaire le taux de base et le taux de référence fixée par l'établissement il peut être modifié ultérieurement en cas de changement dans les conditions de refinancement la pratique avait préalablement été condamnée car on n'y voyait une indétermination du prix c'est-à-dire un prix susceptible d'être modifié par la volonté unilatérale du banquier et on est revenu à la solution de départ du fait des solutions à même consacrées en droit civil et du fait précisément de l'interprétation souple de l'article 1129 du Code civil qui a été donné par la chambre plénière de la Cour de Cassation en 1995 dans l'affaire des contrats de bière cet article 1129 et exige que l'objet et des obligations en l'occurrence le prix soit déterminé ou déterminable quoi qu'il en soit les intérêts ne sont peu dues en principe que s'ils ont été stipulés dans la convention d'intérêt en principe car il existe une exception pour le compte courant qu'il est peu ainsi qu'on l'apprécie cette plein droit productif intérêt on soulignera cependant que la forme écrite prescrite par la loi ne s'applique qu'à la fixation du taux la Convention ont intérêt à mère n'est soumis à aucune forme particulière alors que se passet-il en l'absence d'un écrit fixant le tout la Cour de Cassation considère que le banquier prêteur ne peut prétendre qu'à un hôtelier au taux légal annuellement fixé par décret on entrera pas dans le détail des modalités de calcul des taux d'intérêt on indiquera néanmoins que selon une pratique séculaire les banques ont calculé l'intérêt des découverts en compte sur une année de 360 jours au lieu de 365 et de 366 les années bissextiles il en résulterait une majoration du taux réel d'intérêt et c'est aussi pourquoi cette pratique a été condamnée par la Cour de Cassation en 1995 s'agissant ensuite de la capitalisation des intérêts prévus à l'article 1154 du Code civil et les dents au public les intérêts ne peuvent entra en compte devenir à leur tour productif d'intérêts que pour une période d'une année 41 .39. 313 -.

312 -.un premièrement du code monétaire et financier précise les modalités de sa communication préalable au client dans des délais très courts et dans des délais par conséquent pas clairement contraignant pour les établissements de crédit le régime des intérêts et les exigences en matière de tenue de compte encore peu relatif au contrôle des signatures semblent assez bien illustrées certains aspects essentielles du fonctionnement de la content car au-delà des spécificités propres à chaque catégorie de compte il reste à voir les règles concernant la clôture du 40.au moins uniquement s'il existe une convention spéciale prévoyant la capitalisation toutefois comme on l'a vu le compte courant répond de conditions différentes puisque la périodicité usuelle admise et le trimestre et non l'année s'agissant E. Créances égales au sol de provisions du compte si celui-ci est créditeur bien entendu comment gérer ce solde à la clôture du compte pour répondre à ces interrogations précision les causes de la clôture avant d'envisager les conséquences les causes de clôture d'un compte bancaire peuvent être volontaires ou involontaires et on les distinguera par souci de clarté s'agissant des causes volontaires de clôture il faut distinguer deux hypothèses dans l'hypothèse d'un compte bancaire à durée déterminée celui-ci prend fin à l'échéance aucune des parties ne pouvant émettre fin unilatéralement ainsi une clôture anticipée du compte exige-t-elle l'accord du banquier et du client en cas de manquement par l'une des parties à ces obligations l'autre partie à la possibilité de résilier la convention de coûts cette résiliation ne nécessite pas une action en justice particulière mais si un compte bancaire peut être ouvert pour un temps déterminé à l'avance il est le plus souvent conclu pour une durée indéterminée et le compte bancaire ouvert pour une durée indéterminée peut être clôturé sur l'initiative du client ou de l'établissement bancaire dans les deux cas la clôture ne doit pas être réalisée dans des conditions relevant de l'abus de trois si l'établissement de crédit prend l'initiative de la culture il doit respecter ce délai de préavis de sorte qu'aucune gêne injustifiée ne soit causée au titulaire du compte le banquier doit par ailleurs toujours notifier la clôture du compte aux clients et ceci par écrit aucune formule sacramentelle est cependant imposée et le banquier n'a pas indiqué les raisons de cette culture c'est bien là l'une des rares fois que le banquier n'a pas à se justifier ni à motiver sa décision la situation est différente lorsque le client peut lui-même être fort en compte il n'a pas à respecter de 42 . des commissions il faut différencier les intérêts des commissions que les banques peuvent percevoir en rémunération des services rendus pour faciliter les choses il est désormais reconnu la possibilité pour le banquier d'insérer dans la convention de compte une clause de autorisant la banque à modifier unilatéralement le tarif appliqué on a pu avoir des doutes sur la validité de cette clause et ses doutes se sont dissipés et ce n'est pas une clause abusive nous enseigne la chambre plénière de la Cour de Cassation dans un arrêt du 1er décembre 1995 et le banquier peut librement fixer le taux de ces commissions bancaires toutefois la loi ne savent-tu 11 décembre 2001 pas dans l'article L.un premièrement du code monétaire et financier défini une procédure de fixation et de modification des commissions pour les comptes de dépôt les commissions doivent dorénavant être fixées de manière préalable et par écrit au surplus on ajoutera que la marée du 4 avril 2005 précise que l'information du public y compris sur les commissions doit se faire par voie d'affichage quant à la modification ou des commissions pendant le fonctionnement du compte l'article L. Clôture des comptes La clôture du compte et l'opération qui met un terme définitif à son fonctionnement il convient de noter que le banquier est tenu de déclarer au fisc cette clôture le compte clôturé doit être distingué du compte seul des Leconte soldait et seulement un compte dont le solde est temporairement nul n'équipe fonctionné à nouveau la distinction n'est pas aisé et il faudra déterminer au vu des circonstances le client a l'intention ou non de clôturer son compte bancaire le client a un droit contre son banquier qui cause. 312 -.

110 -quatre alors que le délai de prescription des intérêts et de cinq ans selon l'article 2277 du Code civil est précisément cette prescription du solde s'accomplit au profit du trésor public court à compter de la clôture du compte après la clôture le banquier de déposer des avoirs à la caisse des dépôts et consignations et s'il ne respecte pas cette obligation il devra le remboursement des avoirs à leurs titulaires il faut savoir que tout avoir en banque non réclamée pendant 30 ans revient à l'État il faut signaler enfin que le solde créditeur peut être saisi par les créanciers du client sauf exception pour certains comptes professionnels les saisies peuvent porter sur les sommes d'argent détenu par le banquier pour le compte de son client il en existe deux sortes la saisie conservatoire qui a pour effet de bloquer le compte jusqu'à ce qu'une autorisation judiciaire soit obtenue la saisie attribution qui la procédure permettant aux saisissants d'obtenir immédiatement une somme égale au montant de sa créance et ce par prélèvement sur le compte et sans intervention judiciaire s'il n'y a pas d'incidents pourrait être exhaustif sur les thèmes mécontents car il aurait fallu 43 .préavis ni d'ailleurs de formes particulières son intention de clôturer tôt cependant être certaine c'est dire qu'elle ne peut pas résulter du seul fait que Leconte n'avait plus enregistré de mouvement depuis un certain temps la clôture du compte peut en revanche être tacite et résultait de la cessation par le client de toute relation avec la banque après avoir retiré le seul critère qui Leconte est maintenu le même tacitement au-delà du terme Leconte suivra le régime des engagements à durée indéterminée s'agissant maintenant des causes involontaires de clôture on s'aperçoit que la convention de compte bancaire est marquée par un fort intitulé personae et que de ce fait qu'il y a clôture du compte en cas de redressement judiciaire du banquier ou de retrait de son agrément en outre tout événement touchant la personne du client ou portant atteinte au rapport de confiance représente une clause de résiliation automatique du compte il en voit ainsi du décès du titulaire de la survenance d'une incapacité de la modification de la réforme de la société ou encore de sa dissolution voyant que sont maintenant les conséquences de la clôture d'un compte bancaire la clôture du compte interdit toute opération pour l'avenir est en train des conséquences différentes selon que l'on se place dans le cas de liquidation que l'on cherche à déterminer le solde à le modifier ou encore à le saisir la clôture du compte bancaire pour une période de liquidation durant laquelle Leconte n'enregistre plus de nouvelles opérations le banquier doit acquitter les porteurs de chèques tirés avant la culture du compte de plus seuls les ordres de virement ayant fait l'objet d'un débit peuvent être exécuté ses opérations à dénouer s'avèrent nombreuses lorsque le compte clôturé est un compte courant ceci en raison de l'existence du disponible en toute hypothèse le client doit maintenir en compte une provision suffisante permettant aux pompiers le règlement des opérations en cours le client doit en outre restituer à la banque les éventuelles formules de chèques et les cartes de paiement suite à la liquidation du contempteur les parties arrêtent le solde définitif qui représente la créance exigible d'un correspondant sur l'autre la clôture produite en outre d'importantes conséquences sur le sort du solde restant si le solde créditeur le titulaire ou ses ayants droits peuplent revendiquer ce solde est en effet une créance saisissable mais si le solde est débiteur ce solde ne produira d'intérêt que si ces intérêts ont été stipulés dans la convention le taux applicable à ces intérêts sera le taux légal à moins que la Convention est prévu le maintien du taux conventionnel après la clôture du compte qu'en est-il en cas de modification du compte d'un commun accord les parties ne peuvent modifier le solde opéré la révision où le redressement du solde du compte né à défaut d'accord seuls les comptes arrêtés et approuvés peuvent faire l'objet d'une révision en vue de leur redressement et ceci selon le nouveau code de procédure civile article 1269 en définitive en comptait arrêter que s'il a été discuté et approuvé et ratifié par les deux parties dans des conditions impliquant leur volonté commune de fixer définitivement leur situation respective quelque précisions sur la prescription du sol suit une autre conséquence de la culture le solde créditeur d'un compte bancaire qu'il y a la prescription de trois commandes de 10 ans prévus au code de commerce à l'article L.

313 -. Règles communes et définition On sait que la pratique habituelle des opérations de crédit réservé aux établissements de crédit on sait également que derrière l'unité de la notion se cache une grande diversité d'opérations répondant de modalités spécifiques on peut placer ses crédits de différentes manières et il n'y a pas l'une sous ma division qui facilite l'enseignement pédagogique des opérations de crédit nous annoncerons que les règles communes à tous les types de crédit dans la première section et nous verrons dans une deuxième section que les crédits par signature répondent de régime atypique procédant ensuite d'une classification ont plus traditionnelles selon la durée du crédit on verra dans une troisième section les régimes des crédits moyens longs terme et dans une infection ou les régimes des crédits court terme ne seront toutefois pas étudiés les crédits non réglementés par le droit français ou communautaire tel le crédit documentaire ne verront pas davantage les sûretés garantissant le crédit sûreté personnel réel et autre garantie car leur étude détaillée fait et le parti du programme de droit commercial de licence examinons d'abord quelques-unes des règles communes aux établissements de crédit examinons d'abord quelques-unes des règles communes aux opérations de crédit casquent crédit c'est sans doute la première question à laquelle il faut répondre pour pouvoir ensuite étudier les modalités communes aux promesses de crédits ou promesses de mise à disposition future des fonds par le banquier puis on envisagera en dernier lieu les règles relatives à la rémunération des crédits la question de la responsabilité du banquier sera développée et dans le cadre d'une séance entièrement réservée à sauter quels sont peu et c'est l'objet du premier paragraphe que les caractéristiques du crédit il convient de définir brièvement le crédit et de préciser ensuite les principaux caractères de la convention de crédit le crédit n'est pas une opération en juridique de droit commun contrairement aux prés par exemple la promulgation ont dû eux code monétaires et financiers aux longs de miel a fourni l'occasion de présenter une définition générale selon l'article L.traiter de la spécificité des règles applicables aux comptes spéciaux des comptes impliquant plusieurs titulaires ou encore des comptes multiples qui répond tous d'un fonctionnement plus original l'objectif était néanmoins de s'attacher au régime commun des comptes bancaires c'est-à-dire aux règles applicables à toutes les catégories de comptes y compris ceux qui viennent d'être évoqués 41.un le crédit et tout acte par lequel une personne et ne promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend un engagement par signature tel carnaval en cautionnement sont assimilés à des opérations de crédit et le crédit-bail et de manière générale toute opération de location assortie d'une option d'achat cette définition légale a un caractère très général ne rend pas suffisamment compte des différents éléments caractéristiques du crédit c'est pourquoi il faut en eux le définir au regard d'autres éléments le temps qui sépare l'avance des fonds de leur restitution la confiance dont le remboursement ultérieur qui doit exister le risque véritable couru par le dispensateur de crédit qui ne peut pas toujours anticiper sur la situation de solvabilité de son client la notion de crédit est exempte en revanche de toute idée de spéculation car le banquier ne reçoit que la rémunération des fonds avancés quant au remboursement dès qu'ils soient prévus ne pas toujours le fait de celui qui bénéficie du crédit ne peut être effectué directement par un tiers tel le débiteur du bénéficiaire du crédit la convention de crédit et présente moins de caractère à caractère consensuel et à caractère personnel il faut relever également que la convention de crédit répond essentiellement du droit commun les conventions bancaires et en particulier les conventions de crédit et relève peu de la liberté contractuelle c'est-à-dire que la négociation entre la banque et son client n'est pas totalement libre du fait de la standardisation des formes du contrat imposé par la banque et ce sont de plus des contrats d'adhésions qui sont soumises à un certain formalisme le contrat de crédit reste néanmoins un contrat de 44 .

10 faisant référence à un droit au crédit la liberté du banquier total n'a pas invoqué des motifs sérieux de sa décision est discrétionnaire et le juge n'a pas à contrôler n'en reste pas moins vrai que le banquet de se montrer vigilant pour décider d'octroyer non le crédit est dans cette phase près contractuelle il doit contrôler sérieusement la situation financière de son futur client pour les grands crédits les banques peuvent même décider de se grouper afin de se répartir la charge de financement et les risques on appelle ce groupement occasionna un consortium pour un pool bancaire même s'il existe un chef de file chacun est tenu d'effectuer son propre contrôle le chef de fil du pool de lui quand elle lui a un devoir de loyauté envers les autres à côté de ces poulets de crédit social et la technique de la sou participation qui consiste pour une banque à transmettre à une autre banque tout ou partie de l'engagement qu'elle a pris dans un crédit le risque n'est plus partagé solidairement la banque sous participantes rembourse à la banque prêteuse tout ou partie du prêt la sou participation était en capital si la banque sous participantes assume le risque pour sa part du prêt la sou participation était en risque si la banque sous participantes se borne à promettre de couvrir la banque prêteuse en cas de défaillance de l'emprunteur cette pratique interbancaire est utilisée pour les cris par signatures qui seront loin évoquées les opérations de crédit font ainsi l'objet de règles communes lors de l'opération préalable à l'octroi de crédits qui consistent pour le banquier à mettre à disposition son pire défaut le futur décaissement étant à ce stade seulement promis il est important de souligner que l'octroi effectif de crédit et souvent précédé dans la pratique d'un véritable engagement bancaire s'est aussi l'objet est du paragraphe suivant 45 . 511 -.droit privé librement aménageable dans la limite des impératifs d'ordre public et des clauses standardisées sur le terrain de la preuve il faut dire qu'elle peut être établie par tous moyens par le client contre la banque le crédit présente plus certainement un caractère personnel des contrats de crédit repose en effet implicitement sur la confiance que ces contrats conclus à 28 du personnel et interdisent le tiers de bénéficier du crédit sans l'accord du prêteur cela des répercussions immédiates sur les conditions de la dénonciation du crédit par ailleurs le crédit est insaisissable du fait de ce caractère personnel il n'est pas transmissible à un tiers le caractère personnel du crédit est cependant affecté dans certaines situations ainsi la loi écarte-t-elle les conséquences de l'appui du personnel lorsque la pause que les crédits sont maintenus après le redressement judiciaire du client et ce pendant la période dite d'observation la distinction classique entre eux les crédits à vocation interne et à vocation internationale doit être relativisé en raison de la similarité des structures de ces opérations suive finalement obéissent aux mêmes schémas qu'elles sont les règles communes à la convention de crédit la validité de la convention est soumise au droit commun des obligations l'objet ne suscite pas de problème particulier on n'avait même pas de crédit national qu'il est en crédit interne puisse être libellé en monnaies étrangères la jurisprudence considère qu'il s'agit là d'une forme d'indexation licite si l'abonné est étrangère du fait de l'activité du prêteur la capacité des parties est déterminée par le Code civil ainsi il est constant en application de l'article 220 du Code civil que les conjoints sont quelques soit leur régimes matrimonial tenus de répondre solidairement des emprunts contractés par l'un de s'il porte sur des sommes modestes et sont affectés aux besoins de la vie courante sinon la communauté n'est engagée que si le conjoint de l'emprunteur a donné son consentement extra article 1415 du Code civil quant aux obligations des parties au contrat de crédit elles sont peu ou prou celles découlant d'un prêt d'argent les conditions pratiques de leur exécution ou dépendent quant à elle des clauses du contrat et plus encore de la technique utilisée le banquier est dans la phase antérieure à l'octroi de crédits antérieurs à l'ouverture de ce crédit libre de refuser le crédit la confiance qui est le fondement du crédit impose une telle solution libertaire l'article L.quatre du code monétaire et financier ne confirment et la loi allait revenir rien changé même si on a pu avoir un doute à ce sujet notamment au regard de la nouvelle rédaction de l'article L. 511 -.

réservé à la mise à disposition future défaut parmi ses engagements aux promesses de crédits nous en étudierons de l'ouverture de crédit et le crédit différé. Ouverture de crédit L'ouverture de crédit constitue comme un admis la Cour de Cassation dans son arrêt du 31 janvier publics à une promesse de crédit par laquelle le bon qu'il elle s'engage à consentir une opération de crédit déterminé dans apparaît la Cour de Cassation a souligné que l'ouverture de crédit constitue I de près donne naissance à un prêt à concurrence des fonds utilisés par le client par la promesse le banquier donne une option à son client la levée de l'option entraîne la mise à disposition des fonds et par voie de conséquence forment le contrat l'ouverture de crédit permet au client de n'utiliser le crédit qu'à concurrence de ses besoins et de ne payer ainsi que les intérêts se rapportant aux fonds utilisés la Cour de Cassation a par ailleurs précisé dans son arrêt du 18 novembre 1000 qu'à l'ouverture de crédit n'est pas saisissable dans sa fraction inutilisée l'insaisissabilité et de l'ouverture de crédit représente pour le client a un gage de sécurité à l'égard des créanciers de cette promesse qu'il n'est pas prévu par aucun texte précisera les caractères et la forme les problèmes de preuve que sa durée d'ouverture de crédit est un contrat unilatéral c'est-àdire que le banquier s'engage à accorder le crédit qu'il a promis sous la forme promise mais le client lui n'est pas obligé de demander l'exécution de la promesse ses deux plus un contrat conclu un tutu personnel mais dont aucune forme est imposée autre mondiale peut être écrite verbale expresse ou tacite toutefois l'absence d'exigence décrit doit être relativisée en raison de la nécessité de fixer par exemple le taux conventionnel par écrit l'absence des cris et pose en outre des problèmes de preuve quand il s'agit de prouver l'existence du contrat d'ouverture ou encore le montant du crédit : doit être envisagé séparément les difficultés et se retrouvent souvent en grand le banquier s'est engagé à autoriser un découvert dès que l'opération & ski toujours le cas à l'égard du banquier la preuve de l'ouverture du crédit peut être ramenée par tous moyens conformément au droit commun de la preuve de l'existence de l'ouverture éprouvée le plus souvent grâce à certains indices tels que la fréquence de découvert la constitution de sûreté ou encore la perception d'une commission d'engagement en revanche la perception de simple commission de découvert ne suffit pas à établir la preuve la preuve du montant du crédit peu poreuse de certaines difficultés également en l'absence des cris il peut être délicat de prouver le montant du crédit en cause ou le montant de découvert autorisé à cet égard la jurisprudence donne quelques indications et considère notamment que le montant du crédit promis ne peut être supérieur au montant du plus fort découvert entièrement consenti chambre commercial 14 janvier 1992 quant à la durée de la promesse de crédit est peutêtre déterminée ou indéterminée si l'ouverture de crédit est à durée déterminée le banquier doit accorder les crédits promis jusqu'à les chances du terme cette solution est une application de l'article 1134 du Code civil le banquier ne peut pas en conséquence de révoquer unilatéralement sa promesse sauve s'il peut se prévaloir du droit commun des obligations si le client commet une faute contractuelle le banquier pourra demander la résolution contractuelle sur le fondement de l'article 1184 du Code civil lorsque la convention est conclue pour une durée déterminée elle prend fin au terme fixé par le contrat le banquier n'est pas tenu de renouveler le terme sauf si la convention contient une clause tacite reconduction si le banquier renouvelle l'ouverture plusieurs fois se posent la question de savoir si l'ouverture n'est pas devenue à durée indéterminée lorsque la convention est à durée indéterminée chacune des parties de lui mettre fin par sa volonté unilatérale sans motif dans le respect issu du droit commun des contrats exécution successifs l'établissement de crédit peut lui prononcer la résiliation et cela est possible sans respecter aucun préavis il peut reprocher aux bénéficiaires un comportement gravement répréhensible ou encore si sa situation s'avère irrémédiablement compromise le cas est 46 . 42.

réglée par le code monétaire et financier à l'article L. 313 -- 12 ont précisera ici que l'ouverture d'un redressement judiciaire ne caractérise pas en elle-même une situation irrémédiablement compromise puisque l'entreprise est encore susceptible d'être redressée pour l'application de l'article L. 621 48 du code de commerce en cas de redressement judiciaire du client il est prévu que l'ouverture de crédit est assimilée à un prêt or en principe le jugement d'ouverture d'un redressement judiciaire arrête le cours des intérêts mais en matière de prêts y compris en matière d'un tour de crédit sur la jurisprudence des intérêts continuent de courir au bénéfice de bon champ commercial s'il n'est 1997 ou encore chambres commerciales 9 janvier 2000 ans la Nusrat au judiciaire à la faculté d'exiger pendant la paix d'observation l'exécution des contrats dont la convention de crédit il peut donc exiger le maintien des crédits en cours la situation étant différente en cas de liquidation judiciaire le banquier est ne doit pas remettre en abus de droit car si la rupture du crédit indéterminé est abusive la banque doit tenir sa promesse et s'il s'agit par exemple d'une promesse de découvert elle doit payer les chèques émis par le bénéficiaire de la promesse la banque peut exiger la banque peut engager sa responsabilité si la faute à engendrer un préjudice pour son client en revanche si la rupture de la promesse de découvert et justifier la banque pourra refuser de payer tous les chèques émis postérieurement à la date des faits de la rupture elle devra surmonter les dans le respect du montant du découvert autorisé les chèques émis avant cette date cette dernière solution jurisprudentielle contenait 2000 n'est pas retenues en matière d'effets de commerce la banque peut refuser de les payer en tout état de cause du fait de la rupture le crédit différé est une autre forme de promesses de crédits réglementés par une loi du 24 mars 1152 lois complétés par divers textes ce texte impose aux entreprises de crédit différé de requérir du ministère des finances son autorisation pour qu'elles puissent exercer leurs activités.

