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GI U R ISPRU DE NZ A DI M E R I TO

direttore scientifico Ciro Riviezzo

07/08-2011
X L I I I l u g l i o / a g o s t o 2 0 11 , n 0 7/ 0 8

| e s t rat t o

RIMBORSO DEL PRESTITO OBBLIGAZIONARIO E CONFLITTO FRA OBBLIGAZIONISTI


commento di Valerio Sangiovanni

giurisprudenza civile OSSERVATORIO SUL DIRITTO SOCIETARIO 251

S.P.A.

2 5 1 SULLA NECESSIT DI NOMINA DEL RAPPRESENTANTE COMUNE DEGLI OBBLIGAZIONISTI


TRIBUNALE DI MANTOVA - 15 NOVEMBRE 2010 (ORD.) - G.U. DE SIMONE L.A. C. RAPPRESENTANTE COMUNE DEGLI OBBLIGAZIONISTI DI C. S.P.A. E C. S.P.A. Societ di capitali - Societ per azioni - In genere - Obbligazioni - Assemblea degli obbligazionisti - Nomina del rappresentante comune degli obbligazionisti - Impugnazione delle deliberazioni dellassemblea degli obbligazionisti
(c.c., artt. 2415, 2416, 2417, 2418, 2377, 2379)

La nomina del rappresentante comune degli obbligazionisti non prevista dallart. 2417 c.c. come indispensabile per il funzionamento dellassemblea degli obbligazionisti, ma rimessa alla discrezionalit degli obbligazionisti, che possono nominarlo in qualsiasi momento o chiederne la nomina al presidente del tribunale. Lassenza del rappresentante comune non comporta necessariamente una non adeguata informativa dellassemblea degli obbligazionisti e uninsufciente tutela dellinteresse comune degli obbligazionisti, in quanto linformativa pu essere esercitata comunque direttamente dagli obbligazionisti medesimi.
(Omissis). rilevato che con ricorso ai sensi dellart. 702-bis c.p.c., depositato il 12 aprile 2010, L. A., assumendo di essere obbligazionista di C. s.p.a., titolare del 20% delle obbligazioni emesse, ha impugnato la delibera dellassemblea degli obbligazionisti del 26 gennaio 2010 con cui era approvata la proroga della scadenza del prestito obbligazionario convertibile originariamente prevista per il 31 gennaio 2010 di tre anni, chiedendo che fosse accertata invalidit, nullit, inefcacia della medesima e comunque pronunciata lannullabilit della stessa, assumendo: 1) che la mancata nomina del rappresentante comune aveva impedito agli obbligazionisti di essere adeguatamente informati e di valutare con ragionevole anticipo le ragioni della proroga della scadenza del prestito, atteso che in generale linteresse comune degli obbligazionisti non poteva essere sacricato nellinteresse della societ emittente; 2) che agli obbligazionisti non era stata offerta comunicazione di un contenzioso pendente con richiesta risarcitoria per euro 200.000 e domanda di revoca dellatto di scissione operato il 14 dicembre 2004 tra C. e C. s.p.a. e C. s.p.a.; considerato che il rappresentante comune degli obbligazionisti di C. s.p.a., alluopo nominato con decreto del presidente del Tribunale ex art. 2417 c.c., nonch la societ C. s.p.a. si sono costituiti in giudizio insistendo per il rigetto delle domande proposte; ritenuto preliminarmente che la controversia proposta rientri tra quelle previste dallart. 702-bis c.p.c. in quanto da valutarsi di competenza del tribunale in composizione monocratica; osservato, sul punto, che lart. 2416 c.c., nel disciplinare le impugnazioni delle deliberazioni dellassemblea degli obbligazionisti, richiama gli artt. 2377 e 2378 c.c. quanto al procedimento, ai termini e agli effetti, ma il riferimento normativo non comporta la riserva di collegialit, prevista dallart. 50-bis n. 5 c.p.c. unicamente per le cause di impugnazione delle deliberazioni dellassemblea e del consiglio di amministrazione nonch nelle cause di responsabilit contro gli amministratori e gli organi di controllo, essendo stato soppresso il richiamo ad ogni altra controversia avente per oggetto rapporti sociali nella societ previsto precedentemente dallart. 48 comma 2, n. 7, l. n. 12 del 1941 e dovendo ritenersi la norma attuale di stretta applicazione; ritenuto che la causa sia idonea ad una cognizione sommaria trattandosi di controversia di mero diritto che non necessita di attivit istruttoria;

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considerato, con riguardo alla prima doglianza mossa, che la nomina del rappresentante comune degli obbligazionisti non prevista dallart. 2417 c.c. come indispensabile per il funzionamento dellassemblea ma rimessa alla discrezionalit degli obbligazionisti stessi, che possono nominarlo in qualsiasi momento o chiederne la nomina al presidente del tribunale (in questo senso Trib. Monza 13 giugno 1997, in Societ, 1998, 175 ss.; App. Milano 17 novembre 1998, in Societ, 1999, 194 ss.); osservato che lassenza del rappresentante comune non comporta necessariamente una non adeguata informativa dellassemblea e una insufciente tutela dellinteresse comune degli obbligazionisti, che ben pu essere esercitata comunque direttamente dagli obbligazionisti medesimi; considerato che tra le competenze dellassemblea espressamente disciplinata la delibera sulle modicazioni delle condizioni del prestito, e la proroga del prestito obbligazionario senzaltro rientra nella previsione dellart. 2415, n. 2, c.c., non indicando la disposizione normativa particolari limiti di contenuto alle possibili modicazioni delle condizioni del prestito e non integrando la proroga di tre anni del rimborso una variazione tale da incidere sulla struttura stessa del rapporto; rilevato che la disposizione citata consente alla maggioranza qualicata degli obbligazionisti di approvare le modicazioni del prestito in quanto questo pu corrispondere allinteresse stesso della collettivit degli obbligazionisti; ritenuto che il sacricio imposto agli obbligazionisti mediante il differimento del prestito obbligazionario, nella specie, possa ritenersi rispondente non solo ad un interesse della societ ma anche ad un interesse comune degli obbligazionisti stessi, chiamati a valutare limpatto dellimminente rimborso del prestito sullandamento della societ in mutata situazione economica rispetto allepoca in cui era stato emesso il prestito obbligazionario (10 ottobre 2000); osservato che gli obbligazionisti sono stati posti nella condizioni di valutare adeguatamente i propri interessi atteso che landamento della societ stato rappresentato agli obbligazionisti nel verbale del consiglio di amministrazione del 10 dicembre 2009, oralmente in seno allassemblea del 26 gennaio 2010 dal presidente del consiglio di amministrazione e comunque era conosciuto o conoscibile da tutti, preso atto della non contestata perfetta identit tra i soci e gli obbligazionisti della societ C. s.p.a., che quindi consentiva a tutti di accedere alle informazioni relative alla gestione sociale e allandamento aziendale; considerato che la legge non vieta agli azionisti che siano anche obbligazionisti di partecipare alle delibere dellassemblea degli obbligazionisti, imponendo tale divieto solo alla societ per le obbligazioni da essa eventualmente possedute (art. 2415 comma 4 c.c.); ritenuto inne che lassenza di informativa fornita agli obbligazionisti con riguardo al contenzioso pendente tra la C. s.p.a. e la societ S. C. s.p.a. non abbia assunto rilevanza ai ni di una valutazione obiettiva della situazione economica della societ, atteso che gli importi di cui si discute in quella sede non possono ritenersi signicativi con riferimento alle dimensioni di C. s.p.a.; valutato pertanto che nessuna delle ragioni di impugnativa pu ritenersi fondata non risultando la delibera adottata affetta da nullit n adottata in violazione di legge; P. Q. M. - visti gli art. 702-bis ss. c.c., rigetta il ricorso. (Omissis).

