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O PROCESSO CIVIL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Abel De Bastiani1

SUMRIO

1. Introduo. 2. O Estado Democrtico de Direito e a importncia do Poder Judicirio. 3. O novo modelo de processo no Estado Democrtico de Direito. 4. Concluso.

RESUMO

O presente estudo parte de uma anlise da construo do Estado de Direito e sua evoluo no tempo, com os consequentes reflexos no processo civil em cada poca, buscando demonstrar como essa evoluo ocorreu e assim verificar a importncia em agregar os ideais democrticos ao processo, concretizando os ideais desse novo modelo. Ressalta-se a importncia do Poder Judicirio na construo dessa nova forma de pensar o processo civil, em especial, a postura ativa que se exige dos magistrados, sem, entretanto, desrespeitar os poderes e faculdades das partes. Para realizao da pesquisa utilizam-se os mtodos hermenutico e dialtico, no intuito de compreender a forma como o processo deve evoluir. Como marco terico se elenca o princpio da justia das decises, o qual decorre da garantia constitucional de acesso prestao jurisdicional, prevista no artigo 5, XXXV da Carta Magna, e o princpio da segurana jurdica, elemento nuclear da noo de Estado Democrtico de Direito, insculpido no artigo 1, caput da Constituio Federal Brasileira de 1988. Assim, sob uma viso constitucional, constata-se que no Estado Democrtico de direito deve ocorrer a construo de um processo que concilie os valores de segurana e efetividade, garantindo a obteno de um resultado final em consonncia com o valor justia e que foi construdo com a participao efetiva das partes e do juiz, de forma ativa, em colaborao. Palavras-chave: Colaborao. Efetividade. Estado Democrtico de Direito. Formalismovalorativo. Processo Civil. Segurana jurdica.

1. Introduo

O Estado de Direito, desde o seu surgimento, vem apresentando constante evoluo nos modelos que se apresenta e, por conseqncia, sendo o processo reflexo da cultura do

Acadmico do Curso de Especializao em Direito Processual Civil, IMED, Passo Fundo RS. Email: adbastian@hotmail.com.

povo, este tambm sofre alteraes a cada novo modelo de Estado. O Estado Democrtico de Direito o modelo adotado pela Constituio Federal de 1988 e possui como pilares fundamentais, dentre outros, a segurana jurdica e a garantia do acesso justia, compreendida no presente trabalho sobre o vis da efetividade, valores que se demonstram antagnicos. De fato, quando maior a segurana existente no procedimento menor ser a efetividade e quando utilizadas tcnicas para aumento da efetividade, por bvio, h uma reduo na segurana. Busca-se assim encontrar um modelo de processo em que a participao das partes seja valorizada, intensificando o carter democrtico do procedimento, porm, sem reduo dos poderes do juiz na conduo do processo, que deve sempre visar um equilbrio entre os valores da segurana e justia, em um procedimento com intensa colaborao das partes. Portanto, a discusso acerca desse novo modelo de processo de vital importncia, pois se procura um modelo de processo atualizado de acordo com os anseios da populao e que preserve os valores fundamentais do Estado Democrtico de Direito.

2. O Estado Democrtico de Direito e a importncia do Poder Judicirio:

A forma como o nosso modelo de Estado foi construda encontra seu incio no perodo compreendido entre os sculos XVI e XVIII, o qual foi marcado por grandes alteraes na forma em que o homem passou a compreender o mundo e estabelecer os valores que aliceraram o convvio social. Com a modificao da viso teocntrica do universo para uma interpretao antropocntrica, o poder poltico que antes se fundamentava na vontade dos deuses passou a necessitar de uma nova fonte de legitimidade, a qual no poderia dissociar-se do ser humano. Surge ento a ideia de que a soberania tinha no homem seu nico e absoluto titular (PASSOS, 1998, p. 89) e, a partir disso, desenvolveram-se as noes de soberania nacional e popular (BONAVIDES, 2004, p. 141). Ainda, associadas s noes de Estado e Constituio, se observa que as origens do