43. Crédit différé
Les entreprises de crédit différé sont légalement définies comme étant celle qui consente des prêts en subordonnant la remise des fonds prêtés en plusieurs versements préalables ce prêt est subordonné à l'expiration d'un délai d'attente c'est ce que nous dit la loi délai à l'issue duquel le prêt consenti opération vise de contrats pour éviter une promesse de crédit et un contrat de prêt sont seulement autorisés les très destinés à l'accession à la propriété immobilière ou à la réparation ou l'agrandissement et la modernisation d'immeubles appartenant aux emprunteurs les prêts sont en outre obligatoirement garantis par une inscription hypothécaire quelque précisions sur les entreprises concernées par le crédit différé et ceci avant d'envisager son régime juridique les entreprises de crédit différé et ne peuvent se constituer comme tel L. doit requérir l'autorisation du ministre des finances pour pratiquer des opérations de crédit différé elles doivent en outre mentionner les territoires pour lesquels elle est valable cette autorisation cesse de plein droit est valable si l'entreprise qu'il a obtenu n'a pas commencée à pratiquer des opérations de crédit différé dans le délai d'un an à compter de la notification de cette autorisation d'autres exigences légales concerne le montant minimum du capital social des entreprises de crédit différé fixé à 76 250 € quelques soient la forme de la société d'autres exigences concerne encore le contrôle que le ministre chargé de l'économie exerce sur ses entreprises et si ce contrôle fait apparaître que l'entreprise ne pas faire face aux engagements qu'elle a contractés l'État pourra suspendre les dirigeants de cette entreprise a nommé un administrateur provisoire en outre l'État peut demander dans certaines hypothèses au tribunal de commerce de prononcer la dissolution de l'entreprise ces hypothèses sont prévues par décret quant au régime du crédit différé il faut savoir que tout contrat de crédit différé doit être écrit et indiqué à peine de nullité un certain nombre d'éléments la date à laquelle le contrat prend effet les modalités selon lesquelles sera déterminé le montant du prêt ainsi que celle des versements effectués par l'adhérent avant et après l'attribution du prêt le contrat constitue 47

pour l'entreprise un engagement irrévocable de consentir le prêt sollicité l'opération de crédit est immédiate en ce sens qu'elle n'est pas subordonnée à la réalisation d'un acte postérieur et c'est la raison pour laquelle on peut le regrouper dans la catégorie des crédits permettant une mise à disposition immédiate de fonds les prêts sous différentes formes entrent également dans cette catégorie ainsi que le crédit-bail au nombre des règles communes aux différents crédits et il faut compter celles afférentes à la rémunération du crédit tout crédit devant être consenti à titre onéreux selon l'article L. 313 -- hors du code monétaire et financier tout crédit donne lieu à rémunération

44. Rémunération du crédit
Au sujet de la rémunération du crédit il faut préciser que les crédits entre particuliers échappent à toute réglementation autre que celle du Code civil et que les crédits à la consommation gratuite ou le prêt à taux zéro ces derniers crédits existent et sont strictement réglementés étant de loi de 1978 dites loi se fait faire en principe la rémunération du banquier dépend selon le type de crédit au compte toujours deux éléments de rémunération les commissions et les taux d'enterrer les banques ne fixes plus de barèmes obligatoires officiels les conditions générales de vente sont là pour informer le client hellénique du taux des intérêts fixés par la loi du 28 décembre 1966 sur l'usure cette loi sera examinée puis les différentes formes d'intérêt seront évoqués avant d'apporter quelques précisions sur le plafond des enterrer quels sont les limites légales à la libre fixation des taux la définition de l'usure est donnée aux articles L. 313 -- trois du code de la consommation et L. 313 -- cinq du code monétaire et financier la loi sur l'usure limite la liberté de fixer le taux conventionnel et impose que le taux soit fixé dans le contrat le taux légal fixé chaque année par décret s'applique dans le silence des partis lors ce que l'on n'a pas été fixé le taux conventionnel qui doit s'inscrire dans les limites de l'usure la loi sur l'usure impose un formalisme quant à la fixation du taux et non quant à la convention d'intérêt l'absence décrite entraîne pour tous les crédits l'application d'un taux de substitution une solution jurisprudentielle tant depuis 1982 à appliquer le taux légal quant aux formes que peut revêtir la -- il faut en différencier plusieurs bétons de côté les taux d'intérêt du policier qui appartienne aux crédits consentis avec l'aide de l'État le taux de base bancaire est sinon le taux de référence celui qui sert de base pour la fixation de la plupart des crédits court terme les banques sont libres de le fixer la concurrence a pour effet dans la pratique d'aligner les taux pratiqués les taux proposés peuvent par ailleurs être fixes ou variables et selon le type de crédit la fixité seront non pratiqués par les banques le choix incombe aussi parfois au client qui décidera ces risques au profit enfin le taux effectif global est celui plafonné par la loi sur l'usure de 1966 il est composé du montant des intérêts du montant de tous les frais occasionnés pour l'obtention du crédit le mode de calcul de ce taux effectif global n'a pas évolué depuis 1966 la jurisprudence a seulement précisé ce qui rentre et ne rentre pas dans ce système du tout compris la loi de 1989 sur le surendettement a par contre changer le mode de plafonnement désormais prévu à l'article 313 -- trois du code de la consommation le prêt usuraire est tout prêt conventionnel consenti à à même taux effectif global qui le dépasse cinq au moment où il est consenti de plus du tiers le taux effectif moyen pratiqué par les établissements de crédit au cours du trimestre précédent notant toutefois que la portée de la prohibition a été réduite sensiblement avec la loi relative à l'initiative économique du 1er août 2003 qu'il a comme on l'a déjà indiqué dans le cadre de l'étude des comptes ajouter un alinéa à l'article L. 313 trois du code de la consommation pour dire que la prohibition de l'usure ne s'applique pas aux prêts accordés à des personnes morales dont leur activité professionnelle la loi du 2 août 1005 en faveur des petites et moyennes entreprises écarte également la prohibition pour les personnes physiques agissant pour des besoins professionnels mais le code monétaire et financier accord de la dérogation protectrice aux 48

personnes physiques et personnes morales pour les seules opérations de découverts en compte aurait-il des sanctions le dépassement du plafond légal constitue le délit d'usure délit sanctionnée pénalement et civilement par l'article L. 313 cinq de ce code de la consommation toute personne qui a apporté son concours à l'obtention ou l'octroi d'un prêt usuraire au cours des peines fractionnelles deux ans d'emprisonnement et les 45 000 roues d'amante aux civils le trop-perçu est à déduire des intérêts échus et le cas échéant il doit être restitué si donc le plus souvent la banque est l'entreprise le particulier en mettant à sa disposition des fonds sous forme de crédits de trésorerie la banque peut aussi apporter son concours sous l'engagement que l'on appelle dans le jargon bancaire les crédits par signature de quoi s'agit-il

45. Crédit par signature
Le crédit par signature ne trouve pas sa place dans le cadre de la classification traditionnelle des crédits et pour cause est-ce réellement une opération de crédit à un engagement par signature émanant d'une banque ou d'un organisme spécialisé équivaut à une promesse de payer au lieu et place de son client a une certaine échéance et dont les conditions précisées dans le contrat c'est en d'autres termes une opération de banque qui répond d'un régime des plus singuliers car il s'agit en réalité d'un crédit de confiance auprès des tiers que ce sera le premier. Développer avant d'indiquer dans un autre paragraphe est différent son engagement par signature dont le cautionnement bancaire fait partie avec le développement des échanges commerciaux et la complexité croissante des opérations traitées dans le monde des affaires et les entreprises ont de plus en plus recours au crédit par signature elle demande à la banque de prêter simplement sa signature sans que cela n'entraîne du moins dans un premier temps de décaissements c'est-à-dire que la banque ne supporte pas de charge du trésor et du fait de sa signature revendait que les engagements par signature sont comptabilisés hors bilan le banquier espère ne jamais être obligé de payer le créancier si le débiteur principal qu'il cautionne de sa signature ne remplit pas ses obligations il ne sera d'ailleurs contraint de payer des tiers qu'en cas de défaillance de son client à la foule aura compris la banque n'est pas de fonds à destination de son client et son engagement a pour effet de renforcer la confiance que doit inspirer ce dernier fait dire à quel point la solidité des établissements de crédit est un trait caractéristique du système bancaire français on insistera ici sur l'idée caution morale de la banque ce qui ressort avec évidence de la pratique bancaire mais est ce qui n'est pas toujours évoqué dans les manuels les banques comme le crédit foncier de France ou encore les banques soumises à la tutelle de la Banque de France peuvent se prévaloir de la qualité de leur signature tant sur le plan national que sur l'échiquier international l'engagement par signature donnée par une banque ou un établissement financier rassure apporte une marge de sécurité supplémentaire à un bénéficiaire qui entend limiter ainsi les risques de défaillance du débiteur sont très demandées dans le domaine de l'immobilier et de la construction les banques pour ne pas se mettre dans une situation désavantageuse doivent prendre toutes les précautions utiles au moment de rédiger le contrat avec leurs clients ces précautions varient beaucoup selon la nature de l'obligation principale que la banque s'engage à satisfaire en cas de défaillance de son client la délivrance de l'engagement du banquier est traditionnellement précédée d'une étude de l'opération à garantir et de la situation financière du débiteur le but étant bien entendu de limiter les risques inhérents à la délivrance de crédit par signature les précautions à prendre varient aussi inévitablement selon la nature de l'engagement par signature il en existe une grande variété même si le cautionnement est le plus souvent utilisé qu'il s'agit donc d'un crédit varié dans ce paragraphe définissant le crédit par signature avant d'insister sur sa diversité pratique quant à sa définition juridique précisant que toute intervention bancaire pour créditer les opérations de ses clients constitue des opérations de crédit puisque la loi bancaire vise on 49

l'a vu tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux rend dans la télé d'une autre personne à un engagement par signature à un aval à un cautionnement ou une garantie la définition comptable des engagements par signature est plus large existe toutes les obligations ont un impact sur le patrimoine est subordonnée à la réalisation d'un événement ultérieur condition opération quant aux engagements réservés aux clients de la banque en définitive les engagements par signature sont qualifiés d'opérations de crédit sans que cela soit tout à fait justifié il existe pas de lien direct entre l'engagement par signature et l'opération traditionnelle de crédit les les banques s'interdisent généralement la délivrance de garantie dite sèche c'est-à-dire de cautionnement ou autre garantie donné seul en pratique les engagements ne peuvent être donnés aux clients disposant déjà d'un compte de dépôt ouvert plus encore des contre garantie plus de la mise en place du crédit permettront aux banquettes s'assurer de la possibilité de retrouver les fonds éventuellement versés il faut souligner maintenant le fait qu'il existe plusieurs types d'engagement par signature des hauts que le cautionnement est en pratique le plus utilisé de tous la plupart des engagements par signature prennent en pratique la forme du cautionnement seul garanti est régie par des dispositions légales les aspects juridiques du cautionnement ne feront pas l'objet de cette étude mais on précisera néanmoins que le cautionnement bancaire doit s'analyser comme l'engagement pris par l'établissement bancaire d'exécuter les une obligations en cas de défaillance du débiteur principal l'engagement par signature est une sûreté distincte de l'autre sûreté personnelle et Laval toutes les deux sont des engagements souscrits par un tiers d'exécuter à son échéance l'obligation d'un débiteur défaillant mais Laval se distingue du cautionnement par le fait qu'il peut garantir une opération nulle à condition que Laval soit valable dans sa forme et au regard de la capacité du contractant par ailleurs Laval ne se rencontrent qu'en matière de lettre de change billet à ordre échec en fin il est donné pour sûreté de paiement du titre de la créance auxquelles il est attaché tandis que le cautionnement ne s'applique qu'à l'obligation pour laquelle il est donné une garantie à première demande est quant à elle un engagement pris par l'établissement vis-à-vis d'un tiers de payer à première demande de ce tiers sans pouvoir contester le bien-fondé de la demande une telle garantie contient l'engagement de s'exécuter sans pouvoir différer le paiement n'est soulevé de contestation pour quelque motif que ce soit si par exemple la demande de paiement est subordonnée à la production de pièces le garant ne pourra pas invoquer pour se libérer le contrat principal client son client et le bénéficiaire et ne pourra pas davantage se prévaloir de sa nudité contrairement au cautionnement pour les règles ont été prévue aux articles 2011 et 2043 du Code civil la garantie à première demande ne fait l'objet d'aucune réglementation particulière son régime résulte des principes dégagés par la pratique est avalisé et précisé par la jurisprudence ce type de garantie est spécialement utilisé dans les rapports internationaux bien qu'il arrive qu'une banque soit ponctuellement conduite à délivrer la garantie à première demande sur le territoire français selon la Cour de Cassation dans un arrêt de la chambre commerciale du 19 avril 2005 l'engagement du garant à première demande est causé dès lors que le donneur de votre à un intérêt économique à la conclusion du contrat de base n'apporte qu'il ne soit pas parti en raison de son objet spécifique ainsi défini le contrat doit s'analyser à l'égard du donneur d'ordre en une promesse de crédit par signature puisque le banquier s'engage moyennant rémunération de mettre des fonds à disposition du bénéficiaire ce contrat comporte aussi une stipulation au profit du tiers bénéficiaire et l'engagement du banquet à l'égard du bénéficiaire ne résulte que la promesse le contentieux maintenant en cette matière est important et le cautionnement représente ce bailleur le contentieux bancaire le plus important car comme toute opération de crédit son utilisation comporte des risques particuliers et de surcroît des impondérables dus à des facteurs divers peuvent bouleverser les calculs prévisionnels et plus juste du banquier de plus dans la délivrance du crédit par caution la banque dispose d'une marge de liberté plus restreinte que pour toute autre forme de crédit en effet 50

14 du code monétaire et financier cependant la doctrine est unanime pour considérer qu'il s'agit d'un point de vue juridique le contrat de prêt temps d'une dette de l'entreprise quelles sont les principales caractéristiques des prêts participatifs il convient de les envisager et de voir ensuite que l'originalité de cette 51 .certaines raisons légales ou de fait empêche la caution bancaire de se libérer alors qu'elle peut dénoncer un découvert qu'elle a consenti les risques encourus par la banque dépend du type de cautionnement délivré il y a d'une part les cautionnements d'origine conventionnelle telle que le cautionnement de restitution des acomptes versés le cautionnement du dépôt de garantie ou encore le cautionnement de dédit et l'égard d'autre part les cautionnements d'origine légale fournie par les débiteurs en garantie de leur dette une convention existe mais le débiteur peut être à son tour connu en vertu de la loi de fournir une garantie le cautionnement peut enfin trouver son origine dans une décision de justice en effet les juges peuvent subordonner l'exécution provisoire d'une décision à la constitution d'un cautionnement se cautionnements sont communément appelés cautionnements judiciaires et sont visés aux articles 2041 et 2042 du Code civil le cautionnement légal est très présent au contentieux immobilier puisque le les opérations nécessitant l'intervention d'une caution bancaire sont surtout de nature immobilière consistera par exemple la garantie d'achèvement des travaux qui obligent le banquier envers les futurs acquéreurs de lots à payer le cas échéant les sommes nécessaires à l'achèvement des travaux les banques qui financent des entreprises ou des particuliers dans le secteur immobilier se trouvent dans une situation complexe car elles ne peuvent négliger les incidences de la loi spécifique applicable à l'opération question toutefois le risque que comporte ce cautionnement d'origine légale fait partie intégrante du métier de banquier l'examen du cautionnement bancaire serait à compléter pour terminer ce tableau synthétique des opérations de crédit par celui des autres engagements pris par les établissements de crédit calculé garanti des crédits confirmés par le cautionnement des particuliers mais aussi pour être exhaustif aurait-il fallu compléter cet examen par l'étude du crédit international et des divers circuits de financement extra bancaire que le phénomène de désintermédiation rend aujourd'hui plus que jamais d'actualité et ce n'est pas uniquement actualité dont il est question dans le cadre de cet enseignement est sans doute plus important tamponne la pratique du trois bancaires français de retenir les caractéristiques des grandes opérations de crédit qui symbolise aujourd'hui la plus grosse part de l'activité bancaire 46.13 et suivant l'être et participatif ont pour finalité de soutenir financièrement les petites et moyennes entreprises ayant des difficultés persistantes à se procurer des fonds propres les prêts participatifs sont assimilés à des fonds propres articles L. 313 -. Crédits moyen et log terme sa troisième section est réservée à l'étude des régimes particuliers des crédits moyens longs terme le crédit moyen terme peut durer de deux ans à sept ans et le crédit long terme peut aller jusqu'à tant il n'a pas de régime unique des crédits moyens longs terme comme en témoigne l'analyse que nous ferons des prêts participatifs et du crédit-bail voyant tout d'abord l'originalité du régime des prêts participatifs le prêt participatif n'est pas une opération de banque il s'agit d'un contrat particulier de près assimiler convenablement à un apport en capitaux propres car il ne peut être remboursé que lorsque que tous les autres créanciers auront été désintéressés c'est aussi pourquoi ce prêt participatif édite le dernier en y mettant le financement intermédiaire entre le pré à long terme et la prise de participation il permet à un organisme prêteur d'apporter un concours financier à une entreprise moyennant un intérêt fixe en général majoré d'une participation aux bénéfices nets de cette entreprise il a été introduit en France par la loi du 13 juillet 1978 relatif à l'orientation de l'épargne vers le financement des entreprises il est actuellement régi par le code monétaire et financier aux articles L. 313 -.

