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Roj: SAP O 1354/2011 Id Cendoj: 33044370012011100218 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Oviedo Sección: 1 Nº de Recurso: 62/2011 Nº de Resolución: 350/2011 Procedimiento: CIVIL Ponente: AGUSTIN AZPARREN LUCAS Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 OVIEDO SENTENCIA: 00350/2011 Rollo:62/11 S E N T E N C I A NÚM.350/11 Ilmos. Sres. PRESIDENTE D. Agustín Azparren Lucas MAGISTRADOS D. Guillermo Sacristán Represa D. Javier Antón Guijarro En Oviedo a, dieciséis de Septiembre de dos mil once. VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO MERCANTIL 0000513 /2006, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000062 /2011, en los que aparece como parte apelante, SAUNAS ANTAL S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales, Sr./a. MARIA ROSA RODRIGUEZ MARTINEZ, asistido por la Letrada Dª. ELENA MAZON HERAS; y Constanza , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. TEODORO ERRASTI ROJO, asistida por el Letrado Sr. RAFAEL ANTUÑA EGOCHEAGA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada. SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 22-07-10 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " ESTIMAR parcialamente la demanda interpuesta por Constanza contra SAUNAS ANTAL S.L., declarando la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta General de accionistas de la demandada de 21-6-2006 en relación con los puntos 1º y 2º, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda condena en costas. Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias". TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Constanza y por la parte demandada SAUNAS ANTAL S.L., que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista. CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13-09-11. VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Agustín Azparren Lucas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

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PRIMERO. El presente recurso dimana del proceso iniciado por impugnación de acuerdos sociales en los que se solicita la nulidad de determinados acuerdos aprobados en la Junta general ordinaria de la Sociedad demandada celebrada el día 26 de junio de 2006, al amparo de los actualmente derogados artículos 115 y ss. del TR-LSA y 56 LSRL, tratándose de una sociedad familiar en el que se distribuyen el porcentaje para voto y derechos de socio entre la actora, su madre y su hermana, estas dos últimas administradoras de la sociedad demandada en el momento de convocatoria de la Junta cuyos acuerdos son impugnados, si bien el nombramiento de administradoras también fue impugnado siguiéndose otro procedimiento. El Juez de lo mercantil estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de los dos primeros acuerdos relativos a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2005, por vulneración del derecho de información, al considerar algunas de las respuestas dadas a la actora en la Junta como "evasivas o vagas, genéricas e imprecisas". En cuanto a la impugnación del acuerdo del punto tercero relativo a la aprobación de la retribución de los administradores con carácter retroactivo para los ejercicios 2003, 2004 y 2005, es desestimada por el Juzgador razonando que si bien no puede aprobarse con carácter retroactivo dicha retribución, considera que se abonaron siendo la actora administradora hasta junio de 2005, además de responsable del departamento de administración y finanzas, entendiendo que impugnar ahora esas retribuciones constituye un ejercicio antisocial del derecho. SEGUNDO. Ambas partes presentan recurso de apelación. Para la sociedad demandada existe error en la valoración de la prueba e interpretación incorrecta del art. 51 de la LSRL en relación con el art. 86 del mismo texto en cuanto a la vulneración del derecho de información al entender que cuando se trata de información relativa a las cuentas, el art. 86 establece unos derechos específicos con carácter previo a la celebración de la junta, que en este caso fueron cumplidos por la sociedad, no obedeciendo las aclaraciones pedidas en la junta a "una verdadera y real necesidad", conforme exige la jurisprudencia ( SSTS 13 abril 1962 , 26 de diciembre de 1969 y 23 de mayo de 2001 ), como lo acreditan determinadas circunstancias tales como el haber sido la actora miembro del Consejo de Administración y responsable de la administración y finanzas de la misma hasta mediados de 2005, haber tenido acceso con carácter previo a la junta, al informe de auditoría, acudiendo con un auditor de confianza donde procedió al examen de toda la documentación, contestando la directora financiera de la sociedad a cuantas dudas le fueron planteadas; asimismo por la actora se solicitó del Registrador Mercantil el nombramiento de un auditor para efectuar la revisión de las cuentas de 2005, lo que así se hizo, afirmando el citado auditor que las cuentas, aparte de reflejar la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad, contienen la información necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión adecuada. El recurso también discrepa en cuanto a que la falta de contestación a las preguntas que señala el Juez de Instancia suponga una infracción de derecho de información, haciendo un examen pormenorizado de las preguntas formuladas que a su juicio en muchos casos ni siquiera son preguntas sino acusaciones, cuya finalidad no es tanto informativa como obstruccionista. La parte actora también presenta recurso de apelación en este caso para discrepar de la desestimación de la solicitud de nulidad de los acuerdos sobre retribución de las administradoras con carácter retroactivo de los ejercicios de 2003, 2004 y 2005, manifestando que se ha dado por probado un hecho que corresponde probar a la demandada y que no ha hecho, que consiste en que la demandante consintió las retribuciones de los ejercicios de 2003, 2004 y 2005, sin que la conclusión a la que llega la sentencia en base a los documentos 8 y 9 de la contestación prueben el citado consentimiento ya que el primero de los documentos no habla de retribuciones y el segundo que refleja una serie de pagos a la presidenta no acreditan que lo fueran en concepto de retribución como tal, solo haciéndose constar el concepto "dietas asistencia consejo de administración" a partir de una trasferencia de 18 de abril de 2005, cuando ya la actora no trabajaba para la sociedad al estar de baja médica (desde el 6 de abril de 2005); finalmente mantiene como ya lo hizo en su demanda que nunca consideró ni contabilizó los pagos a su madre como dietas del consejo sino que entendió que correspondían a devolución de sus préstamos a la sociedad. Subsidiariamente la actora entiende que al menos en ningún caso existiría consentimiento tácito de la misma desde que dejó de trabajar en la sociedad por baja médica el 6 de abril de 2005 habiendo dejado de ser administradora en el mes de junio de 2005, así como que Dª. Constanza dejó de ser Presidenta del Consejo en la junta de 2 de junio de 2005 para ser administradora solidaria. TERCERO. En cuanto al recurso presentado por la parte actora, debe ser desestimado ya que no es cierto que la parte demandada no haya probado que Dª. Constanza conociese y consintiese la retribución a su madre como presidenta del Consejo y no es cierto que la prueba se limite a la aportación de los documentos nº. 8 y 9 presentados con la contestación a la demanda.