constitucionalismo moderno 2 esto no mesmo movimento poltico, social e cultural que, sobretudo, a partir de meados do sculo XVIII, questiona nos planos poltico, filosfico e jurdico os esquemas tradicionais de domnio poltico (CANOTILHO, 2003, p. 52). Desse modo, o Direito Constitucional, como elemento essencial da organizao do Estado de Direito, tem sua origem calcada em alguns dos princpios que fundamentaram a Revoluo Francesa e a formao do Estado de Direito (BONAVIDES, 2004, p. 36). Esse Estado, inicialmente, revelou-se em uma noo liberal, que foi marcada, em sntese, pelo (re)surgimento da ideia de submisso do Estado e dos indivduos lei, pela independncia entre os poderes e pela criao e preservao dos direitos individuais (SILVA, 1998, p. 62). Nesse modelo os direitos do indivduo se restringiam s noes de liberdade e propriedade, preservada a livre concorrncia e a viso de que o Estado somente poderia intervir quando permitido por uma lei que emanasse dos prprios cidados (CANOTILHO, 2003, p. 97). Ocorre que o racionalismo predominante nesse perodo buscava transformar o direito em uma cincia prxima da matemtica atravs da introduo do conceito de que a lei, como espelho da vontade geral do povo, deve ser aplicada do exato modo em que foi criada. Assim, a aplicao da lei reverteria em decises certas e erradas, como as equaes matemticas, no permitindo maiores interpretaes ao juiz (BAPTISTA DA SILVA, 2002, P. 187-189). O processo nesse perodo se limitava garantia do direito de defesa das partes envolvidas frente a uma postura neutra e passiva do juiz, o que acabava culminando em um processo demasiado lento e recheado de abusos (OLIVEIRA, 2010, p. 22). Essa viso deturpada da jurisdio e da prpria postura do Estado provocou o acirramento da desigualdade social e, gradativamente, fez com que se constatasse a necessidade do Estado implantar a justia social, atravs de uma gama de prestaes positivas3, resultando na concepo do chamado Estado Social de Direito (SILVA, 1998, p. 64).
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Canotilho, ainda explica: Por Constituio moderna entende-se a ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico. Podemos desdobrar este conceito de forma a captarmos as dimenses fundamentais que ele incorpora: (1) ordenao jurdico-poltica plasmada num documento escrito; (2) declarao, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de garantia (3) organizao do poder poltico segundo esquemas tendentes a torn-lo um poder limitado e moderado. [...] (2003, p. 52) 3 As prestaes positivas dizem respeitos aos chamados direitos fundamentais de segunda dimenso, os quais caracterizam-se, ainda hoje, por outorgarem ao indivduo direitos a prestaes sociais estatais, como assistncia social, sade, educao, trabalho, etc., revelando uma transio das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas [...]. (SARLET, 2004, p. 55).

Neste modelo foi modificada a viso da postura do Estado, exigindo que este passasse a efetuar uma maior interveno social, a fim de garantir o bem-estar geral, conferindo as condies essenciais ao desenvolvimento do ser humano. Porm, o modelo tambm se demonstrou falho, pois essas prestaes positivas no vinham agregadas de uma concepo sobre a necessidade de reformulao da realidade social. (STRECK; MORAIS, 2004, p. 9197). Este modelo tambm foi alvo de intensas crticas vez que o excesso de intervencionismo poderia vir a mascarar uma forma de ditadura, pois, mesmo que se denominasse de Social, os Estados seguiram governados pelos mesmos grupos, que monopolizaram o poder atravs do controle econmico e poltico, inexistindo o ideal de transformao da realidade social que veio a ser o marco revolucionrio do Estado Democrtico de Direito (SILVA, 1998, p. 68). O Estado nessa concepo se caracteriza por conjugar o ideal democrtico que se mostrava latente ao Estado de Direito, atravs da preservao das conquistas democrticas e da manuteno das garantias dos indivduos aliada preocupao social 4 . um modelo empenhado na transformao da realidade social. De fato, h um incentivo na participao popular quando o democrtico qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois, tambm sobre a ordem jurdica. (STRECK; MORAIS, 2004, p. 91-92). O cidado deve ser retirado da comodidade de inrcia e estimulado a intervir nas decises, quando possvel, alm de possuir acesso s informaes necessrias para o efetivo exerccio da cidadania (PASSOS, 1998, p.93). Logo, a viso de democratizao do modelo de Estado encontra-se associada participao popular5, medida que entende que esse, somente, poder se denominar democrtico quando aplicado o princpio da soberania popular, onde o poder emana do povo e garante o direito igual participao na formao democrtica da vontade popular (CANOTILHO, 2003, p. 100).

Nesse prisma, o Estado Democrtico de Direito emerge como um aprofundamento da frmula, de um lado, do Estado de Direito e, de outro, do Welfare State. Resumidamente, pode-se dizer que, ao mesmo tempo em que se tem a permanncia em voga da j tradicional questo social, h como que a sua qualificao pela questo da igualdade. Assim, o contedo deste se aprimora e se complexifica, posto que impe ordem jurdica e atividade estatal um contedo utpico de transformao do satus quo. (STRECK, 2004, p. 56-57). 5 A democracia verdadeira, que s poder ser aquela que privilegia e estimula a participao, to intensa e constante quanto seja possvel, bem poderia ser comparada a um mecanismo extremamente delicado j que se est a falar justamente da assimilao das cincias sociais mecnica e matemtica cujo funcionamento, ao contrrio do que poderia para muitos ser desejvel, no jamais automtico, necessitando de operadores treinados e competentes (BAPTISTA DA SILVA, 1998, p. 113).

Assim, com a adjetivao do Estado de Direito como Democrtico 6 , intenta-se suplantar a noo de legalidade a fim de fundar um Estado que vise a realizao da verdadeira justia social (REALE, 1999, p. 2). O Direito surge como meio de modificao da realidade social, visto que a lei aparece como instrumento de transformao da sociedade no estando mais atrelada inelutavelmente ideia de sano ou promoo. O fim a que pretende a constante reestruturao das prprias relaes sociais. (STRECK; MORAIS, 2004, p. 93-94). No Brasil, a transio para o Estado Democrtico de Direito se deu atravs da Constituio de 1988, a qual concedeu uma posio de destaque preservao da dignidade da pessoa humana na busca da realizao do ideal democrtico (IKAWA; PIOVESAN, 2005, p. 61-62). Logo, a Carta Magna, ao prever em seu artigo 1 7 a criao de um Estado Democrtico de Direito, optou pela organizao do Estado na forma de uma democracia social, em que o Estado compreendido e organizado em essencial correlao com a sociedade civil (SILVA, 1988, p. 10-11). Porm o Estado Democrtico sofre uma crise de identidade, vez que se verifica que o modelo no est conseguindo cumprir suas promessas e a cada dia o povo se sente menos representado na conduo do Estado, sendo mister que a noo de participao se agregue efetivamente ao modelo democrtico, conduzindo o povo ao papel de ator principal dentro deste novo cenrio (RIBEIRO; SCALABRIN, 2009, p. 160). Alm disso, embora a Constituio Federal de 1988 tenha aumentado