13 du code monétaire et financier seul peuvent bénéficier de séparer les entreprises industrielles ou commerciales par conséquent les personnes physiques non commerçantes dirigeant d'entreprise par exemple ne peuvent contracter des prêts participatifs champ commercial 7 mars 1995 la loi distingue les prêts participatifs d'État des autres prêts participatifs contrairement à ce qui est prévu dans le régime général de leur rémunération la clause de participation aux résultats de l'emprunteur est obligatoire lorsque le prêt participatif est accordé par l'État dans ce cas le taux effectif global de la rémunération versée par l'emprunteur que l'État ne peut être inférieur au taux moyen des opérées rémunérant les comptes courants des associés de la société emprunte article 313 -19 économiques et financiers les risques inhérents aux prêts participatifs ont incité le législateur à mettre en place un régime de sécurisation qu'il convient d'expliciter la sécurisation des prêts participatifs peut être assuré par un cautionnement ou une garantie apportée par un organisme spécial la jurisprudence rappelle constamment au jeu en cas de procédures collectives le remboursement des prêts participatifs ne peut être garanti que par un cautionnement spécial les organismes prêteurs peuvent faire garantir les prêts participatifs par d'autres organismes conventionnés par l'État tels que la société française d'assurance du capital-risque des petites et moyennes entreprises à condition de respecter et particulière de fonctionnement de cette société le régime du prêt participatif présent une originalité explique que les prêteurs hésitent dans les faits à s'engager lorsque des garanties traditionnelles leur sont accordées surtout l'originalité du prêt participatif déteint sur celui de la garantie si le cautionnement doit être spécial parmi les crédits moyens longs terme accordés par les banques aux entreprises il y a d'un côté les crédits qui peuvent être accordés au vu des créances du client il s'agit de crédit avec mobilisation de créances escompte affacturage bordereau Daily égard d'un autre côté les mécanismes plus classiques sans mobilisation de créances le crédit-bail en fait parti au même titre que la location financière le crédit-bail est une technique de financement moins long terme qui relève du monopole des établissements de crédit l'opération de crédit-bail est régie en droit français par les dispositions de la loi du 2 juillet 1966 laquelle a été incorporée aux articles L.opération de crédit vient de l'obligation de sécurisation de cette lettre est participative ne peuvent être consentie que par l'État et certains organismes limitativement désignés par l'article L. 313 -.sept écoles énoncent trois définitions distinguent du crédit-bail fonction de la nature du bien objet de l'opération a distingue ainsi le crédit-bail immobilier corporel le crédit-bail immobilier incorporel et le crédit-bail immobilier à la diversité de ses opérations de créditbail répond le pluralisme des régimes applicables selon la nature de l'opération et comme il n'existe pas de règles communes n'envisageront pas l'origine de toutes ses opérations de 52 . 313 sept et suivants du code monétaire et financier sur le plan international le crédit-bail fait l'objet de la Convention d'Ottawa du 28 mai 1988 écoles de définir rapidement le créditbail de signaler ensuite la diversité des opérations visées sous ce vocable le crédit-bail met en relation aux trois intervenants le fournisseur du bien le fournisseur de crédit et l'entrepreneur ils constituent une opération de crédit à moyen long terme destiné à l'équipement des entreprises il permet à un crédit bailleur de louer un bien à usage professionnel acheté par lui en vue de cette location à un crédit preneur auquel il consent parallèlement une promesse unilatérale de vente sur le bien louer l'opération de crédit-bail correspond ainsi à une opération unitaire et indivisible reposant sur l'agencement de contrats différents un contrat de vente et un contrat de location assortie d'une promesse unilatérale de vente du contrat de crédit-bail proprement dit ils constituent une institution complexe particulière tirant sa substance financière du crédit et sa substance juridique du bail cette opération tend essentiellement à l'acquisition d'un bien par celui qui s'oblige à effectuer à titre de loyer et versement échelonné pendant la durée du contrat de crédit-bail étant assimilée à une opération de crédit s'il doit être effectué à titre habituel par des entreprises commerciales agréées en tant que établissements de crédit article L. 515 -deux du code monétaire et financier il faut souligner la variété des crédit-bail l'article L. 313 -.

crédit-bail néanmoins le régime du crédit immobilier qu'il leur des plus importants crédits à long terme sera détaillé dans le fascicule fourni en annexe 47. Escompte Passant au régime des crédits court termes qui ne peuvent dépasser un délai de remboursement de deux ans c'était une étape récente ne serait-ce que parce que leurs fonctions économiques et diversifiées et qu'ils ont récemment connu un bel essor notamment dans le secteur des crédits aux particuliers les crédits court terme qui nous intéresse obéissent oeuvre certes à des règles propres concernant leur durée mais surtout il n'y a pas en ce domaine d'unicité de techniques ou de régimes et cette absence d'unicité sera illustrée à travers l'examen du régime de type différent de crédits court terme l'escompte qui fera objet des premiers développements et les crédits de mobilisation de créances et seront ensuite envisagés bien qu'il ne soit pas des crédits court terme stricto sensu puisqu'ils peuvent durer longtemps les crédits consommation ne font pas partie de notre étude a feint de se concentrer sur les crédits d'entreprises l'opération d'escompte des effets de commerce est un crédit varié à crédits court terme dont il faut redéfinir et préciser la nature exacte et le fonctionnement et enfin le dénouement s'agissant de la nature de l'opération d'escompte de sa définition il faut savoir que l'escompte ne relève d'aucun monopole est que les auteurs n'est donc pas forcément un établissement de crédit cette opération est la forme la plus classique de mobilisation des créances ailées est défini comme celle par laquelle des effets de commerce sont transférés au banquier qui en contrepartie procède à leur paiement immédiat sous déduction des intérêts et commissions qui représentent la rémunération de l'escompte l'opération serait souvent par le biais d'un concours le banquier et ce conteur acquiert la pleine propriété de l'effet de commerce propriété qui est assorti d'une garantie de droit commun à la charge du remettant le cas échéant la propriété peut être assorti de garanties quand guère à la charge à leur dessinateur du titre l'escompte est une forme de crédit certes très utilisé en France mais elle est très critiquée pour sa lourdeur qui provient de la transmission des effets de commerce et du coût élevé qui en résulte examinant les différentes variétés d'escompte avant de préciser la nature de l'opération l'escompte peut porter sur des effets de commerce mais aussi sur des bons du trésor des effets financiers et fut cautionnement est fait d'ouverture de crédit il existe diverses variétés d'opérations d'escompte dans l'escompte du parquet se contenter en espèces le prix de l'effet transmis par le client dont le crédit d'escompte et ce conteur s'engage à l'avance à l'escompte et les effets que le client lui présentera jusqu'à auteur d'un certain montant et pendant une certaine période dans l'escompte de 10 fournisseurs et ce conteur acquiert des lettres de change tiré sur son client au profit de ses créanciers habituellement un fournisseur les traites sont alors tirées et remises à l'escompte auraient pu penser d'une enfin dans l'escompte indirecte le montant de lettre de change est prêté contre remise des effets par le banquier aux clients tirés acceptèrent ce tir acceptent la règle alors comptant son foncier a banquier qui a escompté en effet de reconstituer sa trésorerie en la faisant réescompté auprès d'un autre banquier ou de la Banque de France ou en le donnant aux pensions sur le marché monétaire voyons maintenant la nature juridique de l'escompte la nature juridique de l'opération d'escompte a pu susciter de nombreuses controverses tant en doctrines rocheuses prudences consentant désormais pour penser que la seule qualification d'opérations de crédit ne suffit pas en compte la nature de l'escompte opération doit plutôt être matériellement définie comme étant une remise du titre à un banquier assorti en contrepartie d'une remise de sommes d'argent au client et la distraction peut alors paraître ténue entre l'opération d'escompte et certaines opérations voisines telle la remise à l'emplacement ces deux opérations sont cependant facilement différents stables en cas d'escompte plus conteur acquièrent la pleine propriété du titre remis par le biais d'un 53 .

cinq premièrement du code monétaire et financier à l'échéance le dénouement normal de l'escompte et l'encaissement auprès du tirer la question est alors la suivante que se passe-t-il en cas de non-paiement à l'échéance est ce conteur dispose d'un certain nombre de recours spécifiques fondés à la fois sur le contrat d'escompte et sur le titre escompté une convention d'escompte. 313 -.endossement relatif en revanche en cas de remise à l'encaissement le banquier n'est qu'un simple mandataire chargé par son client de l'encaissement du titre la doctrine majoritaire analyse l'escompte comme un contrat sui generis une opération de crédit fondé sur le transfert de propriété d'un titre de créance impliquant un recours de droit commun contre le cédant et le cas échéant des recours comblèrent contre les signataires du titre voyant déjà présents le mécanisme de l'escompte afin de mieux comprendre comment se déroule l'opération en pratique les modalités de conclusion d'un contrat d'escompte sont souvent fixées à l'avance par les parties au moyen d'une convention cadrent la Convention instaurent un crédit d'escompte elle constate l'engagement plus conteur d'accepter jusqu'à un certain montant comparable plafond d'escompte les titres susceptibles de lui être remis par le client sa convention détermine également les conditions dans lesquelles est ce conteur pourra ou non accepter la remise des titres à l'escompte et faut savoir que l'échange du consentement des parties au contrat d'escompte n'est pas indispensable chaque escompte qui sont non réalisées au sein d'une convention cadre constitue en effet un crédit distinct était à ce titre nécessite un accord distingue les auteurs et ce conteur dispose d'une faculté d'acceptation des titres présentés faculté qu'il exerce d'ailleurs en fonction de la qualité des signatures apposées sur les faits et ce conteur ne doit cependant pas abuser de son droit de refus ou indiquera que la date de l'accord de ce conteur accord à la formation du contrat ne correspond pas nécessairement à la date de la remise des titres escomptés ni à celle de la mise à disposition du client des fonds correspondants il faut souligner que si le banquier ce conteur a donné son accord le contrat d'escompte qui est un contrat synallagmatique opère le transfert de propriété des titres en échange du paiement de leurs prix il faut savoir par ailleurs que la conclusion d'un contrat d'escompte peut intervenir indépendamment de tout accord préalable lors d'une présentation de titres pour escompte le transfert de la propriété des titres se fait au moment de la remise et la remise des titres escomptés s'effectue par l'un des procédés comblèrent soit de ce conteur est désignée comme bénéficiaire de l'aide de change soient l'effet est endossés en blanc dans cette hypothèse où l'escompte porte sur l'aide de change acceptait les ce conteurs pour exercer tous les droits du porteur et par conséquent exiger le paiement du tirer ils bénéficient alors de principes d'une imposabilité des exceptions dans cette hypothèse inverse ou l'escompte porte sur une lettre de change d'un accepter l'escompte en a de droit que sur la provision existant à l'échéance et il peut cependant faire défense -.de payer afin d'empêcher un éventuel paiement auprès du tireur le trépas du déroulement à prendre en considération et celle du paiement des titres escomptés au remettant c'est la contrepartie du transfert escompte et des titres et ce conteur doit obligatoirement payer le montant de l'effet remis à l'escompte et ce dès la date de la remise ultime étape du déroulement de l'escompte et celle du versement par le remettant d'une rémunération à l'escompte cette rémunération est composée d'intérêt et de commission l'intérêt correspond au loyer de l'argent avancé par l'escompte et du calcul en principe sur le montant nominal du titre et non sur la somme versée par l'escompte les commissions ne font l'objet d'aucune réglementation particulière le taux effectif global grevant les intérêts et les commissions dues à l'escorteur doit être stipulées par écrit à défoncer le taux d'intérêt légal qui est applique les raids de l'usure ne sont plus applicables à ce type d'opération en effet la loi du 1er août 2003 et du 2 août 1005 limite désormais la protection de l'emprunteur professionnel en matière d'usure aux seuls découverts en compte c'est en effet ce qui est prévu à l'article L. Dans certaines conditions être résilié par l'escompte s'agissant de cette résiliation il faut savoir que le contrat prévoit habituellement les conditions de cette résiliation ces conditions pouvant être liées à la mauvaise qualité du 54 .

12 du code dit influencer quel est l'utilité du billet à ordre encore que les billets de mobilisation aussi que les créances du 55 . Successivement les modalités d'octroi d'un crédit de mobilisation sont spécifiques une opération de crédit de mobilisation des créances commerciales doit en effet être agréées par la Banque de France qui valent même fixer la date de mise en force du crédit le recours à ce crédit n'est bien sûr pas obligatoire il s'agit d'une option qui de surcroît irrévocables entreprises peuvent tout moment et renoncez préférer bénéficier d'une opération d'escompte l'octroi d'un crédit mobilisation et sa le contrat avec l'entreprise est conclu sur simple échange de lettres avec la banque est utile de rappeler que le crédit mobilisation serait juridiquement comme une ouverture de crédit en ce sens que le banquier qui soit par la suite évoquée son engagement à respecter les dispositions de l'article L. Crédit de mobilisation des créances Une première formule de crédit à court terme est née en 1966 de la satisfaction du président jusqu'au regard des méthodes financières anglo-saxonnes plus adaptées aux grandes entreprises de commerce international ou la chercher en France aussi à offrir un concours bancaire plus personnalisé que l'escompte un crédit lié essentiellement à la capacité financière de l'entreprise après avoir étudié cette formule et le crédit de mobilisation des créances commerciales verront le bordereau Daily dont le succès est au final plus retentissant se désormais en effet l'instrument privilégié de la technique du crédit à court terme plus utilisait que l'affacturage ou Factory sept autre procédés d'influence anglo-américaine permet aussi une mobilisation des créances mais à très court terme sont quatre jours d'immobilisation des créances commerciales peut être défini comme le crédit accordé par un banquier à son client au vu des créances que celui-ci détient sur des tirs mais il n'est pas question ici de transmettre ses créances aux banques ce type de crédit et d'analyse juridiquement comme une variété d'opérations de prêt techniquement le crédit de mobilisation des créances commerciales bataille bis plusieurs créances arrivant à échéance par un seul billet à ordre souscrit par le créancier à l'ordre de la banque comme l'escompte il s'agit donc d'une mobilisation des créances à terme au moyen d'un effet de commerce les modalités d'octroi du crédit de mobilisation des créances commerciales sont toutefois singulières de même que celle du recouvrement des créances encore des recours pour défaillance du bénéficiaire pour plus de clarté on précisera ces trois. 313 -.titre présenté à l'escompte et si la résiliation doit être assortie d'un préavis suffisant le comportement gravement répréhensible ou la situation irrémédiablement compromise du remettant peut constituer un motif valable de résiliation sans préavis c'est seulement dans l'hypothèse où le banquier et ce conteur que je lirai brutalement ou sans motif valable une convention d'escompte qu'il engage sa responsabilité s'agissant enfin du retrait du titre escompté et peut être mis fin à l'opération de secours par accord comment les parties au contrat opération de retrait consistent pour le banquier à restituer avant l'échéance le titre au remettant en cas de retrait du titre escompté le montant des commissions mais règles générales à restituer au remettant on ne peut manquer d'évoquer pour faire la transition avec le paragraphe suivant le cas des lettres de change relevé 10 LCR lettres qui peuvent être établies sur papier mais qui peuvent être aussi magnétique ce qui est plus problématique au regard de leur assimilation à l'opération d'escompte parce que la lettre de change n'est pas un titre comblèrent à ne permet pas l'escorteur d'acquérir un droit sur la créance de bahts il fallait donc trouver un autre moyen pour le banquier ce conteur de recouvrer sa créance et pour cela il fallait trouver le moyen de la transférer le moyen en question c'est le fameux bordereau Dali de nous répondre aux nouveaux besoins issus de la dématérialisation des titres mais avec le bordereau Dali laisse conteur n'a pas de droits propres contre le débiteur il ne peut recouvrer sa créance escomptée qu'en qualité de mandataire cela signifie aussi qu'il ne dispose en cas de non-paiement du remettant que le recours de droit commun 48.

19 deux semaines comme par contre en cas de non remboursement de l'avance par l'entreprise bénéficiaire du crédit la banque dispose d'un recours de droit commun fondé sur l'avance consentie et ce regard des articles 1185 et suivants du Code civil l'arrivée en 1992 d'un nouveau mode de financement par bordereau Daily particulièrement ambitieux a eu raison d'être rationnel crédit de mobilisation créances et du crédit de mobilisation des créances commerciales également c'est ce financement particulier pour ma part est maintenant 49.un du code monétaire et financier requiert un agrément ou un passeport européen l'exigence d'importance surtout pour les banques étrangères non communautaires ou extérieures à l'espace économique européen comment peuvent-elles mobiliser leurs créances sur des débiteurs français le recours à la cession de droit commun est impossible mais il est plus contraignant la cession doit être signifié par huissier ou accepté par le débiteur par voie authentique la cession ou le nantissement Daily est réalisé quant à lui par 56 . 313 -.crédit en question sont destinées à être regroupées dans un billet à ordre encore rappelé mobilisation car il regroupe des créances nées au cours d'une dizaine de jours minimums et venant à échéance le date voisine échelonnée sur 10 jours au plus le billet représente l'avance qu'il est fait à l'entreprise par la banque est comme le biais n'opère pas un transfert de propriété des créances en Essonne en présence d'un découvert mobilisé quant au recouvrement des créances et faut savoir que les opérés par la banque n'est pas l'entreprise elle-même entreprise cela représente un grand désavantage notamment par rapport à l'escompte eut toutefois possible de donner un mandat de recouvrement la banque s'agissant enfin des recours de la banque en cas de défaillance du bénéficiaire du crédit mobilisation la banque peut exercer un recours combien fondé sur la souscription du billet à ordre et le souscripteur du billet est obligé et exactement de la même manière que l'accès torride de change article L. Céssion Dailly Le bordereau de cession et de nantissement de créances n'est pas lui-même une forme de crédit faut bien admettre qu'il en est un instrument comme la lettre de change mais son étude trop sa place dans le cadre des crédits mobilisation créance car sa vocation a été de faciliter la transmission de celle-ci et les deux plus utilisés pour nombre de mobilisations de créances pour l'escompte longue d'examiner mais aussi pour l'affacturage l'on verra plus loin il est aussi utilisé généralement pour la garantie de crédit de toute nature passait sur le D-Day référence au nom du sénateur à l'origine de la proposition de loi d'objectif était d'organiser un cadre particulier de mobilisation créance professionnelle tout objectif a été atteint récession où le nantissement de créances de s'effectuer par voie de Bordeaux issue de la loi du 2 janvier 1981 le régime du bordereau Dali figure désormais aux articles L. 512 -. 313 très 35 du code monétaire et financier on tentera de définir cette technique de la cession par bordereau avant d'en expliquer le mécanisme la session Dali représente une forme simplifiée de cession ou de nantissement de créances professionnelles effectuées en vue de garantir une opération de crédit la session constitue une opération de crédit au sens de l'article L.un du code monétaire et financier l'opération a par ailleurs la particularité de ne pouvoir être réalisé qu'au profit d'un établi sur le crédit le cédant qui est le bénéficiaire du crédit octroyé peut-être une personne morale de droit privé ou de trois publics ou même une personne physique agissant dans le cadre de son activité professionnelle l'objet de l'opération de session Dali et de constituer un nantissement ou de transmettre en pleine propriété au profit de l'établissement dispensateur de crédit d'une ou plusieurs créances détenues par le cédant sur un tiers en réalité et le Daily est donc plus qu'une opération de crédit c'est un instrument de garantie conçue pour favoriser le crédit des entreprises notamment dans un contexte international le Daily doit pouvoir s'utiliser entre un cédant français et concessionnaires étrangers et inversement désormais l'article L. 313 -. 511 -. 511 -.six du code de commerce et article L.23 à L.