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Il Tribunale di Mantova si occupa del possibile conitto, emerso in sede di assemblea degli obbligazionisti, fra gli obbligazionisti che vogliono il rimborso del prestito alla scadenza originariamente prevista e quelli che intendono invece prorogarlo. La fattispecie trattata dal Tribunale mantovano evidenzia tutta la rilevanza del contrasto fra due gruppi di soggetti portatori di interessi contrastanti: gli uni desiderosi di rientrare immediatamente nella disponibilit dei fondi dati alla societ, gli altri preoccupati di assicurare la continuazione dellattivit sociale. La soluzione del Tribunale di Mantova in favore degli obbligazionisti di maggioranza e dellinteresse sociale, non essendosi realizzata nelliter decisionale degli obbligazionisti alcuna violazione di legge e dovendo dunque prevalere il principio maggioritario. Sommario 1. Lemissione di obbligazioni societarie e gli articolati interessi in gioco. 2. Lassemblea degli obbligazionisti e la proroga del prestito. 3. La possibile impugnazione delle deliberazioni dellassemblea degli obbligazionisti. 4. Lirrilevanza della mancata nomina del rappresentante comune degli obbligazionisti. 5. Linformazione degli obbligazionisti.

1. LEMISSIONE DI OBBLIGAZIONI SOCIETARIE E GLI ARTICOLATI INTERESSI IN GIOCO


I fatti di causa possono essere riassunti come segue. Nel lontano anno 2000 (1), una s.p.a. emette un prestito obbligazionario (2). Il prestito dovrebbe essere restituito il 31 gennaio 2010. Tuttavia lassemblea degli obbligazionisti delibera una proroga di tale prestito. Uno degli obbligazionisti, non essendo daccordo con tale decisione, impugna la deliberazione dellassemblea. Il Tribunale di Mantova non ritiene tuttavia fondati i motivi per cui stata proposta limpugnazione e rigetta il ricorso. Al ne di comprendere appieno la vicenda affrontata dal Tribunale di Mantova utile premettere qualche cenno sulla nalit dellemissione di obbligazioni: il nanziamento della s.p.a. Una volta che costituita, la societ pu essere patrimonializzata direttamente dai soci, essenzialmente mediante due meccanismi: i conferimenti in sede di aumento di capitale oppure i nanziamenti (3). Pu tuttavia capitare che i soci
(1) Si noti che, pur essendo nel caso di specie lemissione anteriore alla novella del diritto societario del 2003, le nuove disposizioni di riforma del codice civile sulla materia delle obbligazioni trovano applicazione per ampia parte con efcacia retroattiva, e dunque anche a tale prestito. Ai sensi difatti dellart. 223-decies disp. att. c.c. gli articoli da 2415 a 2420 c.c. si applicano anche alle obbligazioni emesse anteriormente al 1 gennaio 2004. (2) In tema di obbligazioni societarie cfr. BRUNO e LA SALA, Dallobbligazione plain vanilla allobbligazione strutturata, in Societ, 2009, 689 ss.; CAMPOBASSO, Diritto commerciale. 2. Diritto delle societ, 7 ed., Torino, 2009, 522 ss.; DENTAMARO, Le obbligazio-

di

Valerio Sangiovanni
Avvocato in Milano e Rechtsanwalt in Francoforte sul Meno

ni, in Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino, Bologna, 2009, 249 ss.; FERRO-LUZZI, Il limite allemissione di obbligazioni (art. 11 comma 1, lett. a, l. n. 262 del 2005), in Riv. soc., 2007, 252 ss.; RIZZINI BISINELLI, Inesistenza della delibera dellassemblea degli obbligazionisti, in Societ, 2007, 45 ss.; SANGIOVANNI, Emissioni di obbligazioni e scandali nanziari fra diritto internazionale privato e diritto comunitario, in Societ, 2007, 547 ss.; SARALE e RIVARO, Le obbligazioni, in Le nuove s.p.a., diretto da Cagnasso e Panzani, Bologna, 2010, 497 ss. (3) Vi poi anche la possibilit che la societ, a seguito dellapporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, emetta strumenti nanziari forniti

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non vogliano (oppure non possano) patrimonializzare la societ con mezzi propri e preferiscano (oppure debbano) rivolgersi allesterno. I nanziamenti esterni possono giungere dal sistema bancario, mediante un contratto di nanziamento, oppure da altri soggetti, a fronte dellemissione di obbligazioni. La legge circonda lemissione di obbligazioni di alcune garanzie, a tutela degli interessi dei vari soggetti coinvolti. E, in effetti, gli interessi in gioco ogni qual volta si procede a unemissione obbligazionaria non sono pochi: direi che si pu distinguere fra gli interessi di: 1) societ; 2) soci; 3) creditori e 4) obbligazionisti. Da un primo punto di vista, vi da tutelare linteresse della societ nel contesto dellemissione di obbligazioni. Tale interesse consiste nella necessit di reperire una fonte di nanziamento, per la gestione delle proprie attivit e per la migliore realizzazione delloggetto sociale. Al riguardo chiaro che un ruolo centrale svolto dalla durata del prestito. Lemissione obbligazionaria viene decisa originariamente sulla base di un piano industriale che prevede investimenti, nalizzati in ultima istanza ad accrescere la redditivit della societ. A seconda dei casi, il prestito avr una minore o maggiore durata; talvolta gli obbligazionisti sono vincolati per un lungo periodo di tempo al nanziamento, con impossibilit di chiedere la restituzione anticipata di quanto dato in prestito. Vi poi il caso, pi grave e di cui si occupa espressamente il Tribunale di Mantova nellordinanza in commento, della necessit di prorogare il termine di scadenza del prestito obbligazionario. In pendenza del prestito il piano industriale originariamente previsto pu subire degli aggiustamenti oppure si possono vericare comunque altre situazioni, anche del tutto indipendenti dalla volont della societ e dei soci, che rendono necessario mantenere in forza il prestito per un periodo aggiuntivo. Si tratta di una situazione foriera di conitti fra la societ e la collettivit degli obbligazionisti, nel senso che questi ultimi (o almeno alcuni di essi) possono aspirare a una restituzione del prestito alla scadenza originariamente pattuita, mentre la decisione di proroga potrebbe pregiudicare la realizzazione del piano industriale, se non addirittura nei casi pi gravi portare allinsolvenza. Sotto un secondo prolo, lemissione obbligazionaria deve inoltre tenere conto dellinteresse dei soci. Questo interesse , per cos dire, indiretto ( un riesso dellinteresse diretto della societ), nel senso che gli azionisti traggono beneci dallemissione obbligazionaria nella misura in cui la societ riesce almeno nel medio-lungo periodo a incrementare la propria redditivit. Gli utili, cos sperabilmente conseguiti (ridotti ovviamente, dal punto di vista economico, dal fatto di dover sopportare quei costi costituiti dagli interessi da riconoscersi agli obbligazionisti a fronte dellemissione obbligazionaria), possono essere distribuiti ai soci come dividendi e garantiscono loro quel ritorno sullinvestimento che giustica lindebitamento della societ mediante lemissione di obbligazioni. In una terza prospettiva, bisogna poi porre attenzione agli interessi dei creditori. Questi interessi sono quelli probabilmente pi a rischio nel contesto di unemissione obbligazionaria. Lemissione di obbligazioni signica aggiungere ai creditori sociali
di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi (art. 2346 comma 6 c.c.).