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De tales documentos, el primero consiste en el acta del Consejo de 28 de noviembre de 2002 en el que consta que la actora era responsable del departamento de finanzas y administración y que en dicha sesión del Consejo fue nombrada gerente; y el segundo documento acompaña los justificantes de una serie de pagos efectuados desde julio de 2003, por importe casi todos de 3.000 euros o cantidades similares, que se convierten en transferencias a partir del 18 de abril de 2005, momento en que se hace constar el concepto como "dietas asistencia Consejo Administración". Sin embargo, no solo se deduce el conocimiento y consentimiento de la actora respecto a la retribución de la presidenta de los citados documentos, sino que además resulta de la prueba testifical de Dª. Hortensia , encargada de la contabilidad de la empresa, que ratifica la tesis de la parte demandada al afirmar que los pagos se contabilizaron como dietas del Consejo (min. 6.43 video 2), manifestando que "se me dieron instrucciones de que se contabilizaran como dietas... me parece que desde el 2003" (min. 7 video 2), y que la actora era la que daba la conformidad a la contabilidad (min. 8.10 video 2). Para reforzar aún más la prueba de este hecho, asimismo resultan convincentes las manifestaciones de la madre de la actora por su sinceridad al declarar en su interrogatorio como representante de la entidad demandada, al afirmar que fue su hija Constanza la que "acordó" tal retribución, explicando que la razón de fijarle una retribución fue el haber sido la fundadora de la empresa y nunca haber tenido una retribución, acordándose para ella un salario vitalicio (min. 3.46 video 1). Tampoco resulta procedente la petición que con carácter subsidiario plantea la parte actora en su recurso pues si ésta consintió la retribución de la presidenta, por las razones expuestas por la misma en su interrogatorio, no se entiende cual es la razón para pretender injustificada su percepción a partir de que la actora dejase de trabajar en la empresa o cesase en la administración, como tampoco tiene repercusión alguna que haya pasado de ser presidenta a administradora solidaria. En consecuencia procede la desestimación del recurso presentado por la parte actora, con la condena de la misma al pago de las costas causadas por su recurso de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC . CUARTO. En cuanto al recurso de apelación presentado por la Sociedad SAUNAS ANTAL S.L. en relación a la estimación parcial de la demanda, al considerar el Juez de lo Mercantil que existió vulneración del derecho de información de la actora, hay que partir de la delimitación jurisprudencial de tal derecho que resume la reciente STS de 21 de marzo de 2011 en los siguientes términos: 1) El derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista a tenor de lo previsto en el artículo 48.2 .d) del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 93 .d) de la Ley de Sociedades de Capital-, constituye un derecho autónomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 112 del referido texto refundido -hoy 197 de la Ley de Sociedades de Capital -, a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad, o, como afirma la sentencia 194/2007, de 22 de febrero "trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y desde luego es uno de los derechos más importantes del accionista, que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto, por ello la doctrina de esta Sala ha venido reiterando que tal derecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día - Sentencias de 22 de septiembre de 1992 , 9 de diciembre de 1996 , 9 de octubre de 2000 , 29 de julio de 2004 y 21 de marzo de 2006 -". 2) El ejercicio del derecho está sometido por la norma a las siguientes limitaciones específicas, ya que no cabe demandar cualquier información sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que: a) Es necesario que la información que se demande se refiera a asuntos que estén comprendidos en el orden del día de una junta convocada, sin que sea precisa una relación "directa y estrecha", debiendo estarse para determinar la suficiencia de su conexión entre la información demandada y el orden del día al juicio de pertinencia en el caso concreto. b) Las informaciones o aclaraciones que se estimen precisas, o las preguntas escritas que se estimen pertinentes deberán realizarse desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general, c) Si se ejercita por escrito antes de la junta debe requerirse hasta el séptimo día antes de la celebración de la junta, y durante la misma cuando se ejercite verbalmente.