313 -.30 et suivants du code monétaire et financier a proposé et notre formule de mobilisation des cris bancaires fondés sur la technique du bordereau ni des et de permettre aux établissements de crédit qui reçoive des bordereaux de session Dali de s'en servir comme base de refinancent signalons que même dans les cas où les crédits court termes n'ont pas donné lieu à des bordereaux la loi a prévu la possibilité d'en créer en représentation de ces crédits court est ce sont les bordereaux que l'on dénomme acte de cession de créances financières ou encore dans le jargon bancaire bordereau financier s'est bordereau matérialise une créance sans fournir eux-mêmes une garantie il est étonnant de constater qu'ils sont soumis au même régime de l'article L. 313 -.23 du code monétaire et financier alors qu'ils diffèrent pourtant des bordereaux traditionnels puisque précisément ils ne représentent pas des créances sur des terres transmises à l'établissement de crédit par le client la loi n'a pas davantage précisé la forme de ses bordereaux de refinancement laissant sans doute ici le soin aux parties à la jurisprudence 57 . 313 -.la simple remise d'un bandeau pour donner aux Dali sa pleine efficacité dans les opérations internationales peut-être faut-il songer à reconnaître expressément l'usage de la session Dali et aux établissements de crédit habilité dans leur État d'origine a effectué des opérations de crédit et a exigé d'eux qu'ils soient agréés sur le territoire européen risquent de compromettre l'utilité même du mécanisme français dans le financement international le mécanisme même de la session hérite maintenant quelques explications la cession ou le nantissement prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date portée sur le bordereau quel est l'origine de ce port de Rouen quels sont les effets de la session Dali telles sont les deux questions auxquelles nous avons répondre avant d'évoquer en dernier lieu de l'existence des bordereaux de refinancement concernant le bordereau il faut noter que le formalisme est très important l'acte de cession doit comporter obligatoirement les mentions définies par l'article L.23 du code Little financier abandon incomplet regardaient mentions requises par la loi ne vaut pas comme acte de cession de nantissement de créances professionnelles la validité même de l'opération est donc conditionnée par la position sur le bordereau ne se mentions obligatoire entre autres mentions le bordereau doit comporter pour être reconnu valide la dénomination selon le cas acte de sociaux de créances professionnelles ont acte de nantissement de créances professionnelles ainsi que la mention que la relèvent des dispositions de la loi du 2 janvier 1980 la jurisprudence impose un strict respect des exigences légales touchant la rédaction du bordereau il reste à préciser les effets de la session Dali à compter de la date portée sur le bordereau le client de l'établissement de crédit bénéficiaire ne peut s'en l'accord de cet établissement modifié l'étendue des droits attachés aux créances représentées par le bordereau en toute hypothèse la cession de créances transfère concessionnaires la propriété de la créance cédée et sauve stipulation contraire la remise du bordereau entraîne de plein droit le transfert des sûretés garantissant chacune on se stipulation contraire le signataire de l'acte de cession ou de nantissement égarant solidaires du paiement des créances mobilisées ses effets atteints par terre se sont précisés à l'article L.24 du code monétaire et financier quant à l'opposent les deux tiers la jurisprudence a précisé en dernier lieu dans un arrêt de la chambre commerciale du 7 décembre 2004 que la cession ou le nantissement devient opposable à la date apposée sur le bordereau lors de la remise pour conclure sur la session Dali on dira que ce mécanisme simplifié par rapport à l'escompte permet au lieu d'une mobilisation fragmentaire au coup par coup une mobilisation globale et dans ce l'efficacité et de cession de créances avait été paralysée par la Cour de Cassation dans le son arrêt du 26 avril 2000 l'avenir du Dali semble alors compromis car c'est précisément la possibilité de mobiliser le telle créance lorsque survient la défaillance du débiteur principal qui constitue l'intérêt majeur du Dali pour le banquier après quelques hésitations la chambre commerciale de la Cour de Cassation a dans son arrêt du 7 décembre 1004 assurer l'efficacité des sessions Dali nonobstant l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du cédant ballon maintenant que la loi du 2 janvier 1982 est aujourd'hui l'article L. 313 -.

de le faire le régime de ses bordereaux manque pour le moins de clarté ce qu'il a faite la sécurité des transactions 50. Affacturage L'affacturage constitue une opération de crédit à court terme par laquelle un adhérent c'està-dire un industriel ou commerçant va s'engager à transférer les créances détenues sur ses clients à Factor on affacturage ce dernier assure pour les créances qui aura accepté un certain nombre de services de gestion de financement et de garantie commercialement le message ici adressé par les établies sont crédules industriels et commerçants est en quelque sorte ventes et et nous ferons le reste nous achèterons vos factures on ne tentait de rajouter que c'est toujours de créances à court terme dont il s'agit et de créances certaines fois jouent également que le message s'adresse également à tous ceux dont les créances restent activités commerciales à l'étranger s'est alors de Factory Link international dont il s'agit de leur que les créances n'est ailleurs que sur le territoire français le procédé d'inspiration internationale s'est développé en France dans les années 1960 la Convention d'Ottawa élaboré sous l'égide du nez droit a été adoptés en 1988 et est entrés en vigueur en France à partir de 1995 mais il n'existe aucun texte spécial la Convention d'affacturage relève donc de la liberté contractuelle les établissements de crédit proposent un contrat synallagmatique une convention de droit privé à caractère tripartite soumis aux règles de droit commun le transfert des créances Factor s'effectue le plus souvent par la voie de la subrogation conventionnelle l'adhérent le créancier non aux gens reçoit son paiement du Factor je suis broche dans ses droits actions privilèges ou hypothèques contre le débiteur la subrogation doit intervenir en même temps que le paiement et la partie en Factor de recouvrer les créances transmises les modalités habituelles de recouvrement correspondent au paiement par le débiteur du montant de la créance en Factor en cas de non-paiement par le débiteur le Factor dispose d'un recours contre l'adhérent il faut distinguer le recouvrement des créances auprès du débiteur cédé du recouvrement des créances auprès de l'adhérent s'agissant du recouvrement des créances auprès du débiteur cédé le contrat d'affacturage est conclu entre la facture heure et l'adhérent qu'il transperçait créances le débiteur demeure un tiers à l'opération ni son consentement de son concours ne sont nécessaires à la validité de la rogatoire qu'il eut cependant opposable à partir de la date du paiement de paiements effectués de bonne foi pour le débiteur entre les mains de l'adhérent est cependant libératoire s'il intervient avant que le débiteur n'est été informé de la subrogation le Factor dispose alors d'un recours contre l'adhérent la subrogation conventionnelle a pour effet de transmettre au Factor la créance primitive ainsi que tous les avantages et accessoires afférentes à celle-ci elle ne peut toutefois transmettre au Factor plus de droits sur la créance que l'on avait le créancier subrogé en en outre le transfert sur rogatoire étant fondé sur le paiement par le Factor de la créance transmise la subrogation intervient à hauteur du montant payé par le Factor le débiteur composé au Factor toutes les exceptions afférentes à la créance transférée tu aurais pu opposer à son créancier initial il peut notamment l'opposé des exceptions autres que celles inhérentes à la créance quelques exceptions de compensation en principe la compensation légale entre la créance transmise au Factor et une créance détenue par le débiteur sur l'adhérent ne peut intervenir qu'avant la subrogation elle est cependant opposable à la facture heure même après l'acte sur rogatoire syrien de connexité existe entre les créances concernées à la facture heure bénéficiaire d'une subrogation conventionnelle peut par ailleurs renforcer la technique sur rogatoire par le tirage d'une lettre de change correspondant au montant de la créance tirage qu'il effectue sur le débiteur qui devient le tirer de l'effet en qualité de porteurs de la traite la facture en bénéficie des garanties corbières et ne peut se voir opposer sauve mauvaise foi de sa part les exceptions résultant des rapports personnels tirés avec l'adhérent et ils disposent de recours comblèrent envers tous les signataires de 58 .

133 -un du code monétaire et financier adopté conformément à la directive européenne du 27 janvier 1997 à l'échelle internationale des travaux en tant à définir le statut des transferts électroniques de fonds trois questions classique seront traitées successivement parce qu'essentielle au regard des enseignements de l'agence lance française celle de l'émission de l'ordre de virement d'abord celle de son exécution ensuite celle de ses effets enfin 59 .l'effet y compris en cas de tirage du titre par l'adhérent contre ce dernier en cas de nonpaiement par le débiteur est donc de défaillance de celui-ci le banquier a Factor dispose de certaines actions permettant le recouvrement de la créance auprès de l'adhérent il incombe aux banquiers de garantir la bonne fin du recouvrement des créances transférées le banquier ne dispose en principe aucun recourt contre l'adhérent en cas de non-paiement par le débiteur il en va différemment dans un certain nombre d'hypothèses où la facture heure peut recourir à certaines relations particulières fondées sur le contrat d'affacturage ou sur la convention de concours ainsi dans le cas où le débiteur des de bonne foi le montant de la créance à l'adhérent de dire dans l'ignorance de la subrogation le banquier dispose d'un droit de recours contre ce dernier et si la technique sur rogatoire a été renforcée par le tirage le banquier dispose d'un recours comblèrent contre l'adhérent tireur de l'effet est enfin dans le cas où la créance transférée se trouverait n'avoir aucune existence le Factor peut agir contre l'adhérent en répétition de l'indu en toute hypothèse le recours du Factor contre son client n'étant pas la dette du débiteur cédé en conclusion de l'étude aux conclusions insistant sur la sécurité juridique que procure cette technique financière aux entreprises malgré inconvénients de son coût élevé on assiste à une croissance du marché de l'affacturage l'européanisation se fait ici aussi s'en tire avec la pénétration récente d'affacturage étranger sur le marché français et européen 51. Virement Auteurs des opérations de réception de faux quelles sont les services de banque il y a d'un côté et les services dits de caisse qui s'opère grâce aux virements bancaires cartes de crédit depuis mon dépôt et opération de transfert de fonds les comptes servent ici de support il y a d'un côté les services annexes qui regroupent les opérations annexes au commerce de bons services relatifs aux valeurs mobilières locations de coffre-fort ou encore services bancaire en matière de change la désintermédiation bancaire explique la prolifération des services annexes et le rôle croissant des banques dans le secteur aux boursiers et financiers parmi les services de cas on s'intéressera aux cartes de paiement et aux virements car le premier est un instrument de paiement privilégié de nos jours et que le second est une technique utilisable pour tous types de crédits cela justifie quelques développements réservés dans la première section assez de services de caisse privilégiée quant à la seconde section elle portera sur les services annexes en matière de valeurs mobilières parmi les services de caisse privilégiée par la pratique au compte l'effet de commerce chaque lettre de change est bien autre le rôle du banquier dans l'émission et le paiement d'échec sera plutôt traité dans le cadre de l'émission réservée à la responsabilité du banquier outre ces effets de commerce il faut compter le virement bancaire qui permet aujourd'hui aux entreprises et particuliers de réaliser la plupart des transferts de fonds on envisagera le virement dans un premier paragraphe est ensuite le service de cartes que l'on étudiera dans un second paragraphe le virement est une technique de transfert de fonds qui s'opère par un simple jeu d'écriture techniquement et se décompose en deux phases se ordre de virement opération légèrement peuvent être transférés par virement les soldes de comptes bancaires valeurs mobilières dématérialisés et titres de créances négociables et n'existe pas de réglementation particulière concernant cette opération de virement le virement en est une technique juridique emprunte pour l'essentiel du contrat de mandat la liberté contractuelle caractérise le régime de cette opération toutefois les virements effectués au sein de l'espace économique européen sont visés par la loi et l'article L.

l'émission de l'ordre de virement l'ordre de virement et le mandat donné par le client au banquier d'opérer un transfert de fonds au profit du bénéficiaire une fois l'ordre transmis intervient l'opération proprement dite qui consiste pour le banquier a opéré le transfert de fonds par l'effet d'un jeu d'écriture les missions de l'ordre répond de conditions qu'il convient de préciser l'ordre de virement n'est soumis à aucune forme mais il suppose l'existence de deux comptes bancaires tenus par les établissements de crédit il appartient aux autres banques de s'assurer de l'origine de l'ordre de virement qu'il rejoint le contrôle de ses ordres écrits et se faisant par la signature puisqu'il constitue un mandat à l'ordre de virement doit également respecter les conditions générales de validité des conventions ont objet tous consentants et capacités lors de virement peut être donné par écrit par oral ou par voie électronique il doit cependant mentionner précisément le grand accrédité et celui qui doit être débité la preuve de l'ordre de virement peut être rapporté par tous moyens le client soit ou non commerçant les criées a ici une simple valeur probatoire n'est pas une condition de validité du contrat à défaut décrit la preuve d'un tel ordre peut résulter du silence gardé par le titulaire du compte après la réception du relevé mentionnant le virement chambre commercial 26 juin 1999 il ne s'agit que d'une présomption simple le client peut donc malgré son silence toujours apporté la preuve contraire à l'égard du donneur d'ordre qu'en est-il des effets relatifs à l'émission lors de virement parce qu'il est un mandat irrévocable à de tout et à tout moment c'est-à-dire tant qu'il n'a pas été exécuté il en va différemment pour le chèque ou les paiements par cartes qui sont irrévocables l'opération légèrement devient toutefois irrévocable dès que le compte du donneur d'ordre a été débité à l'égard du bénéficiaire que sont les effets relatifs à l'émission de l'ordre le bénéficiaire ne peut exercer de droits sur la provision que si l'ordre était mis en porte et à l'égard du banquier du donneur d'ordre rappelant qu'il a l'obligation de vérifier l'ordre de virement si donc la banque commune faute en exécutant un ordre de virement falsifié et engage sa responsabilité contractuelle en revanche le caractère urgent de l'ordre de virement des charges banquier de son obligation de vérification s'agissant de l'exécution de l'ordre de virement il faut te en préciser les modalités d'exécution exécution nécessite de conditions d'une part la réalisation d'un double jeu d'écriture et d'autre part l'acceptation de virement par le bénéficiaire qui peut être exprès pour résulter de son silence lors de la réception de son relevé quant aux obligations du banquier à son tout nombre de deux il doit vérifier la capacité du donneur d'ordres et il doit exécuter l'ordre de virement la première obligation qui pèse sur le banquier qui reçoit un ordre et de s'assurer que cet ordre émane bien le titulaire du compte débité qu'il comporte aucune anomalie apparente la banque destinataire dans le virement interbancaire n'a pas en principe à en vérifier l'origine seule la banque émettrice est tenue d'un tel contrôle à défaut de vérification de la capacité donneur d'ordre la banque s'expose à une obligation de rembourser le montant de virement exécuté toutefois la responsabilité du banquier ne pourra être retenue si la falsification de la signature porte sur l'ordre était pratiquement indécelable même pour l'employé le plus diligent et le plus attentif l'obligation des études et l'ordre de virement est d'une tout autre nature après avoir opéré ce vérification le banquet de l'émetteur à l'obligation d'exécuter le virement dans de brefs délais sous réserve d'engager toujours sa responsabilité et répond en table d'honneur dans toutes les conséquences de retards anormaux mais seulement de préciser la Cour de Cassation si le compte présent à crédits suffisants ou si un découvert a été consenti au client chambre commercial 19 décembre 2000 que sont les effets de l'exécution de l'ordre de virement on se demandait s'il ne convenait pas de considérer qu'un débiteur réglant sa dette par virement exécuté son obligation d'éclat de nos banquiers l'ordre de virement si la solution généralement appliquée en cas de remise d'un chèque à la jurisprudence a refusé de l'étendre virement précisément l'effet libératoire de virement né de son inscription au crédit du compte de celui qui bénéficie du germe l'inscription au dépit du compte tenant ordre ne suffit donc pas à réaliser ce paiement chambre civile 23 juin 1993 certains incidents peuvent survenir lors de l'exécution de virement et entraîner des 60 .

conséquences non négligeables il en va ainsi du retard dans l'exécution de virement qui oblige le banquet à réparer le dommage causé aux donneurs d'ordre la faute dans le retard se déduisant des circonstances en France un retard devient nécessairement fautif au-delà de huit jours et les retards dans l'exécution de virement dont le montant est au plus égale à 50 000 romans effectués au sein de l'espace économique européen donne droit même en l'absence de foot à une indemnité selon l'article L.rendu comme l'état financier de virement effectué au sein de l'espace économique européen qui ne sont pas menées à leur faim donne lieu pendant l'absence de faute à restitution ou de l'ordre cet article introduit une disposition européenne précisant la diligence dont doit faire preuve les établissant que des lorsqu'ils effectuent pour leur clientèle sans l'espace économique européen de virement libellé dans la monnaie d'un État adhérent le principe d'un droit à indemnisation a été posé en cas de retard d'exécution pour les virements dont le montant est inférieur au seuil fixé par le règlement du comité de la réglementation bancaire et financière les fonds non transférés doivent être restitués dans une limite selon des modalités également fixées par règlement qu'à la solution retenue par la jurisprudence en cas d'erreur dans l'exécution de virement a banquier qui exécute un ordre de virement pour un montant supérieur à la somme à virer les fonds d'exercer l'action en répétition de l'indu chambre commerciale du 7 juillet 1990 quant à l'exécution d'un ordre faut ou falsifié et elle ne libère pas le banquier de son obligation de restitution en sauf si cette falsification est imputable à une faute ou peuvent à une négligence du titulaire du compte ou encore celle des indécelables pour l'employé le plus diligent la saisie du compte du donneur d'ordre à Rochefort pour effet de loupe de bloquer le sol et de rendre indisponible l'exécution d'un ordre de virement le banquier qui passerait outre la saisie devrait rétablir la somme au profit du saisissant le régime de l'ordre de virement ayant été précisé et il s'agit d'envisager maintenant les effets du virement bancaire si le virement est une technique à effet de translater cela ne doit pas faire oublier que le virement bancaire peut valoir don manuel dans certaines conditions précisées par la jurisprudence ne s'il le virement bancaire peut valoir paiement au regard des règles de preuve il faut garde en mémoire que le télépaiement paiement en ligne qui sont autant de tous les moyens télématiques permettant de provoquer des mouvements de fonds à distance ne suscitent plus de difficultés l'admission de la preuve électronique par la loi du 13 mars 2000 et le décret du 30 mars de huit à lever les derniers obstacles liés à l'utilisation de télépaiement le code secret du client peut désormais être assimilé à la signature des ordres de virement classique pour terminer ce développement sur une note européenne on soulignera que le règlement européen sur les paiements transfrontaliers a des répercussions sur le régime de virement en euros dans l'union européenne depuis le 1er juillet 2003 sévèrement sont traités comme des virements nationaux ce qui représente une économie considérable pour les clients le règlement impose précisément l'égalité tarifaire entre un paiement strictement national et un paiement transfrontalier en juillet 2000 de ces dispositions était entré en application pour les paiements par carte et les retraits dans les distributeurs automatiques de billets s'appliquent désormais au virement 52. 135 -.un alinéa deux du code monétaire et financier elle permet seulement à son titulaire de retirer les fonds on signalera que la délivrance de tels cas fait partie des services bancaires de base définie par le décret du 7 janvier 2001 est donc le droit pour tout client titulaire d'un compte de dépôt la carte de crédit ne définit pas le 61 . 132 -. Carte de paiement La technique de virement est aujourd'hui concurrencée par l'utilisation de la carte bancaire la notion de 40 ans qu'elle est large et imprécise il s'agit d'un terme générique qui englobe les différentes sortes de cartes de paiement proprement dit et celles émises par un établissement de crédit ou assimilé et permettant à son titulaire de retirer ou de transférer des fonds la carte de retrait est quant à elle constitue pas un instrument de paiement au terme de l'article L.