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nuovi creditori per un diverso titolo. Lindebitamente complessivo della societ aumenta e, in tal modo, si accresce il rischio dinadempimento. La posizione dei creditori particolarmente debole in quanto soggetti estranei alla societ: essi non sono n amministratori della societ, con potere di gestione diretta della medesima, n soci che pur non avendo potere di gestione diretta quantomeno possono controllare lattivit degli amministratori. Sotto un quarto e ultimo prolo, la disciplina delle obbligazioni societarie deve inne tenere conto degli interessi degli obbligazionisti. Questi mirano a ottenere il rendimento che il prestito obbligazionario promette, ma corrono il rischio legato a possibili difcolt nanziarie della societ, le quali potrebbero pregiudicare non solo la corresponsione degli interessi, ma addirittura nei casi pi gravi la restituzione del capitale. Con riferimento alla possibile proroga del prestito obbligazionario, il conitto fra societ e obbligazionisti si acuisce: se vero che la prima ha necessit di trattenere pi a lungo le risorse che erano state originariamente prestate, pu capitare che gli obbligazionisti dal canto loro non possano attendere pi oltre, avendo necessit di ottenere la pronta restituzione. Il conitto, come nel caso affrontato dal Tribunale di Mantova, pu poi essere interno agli obbligazionisti, nel senso che alcuni sono favorevoli alla proroga, mentre altri vogliono il rispetto delle pattuizioni originali. Invero, se sono cos tanti e articolati gli interessi da tutelarsi nel contesto delle emissioni obbligazionarie, pu apparire abbastanza sorprendente che la competenza a deliberare lemissione delle obbligazioni sia rimessa agli amministratori e non ai soci (art. 2410 comma 1 c.c.). Sono per necessarie due puntualizzazioni. In primo luogo tale competenza pu, dallo statuto, essere riservata ai soci. Una clausola statutaria del genere particolarmente sensata nel caso di compagini sociali ristrette, ad esempio a base familiare, nelle quali i soci pur afdandosi ad amministratori esterni desiderano conservare un miglior controllo sulla gestione della societ. In secondo luogo non si deve dimenticare che limpostazione di fondo dellattuale diritto delle s.p.a. quella di attribuire agli amministratori i pi ampi poteri per la gestione della societ, anzi secondo il dato letterale dellart. 2380-bis comma 1 c.c. la gestione dellimpresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per lattuazione delloggetto sociale. Non deve dunque sorprendere che anche una decisione cos importante come quella di ricorrere a un nanziamento esterno mediante emissione di obbligazioni sia di competenza degli amministratori (4). Una garanzia per gli interessi dei soggetti coinvolti nellemissione obbligazionaria data dal fatto che la deliberazione di emissione deve risultare da verbale redatto da notaio (art. 2410 comma 2 c.c.). Lintervento del notaio assicura il controllo di legalit su di unoperazione con la quale la societ contrae un debito e che, in ipotesi, pu essere rischiosa per la tenuta nanziaria della medesima. Inoltre la legge prevede dei limiti quantitativi allemissione di obbligazioni (art. 2412 c.c.). Tali limiti sono nalizzati a evitare uneccessiva esposizione debitoria della
(4) La procedura di emissione e di successiva sottoscrizione delle obbligazioni d vita a un rapporto contrattuale. La proposta consiste nella deliberazione degli amministratori, che viene portata a conoscenza dei potenziali obbligazionisti, mentre laccet-

tazione consiste nella sottoscrizione da parte degli obbligazionisti di tale proposta. Gli obbligazionisti assumono il ruolo di mutuante, mentre la societ di mutuataria.

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societ, che potrebbe in ipotesi non essere pi in grado di sostenere il debito contratto in aggiunta a tutti gli altri debiti che fanno capo alla societ e giungere allinsolvenza (5). Il contenuto dei titoli obbligazionari delineato nellart. 2414 c.c. Ai ni che qui interessano utile rilevare che i titoli obbligazionari devono indicare anche la data di rimborso del prestito (art. 2414, n. 6, c.c.). Tale indicazione fondamentale, in quanto la rischiosit del prestito tende a innalzarsi pi la sua durata lunga. Ci dovuto al fatto che il futuro andamento della societ non pu essere predetto con esattezza e facilit al momento dellemissione delle obbligazioni. Vincolarsi per lungo tempo rende linvestimento particolarmente aleatorio, a maggior ragione se come avviene per le obbligazioni non quotate non esiste un mercato che consenta di venderle a terzi. Lobbligazionista che presta danaro alla societ viene premiato, alle scadenze pattuite, mediante il riconoscimento di un saggio dinteresse. Il sottoscrittore delle obbligazioni mira per, alla ne del prestito, anche a ottenere la restituzione del danaro prestato. Quando la durata del prestito particolarmente lunga, aumenta il pericolo che circostanze sopravvenute possano rendere difcoltosa la restituzione. Di qui la necessit di conoscere n dallinizio la durata del prestito, quale elemento centrale del rischio che lobbligazionista accetta di assumere. La durata del prestito obbligazionario viene ssata al momento dellemissione delle obbligazioni. Pu per capitare che sorgano esigenze per le quali la societ ritenga di dover prorogare il termine per il rimborso. Tale situazione pu creare un conitto fra la societ e gli obbligazionisti (o alcuni degli obbligazionisti). Pu difatti capitare che qualche obbligazionista, diversamente dalla societ (e diversamente da altri obbligazionisti), desideri ottenere la restituzione del capitale nei termini originariamente pattuiti. A fronte di un potenziale conitto del genere, la decisione in merito alla eventuale proroga del prestito obbligazionario spetta come ora vedremo in dettaglio allassemblea degli obbligazionisti, che decide in base al principio maggioritario.

2. LASSEMBLEA DEGLI OBBLIGAZIONISTI E LA PROROGA DEL PRESTITO


I sottoscrittori delle obbligazioni costituiscono una pluralit di persone per le quali la legge prescrive unapposita organizzazione. I due elementi di tale organizzazione sono lassemblea degli obbligazionisti (organo deliberativo degli obbligazionisti) e il rappre(5) In materia di obbligazioni societarie nel contesto fallimentare cfr. ABATE, Commento allart. 58, in Codice commentato del fallimento, diretto da Lo Cascio, Milano, 2008, 477 ss.; COPPOLA, Commento allart. 58, in La riforma del diritto fallimentare, a cura di Nigro e Sandulli, I, Torino, 2006, 348 ss.; DAL CERO, Commento allart. 58, in Codice del fallimento, a cura di Bocchiola e Paluchowski, 6 ed., Milano, 2009, 630 ss.; DI GIROLAMO, Le obbligazioni e gli altri titoli di debito nel fallimento dellemittente, con uno sguardo alla riforma del diritto societario, in Giur.

comm., 2008, I, 1109 ss.; FERRARI, Commento allart. 58, in Commentario breve alla legge fallimentare, a cura di Maffei Alberti, 5 ed., Padova, 2009, 291 ss.; GROSSI, Commento allart. 58, in La riforma della legge fallimentare, 2 ed., Milano, 2008, 478 ss.; INZITARI, Commento allart. 58, in Il nuovo diritto fallimentare, diretto da Jorio, I, Bologna, 2006, 826 ss.; SANGIOVANNI, Obbligazioni e titoli di debito nel fallimento delle societ, in Fallimento, 2010, 1229 ss.; SCHIERA, Commento allart. 58, in La legge fallimentare, a cura di Ferro, Padova, 2007, 403 ss.

