BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 16 -OFICINA ASESORA JURÍDICAJulio a Septiembre de 2009 Mario Mejía Cardona Superintendente Nacional de Salud

María Elisa Morón Baute Secretaria General Superintendencias Delegadas Doctora Andrea Torres Matiz. Superintendente Delegada Para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para Salud, Doctor Darío José Cantillo Gómez Superintendente Delegado para la Atención en Salud, Doctora Leonor Arias Barreto. Superintendente Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana, Doctora Martha South Alfonso Achury. Superintendente Delegado para las Medidas Especiales: Doctora Karina Vence Peláez Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación Jefes de Oficina Simón Bolívar Valbuena (E) Oficina Asesora Jurídica Olga Mireya Morales Torres Planeación Colaboradores Oficina Asesora Jurídica María Yolanda Castro Contreras José Armando Daza Pulido Fernando González Moya Nancy Valenzuela Torres Luis Gabriel Arango Triana Yadira del Socorro Vega Orozco Ana Lucía Ruiz González

 

 

                                                             Amparo Zuleta García Gloria Inés Acosta Pérez Alejandra Rojas Rojas José Roberto Del Castillo Pérez Lilia Fanny Bernal Zapata Sandra Esther Monroy Barrios Alexander Pacheco Montañez Dennis Eduardo Barroso Rojas Marta Consuelo Piñeros Álvarez Luis Germán Campos Mahecha Martha Isabel Vanegas Gutiérrez Omar Guzmán Bravo Iveth Susana Ayala Rodríguez Jorge Cordoba Perea Maria Andrea Castro Espinosa Jefersson Eduardo López Merchan Maria Patricia Aldana Ospina Sandra Patricia Figueroa Céspedes Erasmo Carlos Arrieta Alvarez Juan David Montaña Velandia Ricardo Javier Ariza Aguas Camilo Ernesto Salas Quintero Gilbert Niño Rubio

 

 

                                                             BOLETÍN JURÍDICO NUMERO 16 Conceptos

 

1. Concepto Número 8029-1-0395938, Rentas Cedidas al Sector Salud 2. Concepto Número 0010-3-000441400, Liquidación contratos de aseguramientocaducidad. 3. Concepto Número 4039-1-0500402, Descuentos para salud , retroactivo Pensional. 4. Concepto Número 4039-1-0492778,Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo 5. Concepto Número 8025-1-0497063, Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante 6. Concepto Número 0101-1-0504545,Pago a Prestadores de Servicios de Salud, contratos de Capitación 7. Concepto Número 8000-1-0464820, Pensión a madres cabeza de familia. 8. Concepto Número 8029-1-0473421, P.A.S. 9. Concepto Número 0101-1-0487008, Licencia de maternidad proporcional 10. Concepto Número 8025-1-0466089, Cobro coactivo EPS-AFP 11. Concepto Número 8000-1-0474148, pago de incapacidades EPS,AFP 12. Concepto Número 8029-1-0481698, Cotizantes dependientes e independientes 13. Concepto Número 8037-1-0484482. Gastos de trasnporte, 14. Concepto Número 8025-1-0500042, cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. 15. Concepto Número 8000-1-0496570, inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sentencias Sentencia T 536 de 2009, Integración Vertical Sentencia T-402/2009, Tratamiento de Rehabilitación Oral. Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad Sentencia, H.C,S,J Sala de Casación penal, violación al deber objetivo de cuidado. Sentencia, H.C.S.J. Sala de Casación penal, Consentimiento Informado. Sentencia H.C.S.J., Sala de casación penal, Proceso No. 13113, MP. Carlo E. Mejia, negligencia por omisión, Cirugía Plástica. 7. Sentencia C-1191 de 2001, Naturaleza de las rentas Provenientes de Monopolios Rentísticos. MP, Rodrigo Uprimni Yepes. 8. Sentencia H.C.S.J. PROCESO No.27357, Administración Indebida de medicamentos. MP. Julio Enrique Socha Salamanca. 9. Sentencia H.C.S.J. Proceso No.28268, Violación Al Deber Objetivo de Cuidado. M.P. Alfredo Gomez Quintero. 10. Sentencia T-024 de 2008, Multiafiliación 1. 2. 3. 4. 5. 6.

 

                                                             Normas 11. Acuerdo 03, C.R.E.S. 12. Resolución 425 de 2008 Ministerio de la Protección Social

 

 

                                                             Concepto Nurc. 8029-1-0395938 Bogotá D.C., Doctor Luis Fernando Villota Quiñones Subdirector De Fortalecimiento Institucional Territorial - Dirección General De Apoyo Fiscal MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO CR. 8 # 6-64 BOGOTA D.C. ,

 

Cordial saludo, doctor Villota: Dadas las inquietudes que sobre el término “rentas cedidas con destinación al sector salud”, en especial, aquellas que sirven de base para la estimación del porcentaje susceptible de ser destinado al funcionamiento de las direcciones territoriales de salud y a la financiación del régimen subsidiado en los términos del artículo 60 de la Ley 1122 de 2007, procede esta Superintendencia a fijar su criterio sobre el particular, advirtiendo que el tema involucra una revisión normativa y jurisprudencial in extenso, pues si bien, en principio, la norma es clara, existen distintas interpretaciones por parte de las autoridades involucradas en la materia que hace necesario que el organismo rector del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud se pronuncie sobre la materia. El tema es un vivo ejemplo de la célebre frase de Alfonso XIII: “Saber las leyes no es repetir las letras de ellas sino entender su verdadero significado”. Ahora bien. Previamente a lo anunciado, considera este Despacho procedente traer a colación algunos aspectos propios del Derecho de los Tributos. En primer lugar, cabe recordar cómo las entidades territoriales cuentan con dos tipos de fuentes de financiación: (i) Las denominadas fuentes exógenas, que provienen de transferencias de recursos de la nación o participación en recursos del Estado – como los provenientes de las regalías – y (ii) las fuentes endógenas, que son aquellas que se originan en la jurisdicción de la respectiva entidad, en virtud de un esfuerzo propio, por decisión política de las autoridades locales o seccionales. Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 897 de 1999, dijo lo siguiente: “Las llamadas fuentes exógenas de financiación proveen a las entidades territoriales de recursos que, en principio, no les pertenecen. En consecuencia, la propia Constitución autoriza al poder central para fijar su destinación, siempre que tal destinación se adecue a las prioridades definidas en Carta, las que se refieren, fundamentalmente, a la satisfacción de las necesidades básicas de los pobladores de cada jurisdicción. En este sentido, la propia Constitución ha señalado las áreas a las que debe estar destinado el situado fiscal (C.P. art. 356), mientras que confiere al Legislador la facultad de determinar la destinación de las llamadas transferencias, siempre que lo haga dentro del marco fijado por los artículos 288 y 357 C.P. Adicionalmente, la ley está autorizada para definir, dentro de los parámetros establecidos en los artículos 360 y 361 de la Constitución, las finalidades a las que deben ser aplicadas las regalía. Finalmente, la jurisprudencia ha encontrado que las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser

 

                                                            

 

objeto de una específica destinación por parte del legislador, siempre y cuando el fin al cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiada. En tratándose de las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales, la Corte señala que estas son, en estricto sentido, recursos propios y, por lo tanto, resultan, en principio, inmunes a la intervención legislativa. En criterio de la Corte, "la autonomía financiera de las entidades territoriales respecto de sus propios recursos, es condición necesaria para el ejercicio de su propia autonomía. Si aquella desaparece, ésta se encuentra condenada a permanecer sólo nominalmente. En estas condiciones, considera la Corte Constitucional que para que no se produzca el vaciamiento de competencias fiscales de las entidades territoriales, al menos, los recursos que provienen de fuentes endógenas de financiación - o recursos propios - deben someterse, en principio, a la plena disposición de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador. La cuestión reside entonces en identificar cuáles son aquellos recursos que al ser calificados como recursos propios de las entidades territoriales resultan resistentes a las injerencias del poder central. Para dilucidar el tema, vale decir, para identificar si un determinado “tributo territorial” constituye una fuente endógena de financiación de las entidades territoriales la misma Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. El primero de ellos, el criterio formal, supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es la entidad titular de un tributo. El segundo, el criterio orgánico, consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. Por último, el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial, sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios, o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias, la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador (Ver las Sentencias C-219 de 1997, C-720 de 1999 y C-897 de 1999). Previos estos comentarios, los cuales sirven de faro para determinar la naturaleza del tributo, procede el Despacho a emitir el concepto anunciado, a lo cual se pasa en los siguientes términos: Constituyen rentas cedidas con destinación al sector salud, las siguientes: 1EL PORCENTAJE DE IVA CEDIDO AL SECTOR SALUD INCORPORADO EN LA TARIFA AL IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD.

 

                                                            

 

En efecto, el desarrollo normativo de este tributo permite establecer como el Decreto 190 de 1969 determinó que el impuesto sobre el consumo de cervezas de producción nacional se liquidaría con base en el valor de facturación al detallista y el gravamen era el 48% de este valor. Posteriormente, el Decreto 161 de 1971 precisó que el impuesto al consumo de cervezas de producción nacional, se distribuiría 40 puntos porcentuales para los Departamentos y el Distrito Especial de Bogotá, y 8 puntos porcentuales destinados exclusivamente para salud, cuyo pago se haría directamente a los Servicios Seccionales de Salud existentes en el país. Luego, la Ley 223 de 1995 reiteró que el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se' encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en sus jurisdicciones. También determinó que de la tarifa del 48% aplicable a cervezas y sifones, están comprendidos ocho (8) puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas, el cual se destinará a financiar el segundo y tercer nivel de atención en salud. Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 la fiscalización, liquidación oficial y discusión del impuesto al consumo de cervezas y sifones de producción nacional y extranjera le corresponde a la autoridad tributaria de los departamentos y el Distrito Capital. Siendo así las cosas, resulta incuestionable que el impuesto sobre las ventas de cervezas y sifones es una renta cedida al sector salud de los departamentos y del distrito capital. 2. LOS RECURSOS QUE SE GENERAN POR LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, SON RENTAS CEDIDAS DESTINADAS EXCLUSIVAMENTE AL SECTOR SALUD.

Al respecto, se tiene que el artículo 336 de la C.P. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; así mismo, señaló que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. De igual manera que, las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Por su parte, la Ley 643 de 2001, artículo 2°, señaló que los Departamentos, el Distrito Capital y los Municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. En relación con la destinación de los recursos del monopolio, la Ley 643 de 2001, en su artículo 42, determinó la distribución. Sobre la naturaleza del mencionado tributo la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 1191 /01, señaló lo que sigue:

 

                                                            

 

"... debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. 362), pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios, que corresponde al Legislador (CP art. 336), sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales, como ya se explicó..." Por su parte, el numeral 28 de la misma Sentencia de constitucionalidad, expresamente consiera al aludido recurso como una renta exógena: "Finalmente, ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un "régimen propio" para esas actividades, expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. Ahora bien, esta Corte, en anterior ocasión, había señalado que por "régimen propio" debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las características específicas de esas actividades, a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas, así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. En tales circunstancias, si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales, entonces puede hacerlo. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional, tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación "la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores" (Ley 100 art. 285). Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos; en tal evento, bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo, ya que dicha regulación constituiría el "régimen propio" que la Carta ordena establecer. En todo caso, no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial, pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio, más no de una ley de especial jerarquía. Así, nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361), y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos, pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales". Así las cosas, no cabe duda que los recursos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar son una renta cedida, con destinación exclusiva para el sector salud de las entidades territoriales. 3. EL PORCENTAJE DEL IVA INCORPORADO EN LA TARIFA DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD Y EL IVA DE VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES, CONOCIDO COMO “NUEVO IVA CEDIDO”, ES UNA RENTA CEDIDA EN UN 70% AL SECTOR SALUD.

 

entre   . el IVA a los Servicios Seccionales de Salud. vinos. el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios a fin de cederlos a estas entidades para el sostenimiento de hospitales y demás establecimientos de asistencia pública. determinó que para la verificación del pago del IVA cedido a salud los productores de licores suministrarían a la Superintendencia Nacional de Salud. El Decreto 3288 de 1963 en sus artículos 1° y 2°. estableció el impuesto sobre las ventas. El artículo 2° del Decreto 880 de 1979 estableció para las licoreras la obligación de girar directamente. entre otros. además. de conformidad con la autorización consagrada en el artículo 8° del Decreto 3288 de 1963. en las proporciones anteriormente señaladas. La Ley 15 de 1989. a favor de los Servicios Seccionales de Salud del Departamento y del Distrito. El Decreto 1897 de 1987 dispuso. artículo 47.                                                             Lo anterior se colige del siguiente desarrollo normativo y jurisprudencial:   La Ley 21 de 1963. aperitivos y similares y aquellas relativas a la cesión de este impuesto y todas las normas relacionadas con el impuesto a las cervezas. estableció para las empresas productoras de licores la obligación de pagar directamente el impuesto. a favor de los departamentos y el distrito. en el Decreto 156 de 1975 se reiteró que la cesión se hacía en forma proporcional al valor total de los productos consumidos en la respectiva entidad territorial. en igual cuantía al valor liquidado correspondiente al consumo de cada Departamento. determinó que el Gobierno podría seleccionar de los artículos gravados algunos cuyo impuesto pudiese ser recaudado por los Departamentos. facultó al Presidente de la República para establecer impuestos sobre las ventas a los artículos terminados que efectúen los productores o importadores. incluyó en la obligación de girar el IVA a los Servicios Seccionales de Salud a las empresas o fábricas de licores departamentales o a quienes se haya concedido la explotación del monopolio. a partir del 1° de julio de 1979. se distribuyera: el setenta por ciento (70%) para el Servicio Seccional de Salud del Departamento de Cundinamarca y el treinta por ciento (30%) para el Servicio de Salud de Bogotá. y en el artículo 8° reiteró la facultad del Gobierno para seleccionar algunos artículos gravados y ceder. El artículo 41 de la Ley 10 de 1990. vinos espumosos o espumantes. que del valor correspondiente al impuesto sobre las ventas cedido a los Servicios Seccionales de Salud por el consumo de licores destilados de producción nacional en el Departamento de Cundinamarca y en el Distrito Especial de Bogotá. su producido para el financiamiento de hospitales. determinó ceder a los Departamentos v al Distrito Especial de Bogotá el producido del impuesto sobre las ventas de licores nacionales que se causara dentro del territorio de la entidad beneficiaría. Adicionalmente. Cesión que fue ratificada por el artículo 1° de la Ley 33 de 1968. La Ley 14 de 1983 en el artículo 69 determinó que se mantenían vigentes las normas sobre el impuesto a las ventas aplicables a los licores. Además. Por su parte el Decreto 2073 de 1965. artículo 1°. para los licores de producción nacional.

y a ellas se refiere tanto el artículo 60 que se analiza. hizo salvedad expresa respecto de las normas sobre regulación del impuesto a las ventas sobre los productos del monopolio y su cesión a los entes territoriales donde se hubiere generado." Sobre el tema. parágrafo del artículo 14 del decreto-Ley 1595 de 1.965.963 artículos 1°. En virtud de tales disposiciones: Ley 21/63 y decreto 3288/63: por disposición de estas normas. hace referencia expresa al impuesto a la <sic>   . ya sea directamente por las licoreras departamentales. una relación de las ventas y retiros por cada unidad territorial. decreto 1988 de 1. la primera de las normas citadas. inciso 1° y el parágrafo.                                                               otros. como el decreto 880 de 1. la totalidad del impuesto a las ventas de licores de producción nacional que se causen dentro del territorio de la respectiva entidad beneficiaría. el impuesto correspondiente.963. el Consejo de Estado en el concepto 1458 de 2002 manifestó: “En otros términos. ley 33 de 1. decreto 880 de 1. cobija no sólo a quienes tengan celebrado un contrato de concesión con la entidad territorial. sino también a cualquier tercero que participe en la explotación del monopolio licores destilados bajo cualquier modalidad de contratación. deben girar directamente a los fondos seccionales de salud. artículo 3°. cuando la ley 14 de 1.979. pues tal actividad hace parte del monopolio de las entidades territoriales y el IVA sobre ella establecido en la legislación antes relacionada.998. como se señaló.966.968. también fue cedido para financiar los servicios de salud.975. decreto 3288 de 1. El parágrafo estableció que "Los productores de licores destilados nacionales. la obligación de consignar directamente en los fondos seccionales de salud dispuesta en el artículo 60 de la ley 488 de 1. o por quienes se les haya concedido el monopolio de producción o de distribución de esta clase de licores. expedido por el fondo seccional de salud. 2° y 8°. Por la misma razón las personas naturales y jurídicas que están autorizadas por las entidades territoriales para introducir y vender licores de producción nacional en sus jurisdicciones. determinó que el impuesto sobre las ventas determinado en la venta de licores destilados de producción nacional.983 derogó la legislación procedente. solamente a quienes tengan un contrato típico de concesión. El artículo 60 de la Ley 488 de 1998. y no como lo ha entendido la DIAN. sean producidos por las licoreras departamentales o introducidos al respectivo territorio. fueron cedidos a los Departamentos y al Distrito Especial de Bogotá. fotocopia de la declaración de ventas. se consideran incluidas en la obligación de girar el IVA a los servicios seccionales de salud.979. es preciso entender que continúan vigentes todas las disposiciones que no hubieren sido derogadas expresamente por las normas posteriores o subrogadas por las sucesivas disposiciones. contenidas en la ley 21 de 1. o sus comercializadores directamente o mediante concesión 'del monopolio son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en relación con dichos productos. por ello. Por lo mismo. decreto 156 de 1. decreto 2073 de 1.974. copia o fotocopia del recibo de pago del impuesto cedido. conforme con las disposiciones vigentes sobre la materia.

P. . la Corte Constitucional en Sentencia C-1114/03. es claro que el impuesto al consumo de licores. aperitivos y similares. vinos.                                                               ventas determinado en "la venta de licores destilados de producción nacional"^ hacer diferencia entre los producidos por el departamento y los introducidos a su jurisdicción provenientes de los demás departamentos. sino también el IVA correspondiente a la comercialización tanto de esos licores como de los licores importados. introducción y venta). aperitivos y similares. naturales o jurídicas. Jaime Córdoba Triviño." (subrayado fuera de texto) Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 se modificó la determinación del IVA a pagar por parte de los productores de licores. como IVA cedido (nuevo IVA) el de “los licores. el impuesto al valor agregado sobre los licores. constituye una renta de carácter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital. ya que el tributo fue unificado con el Impuesto al Consumo. Así las cosas. También determinó esta Ley mantener la cesión al sector salud del IVA de licores (antiguo IVA) y adicionar. distribución o comercialización. de forma que del valor total liquidado el 65% es Impoconsumo o participación porcentual. se cede a los Departamentos y al Distrito Capital. puntualizó lo siguiente: “Para constatar el cargo formulado por el actor contra el inciso 5° del artículo 54 ya citado. De acuerdo con ello. que actualmente no se encontraba cedido” y el de licores importados. y en la segunda se dispone cómo se hace el giro del producido del impuesto a las ventas generado por el consumo de licores provenientes de otros departamentos. en proporción al consumo en cada entidad territorial. pues.. en ese momento se cede a los Departamentos y al Distrito Capital no solo el IVA correspondiente a la producción de licores nacionales por cuenta de las licoreras departamentales. nacionales y extranjeros.. es claro que todas las personas involucradas en la explotación del monopolio de licores destilados de producción nacional. conocido como “nuevo IVA cedido”. la Corte resalta que el concepto de renta nacional comprende todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público y que se rige por   . y teniendo en cuenta lo dicho en acápites anteriores. sea cual fuere el tipo de contrato celebrado entre el ente estatal a cuyo favor se establece el monopolio y el particular. vinos. vinos. deben girar el IVA recaudado a los servicios seccionales de salud. asignando el setenta por ciento (70%) del IVA a salud y él treinta por ciento (30%) restante para financiar el deporte en la correspondiente entidad territorial. y el restante 35% es IVA. nacionales y extranjeros. por lo cual ha de entenderse que los involucra a ambos. M. Así. trátese de las personas públicas (explotación directa del monopolio) o privadas (explotación indirecta o por colaboración con el ente titular del monopolio). y para cualquier fase del mismo (producción. Sobre el carácter del citado impuesto. De esta forma. aperitivos y similares. vinos. a partir del 1° de enero de 2003. el artículo 54 de la Ley 788 de 2002 mantiene la cesión del impuesto previsto en el artículo 60 de la ley 488 de 1998 a los Departamentos y además dispone que. aperitivos y similares. que a la fecha de expedición de la ley no se encontraban cedidos.

como lo ha establecido esta Corte. entre otros. La Ley 4 de 1913. introducción y venta de licores destilados embriagantes. El artículo 1° del Decreto 1344 de 1908 cedió en provecho de los Departamentos el producto de las Rentas de Licores Nacionales. Tales rentas nacionales se integran con los recursos del origen tributario y no tributario y con los recursos de capital”. LA RENTA DEL MONOPOLIO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA Y TIENE UNA DESTINACIÓN PREFERENTE PARA EL SECTOR SALUD Y EDUCACIÓN. El artículo 1° de la Ley 15 de abril 10 de 1905. si lo estima conveniente. aperitivos y similares. Y esta exigencia se halla satisfecha en el caso presente pues. 4. De la Constitución resulta también. El artículo 1° del Decreto Legislativo 41 de 1905 estableció. Por otra parte. vinos. el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte en la respectiva entidad territorial. como rentas nacionales la de licores. M. siempre y cuando el fin del cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiadas”” (Sentencia C-897-99. Antonio Barrera Carbonell). el Decreto Legislativo 41 de 1905. debe tenerse en cuenta que. entre otras. Código de Régimen Político y Municipal. (…) Finalmente. las rentas obtenidas con ocasión del recaudo del IVA a los licores. no entran a formar parte del Presupuesto General de la Nación sino de los presupuestos de los distintos departamentos y del Distrito capital. la producción. introducción y venta de licores destilados embriagantes. y en el artículo 2° dispuso que la renta de licores consiste en el monopolio de la producción. que la noción de renta nacional es un concepto fiscal de carácter general que engloba todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público. “Las “rentas nacionales” corresponden a los ingresos con los cuales el Estado atiende los gastos que ocasiona la ejecución de los programas y proyectos adoptados en el plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. ratificó con carácter de Ley permanente.                                                               el principio de unidad de caja presupuestal. se atienden sectores requeridos de inversión social y en cuyo cubrimiento les asiste legítimo interés a esas entidades”. Como lo indicó esta Corporación en Sentencia C-308-94 (. al disponer el legislador que del total correspondiente al nuevo IVA cedido. La Ley 88 de 1910 dispuso monopolizar en beneficio de su Tesoro. “las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser objeto de una específica destinación por parte del legislador. se trata de rentas que han sido cedidas a tales entidades territoriales y que se destinan a atender sus gastos y no los gastos del Estado.P. y de conformidad con la ley. en el numeral 36 del artículo 97 reiteró la facultad de las Asambleas Departamentales para:   .P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Es decir.

o gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley. determinó que: "De conformidad con la Ley 14 de 1983. La Constitución Política de 1991 en su artículo 336. en desarrollo de la potestad reglamentaria y teniendo en cuenta las normas técnicas del Ministerio de Salud y del ICONTEC. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravará esa industrias y actividades. vinos. sí lo estima conveniente. conforme a lo dispuesto en esta Ley". En consecuencia. o con extractos obtenidos con infusiones. Licor: Es la bebida alcohólica con una graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos. Sólo podrá edulcorarse con sacarosa. en Sentencia C-1191 de 2001. miel. adoptó la siguiente definición: 9. aperitivos y similares. por el cual se expide el Código de Régimen Departamental. En consecuencia. percolaciones o maceraciones de los citados productos. Y en el artículo 70 determinó que el Gobierno Nacional. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. Al respecto se encuentra que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 365 de 199. la producción. introducción y venta de licores destilados embriagantes. El artículo 121 del decreto 1222 de 1986. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico. o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal.". estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. al referirse a las rentas provenientes del monopolio de licores manifestó que con la expedición de la Constitución Política de 1991. ratificó que: "La producción. conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes. para los efectos de esta Ley. y de conformidad con la ley. que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas. por   . si el monopolio no conviene. la producción. o sus mezclas y colorearse con los colorantes permitidos por el Ministerio de Salud.                                                               "Monopolizar en beneficio de su Tesoro. y que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. definirá qué se entiende por licores. si el monopolio no conviene. con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. fructuosa. La honorable Corte Constitucional. glucosa. si no conviene el monopolio" El artículo 61 de la Ley 14 de 1983. se cambió la destinación exclusiva de los recursos provenientes de la explotación del monopolio de licores a la financiación de los servicios de salud y educación.

Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. Así. al respecto. Se tiene. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. en lo pertinente. Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. Y. Además. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. al presentar el correspondiente proyecto.) 27. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos. 2. con Ponencia del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes: 26. conforme a la Carta. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. de un lado. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. la alta Corporación. 362). los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. y en tal caso. pág. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales.En tal contexto. Así. especialmente en cuanto a los monopolios de licores. una vez se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas en salud y educación. Presidencia de la República.                                                               una destinación preferente tal como se indica en el inciso 5° del artículo 336 de la Carta Política. los cuales pertenecen a la Nación. Dijo. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios. superando de forma   . (Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. distritos y municipios. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. de otro lado. la autonomía de los departamentos" . algunos monopolios rentísticos. que una de las razones principales invocadas para este cambio fue permitir a las autoridades correspondientes invertir en otras áreas. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas. en especial aquellos de licores.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. por la Constitución. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. Así. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta.

establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. el artículo 336 también establece que el Gobierno. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. 28. la organización. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. 10 de agosto de 1999. más no de una ley de especial jerarquía. En segundo término. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. No 244. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. En tales circunstancias. en anterior ocasión. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993. nada en la   . fijado por la ley. en tal evento. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. control y explotación de esas actividades. 285). que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la explotación monopólica. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. en los términos que determine la ley. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. Por consiguiente. entonces puede hacerlo. conforme a un criterio formal. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones.(Ver Gaceta del Congreso. Y es que no puede perderse de vista que. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). En todo caso. que es autoridad nacional. el Congreso. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. p 13). que sea conveniente y apropiada. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. Ahora bien. Finalmente. 336). ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. Así.                                                               definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. por expreso mandato constitucional (CP art. De un lado. esta Corte. en beneficio del sector salud.

aplicar a los licores una participación. y en especial por el artículo 336 superior. 1). MP Alejandro Martínez Caballero. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza para monopolizar la producción del alcohol impotable.Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. situación que. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. Eduardo Montealegre Lynett). Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. Siguiendo con el desarrollo normativo se tiene que la Ley 788 de 2002. en el punto que se examina.                                                               Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361). MP Fabio Morón Díaz). cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. en su artículo 51. debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. De igual manera determinó que la tarifa de la participación será fijada por la   . ver sentencia C-256 de 1998. 150). en lugar del Impuesto al Consumo. a la vez. En efecto. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones.) 29. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. ( Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. no niega. en desarrollo del principio autonómico (CP art. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos” ( En la Sentencia C-256 de 1998 MP. sino que por el contrario confirma. dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados. Sentencia C-221 de 1997. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. fundamentos 11 y ss. en principio. estableció que los departamentos podrán. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías” (Ver sentencia C-338 de 1997. sin perjuicio de que la propia ley. Sin embargo. ver Corte Constitucional. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. En el mismo sentido. esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. debido a que la ley lo autoriza. mutatis mutandis. MP Jorge Arango Mejía. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. Consideración Tercera. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP.

CONCLUSIONES: De conformidad con lo previsto en el artículo 336 de la Carta Política. será única para todos los productos. destinadas a la financiación de los servicios de salud. Los recursos generados como resultado de los contratos de concesión del monopolio de licores. así: Los recaudados por los Departamentos.                                                               Asamblea Departamental. están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. Las utilidades generadas por las empresas públicas productoras de licores. el antiguo IVA. aperitivos y similares son una renta cedida y su aplicación debe ser la siguiente: De licores (productos con más de 20 grados alcoholimétricos). es decir. la bebida alcohólica mayor de 20 grados alcoholimétricos. Los recursos del citado monopolio se relacionan. por mandato expreso de la Constitución. incluidos los que produzca la entidad territorial. cada ente territorial debe determinar qué monto destina para cada sector (salud y educación). entendiendo el preferente como mínimo el 51%. independientemente de la naturaleza de quien lo produzca. se tiene que. las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores.   . de la Ley 788 de 2002. vinos. o si su naturaleza es pública o privada. En cuanto a la aplicación de la renta preferente del monopolio de licores. se destina en su totalidad al sector salud. a través de las Secretarías de Hacienda por concepto de impuesto al consumo y/o participación porcentual (65%) de todos los productos nacionales denominados licores. inciso cuarto. en relación con las licoreras oficiales que. establece que la destinación preferente de las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores exige su aplicación por lo menos en el 51% a la financiación de los servicios de salud y educación. argumenta. es decir. y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros. El artículo 1° del Decreto 4692 de 2005. Los recursos provenientes del IVA de licores. las utilidades deben destinarlas preferentemente para los servicios de salud y educación. La Honorable Corte Constitucional al pronunciarse con respecto a la demanda de inconstitucionalidad del artículo 54. Así mismo en el artículo 2° determinó los conceptos en los cuales puede ejecutarse las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. en Sentencia C-1035 de 2003. por el cual se reglamentan los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983 y 51 de la Ley 788 de 2002 y se dictan otras disposiciones. por tanto. independientemente si el sujeto pasivo del impuesto es una persona natural o jurídica. estas pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento.

42) El 7% con destino al Fondo de Investigación en Salud. puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. Además. (Ley 643/2001 art. (Ley 643/2001 art. artículo 60). se destina para el sector salud el 70% de para salud. en proporción al consumo en sus jurisdicciones. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . (Ley 643/2001 art. en cada entidad territorial. 42) El 4% para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. el cual se destina en su totalidad al sector salud y debe aplicarse en el financiamiento del segundo y tercer nivel de atención en salud (ley 223 de 1995). En relación con las rentas provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar. limitados visuales y la salud mental. municipios y distrito capital y su ejecución es la siguiente: El 80% para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud. 42) El 5% para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. es decir. (Ley 643/2001 art. aperitivos y similares (productos que contienen hasta 20 grados alcoholimétricos). Dentro de la tarifa (48%) aplicable cervezas y sifones están comprendidos 8 puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas. el cual se asigna a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. (Ley 643/2001 art. (Ley 715 de 2001. En relación con el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital. Cordialmente. se tiene que son una renta cedida exclusivamente al sector salud de los departamentos. subsidiado a los discapacitados. A partir del año 2009 deberán destinarse para el régimen subsidiado como mínimo el 25% de las rentas cedidas (Ley 1122 de 2007 y Decreto 1020 de 2007). (Ley 715 de 2001. 42). 42) El 4% para vinculación al régimen.                                                               De vinos. el denominado nuevo IVA. Puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. artículo 60).

                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Folios: Fecha Radicacion: SIMON BOLIVAR VALBUENA 06/08/2009 Nancy Rocio Valenzuela Torres/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 5 15/09/2009   . Anexos: No.

da respuesta en términos generales. habida cuenta que las partes en su oportunidad legal no ejercieron las acciones correspondientes otorgadas por la Ley.. precisando. con el objeto de sanear las obligaciones y lograr el adecuado flujo de recursos a las aseguradoras. es importante mencionar que las normas legales vigentes. toda vez que no fue parte integrante de los respectivos contratos. y que tengan pendiente liquidar en cada Entidad Territorial. conclusión que tiene fundamentos legales y jurisprudenciales como se expondrá a continuación. son de tracto sucesivo. es decir. debe tenerse en cuenta que estos contratos se rigen por el derecho privado. en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado. toda vez que como es de su conocimiento actualmente cursa una investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO. Doctora Merci Rosero Ortega Abogada Oficina Jurídica ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR Respetada Doctora Merci:   Dando alcance a la comunicación del 21 de mayo del año en curso. y la Ley 715 de 2001. las cuales tenían como finalidad la liquidación de los contratos de aseguramiento celebrados entre la Entidad Territorial y la ARS hoy EPS S. señaló los criterios y parámetros sobre los cuales debió efectuarse su liquidación. la Circular Externa Conjunta Nº 018 MS – 074 SNS de junio 30 de 1998. Para tal efecto.C. esta Oficina Asesora Jurídica. los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado. dejando claro que la Superintendencia Nacional de Salud no es la responsable de que se dé la liquidación contractual. Posteriormente. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. en los diferentes Decretos Reglamentarios. En materia de liquidación de los contratos de régimen subsidiado.   . con relación al tema objeto de consulta. sobre los contratos materia de consulta es reglada y se encuentra señalada la Ley 100 de 1993. los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. se concluye que operó el fenómeno de la caducidad. Así mismo.                                                             Concepto Nurc. que la responsabilidad recae exclusivamente en las partes. señaló un término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de dicha ley para liquidar de mutuo acuerdo. que sus obligaciones se prolongan en el tiempo durante todo el plazo de ejecución del contrato y su liquidación debe realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento. es así como el legislador respecto de su liquidación previó. 0010-3-000441400 Bogotá D. Una vez analizados los documentos enviados en su comunicación. que está debía realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento. el artículo 17 de la Ley 1122 de 2007.

retoma lo señalado en la Circular en comento. Teniendo en cuenta que en los contratos del régimen subsidiado. Igualmente. los contratos de administración del régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) se rigen por el Derecho Privado. Es deber de las entidades territoriales velar por la buena utilización de estos recursos y en consecuencia. 009 de 1999 instrucciones sobre la liquidación de los contratos del régimen subsidiado entre las Entidades Territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado Hoy Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. deberán suscribir un acta de liquidación. el artículo 50 del Decreto 050 de 2003. las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán reintegrar los recursos no ejecutados. acudiendo ante la jurisdicción ordinaria para el efecto.” Aunado a lo anterior. en su defecto. pudiendo contener cláusulas exorbitantes y/o excepcionales propias del régimen del derecho público. impartiendo a través de la Circular Externa No. el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social. es consecuencia directa de su terminación y. entendidas estás. Cabe precisar que.                                                               La liquidación de los contratos. dicho reglamento legal estableció el procedimiento a seguir por parte de las entidades territoriales para proceder a liquidar los contratos del régimen subsidiado. con el fin de que puedan reutilizarse para el cumplimiento de los mismos fines. señala en materia de liquidación de los contratos del régimen subsidiado. así como la de realizar el seguimiento y control ya sea directamente o por medio de interventorías y la liquidación de los mismos. se comprometen recursos de carácter público destinados a la prestación de un servicio público esencial y fundamental y cuya ejecución se prolonga en el tiempo. de conformidad con lo previsto en la Ley 715 de 2001.   . que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993. era necesario liquidarlos en principio de manera bilateral o. la cual será firmada por las partes intervinientes. corresponde a los municipios en ejercicio de la función de dirección y coordinación del sector salud de su región. Las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado. como los medios que pueden utilizar las entidades estatales para lograr el cumplimiento del objeto contractual y cuyo ejercicio se encuentra determinado por causales especificas y solamente a éstas le serán aplicables las normas del derecho público. disponiendo que: “Las entidades territoriales deberán proceder a la liquidación de los contratos de régimen subsidiado de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. El tiempo para realizar este proceso es de 4 meses contados a partir de su vencimiento. En la parte considerativa. en este orden de ideas. se requiere que las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado realicen el proceso en el menor tiempo posible y verifiquen que se haya dado estricto cumplimiento a todas las obligaciones de las partes. la celebración de los contratos de aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable. por cada contrato efectuado.

y dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. ARS deberá ser objeto de aclaración y pago de los saldos pendientes a su favor o en contra. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que   . no se ha efectuado por mutuo acuerdo. o la fecha del acuerdo que lo disponga. Si vencido este término.                                                               En el evento que no se pacte. el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. en su defecto del establecido por la ley. la entidad territorial procederá a realizarla dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de este término. se colige que es obligación de las partes del contrato (Entidades Territoriales y Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado) proceder a liquidar los contratos que hayan celebrado para la operación del régimen subsidiado dentro de los plazos allí dispuestos para adelantar dicha liquidación. todo contrato de administración de régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen.…” (negrilla y subrayado fuera del texto) Al respecto. En los siguientes contratos. respecto de la caducidad de las acciones señaló: “(…) 10. De lo anterior. contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. la aclaración y pago de los saldos pendientes a favor o en contra. dado que en dichos contratos se pueden pactar la liquidación de los mismos bajo los postulados de la Ley 80 de 1993. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: cuatro (4) meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. En las relativas a contratos. Ahora bien. la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999 dijo: …”De esta forma. Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. a más tardar dentro de los dos (2) años. el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar. normas que son de obligatorio cumplimiento para las partes contractuales. No obstante lo anterior. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado. el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o. dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación.

sino por el contrario apunta a la protección de un interés general.” La Sala de lo Contencioso Administrativa. resultaba de obligatorio cumplimiento. a sus Decretos Reglamentarios. no están sometidas a la Ley 80 de 1993 y en ese sentido esta ley no constituye el marco legal aplicable en relación con la celebración. pues el mismo. la Honorable Corte Constitucional. determinen el sometimiento a esta actuación. Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Escobar Gil. para evitar la paralización del tráfico jurídico. las condiciones y el procedimiento a seguir en desarrollo del postulado de la autonomía de la   . se puede efectuar la liquidación unilateral. En consecuencia. Doctora Myriam Guerrero de Escobar. Expediente 32247 de 2009.                                                               tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual”…(negrilla y subrayado fuera del texto) Respecto a la caducidad. cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. mediante la cual se dictaron normas en materia de recursos y competencias y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. no resultaba obligatorio por no tratarse de contratos gobernados por la Ley 80 de 1993. en Sentencia C. La caducidad impide el ejercicio de la acción. respecto a la celebración de contratos de Aseguramiento del Régimen Subsidiado señaló que: “(…) 1Los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. están sometidos a la Ley 100 de 1993 mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral. las partes podían convenir si sometían o no el contrato al procedimiento liquidatorio. ejecución y liquidación de los contratos. serán las partes las que en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. el legislador. también podían acordar la forma. limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. así como el alcance y la forma de proceder a tal efecto. por lo cual. en temas específicos como los relativos a la liquidación de este tipo de contratos. Para ello se remitieron a la Ley 80 de 1993 (…) En consecuencia. habiendo sido regulado por las partes el plazo de la liquidación bilateral. Adicionalmente. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica. y la Ley 1176 de 2007 que modificó la conformación del Sistema General de Participaciones. dijo: “La caducidad es una institución jurídica procesal a través de la cual. En rigor los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en salud celebrados entre entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS). a los Acuerdos del Consejo nacional de Seguridad Social en Salud. a la Ley 715 de 2001. Sección Tercera. Consejera Ponente. En esta medida. entre otras disipaciones. la caducidad no concede derechos subjetivos. hoy por disposición de la Ley 1122 de 2007 Empresas Promotoras del Régimen Subsidiado (EPS – S). en uso de su potestad de configuración normativa.832 de 9 de agosto de 2001.

las partes están sujetas a las reglas procesales. al vencimiento (…) de que disponía la administración para liquidar el contrato. procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o. no podrán modificarse. los términos para el ejercicio de las acciones procesales. el mismo se erige al transcurso del tiempo como elemento determinante del devenir jurídico revelando uno de los valores fundantes de nuestro ordenamiento como lo es el de la seguridad relacionada en el campo del derecho. el momento después del cual se pierde un derecho o una acción en virtud de su no ejercicio durante un plazo señalado por el legislador o por acuerdo entre las partes y desde el punto de vista procesal. constituye omisión en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales del ciudadano. de modo que el término de caducidad de la acción es de dos (2) años. porque su alcance está previamente definido en la ley (…) En rigor. Carlos Gaviria Díaz. En Sentencia C-165 de 1993. acuerdos que resultaban obligatorios en la medida en que el contrato es ley para las partes. En general. en dichos términos no podrán dejarse a la voluntad de las partes. son de orden público y de estricto cumplimiento. se determinó claramente.C. estableció que los contratos de tracto sucesivo. ampliarse o reducirse vía convención contractual.                                                               voluntad. de conformidad con lo expuesto. de modo que en este caso en particular el término de caducidad de la acción de los dos años. a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización   . habida cuenta que como se anotó la acción contractual ya caducó. no podrán modificarse. lo cual implica que las partes están sujetas a las reglas procesales. MP. debe indicarse lo siguiente: El artículo 60 de la Ley 80 de 1993. aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran. y vencido éste podía acudir a la jurisdicción para solicitar al juez natural en sede judicial la correspondiente liquidación (literal d) numeral 10 artículo 136 del C. (…) “(…) no hay duda de que las normas relativas a la caducidad de la acción. a criterio de esta Oficina frente a los contratos citados con vigencias 2000 y 2001. señaló que el no ejercicio de la acción dentro de los términos señalados por las leyes procesales. Los términos para el ejercicio de las acciones procesales. serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes. ampliarse o reducirse vía convención contractual. Dr. en su defecto. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998) Se deduce que con dicha figura. Finalmente.A. la caducidad se predica tanto de las relaciones que involucran a particulares como de aquéllas en las cuales se trata de una investigación por parte del Estado. estos no pueden actualmente ser liquidados. si en los contratos de aseguramiento referidos se pactó la liquidación de los mismos conforme lo estipulado en la Ley 80 de 1993. implicando entonces que ninguna de las partes contratantes puedan liquidarlos. Ahora bien.

se tiene que los contratos deben ser liquidados y en virtud de ello. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: ( cuatro) 4 meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación.                                                               del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación.” Adicionalmente. para que se procediera a liquidar por mutuo acuerdo los contratos. o a la fecha del acuerdo que lo disponga. bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración” De esta forma. que si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma. o desde que se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado. dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. En este orden de ideas. de aquellos otros que no necesitan de la misma. De lo anotado. o la fecha del acuerdo que lo disponga y. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado. dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación. estableció frente a la liquidación unilateral del contrato. así: “ En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos. debe tener presente que conforme al parágrafo 2° del artículo 81 de la Ley 446 de 1998. Respecto a la liquidación de los contratos. esa liquidación puede ser efectuada en forma bilateral o unilateral. para los cuales no hay etapa posterior a su extinción. Para los contratos. se puede efectuar la liquidación unilateral. vale decir. se debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa o ante la Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud para que diriman o   . no habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado. En éstos. cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos (2) años siguientes a su fenecimiento. lo cual debe llevarse a cabo dentro de los términos establecidos en las normas transcritas anteriormente. es claro concluir que una vez vencido el término que señala el inciso primero del artículo 17 de la Ley 1122. consagró que. incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación. No obstante lo anterior. será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible de recursos de reposición". El artículo 61 de la Ley 80 de 1993. vale la pena traer a colación lo expresado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999.

Finalmente. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. tal como le fue informado no está dentro de la órbita de competencia de esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre temas contables. la controversia contractual siempre y cuando no haya operado la caducidad de la acción. económicos y financieros.C. toda vez que de conformidad con el Decreto 1018 de 2007 y la Resolución 1291 de 2008. 4039-1-0500402 Bogotá D..   . corresponde a la Superintendencia Delegada Para La Generación Y Gestión De Los Recursos Económicos Para La Salud emitir el correspondiente pronunciamiento y dado que en dicho Despacho cursa investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NARIÑO por presunta desviación de los recursos del sector salud.                                                               concilien respectivamente. en consecuencia se dio traslado con el objeto de que emitan un pronunciamiento de fondo sobre temas contables. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 10/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ ALEXANDER PACHECO MONTAÑEZ/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 21 01/07/2009 Concepto Nurc. El anterior concepto se expide dentro de los términos señalados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Anexos: No. Cordialmente.

su nombre y nacionalidad. se ha pronunciado en los siguientes téminos: “Como es ampliamente conocido. la educación y la cultura. de aportes para el Sistema de salud de la señora Esther González Rubio de Cuenca pensionada y cuya devolución de dichos dineros ha solicitado. Es así como en el Capítulo 2 del Título II se encuentran un cúmulo apreciable de normas protectoras de ciertos grupos poblacionales (la mujer. entendido particularmente bajo la definición de Estado Social de Derecho. la alimentación equilibrada. el artículo 44 proclama que “son derechos fundamentales de los niños: la vida. también servicios públicos a cargo del Estado (artículo 49). no desatendió la importancia de la atención en salud y el saneamiento ambiental. fue prolífica en derechos y garantías ciudadanas. En materia de seguridad social. si se observa la abundancia de postulados y contenidos. en procura de relegitimar el Estado. En materia social.                                                             Doctor Manuel Enrique Suárez Palacino Calle 83a # 114-90 casa 41 Quintas de Santa Bárbara III etapa barrio El cortijo Retroactividad de aporte al SGSSS prepensionados. la preocupación fue evidente y así surge de un somero repaso de las disposiciones incluidas en el Capítulo 2 del Título II de esa obra. declarado en el primer artículo y desarrollado en múltiples disposiciones. Posteriormente. el concepto de seguridad social (artículo 48). no resulta exagerado afirmar que se ocupó del ser humano de una manera integral. del retroactivo pensional. Tampoco se pasó por alto normas como las relacionadas con el derecho a una vivienda digna (artículo 51). la integridad física. el adolescente. atávicamente discriminados y en debilidad manifiesta. tener una familia y no ser separados de ella. la recreación y la libre expresión de su opinión”. Ciertos sectores de la población. resalta el papel vital de la familia “núcleo fundamental de la sociedad”. Dentro de ese contexto. deben gozar de un tratamiento diferenciado que permite llegar a esa igualdad real y efectiva que proclama el artículo aludido. la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendncia Nacional de Salud. la salud y la seguridad social. Respetado Señor:   Damos respuesta a su Derecho de Petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud con el NURC 4039-1-0500402. la recreación y el   . Respecto del tema de los descuentos de aportes para el Sistema de salud. el niño. Es así como el artículo 42. mediante el cual plantea su desacuerdo en relación con los dineros descontados por el consorcio Fopep y girados a Salud Total. económica y cultural. la Constitución de 1991. se desarrollan una serie de normas tendientes a lograr un cobertura integral de todos los ciudadanos tomando en cuenta sus especiales circunstancias. permite entrever un enfoque humanista que se despliega en normas posteriores. Ahora bien. esencialmente protector. Como es lógico. con fundamento en el artículo 13 ibídem. el cuidado y el amor. contrastando así con modelos constitucionales restrictivos. Una parte fundamental de ese ordenamiento consistió en enfatizar en el carácter social del mismo. por ejemplo. las personas de la tercera edad) que merecen del Estado y la sociedad una especial dedicación.

cualquier sistema que se acoja para la administración de los servicios y gerencia de los flujos financieros -sea público o privado. 67. normas y procedimientos. 70). la cual no puede ser soportada por su trabajador (sents. la siguiente determinación:   . se encuentre desprotegido sin haber dado lugar a ello. Se puede citar. Un principio similar subyace en materia de la prestación del servicio de salud para los pensionados y sustitutos. 54. es importante destacar que el constituyente le dio el carácter de servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable. Es más. De otra parte.debe tener en cuenta esos principios éticos insoslayables. mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias.                                                               deporte (art. la prestación del servicio de salud no puede estar sometida a hiatos o lagunas que. En tales eventos. como muestra de una preocupación vital. 48). C-177 de 1998 y C-800 de 2003. bajo los principios de eficiencia. vale decir el contributivo. en el régimen de quienes tienen capacidad de pago. no obstante haber acreditado con la prestación de servicio y las cotizaciones que aportó. el cual se garantiza a todos los habitantes del territorio. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. sólo por la demora que se produce en la formalización de una condición. ambas de la Corte Constitucional). 71) y la cultura. Por vía jurisprudencial. la protección a la vida en condiciones dignas ha sido una preocupación constante del Alto Tribunal por impedir que se instaure una visión mercantilista del esquema creado en 1993. acorde con la definición constitucional. el pensionado (o el sobreviviente) deba soportar esa clase de vacíos y. se han detectado una serie de casos en los que este principio financiero debe ser matizado. “Ahora bien. el propósito que inspiró al constituyente y luego al legislador fue el de modernizar el sistema de forma tal que como se expone en el preámbulo de la Ley 100: “La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones. No de otra manera se entiende que la Corte Constitucional en múltiples determinaciones se haya volcado a la tarea de salvaguardar este derecho en su conexidad con la vida en condiciones dignas. universalidad y solidaridad (artículo. tener el derecho. desamparen al individuo. desde su acepción amplia y diversa (artículo. de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida. 52). para el caso la mora o el incumplimiento del empleador en la afiliación. en un determinado momento. El legislador ha pretendido saldar esa injusticia acortando los términos dentro de los cuales debe efectuarse el reconocimiento pero subyace aún un lastre al cual es importante darle una solución. Repulsa aún más que sea precisamente en una etapa en donde el ciclo vital exige una atención más oportuna y permanente en la que se presenten esta clase de situaciones que van en contravía de esa amparo tutelar al que hacemos referencia. da derechos a la prestación de los servicios de salud. con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. la capacitación y educación (artículos. Es contrario a ese ordenamiento que en virtud de los trámites que deben surtirse. “En cuanto a la salud se refiere. Por su propia naturaleza. cuando se le caracteriza como un servicio público de carácter esencial se destaca la continuidad. especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica. de tal modo que la protección integral se cumpla. De este modo. de los habitantes del territorio nacional. la protección especial al trabajo (artículos 25 y 53). “Para el financiamiento dicha ley previó la existencia de cotizaciones y aportes que.