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d) La publicidad de los datos interesados no debe perjudicar los intereses sociales, sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital. 3) Además de las limitaciones específicas impuestas por la legislación societaria, como en todos los derechos subjetivos, constituye un límite genérico su ejercicio abusivo cuando concurren los requisitos precisos para el abuso del derecho o, dicho en otros términos, como afirma la sentencia 753/2008, de 4 de septiembre "es necesario que el derecho se ejercite con la extralimitación, por causas objetiva o subjetiva - sentencias de 29 de diciembre de 2004 y 28 de enero de 2005 -, en que se asienta dicho concepto sentencias de 18 de mayo de 2005 y 29 de septiembre de 2007 -, lo que no puede afirmarse ocurra sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso". 4)Finalmente, tratándose del derecho de información cuando se somete a la junta la aprobación de las cuentas anuales, la específica manifestación del derecho de información documental regulada en el artículo 212.2 del repetido texto de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 272 de la Ley de Sociedades de Capital-, no excluye ni limita el alcance del atribuido con carácter general o en otras palabras, no vacía de contenido el derecho de información reconocido en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , de tal forma que el derecho de información no queda constreñido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta". QUINTO. A la vista de la Jurisprudencia resumida en la sentencia citada en el anterior fundamento, debe partirse de que el derecho de examen de la contabilidad, previo a la Junta regulado por el art. 86 de la LSRL , precepto aplicable por la fecha de los hechos, fue cumplido sin objeción como lo demuestra el hecho de que la parte actora no denuncie su incumplimiento, habiendo tenido acceso al informe de auditoría, además de acompañarse de un auditor de confianza y proceder al examen de toda la documentación, con la intervención de la directora financiera de la sociedad ante las dudas que le fueron planteadas, como alega la parte demandada y no fue negado por la actora. Si bien el ejercicio del derecho de examen de la contabilidad previo a la Junta no excluye ni limita el derecho de información verbal en ella, como señala la sentencia antes citada, en este caso ha de tenerse en cuenta que además de tener acceso a los documentos sometidos a aprobación en la Junta y al informe de auditoría, se procedió a instancias de la actora al nombramiento de un auditor por el Registrador Mercantil para efectuar la revisión de las cuentas de 2005, afirmando el citado auditor que las cuentas, aparte de reflejar la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad, contenían la información necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión adecuada. Con todo estos precedentes, no parece encajar en un ejercicio de buena fe del derecho de información sino en un ejercicio que resulta abusivo ( SSTS 26 de febrero de 2001 , 16 diciembre de 2002 , 8 de mayo de 2003 , 13 y 17 de febrero y 20 de septiembre de 2006 , y 26 de julio de 2010 ), el hecho de haber formulado hasta 17 preguntas en la Junta, muchas de las cuales hacen referencia a situaciones financieras existentes en años anteriores al ejercicio que se discutía, años en los que la aquí actora era la encargada de la administración y finanzas y por tanto conocedora directa de la situación de la empresa; o son preguntas relacionadas con la contabilidad a la que tuvo acceso, o demasiado complejas para contestar verbalmente; siendo la gran mayoría contestadas en muchos casos por remisión al propio conocimiento de la demandante por sus cargos ocupados hasta parte del año 2005. Si a todo ello añadimos que existe un evidente conflicto entre las socias, agravado al vincularse con un deterioro de relaciones familiares tan cercanas como las de una madre con una de sus hijas, que se reflejó en el interrogatorio de aquella en el juicio y que como aparece en la amplia documentación aportada ha tenido su continuación en varios conflictos judiciales, todo ello no hace más que reforzar la consideración de que ha existido un uso abusivo del derecho de información que como ha declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de 26 de diciembre de 1969 y 12 de julio de 2002 ) "no puede servir de medio para obstruir y obstaculizar la actividad social". SEXTO. En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación formulado por la entidad SAUNAS ANTAL S.L., revocando en este sentido la sentencia del Juzgado de lo Mercantil para desestimar la demanda presentada por Dª. Constanza con la condena de ésta al pago de las costas de la instancia de conformidad con el art. 394.1 de la LEC y sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas por el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, de acuerdo con el art. 398.2 de la LEC . Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente

FALLO

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LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación presentado por SAUNAS ANTAL S.L. y desestimar el formulado por Dª. Constanza , contra la sentencia dictada en los autos del que el presente rollo dimana que se REVOCA en el sentido de desestimar la demanda formulada por Dª. Constanza contra SAUNAS ANTAL S.L. a la que absuelve de todos los pedimentos de aquella, con la condena de la demandante al pago de las costas de la instancia. En cuanto a las costas de la apelación, procede la condena de Dª. Constanza al pago de las costas causadas por su recurso, sin que haya lugar a hacer expresa condena al pago de las costas causadas por el recurso de apelación formulado por la entidad SAUNAS ANTAL S.L. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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