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Reivindicando el concepto de jurisdicción desde una perspectiva constitucional Hugo Tórtora Aravena

“Y por justicia entiendo yo sólo el vínculo necesario para tener unidos los intereses particulares, sin el cual se reducirían al antiguo estado de insociabilidad (…) Es necesario precaverse de no fijar en esta palabra „justicia‟ la idea de alguna cosa real, como de una fuerza físico o de un ser existente; es sólo una manera de concebir de los hombres: manera que influye infinitamente sobre la felicidad de cada uno”. (César Beccaria, “De los delitos y de las Penas”)

Resumen: El presente artículo intenta descubrir los aspectos más importantes de la Función del Estado denominada Jurisdicción, desde una perspectiva constitucional, enfatizando su objetivo central como es el de la resolución de conflictos con efecto de cosa juzgada, delimitando de este modo las acciones del Estado que se enmarcan dentro de ella, y las que no lo hacen. Palabras clave: Funciones del Estado – Constitución – Jurisdicción – Proceso – Funciones Conservadoras Resume: This article attempts to discover the most important aspects of the Political Power, called Jurisdiction, from a constitutional perspective, emphasizing its central objective is that of conflict resolution with res judicata effect, defining the actions of the State that framed within it, and those that do not. Key words: Political power – Constitution – Jurisdiction – Process – Conservative function 1. Exposición del problema Las palabras de Beccaria con la inicio este trabajo reflejan la confusión que desde siempre ha existido en torno a la Jurisdicción. Confusión que ha llevado ya desde esa época a llamar “justicia” no sólo al valor de lo justo, sino que también a los órganos encargados de resolver las desavenencias privadas. De allí también que para muchos, estos órganos, lo que realizan, sea “administrar justicia”,

El autor es abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Valparaíso, Magíster en Derecho Constitucional mención Derecho Procesal Constitucional por la Universidad de Talca, Docente de Jornada Completa en la Universidad Andrés Bello de Viña del Mar. Docente en las áreas de Derecho Político y Constitucional de las Universidades Andrés Bello y Santo Tomás, ambas de Viña del Mar. Miembro inscrito de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y del Capítulo chileno del Ombudsman. Correos electrónicos: htortora@unab.cl – hugotortora@gmail.com

expresión vacía de contenido jurídico, pero que refleja más bien un clamor, una necesidad que las personas exigen a quienes realizan labores jurisdiccionales. A pesar de tratarse de una función pública de origen y consagración constitucional, la jurisdicción –o función jurisdiccional– es un término que ha sido principalmente definido desde la Teoría del Derecho Procesal, y donde la dogmática del Derecho Constitucional ha revelado tímidas voces dirigidas a la construcción de un concepto de la misma, no obstante su enorme trascendencia. Por lo mismo, nos parece que es necesario tratar de diseñar un concepto constitucional de jurisdicción, por cierto con apoyo de las nociones ya incorporadas por el procesalismo, pero con una marcada visión publicista. Ahora bien, ¿qué significa definir “constitucionalmente” a la jurisdicción? Creemos que este intento involucra concebirla principalmente a partir de los grandes principios que informan al Derecho Constitucional, como también en atención a las normas particulares contenidas en la Carta Fundamental que se refieren a este tópico. De esta forma, las observaciones que hagamos a partir de ahora, si bien intentarán tener un sustento en la Teoría Política comparada, con ciertas aspiraciones de universalidad, dichas pretensiones sufrirán una restricción importante, con el objeto de elaborar una definición que sea compatible con la Constitución Política chilena. Así, a partir de los grandes principios constitucionales, entenderemos a la jurisdicción como una función pública, enmarcada dentro de los principios del Estado Constitucional de Derecho y de la División de las Funciones Estatales, reforzando sus rasgos distintivos que la desmarca de los demás así llamados “poderes” del Estado. Pero además, desde una perspectiva de texto normativo, vincularemos las reflexiones generales antes propuestas con algunas disposiciones constitucionales, especialmente la del artículo 76 de la Norma Fundamental. 2. Dificultades previas Ahora bien, para desarrollar la tarea de conceptualizar a la jurisdicción, nos enfrentamos a importantes inconvenientes, algunos de ellos de atávica procedencia y que han perpetuado la ambigüedad e incerteza conceptual sobre este punto. A continuación revisaremos algunas de estas dificultades 2.1. Confusión conceptual entre “lo jurisdiccional” y “lo judicial”. Con el objeto de elaborar un concepto omnicomprensivo de jurisdicción, parte de la doctrina ha pretendido incluir dentro de ella todas las atribuciones que los ordenamientos jurídicos otorgan a los Tribunales de Justicia, ello bajo la lógica de un criterio orgánico de descripción de una función1. Esta imprecisión parte del error de confundir a su vez, la función y el órgano que la ejerce. Así como no todo lo que realiza el Congreso es legislar (y por tanto, lo congresal no es lo mismo que lo legislativo), ni como todo lo que realiza
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LILLO (1998), p. 24.

el Presidente de la República es administrar (y por lo mismo, lo presidencial no es sinónimo de lo administrativo), lo jurisdiccional y lo judicial tampoco son lo mismo. Uno de los publicistas nacionales que intenta, quizás si no del todo, diferenciar lo que denomina “función jurisdiccional” de la “función judicial” es el profesor Miguel Ángel Fernández, quien advierte que mientras el art. 19 N° 3 inciso quinto de la Constitución usa el vocablo “jurisdicción”, dicho término no se emplea en el art. 76 del mismo cuerpo normativo2. Por lo mismo, en atención a que el primero de los dos artículos mencionados, señala que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”, ello debe entenderse en términos amplios, vale decir a aquella función referida a “pronunciar el derecho aplicable a un asunto determinado”, mientras que la función judicial se relacionaría exclusivamente con aquella consistente en conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y que le compete a los Tribunales de Justicia establecidos por ley. De esta manera “la atribución jurisdiccional, encomendada a otros órganos del Estado y aún a particulares, si bien requiere conocimiento, pues sin esta facultad les resultaría imposible obrar, carece de juzgamiento y de imperio, entendiendo que juzgar consiste en deliberar acerca de la culpabilidad de alguien, o de la razón que le asiste en un asunto, y sentenciar lo procedente”. Una de las consecuencias más importantes que extrae el autor de esta observación es “que lo decidido por un órgano que ejerce jurisdicción, pero que no es tribunal, no constituye juzgamiento y, por ende, sólo tiene valor en la sede donde se produjo aquella decisión, sin que ella pueda obligar, en modo alguno, a los tribunales establecidos por la ley. De esta manera, si aquella decisión jurisdiccional es llevada ante los tribunales no posee, v. gr., fuerza probatoria especial, sino que constituye nada más que el acto terminal del procedimiento incoado ante el órgano jurisdiccional”3. Nos parece, sin embargo, que la distinción propuesta por Fernández4 es insuficiente, por cuanto definir la jurisdicción sólo a partir del pronunciamiento del Derecho aplicable a un asunto determinado, padece de una dosis importante de ambigüedad, ya que incluso cuando los particulares recurrimos, por ejemplo, a la Administración para solicitar el otorgamiento de una patente comercial, o una autorización para ampliar nuestra casa, o un subsidio de cualquier tipo, igualmente existe un pronunciamiento del Derecho que un órgano administrativo realiza al asunto o caso determinado, pero malamente podríamos pensar que eso es jurisdicción. Por lo mismo, no nos parece del todo apropiado definir la función jurisdiccional sólo a partir de esta característica, y bajo esas mismas ideas, tampoco creemos que sea esta mención la que permita diferenciar sustancialmente las esferas de “lo jurisdiccional” y de “lo judicial”. Por otro lado, quizás si una de las razones de la permanente confusión pasa también por una falta de claridad entre lo que Patricio Zapata llama “la función de una organización”, de “la misión de una organización”, entendiendo por esta última “el fin social al cual está realmente ordenada; independiente de los
En rigor, el autor alude al art. 73, pero que luego de la publicación del Texto Refundido la reforma constitucional del año 2005, la norma se “traslada” al art. 76. 3 FERNANDEZ (2004), p. 108.
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Y como Fernández, también: SILVA (2002), p. 7; y CEA(2000), p. 172