” “El carácter social del Estado lo vincula a la tarea de procurar el cuidado integral de la salud de las personas que es.   . Corte Constitucional. a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida. No obstante.” “Así mismo. Todas esas normas contribuyen a la realización del derecho prestacional como status activo del Estado.                                                               “El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservación de la vida orgánica. libro II y en los decretos. ha manifestado: “La realización del servicio público de la Seguridad Social (art. M. el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos prácticos que lo tornan efectivo. Eduardo Cifuentes Muñoz. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los artículos de la Constitución sino también por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. los mencionados derechos sociales. asunto que concierne al individuo y a la comunidad. sólo la instancia pública es capaz de organizar y regular el servicio de salud de modo tal que toda persona pueda efectivamente contar con el mismo cuando ello sea necesario. supone para éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física el presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. así la prestación eventualmente se preste por conducto o con el concurso de entes privados. La salud de los habitantes del territorio nacional se convierte en cometido específico del Estado. la Alta Corporación. que reúne las características de bien básico para el individuo y la comunidad. resoluciones y acuerdos pertinentes. Es decir. no se convierten en derechos fundamentales de aplicación inmediata. Sentencia SU-111 de 6 de marzo de 1997. por esta razón. Es por ello que. se entiende que las reglas expresadas en leyes. a la vez. sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimización del mismo. ser amparado a través de la acción de tutela. para dar la orden con la cual finaliza toda acción de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarrolló en la Ley 100/93. corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la interposición de la ley y puede. decretos. hay aspectos del bienestar personal que en un sentido global escapan a las fuerzas del individuo y que por su carácter perentorio no pueden en ningún momento ser ajenos a la órbita pública. En otras palabras. Es el caso de la salud. El derecho a la vida comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y. bajo la forma de derecho fundamental. por consiguiente. en Sentencia SU-480 del 25 de septiembre 25 de 1998. por lo tanto. Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho. resoluciones y acuerdos no están para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el núcleo esencial del derecho).P. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela”. Esta faceta de la vida. Se parte de la premisa de que en las condiciones de la sociedad actual.

Ediciones Universidad Nacional. con fundamento en estos principios. EN LA SALUD PÚBLICA HOY. si durante el tiempo que se demora la asignación de la pensión por sustitución. Otro es el aspecto financiero para el cual se ha expedido una reglamentación específica acorde con la situación que plantea la espera de la formalización del derecho pensional. es importante destacar que el Decreto 692 de 1994 dispone. con la correspondiente documentación que acredite su derecho.P. tienen derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud les reembolse dichos gastos. el artículo 1° de la Ley 717 de 2001 prescribe lo siguiente: “El reconocimiento del derecho a la pensión de sobreviviente por parte de la entidad de Previsión Social correspondiente. como la pensión para los pensionados sustitutos se decreta con retroactividad a la fecha del fallecimiento del pensionado. Bogotá. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. la familia y del mismo individuo. en su artículo 42. Rodrigo Uprimny Reyes. En consecuencia. frente a las preguntas formuladas: “1.   ." “La norma antes transcrita hace una previsión muy importante con el propósito de dar una protección económica oportuna a los sobrevivientes del pensionado fallecido y de paso solucionar el problema del pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. menos aún. “Por su parte. lo cual implica a su vez una acción de conservación y otra de restablecimiento por parte del poder público como de la sociedad.S.Frente a su primera inquietud. deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. de restablecerse cuando se presente una perturbación de la estabilidad orgánica y funcional de la persona. que las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E. “De lo indicado supra. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. los beneficiarios del pensionado fallecido hubiesen incurrido en gastos por concepto de servicios de salud. No puede perderse de vista que. El Derecho a la Salud en la Jurisprudencia Constitucional Colombiana. prevalerse de la falta de cotización o aporte pues no obedece a culpa del beneficiario. para la mencionada Corporación: “[…] el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser de mantener tanto la normalidad orgánica como funcional.                                                               “He ahí la preocupación por la dimensión social y prestacional del derecho a la salud dentro del derecho al acceso a servicios médicos y asistenciales. En principio y con fundamento en lo ya indicado. se colige que. Veamos esto. tanto física como psíquica y psicosomática. habrá descuento de la respectiva cotización con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud también retroactiva. “Ahora. 2003. la prestación del servicio de salud no puede verse interrumpida ni los operadores pueden obstaculizar el acceso al mismo. no podría interrumpirse el servicio de salud y.

los dineros son de orden parafiscal.) Las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E.... a través de su comité jurídico consultor. (ni al Fondo) ni mucho menos entra al presupuesto nacional. “4. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. es pues una contribución parafiscal” “6. dicha Administradora o Fondo debe cumplir a cabalidad el mandato legal antes transcrito. “2. “2. son administradoras de dichos recursos y por lo tanto no pueden disponer de ellos a su arbitrio.. la Superintendencia Nacional de Salud. Lo anterior con fundamento en los artículos 143. el artículo 42 del decreto 692 de 1994 y el literal c. tal como lo ordena en forma expresa el artículo 182 de la Ley 100 de 1993.P. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados del país y estará a cargo de éstos en su totalidad es decir. 157 y 204 de la ley 100 de 1993.. vigente hasta mayo de 1998. “5. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el fondo de pensiones . “3. sino que pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud . que a la letra dice: “(.. sustituido por el literal c.En caso de que el prepensionado haya sufragado de su propio patrimonio suma alguna por concepto de prestación de servicios de salud o para seguir cotizando sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a fin de no perder su antigüedad en el Sistema y se produjese una doble cotización . Las E. emitió el concepto No 4 con respecto a la liquidación retroactiva de aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud a los prepensionados al momento de serles reconocida la pensión en los siguientes términos: “1.                                                               “Para que este instrumento jurídico previsto en la ley antes citada sea socialmente eficaz es necesario. ni a los presupuestos de las entidades territoriales.S. El Fondo de pensiones correspondiente está en la obligación de hacer los descuentos para salud de sus pensionados de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.S. en primer lugar.P. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud “. del artículo 26 del Decreto 806 de 1998. como lo señala el artículo 178 de la citada ley. adjuntando la documentación del caso. podrá repetir en contra del Fosyga. el 12% sobre la mesada mensual.   . del artículo 7 del Decreto 1919 de 1994.. En cuanto a su segunda y cuarta inquietudes. tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional en reciente Sentencia T .S.480 de 1997: “(…) Lo que se recauda (o se adeuda y debe ser pagado por el Fondo de Pensiones) no pertenece a la E. que los peticionarios con derecho formulen con prontitud la solicitud de sustitución pensional ante la Entidad Administradora o Fondo de Pensiones correspondientes. en segundo lugar. Una vez causados los aportes al Sistema de Seguridad Social.SU . Los dineros que corresponden a los aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud y que deben ser entregados a las Entidades Promotoras de Salud por los empleadores públicos o privados o por los fondos pensionales. me permito manifestarle que frente al tema por usted indagado.P. pertenecen al Sistema de Seguridad Social en Salud..

” La Procuraduría General de la Nación. es totalmente desacertado que. en reiterados conceptos. Esta Oficina no puede. también lo es que la ficción de la retroactividad en el pago debe operar con todas las implicaciones y beneficios que ello tiene para el sustituto. entre otros. en cuanto a que "en tales eventos. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. en el caso de los pensionados y jubilados. al cual debe sumarse el continuidad. de pagar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. “Por ello es que este Despacho insiste en que. adicionalmente. dejar de tener en cuenta la actitud que han asumido los administradores del sistema de salud en punto a este caso pues no sólo se niega el servicio al beneficiario sino que además se amenaza con una de las sanciones más delicadas en esta materia como es la pérdida de antigüedad. Las rupturas que no obedezcan al afiliado o beneficiario no pueden afectarlo. mediante la Circular 0068 del 1 de diciembre de 2005 hizo suyas las apreciaciones de esta oficina.                                                               “De lo expuesto. estamos en presencia de un ruptura argumentativa en materia de igualdad. exponiendo la salud y la vida. la inexistencia de un enriquecimiento sin causa así como la indemnización de perjuicios que se hubiesen podido ocasionar de sostener la tesis de interrupción del servicio. “3. en un Estado social como el que nos rige. por el principio de obligatoriedad. por una interpretación que afectó al sustituto. y si bien la cotización es una obligación normativa insoslayable. adicionalmente."   . de haberse producido gastos y expensas. sin embargo. Dentro de la lógica que debe gobernar el derecho. la cotización correspondiente al 12% de la mesada mensual. si eventualmente ella llegare a producirse. “Lo anterior sin perjuicio de que el prepensionado pueda repetir contra el Fosyga la devolución de las sumas sufragadas de su propio patrimonio por concepto de prestación de servicios de salud o por cotizaciones de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud necesarios para no perder su antigüedad en el Sistema. sostuvo: "No obstante. desde ese mismo momento. pues lo cierto es que el ordenamiento jurídico no puede admitir esa clase de vacíos. “Los dineros de las cotizaciones ya causadas adquieren el carácter de parafiscales y en consecuencia no son de libre disposición ya que pertenecen. Desde este punto de vista. independientemente del tiempo que se haya demorado en la concesión de la pensión. Esto fundamenta. estos están sometidos al tiempo que tarde la entidad de previsión para reconocer su derecho pensional con el fin de poder efectuar los aportes con destino a salud. Están en la obligación legal. el cual está fundado. al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En tal sentido. En este punto se comparte la posición asumida por la Superintendencia Nacional de Salud. a todas luces acertado. aspecto totalmente ajeno a su voluntad. los dineros correspondientes a las cotizaciones de los pensionados. De lo contrario. éstos deben ser reconocidos por el sistema de seguridad social en salud. se efectúen descuentos por servicios sobre los cuales no se tuvo la posibilidad de tener acceso y en esto el planteamiento resulta. se puede concluir que es una obligación del fondo de pensiones girar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. fundada en el imperium del Estado y.

De igual forma. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el Fondo de pensiones. incluido el periodo hasta tanto sea efectivo el pago por inclusión en la nómina de pensionados. El Fondo de Pensiones está en la obligación. constituye un enriquecimiento sin causa el hecho de que sobre el retroactivo de pensión se hagan descuentos de los aportes con destino a salud sin la contraprestación respectiva en las condiciones ya señaladas e incluso con el auspicio de un doble aporte al sistema. desde el momento en que se tiene derecho al goce de la pensión adquirida haciéndose su reconocimiento. esta Oficina concluye de la siguiente manera: 1. dichos aportes pertenecen al Sistema.                                                               El aporte -cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud. 4. del monto de la pensión hacer los descuentos para cubrir la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud. sobre este último deducir el porcentaje de cotización obligatoria y multiplicarlo 2. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados y estará a cargo de éstos en su totalidad en la proporción establecida en la Ley. Los aportes causados al Sistema General de Seguridad Sociales Salud son de orden parafiscal. a que mediante mecanismos idóneos se evite en el futuro la prestación del servicio y el pago de aportes sin la correspondiente contraprestación de los mismos. por lo tanto.   . siendo tan obligatorio el pago del aporte como la prestación del servicio médico. no son de su disponibilidad a su arbitrio. a que compensen a los pensionados que han debido pagar los aportes sin recibir la prestación de servicios de salud para ellos y sus familias. tal y como se ha sostenido en pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional. Ahora bien. partiendo de presupuestos legales existentes. En consecuencia. es decir. Ante la presencia de un enriquecimiento sin causa se hace necesario un mecanismo de compensación al afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud ó en su defecto la facultad de repetición en los casos de doble aporte al sistema. La Procuraduría General de la Nación en representación de la sociedad insta a las Entidades Promotoras y a los demás agentes involucrados.trae como contraprestación la atención asistencial por parte de la Entidad Promotora de Salud. conforme lo dispone el Decreto 692 de 1994 en su artículo 42. La obligatoriedad de efectuar los aportes en salud deben realizarse con carácter retroactiva. asistencial y prestacional. y son recursos administrados por las EPS. a efectos de realizar la liquidación de manera retroactiva. por cuanto deben invertirse exclusivamente en servicio para la salud de los afiliados al Sistema. 3. el fondo de pensiones deberá tener en cuenta la fecha en que fue reconocida la pensión." CONCLUSIONES En consecuencia de lo expuesto. el monto de la misma y.

quien no puede disponer de ellos de manera arbitraria sino que entran a ser parte de los recursos del Sistema y destinados al gasto en salud con carácter de parafiscales. deben ser entregados a la EPS. por lo que de ninguna manera pueden ser devueltos. se tendrá la facultad de repetir contra el FOSYGA en procura de recuperar los gastos causados por concepto de servicios de salud.A. 5. 6. (que no procedería a juicio de esta Oficina de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional Sent C-977/98 y Sent C-800/03. por razones legales superiores a cualquiera otra consideración del Fondo de Pensiones o de Entidad Promotora de Salud. pero. por lo que la prestación del servicio de salud no puede ser interrumpida en los casos en los que la cotización no se transfiere a determinada EPS por causas ajenas al afiliado o beneficiario. o para no ser desafiliado. En lo relacionado con la devolución de los dineros descontados por el valor de las cotizaciones para el Sistema de salud. tales descuentos están admitidos legalmente. debidamente acreditados en virtud de haber negado la prestación del servicios de salud.                                                               por el tiempo trascurrido desde la fecha de asignación de la pensión y el reconocimiento efectivo de la misma. cuando de manera autónoma e independiente determine pagarlas. Cordialmente. los aportes al Sistema de salud deben tener como contraprestación la atención asistencial de las EPS. en el interregno del reconocimiento las personas no pueden estar desprotegidas En el evento en que se hayan asumidos gastos o expensas. corresponden al Sistema y por tanto. respecto de los trabajadores dependientes).C. o por el pago de la doble cotización en que incurra. en virtud de ello. para no perder la antigüedad en el Sistema. Coherente con las tesis jurisprudenciales y de la Procuraduría General de la Nación. no es procedente. o perder la antigüedad por haberse amenazado con ello. 7. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. de su propio pecunio. dichos dineros por disposición legal deben ser descontados por el Fondo de Pensiones. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . dado que como quedó claramente expresado.

Anexos: No.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo   . Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 09/10/2009 Simón Bolívar Valvuena SIN OBSERVACIONES   3 23/09/2009 13. 4039-1-0492778.

el artículo 163 de la Ley 100 de 1993. le manifiesta respecto a la cobertura familiar cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el Sistema.C. a este afiliado se le denomina cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios. que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad y pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar.   . es claro que dentro del grupo familiar del afiliado cotizante no se encuentran los nietos del cotizante.. los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años.C. concordante con el Decreto 806 de 1998. no obstante de conformidad con lo previsto en el artículo 40 del Decreto 806.84 ESTE USME BOGOTA D.                                                             Bogotá D. y a falta de los nombrados la cobertura se podrá extender a los padres del afiliado no pensionado que dependan económicamente de éste. alguno de los dos puede retirar de beneficiara a su hija de 12 años. 12 . esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. . los hijos menores de 18 años que hagan parte de su núcleo familiar y que dependan económicamente del afiliado. De lo anterior. Ahora bien. se encuentra conformado por el (o la) cónyuge o el compañero o compañera permanente del afiliado cuya unión supere los 2 años. por expresa disposición legal establecida en el artículo 39 del Decreto 806 deben estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud -EPS y los miembros que conforman su grupo familiar sólo pueden inscribirse en cabeza de uno de ellos. en la cual señala que si al ser su esposa y usted cotizantes a FAMISANAR EPS. sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. con relación al tema objeto de consulta plantea: PRIMERA TESIS Dentro del marco legal que regula lo concerniente a los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud (POS). DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Sepúlveda Barrera:   Con relación al contenido de su comunicación. Señor Isaias Sepúlveda Barrera CALLE 75 B No. modificado por el artículo 1 del Decreto 2400 de 2002. siempre y cuando se cumplan determinados requisitos como son que dependan económicamente del cotizante. consagró la posibilidad de ingresar al grupo del cotizante como miembros dependientes. la cual se encuentra en estado de embarazo y en su lugar afiliar al nieto que está por nacer.

Al respecto. cabe añadir que la garantía prevista en favor del menor se debe entender reforzada cuando además de su debilidad manifiesta. y no únicamente la de aquéllos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno. en la leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”-.” .                                                               Considera el Despacho. se verifica también la de su madre quien por ser una adolescente que no cuenta con el apoyo del padre para el cuidado de su hijo. desde su concepción. la jurisprudencia ha interpretado que las EPS tienen un deber de acompañamiento a fin de adelantar en la etapa de gestación las diligencias pertinentes destinadas a obtener la asignación de la entidad prestadora de salud o administradora que asumirá la atención del hijo que está por nacer. deber reconocido en la propia Constitución Política. Si por cualquier motivo dicho deber no pudiera concretarse con la asignación de una entidad que asuma la prestación del servicio de salud. se afirmó que “el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños. dada la vulnerabilidad   . así como en diferentes instrumentos internacionales que obligan a Colombia.Sobre este particular. ii) en la misma norma se estableció el carácter prevalente de dichos derechos fundamentales sobre los derechos de los demás y. en particular. traer a colación lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales ha señalado: “(…) tratándose de niños y. debe serle prestada una especial protección por el Estado de conformidad con lo disp.(subrayado fuera del texto) En el caso de las madres vinculadas al régimen contributivo como beneficiarias.uesto por el artículo 45 de la Constitución Política.(negrilla y subrayado fuera del texto) (…) se ha señalado de manera enfática que la atención integral en salud del recién nacido por cuenta de las instituciones que hacen parte del sistema general de seguridad social en salud (EPS. La Ley reglamentará la materia. ARS e IPS) no puede condicionarse al cumplimiento de los requisitos relacionados con la vinculación directa o indirecta de éste a determinado grupo familiar. durante el primer año de vida. la aplicación de las normas referidas en casos específicos debe armonizarse con las regulaciones normativas de carácter superior que exigen dar plenas garantías a los niños para la satisfacción de sus necesidades básicas. iii) en el artículo 50 superior se dispuso en forma expresa que “todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social. En relación con el punto cabe llamar la atención sobre la obligación adquirida por Colombia en relación con el tema en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la Ley 12 de 1991 (…) La exigente obligación adquirida con la suscripción del instrumento internacional (…) se recogió en el propio texto de la Constitución Política de 1991 así: i) El artículo 44 se ocupó de hacer una enunciación de los derechos fundamentales de los niños –sin perjuicio de los demás previstos “en la Constitución. menores de un año. Esta afirmación no comporta sin embargo la posibilidad de desconocer las condiciones de acceso a cada uno de los regímenes en particular. tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado.