les rapports entre l'émetteur et le fournisseur nous précisons ensuite dans un grand c'est la nature des relations entre le fournisseur et le titulaire de la carte afin d'envisager dans un grand et la fin du contrat adhérent et fournissent les rapports entre l'émetteur et le porteur de la carte sont définies dans le contrat adhérent ce contrat doit répondre de modalités cocasses informations sont contenues ainsi qu'à l'égard des obligations des parties si le contrat adhérent est soumis aux conditions de droit commun de formation des conventions article 1108 et suivants du Code civil et constitue en réalité dans la pratique un contrat d'adhésion dont les clauses ne peuvent être discutées il est souvent conclu pour une durée déterminée d'un an et se renouvelle par tacite reconduction et le fournisseur adhère aux règles du groupement des cartes bancaires quant au contenu du contrat adhérent ils établirent les liens entre le fournisseur et son banquier la commission européenne recommande d'établir par écrit les conditions complètes et loyales régissant l'émission utilisation des cartes de paiement s'agit d'une augmentation date de 1987 le contrat doit en outre préciser que l'émetteur assume la responsabilité des conséquences du mauvais fonctionnement ou des défectuosités des cartes cette augmentation date de 1980 quelles sont les obligations des parties au contrat adhérent ils font envisager différemment les obligations de l'émetteur et du porteur l'émetteur s'engage à permettre à l'adhérent de retirer des escales ou les guichets automatiques du réseau auquel appartient la banque émettrice et en l'engagement dans le contrat adhérent de payer les factures qui lui sont présentées et si le contrat prévoit l'ouverture d'un certain crédit au profit du titulaire de la carte d'ouverture de crédit est irrévocable une fois qu'elle a été accordée le banquier n'a aucune obligation de surveillance ou de contrôle quant à l'utilisation de la carte bleue quel que soit le nombre et l'importance des achats sous réserve que les limitations du montant unitaire des achats se respectaient le banquier émetteur de la carte doit après avoir reçu une opposition à son utilisation mettre en oeuvre tous les moyens à sa disposition pour éviter que les retraits et ordres soient effectués il s'agit là d'une obligation de moyen chambre commercial 8 octobre 1991 le porteur doit payer une cotisation est dessiné la carte il les peut par ailleurs tenus d'utiliser la carte de manière personnelle et conformément au contrat adhérent le non-respect des obligations imposées au titulaire entraîne la résiliation du contrat et l'obligation de restituer la carte à l'émetteur le porteur de la carte est pleinement responsable de son utilisation par un tiers il a en outre une obligation contractuelle de tenir son code secret chambre commercial 8 octobre 1991 il doit faire opposition en cas de perte de vol d'utilisation frauduleuse ou encore de liquidation judiciaire du bénéficiaire en cas de vol ou de pair de la carte et 11 du code secret le banquier émetteur doit être informé par écrit selon une exigence constante de la Cour de Cassation et le titulaire reste tenu des débits frauduleux antérieurs à son opposition au même s'il n'a pas commis de faute champ commercial 1er mars 1984 le titulaire ne doit cependant supporter ce débit que dans la limite d'un plafond fixé à 150 Rouen depuis le 1er janvier 2003 il résulte de l'article L.trois que peuvent les montants débités dépassant ce plafond doivent lui être restitués si toutefois le titulaire ne peut prétendre bénéficier de ce plafond est le support dont l'intégralité des débits et s'il a agi avec une négligence constituant une faute lourde ou s'il n'a pas fait opposition dans les meilleurs délais les rapports entre l'émetteur et le fournisseur sont définies dans le contrat fournisse ce contrat est soumis au droit commun de la formation des contrats il s'agit là encore d'un contrat 62 .comique financier ne peut être imposée aux banquiers qui demeurent libre d'accorder ou non sa confiance dans sa tâche réussir l'examen du mécanisme de paiement par carte service comment aux cartes de paiement de crédit cet examen qu'à compléter utilement celui du diamant bancaire pour mieux préciser le rôle du banquet dans l'exercice de ses prestations de caisse le paiement effectué par carte magnétique mais en présence de trois personnes l'adhérent qui lui titulaire de la carte le commerçant et l'émetteur les rapports juridiques genoux incidents de convention le contrat adhérent et le contrat fournisse examinant d'abord les rapports entre le débiteur et le porteur de la carte dans un quant à puis dans un grand B. 132 -.

deux du code monétaire et financier finalement le paiement par carte bancaire s'analyse comme un paiement comptant au même titre que le paiement en espèces ou par chèque voyant comment prennent fin les contrats adhérents des fournisseurs ces contrats sont en général conclu pour une durée déterminée et son renouvelable par tacite reconduction le contrat adhérent prévoie en général que la résiliation rallie automatiquement en cas d'inexécution de ses obligations par l'une des parties les contrats fournisseurs prévoient généralement une résiliation anticipée du contrat en cas d'inexécution de ses obligations par le fournisseur de cession de son fonds de commerce de règlement ou de liquidation judiciaire le paiement à distance appel certaine précision ainsi que le régime des incidents de paiement les contrats adhérents prévoient que la banque est autorisée irrévocablement à débiter le compte du titulaire en cas de paiement par correspondance téléphone Minitel ou Internet ces conventions de preuve sont les sites regardent là je reste où se lorsqu'un paiement a lieu frauduleusement à distance sans utilisation physique de la carte la responsabilité du titulaire de cette carte ne pas engageait cette décision résulte du code monétaire et financier article L. 132 -.quatre tel que modifié par la loi du 15 novembre 2001 relatif à la sécurité quotidienne et si le titulaire conteste par écrit un tel paiement la banque doit du retrait du thé voulu restituer les sommes contestées sans frais au plus tard dans le mois suivant la contestation cette solution applicable dans les hypothèses devenues fréquentes avec le développement Internet a donc été prévue par la loi relative à la sécurité quotidienne loi du 15 novembre 1000 les incidents de paiement sombre dans la pratique de retiendrons votre attention et si l'utilisation abusive de la carte par son titulaire d'abord l'utilisation frauduleuse par un tiers poursuit et représentera enfin les sanctions prévues pour ces deux types assez lentement l'abus en matière de retraits d'espèces est une faute de nature civile au regard de la jurisprudence le titulaire d'une carte bancaire en cours de validité qui opère de retrait d'espèces au-delà de la provision de son compte ne commet pas une faute pénale selon la chambre criminelle de la Cour de Cassation 24 novembre 1983 cependant il commet une faute civile dans ce cas le banquier peut retirer la carte et engager la responsabilité de son client existe-t-il un abus en matière de paiement le banquier émetteur n'est pas engagé par un paiement fait au moyen d'une carte bancaire périmée il revient en effet aux fournisseurs de vérifier la date déclare qu'il accepte le banquier doit régler toutes les factures acquittées jusqu'à ce qu'il notifie cette annulation aux fournisseurs d'utilisation d'une carte annulée ou périmée qui peut être constitutive du délit d'escroquerie à l'égard du commerçant qui n'aurait pas été averti par la banque à propos maintenant de l'utilisation frauduleuse de la carte par un tiers il faut garde en mémoire que la loi sécurité quotidienne a introduit ce 63 .d'adhésion au il faut noter que l'émetteur peut se réserver le droit de refuser d'agréer certains fournisseurs que sont les obligations de chacun au trou entre le fournisseur doit vérifier la date de validité de la carte la position de la signature du client sur l'affacturage et sa conformité avec exemplaires apposés sur la carte même s'il a obtenu le numéro d'autorisation s'agit là d'obligations jurisprudence que sont les obligations de l'émetteur la principale obligation du banquier émetteur et le paiement des factures et cet engagement irrévocable de paiement ne vaut que pour le plafond garanti le banquier ne peut invoquer l'insolvabilité du porteur pour ne pas payer le fournisseur seul le non-respect du contrat fournisseur peut être invoqué à cet effet qu'elle est la teneur des relations entre le fournisseur et le titulaire de la carte ses relations sont définies dans le contrat portent le contrat conclu entre le fournisseur et le porteur de la carte est ni plus ni moins un contrat de vente ou de prestation de services c'est le versement de la somme due aux fournisseurs par l'émetteur qui vous paiement se dire que la signature de la facture ou la frappe d'un code secret et la présentation de la carte ne gagne pas la créance par ailleurs le client délibéré après remboursement du banquier émetteur l'ordre ou l'engagement de payer donner au moyen d'une carte de paiement est irrévocable le client qui a payé son fournisseur par carte ne peut donc pas revenir sur son ordre pour mauvaise exécution de la vente article L. 132 -.

163 du code monétaire et financier et il concerne les falsifications en deux chèques de carte son utilisation frauduleuse peut être punie d'un emprisonnement de sept ans et d'une amende de 750 000 € il est parfois difficile pour le titulaire de la carte contrefaite limitée de prouver la fraude afin d'obtenir l'annulation des écritures passées à tort sur son compte et si la preuve est rapportée de l'usage d'une carte contrefaite c'est en principe l'établissement bancaire garant de la fiabilité du système qui devra une fois de plus supporter la charge du détournement en dernier lieu on signalera que le développement de l'utilisation des cartes pour le règlement par télépaiement sur Internet a ouvert à tout autre univers aux manoeuvres frauduleuses qui inciteront à réviser le régime des services de carte pour l'adapter aux nouveaux modes de paiement sur réseau ouvert ainsi qu'on l'a déjà assisté à l'arrivée du porte-monnaie électronique est une variété d'une carte de paiement conçu comme une carte très payait permettant de réaliser des transferts chez les fournisseurs dotés d'un équipement spécialisé à cet égard la directive européenne du 18 septembre 2000 applicable depuis le 27 avril 2002 a déjà créé un statut d'établissement de monnaie électronique seuls les établissements de crédit agréé comme établissements de l'électronique peuvent émettre de tels instruments s'est rappelés ici l'influence de l'activité bancaire sur la structure même de la profession 53. Services annexes_ particuliers Les services annexes au commerce de bancs sont membres de nos jours et le nom pourront pas tous dans cette étude on passera sur les services bancaires de change qui est l'une des activités annexe les plus anciens des banques pour s'attacher aux services également classiques mais relatifs aux valeurs mobilières sans détailler ici l'organisation et le fonctionnement des différents marchés financiers il faut rappeler que en particulier la loi du 2 janvier 1996 sur la modernisation des activités financières à contribuer à un décloisonnement des activités bancaires et financières se décloisonnement a produit des conséquences pour les établissements de crédit fournissant des services d'investissement dès lors que le contrôle de ses activités a été transféré aux autorités financières en 1996 à la commission des opérations boursières et au conseil des marchés financiers en 2003 à l'autorité des marchés financiers qui les a remplacés pour cumuler tous les pouvoirs si la définition de l'activité bancaire et celles de prestataires de services d'investissement sont différentes il existe en pratique une continuité des entreprises d'investissement peuvent accomplir des activités bancaires annexes et les banques peuvent fournir des prestations en matière d'investissements c'est d'ailleurs cette continuité qui est à l'origine du regroupement de toute la législation relative aux activités bancaires et aux services d'investissement dans un même code monétaire et financier le déport de valeurs mobilières est l'un des services fournis par le banquier qui le joueront un rôle de plus en plus important dans les diverses opérations relatives aux instruments financiers on exposera d'abord dans un premier paragraphe les services rendus aux particuliers achats gardent des valeurs mobilières ou gestions de leurs portefeuilles de titres ouverts ensuite dans un second paragraphe les services rendus aux sociétés émettrices opérations de portage de titres et de placement d'actions notamment les services rendus aux particuliers en matière de titres sont de deux sortes gestion de portefeuilles individuels gestion collectifs des valeurs mobilières ses activités consistent à donner aux petits épargnants ont accès aux placements boursiers dans des conditions de sécurité de rendement optimal quelque précisions tout d'abord sur la gestion des portefeuilles individuels il faut signaler tout 64 .nouveau cas d'opposition qui est l'utilisation frauduleuse des données liées à l'utilisation d'un quart des crédits de paiement s'est donc dorénavant le paiement est fait sans présentation physique n'a qu'à le titulaire peut contester l'opération et l'émetteur devra retraiter son compte ou lui restituer la somme quant aux sanctions de l'utilisation abusive ou frauduleuse de la carte sont prévues à l'article L.

trois du code monétaire et financier un petit rappel historique permet de mieux mesurer et comprendre le régime actuel hangar du service bancaire de gestion des titres offerts par les établissements de crédit les sociétés étaient avant la loi du 30 décembre 1981 livres de choisir la forme nominatif ou gros-porteur de leurs actions et les actions au porteur étaient représentées par des titres papiers qui subissaient le régime juridique des meubles corporels en fait de meubles la possession vaut titre cette liberté a été temporairement écartée pendant la seconde guerre mondiale où seules les sociétés cotées en Bourse ont pu à l'époque conservée des actions au porteur autre option dont disposaient les actionnaires conservés à domicile les titres papiers ou choisir de les déposer en banque en 1941 à toutefois été créé un organisme chargé de recevoir obligatoirement enduit pour toutes les valeurs mobilières au porteur en 1949 cet organisme a été remplacé par l'acier commun une société pour la compensation des valeurs mobilières laquelle pouvait recevoir les dépôts facultatifs de valeurs mobilières une loi du 30 décembre 1981 a interdit de nouveau l'émission de titres au porteur aux sociétés non cotées en bourse le législateur a ensuite réintroduit l'obligation de déposer des titres mais sous la forme dématérialisée désormais seule une inscription en compte matérialise la détention des valeurs mobilières article L.d'abord les évolutions qui ont eu des conséquences sur la façon dont les banques gèrent les titres de particuliers puis il faut faire état des différents ont crié qu'il faut faire état des différentes conventions de titres avant de mentionner enfant la nature des missions de la banque quelle évolution dans la gestion des titres de particuliers le dépôt de titres faits de papier fut dès l'origine un département très actif des banques mêmes si certaines sociétés gardées elles-mêmes les valeurs mobilières de leurs clients car il n'existait aucun monopole bancaire sur ce service annexe au commerce dont cet égard la grande révolution en matière de gestion des titres individuels marqués par une vague de réformes dès 1981 et la grande révolution pour les banques et celles corrélatives de la dématérialisation des titres qu'elle est la teneur de la réforme aujourd'hui transcrite à l'article L. 211 -.quatre du code monétaire et financier peu importent qu'il s'agisse d'actions nominatives d'actions au porteur ou même d'obligations peut on peut encore parler de titres au porteur le professeur merle lui préfère l'expression de titres anonymes puisqu'ils n'ont plus le support matériel toutefois on peut regretter la disparition de tout anonymat avec la dématérialisation qui contribue c'est un fait à l'amenuisement du secret bancaire comme du secret boursier d'affiler que la réforme évoquée était de faciliter la gestion des valeurs mobilières par des techniques nouvelles que sont alors les conséquences de la dématérialisation des titres sur la gestion de ces titres la dématérialisation appuie fortement de ses voeux le marché boursier européen et international permet et de manière générale le virement de compte à compte et une gestion informatique facilitait encore coûteuse dorénavant le titre revêtant la forme nominative. 312 -. Obligatoirement est inscrit à un compte de la société émettrice précisant que les établissements de crédit participent de façon plus ou moins étendue selon la gestion est assurée par le client ou par lui-même auquel cas l'établissement de crédit doit agir comme un mandataire quand la gestion est confiée au client le banquier peut avoir la charge de tenir les comptes il existe différentes peut conventions de titres possibles il faut au préalable précisé que la banque chargée de tenir les comptes éventuellement transmettre les ordres ont participé aux négociations de valeurs mobilières et titres de créances négociables le fort en vertu d'une convention de compte de titres cette dernière était régie par la réglementation bancaire jusqu'à la réforme des services d'investissement ailé désormais régi par la réglementation financière de l'autorité des marchés financiers qui distinguent deux conventions la convention de service et la convention d'ouverture de compte la première concerne l'activité de réception et de transmission des ordres et la seconde la tenue de comptes ces deux conventions doivent être écrites et contenir les clauses obligatoires fixées par l'autorité des marchés financiers parmi elles figurent les clauses relatives à la tarification des services et aux obligations de confidentialité il existe par ailleurs différents types de comptes les comptes de titres 65 .

214 deux à L.42 alinéas premiers du règlement général de l'autorité des marchés financiers il doit ainsi vérifier l'identité de ses clients et évaluer leurs compétences professionnelles en termes de maîtrise des risques d'information apportée au client doit être fonction de ce niveau de compétence le banquier doit en outre informer et le client des conditions générales pratiquées pour les services considérés si le banquier utile lors de compte conservation au sens de l'article 312 -.six alinéas seconds du règlement général de l'autorité des marchés financiers cela signifie qu'il inscrit en compte les instruments financiers au nom du titulaire et conserve les avoirs correspondants dans ce cas il doit même informer les titulaires de comptes des deux événements modifiant leur choix sur les instruments financiers comme les événements dans la vie de la société éditrice de titres tels que par exemple son redressement judiciaire toutes ses missions doivent être exécutés avec diligence car à défaut le banquier engage sa responsabilité ses missions responsabilités sont différentes lorsqu'il doit s'occuper de la gestion collective de portefeuille à côté de la gestion individuelle par les banques des formules de placement collectif sont depuis quelques années offertes à la clientèle et ses formules destinées aux petits épargnants pour leur permettre de diversifier leurs investissements et bénéficier des conseils de spécialistes attirent désormais les plus gros porteurs les pouvoirs publics ont créé de structures spécifiques adaptées à l'épargne populaire d'un côté et on a les sicav sociétés anonymes qui ont pour objet la gestion d'un portefeuille de savoir des sicav qui constituent des actifs sont détenues et gérées par une société de gestion qui est le plus souvent une filiale d'une banque ou d'une société de bourse utilisation de ces sicav est soumise à des règles précises et rigides de notre côté on a les fonds communs de placement ce sont des groupements beaucoup plus souples et plus petits sans personnalité morale et qui laisse place à une libre utilisation des fonds en comparaison des cycles faut savoir que la réglementation de ces deux structures a été réformée et mise en harmonie avec le droit communautaire par la loi du 23 décembre 1988 sur les organismes de placement collectif en valeurs mobilières cette loi plusieurs fois modifiées est aujourd'hui codifié aux articles L. 214 41 du code monétaire et financier en dernier lieu à la loi du 1er août 2003 a eu pour objectif de renforcer la sécurité des porteurs de parts de PCC la qualité et le coût de cette gestion collective de portefeuille on est ressorti plus 66 .nominatifs et les comptes du rapporteur il a tout d'abord les comptes du nominatif pur il s'agit d'un contenu est tenu par la société émettrice qui peut effectuer elles-mêmes des opérations matérielles de tenue de comptes ou en charge à son banquier vient ensuite le système du nominatif administré par le biais duquel l'épargnant qui ne soit pas géré ces valeurs mobilières les faits inscrits racontent 10 nominatifs administrés administrés par un établissement de crédit sur les comptes dits au porteur peuvent être déposés des titres individualisaient les titres au porteur son temps relatif déclin mais il reste tout de même la norme pour les valeurs cotées y sont représentés par une inscription en compte et ce forcément un intermédiaire agréé qui va tenir ce compte tout transfert de titres entre les intermédiaires de se faire par organisme interposé pour les grosses sociétés de services assurés par les banques ne reposent donc plus sur un dépôt mais sûrement pas plus généralement sur le fonctionnement du compte il faut se référer aux articles L. 431 à un -un et suivants du code de l'état financier qui précise le régime juridique des opérations de transfert de valeurs mobilières inscrites en compte quelles sont les missions de la banque en matière de gestion des titres le rôle d'établissements de crédit s'est accru en tant qu'intermédiaire entre son client et les entreprises d'investissement qui ont le monopole de négociation en bourse l'établissement de crédit se fut mandaté pour faire effectuer les opérations de transfert de valeurs nominatives sans jamais intervenir directement sur les marchés boursiers financiers dans ce contexte la banque peut engager sa responsabilité soit pour mauvaise information de son client soit pour ne pas avoir exigé les garanties nécessaires que son les obligations à charge du banquier gestionnaire de titres de valeurs mobilières le banquier à l'obligation en général de privilégier l'intérêt de ses clients selon l'article 321 -.

Ou encore sur le marché boursier et ce sera notre dame. Le rôle des banques dans la constitution et l'augmentation de capital se traduit tout d'abord par un rôle actif dans la préparation de montage et le placement des actions ou obligations émises par les grandes sociétés soit lors de leur création soit lors d'augmentation de capital ou encore d'émission d'emprunts obligataires la désintermédiation n'a fait que renforcer ce type de service cette mission est aujourd'hui qualifiée de fonctions d'ingénierie financière contenait de la complexité revêt parfois la constitution de sociétés ou la démultiplication des produits à placer souvent sur le marché international se sont souvent des poules au consortium de banques qui vont effectuer des placements sans aux garanties que le placement est garanti cela signifie que l'établissement de crédit s'engage à souscrire des titres qui ne peuvent pas être placés dans le public des commissions de guichets de garantie sont perçus à cette occasion dans son activité de placement l'établissement de crédit doit assurer un contrôle de la régularité des opérations d'émission mais aussi de l'entité émettrice dans ce contexte de création et de développement de société et doit être vigilant car ce responsabilité peut être mise en cause pour manquement à son obligation d'information en deux conseils si le préjudice est rapporté paritaire ou même les souscripteurs la responsabilité de l'établissement de crédit intervenant dans le placement est alors contractuelle once à la société éditrice et délictuelle envers les tiers souscripteurs chambre commerciale 15 juin 1996 les ventes conclues aussi parfois des conventions de portage au terme desquelles elles acquièrent momentanément une partie du capital d'une société ainsi la prise de participation dans une société se réalise par le truchement de banques qui souscrivent ou acquièrent les titres d'une société qu'une personne physique ou morale veut contrôler cette personne promet à l'établissement de lui racheter une rémunération est bien sûre versée à l'établissement de crédit pour cette entremise n'est ces opérations sont souvent assortis de clause de rachat des actions à un prix prédéterminé et ces opérations ont pu être assimilées à des conventions léonines au sens de l'article 1844 -. hameçons sous haute surveillance au moment de leur constitution et pendant leur fonctionnement l'autorité des marchés financiers et des commissaires aux gouvernements sont chargés de cette mission l'AMF délivré l'agrément pour toutes les grandes étapes de la vie d'un OPC Real le contrôle des comportements vient compléter le tableau en faisant peser sur l'organisme chargé de la gestion collective une importante responsabilité et des sanctions disciplinaires prévues par le code monétaire et financier.hors du Code civil des la banques qui a sur le portage ne court aucun risque financier de l'or que les conditions de la reprise des titres en fin de portage sont d'emblée définitivement fixées en 1989 la jurisprudence la chambre commerciale a de leur admis la validité du portage action considérant qu'il est pas interdit de régler à l'avance une cession d'actions il faut évoquer le rôle des établissements de crédit pour les fusions et scissions d'entreprise la banque joue un important rôle de conseil le rôle des banques est important dans l'accès des entreprises aux marchés monétaires au moment de l'émission les émetteurs doivent domicilier leurs titres auprès d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement article L. Dont l'accès des entreprises aux marchés monétaires se sera notre deuxième.performante les OPC V. 54. Services annexes_ sociétés émettrices Les services rendus aux sociétés émettrices sont de tout autre nature la prise de participation financière dans les sociétés était une activité traditionnelle des anciennes banques d'affaires actuellement toutes les banques détiennent des titres de sociétés plus ou moins durablement les les établissements de crédit peuvent intervenir autrement encore et rendre divers services aux sociétés émettrices de titres c'est l'objectif de peu ce second paragraphe que de rappeler les différents rôles des établissements de crédit dans la constitution et l'augmentation de capital se sera notre premier. 213 tirées de l'alinéa deux du code létal financier le banquier doit ici avant d'accepter la domiciliation vérifier que les conditions légales ont bien 67 .