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sentante comune degli obbligazionisti (organo esecutivo e rappresentativo degli obbligazionisti) (6). Iniziamo a occuparci dellassemblea degli obbligazionisti. Nel caso affrontato dal Tribunale di Mantova stata impugnata proprio una deliberazione di tale organo. Si deve dunque comprendere quali sono le competenze dellassemblea degli obbligazionisti e quali sono le regole procedurali che presiedono alla sua attivit e vericare se, per caso, non si sia effettivamente realizzata una qualche violazione di tali competenze e regole. Secondo lart. 2415 comma 1 c.c. lassemblea degli obbligazionisti delibera 1) sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune; 2) sulle modicazioni delle condizioni del prestito; 3) sulla proposta di amministrazione controllata e di concordato; 4) sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sul rendiconto relativo; 5) sugli altri oggetti dinteresse comune degli obbligazionisti. Nel caso di specie lassemblea ha deliberato con riferimento al n. 2 del comma 1 dellart. 2415 c.c.: una modica delle condizioni del prestito. In particolare la deliberazione ha avuto per oggetto una proroga della durata del prestito di tre anni. Ci si potrebbe chiedere se la dizione modicazioni delle condizioni del prestito comprenda anche la possibilit di prorogare il medesimo. Il Tribunale di Mantova risponde affermativamente a questa domanda. Del resto mi pare che tale dizione, proprio gi nel suo senso letterale, abbia un ampio signicato, dovendosi ragionevolmente intendere con condizioni del prestito qualsiasi elemento del rapporto contrattuale che si instaura fra la societ e i sottoscrittori delle obbligazioni. Sulla questione meritano di essere richiamati due interventi giurisprudenziali, fra laltro citati espressamente dallordinanza del Tribunale di Mantova. Da un lato la Corte di appello di Milano ha affermato che la ratio dellart. 2415 comma 1, n. 2, c.c. quella di rendere praticabile lesigenza di adeguare, nellinteresse della collettivit degli obbligazionisti, le condizioni del prestito alleventualmente mutata situazione economica della societ debitrice (7). Lautorit giudiziaria milanese afferma dunque che rientra nei poteri dellassembla degli obbligazionisti deliberare ad esempio in tema di misura degli interessi e scadenza del prestito. Opportunamente la Corte di appello di Milano evidenzia che sono modicabili le condizioni del prestito solo per il futuro, non per il passato. In modo non dissimile si espresso il Tribunale di Monza, affermando che lart. 2415 comma 1, n. 2, c.c. facoltatizza lorgano assembleare degli obbligazionisti a deliberare, a maggioranza, su ogni tipo di modicazione del negozio di nanziamento obbligazionario in essere senza porre alcun limite espresso a tale potere (8). Anche lautorit giudiziaria monzese ritiene che fra i poteri dellassemblea degli obbligazionisti rientri quello di spostare in avanti il termine di adempimento dellobbligo di rimborso e di rinunziare agli interessi. Secondo questa decisione giurisprudenziale
(6) Sul rappresentante comune degli obbligazionisti cfr. in particolare, di recente, ONZA, Commento allart. 2417, in Codice commentato delle societ, a cura di Abriani e Stella Richter, Torino, 2010, 1415 ss.; PREITE, Commento allart. 2417, in Artt. 23972420-ter. Commentario al codice civile, a cura di

Cendon, Milano, 2010, 511 ss. (7) App. Milano 17 novembre 1998, in Societ, 1999, 194 ss., con nota di Salaa. (8) Trib. Monza 13 giugno 1997, in Societ, 1998, 175 ss., con nota di Bellini.

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linterprete pu ricavare dallordinamento limiti inespressi, ma la loro individuazione non pu che essere ristretta al solo divieto di alterazione dei caratteri strutturali del prestito. La tecnica utilizzata dal legislatore, nel disciplinare lassemblea degli obbligazionisti, quella di rinviare alle disposizioni in materia di assemblea dei soci, pi precisamente: si applicano allassemblea degli obbligazionisti le disposizioni relative allassemblea straordinaria dei soci (art. 2415 comma 3, periodo 1, c.c.). Secondo la disposizione generale, lassemblea straordinaria delibera con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino pi della met del capitale sociale (art. 2368 comma 2 c.c.). Applicando questa regola allassemblea degli obbligazionisti, ne consegue che anche in questa assemblea occorre il voto favorevole di tanti soci (nel mutato contesto, pi correttamente: obbligazionisti) che rappresentino pi di met del debito obbligazionario. Bisogna inoltre rilevare che la legge fa uneccezione (9), in riferimento alle maggioranze necessarie per deliberare, proprio per il caso specico affrontato dal Tribunale di Mantova, cio quello delle modicazioni delle condizioni del prestito. In questo contesto necessario anche in seconda convocazione il voto favorevole degli obbligazionisti che rappresentino la met delle obbligazioni emesse e non estinte (art. 2415 comma 3, periodo 2, c.c.). Leccezione si spiega con la gravit delle decisioni che possono venire assunte da tale assemblea, fra cui appunto quella di prorogare il prestito. In questa maniera (previsione di un quorum deliberativo pi elevato) il legislatore intende tutelare in modo aggiuntivo gli obbligazionisti. Quale che sia la maggioranza prescritta dalla legge, importante rilevare che lassemblea degli obbligazionisti raggiunta tale maggioranza assume una deliberazione che in omaggio al principio maggioritario vincolante per tutti gli obbligazionisti, anche per coloro che si sono espressi in senso contrario. proprio in questo contesto che si pu vericare un conitto fra linteresse della societ (che ha trovato espressione nel voto della maggioranza degli obbligazionisti) e linteresse degli obbligazionisti di minoranza. Nel caso di specie, mentre la societ ha deciso di avere bisogno di una continuazione del prestito obbligazionario, un obbligazionista necessita del rimborso del danaro alla scadenza originariamente prevista. La prevalenza del principio maggioritario nel contesto dellassemblea degli obbligazionisti trova conferma nellart. 2419 c.c., che regola le possibili azioni individuali degli obbligazionisti: vero che le disposizioni sulle impugnazioni delle deliberazioni dellassemblea non precludono le azioni individuali degli obbligazionisti, ma salvo che queste siano incompatibili con le deliberazioni dellassemblea previste dallarticolo 2415. In altre parole, lobbligazionista che reputi per qualsivoglia ragione di avere subito una violazione dei propri diritti pu ricorrere allautorit giudiziaria, ma non pu farlo per le materie sulle quali lassemblea ha legittimamente deliberato. Su queste materie il procedimento di assunzione delle decisioni e dimpugnazione delle
(9) In forza di questa eccezione, prevista solo per le deliberazioni di modica delle condizioni del prestito, non si applica la regola ssata in generale per lassemblea straordinaria in seconda convocazione: lassemblea straordinaria regolarmente costituita

con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea (art. 2369 comma 3 c.c.).