“[L]o expuesto sin perjuicio. Dicho deber de acompañamiento de las entidades de seguridad social en salud a fin de instruir e inducir a las madres beneficiarias del régimen contributivo para que determinen la entidad que debe asumir la atención del hijo en forma previa al nacimiento. en especial cuando las condiciones de sus progenitores permiten suponer que al nacer el pequeño no contará con la asistencia adecuada. al igual que las Administradoras del Régimen subsidiado. están en la obligación de adelantar estrategias con miras a inducir la inscripción del pequeño por nacer. y no únicamente la de aquellos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno(…)” (Sentencias T-953 de 2003. Marco Gerardo Monroy cabra y Rodrigo Escobar Gil) Se concluye de lo expuesto. En este sentido. la atención ambulatoria. 950 de 2005 y 1199/05 Magistrados Ponentes. quien. hospitalaria y de urgencia .incluidos los medicamentos esenciales -. Obligación ésta de inducción y apoyo de particular significación cuando la gestante es una adolescente.artículo 63 del Decreto 806 de 1998-. no puede decirse que la atención integral en salud del recién nacido pende de que éste pertenezca al grupo familiar del cotizante. consistente en alimentos y nutrientes. durante el primer año de vida. Doctores. el derecho a un subsidio alimentario para la madre. de que el régimen de afiliación cuente para determinar si la EPS asume los costos. cuando hubiere lugar. con la precisión consignada en la jurisprudencia según la cual. desde su concepción. a fin de que durante la gestación y el año siguiente las madres cuentan con una dieta adecuada. Atención integral en salud que las gestantes pueden exigir. en los términos del artículo 34 del Decreto 806 de 1998-. no obstante que no les corresponda adelantar directamente específicos procedimientos (…) (…) De manera que las Entidades Prestadores de Salud. con cargo a la unidad de pago por capitación –dada la pertenencia del recién nacido al grupo del cotizante. además de la rehabilitación. la información. por parte de aquel. el fomento de la salud y de la lactancia materna.                                                               e indefensión del neonato se ha establecido que la misma quedará a cargo de la EPS del afiliado cotizante. a fin de garantizarle al pequeño una atención oportuna. la vigilancia de su crecimiento y desarrollo. además. el Sistema previó la posibilidad de su acceso a los   . Álvaro Tafur Galvis. porque el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños. como tampoco es dable afirmar que dicha atención se supedita al pago de un aporte adicional. (…) Consecuente con lo expuesto. claro está. sin que para el efecto cuente el número de semanas cotizadas .incluyendo inmunizaciones -. porque la atención en salud de los recién nacidos hijos de sus afiliadas. está asumiendo su responsabilidad sin apoyo. la prevención de las enfermedades . que al no encontrarse incluidos los nietos entre los beneficiarios directos del grupo familiar del cotizante. el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 incluye dentro del plan obligatorio de salud para los menores de un año la educación. o si la prestadora tiene derecho a revertir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías en Salud. y que en el régimen subsidiado comporta. tiene respaldo en que la gestión de la entidad sólo puede entenderse agotada cuando velan por la atención integral de sus afiliados. además de la vulnerabilidad propia de su estado y de su edad. es asunto de su incumbencia.

siendo criterio de este Despacho que al configurarse la anterior situación los llamados a ejercer la custodia y cuidado de su nieto son sus abuelos. pueden ser protegidos a través de la acción de tutela de la acción de tutela. Para la Sala. la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho: “En el sub exámine los derechos cuya violación se invocan: el derecho a la salud. Ahora bien. consistente en la permanencia de la niña bajo el cuidado de su abuela durante toda su existencia y la formalización legal de dicha situación mediante el otorgamiento de la custodia y cuidado personal por parte del ICBF. para quien su abuela materna desempeña el rol fáctico y jurídico de madre-cuidadora. determinan la diferencia sustancial que existe entre dicha menor. adquieren la categoría de derechos fundamentales cuando se trata de menores de edad. o ante la falta de cualquier otro plan o régimen de seguridad social o de compensación familiar o prestacional público. lo cual significa que en ausencia de la específica obligación legal. por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores. tanto la seguridad social como la salud. el alcance de las obligaciones que adquirió la señora María Teresa Torres de Guarín frente a su nieta. y   . los cuales se refieren primordialmente al pago de una unidad de pago por capitación adicional. en el sentido de su respeto incondicional y universal. la negativa de afiliar a la menor Sofía Guarín Torres.” “De ahí que. la cual es beneficiaria del Sistema de Salud y que tan solo cuenta con 12 años. reglamentaria o contractual de la cobertura familiar. su eficacia. toda vez que la menor al no encontrarse afiliada a ninguna entidad prestadora de salud está expuesta a los riesgos de salud propios de su edad sin contar con ningún respaldo del sistema de seguridad social. directo o indirecto que comprenda a los menores. éstos tienen el Derecho Fundamental Constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física a su salud e integridad física. por esta razón el estado debe de manera primordial asegurar en la medida de sus posibilidades y capacidades. la determinación de no permitir la afiliación de la menor a dicho régimen. al no existir un régimen alternativo al cual pueda afiliarse el nieto . privado o mixto. el derecho a la salud de los niños no sólo es fundamental. Así las cosas. la entidad a la que el abuelo es afiliado tiene la obligación de vincular a su nieto en calidad de beneficiario sin que proceda cancelar unidad de pago por capitación adicional. y a gozar de la seguridad social para su protección integral. habida cuenta que su progenitora está en imposibilidad de subvenir a sus necesidades económicas y asistenciales. En efecto el Consejo de Estado en sede de tutela. sino prevalente. ha dejado en claro que. dado que. los derechos de los niños y el derecho a la vida. la realidad fáctica y jurídica. en segundo término. obstaculiza no sólo el cumplimiento de este deber sino que dificulta el cumplimiento de la decisión adoptada por los funcionarios del ICBF. prepagado o subsidiado. SEGUNDA TESIS Teniendo en cuenta la protección de orden constitucional. como lo ha sostenido la Corporación en diversos pronunciamientos. siempre y cuando asuma ante la autoridad competente el cuidado y custodia del menor nieto.                                                               servicios de salud del Régimen Contributivo siempre y cuando que se cumplan los requisitos previstos citados anteriormente. Estas connotaciones del caso en comento. en primer lugar. condiciones que conllevan a que en un momento dado y con el objeto de garantizar la protección del menor. siempre y cuando el cotizante tenga capacidad económica. al tenor del artículo 44 de la Carta. desconoce. “Es claro que los nietos no se encuentran en dicha norma.

  . En consecuencia es criterio de esta Oficina que en el evento de que se le otorgue la custodia del bebe puede afiliarlo como beneficiario del grupo familiar no asistiendo razón legal alguna para que la EPS le niegue la afiliación en calidad de beneficiarios. Folios: Fecha Radicacion: 14. 1 02/09/2009 ASESORA No. Cordialmente. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES DOCTORA CONSUELO FERNÁNDEZ VICTORIA.)" (Tutela de octubre 30 de 2008. Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante Bogotá D. OFICINA ÁREA DE CORRESPONDENCIA PERSONERIA DE BOGOTÁ D..C. 8025-1-0497063. CP.                                                               los demás menores de edad nietos de docentes afiliados que no se encuentran en la misma situación de dependencia directa del cuidado de sus abuelos…. so pena de transgredir los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de los niño(.” "(... El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. la entidad en la que el abuelo es afiliado. Martha Sofía Sanz Tobón) No obstante agrega el citado Fallo que la afiliación quedará sin efectos al momento en que la madre adolescente cumpla los 18 años o que su abuelo pierda o entregue la custodia y el cuidado personal de la menor..C. tiene que vincular al menor en calidad de beneficiario. Anexos: No.) habida cuenta que los abuelos que adquieren la custodia y el cuidado personal de sus nietos menores de edad se encuentran en una situación jurídica y económica diferente a los demás casos que prevé la norma como beneficiarios del sistema de salud y que el menor no tiene un régimen alternativo al cual pueda afiliarse..

debido a las especificidades en el diseño del régimen contributivo. Ahora bien.                                                             Doctor Gabriel Amado Agón Secretario De Salud Departamental DEPARTAMENTO DEL GUAINIA EDIFICIO DE LA GOBERNACION PUERTO INIRIDA . En pocas palabras. el cual separa el aseguramiento a cargo de las EPS de la prestación del servicio en cabeza de las IPS. señalado en los artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007. Esto supone que la integración se relaciona con la circulación del paciente a través de las etapas de producción que son determinadas por episodio de salud. apuntan a la consecución de un mismo fin. en el caso colombiano. las compañías integradas verticalmente están unidas por una jerarquía y comparten un mismo propietario. Por su parte. En el sector salud la definición de la integración vertical presenta dificultades por las especiales características de este mercado. De tal suerte que el empresario se convierte en un coordinador de recursos.”   . acerca de la regulación de la integración vertical patrimonial y la posición dominante. de esta forma la EPS puede integrarse hacía delante con la IPS y de este modo controlar directamente la atención a sus afiliados. La amplitud de la integración entre EPS e IPS puede examinarse de dos maneras bien sea en término del rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que son entregados de manera directa por las EPS. La forma de la integración se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IPS. SIMOENS y SCOTT la definen como la coordinación o unión de líneas de servicio dentro o a través de las etapas en los procesos de producción de atención en salud. que combinadas. la integración vertical ha sido entendida en los siguientes términos: Las EPS tienen la función principal de garantizar la prestación de los servicios del POS.   En atención a la consulta solicitada por el Secretario de Salud de Guainia radicado bajo los Nurc 8025-1-0497063 y 8029-1-0480680. organizando diversas actividades que conforman una misma cadena de producción. o en termino de la población que como una proporción del total de afiliados es servida de esta forma.1041 de 2007 definió la integración vertical así: “La integración vertical es una teoría que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas. procedo a manifestar lo siguiente: La Corte Constitucional mediante sentencia C. diversas empresas desarrollan diferentes actividades. Guainia Integración Vertical artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007 Cordial saludo. Así pues. asumiendo entregar estos directamente al usuario mediante ciertas transacciones en el mercado. como producto final a sus afiliados. el grado de integración vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a través de sus propias IPS.

Las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud.) Parágrafo. Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pública del Régimen Contributivo. el sesenta por ciento (60%). clientes y.   . La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores económicos. por su parte. de los cuales el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. consiste en una sustracción de la competencia efectiva. indicadores de gestión y tarifas competitivas. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. en últimas. También es necesario tomar en consideración la debilidad económica de los competidores. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. Dese un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. La ley 1122 en sus artículos 15 y 16 reguló los temas referentes a integración vertical patrimonial así: “Artículo 15. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. oferta disponible. como mínimo. en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa. (Nota: Este inciso 3º fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés. de cualquiera de los actores del sistema de salud.                                                               En cuanto a la posición dominante. la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnología. Dicho porcentaje será. indicadores de gestión y tarifas competitivas. (Nota: Este artículo fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. deberán contratar como mínimo el 60% del gasto en salud con las ESE escindidas del ISS siempre y cuando exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados. directamente o a través de terceros. Contratación en el Régimen Subsidiado y EPS Públicas del Régimen Contributivo. la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores.) Artículo 16. de los consumidores. Lo anterior estará sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados.

” El Decreto 1020 de 2007 reglamentó el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 y estableció niveles de priorización al momento de contratar así: Artículo 8º Aspectos que deben ser tenidos en cuenta en la contratación obligatoria y efectiva. calidad y oportunidad. y ante todo. podrán tener las mismas consideraciones contempladas en el presente artículo. deberán tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. Ahora en relación con la contratación del régimen subsidiado. Adicionado por la Ley 1151 de 2007. se   . detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. procedimientos e intervenciones de protección especifica. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. el Gobierno Nacional y el Congreso de la República. las EPS-S contrataran obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las ESE equivalentes al 60% del gasto en salud. perseguían la consecución de tres fines específicos y complementarios. procedimientos e intervenciones de protección especifica. artículo 44. mediana o alta complejidad establecidos en el POS-S con empresas sociales del Estado de la región donde opera la EPS-S que los tengan habilitados y que garanticen condiciones de acceso. las EPS-S. De igual manera. del gasto en salud con empresas sociales del estado ESE. incluidas las actividades. teniendo en cuenta la diversidad de las diferentes Entidades Territoriales. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. En el mismo sentido. Parágrafo 2°. 2. El porcentaje mínimo de contratación deberá ser cumplido mediante contratación de los servicios de baja. incluidas las actividades. la Corte Cosntitucional en sentencia C-1041 de 2007 sostuvo:"Con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. Se garantizarán los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados. Los servicios deberán ser incluidos en el porcentaje mínimo en el siguiente orden: Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente al primer nivel de complejidad. salvo cuando a juicio de estos sea más favorable recibirlos en un municipio diferente con mejor accesibilidad geográfica. Para efectos de cumplir con el porcentaje mínimo del 60% de contratación obligatoria y efectiva.                                                               El Ministerio de la Protección Social reglamentará este artículo de tal manera que permita la distribución adecuada de este porcentaje en los diferentes niveles de complejidad. antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Las fundaciones sin ánimo de lucro que prestaron servicios como parte de la red hospitalaria pública. a) b) De las normas transcritas se infiere que para el régimen contributivo existe la limitación del 30% para contratar con sus propias IPS del valor del gasto en salud. Parágrafo. En primer lugar. Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente a los otros niveles de complejidad.

COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. en el mercado. Por último. se buscó ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia". En conclusión. que la competencia para la habilitación de IPS se encuentra en cabeza de las Secretarias de Salud Departamentales exclusivamente. con la regulación de la integración vertical patrimonial se pretende evitar situaciones de abuso de la posición dominante de las EPS en el mercado. coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción. Cordialmente. recibir la declaración de requisitos esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente. Así las cosas. atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. la ley 715 de 2001 en su artículo 43 estableció: ARTÍCULO 43. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . Ahora bien. dirigir.6. razón suficiente para determinar que la entidad encargada de realizar el registro y posterior habilitación. mediante la introducción de una limitante al funcionamiento de un modelo empresarial de integración vertical. El anterior concepto se expide de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso administrativo.                                                               pretendió evitar y controlar abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. corresponde a los departamentos. De la norma antes citada se infiere. o realizan. se le asignan las siguientes funciones: (…) 43. Para tal efecto. Efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores públicos y privados de servicios de salud. las Empresas Promotoras de Salud tanto del Régimen Contributivo como del Régimen Subsidiado deben tener en cuenta los limitantes consagrados en la Ley 1122 de 2007 a la hora de contratar.2. en relación con el proceso de inscripción de la IPS CAPRECOM GUAINIA. previo cumplimento de los requisitos consagrados en la Resolución 1011 de 2006 son las secretarias de salud de la jurisdicción donde se encuentre ubicada la IPS. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales.

contratos de Capitación   .Pago a Prestadores de Servicios de Salud.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: JUAN CARLOS MONCADA ZAPATA 15/09/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   1 15. 0101-1-0504545.

flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a las siguientes normas:   . dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos. y. dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados. Así mismo. Posteriormente. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. en los términos que establezca la Ley. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. coordinación y control del Estado. le manifiesta.. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. 050 de 2003. las entidades territoriales y los particulares. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. estableciendo la distribución. la Ley 715 de 2001. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. esta Oficina Asesora Jurídica. universalidad y solidaridad. Aunado a lo anterior. dictó normas en materias de recursos y competencias. por lo cual le corresponde organizar. y ejercer su vigilancia y control. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud.46 PAUNA . 3 . establecer las competencias de la Nación. Doctor Carlos Gustavo Rincón Sierra Gerente EMPRESAS SOCIAL DEL ESTADO CENTRO DE SALUD EDGAR ALFONSO PULIDO SOLANO CALLE 7 No. en sujeción a los principios de eficiencia. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. BOYACA Doctor Rincón Sierra:   Con relación a la consulta de la referencia. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional.C. que los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección.                                                             Bogotá D.

a la forma y los tiempos de presentación. A su vez. devoluciones y respuestas. RIPS. que el artículo 14 de la resolución citada. como pago por evento. codificaciones. De lo contrario. los prestadores de servicios de salud se encuentran obligados a presentar a las entidades responsables de pago. El Ministerio de la Protección Social expidió el Manual Único de Glosas. dispuso que la denominación y codificación de las causas de glosa. asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. las facturas con los soportes que. mecanismos de envío. Así mismo. serán obligatorias para todas las entidades y organizaciones del sector que tengan parte en su elaboración y consolidación. el cual es de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. serán las establecidas en el Anexo Técnico número 6. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. recepción. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. el cual forma parte integral de la citada resolución. el Decreto 4747 de 2007 en sus artículos 20 a 22 estableció que el Ministerio de la Protección Social revisará y ajustará el formato. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. pagarán a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. en el que se establecieron la denominación. a través de la Resolución 3047 de 2008. el literal d) del artículo 13 que las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud. Si se trata de otra modalidad.   . codificación de las causas de glosa y de devolución de facturas. devoluciones y respuestas de que trata el artículo 22 del Decreto 4747 de 2007 o en las normas que lo modifiquen. de acuerdo con el mecanismo de pago.                                                               Dispone. remisión y revisión de facturas. procedimientos y malla de validación de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. La entidad responsable del pago no podrá exigir soportes adicionales a los definidos para el efecto por el Ministerio de la Protección Social. adicionen o sustituyan. dentro de los cinco días posteriores a su presentación. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. definiendo los formatos. establezca el Ministerio de la Protección Social. para el reporte del Registro Individual de Prestaciones de Salud. el parágrafo 2 del artículo 44 de la citada disposición normativa con relación a la información en el Sistema General de Seguridad Social en Salud señaló que la rendición de información y la elaboración del Registro Individual de Prestación de Servicios. RIPS. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. Concordante con la norma en comento. Así tenemos.

según lo establecido en la normatividad vigente. mantendrán la obligatoriedad sobre el envío de la información RIPS. Lo anterior no obsta para que en la revisión de los soportes establecidos por las normas y las auditorías médicas y administrativas se demuestre la validez de la información contenida en las facturas o cuentas de cobro dentro del procedimiento normal establecido por las EAPB para su trámite. no las relevan de la responsabilidad de garantizar la adecuada prestación del servicio en su función de aseguramiento. el literal a) del artículo 4º del Decreto 4747 de 2007 contempla entre los mecanismos de pago aplicables a la compra de servicios de salud el pago por capitación. sobre los principales problemas encontrados con la información reportada.   . los profesionales independientes y los grupos de práctica. que el pago de los servicios prestados en salud no se encuentra condicionado a la prestación o inconsistencias de los RIPS. En aquellos casos en que la información reportada por la red de prestadores de servicios de salud no cumpla con los requerimientos técnicos establecidos en la normatividad vigente. A su vez el artículo 41 del Decreto 050 de 2003 que versa sobre los contratos por capitación señala que: “Los contratos por capitación que celebren las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) y las Entidades Promotoras de Salud (EPS) con las instituciones prestadoras de servicios de salud. o cuando estos no pasen el control de la estructura y consistencia de datos del validador del Ministerio de Salud. revisión y pago de las cuentas de cobro o facturas por no estar soportadas con los RIPS. EAPB. De esta manera es claro. PARÁGRAFO. definidas en el numeral 2 de la Resolución 3374 de 2000. al menos cada dos (2) meses. según lo establecido en la Resolución 3374 de 2000. A partir de la vigencia de la presente Resolución. las mismas sólo podrán establecerse mediante resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social. La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente. así lo dispone la Resolución 951 de 2002 del Ministerio de Salud en los siguientes términos: “ (…) ARTÍCULO 1o. Las EAPB deberán reportar la información de los RIPS.(…)” Ahora bien. es así como lo define como: a) Pago por capitación. Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo.                                                               Las entidades responsables del pago no podrán crear nuevas causas de glosa o de devolución.. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. no podrán retrasar la recepción. ARTÍCULO 2o. (Subraya fuera de texto).. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. En la contratación se señalarán expresamente los servicios que serán prestados en forma directa por el contratista y aquellos que de manera excepcional se prestarán por remisión a terceros”. a partir de un grupo de servicios preestablecido. las EAPB deberán enviar un informe. frente al usuario y frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud. las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios. IPS.

Información general de la población objeto con los datos sobre su ubicación geográfica y perfil demográfico. 4. Término de duración. Mecanismos y forma de pago. lo   . caso en el cual el prestador de servicios tendrá derecho a dicho reconocimiento desde la fecha de presentación de la factura o cuenta de cobro. esta oficina considera pertinente recordar que la naturaleza de los contratos celebrados por las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud. Proceso y operación del sistema de referencia y contrarreferencia. 10. Monto o los mecanismos que permitan determinar el valor total del mismo. se entenderá como un valor a descontar a título de pago anticipado en cobros posteriores. de conformidad con lo establecido en el artículo 7o del Decretoley 1281 de 2002. En el evento en que la glosa formulada resulte justificada y se haya pagado un valor por los servicios glosados. Servicios contratados. RIPS. Mecanismos de interventoría. señala las condiciones mínimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios. Mecanismos para la solución de conflictos. 9. Periodicidad y forma como se adelantará el programa de auditoría para el mejoramiento de la calidad y la revisoría de cuentas. 8. De no presentarse cobros posteriores. 3. 11.                                                               De otra parte el artículo 6º del Decreto 4747 de 2007. el artículo 24 ibídem. previó el reconocimiento de intereses en aquellos eventos en que las devoluciones o glosas formuladas no tengan fundamentación objetiva. teniendo en cuenta la normatividad aplicable en cada caso”. Tarifas que deben ser aplicadas a las unidades de pago. A su vez. Por último. “1. Mecanismos y términos para la liquidación o terminación de los acuerdos de voluntades. 2. seguimiento y evaluación del cumplimiento de las obligaciones. 5. 6. la entidad responsable del pago tendrá derecho a la devolución del valor glosado y al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha en la cual la entidad responsable del pago canceló al prestador. son de derecho privado. 12. 7. Periodicidad en la entrega de Información de Prestaciones de Servicios de Salud. durante la vigencia del acuerdo de voluntades.

Se regulan las modalidades de contratación y pago de servicios que presten los prestadores a las entidades aseguradoras de los dos regímenes. 4º. determinó que la medida es proporcional ya que efectivamente protege los derechos de los usuarios. al garantizar el flujo continuo de recursos hacia las instituciones encargadas de las prestaciones de los servicios de salud. 48 y 59 C. la Corte estableció que la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación. una obligación constitucionalmente desproporcionada. para poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo. como medidas de intervención del Estado conducentes a mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud (art. De lo anterior se infiere que uno de los requisitos que se deben incluir en dichos contratos de prestación de servicios mediante pago por capitación.P. elegir las IPS con las que contratan. A lo anterior.                                                               que implica que en su conformación y ejecución prima el principio de la autonomía de la voluntad. escoger la modalidad de contratación. mal puede señalarse que esta obligación cambie dramáticamente las reglas de juego hasta el punto que haga imposible la actividad empresarial encomendada a las EPS y en consecuencia. Además el pago del saldo está sujeto al flujo de recursos desde las entidades territoriales hacia las EPS en el régimen subsidiado.   . libre competencia y libertad contractual. ya que estas pueden entre otras atribuciones. Así mismo. se agrega que las finalidades que persigue la norma de mejorar los flujos de recursos dentro del sistema y con ello generar mejores condiciones para la prestación del servicio y desestimular tanto la limitación en el acceso a los servicios como la adopción de seguros alternativos para poder satisfacer las necesidades en materia de salud. por lo tanto las estipulaciones allí pactadas son ley para las partes y el régimen aplicable a los mismos es el establecido por las normas del derecho civil y comercial. fijar cláusulas que busquen asegurar que el costo de los servicios sea real y objetar las facturas que presenten las EPS. los cuales corresponde evaluar al legislador en la regulación de una materia para la cual cuenta con un amplio margen de configuración. la Corporación. se colige que: Va dirigida tanto para el régimen contributivo como subsidiado. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. sin afectar excesivamente la libertad económica de las entidades promotoras de salud. literal a) de la Ley 1122/07). la medida resulta idónea toda vez que garantiza el flujo de recursos de las EPS a hacia las IPS. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas (art. Por último. por cuanto la disposición obliga a las EPS a girar oportunamente tales recursos. son no sólo deseables sino imperativas.). Los argumentos del demandante relativos a que esos pagos anticipados desestimulan a muchas empresas a participar en el mercado son razones de conveniencia que no deben ser tenidos en cuenta por el juez constitucional. para lo cual la Corte constitucional mediante sentencia C-675 de 2008. adujo que: “(…)En cuanto se refiere a la presunta vulneración de los principios constitucionales en materia de intervención del Estado en la economía.(…)” Del reglamento legal y jurisprudencial en comento. que no pueda ser satisfecha so pena del colapso de las empresas obligadas. pues la misma obedece a la modalidad que implica la capitación. es la especificación del monto a ser pagado en un periodo determinado en relación con los servicios prestados. Por ello. no parece como lo señala el propio Ministerio de la Protección Social. no puede sostenerse que vulnere el núcleo esencial de la libertad de empresa de dichas entidades.

para lo cual debe tenerse en cuenta que: La EPS cuenta con 30 días hábiles a partir de la presentación de la factura. Con relación al pago anticipado mensual del 50% del valor facturado el anticipo aplica respecto de las glosas que puedan surgir más no a la prestación de servicios. La EPS. o indicar. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. justificadamente. dentro 10 días hábiles siguientes. la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación. el pago anticipado mensual sea el 50% en relación con el valor facturado. El prestador de servicios. lo que imposibilita que una EPS implemente un trámite diferente al previsto en las normas o demore injustificadamente el pago de las obligaciones consagradas en una factura. que la glosa no tiene lugar. salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. el procedimiento a seguir para la formulación y pago de las glosas u objeciones que hace la EPS a la facturación presentada. mientras que el pago en las restantes alternativas. Los valores por las glosas levantadas deben ser cancelados dentro de los 5 días hábiles siguientes. Cordialmente. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. claramente.   . dentro de los cinco (5) días posteriores a la presentación de la factura (art. por lo cual los términos previstos deben ser cumplidos a cabalidad. o subsanar las causales que generaron la glosa. decide si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. en el artículo 23 estableció.617 del Estatuto Tributario) Tal como lo sostuvo la Honorable Corte. en la respuesta a las glosas. para comunicar las glosas de cada factura. Así mismo. La respuesta a las glosas se debe dar dentro de los 15 días hábiles siguientes a su recepción.                                                               Se prevé que el pago en la modalidad de capitación se hace mes anticipado en un 100%. Las citadas normas contienen disposiciones en cuanto a plazos máximos para el trámite de las facturas y regulación en materia de glosas aplicables tanto al Régimen Subsidiado como Contributivo. Si la factura se acepta se debe proceder al pago del 100% de la misma. puede aceptarlas que estime justificadas y emitir las correspondientes notas crédito. no se pueden formular nuevas glosas a la misma factura. el procedimiento para el trámite y pago de cuentas corresponde a lo dispuesto en la normatividad vigente. obedece a la modalidad que implica la capitación. El Decreto 4747 de 2007. Una vez formuladas glosas a una factura.

Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 18/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 16. Pensión a madres cabeza de familia. 8000-1-0464820. NORTE DE SANTANDER CONCEPTO SOBRE PENSIÓN OTORGADA A MADRES CABEZA DE FAMILIA Acusamos recibo de su solicitud radicada bajo Nurc. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. Anexos: No. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer.                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Señora Lucia Amparo Serrano Rueda Calle 4A Norte #5-129 Barrio Pesacadero-Colpet CUCUTA . el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. A partir del 1o.C.. Para el desarrollo de su consulta es necesario transcribir el artículo 9 de la ley 797 de 2003 que reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993: "El artículo 33 de la ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. y sesenta y dos (62) años para el hombre. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. Bogotá D.   . 2.8000-1-0464820 mediante la cual solicita información acerca de lo establecido por la ley 797 de 2003 en cuanto a la pensión otorgada a las Madres Cabeza de Familia. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez.

se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. si este no la solicita. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. con la correspondiente documentación que acredite su derecho. el cual estará representado por un bono o título pensional. b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados. el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. con base en el cálculo actuarial. la suma correspondiente del trabajador que se afilie.   . En los casos previstos en los literales b).de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1. el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión.300 semanas en el año 2015. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo. según el caso. se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones. d) y e). PARÁGRAFO 2o. trasladen. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período. c). incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados. c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. PARÁGRAFO 3o.                                                               A partir del 1o. Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. PARÁGRAFO 1o. a satisfacción de la entidad administradora. cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

existen circunstancias especiales que el legislador ha considerado como apremiantes con base en criterios de necesidad. Cordialmente. podrá acceder a la pensión de vejez a cualquier edad siempre y cuando haya cotizado un mínimo de semanas requeridas para adquirir la pensión vejez en los términos del numeral 2 del artículo 9 de la ley 797 de 2003. El parágrafo 4 del artículo en mención plasma la circunstancia especial de la madre trabajadora o el padre trabajador según Sentencia C-989 de 2006. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo. no la exime del requisito del número de semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social Integral. para lo cual ha establecido pensiones de carácter especial. El anterior concepto se expide en los términos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.   . PARÁGRAFO 4o. Ahora bien. Aparte tachado INEXEQUIBLE> La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental. tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad. que teniendo un hijo con una incapacidad física o mental que dependa de ella o de él. podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo.                                                               Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. las personas que padezcan una deficiencia física. debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido." Según lo preceptuado anteriormente por la ley 797 de 2003. si la ley exime a la Madre Cabeza de Familia de uno de los requisitos del artículo 1 de la ley en mención referente a la edad. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. por lo cual dicha prerrogativa de "Pensión Especial" se encuentra limitada a la consecución de todos requisitos plasmados en este parágrafo. que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. la cual reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993. síquica o sensorial del 50% o más. <Aparte subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles.

Folios: Fecha Radicacion: GILBERT NIÑO RUBIO 21/07/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 1 03/08/2009 17. P.   .A.                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. 8029-1-0473421.S.

S. con una antelación de treinta (30) días hábiles a su colocación en el mercado. La citada disposición normativa en su artículo 19 señala que los Planes Adicionales de Salud (P. Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general.A. Decretos 1570 de 1993.. no siendo competente la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer funciones de inspección. Planes de Atención Complementaria en Salud (PAC).S. vigilancia y control sobre las compañías de seguros.C. Señor Diego Javier Bonilla Duran CL 76 11-52 PISO 6 BOGOTA D. tal como lo prevé el artículo 17 del Decreto 806 de 1998. son los siguientes: 1.                                                             Bogotá D. los cuales son ofrecidos.. 3. las Compañías de Medicina Prepagada y las Aseguradoras.S. tienen como finalidad ofrecer a sus usuarios una atención complementaria o adicional a la ofrecida en el Plan Obligatorio de Salud POS por las Empresas Promotoras de Salud. 806 de 1998. Los Planes Adicionales de Salud -P. las Entidades Adaptadas. DISTRITO CAPITAL   Señor Bonilla Duran: Con relación a los interrogantes planteados en su consulta. el cual se encuentra consagrado en el Estatuto Financiero. Planes de Medicina Prepagada. 51 y 52 de 2008. 50. 2. le manifiesta que los preceptos normativos que regulan los Planes Adicionales de Salud (PAS) se encuentran consagrados en la Ley 100 de 1993. correspondiéndole a la Superintendencia Financiera ejercer inspección.A. 1485 de 1994. .C. 800 de 2003 y 308 de 2004 y la Circular Única 047 de 2007. 783 de 2000. ofrecidos por las Empresas de Medicina prepagada debidamente autorizadas por la superintendencia Nacional de Salud. de la Superintendencia Nacional de Salud con sus correspondientes modificaciones efectuadas por las Circulares Externas 49. dentro de las funciones asignadas en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. 1486 de 1994. vigilancia y control a las Compañías de Seguros. prestados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud. a la Superintendencia Nacional de Salud: Nombre y contenido   . por las Entidades Promotoras de Salud.son de carácter opcional y voluntario. Los Planes Adicionales de Salud (P.) que se pueden ofrecer dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.A.). Las entidades que ofrezcan PAS deberán remitir. esta oficina Asesora Jurídica.

Costo y forma de pago del plan. intervenciones y procedimientos incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud. intervenciones y procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la enfermedad y el mantenimiento o la recuperación de la salud o condiciones de atención inherentes a las actividades. de los beneficiarios del plan. Concordante con dicho reglamento legal. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 numeral 3 del Decreto 1570 de 1993. para ofrecer Planes Complementarios al Plan de Salud Obligatorio de Salud.   . Descripción de los riesgos amparados y sus limitaciones.                                                               del plan. Una o varias condiciones de atención diferentes que permitan diferenciarlo del POS tales como comodidad y red prestadora de servicios. Sólo podrán ofrecerse los contenidos del POS en las mismas condiciones de atención cuando éstos están sometidos a períodos de carencia. Definición de los contenidos y características del plan.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. las entidades que administren planes de atención complementaria deberán acreditar un patrimonio equivalente a cuatro mil (4. en su artículo 23 define los Planes Complementarios de Atención Complementaria –PAC. Actividades. exclusivamente durante la vigencia de este período.como el conjunto de beneficios que comprende actividades. 2. el artículo 24 del Decreto 806 de 1998 establece que los contratos de PAC deberán incluir como mínimo: Identificación del contratista y. el artículo 169 de la Ley 100 de 1993. La petición de aprobación deberá sustentarse claramente en el sentido de establecer la viabilidad financiera de la entidad para el programa. Descripción de cuotas moderadoras y copagos y Copia del formato de contrato que se utilizará. el Decreto 806 de 1998. faculta a las Entidades Promotoras de Salud. A su vez. los cuales serán financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las obligatorias previstas en el artículo 204 de la presente ley. Los Planes de Atención Complementaria tendrán uno o varios de los siguientes contenidos: 1. intervenciones y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud o expresamente excluidos de éste. Con relación a la Minuta del Contrato de los Planes de Atención Complementaria en Salud. los planes de salud y contratos deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. Descripción detallada de los riesgos amparados y las limitaciones. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 800 de 2003.

el artículo 17 del Decreto 1485 de 1994. Cualquier modificación a un contrato deberá realizarse de común acuerdo entre las partes y por escrito. El contrato deberá establecer de manera clara el régimen de los períodos mínimos de cotización. De lo anterior es claro concluir. en idioma castellano. 4. el nombre de los usuarios y la modalidad del mismo. y de fácil comprensión para los usuarios. entre ellos los Planes de Atención Complementaria en Salud –PAC. El contrato debe establecer de manera expresa el período de su vigencia. El contrato debe llevar la firma de las partes contratantes. La petición deberá demostrar la viabilidad financiera del plan con estricta sujeción a lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.                                                             Término de duración del contrato. Deben ajustarse a las prescripciones del decreto 1485 de 1994 para las EAPB y a las disposiciones legales que regulen este tipo de contratos. 7. 5. Por tanto.solo pueden ser ofrecidos por las EPS del Régimen contributivo. so pena de ineficacia de la estipulación respectiva. la forma de pago. 2.   Adicionalmente. Respecto a la Aprobación de los planes y contratos: Los planes de salud y modelos de contrato de planes complementarios deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. teniendo   . Costo y forma de pago del Plan incluyendo cuotas moderadoras y copagos. La aprobación aquí prevista se podrá establecer total o parcialmente mediante régimen de carácter general. determina que los contratos para la prestación de planes complementarios que suscriban las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB) se sujetarán a las siguientes exigencias. Condiciones de acceso a la red de prestadores de servicios y listado anexo de los prestadores. 3. Su redacción debe ser clara. 6. Los contratos de afiliación que suscriban las Entidades Promotoras de Salud deberán ajustarse a las siguientes exigencias en cuanto a su contenido: 1. los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles. es decir. que los afiliados de dicho régimen pueden acceder a estos pudiendo contratarlos con cargo a sus propios recursos. Derechos y deberes del contratista y beneficiarios del plan. salvo disposición de carácter legal. sin perjuicio de las que se prevén para los planes de medicina prepagada. es decir que son opcionales al POS. el precio acordado. que los Planes Adicionales de Salud.

a la cual puede acceder consultando la página web de esta Superintendencia: www. tecnología y red prestadora de servicios.co. 0101-1-0487008. Cordialmente. Licencia de maternidad proporcional   .supersalud.gob. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. con mejores condiciones de servicio como comodidad. los demás interrogantes fueron absueltos en totalidad con la normatividad citada. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Así mismo. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 14/07/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 4 03/08/2009 18.                                                               como característica la de garantizar servicios de salud no incluidos dentro del POS. Anexos: No. link normatividad.

que los pagos deben efectuarse oportunamente por lo menos cuatro meses de los seis meses finales de gestación. conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación. Decreto 1804 de 1999 artículo 21.” “Por consiguiente. “En efecto. los cuales de manera reiterativa establecen como requisito para el derecho al reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad. conforme a los Decreto 806 de 1998 artículo 63. “La Corte Constitucional en reciente fallo..C. se niega al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de la señora LUISA FERNANDA SALAZAR MONTOYA. para responder nos permitimos transcribir el concepto emitido por esta Oficina Asesora Jurídica sobre el punto objeto de consulta. por la cual. que “la trabajadora en calidad de afiliada cotizante. la sentencia T 247 de 2008 de revisión de varios fallos de tutela sobre la licencia de maternidad. ANTIOQUIA Respetado Doctor:   En atención a su comunicación radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. la norma reglamentaria. para quienes procede la tutela si dependen de esa prestación como mínimo vital insatisfecho. corresponde su pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud. se consulta en el sentido de que la EPS SURA. señaló:   . Doctor Aurelio Mejía Saraza Representa Legal LÁCTEOS MONTEALEGRE Carrera 49 N° 6I sur 540 Parque de Bodegas MEDELLIN . como un derecho fundamental de la madre y del recién nacido. han consagrado el derecho a que toda trabajadora disfrute de una licencia de doce semanas en la época del parto. la materna accede al derecho. y el Decreto 47 de 2000 artículo 3°. ha consolidado el concepto de la licencia de maternidad. remunerada con el salario que devengue cuando entre a disfrutar de ésta. rectificando la interpretación rígida de la norma que ha imperado en forma reiterada. reafirmó la necesidad de proteger a la mujer con respecto a la gestación y dar cumplimiento a lo consagrado en el artículo 43 de la Constitución. por tanto. en los siguientes términos: “El Código Sustantivo del Trabajo artículo 236 subrogado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990 consagra el derecho al disfrute de la Licencia de maternidad a la trabajadora cotizante.                                                             Bogotá D. a través de la Entidad Promotora de Salud EPS a la cual se encuentre afiliada la trabajadora. empleada de la empresa Montealegre. además. Dada la interpretación que de éstas ha venido imperando. siempre y cuando cotice ininterrumpidamente durante el periodo de gestación. para lo cual. por consiguiente. es claro que las normas en cita.

y con el fin de mantener el equilibrio del sistema. pero solamente en proporción al tiempo cotizado. mediante la definición de las reglas citadas y expuso: '”(…) la Sala encuentra probado lo siguiente: “"i) En aquellos casos en los que las cotizaciones hechas por las accionantes fueron incompletas. Reiteración de jurisprudencia. esta Sala de Revisión tomará dos tipos de decisión. “"De tal forma en la Sentencia T-530 de 20072 la Corte Constitucional articuló las posiciones jurisprudenciales referidas. “"Respecto al amparo de los derechos cuando se niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. P. la Corte Constitucional ha considerado que debe ser cubierta en forma total o proporcional. con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema. y de los menores recién nacidos “"En la misma línea. Clara Inés Vargas Hernández. especificando dos situaciones con sus consecuencias: "“… concluyó que en aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses. la tesis se inclinará hacia la proporcionalidad del pago de la licencia de maternidad. dependiendo de las semanas cotizadas durante el período de gestación. y por otra el compensación del sistema para que éste no se obligue a hacer erogaciones de dineros que no ha percibido. con el objeto de lograr bilateralmente una solución que permita tanto a la madre y al menor la subsistencia económica y la protección de su derecho al mínimo vital. La regla contigua indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación. en la sentencia T-204 de 2008. con el objeto de proteger los derechos fundamentales de las madres en estado de gravidez.. así: “"a) En aquellos casos en los que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del tiempo de la gestación. es infundado “"a. sin que el sistema de salud retenga dineros que han sido cotizados por la afiliada. solo se ordenaría el pago completo de la licencia por maternidad cuando se ha dejado de cotizar ocho semanas o menos durante el período de gestación. M. “"En tal sentido. pero tampoco puede implantarse un criterio rígido. (…)'. P. En efecto.                                                               “"Cuarta. la mujer goce efectivamente de especial asistencia y   . que dan a luz un hijo. “"b) En los otros casos en los que las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses frente al total de semanas que duró el período de gestación. si la cotización no se extendió a todo el período de gestación cuando la madre y el hijo dependan económicamente de la licencia por maternidad. el pago de la licencia de maternidad se hará de manera proporcional a dichas semanas cotizadas. se ordenará el pago de la referida licencia de maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%). Pago completo o proporcional de la licencia de maternidad según las semanas cotizadas durante el período de gestación. esta Sala de revisión ordenará que se tenga un plazo de dos meses para que se inapliquen los requisitos del régimen y en tal sentido ordenar el pago total de la prestación. según el cual. M. discontinuas o no coincidieron en el mismo número de semanas que su período de gestación. las entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. señaló: “"la aplicación estricta del requisito de haber cotizado durante todo el período de gestación.” “"Igualmente. “"Así se pronunció en sentencia T-136 de 2008 (febrero 4). si se superan dos meses sin cotizar por parte de la madre durante su embarazo. Marco Gerardo Monroy Cabra. deben aplicarse los criterios constitucionales y jurisprudenciales que propugnan para que durante el embarazo y después del parto. igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad.

es dable afirmar. la trabajadora Luisa Fernanda Salazar Montoya prueba conforme a las copias allegadas a esta Entidad de Control. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia de maternidad. septiembre. puesto que en todo caso de cotización. habrá lugar a un pago proporional de la licencia. hace suponer una vulneración al mínimo vital de la mujer y del recién nacido. octubre. en cumplimiento de los derechos que a su favor consagra la Constitución Nacional. por lo que el traslado de EPS de éste. la privación del pago correspondiente a la licencia de maternidad. de conformidad con las aludidas normas. junio. considera esta Oficina. que el derecho al pago de la licencia de maternidad por parte de las EPS.                                                               protección del Estado. en el sentido de calificar de razones insuficientes para negar el pago de la licencia. y en los casos en los que solamente haya dejado de cotizarse durante dos periodos mensuales. que le da a la norma un contenido de mayor alcance y protección de la madre y el recién nacido. reiterando lo ya dicho. lo cual por consiguiente. la hace titular del derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad prescrita por el médico tratante a partir del 30 de abril de 2009. Cordialmente. conforme a lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. que el derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad deberá hacerse proporcionalmente al número de cotizaciones efectuadas al Sistema y en los casos en los que solamente se ha dejado de cotizar dos periodos mensuales. diciembre de 2008 enero. y a este se afilia el cotizante.A. “Tenemos entonces.” “"Ahora bien. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . corresponde el pago de la licencia de maternidad al Sistema General de Seguridad Social en Salud. damos respuesta a su solicitud. a partir del mes de mayo. agosto. habrá lugar a un pago proporcional a la misma. julio de 2008 al Seguro Social. noviembre de 2008 a la Nueva EPS. presunción que justifica la afirmación reiterada por la jurisprudencia constitucional. de manera alguna suspende o interrumpe la afiliación al mismo. deberá reconocerse de manera proporcional al número de cotizaciones efectuadas. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia. hoy EPS Sura. En consecuencia. y. dado que en el caso consultado. y en todo caso de cotización.” En efecto.C. febrero. Por consiguiente. Con los efectos del artículo 25 del C. el incumplimiento de algunos requisitos formales. las EPS están en el deber de hacer los ajustes y reconocimientos necesarios para el pago de la licencia de maternidad. correspondientes a las autoliquidaciones y pago de las cotizaciones para seguridad social en salud. conforme lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993.. que conforme a la jurisprudencia. ya sea ordenando la totalidad o la proporción del pago según sea el caso. marzo abril y mayo de 2009 a la EPS Susalud.

Anexos: No. 8025-1-0466089.                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Cobro coactivo EPS-AFP   . Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 08/03/2009 Revisó: Simón Bolívar Valbuena Simón Bolívar Valbuena SIN OBSERVACIONES 2 20/08/2009 19.

al ser las EPS delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía y tener dentro de una de sus responsabilidades para con el Sistema General de Seguridad Social en Salud el recaudo de las cotizaciones. igualdad. Doctora Liliana Perdomo Apoderada Saludcoop Apoderada EPS SALUDCOOP CARRERA 17 N 124-47 BOGOTA D. Conforme al contrato de delegación legal del Estado. que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social son de naturaleza parafiscal. universalidad..                                                             Bogotá D. DISTRITO CAPITAL Respetada Doctora Liliana J. En consecuencia de la anterior función debe realizar los trámites administrativos para el pago oportuno Debe tenerse en cuenta. actuar como entidades mediadoras o como puente entre los usuarios y el Sistema por delegación del Estado. . Ahora bien.C. Promover la afiliación y afiliar al Sistema. deben contar con los medios necesarios para recuperar las sumas debidas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. dirección y control del Estado. afectadas a propósitos específicos. solidaridad. contando así con los medios o mecanismos que les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones.C. siendo las únicas autorizadas para afiliar y recaudar los aportes. teniendo en cuenta que   . dignidad humana. más aún cuando dichas cotizaciones son contribuciones parafiscales y dado que su cobro es obligatorio. integralidad y calidad y bajo la coordinación. le manifiesta: Tal como es de su conocimiento las EPS son personas jurídicas que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud para que operen en todo el Territorio Nacional. las EPS cumplen entre otras las siguientes funciones: 1. con sujeción a los principios de eficiencia. y. surgiendo así las obligación del empleador de transferir la cotización total a las respectivas EPS en las cuales se encuentren afiliados sus trabajadores en los plazos que actualmente al entrar en funcionamiento la Planilla Única de Pagos “PILA” se encuentran reglamentados en los Decretos 1670 y 1636 de 2007.   Esta oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. de tal forma que puedan adelantar las acciones de cobro de las sumas pendientes. llevando el registro y administrando la base de datos sobre los afiliados y recaudar los aportes 2.

la jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador. se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal. pues esto "implicaría trasladar al trabajador. retomó la Sentencia anteriormente citada reiterando: “(…) Por ende. Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono. si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias de los aportes obrero patronales en materia de salud. como quiera que el principio de eficiencia. más aún cuando "la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador". activo o retirado.) Ahora bien. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49).. Así pues. las anteriores precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que éste no se exonera de la obligación de transferir la cotización. pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello(.) 32. Por consiguiente. dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. como quiera que el principio de eficiencia. Así pues..(. Por ende. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49).177 de 1998. las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud. por lo cual puede ser procedente que en determinados casos. 63 del Código Civil).                                                               dichas cotizaciones no son dineros de las EPS sino del Estado. 63 del Código Civil). Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art.. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art.. las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal".Como vemos. puesto que la entidad promotora de salud está en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y así hacer efectiva la correspondiente obligación.)"(negriila fuera del texto) Sentencia SU-562 de 1999. que efectivamente fueron deducidos de sus salarios." "(. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos. y según las particularidades de las diversas   . Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero: "(. por ende el principio de la buena fe resultaría de este modo quebrantado. al respecto la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: Sentencia C.) al igual que las entidades administradoras de pensiones... dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor.. sin razón atendible..

las tasas y las contribuciones parafiscales tienen una naturaleza particular que permite diferenciarlos claramente: Los impuestos: son prestaciones pecuniarias de carácter unilateral en cuanto no constituyen remuneración por prestaciones determinadas.(negrilla y subrayado fuera del texto) 4. En el régimen fiscal colombiano se contemplan las siguientes clases de tributos: impuestos. hacen parte del presupuesto. las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social en Salud resultan ser contribuciones parafiscales y así lo ha señalado esa Corporación en reiteradas ocasiones. hacen parte del presupuesto. Las Clases de tributos que contempla el régimen fiscal colombiano. tienen una destinación específica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen. por la Procuraduría General de la Nación: “(…) 4. su cuantía es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado. sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas. La Corte ha dicho 1:   . se someten a control fiscal. Los impuestos. ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado. no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado. Las contribuciones parafiscales: son gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado. En el marco anteriormente descrito. su cuantía es la necesaria para el cubrimiento de los gastos públicos y son administrados por el Estado. se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano. tasas y contribuciones. el particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio ofrecido por el Estado. Las tasas: son prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad. carecen de destinación específica. son de carácter obligatorio. La parafiscalidad de las cotizaciones al régimen de seguridad social. se someten a control fiscal. considera esta Oficina Asesora Jurídica citar apartes del concepto emitido el 30 de abril de 2009. los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental”(…)(negrilla fuera del texto) Respecto a la parafiscalidad de los aportes al Sistema. no se someten a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico.                                                               situaciones.1. su tarifa es definida por la autoridad de representación popular que las impone.

Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud son gravámenes de causación instantánea. su obligatoriedad. equidad. ya que sólo grava a un grupo. Toda vez que las cotizaciones al régimen de la seguridad social son contribuciones parafiscales. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del   . están sujetas a las regulaciones constitucionales que las rigen. en cuanto a sí lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta. distinta de los impuestos y tasas. constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado5”(negrillas agregadas). la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 1995. que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados. teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada. a su vez. debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado. su naturaleza pública. Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz dijo: “Según las características de la cotización en seguridad social se trata de una típica contribución parafiscal. su destinación específica. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud resultan ser gravámenes de causación instantánea. es decir. representadas en forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico. directamente o a través de las contralorías territoriales. toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo. la obligación surge a la vida jurídica en un solo instante y no se requiere término alguno para la conformación de su base tal como ocurre con los llamados de periodo. es decir. en la medida en que pertenecen al Estado a un cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional. de las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud. eficiencia. su condición de contribución. En efecto. la Contraloría General de la República.” (Negrillas fuera del texto original)” 4. eficiencia y universalidad4. su regulación excepcional. y su sometimiento al control fiscal. la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos. con fundamento en los principios de solidaridad. sector o gremio que los tributa. sector o gremio económico o social. surge con el pago mensual (…)” Así mismo. 5. a los principios de irretroactividad. y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado. pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema3. “por su obligatoriedad. (ii) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud.2. (iii) se caracteriza. en cuanto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud. su determinación o singularidad.                                                               “(…). legalidad y reserva de ley. entre otros. ya que por tratarse de recursos públicos. La obligación en el caso que nos ocupa. progresividad.

no ha sido contemplada en las normas que regulan los Sistemas. Por último. son recaudadas por las EPS por expresa delegación del Fosyga y pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. el Ministerio de la Protección Social. por lo tanto.. cuya administración se realiza a través del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga. Téngase en cuenta que el no giro de dichas cotizaciones hacía el futuro generarían al trabajador un grave perjuicio toda vez que la misma normatividad. y.                                                               presupuesto nacional.”(negrilla fuera del texto) De lo anterior.   ..)". las cotizaciones que efectúan los afiliados directamente o que se hacen de manera concurrente entre empleador y trabajador. artículo 43 de la ley 789 de 2002.. un régimen contributivo y un régimen subsidiado. como en el régimen contributivo. exige para obtener la pensión haber efectuado las cotizaciones de los demás regímenes que integran el Sistema General de Seguridad Social. las cuales tienen como características que son gravámenes obligatorios que provienen de un grupo económico determinado. en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por ese motivo. proceso mediante el cual de descuentan de las cotizaciones recaudadas por las EPS y demás entidades obligadas a compensar EOC. ente regulador del Sistema General de Seguridad Social Integral.) la prescripción de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones. una destinación especifica. Es así. sino que son de propiedad del Sistema. más aún cuando dichas cotizaciones por expresa disposición legal son descontadas del salario del trabajador. ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud. estas entidades tienen una administración temporal de las cotizaciones hasta tanto se realice el proceso de compensación. Él cual se mantiene con los recursos provenientes de las cotizaciones. las diferentes administradoras de los sistemas en cuestión pueden adelantar en cualquier momento las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones que se les adeuden(. ni al empleador ni a las EPS. Como consecuencia de lo anterior.. que según lo previsto en el artículo 201 de la Ley 100 de 1993. son contribuciones parafiscales. las cuales están destinadas a propósitos específicos cotizaciones o aportes que no pertenecen al trabajador. por períodos mensuales. aportes estatales y primas del Soat. téngase en cuenta que dichos recursos tienen una destinación especifica habida cuenta que financian actividades de promoción y prevención. mediante concepto 26015 del 20 de diciembre de 2004. dichas características las diferencian de los impuestos o tasas Con relación a la prescripción. consideró. dada su parafiscalidad. licencias de maternidad y paternidad. que no se encuentran sometidas a las normas de ejecución presupuestal y que son administradas por órganos que hacen parte del mismo renglón económico. es claro concluir que los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. se colige que no es dable la prescripción de las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral. se reitera que no existe disposición de orden legal que en materia de Seguridad Social expresamente señale un término que extinga la posibilidad de efectuar los cobros por cotizaciones que el empleador deba al Sistema. incapacidades por enfermedad general. para el caso objeto de consulta en Salud. los aportes adeudados en salud y pensiones por ser recursos de carácter parafiscal no prescriben. que: "(. coexisten articuladamente para su financiamiento. De lo anterior.

AFP   .                                                               El anterior concepto se expide según los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Anexos: No. 8000-1-0474148.490 DE 1993. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SENTENCIAS: 1 C-100072007. Folios: Fecha Radicacion: 1 06/07/2009 20. 2 SENTENCIA C-655 DE 2003 3 SENTENCIAS C. 308 DE 1994. 253 DE 1995. pago de incapacidades EPS. 828 DE 2001 Y C-791 DE 2002 5 SENTENCIA C-349 DE 2004 Copia externa: No. Cordialmente. 273 DE 1996 Y 152 DE 1997 4 SENTENCIA C.577 DE 1995. 838 DE 2008.

financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez. por la misma enfermedad o lesión. Si bien. tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. (negrilla fuera del texto) El Decreto 2463 de 2001.C. hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. tal como lo dispone inciso 3°. se trata de una normatividad expedida por una de las EPS.   . las incapacidades generadas por enfermedad general. la que se expide con posterioridad a la inicial. DISTRITO CAPITAL Respetada Señora Yoxny Marcela:   Con relación a la consulta de la referencia. o por otra que tenga relación directa con ésta. trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social y pensionados por invalidez. con relación al pago y tiempo de duración de sus incapacidades le manifiesta: El régimen de Seguridad Social reconoce a sus afiliados. de conformidad con las disposiciones legales vigentes. de acuerdo con lo consignado por el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. Respecto a la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez. esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. él cual se aplica a todos los trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado.                                                             Bogotá D. del decreto en comento remitir los casos a las Juntas de Calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal. es así como el artículo 13 de la resolución en comento define la prórroga de la incapacidad en los siguientes términos: "Se entiende por prórroga de incapacidad. la misma se convierte en una guía para efectos de establecer regulaciones razonables en esta. en términos generales da respuesta los interrogantes planteados en su comunicación. previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud. la Resolución 2266 de 1998. 39A-14 BOGOTA D. Señora Yoxny Marcela Sánchez Pérez CALLE 10 SUR NO. reglamentó la integración. Corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones.. en donde plantea una serie de interrogantes. así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupción mayor a treinta días (30) días calendario". según sea el caso. toda vez que se presenta discrepancia entre la EPS y AFP. .C. tenemos que estás sólo podrán tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral. o el empleador.

De igual modo. en todos los casos. la calificación y expedición del dictamen sobre el estado de la invalidez. hasta por ciento ochenta (180) días continuos. de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. el cual contempla los criterios técnicos de evaluación. para cualquier contingencia. el que en su artículo 3º define que la fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. El estado de invalidez. podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud. será determinado con base en el manual único para la calificación de la invalidez de que trata el Decreto 917 de 1999. reflejará exactamente el contenido del acta correspondiente a cada caso revisado por la misma y será el resultado de la deliberación de los miembros encargados de calificar. siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.                                                               En los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación. quien puede aceptarlo o apelarlo ante las instancias competentes. a donde puede acudirse directamente o a través de las distintas administradoras de pensiones conforme al procedimiento establecido en el artículo 22 del Decreto 2463 de 2001. se encuentra hoy contenido en el Decreto 917 de 1999. será la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. solamente reconoce y paga el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general a sus afiliados cotizantes. Tampoco unifica en un sólo sistema el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general para todos los empleados y trabajadores públicos y privados. La Ley relacionada. El Manual Único para la Calificación de la Invalidez vigente. ya que corresponde a éstas. La Ley 100 de 1993 no derogó. y podrá ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. es clara en señalar que estas prestaciones las cubrirá el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados cotizantes. El organismo encargado de calificar la pérdida de capacidad de un trabajador es la Junta regional de calificación de invalidez. Es así como el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. de conformidad con lo definido por el artículo 6° del Decreto 917 de 1999. para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral. corresponde a la respectiva Junta notificar el dictamen al afiliado. Esta fecha. Las Juntas de Calificación de la Invalidez deben emitir el dictamen de la Invalidez el cual. la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente. deberá documentarse con la historia clínica. ni modificó el régimen que venía rigiendo sobre reconocimiento y pago de prestaciones económicas generadas en incapacidad temporal derivada de enfermedad general para los trabajadores del sector privado y del sector público. con arreglo a las normas vigentes que gobiernan la materia. (inciso 5° ibídem).   . los exámenes clínicos y de ayuda diagnostica.

a través de la Administradora de Pensiones a la cual se encuentra inscrito el trabajador. reintegrarse a su actividad ocupacional. mentales y psicológicas para reintegrarse a su actividad laboral. Es claro que la respectiva Entidad Promotora de Salud continua con su obligación de garantizarle los servicios de salud incluidos en el Plan obligatorio de Salud (POS). por más de 180 días continuos. le corresponde a la respectiva Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliada la trabajadora cubrir las prestaciones económicas y la cotización en salud a la EPS. la calificación por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. conforme a las reglas rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Cumplido dicho término. para tal efecto el empleador se encuentra facultado para solicitar a la Junta de Calificación de invalidez. si en concepto médico. previo aviso a la EPS y a la Administradora de Pensiones. a partir de ahí y por su situación de incapacidad laboral. toda vez que cumplido este término debe entrar a proteger al trabajador la Administradora de Pensiones a la cual él se encuentre inscrito. y como consecuencia sigue incapacitada. Si la EPS reconoció y pagó al trabajador el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general durante 180 días continuos. CONCLUSIONES PARA EL CASO EN PARTICULAR Cumplidos los 180 continuos de incapacidad temporal y. Para el efecto la respectiva EPS debe remitir la documentación pertinente en coordinación con la respectiva Administradora de Pensiones. En consecuencia. no procede legalmente el que con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud se le continúe reconociendo esta prestación. le cubra las prestaciones económicas con arreglo a la Ley. lo que corresponde es que el empleador realice la coordinación necesaria con la Administradora de Pensiones respectiva para efectos del pago de las prestaciones económicas al trabajador. para que el empleador le cubra a la trabajadora directamente el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no   . la EPS no puede legalmente cubrir con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud prestaciones económicas derivadas de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional. la trabajadora no está en condiciones físicas. En caso de que el trabajador completa 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional y no es posible.                                                               Cumplido este término y si el trabajador sigue incapacitado para reintegrarse a su actividad laboral. debió ser evaluada por la Junta de Calificación de Invalidez. debe ser calificado por la Junta de Calificación de invalidez para efectos de que el Sistema General de Pensiones. Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal.

El único evento en que las Administradoras de Fondos de Pensiones autoricen el reconocimiento por incapacidad mayor a 180 días. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . la obligación de la EPS de garantizarle a ese funcionario los servicios de Salud se traslada a la administradora de pensiones y también al empleador. este Despacho considera que la EPS y la AFP deben aclarar el número real de los días con el objeto de determinar su situación laboral bajo los parámetros legales a que ha hecho alusión este organismo de inspección. Si tal coordinación no se hace o no surte efectos. es a la Administradora de Pensiones a quien compete cubrir las prestaciones económicas previstas en la Ley y la respectiva cotización para salud. el Hospital del Sur Empresa Social del Estado debe pagar a CRUZ BLANCA EPS el 8.                                                               profesional a partir de los 180 días continuos de encontrarse incapacitada y mientas se produce su calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. posterguen el tramite de calificación hasta por el termino de 360 días. Si omiten este deber. El anterior concepto se expide de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. es cuando por existir un concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez. teniendo en cuenta que el número de incapacidades difiere respecto al número de días continuos relacionados con la incapacidad por enfermedad general de la trabajadora.4% liquidado sobre el valor de la prestación económica que paga al trabajador. debe realizar una coordinación previa con la Administradora de Pensiones para establecer el trámite del reembolso a que hubiere lugar. vigilancia y control. Por último.con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Cordialmente. La respectiva Administradora de Pensiones obligada a pagarle el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general tiene el deber jurídico de girar a la respectiva EPS el aporte mensual. una vez cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general.5 % liquidado sobre la misma base como ya se dijo. Por su parte.

8029-1-0481698.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   2 06/07/2009 21. Cotizantes dependientes e independientes   . Anexos: No.

Para responder. y. quienes no tienen capacidad de pago deben afiliarse al régimen subsidiado. la norma ha dispuesto la continuidad en la afiliación. Dispone además la norma. es lo previsto por la ley como la antigüedad en el Sistema y los periodos de carencia.. de obligatoriedad. comprendida la maternidad y la enfermedad general. creando las condiciones de acceso al servicio de salud. entre otros. que este plan obligatorio de salud no permite a las empresas promotoras de salud EPS que apliquen preexistencias a los afiliados al Sistema. Señora Ana Lucia Hernández González Carrera 45 # 57. DISTRITO CAPITAL Respetada señora:   Damos respuesta a su derecho de petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud. cuyo objeto primero es regular el servicio público esencial de salud. que permite la protección integral de la familia. en los términos y orden de los interrogantes formulados: 1. diagnóstico. a los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el régimen subsidiado o en cualquier EPS del régimen contributivo. . Como resulta del cambio de condición de cotizante dependiente a cotizante independiente o en su defecto a beneficiaria de la EPS Cafesalud.C. conforme a las siguientes consideraciones.C. bajo principios rectores. universalidad e integralidad. lo cual. en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención.                                                             Bogotá D. para efectos de los cálculos de los períodos de carencia. por parte de mi esposo quien también es cotizante en EPS Cafesalud. para lo cual. ellos no pueden ser superiores a 26 semanas en el régimen contributivo. conforme a lo dispuesto en el literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. requisito exigido por las Entidades Promotoras de Salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS.38 Apto 402 BOGOTA D. tratamiento y rehabilitación para todas las patologías. se establece el Plan Obligatorio de Salud POS.   . así pues. y por tanto. En cuanto a los períodos mínimos de cotización o períodos de carencia. la afiliación al régimen contributivo del Sistema es obligación para las personas con capacidad de pago de la cotización. (artículos 162 y 164 de la Ley 100 de 1993). medicamentos y tratamientos que actualmente recibo y que para enfermedades de alto costo es necesario un mínimo de semanas cotizadas. puesto que durante ese período se carece del derecho a ser atendido por la EPS. Conforme al principio de la obligatoriedad. perdería la antigüedad o algún derecho que me garanticen la continuidad en la atención. el pago de las cotizaciones de manera ininterrumpida. según la complejidad de la enfermedad. comenzamos por precisarle que la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

libre y previamente. al acogerme al plan de retiro voluntario y una vez termine el plazo ofrecido de dos años al plan de medicina prepagada. dado que con las preexistencias de salud no es factible que otra entidad me acepte. cuya prestación no corresponde al Estado. de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 que indica. oneroso. el cambio. sin perjuicio de la facultad de inspección y vigilancia que le corresponde a éste. “es aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario. tenemos que. consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión. las enfermedades de alto costo siempre están cubiertas. y comunicar las novedades a la EPS con el tiempo de anticipación suficiente para que se registren los cambios y se generen los efectos jurídicos consiguientes. pero que requieren al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos. financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria. además. advertirle. el contrato de servicios de medicina prepagada reúne las características de ser bilateral. pero derivadas de la ejecución de los mismos. es decir las establecidas desde el contrato original en el que estaba trabajando en la Empresa de Energía de Cundinamarca y no tenía la enfermedad actual. Dado que actualmente me encuentro en el plan de medicina prepagada como derecho por ser trabajadora de la Empresa de Energía de Cundinamarca con Cafesalud.” “De manera que. b) Cafesalud tomaría el plan de medicina prepagada ya con recursos propios. Como lo ha dicho la doctrina. La jurisprudencia mediante pronunciamiento de la Corte Constitucional ha señalado respecto de los contratos de medicina prepagada: “De otro lado. en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto.” El acceso a estos contratos es de la exclusiva responsabilidad del tomador como un servicio privado de interés público.                                                               Hechas la anteriores precisiones. que el cambio que efectúe de su afiliación al Sistema o el traslado de EPS. ya con recursos propios: a) Que obligación tiene Cafesalud de aceptarme en su medicina prepagada. de cotizante dependiente de la Empresa de Energía de Cundinamarca a cotizante independiente en nada cambia sus derechos frente al Sistema. por lo que debe informarse previamente. por ser cotizante en el régimen contributivo. aleatorio. según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas. El plan obligatorio de salud POS que se le presta en una u otra calidad es el mismo y no tiene preexistencias. como un nuevo contrato y por ende no respetaría las preexistencias originales. debe hacerlo con el cumplimiento de los requisitos que la ley señale. que la actuación de una y otra   . 2. Los contratos de medicina prepagada son planes adicionales de salud. como tampoco. los derechos como beneficiaria de su esposo. si deseo continuar con este plan o uno con iguales beneficio. principal. son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusión totalmente libre de las partes y que en lo posible no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jurídico en rigor. sino preestablecidas por una de las parte. Sin embargo es importante. en los contratos de adhesión una de las partes impone “la ley del contrato” a la otra.

en ellos está permitido establecer preexistencias y exclusiones. Cordialmente.C. conflictos que surgen por razón por la inadecuada prestación del servicio y las preexistencias y exclusiones. cuidando de la oportunidad en los pagos y demás obligaciones y responsabilidades con el mismo. que en ellos se involucra la prestación del servicio público de la salud. se le reconoce a esta clase de contratación. dentro de los presupuestos de la buena fe. a respetar y aceptar los términos y condiciones originales. la compañía de medicina prepagada Cafesalud. Por consiguiente. por lo que es poca la materia que puede ser discutida libremente por las partes. los contratos de medicina prepagada siendo consensuales son particularmente por adhesión. a estos contratos les es aplicable las normas civiles y comerciales y las controversias jurídicas que se susciten durante su ejecución deben ser resueltas por la jurisdicción civil ordinaria. Le sugerimos mantener su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. no obstante ser el objeto del contrato la prestación de un servicio público. son del conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   .                                                               parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado. ello responde sus inquietudes. no obstante y como quiera. por lo que éstas deberán atenerse y regularse por las cláusulas acordadas. según el objeto contratado. pues siendo consensual requiere de la voluntad de las dos parte. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C.A. a la finalización del término del contrato vigente a la fecha. como es la salud. lo que en consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente. teniendo en consideración de manera particular su enfermedad de alto costo.” Así las cosas. toda vez que él le garantiza la prestación de los servicios de salud. usuario y Compañía. como tampoco. especialmente por ese carácter de adhesión. Por otra parte y como lo advierte la jurisprudencia. no está obligada a suscribir nuevamente el contrato o cualquiera otro plan. que como ya se dijo. la relación jurídica que surge entre el usuario y la compañía es de carácter contractual. y en la realización de las prestaciones en la forma esperada. lo pactado es ley para las parte.

  . Gastos de trasnporte. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/09/2009   SIN OBSERVACIONES 1 14/07/2009 22. 8037-1-0484482.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No.

en los niveles que la ley señale. 346 y siguientes de la norma superior. Dado el anterior enunciado. Doctor Alvaro Enríque León Lara Director De Salud Departamental GOBERNACIÓN DEL AMAZONAS Carrera 9 N° 3-29 LETICIA . que a través de la ley se fije y determine el situado fiscal. distribución y utilización de los recursos que la nación participa a los entes territoriales. el porcentaje de los ingresos corrientes de la nación cedidos a los departamentos. las competencias en las diferentes instancias.” El mandato constitucional señala derroteros. la ley de presupuesto. Esta ley de presupuesto de rentas o ley de apropiaciones debe ser formulada anualmente por el Gobierno. que conforme a lo dispuesto en los artículos 345.. y la salud. no podrá hacerse gasto público que no haya sido decretado por el Congreso. artículos 356 y 357. debe estar incluido en el gasto correspondiente. el situado fiscal aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales están destinados. AMAZONAS   Respetado Doctor Damos respuesta a su solicitud radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. fuera del territorio de la Entidad territorial. con especial atención a los niños.                                                             Bogotá D. además. relacionada con los gastos funerarios y transporte de personas fallecidas en actividad de referencia y contrareferencia. con este fin se incorporarán a   . esto es. así como toda erogación o gasto con cargo al tesoro. incluye entre sus postulados como un mandato constitucional.C. Previo a responder el punto consultado. señalan el imperativo de que toda contribución e impuesto deben figurar en el presupuesto de rentas. los servicios que prestará la Nación y las entidades territoriales con los respectivos recursos. es decir. La Constitución Política de 1991. conforme a las siguientes consideraciones. así. las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipal. y además. primaria secundaria y media. para la obtención. está regida por el principio de la anualidad. sobre el particular señala: “Los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la educación preescolar. También la ley determinará el porcentaje mínimo de la participación de los ingresos corrientes de la nación para los municipios definiendo las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con ellos. por lo que toda asignación mediante situado fiscal que se fije en el presupuesto tendrá la vigencia para el ejercicio del año correspondiente. es pertinente referirnos al Principio Constitucional de la Ley de Presupuesto.

que no se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. “Los recursos del régimen subsidiado no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso. “Artículo 47. Conformación del Sistema General de Participaciones. Las entidades territoriales. los recursos destinados a la salud podrán hacer unidad de caja con las demás rentas de la entidad territorial. en los siguientes componentes:…” “Artículo 57. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. La ley fijará el aumento gradual de las transferencias y definirá las nuevas responsabilidades que en materia de inversión social asumirán los municipios. que se denominará participación para educación. Fondos de salud. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior del mismo. según el caso. deberán organizar un fondo departamental.   . Una participación con destinación específica para el sector educación. Los recursos del Sistema general de Participaciones en salud se destinarán a financiar los gastos de salud. El manejo contable de los fondos de salud debe regirse por las disposiciones que en tal sentido expida la Contaduría General de la Nación. El nuevo texto es el siguiente: El Sistema General de Participación estará conformado así: 1. la retención del impuesto a las ventas y todos los demás recursos que la nación transfiere directamente. para la administración y manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones y de todos los demás recursos destinados al sector salud. como el constituido por los recursos que la nación transfiere por mandato Constitucional de los artículos 356 y 357. Una participación con destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico. Una participación con destinación específica para el sector salud. desarrollo de los precitados mandatos constitucionales. Destino de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud. en materia de recursos. a las entidades territoriales para la financiación de los servicios de educación y de salud.                                                               el. que se denominará participación para salud. que se denominará participación para agua potable y saneamiento básico. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. establece competencias para la organización de la prestación de los servicios de educación y salud. se harán acreedores a las sanciones que establezca la ley. que se manejará como una cuenta especial de su presupuesto. 3. En ella se define el Sistema General de Participaciones. En ningún caso. distrital o municipal de salud. Por su parte la ley 715 de 2001. Al respecto dispone: Artículo 3o. 2. Modificado por el artículo 1° de la Ley 1176 de 2007. Además ordena. Sus autoridades deberán demostrar a los organismos de evaluación y control de resultados la eficiente y correcta aplicación de estos recursos y en caso de mal manejo.

municipios y distritos deberán incorporar en los proyectos de presupuesto para la siguiente vigencia fiscal. de manera particular. los recursos provenientes de cofinanciación destinados a salud. recauden o capten recursos destinados a la salud. la totalidad de los recursos recaudados en el ente territorial respectivo que tengan esta destinación. para quienes se generan responsabilidades y responderán por su acción u omisión. y en general los destinados a salud.   . “Parágrafo. Como reglamentario de la ley. cuyas familias están desprovistas de los recursos económicos para sufragar los gastos de transporte. Los departamentos. Presupuestación de los recursos por parte de las entidades territoriales. Sólo se podrán realizar giros del Sistema General de Participaciones a los fondos de salud. la Contraloría General de la República deberá exigir la información necesaria a las entidades territoriales y demás entes. según el caso. los recursos libremente asignados para la salud por el ente territorial. cuando su conducta entorpezca el flujo o genere la aplicación indebida de tales recursos. DNP. distritales o municipales de salud. organismos y dependencias que generen. y su incumplimiento dará lugar a la aplicación de las sanciones “Artículo 6o.” “Artículo 7o. distritales o municipales de salud deberán girarse todas las rentas nacionales cedidas o transferidas con destinación específica para salud. Prohibición de la unidad de caja de los recursos del régimen subsidiados con otros recursos. que intervienen en la generación. El Gobierno reglamentará la materia. “El control y vigilancia de la generación. tenemos. no cubierta con el subsidio a la demanda. según el caso. “Parágrafo 2o. flujo y aplicación de los recursos destinados a la salud está a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud. Para vigilar y controlar el recaudo y adecuada destinación de los ingresos del Fondo de Salud. adicionen o modifiquen y no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso de la entidad territorial. de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 715 de 2001. y los recursos del régimen subsidiado financiados a través del Sistema General de Participaciones en Salud. los recursos propios destinados al régimen subsidiado. dirigidos a los actores del Sistema. una vez les hayan sido comunicados por el Ministerio de Salud. custodia o protección y aplicación de los recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. las normas que lo desarrollen. en las cuales se encuentra involucrada la población más pobre. funerarios y entierro. que en las situaciones de las personas que durante actividades de referencia y contrarreferencia fallecen y deben ser devueltas a su ciudad de origen. recaudo. se expide el Decreto 50 de 2003. los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga. que deban ser ejecutados por la entidad territorial. administración.” En relación con el punto objeto de consulta. giro. Los recursos del Régimen Subsidiado se manejarán en los fondos departamentales. con el objeto de optimizar el flujo financiero de los recursos.                                                               “A los fondos departamentales. con voz pero sin voto. con base en la información remitida por el Departamento Nacional de Planeación. presupuestación.