propósitos tenidos a la vista por los creadores, los objetivos concretos y las percepciones o discursos de las personas que detentan posiciones de poder en ellas” 5. Teniendo en cuenta esta distinción, nos enfrentamos a que producto de ciertas características institucionales de las que goza el Poder Judicial como son principalmente su independencia y su carácter letrado, se ha producido un aumento creciente de sus competencias, ampliando notablemente su misión pública y provocando una consecuencial distorsión en torno a cuánto corresponde en esencia a la función pública Jurisdicción, y cuánto responde a estas otras atribuciones se le conceden producto de la especial confianza que se ha tenido con los tribunales. 2.2. Complejo panorama en derecho comparado.

Otro elemento que ha confabulado con una grave indeterminación en torno a la noción de Jurisdicción ha sido la existencia de diferentes modelos institucionales en torno a la organización de la función jurisdiccional, en el derecho comparado. En términos gruesos, podemos reconocer dos grandes sistemas, el anglosajón y el europeo-continental. El modelo anglosajón, que es más bien “judicialista” se caracteriza en lo que nos interesa, por el rol que poseen los jueces como verdaderos creadores de Derecho, inspirado especialmente por la inexistencia de una constitución escrita (específicamente en el caso inglés), por la fuerza jurídica que posee el precedente judicial y por la gran auctoritas de la que gozan los jueces en el grupo social. En tanto, el modelo europeo-continental, se acerca más a una tendencia anti-judicialista, estatista, donde la creación del Derecho recae única y exclusivamente en el Poder Legislativo y, por cierto, en el Constituyente. Los jueces pasan a ser autoridades que sólo se limitan a declarar el Derecho aplicable al caso (“los jueces de la nación, como es sabido, no son ni más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma”, decía Montesquieu en el Libro XI –capítulo VI- del “Espíritu de las Leyes”), un servicio judicial que concreta el mandato hipotético a circunstancias concretas. Así las cosas, la realidad jurisdiccional variará sustancialmente según así sea el contexto constitucional en el que nos ubiquemos, y la posición que dentro de él ocupe la judicatura. Por lo demás, incluso el modelo de justicia constitucional incidirá directamente en el concepto de jurisdicción, puesto que según sean los mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes, variará también el plexo de competencias que se le asignen a los Tribunales de Justicia, reflejándose ello directamente en la noción que se elabore de la función jurisdiccional. Finalmente, la presencia de categorías jurídicas existentes sólo en el derecho comparado, se confrontan con algunas otras sólo presentes en Chile, que no tienen necesariamente parangón en la legislación de los demás países, cuestión que debemos muchas veces considerar. Así ocurre por ejemplo, con la categoría de las “atribuciones conservadoras” de los Tribunales de Justicia,
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ZAPATA (2007), p 86.

denominación propia del Derecho nacional, y que debe ser considerada para configurar la debida concepción de la función jurisdiccional en nuestro país. Por todos estos motivos, el exhorto a la realidad comparada debe ser efectuado con minucioso cuidado, por cuanto cada realidad responde a su propia perspectiva, la cual no necesariamente debe ser trasladada a estructuras particulares. 2.3. Incorrecta percepción del debido proceso como derecho fundamental. El derecho al debido proceso es un derecho que no está expresamente garantizado en nuestra Constitución. Cuando más, lo que nuestro texto fundamental realiza es proteger algunos elementos que lo conforman6, pero no está recogido de manera explícita. Lo que ha protegido nuestro Constituyente es sólo una de las dimensiones del debido proceso, y es aquella que se refiere a las garantías que deben existir en relación con la Jurisdicción. Así se desprende de lo establecido en el párrafo quino del art. 19 N° 3“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. Pero el Debido Proceso, en rigor, va mucho más allá que la protección de las garantías procesales en el ámbito jurisdiccional. Por ejemplo, Eloy Espinosa-Saldaña dice “la noción de „Process‟ no puede circunscribirse al escenario de un proceso judicial sino que debe entenderse, tal como se comprende desde hace muchos años en su original escenario norteamericano, como cualquier actuación de quien cuenta con autoridad, sobre todo si ella se encuentra vinculada con la composición de conflictos previamente existentes. Por ello „Process‟ no solamente incluye a los procesos judiciales, sino que además a los procedimientos administrativos e incluso a las actuaciones efectuadas por quienes cuentan con autoridad en relaciones corporativas entre particulares”7 Así lo ha entendido además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha señalado que “si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula „Garantías Judiciales‟ su aplicación no se limita a los recursos judiciales en su sentido estricto, „sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales‟, a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos8”
Así ocurre, por ejemplo, con el derecho al juez natural o a no ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho; el derecho a que la sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción deba fundarse en un proceso previo legalmente tramitado; a que no se presuma de derecho la responsabilidad penal; etc. Por otra parte, el constituyente delega en el legislador el que arbitre los medios para otorgar defensa jurídica a quien no los pueda procurar por sí mismo, así como el establecer de un procedimiento y una investigación racionales y justos (Art. 19 Nº 3 de la CPR, párrafos 3, 4 y 5) 7 ESPINOSA-SALDAÑA (2003), p. 360. 8 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (1987)
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El caso es que, para suplir las deficiencias de la Constitución, suele extenderse, con el objeto de proteger en toda su dimensión el derecho al debido proceso, la expresión “jurisdicción” a cualquier otro tipo de figura similar. La Carta Fundamental sólo consagra elementos del debido proceso en sede jurisdiccional, y así debemos entenderlo. El recurso a interpretaciones extensivas, axiológicas o que armonicen el texto constitucional con las obligaciones internacionales del Estado de Chile son siempre posibles pero teniendo presente que dichas concesiones no deben producir una desnaturalización de los recursos lingüísticos empleados en la formulación de los preceptos. Si, para efectos pro-homine queremos extender los beneficios de la protección de la citada norma a otras esferas, ello puede ser bienvenido, pero no por ello las cosas dejan de ser lo que son, y en ningún caso podemos introducir dentro de la expresión jurisdicción, elementos que conceptualmente no corresponden, y extrapolar ese mismo sentido a todo el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, no es correcto sostener que en cada escenario donde el derecho al debido proceso sea exigible, estemos en presencia del ejercicio de la jurisdicción. 2.4. Excesivo recurso a la interpretación literal del texto constitucional. Otra dificultad con las que nos encontramos a la hora de definir a la jurisdicción es una tautológica remisión al texto constitucional, el cual es además, interpretado literalmente. Así, suele decirse simplemente que la Jurisdicción es “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y hacer ejecutar los juzgado”, reiterando la expresión utilizada en el artículo 76 inciso primero de la Carta Magna chilena, con lo que nada se aporta a la hora de dilucidar en concreto la sustancia de dicha atribución. 3. Elementos necesarios para un concepto constitucional de jurisdicción