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medesime opera su di un altro livello, collettivo e non individuale, essendo appunto in gioco gli interessi della collettivit degli obbligazionisti. Una parola va spesa, inne, relativamente alla partecipazione allassemblea degli obbligazionisti e al diritto di voto esercitabile in tale sede (art. 2415 commi 4 e 5 c.c.). I soggetti che possono partecipare a tale assemblea e deliberare sono ovviamente gli obbligazionisti. Il fatto che essi siano anche soci, afferma il Tribunale di Mantova, non pu avere per effetto di escluderli dal diritto di voto. Lunico obbligazionista che escluso dalla possibilit di partecipare alle deliberazioni la societ, laddove essa possegga delle obbligazioni (art. 2415 comma 4 c.c.). Chi invece cumula in s la qualit di socio e di obbligazionista pu partecipare alle assemblee sia dei soci sia degli obbligazionisti e deliberare. Ne consegue ulteriormente che, in linea di principio, il socioobbligazionista che non partecipa alle rispettive assemblee non pu richiamarsi a una mancata informativa da parte della societ, laddove la relativa informativa sia stata data nel corso delle assemblee (10).

3. LA POSSIBILE IMPUGNAZIONE DELLE DELIBERAZIONI DELLASSEMBLEA DEGLI OBBLIGAZIONISTI


Un apposito articolo del codice civile si occupa dimpugnazione delle deliberazioni dellassemblea degli obbligazionisti (art. 2416 c.c.). La disposizione consiste peraltro, salve poche precisazioni, in un mero rinvio a quanto previsto pi in generale per le impugnazioni delle delibere dellassemblea dei soci: le deliberazioni prese dallassemblea degli obbligazionisti sono impugnabili a norma degli articoli 2377 e 2379 (art. 2416 comma 1 c.c.). Come noto, lart. 2377 c.c. concerne lannullabilit delle deliberazioni dei soci, mentre lart. 2379 c.c. riguarda la nullit delle medesime (11). Dal testo dellordinanza del Tribunale di Mantova non si riesce a desumere con certezza se lazione giudiziaria intentata dellobbligazionista mirasse a ottenere lannullamento oppure la declaratoria di nullit della delibera. Difatti il ricorso formulato in modo particolarmente ampio, chiedendo laccertamento di 1) annullabilit; 2) nullit; 3) invalidit oppure 4) inefcacia della deliberazione. Questa modalit di formu(10) Si noti che una societ pu avere in corso una pluralit di prestiti obbligazionari, effettuati in periodi diversi: le esigenze di nanziamento possono non essere soddisfatte integralmente con il primo prestito obbligazionario, ragione per cui si rende necessaria una seconda emissione obbligazionaria. Per un caso del genere la giurisprudenza (Cass. 31 marzo 2006, n. 7693, in Giur. comm., 2007, II, 555 ss., con nota di Sarale) ha affermato, in sostanza, il principio della autonomia di tali prestiti: nellipotesi in cui una societ abbia posto in essere una pluralit di emissioni obbligazionarie, aventi caratteristiche diverse, non vi alcun interesse comune che leghi fra loro i sottoscrittori dei singoli prestiti, ciascuno dei quali dotato di uno specico regolamento negoziale, al quale risultano estranei i sottoscrittori degli altri prestiti. Ci determina la necessit di dar vita ad altrettante organizzazioni degli obbligazionisti, con distinte assemblee, ciascuna delle quali chiamata a deli-

berare su materie di interesse comune dei sottoscrittori del prestito al quale afferisce lorganizzazione. Ai ni del commento allordinanza del Tribunale di Mantova in particolare utile segnalare laffermazione della Corte di Cassazione, contenuta in tale sentenza, secondo cui leventuale modicazione delle condizioni di ogni prestito richiede unicamente il consenso dei sottoscrittori di quella particolare emissione. (11) Per completezza, oltre che i rimedi dellannullabilit e della nullit delle deliberazioni, lobbligazionista pu in certe condizioni estreme arrivare a invocare linesistenza della deliberazione. Secondo Cass. 31 marzo 2006, n. 7693, in Giur. comm., 2007, II, 555 ss., con nota di Sarale, lapprovazione della modicazione delle condizioni del prestito con il concorso esclusivo dei sottoscrittori di obbligazioni rivenienti da unemissione diversa comporta linesistenza della relativa delibera.

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lazione delle domande (nel senso di chiedere qualsiasi possibile rimedio, senza indicare con precisione qual lazione che si fa valere) piuttosto diffusa nella prassi. La tecnica serve a limitare il rischio che, formulando in modo eccessivamente limitato la domanda, essa possa essere rigettata. Siccome il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa (art. 112 c.p.c.), se una domanda non viene presentata, essa non viene trattata. Il rischio che la pretesa dellattore non venga accolta. Se, ad esempio, viene chiesta solo la nullit (e non lannullamento) e il giudice ritiene che non sussistono i presupposti per la nullit, la domanda di nullit unica presentata non pu essere accolta, con la conseguenza che nessuna domanda dellattore viene accolta. Di qui larticio, dettato da scrupolo, di formulare il maggior numero di domande possibili. Siccome il testo dellordinanza troppo vago sul punto, bisogna cercare di stabilire quale fossa esattamente la domanda avanzata nel ricorso. Nel caso di specie non pare che ricorra alcuno dei pi gravi motivi (ad esempio mancata convocazione) che possono determinare la nullit della deliberazione ai sensi dellart. 2379 c.c. Concentreremo pertanto lanalisi sulla possibile sussistenza di una causa di annullamento della deliberazione, in particolare per non conformit alla legge. Secondo la disposizione dettata per le assemblee dei soci (e richiamata espressamente dallart. 2416 comma 1 c.c.), le deliberazioni dellassemblea, prese in conformit della legge e dellatto costitutivo, vincolano tutti i soci, ancorch non intervenuti o dissenzienti (art. 2377 comma 1 c.c.). Si tratta del principio maggioritario, che caratterizza pressoch qualsiasi forma organizzata di gruppo: pi nello specico, come stato correttamente osservato (12), un conto la volont del singolo obbligazionista, un conto la volont della maggioranza degli obbligazionisti: questa seconda volont, debitamente formalizzata in una deliberazione assembleare, prevale rispetto alla prima. In forza del principio di maggioranza, lobbligazionista che pure non voglia la proroga del prestito obbligazionario, se in minoranza, deve accettare la decisione assunta dalla maggioranza. Il problema che, dal punto di vista economico, la decisione dellassemblea degli obbligazionisti di prorogare il prestito pu comportare rilevanti effetti negativi in capo allobbligazionista che non daccordo con tale decisione, in quanto la proroga signica che lobbligazionista non ottiene alla scadenza originariamente pattuita la restituzione di quanto prestato alla societ, ma obbligato ad aspettare per un altro periodo di tempo. Lobbligazionista che avesse bisogno urgente di tale danaro (o che si trovasse addirittura in una situazione di difcolt economica) potrebbe subire un serio danno dal fatto che il prestito venga prorogato nonostante la sua volont contraria. Si tratta, per, allevidenza di un danno che non pu essere qualicato come ingiusto, se la decisione della collettivit degli obbligazionisti stata presa in conformit alla legge (vincolando cos tutti i membri del gruppo). Dovendosi rispettare il principio di maggioranza, lunico sistema che lobbligazionista ha per evitare la proroga del prestito quello di cercare dimpugnare la deliberazione assembleare. Secondo il dettato normativo le deliberazioni che non sono
(12) Cfr. SALAFIA, Commento a App. Milano 17 novembre 1998, in Societ, 1999, 197.