14 alinéas de que le dépôt du projet d'offre publique doit être effectué par lettre adressée à l'AMF garantissant la teneur et le caractère irrévocable des engagements pris par l'initiateur pour conclure on rappellera le rôle de plus en plus grand que le jour que les établissements de crédit dont ce que l'on appelle l'ingénierie financière c'est bien la recherche de montage financier associé le plus souvent aux crédits bancaires classiques opérations portant sur des valeurs mobilières diverses en fait l'établissement de crédit est devenu un rouage essentiel quant à la diffusion des valeurs et au bon fonctionnement du marché boursier le banquier est ainsi le secteur de la solidité des entreprises et de la sécurité des épargnants mais c'est au prix d'une responsabilisation accrue de la profession bancaire 55.été respectées au moment du placement et de la négociation des titres le banquier est domicilié à terre peut ainsi que d'autres établissements diffusés les titres de créances négociables placées sur le marché par ses soins est important de souligner que l'établissement de crédit joue le rôle de garant de ces titres négociables les services rendus par les établissements de crédit sur le marché boursier et financier sont nombreux l'intermédiation des banques et peut dans le domaine des marchés financiers boursiers indispensables l'intervention des établissements de crédit est nécessaire ainsi que lorsqu'une banque intervient dans le cadre d'une opération de portage pour faciliter l'entrée en bourse des titres d'une société leur intervention s'opère dès la procédure d'introduction le règlement AMF prévoit à cet égard à l'article 231 -. Introduction et devoir général de conseil Quelle est la responsabilité professionnelle du banquier est définie au regard des obligations est de voir qu'ils pèsent sur le banquier ces obligations est de voir sont imposés par la loi par le contrat est le plus souvent par la jurisprudence ces obligations est de voir sont parfois sectoriels lorsqu'ils dépendent de l'activité ou de l'opération en cause ou encore de la qualité des parties mais ils sont pour la plupart généraux lorsqu'il s'impose au banquier quel que soit l'activité et la nature de sa relation avec le client la jurisprudence a dégagé de toutes les normes de comportement des établissements de crédit certaines centrales ont été avalisée par les taxes que la plupart ne l'ont pas été et se définissent encore aujourd'hui au gré des évolutions de la jurisprudence de la cour de cassation la plupart de ces normes de comportement de construction prétorienne sont en rapport avec l'activité de conseil du banquier les grands devoirs qui de façon récurrente nous rappellent à la responsabilité du banquier sont ceux pêle-mêle de vigilance de non-ingérence ou parle aussi de discrétion de bonne conduite de loyauté d'information ou encore de secrets le non-respect de ses devoirs peut selon les cas faire l'objet de sanctions disciplinaires et où de sanctions pénales mais la responsabilité du banquier et surtout de nature civile qu'elle soit délictuelle ou contractuelle la faute professionnelle du banquier et à quelques exceptions près en matière de fourchette par exemple l'élément le plus spécifique de cette responsabilité c'est de cette faute dont il sera question à travers l'étude de deux grands devoirs qui se complètent utilement pour faire un tour d'horizon de toutes les normes de comportement du banquier le devoir de conseil et le devoir de non-ingérence le devoir de conseil impose aux banques et d'agir de faire le nécessaire pour éclairer le consentement de son client se devoir fera l'objet de la première section le devoir de non-ingérence implique l'inactivité voir la neutralité du banquier et vient tempérer la portée du devoir de conseil à condition qu'il exerce avec toutes la vigilance qui s'impose en l'état du droit positif cette idée sera développée dans la seconde section l'étude du devant général du conseil du banquier dispensateur de crédit est particulièrement éclairante sur le rôle actif du banquier dans l'exercice de son métier c'est surtout dans l'exercice périlleux qui consiste pour le banquier a concédé un crédit au profit de l'emprunteur ou de sa caution que le devoir de conseil est particulièrement important et de surcroît en constante évolution jurisprudentielle il convient de préciser dans un grand à le contenu de ce devoir pour le différencier de l'obligation d'information avant d'examiner 68 .

Comment en premier lieu il conduise le banquier a formulé des observations en toute objectivité en second lieu quel que soit l'opération en cause les interdits aux banquiers de se prononcer ont une opportunité si le client qui doit prendre librement sa décision surtout dans le domaine des opérations de crédit ces convergences tiennent à la finalité commune des devoir de conseil d'information imposée aux banquiers de mettre en œuvre tous les moyens pour éclairer le consentement de son client au moment de la formation de leurs relations contractuelles 56. Principe de proportionnalité L'analyse de la jurisprudence permet de comprendre que ce devoir de conseil s'apprécie à l'aune de deux normes de comportement qui s'impose aux banquiers deux outils 69 .dans un grand des les moyens dont dispose le juge pour apprécier la responsabilité du banquier il s'agira de préciser ici deux outils d'appréciation le principe de proportionnalité et la qualité des emprunteurs lorsque le crédit et l'opération visait la prudence de la jurisprudence quant à la terminologie adoptée pour désigner ce devoir de conseil ne doit pas inquiéter on parle plus volontiers de devoir de mise en garde que de conseil du reste aujourd'hui cela ne change rien car le devoir elle-même et implique donc pas peiner de normes de comportement dans un premier paragraphe en paraderont pour délimiter le contenu du devoir de conseil de cette dualité dans un paragraphe second il conviendra de comparer ce devoir de conseil de celui d'information le devoir de conseil du banquier dispensateur de crédit peut se résumer au devoir de conseiller de faire et ouvre sur les cas de ne pas faire plusieurs arrêts récents ont retenu la responsabilité du banquier pour manquement à son devoir de mise en garde pour avoir accordé un prêt d'un montant excessif au regard des capacités de remboursement de l'empreinte ainsi dans l'un des arrêts de la première chambre civile de la Cour de Cassation du 12 juillet 2005 la juridiction a utilisé le terme de mise en garde plutôt que celui de conseil alors privilégié dans sa jurisprudence de 1995 cette prudence terminologique ne remet pas en cause le double sens de ce devoir dans son sens positif le devoir vise à orienter positivement le contractant dans la décision qu'il va prendre il s'agit du conseil de faire si j'ait-t-il vous je ferai ceci dans son sens négatif le devoir consiste pour le banquier à lui conseiller de ne pas faire tout en accompagnant ce conseil d'une explication concernant les inconvénients encourus si le conseil n'était pas suivi quel différence y a-t-il avec le devoir d'information ou l'obligation d'information dans les contrats la jurisprudence ancienne en date de 1995 assimilait l'obligation d'information au conseil de ne pas faire une différence existaient donc entre les deux notions plus que l'obligation d'information n'était en définitive qu'une composante du devoir de penser 10 ans plus tard la jurisprudence en donne une définition qui ont obtenu la ligne de partage entre information et conseil en matière bancaire l'obligation d'information semble au regard de la jurisprudence de 1995 se retrouver dans l'obligation de conseil négatif de ne pas faire la Cour de Cassation semblent donc avoir assimilé les 27 assimilations est précisément remis en cause 10 ans plus tard dans l'un des arrêts du 12 juillet 2005 par devoir d'information la chambre civile semble vouloir faire peser qu'un simple devoir d'information n'impliquant pas le sens négatif du devoir de conseil en effet le banquier serait seulement obtenu éclairer son client sur les avantages et inconvénients des choix qui s'offrent à lui se contentant alors de présenter ses choix de façon la plus objectif possible l'arrêt précité du 12 juillet 2005 a été rendu à propos des différentes formules de crédit possible que la banque devait proposer à son client ouvrira le solde débiteur de son compte de dépôt les juges du fond auraient dû rechercher dans cette affaire pour engager à bon droit la responsabilité du banquier corporation : information s'il avait bien en sa qualité de gestionnaire des comptes omis d'éclairer son client sur les avantages et inconvénients du choix entre le crédit d'une part et d'autre part la mobilisation de l'échange figurant sur ses autres les devoirs d'information et de conseil ont en tout état de cause au moins deux.

quatre du code de la consommation la loi du 1er août 2003 a consacré pour la première fois le principe de proportionnalité en exigeant des ressources de la caution que soit appréciée en amont par le créancier de l'obligation lors de la conclusion ont du contrat de cautionnement en 2005 la Cour de Cassation 70 . A340 est un -.d'appréciation le principe de proportionnalité qui ne d'origine doit être respectée et trouve son terrain d'élection en la matière des crédits bancaires précisément dans le cadre d'une opération de crédit l'autre outil et la distinction tenant compte de la qualité des emprunteurs le principe de proportionnalité doit être respecté en matière de contrats en amont de la formation du contrat par le créancier en aval donc au stade de l'Assomption par le juge en matière de crédit bancaire le principe de proportionnalité impose aux banquiers de vérifier pour mieux conseiller ensuite son client ne prend pas des engagements disproportionnés par rapport à ses facultés de remboursement en l'état actuel la jurisprudence de la loi sont venus préciser la portée de ce principe et par voie de conséquence l'étendue de la responsabilité du banquier examineront les précisions jurisprudentielles et légales les tribunaux français sanctionnent le non-respect du principe de proportionnalité sur le terrain de la responsabilité et non pas sur celui des vices du consentement la Cour de Cassation n'avait pas jusqu'à présent donné de lignes directrices quant à l'appréciation du principe ailé récemment venu précisait que le respect de ce principe de proportionnalité impose aux banquiers un devant interdire en cas de disproportion le respect de ce principe a pris par ailleurs du banquier qu'il apprécie le risque de disproportion en examinant les ressources présentes mais aussi les ressources à venir de son client existe-t-il un de voire d'interdire en cas de disproportion en application du principe de proportionnalité dont la vraie signification propre aux milieux bancaires véritablement été dégagés par la jurisprudence en 1997 le banquier dispensateur de crédit est obligé pour conseiller l'emprunteur ou sa caution de vérifier que l'engagement n'est pas disproportionné par rapport à ses facultés de remboursement la Cour de Cassation et dont l'une des affaires tranchées le 12 juillet du médecin est allé jusqu'à retenir la responsabilité du banquier dispensateur de crédit pour n'avoir pas interdit une opération disproportionnée en l'occurrence un prix excessif au regard des facultés contributives de son client il semblerait dès lors que l'usage de ce principe de proportionnalité permet au juge de mettre à la charge du banquier plus qu'une obligation d'information est plus qu'un devoir de conseil tenant compte des facultés de remboursement du client une véritable obligation d'interdire une opération lorsque la disproportion est important la Cour de Cassation tente d'expliquer cette évolution en rattachant le devoir d'interdire en cas de disproportion au devoir général de mise en cas comment faut-il apprécier le risque de disproportion un autre arrêt en date du 12 juillet 2005 est venu précisait la manière dont le banquier doit procéder pour respecter la proportionnalité entre les engagements et les facultés contributives les ressources prises en considération pour apprécier la faculté de remboursement à savoir les revenus ont toujours perçu par le client salaires et dividende compris ne sont pas uniquement les ressources perçues au moment de la souscription de l'engagement comme le laissaient jusque-là supposer les exemples jurisprudentiels enterrés la Cour de Cassation approuve le 12 juillet 2005 les juges du fond d'avoir également pris en considération les ressources à venir de l'emprunteur c'est-à-dire celles que le client est raisonnablement en droit d'attendre ce critère jurisprudentiel d'appréciation a pour effet de dynamiser le devoir de conseil du banquier à bien y regarder ceci peut se faire dans le plus grand intérêt du banquier car cela peut lui laisser une plus grande marge d'erreur dans l'appréciation du risque de disproportion s'est analyse tranche un peu avec la conception peu de la proportionnalité qui s'est consacrée par la loi que sont les précisions apportées par la loi le législateur est intervenu à deux reprises sur le principe de proportionnalité la première fois en 2003 pour le poser dans le code de la consommation bâtir de cautionnement la deuxième fois en 2005 pour encadrer et ont limité le jeu dans des conditions précisées dans le code de commerce le principe de proportionnel était a été posé en 2003 en matière de cautionnement dans l'article L.

626 -.considère qu'il on va autrement en matière bancaire sans doute comme on le dit dans le plus grand intérêt du banquier hors d'un manquement ne pourra lui être reproché civil au moment où le prêt est consenti les ressources de l'emprunteur sont manifestement insuffisantes pour faire face au remboursement des lors que les perspectives économiques laissent augurer de ressources plus importantes pour l'avenir la loi du 1er août 1003 n'a pas pris cette position en faveur du créancier de l'obligation qui ne semble pas pouvoir pour l'État du texte de loi prend en considération les ressources à venir pour apprécier la qualité de l'engagement de la couche sans doute que cette solution paraît sage dans la mesure où le créancier de l'obligation n'est pas forcément un professionnel comme le banquier le devoir du conseil et lourde responsabilité pour le banquier des établissements de crédit sont plus particulièrement la cible des actions intentées par les créanciers et les organes de la procédure collective des entreprises en difficulté sur cale le fondement pour soutien abusif de crédit de la part des établissements prêteurs pour ne pas les décourager de consentir des crédits pour autant la loi à sauvegarde des entreprises du 26 juin 2005 a prévu à l'article L.deux du code de commerce est réprimé comme tel par semaine que de commerce qui prévoit à l'article L.un site les précisions légales n'ont pas pour effet de remettre en cause les précisions apportées par la jurisprudence qui sont de tout autre nature la fronde désigne l'ensemble des comportements pénaux non visant la distribution de crédit dans un but autre que le maintien de l'activité de l'entreprise ou la pérennisation de l'entreprise et l'on voit ainsi par exemple de l'octroi de crédits dans le but de masquer la situation irrémédiablement compromise de son débiteur le temps de se dégager au détriment des autres créanciers et en matin si par ailleurs en cas d'une complicité de banqueroute en cas de fourniture de moyens ruineux autrement dits lorsque l'établissement de crédit ne concède un crédit en connaissance de cause et dans le but d'éviter ou de retarder le prononcé d'une procédure collective ce délai prévu à l'article L. 650 -.trois toutes les conséquences pénales de cette forme légale de complicité de banqueroute emprisonnement avant de responsabilité la personne morale la seconde exception réside dans l'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur cette notion évoque la direction de fait qui implique du banquier qu'ils se livrent au lieu et place du gestionnaire ou dirigeant d'une entreprise à des activités de gestion ou de direction même si cette élection n'est que ponctuelle c'est-à-dire que c'est exception peut-être retenu la main à l'encontre de personnes qui pensent une mission seraient pas pour autant le dirigeant de fait au sens juridique ferment le nombre commercial des sociétés la troisième et dernière exception réside dans la disproportion des garanties par rapport aux concours consentis cette hypothèse est celle prévue par la jurisprudence pour l'évolution a été retracée Plough la disproportion constitue la faute du banquier elle peut concerner aussi bien les sûretés réelles que personnels la possibilité pour la caution d'agir contre la banque en se prévalant de la disproportion de son engagement traduit une tendance de fond depuis 2003 dates à laquelle le législateur est intervenu pour ouvrir cette possibilité ne jurisprudence avait fini par nier par un arrêt du 8 octobre 1002 particulièrement défavorable aux caution dirigeants sociaux c'est précisément en réaction à cet arrêt que la loi est intervenue en 2003 en 2005 législateurs est venue encadrer et la loi précédente et à sortir le jeu de la responsabilité du banquier de conditions précisées sous la forme d'exception à la non responsabilité du banquier le principe de proportionnalité fait désormais partie de ces deux exceptions légales c'est ainsi qu'il s'intègre dans l'ordonnancement juridique de la responsabilité du banquier tenu d'en devoir de conseil particulier lorsqu'il agit comme 71 . 626 -. 650 -.un du code de commerce d'écarter le jeu de la responsabilité des établissements de crédit pour soutien abusif au même titre que tous les créanciers qui consentent un concours toutefois la responsabilité des créancier prêteur n'est pas totalement écartée puisque le texte a prévu trois exceptions en cas de fonte en cas d'immixtion caractérisée et en cas de disproportion des garanties l'étude de ces trois conditions permet de cerner la manière dont le législateur est venu encadrer le jeu de l'article L.

Qualité des parties Outre le respect du principe de proportionnalité le banquier doit prendre en compte la qualité des parties dans l'exercice de son devoir général Koursk il existe deux catégories juridiques de personnes le devoir de conseil n'est en effet pas de la même intensité selon la qualité du client quelques arrêts récents permettent de vérifier à cet égard la dichotomie du devant de conseil et la jurisprudence récente pourtant déjà révolue incitait à effectuer la distinction d'inspiration consumériste selon la qualité de commerçants ou de non commerçant du client la jurisprudence encore plus récente empreinte ce que la matière financière la nouvelle distinction entre profane est averti et ceci pour apprécier la disproportion litigieuse depuis le début des années 1990 où la vague de consumériste soit commencée à déferler sur le droit bancaire la jurisprudence a distingué quelque de manière latente selon que le client était ou non consommateur et ceci pour apprécier la responsabilité du banquier pour manquement à son devoir de constater c'est donc le client était consommateur le devoir de conseil du banquier était renforcé en dépit d'un formalisme déjà important entre dans l'octroi de crédits la jurisprudence avait évolué sur ce point dans un premier temps elle considérait que les mentions informatives suffisaient à éclairer le client qui devait apprécier seul sa situation chambre civile de 14 juin 1904 dans un second temps et de 1995 Lajos Colors a estimé que le banquier se devait d'informer son client sur les éléments non visés par le droit bancaire et c'est à compter de ce moment que la jurisprudence a considéré que le banquier devait avertir son client consommateur si les charges de son crédibilité excessive par rapport à ses revenus champs de civils 27 juin 1995 si le client n'était pas un consommateur la jurisprudence était plus pour lui néanmoins retrouver dans certains arts et la chambre commerciale de 1995 l'idée latente que le banquier n'avait alors pas s'immiscée dans les affaires de son client arrêt du 24 janvier 1995 entre-temps la législation protectrice du crédit consommation se développait au point de ne plus vraiment justifier le recours à la distinction axée sur la qualité des partis basés sur le critère consumériste désormais en matière de droit bancaire le critère consumériste a été abandonné au profit d'un critère d'inspiration financière reposant sur la distinction entre profane est averti la distinction selon la qualité du client est donc pas nouvelle mais en revanche ce qui est nouveau c'est que la dichotomie est exprimée de manière plus affirmée et repose désormais sur la qualité d'avertir de profane du client il s'agit là de catégories juridiques élaborées par les tribunaux en matière de gestion de portefeuille les juges ont exclu dans cette matière financière que le gérant soit tenu de l'obligation de conseil du mois d'information lorsque le client est temps d'opérateurs avertis même lorsqu'ils procèdent à des investissements sur des produits hautement spéculatifs voir ainsi par exemple chambre civile 13 octobre 1998 si la distinction profane avertie les reprises en droit bancaire ce n'est pas pour soustraire le banquier aux cas où le client est un averti mais c'est semble-t-il pour 72 . 57. 650 -.22 du code monétaire et financier qui sanctionne spécialement quant à lui le défaut d'information de la caution par la déchéance des intérêts champ commercial 25 avril 2001 dans cette affaire passée la Cour de Cassation annule cumule cette fonction spécifique avec une sanction classique des dommages-intérêts sous réserve toutefois de dol et de lourde du banquier ce sont des hypothèses similaires qu'ils sont visés par l'alinéa premier de l'article L. 650 -1 du code de commerce. 313 -.dispensateur de crédit l'article L.un du code de commerce précité prévoit de surcroît la sanction il dispose que pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue les garanties prises en contrepartie de ces concours sont nuls la sanction est donc la nuit était de la garantie ce qui paraît constituer une sanction adaptée à la disproportion des garanties cette sanction était la seul possible ou peut-on envisager que la location de dommagesintérêts fonctions classiques en matière de responsabilité civile puisse se cumuler sans doute plus que la Cour de Cassation année par ailleurs se cumule à propos de l'article L.