Con el objeto de ir avanzando en el esfuerzo por conceptualizar a la jurisdicción, podemos trazar algunas líneas fundamentales, como son: que la jurisdicción es una función del Estado, que su cometido se refiere a la resolución de conflictos jurídicos entre partes, que actúa en tres fases y mediante el proceso, y que sus decisiones tienen el valor de cosa juzgada. 3.1. La Jurisdicción es una Función del Estado. Como la doctrina iuspublicista y de filosofía política ha venido diseñando desde hace un tiempo, ya no es propio hablar de “poderes del Estado” sino de “funciones del Estado” Así por ejemplo, para Karl Lowenstein, “lo que en realidad significa la así llamada separación de poderes, no es, ni más ni menos, que el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas funciones –el problema técnico de la división del trabajo- y que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes órganos”, agregando que “la separación de los poderes no es sino la clásica forma de expresar la

necesidad de distribuir y controlar respectivamente el ejercicio del poder político. Lo que corrientemente, pero erróneamente, se suele designar como la separación de los poderes estatales, es en realidad la distribución de determinadas funciones estatales a diferentes órganos del Estado” 9. A su vez, como lo definen Cumplido y Nogueira, “las funciones son las distintas actividades que desarrolla el Estado o Gobierno en sentido amplio, en el cumplimiento de sus fines”, agregando que “las funciones políticas emanan de un proceso ascendente y creativo del cual se recoge la información y las demandas existentes en la sociedad (personas, cuerpos intermedios políticos, sociales, culturales y económicos), se promueven iniciativas para un mejor desarrollo de la sociedad o para resolver los conflictos o problemas existentes y se forma la voluntad de tomar una decisión sobre la materia”. Debemos señalar que hay diversas formas de denominar a estas funciones del Estado. Suele hablarse de “funciones políticas”, lo cual si bien parece ser técnicamente correcto, por cuanto se refiere al ejercicio del poder político, no es menos cierto que puede confundir a buena parte de la población, por cuanto habitualmente “lo político” suele asociarse a la actividades relacionadas con la lucha democrática del poder, cuestión que es ajena (o debiera serlo) a algunas funciones del Estado, como son las de control o la jurisdiccional. También podemos hablar de “funciones públicas”, pero aparentemente en la actualidad, dicho término parece ser de patrimonio del Derecho Administrativo, disciplina para la cual, la función pública alude a una relación jurídica que vincula al funcionario del Estado con el Fisco., y que de alguna manera es la que recoge también el Constitiuyente cuando garantiza a todas las personas la admisión a todas las “funciones y empleos públicos”, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes (art. 19 Nº 17 de la Carta Fundamental). Por último, León Duguit entiende que estas funciones deben ser denominadas “funciones jurídicas”, las cuales “implican una manifestación de la voluntad de los gobernantes, considerada desde el punto de vista de su acción sobre las demás voluntades10”, y ello, por cuanto “el derecho, ya se trate del derecho objetivo, ya del subjetivo, radica, esencialmente, en la voluntad, siendo el derecho objetivo una regla que se impone a la voluntad humana, y el derecho subjetivo una potencia individual de voluntad11”. Sin embargo, entendemos que esta versión se encuentra hasta cierto punto superada en el Siglo XXI, puesto que en estricto rigor el ejercicio del poder político, no es equivalente al ejercicio de la voluntad de los sujetos, sino que el desarrollo de atribuciones y competencias previamente definidas en el ordenamiento jurídico. Así las cosas, el sólo problema de denominación de las funciones del Estado no es una tarea pacífica. De este modo, preferiremos emplear en este trabajo, simplemente la expresión “Función del Estado” o “Función estatal”, por cuanto nos parece hasta cierto punto la más neutra y comprensible por todos. Dicho ello, diremos que la Jurisdicción es antes que cualquier otra mención, una Función del Estado, por cuanto efectivamente implica el ejercicio
LOWENSTEIN (1970), p.54 DUGUIT (2005), p. 78 11 Id.
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del poder político en dirección a la satisfacción de necesidades públicas de las personas que integran el Estado. La noción de función, por tanto rebasa la simple convicción del ejercicio de la soberanía, e involucra también el rol instrumental del aparato público, complejo sistémico de órganos e instituciones que se encuentran al servicio de los ciudadanos. Cada función del Estado, ha de ser, por tanto, respuesta de una necesidad, generándose un binomio inescindible entre Funciones del Estado y Necesidades Públicas. Toda actividad del Estado que no se dirija a la satisfacción de necesidades públicas, no es propiamente el desarrollo de una función, y toda necesidad pública que no puede ser satisfecha por la comunidad de ciudadanos, debe ser necesariamente resuelta por alguna Función del Estado. Más allá, por tanto, de la visión de Lowenstein, la idea de la función pública no tiene que ver sólo con la distribución del trabajo público, sino que fundamentalmente con las formas como el Estado intentará satisfacer los requerimientos de la población. Aquí radica, por lo demás, uno de los cambios más profundos en la transformación de la idea de “poderes del Estado” en la de “funciones del Estado”. Mientras la primera expresión alude principalmente al ejercicio de la soberanía, la segunda emerge directamente desde la base ciudadana, desde las personas y desde sus necesidades y carencias que deben ser pulcramente satisfechas por el Estado sea en forma directa o con auxilio del resto de la sociedad civil. Y aquí radica también la existencia del principio de inexcusabilidad consagrada en los respectivos incisos segundos de los artículos 76 de la Carta Magna y 10 del Código Orgánico de Tribunales, que se explica bajo la perspectiva de una soberanía irrenunciable y del cumplimiento de un mandato supremo otorgado por el pueblo a los Tribunales que éstos deben ineludiblemente obedecer12. Desde este punto de vista, la Jurisdicción aparece como una Función del Estado de expresa consagración constitucional, por cuanto existe como un elemento propio del Estado, y que cumple un rol dirigido a satisfacer las mencionadas necesidades. 3.2. El contenido de la Función Jurisdiccional Como bien lo observaba Eduardo Couture, “algunas corrientes de doctrina, en la imposibilidad de configurar la función jurisdiccional por elementos sustanciales, se han atenido a sus elementos de forma”13 Entonces, el desafío ha de referirse a analizar esta función a partir de su contenido y no de sus aspectos externos. Si concebimos a las Funciones del Estado en clave de servicialidad y auxilio de las necesidades humanas, debemos entonces preguntarnos cuáles son
“Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión” (art. 76 de la Constitución Política, inciso segundo). “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión” (art. 10 inciso segundo del Código Orgánico de Tribunales). 13 COUTURE (1958), p. 36.
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aquellas necesidades que requieren ser satisfechas por los órganos que ejercerán la jurisdicción. Aquí es donde aparece uno de los asuntos de mayor trascendencia en la tarea de conceptualización que estamos tratando de desarrollar. Para Pietro Calamandrei, por ejemplo, la Jurisdicción cumple el rol del Estado de “garantizar la observancia práctica del derecho objetivo”14, por lo que “cuando el derecho no es observado voluntariamente por aquellos a los cuales el mismo, con sus preceptos individuales se dirige, el Estado provea a hacerlo observar con otros medios; la puesta en práctica de los cuales constituye precisamente la jurisdicción”15. Un inconveniente de esta concepción es, nuevamente, hacer recaer la fuerza de la noción “función” en el eje poder (como el Estado necesita que su Derecho sea observado, entonces existe jurisdicción) y no en el eje servicio. Además, parte de la base necesaria de la vulneración del ordenamiento como supuesto para la existencia de la jurisdicción, cuestión que no siempre se produce. Nos parece pues, que lo decisivo será determinar primero, cuál es la necesidad pública que, para su satisfacción, la población requiere recurrir al ejercicio de la función jurisdiccional para su auxilio. También en este punto coincidimos con el maestro Couture, quien señalaba que “la actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines primarios del Estado. Sin esa función, el Estado no se concibe como tal. Privados los individuos de la facultad de hacerse justicia por su mano, el orden jurídico les ha investido del derecho de acción y al Estado del deber de la jurisdicción16”. En efecto, la existencia de conflictos entre los sujetos es inevitable dentro de una sociedad, donde sus miembros están dotados de raciocinio, de libertad y de libertad de la razón, donde las diferencias se presentan recurrentemente y sin posibilidad de evitarlas, por lo que las personas requieren forzosamente de mecanismos de solución de conflictos. Pero esos mecanismos, a su vez, deben ser pacíficos, que no alteren el orden social ni produzcan daños mayores que aquellos que se pretenden evitar. De este modo, cuando les es imposible solucionar por sí mismos y de modo pacífico sus controversias, las someten a la decisión del Estado para que alguno de sus órganos la resuelva. Así las cosas, el contenido de la jurisdicción tiene que ver, precisamente, con la resolución pacífica de conflictos. Conflictos, a su vez, que pertenezcan a la esfera de lo jurídicamente relevante, vale decir que se refiera a relaciones humanas susceptibles de ser reguladas por el Derecho. Nos parece, pues, que la Jurisdicción sólo tiene existencia en el ámbito de lo contencioso, en el ámbito de los conflictos, y que tal como indicaremos más adelante, no hay jurisdicción cuando los órganos realizan otro tipo de funciones. Esa es la necesidad pública que resuelve la Jurisdicción, más allá del nombre del órgano que ejerza dicha función.
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CALAMANDREI (1996), p. 174. Id., pág 175. COUTURE (1958), p. 39