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prese in conformit della legge o dello statuto possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti od astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di sorveglianza e dal collegio sindacale (art. 2377 comma 2 c.c.). Lobbligazionista, per avere successo nella propria iniziativa, deve far valere una qualche non conformit della deliberazione rispetto alla legge oppure allo statuto. Nel caso di specie, secondo il ricorrente, vi sarebbe una violazione di legge consistente nel fatto che non stato nominato il rappresentante comune degli obbligazionisti. Inoltre lassenza del rappresentante comune avrebbe impedito agli obbligazionisti la raccolta dinformazioni e, conseguentemente, lespressione di un voto informato. Da ci deriverebbe, secondo il ricorrente, la ragione di annullabilit della deliberazione. Nel prosieguo vericheremo se queste affermazioni sono corrette e, come si vedr, giungeremo alla conclusione che n la mancanza del rappresentante comune degli obbligazionisti n la connessa omessa informazione degli obbligazionisti costituiscono eventi contrari alla legge tali da determinare lannullabilit della deliberazione. La nomina del rappresentante comune non necessaria ai ni della validit della decisione assembleare n gli obbligazionisti possono richiamarsi a unomessa informativa in conseguenza della non partecipazione del rappresentante comune allassemblea.

4. LIRRILEVANZA DELLA MANCATA NOMINA DEL RAPPRESENTANTE COMUNE DEGLI OBBLIGAZIONISTI


Come si detto, in aggiunta allassemblea, il secondo organo che caratterizza lorganizzazione degli obbligazionisti il rappresentante comune. Si tratta di un organo chiamato a svolgere essenzialmente funzioni esecutive e di rappresentanza della collettivit degli obbligazionisti. A una prima lettura degli articoli del codice civile in materia di obbligazioni si fa fatica a desumere con certezza se il rappresentante comune degli obbligazionisti sia un organo che debba essere necessariamente presente nella s.p.a. n dallinizio (nel senso che il fatto stesso che vi sia unemissione di obbligazioni implica limmediata nomina di una determinata persona a tale funzione) oppure un organo la cui presenza pu essere posticipata (nel senso che si procede alla sua nomina solo se e quando gli obbligazionisti, riuniti in assemblea, cosi decidono oppure si vericano altre situazioni che rendono tale nomina necessaria). In altre parole, la questione se gli obbligazionisti possano legittimamente operare, anche in forma assembleare, in assenza di un loro rappresentante comune. Anticipo gi la soluzione cui mi pare di poter giungere: pur in presenza di unemissione obbligazionaria, non necessario procedere immediatamente alla nomina del rappresentante comune (e, dunque, la sua assenza non invalida automaticamente le deliberazioni dellassemblea degli obbligazionisti); tuttavia esistono circostanze che impongono la nomina del rappresentante comune e, in ogni caso, anche un solo obbligazionista pu sempre chiedere allautorit giudiziaria che si proceda alla sua nomina. Analizziamo in dettaglio le disposizioni che, nel loro combinato disposto, consentono di giungere a questa conclusione. Secondo il testo della legge il rappresentante comune pu essere scelto al di fuori degli obbligazionisti e possono essere nominate anche le persone giuridiche autorizzate allesercizio dei servizi di investimento nonch

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le societ duciarie (art. 2417 comma 1 c.c.). Come si pu notare, questa disposizione individua le categorie di soggetti che possono essere nominati rappresentanti comuni, ma non risponde al quesito che qui ci interessa, cio se un rappresentante comune debba essere nominato sempre e comunque, ogni qualvolta vi sia unemissione obbligazionaria (13). Sulla questione della necessit o meno di procedere immediatamente alla nomina di un rappresentante comune degli obbligazionisti tutte le volte che vengono emesse obbligazioni, appare pi specica la previsione del successivo comma 2 dellart. 2417 c.c.: se non nominato dallassemblea a norma dellart. 2415, il rappresentante comune nominato con decreto del tribunale su domanda di uno o pi obbligazionisti o degli amministratori della societ. Da questa disposizione si trae la regola che un rappresentante comune deve necessariamente essere nominato, se determinati soggetti ne fanno richiesta allautorit giudiziaria. Sono legittimati ad avanzare la relativa domanda gli obbligazionisti (ed ovvio, essendo i titolari del diritto al pagamento degli interessi e al rimborso del prestito) nonch gli amministratori (i quali, a dire il vero, rappresentano gli interessi della societ, essendo nominati dai soci, ed dunque improbabile che si rivolgano al tribunale per ottenere la nomina del rappresentante comune). Il meccanismo previsto dallart. 2417 comma 2 c.c. si basa tuttavia su unistanza che pu mancare: se nessuno degli obbligazionisti (e nessuno degli amministratori) esige la nomina del rappresentante comune, la collettivit degli obbligazionisti pu operare anche in sua assenza. Si tratta di un diritto, non di un obbligo, del singolo obbligazionista: questi, se lo ritiene, pu rivolgersi al tribunale per ottenere la nomina, ma se non lo fa a tale nomina non si giunge. Fra le competenze dellassemblea degli obbligazionisti rientra quella, appunto, di nomina e revoca del rappresentante comune (art. 2415 comma 1, n. 1, c.c.). A ben vedere, per, lart. 2415 comma 1 c.c. nel ssare le competenze dellassemblea degli obbligazionisti non indica degli eventi che si devono vericare necessariamente (con conseguente dovere dellassemblea di deliberare in merito), ma delle circostanze eventuali, sulle quali gli obbligazionisti possono (ma non sempre devono) essere chiamati a deliberare. Si pensi alle modicazioni delle condizioni del prestito (art. 2415 comma 1, n. 2, c.c.), circostanza sulla quale gli obbligazionisti possono essere chiamati a deliberare (proprio come nel caso affrontato dal Tribunale di Mantova), ma sulla quale pu anche capitare che non vi sia mai necessit di deliberare (ad esempio perch il prestito viene regolarmente rimborsato alla prima scadenza). Un ragionamento simile vale, ad esempio, anche per la delibera sulla proposta di amministrazione con(13) La disposizione distingue fra persone siche e giuridiche e consente che la funzione di rappresentante comune possa essere rivestita anche da persone diverse dagli obbligazionisti. In questo modo si permette agli obbligazionisti di nominare soggetti particolarmente competenti che siano in grado di svolgere tale incarico con alto livello di professionalit. Gli obbligazionisti possono essere i medesimi soci della societ. Ci avviene quando i soci, invece di procedere a nuovi conferimenti in sede di aumento di capitale, preferiscono il meccanismo tenden-

zialmente pi essibile dellemissione obbligazionaria per nanziare la societ. In alternativa alle persone siche, lart. 2417 comma 1 c.c. consente che sia nominata una persona giuridica al ruolo di rappresentante comune degli obbligazionisti. Si deve trattare di soggetti autorizzati allesercizio dei servizi dinvestimento oppure di societ duciarie. In ambedue i casi le persone giuridiche investite della funzione di rappresentante comune presentano il livello di competenza necessario per adempiere bene al proprio incarico.