son pagados por el ente territorial con cargo a la oferta. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. una vez su deceso deja de ser sujeto participante del Sistema General de Seguridad Social en Salud. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior. que éstos “se destinarán a financiar la salud”. Corresponde entonces. así mismo los recursos de la salud. de lo cual se colige. con el fallecimiento del usuario que fue sujeto de actividades en salud de referencia y contrarreferencia en la prestación de los servicios en salud. por consiguiente. o de otra forma con los recursos del régimen subsidiado. gastos de inhumación gastos de velación. son los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. los gastos de traslado y funerarios de la persona fallecida fuera de la entidad territorial no constituye atenciones en salud. En este orden de ideas.   . la ley al respecto advierte que. la financiación de los contratos del régimen subsidiado. pero de ninguna manera de los recursos de la salud. para ser incluidos en el presupuesto de la entidad territorial con una destinación puntual. es clara la normativa. u origen. ello es un deber del Estado. los gastos de transporte del cadáver a su región. Así pues. o de la oferta.C. sin embargo. en el marco de su régimen. (artículos 47 y 57 de la Ley 715 de 2001) Acorde con lo previsto y atendiendo las inquietudes planteadas. la Entidad territorial debe entrar a brindar la protección de los derechos fundamentales como de la dignidad humana y sociales frente a su núcleo familiar y social. cedidos a las entidades territoriales. y demás que puedan tenerse como el derecho al respeto y reconocimiento de la dignidad de la persona fallecida. o al Sistema General de Participaciones y que en los términos de la ley han sido distribuidos y asignados como recursos de la seguridad social en salud. y de ninguna manera puede disponerse para gasto diferente a la salud. con los recursos del Sistema General de Participaciones en salud. en primer término la norma de rango Constitucional preceptúa sobre los recursos del situado fiscal. y en el caso del Sistema General de Participaciones en salud para la financiación de los servicios de salud de la población más pobre en lo no cubierta con el subsidio a la demanda. En este orden de ideas.                                                               incluidos en la norma bajo la denominación de vinculados. la Entidad territorial podrá sufragarlos del rubro de los recursos o rentas propias de la Entidad Territorial. tenemos que los recursos de las entidades territoriales tienen respaldo presupuestal. “se destinarán a financiar los gastos en salud”. así como la población beneficiaria del subsidio a la demanda o del régimen subsidiado. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. que sin duda debe atender y le corresponde a la entidad territorial. Así las cosas. o lo que es lo mismo. lo cuales son provenientes de los ingresos corrientes de la nación. vereda o localidad de domicilio. conforme al situado fiscal. que los dineros de la salud tienen una destinación puntual.A. así mismo. y que la Entidad territorial debe manejarlos en una cuenta especial de su presupuesto. conforme a los principios constitucionales. que frente a esa población de extrema pobreza. gastos funerarios. dado que los servicios de salud que se les presta a estas personas. en las circunstancias referidas y para lo cuales la familia carezca de los recursos necesarios.

Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/30/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 02/09/2009 8025-1-0500042.                                                               Cordialmente. cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.   .

                                                             Bogotá D. define la interventoría como un proceso permanente dirigido a fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. la cual sólo podrá ser contratada con entidades previamente habilitadas departamentalmente y del Distrito Capital.com BOGOTA D. disposición normativa que fue objeto de reglamento por parte del Ministerio de la Protección Social. el Ministerio de la Protección Social reglamentó la prestación de los servicios de interventoría del Régimen Subsidiado. contratación y gestión financiera del Régimen Subsidiado. eficiencia y eficacia.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos.C. bajo los principios de calidad. En desarrollo de la interventoría se debe verificar el cumplimiento del contrato de aseguramiento. determinado las condiciones de habilitación para las entidades interventoras. sin que supere el 0. para financiar los servicios de interventoría de dicho régimen. selección y priorización de beneficiarios. teniendo como alcance integral adelantando las acciones que permitan que los procesos de operación del Régimen Subsidiado tales como la identificación. el acceso a los servicios de salud de los afiliados.C. le manifiesto: El Literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007. oportunidad. la Ley 1122 de 2007 y las demás disposiciones legales y reglamentarias vigentes sobre la materia. . los municipios y distritos destinarán los recursos para financiar las interventorías del régimen subsidiado. Doctor Germán Hoyos Chavarriaga Gerente General ACCIÓN LEGAL CARTERA EFECTIVA LTDA alce@lceltda. modificada por las Resoluciones 1123 y 2414 de 2008. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Hoyos Chavarriaga:   Con relación a su consulta acerca de si por los servicios prestados por la interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud se debe pagar IVA. La resolución antes citada. señalando los parámetros generales para la realización del Concurso de Méritos. se lleven a cabo de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993. a través de concursos de méritos. afiliación. es así como en el Decreto 1020 de 2007.4% de los recursos del régimen subsidiado. la Resolución 660 de 2008. el flujo y uso de los recursos   . en su artículo 5 señaló que una vez garantizada la financiación de la continuidad de la afiliación y los recursos con destino a la Superintendencia Nacional de Salud. A su vez.. consagró que los municipios y distritos destinarán hasta el 0. y se dictan otras disposiciones.

Las escogencia de las entidades interventoras se realizarán a través de un concurso de méritos. De lo anterior. en primer lugar. Así mismo el IVA es un impuesto de régimen general. administrativos. eficiencia y eficacia. En consecuencia.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. siempre y cuando cumplan con los requisitos legales. correctivos e instrumentos que contribuyan al mejoramiento continuo del Régimen Subsidiado por parte de la entidad territorial. financieros y técnicos. en el marco de sus obligaciones y responsabilidades. con el numero 037397. es decir. no se encuentran sometidos al impuesto. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. Ahora bien. ejecutarán la Interventoría. las exclusiones del IVA son taxativas de tal forma que los bienes y servicios que no se encuentren expresamente exceptuados del tributo se encuentra gravados”. En otras palabras. y proponer las acciones. al respecto la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN por intermedio de la Oficina Jurídica de conformidad con lo consagrado en el artículo 476 del Estatuto Tributario numerales 1. se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) De otro lado es importante mencionar el contenido del concepto emitido por la DIAN. la interventoría del Régimen Subsidiado en condiciones de transparencia. que el impuesto sobre las ventas es un impuesto de carácter real. respectivamente. Igualmente previó que las entidades que ejerzan la interventoría del Régimen Subsidiado en el nivel territorial. así: “Es necesario tener presente. Los municipios y Distritos. concordante con el Decreto 841 de 1998. de conformidad con lo dispuesto en el anexo técnico que hace parte integral de la resolución en comento. la exoneración de impuestos para los recursos del   . deberán contratar la interventoría del Régimen Subsidiado. este Despacho colige que los municipios y/o distritos deben destinar hasta el 0. en el cual podrán participar todas las entidades que se encuentren debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud. dichas entidades deberán encontrarse debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud o de las dependencias respectivas. independientemente de la calidad de la persona o entidad que venda el bien o preste el servicio y de la calidad de la persona o entidad que lo adquiera o contrate. un impuesto en el que la regla general es la acusación del gravamen y la excepción la constituyen las exclusiones expresamente consagradas en la Ley. a través de Concurso de Méritos. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. calidad. para que adelanten en los municipios y Distritos de su jurisdicción. vale decir que se causa por la venta de bienes y la prestación de servicios que la ley define como gravados. previo contrato adjudicado mediante Concurso de Méritos.                                                               del Régimen Subsidiado. para efectos del IVA. para las interventorías la cual tiene como finalidad fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En estas condiciones. 3 y 8. según el caso. con relación a su interrogante si se debe o no generar IVA por los servicios prestados por la interventoría en salud. con una entidad externa debidamente habilitada por el Departamento y el Distrito Capital.

se someten a las reglas generales del IVA. respecto de los servicios que se encuentran excluidos del IVA. los mismos no están contemplados en la Ley como vinculados a la seguridad social. se reitera. en consecuencia. los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen individual con solidaridad y de prima media con prestación definida. lo cual desborda el propósito de la norma. De tal manera que el reglamento precisó los servicios vinculados objeto del beneficio que no eran otros que los contemplados en la ley. de manera expresa el despacho en el concepto 026627 de 9 de abril de 2007 consideró que el artículo 476 del Estatuto Tributario exoneró del IVA los servicios vinculados con la seguridad social prestados por las Administradoras de conformidad con la ley 100 de 1993.(…)” Dentro del mismo concepto se tiene:   . No sobra advertir.(subrayado fuera del texto) En estas condiciones. Corte Constitucional citados en el presente concepto. La exclusión no cubre servicios que sean prestados a las administradoras por el hecho de ser contratados por ellas. para efectos del IVA. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. En razón de lo anterior la ley excluyó del IVA exclusivamente los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la Ley 100 de 1993. aceptar que cualquier servicio esta excluido conduciría a reconocer que todos los servicios por el hecho de ser contratados por una entidad de seguridad social serían objeto de beneficio. de suerte que no es posible como se pretende reconocer la exclusión a servicios. Por consiguiente es necesario para la procedencia del beneficio que el servicio vinculado esté previsto en la disposición legal. los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario hacen referencia expresa a los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la ley 100 de 1993 y los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud. para lo cual la ley como los reglamentos precisaron los servicios considerados como vinculados a la seguridad social. y.                                                               POS. no previstos en la disposición en comento. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. los servicios prestados por las administradoras de riesgos profesionales y los servicios de seguros y reaseguros para invalidez y sobrevivientes. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. Ahora bien. de acuerdo con su naturaleza. en cuanto. estos -los prestados a las Administradoras. como en efecto señaló el concepto 026627 citado.se rigen por las disposiciones generales del IVA. Sobre el tema. prestados por las Administradoras. contemplados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a que se refiere el artículo 135 de la ley 100 de 1993. a que hacen referencia los fallos de la H.

  . 037397 del 20 de junio de 2005. En otras palabras. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. 105183 señaló: “Con fundamento en la interpretación armónica de los preceptos anteriores y en la jurisprudencia constitucional en el Concepto Nro. clínicos y de laboratorio para la salud humana...) los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. la exoneración de impuestos para los recursos del POS. odontológicos. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. En consecuencia. que tengan como fin ultimo la prestación de los servicios propios de los planes obligatorios de salud. Por lo expuesto anteriormente. los planes de servicios de salud y los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 (numerales 1. Los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. y demás previstos en la ley. en concepto No.(…)” A su vez. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. hospitalarios. 3 y 8)”. se concluyó: ". en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social). para efectos del IVA. las exclusiones del IVA son taxativas. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. entre los cuales se encuentra los servicios médicos. no se encuentran sometidos al impuesto. la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN reitero que: “(.. Corte Constitucional citados en el presente concepto.                                                               “En materia de servicios se encuentran excluidos del IVA los señalados expresamente en el artículo 476 del Estatuto Tributario. para efectos del IVA. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social). en donde de ninguna manera se puede incluir el servicios prestado por nosotros y por ende no se puede excluir de pago del impuesto a las ventas ya que como se desprende del concepto y del Estatuto Tributario.. nosotros como prestadores del servicio de consultoría somos los responsables y estamos obligados ante la DIAN a liquidar y facturar el gravamen correspondiente” En concepto 054548. el Decreto 841 de 1998 hace mención tanto a los servicios que preste como a los que contraten las administradoras del régimen subsidiado y entidades promotoras de salud. planes complementarios de salud. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. Finalmente para efectos de la exclusión. a que hacen referencia los fallos de la H.

” “(…) Los responsables del impuesto sobre las ventas que incumplan sus obligaciones deberán responder a título propio ante el Fisco Nacional. pese a ello. Independientemente que dentro del escrito contentivo del acuerdo de voluntades no se indique cuál de las partes de la relación contractual incurre en la obligación de cancelar el impuesto sobre las ventas y en el cumplimiento de las demás obligaciones tributarias. ya que los efectos fiscales de las relaciones contractuales se producen con independencia de las cláusulas convenidas y de las consecuencias que ellas puedan acarrear. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. en cuanto no desconozcan la ley. En consecuencia. para obtener los valores adeudados a título de impuesto. Por lo anterior. En el mismo sentido. y. si surgen conflictos entre las partes con ocasión del pago del gravamen. la exoneración de impuestos para los recursos del POS. realizada la operación generadora del gravamen sin que el responsable recaude el impuesto al que legalmente estaba obligado. En estas condiciones. en consecuencia. como son entre otras: efectuar la retención. debe consultarse lo señalado por los artículos 437 y siguientes para determinar cuáles son las obligaciones de los responsables del impuesto. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. no se encuentran sometidos al impuesto. presentar declaraciones tributarias. éstas deben aplicarse en todo caso.                                                               En consecuencia. consignarla a órdenes de las oficinas de impuestos. Corte Constitucional citados en el presente concepto. llevar las cuentas exigidas por la ley y expedir factura o documento equivalente. declararlo y pagarlo a la administración tributaria. si dentro del contrato no se estipulan algunas consideraciones que son consagradas por normas con fuerza de ley. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. éstos pertenecen al ámbito privado de los contratantes y en esa medida deben ser solucionados. a que hacen referencia los fallos de la H. debe precisarse que si bien el contrato es ley para las partes. deberá. Igualmente.. para efectos del IVA. sin perjuicio de la acción que proceda contra el contribuyente (afectado económico). de acuerdo con su naturaleza. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto.   . No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. porque los acuerdos de voluntades no prevalecen sobre ella y la ley suple sus vacíos. En otras palabras. se someten a las reglas generales del IVA.. sus cláusulas serán válidas. . sin que en ningún momento puedan ser oponibles al fisco nacional. para efectos del IVA.

Cordialmente. Anexos: No.                                                               Es evidente entonces que las disposiciones legales priman sobre las consideraciones particulares que les sean contradictorias. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/08/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS SIMON BOLIVAR VALBUENA SIN OBSERVACIONES 1 08/09/2009 8000-1-0496570. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.   . inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. se predica por propio ministerio de la ley al realizarse actuaciones generadoras del impuesto(…)” El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. además porque la calidad de responsable del IVA.

precisándole que el Ente competente para conocer sobre las presuntas irregularidades cometidas por los Jueces de la República en ejercicio de sus funciones es el Consejo Superior de la Judicatura..                                                             Bogotá D. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional. coordinación y control del Estado. asunto respecto del cual este Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos:(NURC 4039-1-0474643) "MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección. Doctor Galo Torres Serra Alcalde MUNICIPIO DE EL CARMEN DE BOLÍVAR Calle 24 Plaza Principal EL CARMEN DE BOLÍVAR . los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos. en materia bancaria conoce la Superintendencia Financiera y en el caso de servidores públicos es competente para adelantar los procesos disciplinarios a que haya lugar la Procuraduria General de la Nación. sin perjuicio de la competencia de la Fiscalía General de la Nación por la comisión de posibles conductas punibles. dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. establecer las competencias de la Nación. esta Oficina Asesora Jurídica de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. Ahora bien. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. por lo cual le corresponde organizar. Aunado a lo anterior. y ejercer su vigilancia y control. en sujeción a los principios de eficiencia. Así mismo. del escrito allegado a esta Superintendencia se puede colegir que el tema que motiva sus denuncias lo constituye el de la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo.   . universalidad y solidaridad. Bolivar   Respetado Doctor Torres Serra: Analizado el contenido de su comunicación. dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados. judiciales y administrativas. le manifiesta que dentro de las funciones asignadas por expreso mandato legal y constitucional a la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de emitir pronunciamientos sobre las actuaciones adelantadas por las autoridades bancarias. las entidades territoriales y los particulares.C. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. en los términos que establezca la Ley.

norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. El no cumplimiento oportuno de estos giros. distritales y departamentales de salud en un capítulo especial. pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. a las entidades territoriales por trimestre anticipado previo cumplimiento de la radicación de los contratos. Las cuentas maestras deberán abrirse con entidades financieras que garanticen el pago de intereses a tasas comerciales aceptables. estableciendo la distribución. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a: "a) El gasto de los recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga se programará anualmente por un valor no inferior al recaudo del año anterior incrementado por la inflación causada y se girará.                                                               Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. sin que sean exigibles otros requisitos. Estas cuentas corresponderán al recaudo y al gasto en salud pública colectiva. El Ministerio de la Protección Social reglamentará la materia. generará las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo a lo establecido en la ley. dentro de   . c) Los pagos. Estos pagos se harán solo mediante giro electrónico. Si fuesen por otra modalidad. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. El manejo de los recursos se hará en tres cuentas maestras. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. señale el Ministerio de la Protección Social. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. la Ley 715 de 2001. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. efectuados por la entidad territorial a las EPS del régimen subsidiado se harán bimestre anticipado dentro de los primeros 10 días de cada bimestre. Posteriormente. el incumplimiento de lo anterior acarreará las sanciones previstas en el artículo 2o de la presente ley. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público girará por trimestre anticipado los recursos que por Presupuesto Nacional le correspondan al Fosyga. con unidad de caja al interior de cada una de ellas. a cuentas previamente registradas de entidades que estén debidamente habilitadas y mediante la presentación de facturas que cumplan lo previsto en el artículo 617 del Estatuto Tributario. b) Todos los recursos de salud. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley. la acreditación de cuentas maestras y el envío y cruce de la base de datos de los afiliados. y. régimen subsidiado de salud y prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. como pago por evento. dictó normas en materias de recursos y competencias. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. con las excepciones de algunos rubros que en salud pública colectiva o en prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. se manejarán en las entidades territoriales mediante los fondos locales.

Los recursos destinados por las entidades territoriales para la cofinanciación del programa de reorganización. remisión y revisión de facturas. De lo contrario. modificado por el artículo 1 de la Resolución 991 de 2009. Por lo tanto. modificado por los artículos 4o y 5o de la Resolución 4204 de 2008. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. estas cuentas deberán ser abiertas bajo la responsabilidad del respectivo representante legal. en su artículo 15 prevé que:” se entiende por cuentas maestras. de acuerdo con los conceptos de gasto previstos en la presente resolución. atendiendo criterios de seguridad y eficiencia en el manejo de los recursos públicos. la Resolución 3042 de 2007. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura.                                                               los cinco días posteriores a su presentación. existirá una cuenta maestra por cada subcuenta y toda transacción que se efectúe con cargo a las cuentas maestras. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago.Inversión” deben manejarse a través de operaciones débito electrónicas a cada uno de los beneficiarios de acuerdo a los conceptos de gastos señalados en el artículo 14 de la Resolución 3042 de 2007.. a la forma y los tiempos de presentación. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. la operación y registro de las cuentas maestras para el manejo de los recursos de los Fondos de Salud. por medio de la cual se reglamentó la organización de los Fondos de Salud de las Entidades Territoriales. recepción. y solo aceptan como operaciones débito aquellas que se destinan a otra cuenta bancaria que pertenece a una persona jurídica o natural beneficiaria de los pagos y que se encuentre registrada en cada cuenta maestra.” En su parágrafo 1o. deberán manejarse en cuentas independientes. consagra que: "Los ingresos y gastos de la cuenta bancaria “Otros Gastos en Salud . Los recursos de la Subcuenta de Otros Gastos en Salud destinados al funcionamiento deberán manejarse en una cuenta bancaria independiente." A su vez. de prestación de servicios de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva de los Fondos de Salud de las entidades territoriales. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. las cuentas registradas para la recepción de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y a las cuales ingresarán la totalidad de los recursos de las subcuentas de régimen subsidiado. Esta cuenta requerirá la suscripción de un convenio entre el municipio y la respectiva entidad financiera para efectos de determinar los beneficiarios y la información requerida en los términos de la presente resolución. En todo caso. ordenador del gasto o responsable del Fondo de Salud. rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud y los recursos de los Fondos Rotatorios de Estupefacientes departamentales. Sus rendimientos deberán ser invertidos en los Planes Obligatorios de Salud. deberá hacerse por transferencia electrónica."   . cumpliendo con los parámetros que se determinen para el efecto. manejarán los recursos en cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto en la forma que reglamente el Ministerio de la Protección Social. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado.(ver Decreto 4747 de 2007) f) Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado.

para lo cual. en el Capitulo VII. la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencias de Constitucionalidad 546 de 1992. establece en su artículo 22. que:"Las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. en el mes siguiente a su suscripción. 793 de 2002. A su vez. pero indica como una de las excepciones las destinadas a la inversión social. se tendrán como cuentas maestras en los términos de la presente Resolución. establece que los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. Los recursos de que trata el presente decreto no podrán ser objeto de pignoración. establece en sus artículos la Inembargabilidad. 337 y 555 de 1993. Respecto al tema. las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los   . dentro del mes siguiente a la vigencia de la misma las entidades territoriales. Señala que no habrá rentas nacionales de destinación específica. 13. debiendo comunicar al Ministerio de la Protección SocialGrupo de Presupuesto el ajuste respectivo. el artículo 1º y el 91 de la Ley 715 de 2001. la Constitución Política ha establecido estos no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a ella. establece INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. por medio del cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996. 017.Se reitera que por expreso mandato legal contenido en el artículo 22 de la Resolución 3042 de 2007. reza que: "b) Las cuentas maestras respecto de las cuales se llegare a efectuar un embargo no podrán ser sustituidas. ni de embargo. el Decreto 1101 del 3 de abril de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. el Decreto 028 de Enero 10 de 2008 del Departamento Nacional de Planeación. en el artículo 8. artículo 21. por cuanto sobre ellas pesa una medida cautelar que las afecta y su sustitución podría ser considerada como fraude a resolución judicial" Sobre la inembargabilidad respecto a los dineros destinados a la seguridad social. deberán adelantar los ajustes a los convenios con las respectivas entidades financieras. 566 de 2003 y 1154 de 2008 fijó su criterio respecto de la inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones.                                                               La resolución en comento. 103 de 1994. como ocurre en el caso de las rentas cedidas para salud. no pueden ser objeto de embargo. El Decreto 050 de 2003 “ Por el cual se adoptan unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. Los recursos del Sistema General de Participaciones por su destinación social constitucional. 402 de 1997. "(negrilla fuera del texto) El literal b) del artículo 25 de la Resolución 3042 de 2007. 354. Así mismo este Decreto hace mención a la forma como se debe actuar en el caso de que estos recursos sean embargados Por último.