En palabras de Sergio Rodríguez Garcés, “la labor del Juez –como pacificador- es „solucionar el conflicto‟, la composición de la litis, poner „paz‟ donde antes había „conflicto‟. La expansión de la paz por la vía de la eliminación de conflictos –reales o potenciales- es la labor primordial del jurisdicente. „Paz con Justicia‟ es el signo de su labor”17 Ahora, en relación con las causas de carácter penal, ese conflicto también existe y debe ser resuelto. Aquí, el conflicto penal se produce entre un sujeto acusador y un imputado, donde el primero , a nombre de la sociedad, pretende obtener –después de una investigación garantizada por un juez imparcial- la imposición de una condena al segundo, quien se defenderá de dicha pretensión. Ello, especialmente bajo el contexto de un Sistema Acusatorio como el chileno (el cual es caracterizado por Ferrajoli, como aquél donde se “concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción”18) 3.3. La Jurisdicción es ejercida potencialmente en tres niveles de actividad El artículo 76 de la Carta Fundamental, al momento de consagrar a la jurisdicción indica que ella involucra la facultad de “conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado”. De esta forma, el ejercicio de la jurisdicción requiere de la secuencia de tres niveles o momentos. El primero, el que la Carta llama “conocer” se refiere “a saber los hechos por medio de las pruebas que suministran las partes o por la actividad del mismo juez”19. Este primer elemento es, diríamos, esencial, no puede faltar en el ejercicio de la jurisdicción, pero sí puede estar presente en el ejercicio de cualquier otra Función del Estado. Así, existe conocimiento de hechos cuando el Congreso legisla sobre una determinada materia, o cuando el Ejecutivo autoriza el expendio de un determinado fármaco. También hay, necesariamente conocimiento cuando la Contraloría General de la República sustancia sumarios en contra de funcionarios públicos, o cuando una Superintendencia instruye sumarios en contra de particulares, pero en ninguno de estos casos hay jurisdicción. El segundo momento, el que la Constitución denomina “resolver”, se vincula con “hallar la solución de un problema”, declarando a través de una Sentencia, generalmente definitiva20, el Derecho aplicable al conflicto. Como aclara Edgardo López Pescio, “esta declaración del tribunal, cuando pasa por los períodos de impugnación o no hay recursos procesales en su contra, adquiere caracteres de verdad jurídica, indiscutible e inamovible, produciéndose el efecto de cosa juzgada”21.

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RODRIGUEZ (1984), p. 5
FERRAJOLI (1995). P. 564. PEREIRA (1996), p. 97 LOPEZ PESCIO (1987), p. 92. Id., p. 93

Por lo tanto, resolver (o fase de “juzgamiento”22, o de “decisión”23) envuelve necesariamente la idea de que lo que se dictamine no pueda ser revisado por ningún otro órgano. Sobre este punto, volveremos unas líneas más adelante. Precisamente, en relación con la determinación del término en cuestión (“resolver”), es donde se generó una de las más polémicas discusiones en el seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Ello, por cuanto la antigua norma contenida en el art. 80 de la Constitución de 192524 empleaba el término “juzgar”, tal como así también lo realiza el primer artículo del Código Orgánico de Tribunales. Si bien el proyecto original, que contaba con el beneplácito de los comisionados Silva Bascuñán y Ovalle aludía a la “facultad de juzgar las causas civiles y criminales” (omitiendo la demás cualquier referencia a la fase de conocimiento), los comisionados Guzmán y Evans optaban por referirse a “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, juzgarlas y hacer ejecutado lo juzgado”. Frente al cuestionamiento en el seno de la Comisión de Estudios si era correcto referirse sólo a juzgar, y a si este verbo incluía también la idea de conocer, fue Enrique Evans el que propone separar ambas nociones, sugiriendo la expresión “la facultad de conocer las causas civiles y criminales, sentenciarlas y hacer ejecutar lo juzgado”25. Más tarde, con la incorporación de nuevos integrantes a la Comisión, algunos de sus miembros como la comisionada Luz Bulnes Aldunate hará ver que la expresión “sentenciar” la parece en extremo restrictiva “porque „sentenciar‟ se refiere exclusivamente a la sentencia, y hay resoluciones que dictan los tribunales que a veces van más allá de la sentencia, y no son sentencias todas las resoluciones de los tribunales”, frente a lo cual, la Comisión termina aprobando la moción de Enrique Ortúzar en orden a utilizar el término “resolver”, del modo como lo conocemos en la actualidad26. Finalmente, el tercer momento jurisdiccional corresponderá a la fase de la ejecución, aquella en la cual, según Pereira Anabalón “la labor de reflexión, raciocinio y análisis cede paso, sin desaparecer, al obrar”, donde “el órgano judicial carece de fuerza pública propia [por lo que] ha de recurrir al órgano administrativo correspondiente para que le suministre la suya” 27. Esta tercera fase por cierto que es eventual, y sólo procederá cuando la sentencia no sea voluntariamente obedecida por los sujetos en contra de quienes va ella dirigida. Si bien la etapa de juzgamiento tampoco se produce siempre, no es menos cierto que cuando así ocurre, en rigor no se ha desarrollado función jurisdiccional, por lo que no se trata de una etapa eventual, sino esencial. 3.4. La Jurisdicción es ejercida por un ente denominado Tribunal, el cual debe estar establecido por ley.