diminuer l'intensité de l'obligation de conseil dans ce cas les termes de profane et d'avertis n'ont pas été défini mais ils ont été consacrés en 2005 dans deux arrêts dans la reggae gant du 12 juillet 2005 le débiteur et le président du conseil de la distraction est l'actionnaire principal d'une société dans la région le ski de la même date il s'agit de particuliers assez modestes qui ont emprunté en vue d'effectuer un investissement dans ses affaires la qualité d'avertis dans le premier arrêt permettait de présumer que l'emprunteur avait connaissance des mécanismes et des risques présentés par les opérations de crédit effectué mais il est difficile de tirer des enseignements claires de ses deux arrêts au-delà du constat selon lequel la matière bancaire présente une singularité par la matière financière car même en présence d'un emprunteur averti le banquier ne semble pas totalement délié de son obligation de conseil de respect du principe de potentialités les a reggae gant et je lis qui permets de le vérifier avant que la jurisprudence a conduit 17 juin 1997 avait déjà retenu la faute du banquier tandis que la caution qu'il avait la qualité du dirigeant social n'était pas avait plutôt averti que tard et marqueront et peuvent d'un enseignement plus précieux que le les a reggae gant et joli ce qui car peu il en ressort de cette macro que c'est seulement si le client est un profane que le juge aura plutôt tendance à rechercher la disproportion manifeste entre la dette garantie et les ressources bondissent chez le client est un averti le juge aura tendance à faire preuve d'une plus grande indulgence envers l'exercice par le banquier de son obligation de conseil recherchant la disproportion manifeste pour le condamné seul cependant leur est macro ou subordonne la responsabilité du banquier à l'égard du dirigeant social à la preuve rapportée d'une disproportion manifeste entre la dette garantie et les ressources garant la portée de l'art est macro et donc à relativiser car on ne retrouve pas trace d'une part et exigence notamment dans l'art et joli ce qui est rendu à propos d'un emprunteur 58. Devoir de non-ingérance Voyant dans cette section seconde le tempérament apporté par le devoir de non-ingérence du banquier pouvoir exercer le voir avec vigilance le banquier ne peut exercer son devoir de conseil en toute liberté le devant de non-ingérence l'en empêche et ce devoir est présent dans l'exercice de toutes ses activités il ne doit pas s'immiscer il ne doit pas réaliser des opérations pour le compte de ses clients de sa propre initiative il ne doit pas intervenir dans ces affaires ne pas chercher à se former contrairement au devant de conseil qui a permis d'illustrer le rôle actif des établissements de crédit le devoir de non ingérence sont plutôt montrés du doigt l'aspect inactif un chiffre ou une autre de la profession se devoir de construction prétorienne date de 1930 il n'a jamais été consacré par la loi ne s'impose avec force dans le cadre de l'étude de la responsabilité du banquier il constitue en effet un tempérament de taille au devant de conseil se devoir de non-ingérence doit cependant veiller à être lui-même exercé avec vigilance après l'étude en grand à du contenu du devoir d'ingérence on verra dans un grand des limites au devoir de conseil sont apportées par le devoir de vigilance qui s'impose comme l'ultime norme de comportement normes imposé par la jurisprudence de manière générale et imposée par le législateur à certains endroits plus si alors qu'elle est le contenu du devoir de non-ingérence le devoir de non-ingérence est un moyen de défense efficace dans le cadre d'une action en responsabilité pour manquement au devoir de conseil aux verra que se caractérise par l'inactivité qu'il impose aux banquiers à défaut de pouvoir le définir efficacement cette caractéristique différencie encore davantage du secret bancaire qui est un autre moyen de défense à la portée du banquier inactivité et caractérise par défaut le devoir de non-ingérence le contenu du devoir de non-ingérence difficile à définir avec précision par ce devoir se construit au fil des arrêts et son coût qu'une vraie grande directrice n'ait pu être tracé la doctrine s'interroge même sur le fondement de ce devoir se pussent en prolongement du secret bancaire faut-il le rattacher plutôt au respect de la vie privée au devoir de loyauté ou plus simplement au droit commun de la responsabilité les avis sont partagés il semblerait que l'on soit plus 73 .

Devoir de vigilance Il est difficile de définir positivement le contenu du devoir de non-ingérence et les plus élevés de le définir négativement c'est-à-dire au regard des limites apportées par un autre grand de voir celui de vigilance a précisément quels sont ses limites apportées par le devoir de vigilance le juge est tenu de se montrer vigilant dans son lit d'activité il est en effet tenu d'une obligation de vigilance dans l'exercice de son devoir de non-ingérence commandite et ne doit pas s'immiscer dans les affaires de son client sauf si une anomalie limait la puce à l'oreille certaines situations doivent le faire réagir pour faire court dira qu'on peut engager sa responsabilité s'il ne réagit pas une situation de fraude pouvant lui porter préjudice ou pouvant porter préjudice aux clients ou encore tiers il existe deux types de limites à l'exercice du devoir de non-ingérence imposée par celui de vigilance une obligation générale de contrôle imposé par la jurisprudence ce que l'on verra dans un premier paragraphe une obligation de contrôle plus ponctuels imposés par la loi c'est ce que l'on verra dans un second paragraphe l'analyse de la jurisprudence en la matière permet de se rendre à l'évidence que le banquier doit réagir en présence d'une anomalie apparente dans une opération qui prête pour son client il doit alors mettre en oeuvre tous les moyens pour éviter routières au client lui-même de subir un préjudice qu'est-ce qu'une anomalie apparente la doctrine tend à distinguer les anomalies matérielles et intellectuelles les anomalies matérielles a fait la régularité même du titre il peut s'agir d'une falsification ou d'une grossière imitation de signature par exemple elle permet d'engager plus facilement la responsabilité du banquier pour manque de vigilance car l'altération est facile à déceler puisqu'elle est révélée par un simple examen matériel du titre elle doit donc facilement devoir attirer l'attention de banque les anomalies et intellectuelles résultent au contraire de circonstances dans lesquelles se présente opération à un nombre important de chaque a-t-il 74 .simplement en présence d'une norme de comportements de plus qu'il vient tempérer la porte des du jeux du devoir de conseil et qui implique une forme d'une activité du banquier dans une finalité double protégé le client contre toute ingérence du banquier protégeait l'établissement de crédit contre une action en responsabilité ce devoir est large et a vocation à s'appliquer à l'ensemble des activités du banquier au-delà de la controverse sur le fondement de ce devoir de la Jospin pense d'ailleurs jamais pris part il convient d'observer que l'ingérence présente des différences avec son voisin le secret bancaire le secret et 10 des affaires n'est pas protégé en tant que tel n'est il est invoqué en défense dans le cadre de procès pour permettre à celui qu'il détient de le préserver sans engager sa responsabilité seule en réalité les tribunaux s'y réfèrent occasionnellement pour protéger une certaine information contre la concurrence déloyale le plus souvent comme c'est le cas pour le secret de fabrique le secret bancaire est visé par les textes lui il fait l'objet de nombreuses les exceptions légales et après aux domaines de l'information détenue par le banquier sur les affaires où le patrimoine de son client il s'agit d'un moyen de défense efficace car il rend plus difficile la preuve de l'éventuelle faute du banquier les arrêts du 13 novembre et du 25 janvier 2005 en témoin la banque a pu opposer le secret bancaire pour faire obstacle à la communication des documents visant à établir la destination des fonds prêtés aux promoteurs participent à l'instance introduite par le syndicat des copropriétés qui voulaient ne pas supporter le coût de l'achèvement d'une construction et pour que l'information puisse efficacement être couverte par le secret bancaire encore faut-il qu'elles aient été communiquées et que le banquier on est donc de connaissances le devoir de noningérence implique ainsi la passivité du banquier tandis que le secret bancaire implique la participation active Taylor qu'il présuppose que le banquier a pris connaissance d'informations qu'il va ou ne va pas communiquer et soucier de façon délibérée et s'agit là de souligner un trait de différence essentielle entre les deux instruments de défense du banquier dans un procès l'accusant d'un manquement à son devoir pensait 59.

été remis à l'encaissement cette circonstance doit éveiller l'attention du banquier le soupçon doit naître dans l'esprit du banquier mais il est bien entendu que l'anomalie que l'on qualifie d'intellectuels est plus délicat à déceler que l'anomalie du matériel ou de sol en tenir rigueur aux banquiers le manquement à son devoir de vigilance devrait logiquement être plus facilement excusé qu'en présence d'anomalies matérielles mais la distinction n'est pas consacrée par la jurisprudence et sur le plan pratique les deux types d'anomalies sont susceptibles d'être apparente d'anomalies et intellectuelles moins visibles et plus difficiles pour le banquier à déceler ce qui devrait jouer en sa faveur sur le terrain de la preuve à titre d'illustration on relèvera l'effet d'un arrêt de la chambre commerciale du 10 décembre 2003 qui retient la responsabilité du banquier présentateur du chèque au paiement en raison du préjudice subi par le tireur qu'à le banquier a constaté que sur le chèque émis la mention de l'ordre falsifié portait sur plusieurs lettres des tâches d'effacement prévisible toutes ces anomalies ont été jugées apparentes et aisément décelables par l'examen sommaire d'un employé normalement diligent il en va de même au regard des exemples jurisprudentiels lorsque le chèque était mis à l'ordre de plusieurs bénéficiaires et que le banquier traite le titre sans s'assurer du consentement requit champ commercial 3 décembre 2002 le banquier ne doit pas se préoccuper de la destination des fonds saufs s'ils ont une affectation spéciale auquel cas il devra s'assurer de leur destination en conformité avec leurs affectations spéciales parfois même en conformité avec la loi ainsi il y a affectation spéciale du fonds dans le cas où la législation prévoit pour les sociétés à responsabilité limitée est une société par actions en formation que les apports en numéraire effectué par les associés doivent être déposée pour le compte de la société à la caisse des dépôts et consignations chez un notaire ou dans un établissement de crédit pour ce faire si la décision est prise d'ouvrir un compte spécial au nom de la société en formation auprès d'un établissement de crédit les fonds déposés doivent elles bloquaient jusqu'à l'immatriculation de la société la faute du banquier consisterait à se dessaisir des fonds de manière prématurée par exemple en acquittant un effet de commerce sur l'ordre du gérant désigné chambre commercial 19 mai 1998 dans le domaine du financement la solution est moins claire et la question s'est posée de savoir si le banquier devait surveiller les fonds prêtés à son client il semblerait qu'en cas de contentieux les tribunaux procèdent à une analyse du contrat de prêt et de ses clauses afin de déterminer l'existence d'une obligation de surveillance des fonds en bref le réflexe du banquier doit être le suivant s'il décèle une anomalie apparente il doit chercher ensuite si celle-ci est réelle et si elle est réelle il doit alors mettre tout en oeuvre pour prévenir le préjudice se réflexe est valable pour toutes les activités opération qu'il est amené à traiter l'exercice de l'activité bancaire présente des risques importants que les opérations de banques doivent permettre la réalisation de fraude ainsi qu'on l'a dit au détriment du client de la banque des tiers afin de limiter ses risques la jurisprudence relayée par les textes imposés aux banquiers une vigilance particulière dès 1992 le législateur français est intervenu pour faire peser sur le banquier des obligations plus ponctuelles l'intervention du législateur est motivée par la volonté de protéger ici ponctuellement les intérêts privés et est l'intérêt général le banquier doit ainsi par exemple se montrer vigilant à l'endroit de l'ouverture des comptes la loi a posé en 1992 sept obligations de vigilance à l'égard des personnes physiques la pratique bancaire l'a étendue aux cas des personnes morales la responsabilité de l'établissement est engagée s'il n'a pas vérifié le domicile et l'identité du postulant une tenue de présenter un document officiel portant sa photographie ainsi que les tribunaux pourront en cas de part et manquement parler à tour de raison d'utilisation abusive du compte en cas de contestation il incombe aux banquiers de prouver qu'il a satisfait à son obligation de contrôle d'enquête également tenue d'une obligation de vigilance renforcée du même ordre moment de la délivrance des chéquiers l'obligation de vigilance a été posée en 1992 et notamment renforcer par le comité de réglementation bancaire française en 2002 qui a posé de nouvelles obligations aux établissements de crédit émetteur de chèques la loi est intervenue pour protéger 75 .

Conclusion En conclusion nous ferons le constat nous avons essayé au cours de cette mission de donner un sens aux grands devoirs généraux du banquier en les imbriquant les uns les autres à partir d'une réflexion menée sur le grand de voir général du conseil flamand exacerbé en matière de crédit en dépit de cet effort de construction ayant reste pas moins que les limites entre les différents de voir ne sont pas toujours aisées et a tracé les précisions affirment peu usités à situer le soutien abusif de crédit entre le devoir de conseil celui de non-ingérence et le devoir de vigilance on l'a vu le soutien abusif du crédit peut être reproché au banquier dispensateur de crédit dans les limites du jeu du principe de proportionnalité n'est aussi du devoir de non-ingérence on pourrait aussi bien à présent que le soutien abusif comme une faute professionnelle a rattaché au devoir de conseil que comme un abus du devant de non-ingérence il faut ici distinguer le soutien abusif sanctionné sur le terrain de la responsabilité civile de la fourniture de crédits ruineux sanctionnés sur le terrain pénal le soutien abusif de crédit et Nancy par le juge a recherché l'élément intentionnel chez le banquier dispensateur de crédit il en va différemment pour la fourniture de crédits ruineux qui engagent la responsabilité du banquier et implique de l'établissement qu'il octroie un crédit à son client en connaissance de cause et dans le but d'éviter ou de retarder sa banqueroute il ressort par ailleurs de développement qui précède le devoir de non-ingérence ne peut s'analyser de se comprendre sans sa contrepartie le devoir de vigilance ce dernier a pris tellement d'ampleur que l'on peut se demander lequel de ces deux de voir vigilance non-ingérence définit le mieux la responsabilité du banquier aujourd'hui il est vrai que l'on pourrait conclure sur la prééminence du devoir de vigilance sur celui de non-ingérence en réalité ce serait méconnaître le rôle encore important que joue en défense la non-ingérence en matière de crédit sans doute elle se justifiait pour au moins deux raisons d'une part parce que les opérations de crédit forment le domaine le banquier est le plus tenu de se conformer aux ordres de son client d'autre part parce qu'on se situe sur un terrain essentiellement contractuel ont hormis quelques exceptions légales actuelles il est pas nécessaire d'imposer une vigilance accrue dans le rapport de confiance qu'implique la décision forcément réfléchie de consentir un crédit bancaire 76 .trois du code de l'état financier le banquier doit comme les organismes financiers désormais s'interrogeaient et faire preuve de vigilance dès que l'opération quelle que soit sa nature morte sur une somme qui dépasse un montant fixé par la loi à 150 millions et si les sanctions légales sont des sanctions disciplinaires adressées par la commission bancaire lorsque le défaut de vigilance de l'établissement de crédit est en compte cette législation prévoyant une obligation de vigilance contraire au principe de non-ingérence dans un souci de lutte contre le blanchiment de l'argent est susceptible d'évolution les deux nouvelles est de faire participer le banquier à la détection d'infractions bancaires et financières commises par ses clients on impose à l'établissement de crédit de maîtriser tous les ressorts des opérations qu'il permet et des services qu'il rend l'application de l'injonction du comité de bal de les clients a sans doute quelque peu changé de finalité depuis 60. 563 -.un du code monétaire et financier a étendu sous contrôle d'identité à toutes les opérations bancaires il existe à leur actuelle un double contrôle obligatoire qui porte à la fois sur le client et sur l'opération elle-même cette évolution illustre le recul du devoir de non-ingérence du banquier face à l'obligation légale de vigilance en ce sens on relèvera enfin qu'en vertu de l'article L. 563 -.également l'intérêt général est notamment l'intérêt général qui était visé lorsque l'imposer à contrôler l'identité renforcée en 2004 par la loi du 11 février renforcé car précédemment le contrôle était limité à l'ouverture de comptes or pour lutter contre le blanchiment des capitaux l'article L.

61. Evolution générale du droit financier Plus encore que le droit bancaire le droit boursier est défini au sens large comme le monopole de la négociation sur les titres qu'il s'agisse de valeurs mobilières libres de concurrence ou de titres cotés est un chantier inachevé et ne matèrent en voie de fusion pourquoi du fait de l'internationalisation des marchés et de la volonté subséquente d'intégrer à l'échelle de l'union européenne les marchés financiers et valeurs mobilières pour le réseau économique notre traditionnel droit boursier est en passe de devenir un droit essentiellement financier l'important camp de la réforme du droit boursier européen ont témoigné en ce sens sont remis en cause ou modifier le statut et les pouvoirs des acteurs sur ce marché qu'il s'agisse des autorités de contrôle où on devrait dire maintenant de l'autorité de contrôle l'autorité des marchés financiers ou des prestataires de services d'investissement le droit communautaire est à l'origine des grands bouleversements de la matière l'objectif à travers les nombreuses réformes opérées récemment et de parfaire la protection européenne de l'intégrité des marchés la directive sur les marchés d'instruments financiers adoptés en 2004 représente cet égard un pas significatif dans le processus d'intégration des marchés financiers en abrogeant la directive 93 sur les services d'investissement la directive de 1004 prévoit la fin du principe de centralisation des ordres sur les marchés réglementés et ceci afin de permettre la concurrence entre les marchés réglementés et les systèmes alternatifs de négociations et des et de faciliter l'accès aux marchés financiers aussi bien pour les investisseurs que pour les entreprises a besoin de financement dans toute l'Europe s'est intégration vise ainsi à promouvoir la croissance économique cette directive constitue la mesure centrale du plan d'action pour les services financiers dont l'objectif est l'intégration des marchés financiers européens la directive sur les marchés d'instruments financiers sans doute le texte européen qui dans le domaine financier sera le plus structurant au cours des prochaines années dans pour les intervenants que pour les régulateurs eux-mêmes il s'agit d'une directive adoptée selon le processus lent fallu aussi cette méthode innovante et efficace d'élaboration de mesures législatives a prévu de faire assister la commission par le comité européen des valeurs mobilières s'est directive de 1004 se concentrent sur trois domaines les conditions d'agrément et d'exercice applicable aux entreprises d'investissement le fonctionnement des marchés réglementés la coopération entre les autorités compétentes quant aux autres récentes directives intégration plus ponctuelles on fera état dans cette introduction de la directive à plus de marché et de la directive prospectus la directif cadre à plus de marché du 28 janvier 2003 porte sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché les mesures d'exécution sont prévues dans trois autres directives et dans un règlement son champ d'application est large et son intérêt majeur est de définir en Europe les manipulations de marché d'une part et l'information privilégiée d'autre part les mesures préventives d'abus de marché sont par ailleurs harmonisées ainsi que les déclarations qui doivent être faites car les dirigeants et les prestataires de services d'investissement la directive prospectus du 4 novembre 2003 a été transposé en France par la loi du 26 juillet 2005 elle harmonise les exigences en matière de prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation sur le marché réglementé Alain store un véritable passeport permettant aux électeurs de solliciter les marchés de tous les états membres de l'espace économique européen et compris par voie d'offre au public sans devoir se plier à des réglementations locales outre la directive le contenu du prospectus est également défini au niveau européen par un règlement du 29 avril 2004 îles d'application immédiate depuis le 1er juillet 2005 et il doit être lu à l'aune des recommandations du comité des régulateurs européens des marchés des valeurs mobilières ces recommandations sont en date de février 2005 en marge du processus d'uniformisation européenne des marchés financiers le droit français opère des réformes nationales ainsi que la réforme des valeurs mobilières l'ordonnance du 24 juin 2004 réformes le régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales cette réforme assure principalement la libération de 77 .