significativamente o rol de direitos polticos, Ribeiro e Scalabrin, utilizando das lies de Paulo Bonavides, advertem que

poucos so os indivduos que, ao observar as aes do Estado se sentem ali representados. Decisionismos, processos legislativos incoerentes e obscuros, aumento exacerbado do uso de Medidas Provisrias, enfim, nos encontramos diante
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Conforme Canotilho: O Estado Constitucional, para ser um estado com as qualidades identificadas pelo constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de direito democrtico. Eis aqui as duas grandes qualidades do Estado constitucional: Estado de direito e Estado democrtico. Estas duas qualidades surgem muitas vezes separadas. Fala-se em Estado de direito, omitindo-se a dimenso democrtica, e alude-se a Estado democrtico silenciando a dimenso de Estado de direito. Esta dissociao corresponde, por vezes, realidade das coisas: existem formas de domnio poltico onde este domnio no est domesticado em termos de Estado de direito e existem Estados de direito sem qualquer legitimao em termos democrticos. O Estado constitucional democrtico de direito procura estabelecer uma conexo interna entre democracia e Estado de direito. [...] (CANOTILHO, 2003, p. 91). 7 Artigo. 1 da Constituio Federal de 1988: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

da falncia institucional dos poderes executivos e legislativo, justamente os que mais deveriam estar prximos ao cidado, tendo em vista o seu imenso respaldo eleitoral, mas, em realidade, eles se encontram os mais distantes (2009, p. 162-163) .

No se exclui dessa crise o Poder Judicirio, visto que com o surgimento de novos conflitos sociais decorrentes do extenso rol de direitos previsto pela Constituio Federal de 1988 houve uma exploso significativa das demandas, que acabaram encontrando leis processuais envelhecidas e profissionais com uma formao tcnica defasada. Alis, os conflitos tornaram-se mais complexos, ultrapassando uma compreenso individual para o surgimento de conflitos que atingem uma coletividade e, ainda, criou-se uma cultura de que quem desejasse preservar seus direitos, que procurasse o Poder Judicirio, postura essa adotada tanto pelo empresariado como, e principalmente, pelo prprio Estado, um dos principais clientes do Poder Judicirio (POTTES DE MELLO, KREBS, 1999, p. 69). E no se pode relevar que a ocorrncia do processo deva ser considerado um mal social, um fenmeno doentio, a ser suprimido da maneira mais rpida possvel, mormente porque sua repetio represente autntico perigo para a sociedade (OLIVEIRA, 2010, p. 107). E nesse cenrio conturbado que o papel do Poder Judicirio assume especial importncia, pois acaba se demonstrando mais legitimado que o Executivo e o Legislativo para conduzir o Estado ao seu ideal democrtico8. Isso decorre, dentre outros motivos, em razo do amplo acesso permitido ao Poder Judicirio, do contraditrio existente no processo, da publicidade e fundamentao das decises e, at mesmo, da credibilidade que possui este se comparado aos demais poderes (RIBEIRO; SCALABRIN, 2009, p. 163-165). Mesmo porque no se pode dizer que o magistrado no possui legitimao democrtica somente pelo fato de no ser eleito pelo voto direto, eis que sua nomeao decorre de um processo de investidura tambm democrtico. Ademais nos sistemas jurdicos em que o juiz eleito por voto direto a representatividade democrtica suspeita, eis que h uma aproximao do Poder Judicirio com a questo poltica, da qual sempre necessrio manter uma distncia segura (BENETI, 2003, p. 151). De fato, a prtica de uma democracia autenticamente participativa no pode prescindir de um Poder Judicirio forte, responsvel e politicamente legitimado (BAPTISTA

Alis, interessante citar observao efetuada por Antoine Garapon, Secretrio Geral do Instituto de Altos Estudos sobre a Justia, trazida por Dalmo de Abreu Dalari: Se o direito liberal do sculo dezenove foi o do Poder Legislativo, o direito material do Estado-providncia do sculo vinte foi o do Executivo, o que se anuncia poder ser o do juiz (DALLARI; KREBS, 1999, p. 10).