LILLO (1998), p. 41 LOPEZ PESCIO (1987), p. 92 24 Art. 80.- La facultad de juzgar las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la lei. Ni el Presidente de la República, ni el Congreso, pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes o hacer revivir procesos fenecidos. 25 Sesión 253. Fuente: www.bcn.cl, revisado el 20 de agosto de 2010. 26 Sesiòn 331. Fuente: www.bcn.cl, revisado el 20 de agosto de 2010. 27 PEREIRA (1996), p. 98-99
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De conformidad a lo establecido en el art. 76 de la Carta Fundamental, la facultad –aunque debiéramos decir más propiamente, la “función”- antes mencionada “pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”. La interpretación de la palabra “establecidos” es central, por cuanto de ella pueden derivar consecuencias trascendentales para la estructura judicial chilena. Si entendemos que la expresión “establecidos” se refiere a que los tribunales deben estar simplemente determinados o señalados en la ley, significará que no es constitucionalmente exigible que los tribunales hayan sido creados por la ley, ni tampoco designado sus integrantes. No sería constitucionalmente necesario que sean órganos del Estado. Sin embargo esta primera opción pugna con el sentido literal de la palabra en cuestión, la cual de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua significaría “fundados o instituidos”, y además, con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional sobre la materia. En efecto, de acuerdo al Tribunal Constitucional, no basta que la ley nombre o mencione a un tribunal para que éste quede establecido. En caso contrario, no se entiende el Fallo 681 del 26 de marzo de 2007 que declaró inconstitucional el artículo 116 del Código Tributario, no obstante éste efectivamente señalaba que “El Director Regional podrá autorizar a funcionarios del Servicio para conocer y fallar reclamaciones y denuncias obrando “por orden del Director Regional”. En tal caso, tendremos que indicar que el vocablo “establecido” se refiere a que los Tribunales deben ser creados, o como dice la Real Academia Española de la Lengua, “fundados o instituidos” por la ley. Ahora bien, a juicio del Tribunal Constitucional, los jueces tributarios delegados eran inconstitucionales, por cuanto, entre otros fundamentos, la jurisdicción es un atributo de la soberanía, y que “en tal calidad, es indelegable por parte de las autoridades a quienes la Constitución o la ley la han confiado”, ello a la luz de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 5º de la Carta Fundamental. Agrega que “desde el punto de vista explicado, el artículo 116 del Código Tributario vulnera el artículo 5º de la Constitución Política, al facultar al Director Regional del Servicio de Impuestos Internos para delegar la facultad jurisdiccional que le ha confiado el legislador, en el artículo 115 del mismo Código, y que se traduce en el ejercicio de la potestad de conocer y fallar las reclamaciones tributarias que deduzcan los contribuyentes. Ello importa, indudablemente, un conflicto de intereses de relevancia jurídica y que sólo puede ser resuelto por los tribunales establecidos por la ley y por los jueces designados por ella” De este modo y con esta interpretación del TC, ahora no basta sólo que los tribunales estén establecidos por la ley, sino que además ellos, en atención a que la jurisdicción se trata de un atributo que emana directamente de la soberanía, no pueden delegarla en otros funcionarios. Por lo mismo, el acto de la investidura regular de los integrantes de los respectivos órganos jurisdiccionales ha de ser original, única e indelegable, y ello por cuanto la atribución de ejercer jurisdicción que adquirirá a partir de ese momento el titular del órgano implica necesariamente el ejercicio de soberanía. Por último, desde una perspectiva formal, el artículo 77 de la Carta exigirá además que la organización y las atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el

territorio de la República, será determinada por ley orgánica constitucional; y desde un prisma material, el Tribunal deberá ser independiente, imparcial y constituido con anterioridad a la perpetración de los hechos. 3.5. La solución de conflicto –objeto de la labor jurisdiccional– se ejerce mediante la aplicación del Derecho al caso concreto y a través del proceso. El ejercicio de la Jurisdicción implica, necesariamente la sustitución de la autotutela, por la intervención de un tercero, llamado tribunal, a quien le corresponderá resolver el conflicto jurídico mediante el proceso y la aplicación del Derecho al caso concreto. Así, el proceso se explica como un medio de solución de conflictos jurídicos entre partes, que se caracteriza por la intervención de un tercero independiente e imparcial (denominado tribunal) llamado a resolverlo. En efecto, tradicionalmente, se ha entendido por la doctrina nacional, que los procesos son métodos pacíficos de solución de conflictos, que se distancian de otras formas de solución, tales como la autotutela y la autocomposición. La primera, se rechaza por violenta, la segunda por insuficiente e ineficaz. Así por ejemplo, el recién citado Edgardo López Pescio indica “El conflicto que nace por la acción u omisión de una persona en relación con otra, puede solucionarse o resolverse de las siguientes formas o maneras, que el Derecho Procesal denomina: a) autocomposición; b) autotutela y c) proceso”28, y manifiesta: “El proceso es la forma de solucionar los conflictos por parte del Estado, quien lo hace a través de funcionarios imparciales denominados Jueces”29. Juan Colombo Campbell, en tanto, nos ilustra de una manera semejante cuando explica “el proceso jurisdiccional se define generalmente como un conjunto de actos procesales unidos por la relación procesal y que, normados por un procedimiento, tiene por objeto la solución de un conflicto de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada”, destacando además dentro de los presupuestos del proceso, “la existencia de un conflicto de intereses de relevancia jurídica”30. El mismo autor, aclara aun más la vinculación directa y necesaria entre proceso, y conflicto (este último como elemento integrante de aquél), cuando indica: “para finalizar con el análisis de estas consideraciones fundamentales en torno al proceso concebido como acto procesal complejo, debo expresar que él está conformado por su clásica trilogía: el tribunal, las partes y el conflicto, que trasladado al proceso toma el nombre clásico de contiendo o controversia (…) La controversia es el traspaso del conflicto al proceso y está conformada por las pretensiones del actor y las contrapretensiones y defensas del demandado y, excepcionalmente, por los aportes del propio tribunal cuando la ley lo autoriza para actuar de oficio en uso de su propia jurisdicción31”. Por lo mismo, el gran aporte que a la vida pacífica proporciona la institución del proceso, es precisamente la de eliminar cualquier forma de
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Id. Pág. 55 Id. Pág. 60 COLOMBO (1997), p. 121. Id., pp. 128-129