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trollata e di concordato (art. 2415 comma 1, n. 3, c.c.): anche in questo caso di tratta di un evento futuro e incerto, rispetto al quale pu ben capitare che lassemblea degli obbligazionisti non venga mai chiamata a deliberare. Se la societ non giunge mai a una situazione di difcolt nanziaria, non vi sar alcuna necessit di deliberare su un simile oggetto. A tutto ci si aggiunga che, proprio nch non si tiene la prima assemblea degli obbligazionisti, non vi la possibilit di nominare un rappresentante comune, ma non per questo tale assemblea presenta proli dinvalidit. Si tratta del resto di una situazione piuttosto comune nella prassi. Le obbligazioni, nelle societ per azioni non quotate, vengono normalmente sottoscritte da un numero limitato di persone, legate in qualche modo alla societ medesima. Non raramente capita che i sottoscrittori siano gli stessi soci, i quali possono preferire tale strumento rispetto allaumento di capitale e al nanziamento soci. Si immagini il caso di una societ composta di tre soci, i quali decidono a un certo punto di emettere obbligazioni che vengono sottoscritte dai medesimi tre soci. In condizioni del genere, la nomina di un rappresentante comune rappresenta solo un inutile formalismo aggiuntivo che non apporta alcun benecio ai soci-obbligazionisti. Ecco allora che legittimo che la societ operi, almeno provvisoriamente e nch non emergono circostanze che rendono necessaria una nomina, senza un rappresentante comune. Lesempio fatto evidentemente estremo, anche perch in situazioni del genere manca un reale conitto dinteressi fra societ e obbligazionisti, ma vuole evidenziare come di fatto vi possa ben essere un gruppo di obbligazionisti che opera senza rappresentante comune. A ulteriore riprova della non necessit del rappresentante comune per il corretto funzionamento dellorganizzazione degli obbligazionisti, utile richiamare le disposizioni in materia di convocazione dellassemblea degli obbligazionisti: questa convocata dagli amministratori o dal rappresentante degli obbligazionisti, quando lo ritengono necessario, o quando ne fatta richiesta di tanti obbligazionisti che rappresentino il ventesimo dei titoli emessi e non estinti (art. 2415 comma 2 c.c.). Vi sono dunque altri due soggetti legittimati a convocare lassemblea degli obbligazionisti: gli amministratori della societ (che peraltro, si diceva, potrebbero avere un interesse in conitto con quello degli obbligazionisti) e, soprattutto, i medesimi obbligazionisti (purch siano titolari di una quota sufciente dei titoli). Dunque, lassemblea pu essere convocata e pu tenersi anche in assenza del rappresentante comune, ragion per cui difcile sostenere linvalidit della medesima per il mero fatto che non presente il rappresentante comune. Dal complesso delle disposizioni esaminate emerge come non si possa ricavare la regola che limmediata nomina del rappresentante comune sia sempre necessaria. Essa pu essere effettuata dallassemblea degli obbligazionisti nella sua prima riunione. Se lassemblea non procede in tal senso, la societ opera senza rappresentante comune nch non nasce lesigenza di nominarlo; quando si vuole nominare il rappresentante comune, si tiene unapposita assemblea. In caso dinattivit dellassemblea, al singolo obbligazionista riconosciuto il diritto di chiedere tale nomina al tribunale. Questo esattamente quanto successo nel caso in commento, laddove la nomina del rappresentante comune stata effettuata dal Tribunale di Mantova. Direi poi che la prova della non necessit del rappresentante comune data dal-

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lart. 2420 c.c., secondo cui le operazioni per lestrazione a sorte delle obbligazioni devono farsi, a pena di nullit, alla presenza del rappresentante comune o, in mancanza, di un notaio. La disposizione mira a garantire la correttezza delle operazioni del sorteggio, ma nel fare ci tocca indirettamente laspetto che qui interessa: lesigenza di ricorrere a un notaio sorge proprio per il fatto che pu mancare un rappresentante comune quale garante di tutti gli obbligazionisti. Per completezza, menzioniamo i casi in cui necessario procedere alla nomina del rappresentante comune: 1) quando vengono impugnate deliberazioni dellassemblea degli obbligazionisti (art. 2416 comma 2 c.c.) (14); 2) quando ne fa domanda al tribunale almeno un obbligazionista (art. 2417 comma 2 c.c.); 3) a fronte dellapertura di procedure concorsuali (art. 2418 comma 2 c.c.). Sulla base dei numerosi riscontri testuali che abbiamo esaminato, si pu pertanto affermare che legittimo che una societ che pure ha emesso obbligazioni e presenti dunque degli obbligazionisti non sia dotata, salvi i casi eccezionali indicati, di un loro rappresentante comune. Ne consegue che lobbligazionista non pu richiamarsi a unasserita violazione di legge commessa nel contesto di unassemblea degli obbligazionisti per il mero fatto che non presente (in quanto non nominato) un rappresentante comune degli obbligazionisti (15). Ne deriva altres che unimpugnazione con richiesta di annullamento della deliberazione fondata su tale motivo deve essere rigettata, cos come fa il Tribunale di Mantova nel caso in esame.

5. LINFORMAZIONE DEGLI OBBLIGAZIONISTI


Un prolo diverso, trattato nellordinanza del Tribunale di Mantova, se si possa impugnare con successo una deliberazione dellassemblea degli obbligazionisti per il fatto che questi ultimi non sono stati adeguatamente informati. Gli obbligazionisti rivestono una posizione di debolezza nei confronti della societ: essi sono creditori della societ, ma non godono di diritti amministrativi nei confronti della medesima, in particolare non hanno accesso a informazioni sullandamento nanziario. Come possono allora ottenere informazioni? Questa una delle funzioni che pu essere svolta dal rappresentante comune degli obbligazionisti, il quale fra i suoi poteri (ma non si tratta certo di un dovere) ha il diritto di assistere allassemblea dei soci (art. 2418 comma 1 c.c.). Secondo questo modello, dunque, il rappresentante comune partecipa allassemblea dei soci, raccoglie in quella sede informazioni e poi le comunica agli obbligazionisti.
(14) Secondo questa disposizione limpugnazione delle deliberazioni dellassemblea degli obbligazionisti proposta innanzi al tribunale, nella cui giurisdizione la societ ha sede, in contraddittorio del rappresentante degli obbligazionisti. Ecco allora che, se non ancora nominato, bisogna procedere alla nomina del rappresentante comune, altrimenti la collettivit degli obbligazionisti non ha la possibilit di difendersi in processo. (15) In questo senso anche Trib. Monza 13 giugno 1997, in Societ, 1998, 175 ss., con nota di Bellini,

secondo il quale la nomina di un rappresentante comune degli obbligazionisti non automatica ex lege, n necessaria, ma rimessa alla valutazione discrezionale degli obbligazionisti stessi, con la conseguenza che, l dove tale gura non esista, le determinazioni dellassemblea speciale assunte senza la sua partecipazione presentano comunque tutti i requisiti strutturali tipici per essere qualicate alla stregua di deliberazioni assembleari e devono essere considerate valide.