DA SILVA, 2002, p. 170) e, nesse contexto, nota-se que o processo nada mais que o direito constitucional aplicado, a significar, essencialmente que o processo no se esgota dentro dos quadros de uma mera realizao do direito material, constituindo, sim, mais amplamente, a ferramenta de natureza pblica indispensvel para realizao da justia e pacificao social (OLIVEIRA, 2010, p. 96). Nesse contexto o processo no pode mais ser concebido sob o paradigma racionalista, em que o direito deve ser obra exclusiva do legislador e ao juiz cabe apenas a aplicao da lei. inegvel que o Direito uma cincia que no trabalha com uma verdade exata, imutvel, a ser descoberta atravs do processo, mas sim, uma cincia que lida com verdades contingentes e a lide sendo um pedao da histria humana, haver de ser compreendida como uma expresso da cultura que a produziu. Nesse cenrio, o ato jurisdicional no de simples aplicao da lei, mas sim, diante das circunstncias de cada caso, muito mais um ato discricionrio, onde o magistrado assume um papel de destaque (BAPTISTA DA SILVA, 2002, p. 188-189). Contudo necessrio dizer que essa no uma atividade simples, na medida em que o juiz deve estar apto a analisar as peculiaridades fticas de cada caso em consonncia com o direito vigente9, sempre visando uma harmonia entre os princpios e regras do ordenamento jurdico com o sentimento de justia que deve emanar de cada deciso, sem descuidar da necessidade de preservao da segurana jurdica (THEODORO FILHO, 2005, p. 236). Esse magistrado deve se demonstrar para as partes como um sujeito imparcial, justo, bem intencionado, esclarecido e com larga experincia de vida. Esse juiz deve ser culto, arejado, conhecedor das coisas da vida jurdica, bem como da elementar cincia e arte circunjacentes ao Direito (BENETI, 2003, p. 242). Mesmo porque no faltam crticos abertura de uma maior discricionariedade ao juiz
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E nesse ponto mister destacar a viso de Dworkin sobre o drama do poder judicirio, litgios judiciais so de meter medo: podem ser perdidos mesmo com bons argumentos e, tanto no folclore quanto de fato, constituem uma situao perigosa na qual uma palavra descuidada ou um fato apresentado na hora errada podem implacavelmente ser aproveitados pelos advogados adversrios para parecer muito mai s prejudiciais ou incriminadores do que de fato so. O processo litigioso tambm , num nvel ainda mais baixo e mais dramtico, profunda e inevitavelmente belicoso: o ru no se v confrontado por um companheiro que junto com ele busca chegar verdade, mas com um inimigo cujo objetivo declarado o de esmag-lo. A partir do momento em que se entra com uma ao, o queixoso e o ru se travam, tanto de um modo simblico quando de modo real num processo cujo final, seja qual for (e mesmo que seja um acordo), ser visto como a justificao de um lado e a humilhao do outro. No de surpreender que praticamente qualquer pessoa entre na defensiva (ou se torne zombeteira e arrogante, o que quase a mesma coisa) quando ela ou sua equipe so levadas julgamento, e se submeta docilmente s orientaes dos advogados, os quais, por sua vez, devem aos clientes e aos colegas a responsabilidade de cumprir seu prprio papel, nesse triste drama, combatendo fogo com fogo. (DWORKIN apud MOTTA, 2010, p. 205).

na conduo do processo, eis que h quem entenda temerrio conferir maior poder a um dos sujeitos do processo e confiar no seu juzo de valor para alcanar o melhor resultado (MOTA, 2010, p. 1999). Alm disso, afirma-se que o respeito dos juzes s normas traadas pelo legislador essencial para o respeito do pluralismo poltico, um dos fundamentos do Estado Democrtico do Direito 10 , pois a norma construda dentro de um Poder Legislativo formado pelos representantes das mais divergentes opinies (ROSA; KREBS, 1999, p. 43). E mesmo que o Legislativo atue de forma deficiente aos anseios dos cidados, h quem defenda que a soluo deve ser atravs da exigncia de que essa atuao ocorra de uma forma mais eficiente e adequada, sem permitir uma ampliao dos poderes dos juzes em desrespeito ao sistema da tripartio dos poderes (ROSA; KREBS, 1999, p. 47). Porm os crticos dessa postura de protagonista do juiz no so radicais ao ponto de afirmar que este deve ficar inerte frente aos problemas sociais e realidade que trazida em juzo, defendendo to somente que o agir no deve deixar de lado a necessidade de integrao entre as partes, o magistrado, os advogados e at mesmo o Ministrio Pblico e demais serventurios da Justia (NUNES, 2008, p. 198-200). E no poderia ser de outra forma, pois para implantao de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito essencial a ao de um Poder Judicirio forte, legitimado, e representado por magistrados aptos a resolver os conflitos que lhe so postos apreciao de forma satisfatria, servindo de verdadeiro instrumento dos cidados na construo do Estado Democrtico.

3. O novo modelo de processo no Estado Democrtico de Direito:

Constatada a importncia do processo e da ao do Poder Judicirio para efetivao dos valores do Estado Democrtico de Direito, cumpre buscar meios de aperfeioar a atividade jurisdicional e o processo civil como um todo, propiciando que este atinja seus fins, em especial, de efetivao do novo modelo de Estado. Como nenhum instituto jurdico foge das influncias polticas e econmicas que
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Artigo 1 da Constituio Federal de 1988: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] V - o pluralismo poltico.