un an du code monétaire et financier sept exigence est fondé sur la nécessité d'apprécier les qualités et les aptitudes du postulant à fournir les services spécifiés dans sa demande l'agrément est délivré en application du passeport européen dont on parlera dans un instant dans l'ensemble de l'espace économique européen 78 . 531 -quatre du code de détails financiers se statut unique a ainsi réuni et unifier les différents statuts de professionnels du métier du titre sociétés de bourse ou encore société de gestion de portefeuille maisons de titres et autres sociétés d'investissement l'entreprise d'investissement qu'ils souhaitent exercer à titre principal l'activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers douar obtenir un agrément qui depuis 2003 n'est plus délivrés par la commission des opérations de bourse mais par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement après que le programme d'activités du prestataire n'est été approuvé par l'autorité des marchés financiers l'entreprise d'investissement doit établir un programme d'activités pour chaque service d'investissement qu'elle entend fournir c'est-à-dire pour chaque mission au gala de gérer des portefeuilles individuels ou collectifs saufs en ce qui concerne le placement de ses fonds propres ailes peut gérer ce placement pour le compte de tiers sans pour autant rendre compte de cette activité à l'autorité des marchés financiers l'exigence d'un agrément pour la fourniture de services d'investissement est posée à l'article L. Qui nous paraissent essentiels le statut légal de ces prestateurs leur monopole sur les services et marchés financiers s'agissant du statut légal des prestataires de services d'investissement tout d'abord l'exercice des activités financières est réservé aux professionnels des marchés financiers dont les prestataires de services d'investissement font partie le terme prestataire de services d'investissement est nouveau en France et il n'est pas d'origine communautaire la directive 93 sur les services d'investissement méconnaissait ce terme de même que sa remplaçante de la directive sur les marchés d'instruments financiers de 2004 ne mentionne que les entreprises d'investissement or en droit français les prestataires de services investissement bénéficient depuis 1996 un véritables statuts à part les prestataires services d'investissement sont définis comme les entreprises d'investissement et les établissements de crédit ont reçu un agrément pour fournir des services investissement article L.l'émission des valeurs mobilières imposantes en France un principe de liberté si cette liberté dans l'émission des valeurs mobilières et propres au droit français car ils ne trouvent pas son origine dans le droit communautaire la réforme s'inscrivait même plutôt sur ce point à contre-courant des approches européennes ou mêmes anglo-américaines ainsi en France des règles générales sont institués pour permettre aux acteurs économiques de créer les titres dont ils ont besoin tout en disposant d'une sécurité quant à leur régime dans ce cadre l'une des innovations les plus importantes et la créations de nouveaux titres de capital appelé action de préférence le régime est prévu à l'article L. Statut des prestataires Le législateur par la loi du 2 juillet 1996 a réuni les entreprises d'investissement et les établissements de crédit dans une seule catégorie les prestataires de services d'investissement l'objectif était de les soumettre aux mêmes règles en ce qui concerne les services d'investissement il convient de préciser et d'eau. 62.11 du code de commerce parmi les intervenants professionnels du marché boursier et financier chez le sujet qui nous intéresse on distinguera dans une première section les professionnels prestataires de services d'investissement de l'autorité des marchés financiers envisagés dans une seconde section. 228 . 532 -.

deux du club local financier dressent une liste limitative des opérations connexes aux opérations de banque cet article range parmi ces opérations connexes le placement la souscription lâcha la gestion de la gare de la vente de valeurs mobilières et de tout produit financier il s'agit de services financiers et qui ont nécessité l'agrément en tant que prestataire de services d'investissement doive constituer des services d'investissement au sens de l'article L. 321 -. 211 -.63. 321 deux du code monétaire et financier énumèrent ses différents services connexes reprenant presque intégralement la liste des services auxiliaires établis dans la directive du dîner 1993 qui a été remplacé par la directive de 1004 précités il s'agit par exemple de la fourniture de conseils ou encore de la conservation ou l'administration d'instruments financiers il s'agit encore de l'octroi de crédits de prêts à un investisseur pour lui permettre d'effectuer une transaction qui porte sur un instrument financier et dans laquelle intervient l'entreprise qui octroi de crédits pour le prêt ne peut s'agir encore du conseil en gestion de patrimoine ou encore de la fourniture de conseil aux entreprises en matière de structure de capital certain de ses activités recoupe en partie celle des établissements de crédit tel que les services de change lorsque ceux-ci sont liés à la fourniture de services d'investissement ou encore pensé à la location de coffre-fort entend à distinguer les services assimilés qui peut rassemble trois activités l'activité de tenue de comptes seuls de compensations et celle de conservation ou d'administration d'instruments financiers qualifiés de tenue de compte conservation satisfaction se justifier et à l'époque où les services assimilés n'avaient pas le même statut que les services d'investissement il ne pouvait pas donner lieu à l'usage du passeport européen aujourd'hui la distinction l'intérêt de cette distinction entre le service assimilé et service connexe est à relativiser du fait de l'introduction en droit français de la directive de 1004 précisons tout d'abord et pour mieux comprendre ceci la notion de passeport européen de quoi s'agit-il le passeport européen avait été mis en place par la directive du conseil du 10 mai 1993 aujourd'hui remplacé par la directive de 1004 donc sur les marchés d'instruments financiers qu'elle était l'objectif de ce passeport et qu'elle est encore aujourd'hui son objectif que les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières et les services auxiliaires puissent être exercés sur le territoire de tout État membre partout entrepris agréé et contrôler par les autorités d'un État membre cette directive qui a fait l'objet d'une transposition en droit français par la loi du 2 juillet 96 de modernisation des activités financières a repris à son compte les principes de liberté d'établissement et de prestations de services on notera que la directive de 1004 précités est venus non seulement précisés les conditions de l'agrément est aussi élargir le domaine des services pouvant bénéficier du passeport ainsi les instruments dérivés et les contrats à terme sur matières premières sont désormais inclus alors qu'il ne bénéficiait pas 79 .à du code monétaire et financier les activités sont recensées à l'article L. 321 -. 311 -. Monopole sur les services L'agrément confère un double monopole sur les services et les marchés envisageant laissent successivement le monopole sur les services d'investissement est déterminé d'une part par les objets sur lesquels il porte les instruments financiers et d'autre part par les activités en lesquels il consiste les instruments financiers sont définis à l'article L. 513 -.un du code monétaire et financier et cet article recense six activités d'activités de réception et de transmission d'ordres pour le compte de tiers l'activité d'exécution d'ordres pour le compte de tiers l'activité de négociation pour son propre compte l'activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers la prise de faire l'activité de placement toutes sont donc les activités monopolistiques que seuls les prestataires de services peuvent fournir à titre d'activité principale le monopole dont bénéficient les prestataires de services est visé à l'article L.10 précités qui interdit à toute personne autre qu'un prestataire de services d'investissement de fournir des services d'investissement et de profession habituée la prestation en deux services connexes est en revanche libre à condition qu'elles se déroulent dans le respect des lois et des règlements en vigueur applicable à chacun de ses services l'article L.un de semaine l'article L.

Monopole sur les marchés Anglaise de plomb bleu à l'étude du monopole des marchés réglementés dans ce second paragraphe il convient de préciser que le monopole des prestataires de services d'investissement inscrit dans le code du commerce signifie que seuls les professionnels agréés ont accès au marché et que tous les ordres doivent être traités de manière identique toutefois la directive du 21 avril 1004 qui abroge la directive du 10 mai 93 prévoit la fin du principe de centralisation des ordres sur les marchés réglementés et ceci afin de permettre la concurrence entre les marchés réglementés et les systèmes alternatifs de négociations jusqu'à présent de l'obligation illustraient le monopole des marchés réglementés l'obligation d'intermédiation et l'obligation de concentration avec l'introduction en droit français de la directive de 1004 il faut s'attendre à ce qu'il faut apporter des modifications à cette dernière obligation de concentration examinant successivement au le contenu et les dérogations et les sanctions de l'obligation d'intermédiation l'article L.jusqu'à présent de passeport européen la directive de 1004 innove également en ajoutant à la liste des services qui peuvent bénéficier du passeport des activités comme par exemple le conseil en investissements ou la gestion du système multilatéral de négociation il s'agit là d'un des trois régimes principaux d'exécution des ordres trois régimes que la directive de 1004 cours sous la notion de marché sera les marchés réglementés l'internationalisation et du système multilatéraux de négociations 64. 421 -. 421 -. 421 -. 421 -.six du code de l'état financier il existe des dérogations l'obligation d'intermédiation vise les négociations en et les cessions réalisé sur les marchés réglementés en revanche les exceptions sont envisagées par Lartigue L.sept du code de l'état financier ainsi dérogeant monopole les cessions effectuées entre deux personnes physiques lorsqu'elle porte sur des valeurs mobilières ainsi déroge aussi au monopole les cessions entre eux deux sociétés liés par une détention supérieure ou égale à 20 % du capital quant aux sanctions sur le plan civil la nullité absolue peut être invoquée par toute personne intéressée sur le plan pénal article L. 421 -.six du code monétaire et financier indiquent que les négociations et les cessions réalisées sur le territoire français et portant sur des cinq instruments financiers admis aux négociations sur un marché réglementé ne peuvent être effectué à peine de nullité que par un prestataire de services d'investissement lorsqu'elles sont effectuées sur un marché réglementé elles peuvent être effectuées par tout membre de ce marché aux principes posés par l'article L.12 du code monétaire et financier il s'agit d'une obligation de centralisation des ordres sur les marchés réglementés à la pause que toutes les transactions portant sur un instrument financier admis aux négociations sur un marché réglementé qui sont réalisés par un prestataire de services d'investissement soit effectué sur un marché réglementé d'un État parti à l'espace économique européen et ceci à peine de nullité la teneur de cette obligation est remise en cause par la directive du 21 avril 2004 qui prévoit l'abrogation du principe de centralisation des ordres sur les marchés réglementés en l'état l'obligation de concentrations assure une égalité de traitement entre tous les intervenants qui bénéficient de conditions identiques sur le marché elle garantit également la vitalité et nécessaire du marché et donc sa liquidité son respect est assuré par la nullité des conventions contrevenantes mais aucune sanction pénale est prévue contrairement à ce que l'on a vu pour l'obligation d'intermédiation compte aux dérogations ont elles sont prévues le article L.un grand tort du code de l'état financier prévoit une peine d'emprisonnement de trois ans et 375 livres à mon l'obligation de concentration relevée et une définition propre des sanctions propres et des dérogations propres l'obligation de concentration et codifiée et à l'article L.12 du code monétaire et financier au second alinéa il est prévu d'une part le renvoi au règlement général de l'autorité des marchés financiers pour définir les conditions générales de ce dérogation en termes de volume de transactions de statut de l'investisseur de nature d'instruments 80 . 573 -.

négociés et d'information due au marché marché sur lequel cet instrument est admis et il est prévu d'autre part que la dérogation est acquise de plein droit pour toutes les transactions qui incluse dans une convention autre qu'une vente pure et simple ont constitué un élément nécessaire ces conventions souvent qualifiées de complexes sont par exemple des ventes sous condition suspensive ou résolutoire des apports de titres départagent ou des échanges il convient 12 remarques pour conclure ici sur cette première section que les intermédiaires aux opérations financières et professionnelles ont seulement libre accès au marché sur le territoire européen hors union européenne aucune liberté est consacrée les intermédiaires ne peuvent donc en principe accédé à la compensation et à la négociation des marchés étrangers quant aux intermédiaires professionnels étrangers ils doivent pour bénéficier des libertés communautaires constituaient une filiale dont le siège se trouverait sur le territoire européen les prestataires de services d'investissement ont un rôle important dans le fonctionnement des marchés financiers à plus d'un titre pour m'en a parlé dans le cadre des développements précédents et dans d'autres émissions on a vu qu'il participait notamment à la lutte des pouvoirs publics contre le blanchiment des capitaux la révision ont en 2004 de la directive sur les marchés d'investissement a consacré la fin de la sou la division entre marché libre est marché réglementer cette réforme dont il est difficile de mesurer aujourd'hui toute la portée notamment en droit interne a été imposé comme la nécessité pour répondre aux nouveaux défis de la mondialisation financière 65. la commission des opérations boursières qui les projets étaient soumis et qui le cas échéant pouvait demander 81 . Autorité des marchés financiers Le rapprochement des métiers opérés par la loi du 2 juillet 1996 a nécessité de revisiter l'organisation institutionnelle parmi les intervenants sur les marchés le marché boursier et financier l'autorité des marchés financières occupe désormais une place centrale et bénéficient d'un statut unique en son genre on rappellera dans cette section réservée à l'autorité des marchés tout d'abord les missions anciennes du conseil des marchés financiers et de la commission des opérations de bourse ensuite l'intervention ensuite nous préciserons l'intervention centralisatrice de l'autorité des marchés financiers qu'elles étaient la situation antérieure à l'avènement de l'autorité des marchés financiers préciseront les missions anciennes du conseil des marchés financiers de l'accord de paix ensuite les raisons de la réforme le pouvoir de contrôle du conseil des marchés financiers s'exerçait sur l'accès au marché et sur leur fonctionnement c'est-à-dire à la fois sur les acteurs et sur les opérations se pouvoir de contrôle s'exprimait à travers les décisions individuelles prises par ce conseil elles étaient prises pour la forme d'actes administratifs unilatéraux sous l'impulsion de la loi est onéreux alors en préparation le conseil des marchés financiers s'était vu confier dès 1998 une importantes missions celle de réglementer les opérations boursières et en particulier de fixer dans son règlement général les règles relatives aux offres publiques portant sur un marché réglementé le conseil est devenu l'outil qui permettait d'adapter au plus vite la réglementation des offres publiques de la mutation des marchés sur lequel sont négociés des instruments financiers toujours plus sophistiqués la commission des opérations de bourse était quant à elle une autorité administrative indépendante créée par ordonnance de 1967 c'est elle qui avait pour mission de veiller à la protection de l'épargne à l'information des investisseurs et plus généralement au bon fonctionnement des marchés financiers c'est à elle que devait s'adresser les personnes qui voulaient procéder à une opération avec appel public à l'épargne avant même le lancement de l'opération ils sont tenus en effet de publier et de tenir à disposition de toute personne intéressée un document destiné à informer le public sur la situation financière de la société s'est la commission des opérations boursières qui en considération de ces informations pouvaient fixer le cas échéant les obligations de l'initiateur d'une OPA ou informer ceux qui prenaient une participation financière dans une société cotée C.

des informations complémentaires à la société afin que l'information diffusée soit complète et transparente ses enfants la commission des opérations de bourse qui prenait en compte notamment toute forme d'accords entre actionnaires de sociétés dont les titres quelques datent sont admis aux négociations d'un marché réglementé c'est ce que l'on appelle avec beaucoup d'imprécisions l'action de concert désormais défini c'est ce que l'on appelle l'action de concert pour assurer les missions qui lui étaient confiées la coque établissaient ses propres à aigle veillé sur la formation agréée les entreprises et les produits gestion surveillaient les marchés ont été sanctionnés les manques mon boursier se mettait au service du public recommandait et communiqués et c'est en collaboration étroite avec d'autres autorités y comprises à l'échelle nationale qu'elle assurait ainsi la régulation des marchés financiers alors qu'elle ont été les raisons de la réforme à l'instar des juridictions répressives de la commission des opérations boursières pratiquait le principe de la séparation de l'enquête de la sanction son pouvoir de sanction a pu être renforcé et la procédure modifiée par le décret du 1er août 2000 mais on a pu encore douter de son efficacité notamment suite au rapprochement des métiers opérés par la loi en 1987 les scandales boursiers et la crise de confiances qui ont sévi sur les marchés financiers ont fini de convaincre de la nécessité de fusionner et l'autorité et avec les deux autres en place à l'époque le conseil des marchés financiers et le conseil de discipline de la gestion financière et c'est ainsi que l'autorité des marchés financiers est née de la loi sur la sécurité financière en date du 5 février 2003 il s'agissait de mettre en place l'autorité des marchés financiers de renforcer la sécurité des épargnants et des assurés et de moderniser le contrôle légal des comptes et la transparence et l'autorité des marchés financiers a été à cette fin investie de trois missions ont protection de l'épargne information des investisseurs pour fonctionnement du marché dans le cadre de ses développements sur le rôle de l'autorité du marché financier il convient de préciser son organisation et sa composition pour spécifier ensuite ses missions et ses pouvoirs l'autorité des marchés financiers et est une autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale elle comprend un collège une commission des sanctions et le cas échéant des commissions spécialisées et est consultatives l'autorité des marchés financiers est dotée d'une pluralité d'organes sont collèges est composée de 16 membres les membres de la commission des sanctions sont au nombre de 12 jours assurés la partialité de l'autorité il est prévu dans les textes articles L.deux du code monétaire et financier Grand quatre alinéas cinq que les fonctions de membre de la commission des sanctions sont incompatibles avec celles de membre du collège les textes précisent la qualité des personnes qui peuvent être membres de ces organes conseiller à la Cour de Cassation concédée la personnalité désignée en raison de leurs compétences financières et juridiques les textes précisent par ailleurs leur statut une durée de mandat secret professionnel incompatibilité et prévention des conflits d'intérêts le code monétaire et financier organise aussi l'indépendance d'indépendance des membres d'indépendance de l'autorité qui n'apparaît pas seulement organique légalement fonctionnelle et financière la loi prévoit désormais les ressources de l'autorité des marchés financiers ressource dont elle peut bénéficier Opel peut disposer pour l'accomplissement de ses missions quelles sont ses missions et ses pouvoirs l'autorité des marchés financiers chargés de veiller à la protection de l'État avait aussi chargé de veiller à l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers avaient investi à cette fin de plusieurs pouvoirs au regard du marché des professionnels intervenants sur ceux-ci plus généralement de l'ensemble des intervenants émetteurs et investisseurs sont pouvoir réglementaire se caractérise par son règlement général homologué par arrêté ministériel sont pouvoir réglementaire est compléter d'un pouvoir de décision individuelle l'autorité des marchés financiers a également un pouvoir de contrôle qu'il porte sur la régularité des opérations et le respect des obligations professionnelles et la pouvoir d'injonction directe et indirecte et un pouvoir de sanction dont administratifs et disciplinaires l'autorité des marchés financiers cumule ainsi de nombreux pouvoirs de 82 . 621 -.

législateur de juge et les policiers en comparaison les autorités bancaires ne sont investies que d'un pouvoir unique ce dispositif donne ainsi définie et aux services d'investissement une certaine autonomie ce dispositif donne ainsi aux services d'investissement une certaine autonomie cette autonomie est est nécessaire pour permettre et promouvoir une meilleure concurrence entre les entreprises d'investissement et les établissements de crédit l'autonomie des entreprises d'investissement reste relative sur le marché bancaire car les autorités bancaires sont toujours chargées exclusivement du contrôle de l'accès à la profession de banquier les autorités bancaires sont enfin en charge du respect des normes prudentielles relatives aux risques de marché risquent qui sont générés par les services investissent. 83 . 66. Conclusion Il ne faut pas peur de vue que la réorganisation de la matière est commandée par des impératifs économiques et de nature supranationale et que derrière les nouveaux ouvrages de droit financier européen les pouvoirs publics cherchent en priorité aujourd'hui l'intégration des marchés financiers contenait du rôle précieux qu'il joue en complément des financements bancaires pour le renforcement de l'économie repliée l'adoption des nouvelles dispositions sur l'abus marché au plus largement les nouvelles orientations données par la directive sur les marchés d'instruments financiers s'inscrit dans le prolongement de cette politique européenne d'intégration par la voie de l'uniformisation pour répondre aux nouveaux défis posés par l'internationalisation des marchés les récents efforts de la commission européenne visent à imposer aux états membres de renforcer la protection des investisseurs et il faut les attirer sur la place financière européenne et c'est pour mieux les attirer que l'on a encore supprimé certaines barrières nationales liées notamment aux exigences de transparence par ailleurs tout doit être mis en oeuvre pour ne pas décourager les électeurs de faire admettre leurs valeurs mobilières à la négociation sur plusieurs marchés réglementés de l'union européenne l'adoption de la directive concernant les opérations d'investissements ou de celles concernant les manipulations interdites sur le marché marquant ce sens une étape importante dans la mise en place des marchés financiers intégrés compétitifs et jouissant de la confiance des investisseurs et du public s'il existe encore un droit bancaire français et européen les uns et certes les Français quand même on ne pourra bientôt plus en dire autant du droit financier qui perd de son nationalisme à mesure que l'on cherche à les lever au niveau des exigences d'une économie mondialisée que jamais.

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