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La comunicazione dinformazioni dal rappresentante comune agli obbligazionisti avviene, di norma, in sede di assemblea degli obbligazionisti. Al riguardo curioso notare che la legge non prescrive espressamente che il rappresentante comune debba intervenire allassemblea degli obbligazionisti. Se si legge il testo dellart. 2418 c.c. sugli obblighi e sui poteri del rappresentante comune, non risulta che esso sia tenuto a partecipare allassemblea degli obbligazionisti. Tuttavia fuori di dubbio che il rappresentante comune disponga di una tale facolt. Anzi, probabilmente ricostruibile addirittura un obbligo del rappresentante comune (laddove nominato) dintervenire nelle assemblee (16). La funzione di raccolta e trasmissione dinformazioni, che pu (anzi: deve) essere normalmente svolta dal rappresentante comune, non pu realizzarsi quando il rappresentante comune non esiste, in quanto non ancora stato nominato dallassemblea (art. 2415 comma 1 c.c.) e nessun obbligazionista ha chiesto al tribunale di effettuare tale nomina (art. 2417 comma 2 c.c.). Al riguardo la statuizione del Tribunale di Mantova nel senso che lassenza di un rappresentante comune degli obbligazionisti non determina in s un livello dinformativa inferiore degli obbligazionisti. Nella valutazione dellautorit giudiziaria mantovana, gli obbligazionisti potrebbero difatti raccogliere per altre vie le informazioni che reputano necessarie. Nel caso di specie, secondo il Tribunale di Mantova, lobbligazionista pu reputarsi informato per due ragioni: la questione della proroga del prestito obbligazionario 1) era stata discussa in seno al consiglio di amministrazione della societ e 2) era stata comunicata e illustrata agli obbligazionisti dal presidente del consiglio di amministrazione che era intervenuto allassemblea degli obbligazionisti. Devo dire che queste due affermazioni, per quanto possano risultare convincenti nella fattispecie concretamente affrontata dallautorit giudiziaria mantovana, non possono assurgere a regole aventi valore generale. Analizziamole separatamente. Con riferimento alla prima circostanza, il Tribunale di Mantova rileva che la decisione di prorogare il prestito obbligazionario era stata discussa in seno al consiglio di amministrazione della societ e risultava dal verbale di tale organo. Lautorit giudiziaria mantovana ne trae la conseguenza che gli obbligazionisti, pur in assenza di un loro rappresentante comune, avrebbero potuto debitamente informarsi sui contenuti della deliberazione del consiglio di amministrazione. Questa affermazione non appare corretta, se si ha riguardo al diritto dispezione dei libri sociali cos come regolato dallart. 2422 c.c. Il comma 1 di tale disposizione attribuisce ai soci il diritto di esaminare certi libri sociali, ma non quello delle deliberazioni del consiglio di amministrazione. Similmente il comma 2 dellart. 2422 c.c. attribuisce al rappresentante comune degli obbligazionisti il diritto di esaminare alcuni libri sociali, ma non quello delle deliberazioni del consiglio di amministrazione. Dunque non vero che gli obbligazionisti possano informarsi sui contenuti della deliberazione del consiglio di amministrazione. Con riferimento alla seconda circostanza, il Tribunale di Mantova afferma che gli obbligazionisti si devono reputare informati in quanto la decisione di prorogare il prestito era stata discussa, con intervento del presidente del consiglio di amministra(16) Cos SALAFIA, Commento a App. Milano 17 novembre 1998, in Societ, 1999, 198.

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zione, durante lassemblea degli obbligazionisti. Questa affermazione pi convincente di quella precedente, anche se vanno fatte delle puntualizzazioni. Come si visto, gli amministratori possono assistere allassemblea degli obbligazionisti (art. 2415 comma 5 c.c.), ma non sono obbligati a farlo. Pu pertanto capitare come nel caso di specie che gli amministratori intervengano e illustrino le loro deliberazioni di proroga del prestito (anche al ne di convincere tutti gli obbligazionisti ad aderire), ma non detto che ci avvenga sempre. Complessivamente si pu pertanto effettivamente porre un problema di adeguata informativa degli obbligazionisti rispetto alle vicende societarie. A ci si aggiunga che non nemmeno convincente in toto quanto afferma il Tribunale di Mantova, il quale rileva che la possibilit per gli obbligazionisti dinformarsi maggiore quando le medesime persone oltre a essere obbligazionisti sono anche soci della societ, come nel caso di specie. Questa affermazione, in realt, si attaglia meglio al modello previsto nella s.r.l., dove i soci dispongono di un diritto di controllo espressamente statuito dalla legge e non soggetto a particolari limitazioni (come noto, lart. 2476 comma 2 c.c. prevede che i soci che non partecipano allamministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro ducia, i libri sociali ed i documenti relativi allamministrazione) (17). Una disposizione simile non invece prevista nella s.p.a. In questo tipo societario i poteri di controllo dei soci non trovano espressione in una norma cos chiara. In denitiva, mentre appare corretta la conclusione del Tribunale di Mantova secondo cui nel caso di specie gli obbligazionisti hanno ricevuto sufciente informazione, rimane aperto il problema di fondo: che gli obbligazionisti in generale non dispongono di canali informativi forti nei confronti della societ. Anche la nomina del rappresentante comune (che pure, come si visto, non sempre presente) non garantisce unapprofondita informativa degli obbligazionisti.

(17) Sul diritto di controllo nella s.r.l. cfr. anzitutto la monograa di GUIDOTTI, I diritti di controllo del socio nella s.r.l., Milano, 2007. V. inoltre BARTOLOMUCCI, Congurazione e portata del diritto di controllo del socio non gestore di s.r.l., in Societ, 2009, 1336 ss.; CODAZZI, Il controllo dei soci di s.r.l.: considerazioni sulla derogabilit dellart. 2476, comma 2, in Giur. comm., 2006, II, 685 ss.; DI BITONTO, In tema di modalit di esercizio del diritto di controllo individuale del socio di s.r.l. ex art. 2476 c.c., in Societ, 2009, 206 ss.; GRASSO, Documenti relativi allamministrazione e diritto di consultazione del socio di s.r.l. non amministratore, in Giur. comm., 2007, II, 982 ss.; GUIDOTTI, Ancora sui limiti allesercizio dei diritti di controllo nella s.r.l. e sul (preteso) diritto di ottenere copia dei documenti, in Giur. comm., 2008, II, 218 ss.; MENICUCCI, Il contenuto del controllo del

socio nella societ a responsabilit limitata, in Giur. comm., 2007, II, 160 ss.; PISAPIA, Il controllo del socio nella S.r.l.: oggetto, limiti e rimedi, in Societ, 2009, 505 ss.; RENNA, Il diritto di controllo del socio non amministratore di s.r.l., in Giur. it., 2008, 124 ss.; RICCIARDIELLO, Linerenza del diritto al controllo del socio non amministratore di s.r.l. al potere gestorio, in Giur. comm., 2008, II, 228 ss.; SANGIOVANNI, Diritto di controllo del socio e autonomia statutaria, in Notariato, 2008, 671 ss.; SANGIOVANNI, Il diritto del socio di s.r.l. di estrarre copia dei documenti relativi allamministrazione, in questa Rivista, 2008, 2274 ss.; SANGIOVANNI, Das Kontrollrecht der GmbH-Gesellschafter und die Satzungsautonomie in Italien, in GmbHR (GmbH-Rundschau), 2008, 978 ss.; TORRONI, Note in tema di poteri di controllo del socio nelle s.r.l., in Riv. not., 2009, II, 673 ss.

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