formam o contedo ideolgico da sociedade, o processo tambm vem carregado dessa espcie de domnio e, no novo modelo, no se pode desvincul-lo dos ideais democrticos que norteiam o Estado, e que por sua vez buscam o acesso a uma ordem jurdica justa (PASSOS, 1998, p. 83-84). Porm, embora inegvel que a procura da populao ao Poder Judicirio tenha ampliado significativamente, ainda possumos procedimentos processuais oriundos de um perodo em que o volume de demandas era bem mais exguo, gerando uma sobrecarga de processos que no conseguem ser absorvidos em razo das velhas tcnicas 11 (CHARVET, 1977. p. 245). Superada a ideia de processo como procedimento meramente tcnico na busca da vontade da lei, Mitidiero fala na formao de um novo modelo de pensar o processo civil, qual seja, o formalismo processual. Para tanto se busca concretizar os valores previstos constitucionalmente dentro do processo, trazendo a ideia de busca pelo justo, de utilizao do processo como um instrumento para efetivao da justia e, nesse cenrio, o magistrado adquire um compromisso direto com a realizao do fim do processo, a justia (2004, p. 492). Mitidiero destaca que a viso de que a fora normativa da Constituio deve alcanar o processo civil como um todo, fez acentuar os poderes do juiz na relao jurdica processual, armando-o de tcnicas capazes de proporcionar ao jurisdicionado o efetivo acesso ordem jurdica justa [...] (2004, p. 510). O reconhecimento do carter normativo da Constituio implica em dar maior efetividade prpria Carta e, diante disso, a fim de efetivar os direitos previstos constitucionalmente, o prprio legislativo tem garantido a existncia de clusulas abertas12 propiciando aos magistrados uma interpretao de acordo com cada caso posto, possibilitando uma deciso em consonncia com o caso em concreto e sem contrariar a prpria lei (CAMBI, 2005, p. 5-6).
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Nesse ponto mister destacar que: A Magistratura to somente um dos ngulos do judicirio que ela forma com o Ministrio Pblico e a Advocacia. Ora, deixando os dois ltimos sem uma palavra sequer, o Supremo Tribunal Federal tambm deixou de esgotar a matria que lhe fora afeta. Assim, se realidade imperiosa a necessidade de se apurar o nvel de recrutamento de juzes e de exigir uma reciclagem constante de seus conhecimentos jurdicos, porque no afirmar o mesmo de promotores pblicos e advogados? O despreparo dos juzes , sem dvida, causa de preocupao; mas, uma vez que estes no julgam de ofcio, deve preocupar igualmente o despreparo de promotores e advogados. A formao intelectual do juiz no poder, de si s, remediar a injustia em que redundar, por mal posta ou mal preparada. (BICUDO; KREBS, 1999, p. 25). 12 Artigo 421 do Cdigo Civil de 2002: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. (grifei) Artigo 113 do Cdigo Civil de 2002: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. (grifei)

Contudo, considerando essa postura de protagonista que exigida ao juiz, Baptista da Silva chama ateno sobre o preconceito que ainda hoje existe em relao aos magistrados, em especial, aos de primeiro grau
Nosso sistema recursal tornou-se um escndalo, porque no pudemos livrar-nos do preconceito dos revolucionrios franceses contra a magistratura. Supomos por isso que o processo congelou-se no tempo, que os juzes no so confiveis, de modo que, existindo o processo, ter que haver recurso contra os julgados, quaisquer que eles sejam, porque, em princpio, consideramo-nos sucumbentes. a tica do perdedor. No fundo, a expresso acabada da tica liberal que, tendo separado o Estado da sociedade civil, como duas entidades em conflito de interesses, supe que os juzes, enquanto representantes do Poder, havero de ser, organicamente, inimigos da sociedade, pensada atravs de indivduos isolados. Como se v, inocultvel o componente ideolgico inerente tica do liberalismo. Entretanto, como transformar o sistema recursal, depois de havermos destrudo a jurisdio de primeiro grau, crivando-a de recursos, na busca da vontade do legislador, que se imagina um segredo guardado a sete chaves pela ltima instncia, que, de resto, nas atuais condies, nem mesmo tem condies de julgar, submersa como est na avalanche de recursos, que nossa conservadora imprevidncia no tem coragem de conter? [...] Nosso sistema recursal o testemunho por excelncia do compromisso ideolgico do direito processual. Concebido como dispositivo de segurana, foram justamente os recursos, levados ao exagero, que criaram a mais absoluta incerteza jurdica. A perversa conseqncia dessa orientao poltica foi a perda da legitimidade dos magistrados de primeiro grau. Criou-se um crculo vicioso, capaz de resistir s tentativas de super-lo: os recursos no so necessrios porque os juzes no so confiveis; os juzes no so confiveis porque os recursos lhe retiraram qualquer legitimidade e poder, transformando-os em servidores pblico subalternos (2002, p. 191-193).

Independente dessa viso deturpada, no se pode aceitar um juiz omisso na conduo do processo. O magistrado deve assumir seu papel de forma ativa, propiciando um debate rpido e exaustivo sobre a questo posta em juzo, interferindo em um vis cooperativo para por fim lide da forma mais rpida e satisfatria (OLIVEIRA, 2010, p. 108). Para Motta a construo do processo voltado obteno de um resultado satisfatrio no pode depender de somente um dos sujeitos processuais, mas sim, deve ocorrer mediante a construo de uma boa-resposta pretenso mediante participao13 efetiva de todas as partes, em colaborao, em uma ao qualificada essencialmente pelo contraditrio (2010, p. 201204).

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Segundo o autor, essa participao de que falamos transcende a tradicional bilateralidade de audincia para se concretizar na efetiva garantia de influncia da argumentao das partes na formao do contedo das decises judiciais; e essa exigncia deve ser cumprida atravs de um dever de consulta do juiz aos demais atores processuais, de modo a evitar que a resoluo judicial possa, de alguma forma, caracterizar para estes uma surpresa; disso resultar, como percebe Theodoro Jnior, um temperamento para o aumento dos poderes do juiz provocado pela funo social e publicstica do processo forjada ao longo do sculo XX. (MOTTA, 2010. p. 201-202).