resolución privada y directo de las controversias mediante el uso de la fuerza unilateral, reemplazándola mediante el ejercicio de una parte de la soberanía, como es la función jurisdiccional. Pero mientras la herramienta de solución es el proceso, el contenido de la resolución está contenida por un ordenamiento jurídico objetivo, común para todos, que le da sustento de justicia e igualdad. En otras palabras, la aplicación del Derecho en la resolución del respectivo conflicto será imprescindible para entender que estamos en presencia de la actividad jurisdiccional, y más específicamente, de un proceso. Al hacer referencia a la “aplicación del Derecho”, lo hacemos en términos amplios, vale decir, en todo el sistema de fuentes que establece el respectivo orden jurídico, ya sea la legislación, la costumbre, los principios generales o la equidad si la ley así lo permite. Por último, la institución del proceso no sólo será útil por tratarse de una vía eficaz para la resolución de conflictos, sino que además su existencia le da validez a la resolución final que se adopte, ya que es expresión de un imperativo de justicia al menos procedimental al que alude John Rawls en su Teoría de la Justicia32. De allí que los jueces, por regla general, no puedan fallar sino conforme “al mérito del proceso” (art. 160 del Código de Procedimiento Civil)33, lo que obliga al juez a emitir su fallo haciendo expresa referencia a las alegaciones que ambas partes hubieren formulado durante el desarrollo del proceso (art. 170 numerales 2 y 3 del Código de Procedimiento Civil34), circunstancia esta última cuya inobservancia puede derivar en causa de nulidad o casación de la sentencia, igual sanción que opera si la resolución “ha sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley” (art. 768 números 4 y 535). 3.6. La jurisdicción se ejerce con fuerza de cosa juzgada Una de las características radicales del ejercicio de la jurisdicción consiste en que las decisiones definitivas adoptadas, tienen autoridad de cosa juzgada, “lo que significa que no puede volverse a discutir dicha sentencia”, dirán Cumplido y Nogueira36.

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RAWLS (1995)

Art. 160. “Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio”. 34 Art. 170. Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: (2) La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos; (3) Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el procesado. 35 Art. 768 El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes: (4) En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley; (5) En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170. 36 CUMPLIDO y NOGUEIRA (2001), p. 292

Ello significa que a partir del instante en el que lo resuelto ya no puede ser objeto de recursos, la sentencia se transforma en inmutable. Esta circunstancia es central y marca la diferencia con otras actividades del Estado y por ejemplo significa que, en los hechos, la autoridad administrativa que también está llamada a aplicar el ordenamiento jurídico en casos concretos cuando tiene que resolver solicitudes de los ciudadanos, no tenga “la última palabra”37, cosa que sí sucede con la jurisdicción. La fuerza de cosa juzgada permitirá, por una parte, obtener la ejecución forzada de la sentencia, pero además, impedir que vuelva a discutirse el fondo de la decisión judicial, mediante el juego de lo que la doctrina procesal denomina la acción y excepción de cosa juzgada. Desde ese punto de vista, la posibilidad de resolver con esta especial fuerza, es lo que permitirá al órgano jurisdiccional actuar con poder de imperio, impartiendo órdenes directas a la fuerza pública, la cual deberá obedecerlas de inmediato. Así queda reflejado en lo dispuesto en el art. 76 incisos tercero y cuarto de la Carta Fundamental, el que dispone que: “Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine. La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar”. La facultad de imperio, y la posibilidad de hacer ejecutar las sentencias mediante el uso de la fuerza legítima, no sólo da coercibilidad a la sentencia, sino fundamentalmente permite reconocer eficacia al Derecho mismo, el cual –entre otros componentes– sólo se le reconoce como tal por su factibilidad de poder ser impuesto por medio de la fuerza legítima. 4. Actividades que no constituyen jurisdicción

A la luz de lo que hemos venido diseñando, hay actividades estatales que muchas veces han sido denominadas “jurisdicción” sin serlo. 4.1. De los asuntos voluntarios o no contenciosos Un hecho sintomático de lo que afirmaremos es la estructura de los tres primeros artículos del Código Orgánico de Tribunales, por cuanto mientras el artículo 1º consagra la jurisdicción en sentido estricto, las dos disposiciones siguientes agregan otras funciones “adicionales” que no conforman estrictamente
La expresión “última palabra” no es mía. La escuché alguna vez del profesor de Derecho Administrativo Eduardo Cordero Quinzacara en una conversación privada, y me pareció del todo útil para graficar la diferencia entre las decisiones de naturaleza administrativa de las de naturaleza jurisdiccional.
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el concepto constitucional de jurisdicción, como función exclusiva y excluyente de los tribunales establecidos por ley. Nos referimos, especialmente, al conocimiento de asuntos no contenciosos, y del ejercicio de las atribuciones conservadoras, disciplinarias y económicas38. Nos parece que sobre la calidad de atribución no jurisdiccional de la intervención en asuntos voluntarios o no contenciosos se ha escrito bastante, y poco podríamos aportar sobre este particular. Por ejemplo, Hugo Pereira Anabalón ha señalado: “De lo expuesto precedentemente, y de nuestra concepción sobre la noción de jurisdicción, se infiere sin dificultad que esa actividad estatal no es encuadrable dentro de la potestad jurisdiccional. No es dudoso, en otro sentido, que el acto judicial no contencioso es el resultado de la confluencia de la actividad particular con la actividad estatal para la consecución de finalidades diferentes que realizan diversas autoridades. El Presidente de la República, cuando reconoce personalidad jurídica, o el Conservador de Bienes Raíces al inscribir en los registros de su dependencia actos o declaraciones de voluntad de los particulares, o el Oficial del Registro Civil al intervenir en la celebración del matrimonio, o los jueces cuando declaran presunción de muerte por desaparecimiento o cuando intervienen en la multiplicidad de procedimientos regulados por el Libro IV del Código de Procedimiento Civil. La intervención de los jueces en estas actividades no tiene carácter esencial, sino meramente secundario o accidental, pudiendo desaparecer en todo o parta de la esfera de su competencia o transferirse a otros agentes públicos sin inconvenientes. Este su carácter secundario lo confirma la inexistencia en la Constitución Política de cualquier referencia a los actos judiciales no contenciosos, cuyo artículo 73 [N. del A.: hoy 76] solamente regula la verdadera jurisdicción, que se ejercita en las „causas‟ civiles y criminales y, por otra parte, el Código orgánico de Tribunales, junto con reiterar en su artículo 1º la normativa constitucional, alude en su artículo 2º a los actos judiciales no contenciosos exigiendo la existencia de ley expresa que requiera la intervención de los tribunales en tales materias, lo que no ocurre en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, por pertenecerles de suyo, no necesita de norma expresa para que, en cada caso, puedan intervenir”39. En efecto, la obviedad de que los procedimientos judiciales voluntarios no impliquen la resolución de conflictos, evita cualquier comentario adicional, pareciendo del todo evidente que ellos no forman parte de la actividad puramente jurisdiccional. 4.2. De los procedimientos de naturaleza conservadora Nos parece especialmente digno de destacar que, según lo expuesto, tampoco constituye jurisdicción el conocimiento de asuntos de naturaleza conservadora.