Outra corrente que vem ganhando especial destaque na doutrina acerca da forma como o processo civil deve ser construdo o chamado formalismo-valorativo, para o qual

o processo visto, para alm da tcnica, como fenmeno cultural, produto do homem e no da natureza. Nele os valores constitucionais, principalmente o da efetividade e o da segurana, do lugar a direitos fundamentais, com caractersticas de normas principiais. A tcnica passa a segundo plano, consistindo em mero meio para atingir o valor. O fim ltimo do processo j no mais a realizao do direito material, mas a concretizao da justia material, segundo as peculiaridades do caso. A lgica argumentativa, problemtica, da racionalidade prtica. O juiz, mais do que ativo, deve ser cooperativo, como exigido por um modelo de democracia participativa e a nova lgica que informa a discusso judicial, ideias essas inseridas em um novo conceito, o de cidadania processual (OLIVEIRA, 2010, p. 23).

Nesse contexto, embora no se deva descuidar da forma14 no processo, as exigncias formais no devem ser exacerbadas ao ponto de engessar a prpria realizao do direito e, para tanto, a postura do juiz novamente essencial para fazer valer os princpios constitucionais que norteiam a conduo do processo. A instrumentalidade das formas assume um papel de vlvula do sistema, destinada a atenuar e racionalizar os rigores das exigncias formais [...] (DINAMARCO, 1998, p. 128-130). No se trata, entretanto, de deixar a conduo do procedimento ao juiz de forma desarrazoada, mas sim, o poder de todas as partes envolvidas deve ser disciplinado. O formalismo, ou forma em sentido amplo, controla tanto os excessos das partes quando os do magistrado, atuando como um fator de igualao entre os litigantes, estabelecendo s partes os mesmos poderes, faculdades e deveres, o que fundamental em um processo construdo sob a tica do contraditrio. O que se busca um equilbrio, pois tanto o formalismo quanto a ausncia de forma, em excesso, no tendem a colaborar para efetivao da justia (OLIVEIRA, 2010, p. 30-33). De fato a construo de um modelo ideal de processo tende a equilibrar a sempre presente tenso entre os valores da segurana e da efetividade no processo, que so inversamente proporcionais, ou seja, quanto maior a efetividade do processo, menor ser a segurana. (OLIVEIRA, 2010, p. 98). Sob o prisma da segurana e at mesmo da efetividade, um processo que se diz
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Forma aqui compreendida em seu sentido amplo que adquire a tarefa de indicar as fronteiras para o comeo e o fim do processo, circunscrever o material a ser formado, e estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento. O formalismo processual contm, portanto, a prpria ideia do processo como organizao da desordem, emprestando previsibilidade a todo o procedimento. (OLIVEIRA, 2006, p. 8).

democrtico no deve deixar de lado valores como o devido processo legal15, a imparcialidade do rgo judicial, a proibio de juzos de exceo, o princpio do juiz natural16, a igualdade17, o contraditrio e a ampla defesa18, a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos19 e a concesso de uma deciso fundamentada20 e em prazo razovel21 (OLIVEIRA, 2010, p. 102). Tambm imprescindvel a proteo das garantias que so previstas aos magistrados na Carta Magna22 pois antes de privilgios da classe so garantias dos prprios cidados em defesa contra possveis influncias externas que retirem a independncia no julgamento dos casos postos apreciao (POTTES DE MELLO; KREBS, 1999, p. 75) e sem um Poder Judicirio forte e seguro para agir, o processo tende a sucumbir em sua tentativa de construir um novo modelo de processo democrtico. Outra questo relevante ao fortalecimento da segurana jurdica, principalmente diante das novas formas de conflitos coletivos que a cada dia se multiplicam, a criao de tcnicas de uniformizar a aplicao do direito, como o caso, dentre tantos, dos artigos 543-B e 543-C do Cdigo de Processo Civil23. Os dispositivos determinam o sobrestamento dos recursos com fundamento em idntica controvrsia ou questo de direito, visando evitar a ocorrncia de

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Inciso LIV do artigo 5 da Constituio Federal de 1988: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 16 Inciso LIII do artigo 5 da Constituio Federal de 1988: ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; Inciso XXXVII do artigo 5 da Constituio Federal de 1988: no haver juzo ou tribunal de exceo; 17 Art. 5 da Constituio Federal de 1988: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] 18 Inciso LV do artigo 5 da Constituio Federal de 1988: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 19 Inciso LVI do artigo 5 da Constituio Federal de 1988: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; 20 Inciso IX do artigo 94 da Constituio Federal de 1988: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao. 21 Inciso LXXVIII do artigo 5 da Constituio Federal de 1988: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. 22 Artigo 95 da Constituio Federal de 1988: Os juzes gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em julgado; II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art. 93, VIII; III irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I. 23 Artigo 543-B do Cdigo de Processo Civil: Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. [...]. Artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil: Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de direito, o recurso especial ser processado nos termos deste artigo. [...]