Código Orgánico de Tribunales: Art. 2º: “También corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención”. Art. 3º: “Los tribunales tienen, además, las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos títulos de este Código.”
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PEREIRA (1996), p. 151.

Según Edgardo López Pescio, “se entiende por atribución conservadora, la facultad que tienen los tribunales de justicia para velar porque todos los Poderes Públicos actúen dentro de la órbita de sus atribuciones, y en especial, para velar por el resguardo y protección de las garantías individuales 40”. Para Pereira Anabalón, en tanto, las atribuciones conservadoras “son las relativas a la protección y amparo de las garantías individuales (y sociales) consagradas en la Constitución”41 La Función Conservadora corresponde pues, al conocimiento de asuntos tales como las Acciones de Amparo, de Protección, de reclamación por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad, de Amparo ante el Juez de Garantía, o de Tutela de Derechos Laborales. En este caso, la función de los tribunales a quienes se les ha encomendado el conocimiento de estos asuntos no encaja dentro de la noción de jurisdicción que hemos venido reseñando precedentemente. Y no encaja por cuanto el Tribunal en estos casos, no conoce de un conflicto, no resuelve mediante el proceso, y sus sentencias no producen completa cosa juzgada. Efectivamente, no corresponden a la resolución de conflictos, en atención a que se trata de acciones donde su objeto no es poner término a controversias, sino que proteger el ejercicio de un derecho fundamental o bien, velar por el cumplimiento de los límites funcionales de los órganos. De allí que, por ejemplo, Humberto Nogueira señale: “en el caso del llamado „Recurso de Protección‟ no se da origen técnicamente a un juicio, ya que no hay partes ni contienda (acción y excepción)”42 Tampoco hay en estas causas, la tramitación de procesos, debido a que ellos, tal como lo hemos demostrado, sólo se explican como métodos de solución de conflictos. Y tampoco hay completa cosa juzgada ya que en su gran mayoría no se constituye cosa juzgada material por cuanto siempre quedan a salvo las demás acciones legales o administrativas que podrían, eventualmente, modificar lo resuelto originalmente en esta sede43. La circunstancia de que en este tipo de asuntos, no exista técnicamente un proceso, libera a su vez al Tribunal de una serie de cargas a las cuales se se habría encontrado sometido dentro de la lógica de la resolución de asuntos contenciosos. Específicamente, al momento del fallo, el juez no queda forzosamente sujeto al mérito del proceso, eximiéndosele incluso de la prohibición impuesta por el Principio de Pasividad propia del sistema dispositivo, e incluso podrá fallar, en virtud del principio iura novit curia, invocando argumentos jurídicos no alegados oportunamente por los intervinientes, quienes para estos efectos, no pueden ser considerados como parte. Ahora, creemos que la intención de entregar estos asuntos a los Tribunales de Justicia no tiene que ver con la ampliación del concepto de jurisdicción, o sea, parafraseando a Zapata no es la “función” la que se extiende, sino que su “misión”. Es en atención a su carácter de órganos independientes, imparciales e integrados por ciudadanos letrados, lo que motivó dar a los Tribunales la
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LOPEZ PESCIO (1987), p. 122 PEREIRA (1996), p. 152 NOGUEIRA (1996), p. 244

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Art. 20 inciso primero de la Constitución Política, parte final.

confianza suficiente como para defender valores tan caros para la sociedad organizada. Asumir esta condición de los Tribunales, significará que ellos deberán asumir este rol con la valentía suficiente que implica la defensa tanto de los derechos fundamentales, como de la institucionalidad. Ello implicará privilegiar siempre la protección de estos principios por sobre las formalidades propias del procedimiento, el arbitrio de todas las herramientas legítimas para el logro de la verdad real y no sólo de la verdad formal, y actuar conforme al principio “proactione”, conforme al cual, cuando se presente una duda razonable respecto de si una acción conservadora debe declararse concluida o no, la respectiva Corte debe optar siempre por su continuación44. 4.3. Del Control de Constitucionalidad ejercido por el Tribunal Constitucional Nos parece también que, por regla general no constituye jurisdicción la actividad que desarrolla el Tribunal Constitucional cuando conoce de las atribuciones otorgadas por la Norma Fundamental para el ejercicio del control de constitucionalidad de normas infraconstitucionales. Algunos autores, sin embargo, entienden que bajo el rótulo de “Jurisdicción Constitucional”, se encuentra también la competencia del Tribunal Constitucional en la materia señalada. Para Juan Colombo, por ejemplo (para quien la Jurisdicción “es el poderdeber que tienen los tribunales para conocer y resolver por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República, y en cuya solución les corresponda intervenir”45), “el proceso jurisdiccional es aquél destinado a solucionar conflictos de intereses de relevancia jurídica por una sentencia o mediante el uso de sus equivalentes legitimados”.46 A su vez, para el mismo autor, “el conflicto constitucional se produce cuando una persona o un órgano público, con su acción u omisión, genera como resultado la infracción valórica, formal o sustancial, de preceptos o principios contenidos en la Constitución Política”47 Por ello, termina concluyendo que “en mi opinión, enfocado el tema desde el punto de vista del conflicto, debe llegarse obligatoriamente a concluir que, siendo el proceso jurisdiccional una forma de solución prevista por la Constitución para resolverlos, la función que desarrolla el juez constitucional, cualquiera que éste sea, es necesariamente jurisdiccional, ya que, de lo contrario, no podría decidirlos con efecto de cosa juzgada (…) Cabe concluir entonces, que la función que desempeñan los Tribunales Constitucionales al resolver conflictos constitucionales, es jurisdiccional. Por lo tanto, planteo como tesis, que la función que ejercen los
“Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación” (Código Procesal Constitucional del Perú, artículo III, inciso cuarto)
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COLOMBO (2004), p. 45. COLOMBO (2003) COLOMBO (2002)

Tribunales Constitucionales al resolver las materias de su competencia es jurisdiccional”48. Nosotros no podemos congeniar con esta visión, por cuanto nos parece que no siempre bajo el control de constitucionalidad existe conflicto constitucional. Así ocurre, por ejemplo, en el control de constitucionalidad obligatorio de preceptos legales y tratados internacionales (art. 93 Nº 1CPR), el cual puede ser comprendido sólo como una etapa necesaria dentro del proceso de formación de algunas leyes o de aprobación de ciertos tratados, pero no como la resolución de una controversia. Tampoco se da un conflicto “entre partes” cuando se pide la inconstitucionalidad de un auto acordado o la inaplicabilidad e inconstitucionalidad de un precepto legal (93 Nº2 , Nº6 y N°7), ya que ni la Corte que dictó dicho auto acordado, ni el legislador actúan como partes, defendiendo intereses particulares. Es más, tampoco existe conflicto cuando el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre inhabilidades o incompatibilidades de servidores públicos (93 Nº 13, 14 y 15 CPR) Por ese motivo, al no existir jurídicamente un conflicto entre partes, y tal como lo hemos señalado en las anteriores líneas, entonces en estos casos, derechamente, no existe Jurisdicción. Y yendo aun más lejos, si no hay conflicto ni jurisdicción, entonces tampoco hay proceso, entendido éste como un modo especial de solución de conflictos. Nos parece, por tanto, que el Tribunal Constitucional ejerce, al igual que algunos Tribunales Ordinarios, competencias más bien de naturaleza conservadora, ligadas ahora no tanto a la defensa de derechos fundamentales, por cuanto esta alternativa no existe en Chile, sino que a la defensa de la institucionalidad, por la vía de resguardar el debido respeto por los límites constitucionales de los órganos generadores de normas jurídicas. 4.4. De la actuación administrativa Es nuestra opinión, por último, en algo que ya habíamos reseñado en páginas anteriores, es evidente que mucha de la actividad administrativa donde se resuelve la suerte o destino de derechos subjetivos de los particulares, tampoco es jurisdicción. Creemos que la gran confusión ha pasado por la aplicación a este tipo de decisiones del llamado debido proceso sustantivo, el cual, corresponde a aquella exigencia generada en el sistema de Common Law inglés, consistente en que todo órgano del Estado cuyas decisiones puedan afectar los derechos de los particulares debe enmarcarlas dentro criterios de juridicidad, razonabilidad y justicia. En palabras de Francisco Linares el debido proceso sustantivo constituye un estándar o modelo de justicia para determinar dentro del arbitrio que deja la Constitución al legislador y la ley al ejecutivo (administrativo y judicial), lo que es axiológicamente válido para el actuar de esos órganos49.

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La incorporación de este principio al conjunto de valores inviolables que debe guiar el actuar administrativo ha llevado, en buena medida a suponer que cuando se resuelven sumarios administrativos, o cuando se tramitan sanciones para sujetos fiscalizados, por sólo señalar algunos casos, los órganos de la Administración ejercen funciones jurisdiccionales. Sin embargo, nuevamente estamos frente a una visión, creemos errada, por cuanto ninguna de esas instancias representan la resolución de un asunto con valor de cosa juzgada, característica que, como vimos, es esencial dentro de una completa conceptualización de la Jurisdiccional como función del Estado. Efectivamente, en estas resoluciones no existe tal cosa juzgada, por cuanto lo resuelto por los órganos administrativos siempre es susceptible de ser revisado por instancias judiciales, ya sea en un sistema de única o doble instancia. De este modo, la posibilidad de tener siempre “la última palabra” en este tipo de asuntos, la poseen siempre los Tribunales, quienes sí son titulares de la Función Jurisdiccional. Por último, y tal como lo vimos anteriormente, en visión del profesor Miguel Angel Fernández, no hay jurisdicción en la actividad administrativa, por cuanto ella sólo conoce, pero no resuelve (sólo se resuelve cuando la decisión es inamovible vía cosa juzgada) ni tampoco tiene la posibilidad de ordenar imperativamente el auxilio de la fuerza pública, que son las otras dos fases en las que se desarrolla potencialmente la jurisdicción. 5. Conclusiones

En definitiva, conforme a lo que hemos pretendido señalar en este trabajo, la Función Jurisdiccional, o derechamente, la Jurisdicción, es un concepto que se caracteriza básicamente por los siguientes elementos: a) La Jurisdicción es una Función del Estado, y de origen directamente constitucional. b) El objeto de la Jurisdicción es resolver pacíficamente conflictos de relevancia jurídica, entre partes. c) El ejercicio de la Jurisdicción se desarrolla necesariamente en dos fases: la de conocimiento y la de juzgamiento, y potencialmente además, en la fase de ejecución. d) Los titulares de la función jurisdiccional son los Tribunales de Justicia creados por ley, y en nuestro modelo constitucional, ella debe necesariamente ser una ley orgánica constitucional. e) La solución del conflicto –objeto de la labor jurisdiccional– se ejerce mediante la aplicación del Derecho al caso concreto y a través del proceso. f) Las decisiones jurisdiccionales se manifiestan en sentencias, que tienen valor o fuerza de cosa juzgada. En armonía con todas estas consideraciones, podríamos entonces decir que, en Chile, la Jurisdicción es aquella Función del Estado de origen constitucional cuyo objetivo es conocer y resolver conflictos de relevancia jurídica entre partes, en forma pacífica por los Tribunales de Justicia establecidos por la ley, quienes mediante la aplicación del Derecho al caso concreto a través de una sentencia

que ha sido dictada como consecuencia de un proceso previo y con valor de cosa juzgada, pueden incluso en virtud de esto último, ordenar el cumplimiento forzado de lo resuelto. Esta definición impide contemplar dentro de la función jurisdiccional, otras actividades que desarrollan los Tribunales de Justicia, especialmente el conocimiento de asuntos no contenciosos y los de naturaleza conservadora, así como tampoco abarca el control de constitucionalidad desarrollado por el Tribunal Constitucional ni las resoluciones que adopten los órganos pertenecientes a la Administración del Estado y que se refieran a funcionarios o a particulares. BIBLIOGRAFÍA 1. LILLO HUNZINKER, Lenin (1978): Curso de Derecho Procesal Civil Orgánico de Tribunales (Santiago de Chile, Ediciones Jurídicas La Ley) 2. CALAMANDREI, Piero (1996): Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol I. (Buenos Aires, Librería El Foro) 3. CEA EGAÑA, José Luis (2000): Teoría del Gobierno (Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile) 4. COLOMBO CAMPBELL, Juan (1997): Los Actos Procesales. (Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile) 5. COLOMBO CAMPBELL, Juan(2002): “Funciones del Derecho Procesal Constitucional”, en Revista Ius et Praxis (Vol. 8 Nº2, Universidad de Talca) 6. COLOMBO CAMPBELL, Juan (2003): El debido proceso constitucional, trabajo preparado para el encuentro anual con la Corte Constitucional Italiana, Roma, diciembre de 2003. Disponible en la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, en el sitio web http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20041/ pr/pr10.pdf , revisado el día 30 de Julio de 2010 7. COLOMBO CAMPBELL, Juan(2004): La Competencia (Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición) 8. COMISION DE ESTUDIOS DE LA NUEVA CONSTITUCION: Actas de sesiones. Fuente: www.bcn.cl. 9. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Opinión Consultiva “Garantías judiciales en estados de emergencia”, OC 9/87 de 6 de octubre de 1987. 10. COUTURE, Eduardo (1958): Fundamentos de Derecho Procesal (Buenos Aires, Depalma) 11. CUMPLIDO CERECEDA, Francisco y NOGUEIRA ALCALA, Humberto (2001) Instituciones políticas y teoría constitucional, Tomo I (Talca, Editorial Universidad de Talca) 12. DUGUIT, León (2005): Manual de Derecho Constitucional (Granada, Editorial Comares) 13. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (2003): “Jurisdicción constitucional, debido proceso y los márgenes de acción del juez constitucional”, en Estudios Constitucionales (Año 1, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca)

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