erros e contradies com solues jurdicas divergentes para casos idnticos, aumentando a confiana do cidado no Estado (OLIVEIRA, 2010, p. 103-104). J para salvaguarda da efetividade, necessrio destacar as importantes alteraes que ocorreram no nosso Cdigo de Processo Civil, quais sejam, as novas redaes dos artigos 273 e 46124, que regulam, respectivamente, a tutela antecipada e a tutela das obrigaes de fazer e no fazer e, atravs deles, possvel propiciar parte a satisfao do direito ainda na fase de conhecimento (OLIVEIRA, 2010, p. 152). A questo da efetividade tambm se eleva na tica dos Juizados Especiais, onde ocorre uma simplificao do procedimento em prol de uma soluo mais rpida ao litgio posto, em decorrncia de seu baixo valor ou pouca complexidade da causa, a fim de dar uma resposta quase pronta ao jurisdicionado. Nesse caso, restas evidente que no conflito de valores a segurana da deciso d lugar efetividade em prol de uma resposta mais rpida 25 (OLIVEIRA, 2010, p. 181). A aplicao, com maior ou menor rigor, do princpio da precluso tambm essencial para o equilbrio entre segurana e efetividade. Isso porque sendo este um postulado de organizao, tanto no possvel aplic-lo com exacerbado rigor, pois se corre o risco de que provas e alegaes sejam excludas do debate em detrimento ao fator justia, quanto no possvel deix-lo completamente de lado, sob risco de o processo se tornar demasiado moroso (OLIVEIRA, 2010, p. 232). Outro ponto importante diz respeito coleta da prova, eis que no se pode mais admitir que o magistrado seja um mero espectador enquanto as partes se digladiam. A conduta deste deve ser voltada obteno de elementos de fato que esclaream as alegaes formuladas pelas partes e permitam a melhor soluo ao caso em concreto, sem quebra da parcialidade na conduo do processo (OLIVEIRA, 2010, p. 163).

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Artigo 273 do Cdigo de Processo Civil: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: [...] Artigo 461 do Cdigo de Processo Civil: Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 1994) [...] 25 Nesse ponto o autor chama ateno: O Brasil corre o risco de perder o trem da histria, se continuar a insistir em modelos utpicos, sem qualquer assento de realidade, como se fosse possvel alcanar um resultado clere, rpido, eficaz, dotado ao mesmo tempo de grande qualidade. Apenas solues mgicas poderiam eliminar o permanente conflito entre os dois valores, pois a realidade mostra que quanto maior a segurana, menor a segurana. O que se pode e deve fazer tentar chegar a uma soluo de compromisso, e adequar os dois valores, funcionalmente, s caractersticas da causa e s necessidades do usurio. (OLIVEIRA, 2010, p. 181).

Ademais possvel quebra da parcialidade seria facilmente controlada pelo princpio do contraditrio, pelo dever de motivao das decises e, principalmente, pela possibilidade de modificao da deciso atravs de recurso ao segundo grau de jurisdio (OLIVEIRA, 2010, p. 208). Oliveira chama ateno que tanto o modelo de processo que existia no Estado Liberal, cuja conduo era a critrio das partes, quanto o do Estado Social, cujo poder de conduo era concentrado no papel do juiz, no atingiram resultados satisfatrios. Frente ao antagonismo dessas concepes, o autor ressalta a ideia de um processo construdo sob um vis cooperativista, onde h necessidade de um juiz ativo, porm tambm deve ocorrer o fortalecimento do poder das partes e sua participao de forma ativa e leal no processo de formao da deciso (2010, p. 183-192). Segundo o autor, a construo de um modelo cooperativo importa em

[...] inserir o processo na modernidade lquida, de modo que se legitime plenamente o exerccio da Jurisdio mediante melhor e mais acabada comunicao do rgo judicial com os atores do processo e pela procura de um razovel equilbrio dos poderes do juiz em relao aos poderes das partes e de seus representantes. Da a necessidade de estabelecer-se o permanente concurso das atividades dos sujeitos processuais, com ampla colaborao tanto na pesquisa dos fatos quanto na valorizao jurdica da causa. Colaborao essa, acentue-se, vivificada por permanente dilogo, com a comunicao das ideias subministradas por cada um deles: juzos histricos e valorizaes jurdicas capazes de ser empregados convenientemente na deciso. Semelhante cooperao, ressalta-se, mais ainda se justifica pela complexidade da vida atual (OLIVEIRA, 2010, p. 192).

De fato o princpio do contraditrio fundamental para construo de um modelo de processo democrtico, pois este propicia a efetiva participao das partes durante o processo, lembrando sempre que o processo um dilogo, uma conversao, uma troca de propostas, de respostas, de rplicas; um intercmbio de aes e reaes, de estmulos e impulsos contrrios, de ataques e contra-ataques (OLIVEIRA, 2010, p. 159). A participao dos interessados em contraditrio tambm para Motta o ponto fundamental para garantir s partes o to aclamado acesso uma ordem jurdica justa. Contudo o autor ressalta que essa garantia de participao ultrapassa o conceito simplrio de bilateralidade de audincia, mas sim, deve ser garantida s partes a efetiva participao argumentativa na formao do contedo das decises judiciais, sendo que estas devem ser construdas em um processo dialtico e no por elaborao exclusiva do juiz (MOTTA, 2010, p. 200).

Alis, esse dilogo no se reduz ao contexto ftico, mas tambm ao jurdico. Ou seja, embora existam aqueles que dizem que as partes devem demonstrar somente os fatos, pois o direito o juiz j conhece, em um processo cooperativo as partes no podem ser surpreendidas por deciso baseada em tese jurdica que no foi debatida no processo. Nesse caso se diz que o julgador deve dar conhecimento prvio s partes do rumo que deseja dar ao feito e por quais fundamentos, propiciando que estas possam melhor defender seus direitos e influenciar a deciso final. De fato, o processo torna-se um verdadeiro debate entre as partes e o julgador (OLIVEIRA, 2010, p. 225). Outro ponto que no deve ser esquecido a necessidade paralela de reestruturao do Poder Judicirio como um todo, pois de nada adianta aprimorar o processo se por vezes a durao excessiva encontra como causa o reduzido nmero de servidores e magistrados. Para tanto cabe ao Estado uma melhor forma de organizao judiciria, garantindo material humano suficiente para atender a crescente demanda 26 , alm de recursos suficientes para aparelhamento da mquina judiciria (OLIVEIRA, 2010, p. 114). Alm disso, o crescente aumento no ajuizamento de demandas frente carncia de recursos do Poder Judicirio exige do magistrado, segundo Leal Vieira, uma nova postura. O julgador dever ser um verdadeiro administrador do foro que est sob seu comando. Necessitar conhecer o cartrio, cada servidor, encontrar a melhor forma para efetuar a diviso dos trabalhos, conhecer as carncias de sua equipe, a fim de supri-las, e, at mesmo, resolver problemas de relacionamento entre funcionrios, a fim de garantir a prestao jurisdicional de forma clere e efetiva. (2009, p. 29-30) Oliveira chama ateno sobre a necessidade de construo de um Poder Judicirio rpido, eficiente, econmico, democrtico e acessvel a todos, controlado pela sociedade, que distribua justia adequada. Paralelamente a isso as regras que regem o processo devem tanto propiciar a interferncia aos juzes quanto fortalecer o poder das partes, assim como evitar que o procedimento seja fortemente concentrado e acelerado, evitando a ocorrncia de injustias (2010, p. 249).
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Vrias so as causa do overload, desde a redemocratizao do Pas, passando pela urbanizao, as mudanas de paradigma, desobedincia a preceitos constitucionais, at a resistncia do Poder Pblico em cumprir o determinado nas leis e na Constituio, e principalmente a injustia ou inexistncia de leis de direito material, fatores esses que induzem as pessoas a recorrer ao Judicirio, na busca de uma soluo mais equnime da pretenso (v. g., inexistncia de legislao adequada para regulao dos negcios jurdicos bancrios). Tambm contribuem para esse estado de coisas a ineficincia dos mecanismos para a responsabilizao dos gestores pblicos e o no atendimento de aspiraes bsicas da populao, como a carncia na assistncia sade, aquela estimulando a atuao ilegal do Poder Pblico, esta determinando uma disfuncional interveno do Poder Judicirio (v. g. medida judicial para internao de pessoas no SUS). (OLIVEIRA, 2010, p. 114-115).

Nesse prisma Beneti traz tona a discusso acerca da existncia de uma dualidade nas manifestaes dos magistrados frente aos processos que lhe so exigidas manifestao, separando a atividade da magistratura em um aspecto de massa e outro artesanal. A primeira, segundo o autor, quela voltada resoluo da grande quantidade de processos repetitivos e que exigem uma postura operacional voltada uma resposta mais rpida. J a segunda a magistratura do caso em concreto, dos casos excepcionais e que exigem uma anlise mais pormenorizada, de forma singular a fim de resolver o conflito singular que posto apreciao (2003, p. 10). O autor ressalta que necessrio admitir a convivncia dessas duas formas de magistratura, organizando nosso trabalho para que os casos de massa no tomem todo o tempo necessrio soluo naturalmente demorada dos casos artesanais. (BENETI, 2003, p. 10). De certa forma tal vai ao encontro do defendido por lvaro de Oliveira, quando discorre sobre o princpio da adequao, sustentando a necessidade de uma aproximao entre o direito material e o direito processual, organizando o procedimento de acordo com as circunstncias concretas da causa, a fim de propiciar a mxima efetividade ao processo (OLIVEIRA, 2010, p. 160-164). Em suma, no Estado Democrtico de Direito o processo civil deve ser pensado visando equilibrar a constante tenso entre os valores da segurana e da efetividade, exigindo que a conduo do processo ocorra atravs de magistrados preparados e ativos, sem deixar de lado a garantia de uma efetiva participao das partes na elaborao da deciso final.

4. Concluso (ou Consideraes Finais)

Portanto, constata-se que o processo estar sempre associado s influncias da ideologia predominante na sociedade e assim como no Estado Liberal e no Estado Social foi marcado pelas caractersticas peculiares de cada perodo, no Estado Democrtico o processo deve ser construdo sob a perspectiva do novo modelo e, nesse contexto, o Poder Judicirio assume especial importncia para concretizao desses valores. Logo, o processo no Estado Democrtico deve ter como marca fundamental a intensa participao das partes, conjugada com a ao de um magistrado ativo na conduo do processo, que busque sempre o equilbrio entre os valores da segurana e da efetividade,

propiciando s partes o acesso a um procedimento clere, seguro e construdo em uma atividade de colaborao entre as partes e o juiz.

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