La Ley 715 de 2001. para la elaboración. ii) Una participación con destinación específica para el sector salud. El artículo 353 de la Constitución Política señala que los principios y las disposiciones establecidas en el Título XII.” A su vez. se tendrán como cuentas maestras. Es claro que la Constitución estableció el principio de la inembargabilidad para evitar que el flujo financiero de la Nación fuera congelado   . las tierras comunales de grupos étnicos. son inalienables. con la medida de la inembargabilidad se busca evitar que la actividad estatal esencial resulte afectada o paralizada. Los bienes de uso público. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. el cual reza: ARTICULO 63. tuvo como propósito lograr la estabilidad de los recursos orientados a financiar la inversión social en las entidades territoriales.                                                               recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. imprescriptibles e inembargables. que los recursos del Sistema General de Participaciones. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. los recursos que transfiere el Gobierno Nacional a las entidades territoriales son para la financiación de los servicios que se les asigna en la ley. artículo 3. por sectores de los recursos de cada entidad territorial y consagra su inembargabilidad. pues. por su destinación social constitucional. no pueden ser objeto de embargo. que se denomina participación para la educación. por medio del cual se creó dicho sistema. Por medio de la Ley 715 de 2001 se estableció la distribución de competencias entre los diferentes niveles del Gobierno y el funcionamiento del Sistema. En tratándose del Sistema General de Participaciones. el legislador ha considerado importante otorgar un tratamiento especial al Estado cuando tiene el carácter de deudor. se administran en cuentas separadas. en lo que fuere pertinente a las Entidades Territoriales. De acuerdo con dicha norma. se aplicarán. los parques naturales. El artículo 91 de la Ley 715 de 2001 establece que los recursos del Sistema General de Participaciones. sabido es que el Acto Legislativo 01 de 2001. Ahora bien. que se denomina participación para propósito general. situación que encuentra fundamento en el artículo 63 superior. compilada en el Decreto 111 de 1996. 288. Este Despacho respecto al tema objeto de consulta se ha pronunciado en los siguientes términos: “En la regulación de las medidas cautelares. en el artículo 19 señala que son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. que se denomina participación para salud y iii) Una participación de propósito general que incluye los recursos para el agua potable y saneamiento básico. Claro es. la legislación Orgánica de Presupuesto. 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. señala que el sistema general de participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato constitucional a las entidades territoriales. el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley. cediendo ante una pretensión privada en una distorsión de la razón de ser de la organización política. tal y como se acaba de enunciar. aprobación y ejecución de su presupuesto. el Sistema General de Participaciones está conformado por i) Una participación con destinación específica para el sector educativo. las tierras de resguardo.

C-103 y C-263 DE 1994. el criterio de la inembargabilidad no es absoluto. ni de embargo” El criterio de la inembargabilidad que en este momento nos ocupa. titularización u otra clase de disposición financiera. encaminada a promover y a facilitar el acceso a la salud y a la educación. como ut supra se dijo.566 de 2003. es evidente que si los recursos de participaciones tienen una destinación social constitucional. C-107 y C-337 de 1993. Ahora. A partir de esta medida se persigue. Prohibición de la Unidad de caja. C-354 y C-402 DE 1997. por su destinación social constitucional. como que su fundamento fue definido directamente por el Constituyente y así ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en forma reiterada. Es así como en varias sentencias se ha recalcado la exequibilidad condicionada de aquellas normas que tienen referencia al tema de la inembargabilidad de los recursos del sistema. establece en su artículo 8 la inembargabilidad de los recursos de dicho régimen. en principio. imprescindibles e inembargables y renglón seguido otorga carta abierta al Legislador para que determine a qué otros bienes se les puede dar tales prerrogativas. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. C-013. una serie de bienes los cuales considera como inalienables. la misma jurisprudencia ha advertido que existen excepciones a la regla general. estos recursos no pueden ser sujetos de embargo. Y es que si la propia Constitución ha atado algunas rentas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y a la satisfacción de las necesidades básicas de la población. no puede ser puesta en duda. En suma. En nuestro país. la estabilidad de los recursos orientados a la inversión social en las entidades territoriales. por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del sector salud. en correspondencia con los fines sociales constitucionales del Estado. adoptadas de manera gradual por parte de la jurisprudencia en casos específicos y determinados como lo demuestra el análisis de las siguientes sentencias realizadas por la Corte Constitucional: C-546 de 1992. en especial el de las participaciones. como ya se dijo.” Por su parte. la jurisprudencia se muestra incólume en cuanto a que la regla general es la inembargabilidad de los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. Y C.   . No obstante. el Decreto 050 de 2003. Mal podría cumplirse con los cometidos estatales si los recursos del Presupuesto General de la Nación fueran garantía o prenda para los particulares.                                                               en virtud de medidas judiciales. C-793 de 2002. excluyendo entonces. resultando apenas lógico que se incluya por el legislador el principio de inembargabilidad. así: “Los recursos de que trata el presente Decreto no podrán ser objeto de pignoración. en primera medida. el Presupuesto General de la Nación como garantía o prenda para los particulares. Además proteger que los dineros trasladados a las entidades territoriales sean destinados a los fines del beneficio general y el logro de los cometidos del Estado Social de Derecho. se observa como la norma en comento nombra. Igualmente. admite excepciones. Volviendo con el artículo 63 superior. como bien se ha hecho mediante el artículo 91 de la Ley 715 de 2001 al decir: “ARTÍCULO 91. es entendido por la doctrina como aquella imposibilidad manifiesta de embargar los recursos destinados al Sistema General de Participaciones. dando prioridad al gasto público social y definiendo el Sistema General de Participaciones – artículos 356 y 357 Constitución Política. la inembargabilidad del Presupuesto. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores.

al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 715 de 2001.   . la Corte en la Sentencia C-354 de 1997. En relación con el criterio de inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones. se pronunció en la Sentencia C-793 de 2002. así: "El artículo 16 de la Ley 38 de 1989 -en su momento la Normativa del Presupuesto General de la Nación. expresas y actualmente exigibles que pesen a cargo de las entidades públicas. pero advirtiendo que el mismo no es absoluto. Dicha consideración se reiteró en las Sentencias C-013. Estas consideraciones se repitieron en las Sentencias C-402 de 1997 y C-876 de 2000. siendo procedente el embargo en dicho caso. con embargo de recursos del presupuesto. cuando se trate de esta clase de títulos y. gozan de protección especial.se refiere a la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación y señala que el pago de las sentencias a cargo de la Nación se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes El siguiente es el contenido del artículo 16 de la Ley 38 de 1989: "Artículo 16. Las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación son inembargables. reiteró sus consideraciones respecto del criterio de inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado e incluyó una excepción relativa al pago de sentencias y las demás obligaciones claras.                                                               En la Sentencia C-546 de 1992 la Corte declaró exequible el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 en forma condicionada. La inembargabilidad. la Corte Constitucional hizo un descriptivo recuento de la evolución jurisprudencial en la materia mediante la sentencia C-793 de 2002. si ellos no fueren suficientes. sobre los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. o provenientes de éstas. porque así se garantiza la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. Asimismo. toda vez que los actos administrativos que contengan obligaciones de carácter laboral. En el mismo sentido. C-107 y C-337 de 1993 y C-103 y C-263 de 1994. La forma de pago de las sentencias a cargo de la Nación. en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y transcurrido el término para que ellos sean exigibles. bien sea que consten en sentencias u otros títulos legalmente válidos. es posible adelantar la ejecución. previo el cumplimiento de la exigencia prevista en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. la Corte mantuvo su criterio jurisprudencial sobre la inembargabilidad de los recursos presupuestales y declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido de que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias del sector educación. resaltando la necesidad de preservar el principio de inembargabilidad. se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes". previo el cumplimiento de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. norma que establece la inembargabilidad de los dineros provenientes del Sistema General de Participación destinados al sector educativo. al revisar la constitucionalidad del artículo 19 del Decreto 111 de 1996.

lo declaró exequible al encontrar que el principio de inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación respetaba plenamente las normas superiores. Señalan finalmente el procedimiento a seguir para el caso en que el Congreso no apruebe el Presupuesto o el Gobierno no lo presente oportunamente. Al respecto señaló la Corte Suprema de Justicia: b). 208. ordenan que el esquema contable refleje los planes y programas de desarrollo económico y social. o a gastos decretados conforme a Ley anterior. hacer gastos que no hayan sido decretados previamente por el Congreso. y transferir créditos a objetos no contemplados en él. y en fin. el Constituyente que el Congreso fije los gastos de la administración con sujeción la Ley Normativa. 209 y 211 de la Constitución Política. pues de otra forma se daría lugar al manejo arbitrario de las finanzas lo cual conduciría a que se hicieran erogaciones no contempladas en concreto en la Ley de apropiaciones. Ordena pues.La Constitución y el Presupuesto.                                                               Este artículo fue demandado en su oportunidad ante la Corte Suprema de Justicia. y en su orden. Corporación que. o en cuantía superior a la fijada en ésta. sin embargo. Prohíben aquellos preceptos. su consagración en el Estatuto Orgánico Fundamental no quebranta ningún principio constitucional pues surge como mecanismo lógico de necesidad imperiosa para asegurar el equilibrio fiscal y garantizar el estricto cumplimiento de los principios constitucionales relacionados. fijan el término que éste tiene para presentarlo al Congreso. Los lineamientos. dentro del presupuesto se debe calcular la cuantía de los ingresos que han de percibirse en el correspondiente año fiscal y fijarse los egresos correspondientes a las actividades o servicios públicos. prohíben percibir ingresos y hacer erogaciones del tesoro que no estén contempladas expresamente en el Presupuesto de Rentas y Gastos. de ineludible observancia en materia presupuestal. Es cierto que ninguna de las normas fundamentales que regulan los diferentes aspectos presupuestales. están consagrados o fluyen de los artículos 206. o transferencia de créditos sin autorización. por tanto. a los cuales debe sujetarse la ejecución presupuestal. a desequilibrar el presupuesto de rentas y gastos y destinar aquellas a fines no previstos en el presupuesto nacional. a partir de los principios de la Carta Política de 1886. las Asambleas Departamentales o las Municipalidades.   . 207. sin concepto previo y favorable del Ministro del ramo.. De acuerdo con los mandatos constitucionales que se dejan relacionados. disponen que la elaboración del presupuesto corresponde al Gobierno. lo que alteraría el balance o equilibrio presupuestal por el aumento de nuevos gastos. pues era consecuencia lógica y necesaria de los principios presupuestales que consagraba la Constitución. salvo las excepciones previstas para atender las alteraciones de la paz pública y lo relativo a los créditos suplementales extraordinarios de que trata el artículo 212 de la Carta. no es posible incluir partidas que no correspondan a créditos judicialmente reconocidos. alude a la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. y le prohíbe aumentar el cómputo de las rentas. establecen la deliberación conjunta de las Comisiones de Presupuesto de cada Cámara para dar primer debate a la Ley de Presupuesto y para la incorporación de las apropiaciones que elabore el Congreso para su funcionamiento.

(. Jairo Duque Pérez. el derecho a la igualdad. la Corte expuso una serie de consideraciones preliminares "sobre temas íntimamente concernidos por el principio cuestionado como son los atinentes a la noción de Estado Social de Derecho. Corte Suprema de Justicia. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero. para luego. se debe considerar como complemento necesario para que el equilibrio fiscal. el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender. por la cual se resolvió la acción de inexequibilidad intentada por el ciudadano JOSE RIOS TRUJILLO contra el artículo 16 de la ley 38 de 1989. la efectividad de los derechos constitucionales. en cambio. debe prevalecer el derecho de los trabajadores a la efectividad del pago de su salario. Dr.P.                                                               La previsión sobre la inembargabilidad de los recursos del Tesoro Nacional.) Para la Corte Constitucional. sostiene que. declarar la exequibilidad de la norma acusada. en un Estado social de derecho. el derecho al pago oportuno de las pensiones legales.. entonces.. por el contrario. la Corte Suprema de Justicia bajo el imperio de la Constitución anterior resolvió el conflicto normativo en favor de la norma legal y del interés general abstracto que ella respalda. la misma norma de la Ley 38 de 1989 fue demandada ante la Corte Constitucional. M. bajo ciertas condiciones. Posteriormente. Como ya fue señalado. luego de advertir la inexistencia de cosa juzgada material. en todo caso de conflicto entre los valores mencionados. El segundo valor en conflicto esta vinculado con la efectiva protección del derecho fundamental al pago del salario de los trabajadores vinculados con el Estado. destinados por definición. Sala Plena. que no admite excepción alguna. El énfasis en esta afirmación. en la medida en que la declaratoria de exequibilidad por parte de la Corte Suprema de Justicia se basó en el principio del equilibrio presupuestal. Esta Corporación. La Corte Constitucional. 44 de marzo 22 de 1990. ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado. que según se desprende de las normas fundamentales reseñadas. Sentencia No. la equivalencia de los ingresos con los egresos. sea efectiva y se logre de este modo el ordenado manejo de las finanzas públicas.   . esto es. Expediente No. Ms. a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana. los derechos de los acreedores del Estado emanados de las obligaciones de índole laboral. avocó el conocimiento de la demanda formulada pues este principio perdió su carácter constitucional en la Carta Política de 1991. no es deber discrecional del Gobierno. los derechos de la tercera edad y los reconocidos por Convenciones del Trabajo ratificadas por el Estado Colombiano". sin embargo no impide que esta Corte admita la importancia del interés general abstracto. Ps. En aquella ocasión la Corte expuso lo siguiente en relación con la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación: De las anteriores consideraciones se desprende un conflicto entre dos valores que deben ser sopesados y analizados para tomar una decisión sobre la exequibilidad de las normas demandadas: el primero de estos valores tiene que ver con la protección de los recursos económicos del Estado y del interés general abstracto que de allí se desprende. En la sentencia C-546 de 1992. 1992.

en las disposiciones controvertidas de la Ley 38 de 1989.P. (. merece una especial protección respecto de la inembargabilidad del presupuesto. según su criterio. podrá contar con el cien por ciento de su capacidad económica para lograr sus fines esenciales. esta Corporación estima que los actos administrativos que contengan obligaciones laborales en favor de los servidores públicos deben poseer la misma garantía que las sentencias judiciales. Jorge Arango Mejía y C-263 de 1994 M. de conformidad con el artículo 177 del código contencioso administrativo (. el caso en que. Eduardo Cifuentes Muñoz. C-337 de 1993 M. so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario.P. en la especial protección que debe darles el Estado... expondría el funcionamiento mismo del Estado a una parálisis total..) En este orden de ideas. el derecho al trabajo.P. En consecuencia. solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación. La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores. los derechos laborales son materia privilegiada que se traduce. por mandato imperativo de la Carta. Como claramente se desprende de los considerandos que anteceden.. C-103 de 1994 M. tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de inversión. en ese momento la regla general era la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. siempre y cuando su ejercicio no comporte trasgresión de otros derechos o principios constitucionales. Vladimiro Naranjo Mesa . dar a otros bienes la calidad de inembargables. desde luego. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 1221 y 1222 de 1996 que establecían la inembargabilidad . ha hecho cabal desarrollo de la facultad que el artículo 63 Constitucional le confiere para. que puedan prestar mérito ejecutivo -y embargo. la calidad de inembargables a ciertos bienes. este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. (. Sin embargo. sólo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros. por su especial protección en la Carta y por su carácter de valor fundante del Estado social de derecho. con desconocimiento del artículo primero y del preámbulo de la Carta. C-107 de 1993 M. Tal hipótesis es inaceptable a la luz de la Constitución de 1991.) el legislador posee facultad constitucional de dar.a los dieciocho (18) meses después de haber sido ejecutoriados.P.. nacionales y extranjeros. y la excepción la constituía el pago de sentencias y de actos administrativos que reconocieran obligaciones laborales a cargo de las   . pues sería tanto como hacer prevalecer el interés particular sobre el interés general. José Gregorio Hernández Galindo. que también es de obligatorio acatamiento para el juez constitucional.. por vía de la Ley.                                                               En este sentido. esto es. (subrayas fuera de texto) La línea jurisprudencial trazada en este sentido por la sentencia C-546 de 1992. La Corte dijo Así entonces.P. Justamente el legislador colombiano. debe esta Corte dejar claramente sentado que este postulado excluye temporalmente.) En consecuencia.. esta Corte considera que en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales.. Eduardo Cifuentes Muñoz . la efectividad del pago de obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de relaciones laborales exige el embargo de bienes y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación. fue reiterada en las sentencias C-013 de 1993 M. entre otras.

Ley 179 de 1994. se fundó en estas consideraciones: Para la Corte el principio de inembargabilidad general que consagra la norma resulta ajustado a la Constitución. normas hoy vigentes y que expresan lo siguiente: Artículo 19. Inembargabilidad. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles.P. las condenas contra las entidades públicas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria. con el alcance de que si bien la regla general es la inembargabilidad. 55. expedida en vigencia de la nueva Carta Política. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos. art. expresas y exigibles a cargo del Estado. el artículo 19 del Decreto 111/96 fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado exequible mediante sentencia C-354 de 1997. No obstante la anterior inembargabilidad. dentro de los plazos establecidos para ello. consideró que éstas incluyen tanto las sentencias como las demás obligaciones claras.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos".   . En esta oportunidad la Corte confirmó la aplicación del principio de inembargabilidad de las rentas y recursos de los presupuestos públicos y. cuando se trate de esta clase de títulos. bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado. fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1993. 4. es decir las contenidas en los artículos 356 a 364. so pena de mala conducta. en relación con las excepciones a tal principio. 6o de la ley 179 de 1994. por consultar su reiterada jurisprudencia. M. Esta expresión "dieciocho (18) meses".P. 16. es posible adelantar ejecución. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias. M. arts. A su vez. Según el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 fue subrogado por los artículos 6 y 55 de la Ley 179 de 1994. Esta ley agregó que son también inembargables las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. (Ley 38 de 1989. ella sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales. Antonio Barrera Carbonell. Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. Posteriormente. de acuerdo con las condiciones del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.                                                               entidades oficiales. En la parte resolutiva la sentencia declara "Exequible el Artículo 19 del Decreto 111 de 1996. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. que incorporó materialmente el art. Eduardo Cifuentes Muñoz. inciso 3). Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo. los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos. La decisión de la Corte acerca del alcance de las excepciones al principio de inembargabilidad. Luego el artículo 16 de la Ley 38/89 y los artículos 6 y 55 de la Ley 179/94 fueron compilados como artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto –Decreto 111 de 1996-. con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. 6. es necesario hacer las siguientes precisiones: a) La Corte entiende la norma acusada. No obstante.

que sólo los créditos cuyo título es una sentencia pueden ser pagados como lo indica la norma acusada.P. M.P. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. es decir. no así los demás títulos que constan en actos administrativos o que se originan en las operaciones contractuales de la administración. Podría pensarse. cuando se trate de esta clase de títulos. expresa y actualmente exigible que emane del mismo título. En Sentencia C-566 de 2003. porque no existe una justificación objetiva y razonable para que únicamente se puedan satisfacer los títulos que constan en una sentencia y no los demás que provienen del Estado deudor y que configuran una obligación clara. Tanto valor tiene el crédito que se reconoce en una sentencia como el que crea el propio Estado a través de los modos o formas de actuación administrativa que regula la ley. es posible su revocación por la administración. igualmente entiende la Corte que los funcionarios competentes deben adoptar las medidas que conduzcan al pago de dichas sentencias dentro de los plazos establecidos en las leyes.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos. siendo posible la ejecución diez y ocho meses después de la ejecutoria de la respectiva sentencia (art. bajo el entendido que: “Los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo. 177). expresas y actualmente exigibles a cargo de entidades públicas. Sentencia C. la Corte estima que los créditos a cargo del Estado. Álvaro Tafur Galvis.                                                               Por contener la norma una remisión tácita a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. Vladimiro Naranjo Mesa. En suma. pues si ello no fuera así. expresa y actualmente exigible. debe advertir la Corte que cuando se trate de títulos que consten en un acto administrativo. es ineludible concluir que el procedimiento que debe seguirse para el pago de los créditos que constan en sentencias judiciales. es posible adelantar ejecución. En conclusión. es el mismo que debe adoptarse para el pago de los demás créditos a cargo del Estado. Sin embargo. bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente validos. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. con el pernicioso efecto del recargo innecesario de trabajo en la administración de justicia. evidentemente.P. declaró la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la Ley 715 de 2001. Por lo tanto. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara. salud y propósito general). para lo cual se acudirá al procedimiento señalado en el estatuto Orgánico del Presupuesto y en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 176). la norma es la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado.793 de 2002 M. según se desprende de la aludida sentencia C-103 y que en el evento de que se produzca un acto administrativo en forma manifiestamente fraudulenta. Jaime Cordoba Triviño. ya existe. se llegaría al absurdo de que para poder hacer efectivo un crédito que consta en un título válido emanado del propio Estado es necesario tramitar un proceso de conocimiento para que a través de una sentencia se declare la existencia de un crédito que. como se expresó en la sentencia T639/9M. treinta días contados desde la comunicación de la sentencia (art. por la cual se declaró la exequibilidad del artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto. y la excepción la constituye el pago de sentencias y de las demás obligaciones claras. expresa y actualmente exigible que emane del   . éstos necesariamente deben contener una obligación clara. a partir de la sentencia C-354 de 1997. Sin embargo ello no es así.

las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. De igual manera. Así como los bienes y derechos que lo conforman. son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. de los recursos de la participación respectiva. una vez entregados a la unidad territorial.). Así mismo. Los rendimientos financieros del Sistema General de Participaciones que se generen. tal y como lo establece el inciso 2° del articulo en mención. no podrán ser objeto de pignoración. y. no pueden ser sujetos de embargo. 01 de 2001. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. que no se podrán destinar. entre otros.3 de la Ley 179 de 1994. la Ley 100 en el artículo 182 establece que. el articulo 91 de la Ley 715 de 2001. con embargo. los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. su inciso tercero establece que. 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. se debe destinar los recursos destinados para tal fin. incluyendo en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capitulo cuarto del titulo XII de la Constitución Política. por su destinación social constitucional. De otra parte. so pena de mala conducta (articulo 16 de la Ley 38 de 1989.” Con relación a la viabilidad de la figura del embargo sobre los recursos que se encuentran a favor de terceros. sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones”. se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. 177 del CC. hoy modificado por el Acto Legislativo No. 6581. Siguiendo la égida jurisprudencial constitucional el Ministerio de Protección Social. la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995. igualmente. los función arios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el articulo 19 del Decreto en mención. de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones. los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. De otra parte. ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. es posible adelantar ejecución. 288. el Ministerio preciso lo siguiente: “La Constitución Política Nacional establece en su articulo 48. que conforman el Estatuto Orgánico de Presupuesto. mediante concepto No. tal y como lo describe el articulo 8° del decreto 050 de 2003. se pronunció a favor de la inembargabilidad de los recursos de la salud. si ellos no fueren suficientes. titularización u otra clase de disposición financiera. establece en su contenido que.A. 55 inc. en primer lugar. de la siguiente manera: “De conformidad con lo establecido en el articulo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996. y en concordancia con lo anterior citado.   . cuando se trate de esta clase de títulos. por el cual se compilan la Ley 38 de 1989. articules 6. El Consejo de Estado en providencia del 25 de marzo de 2004. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles (18 meses Art.                                                               mismo título. expediente número 22006 comparte el concepto de la Corte Constitucional y estableció que para el pago de las obligaciones a cargo de la entidad territorial. por lo que los recursos que se transfieren por el sistema de participaciones no son embargables. ni de embargo.

que las entidades territoriales prestarán a los afiliados al Régimen Subsidiado en cumplimiento de lo descrito por el articulo 46 de la Ley 715 de 200. 2.5. el parágrafo del articulo 28. las entidades territoriales garantizarán el flujo mensual de caja de los recursos destinados a financiar.3. no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia No.10. y las acciones de promoción y prevención individual del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. y el articulo 4° del Acuerdo 72 del CNSSS. el inciso 2° y el parágrafo del articulo 174 de la Ley 100 de 1993. toda clase de tarifas. y el parágrafo del articulo 61 del Decreto 806 de 1998.2. a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales. para prestación de servicios de salud. el literal (B) del articulo 157 de la Ley 100 de 1993. copagos. las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. las acciones del Plan de Atención Básica definidas por el numeral 3 del articulo 43. los artículos 45. como ya se dijo. el numeral 3° del articulo 176 de la Ley 100 de 1993 los numerales 1. que es mixto. establecida por literal (p) del articulo156 de la Ley 100 de 1993. su manejo estará al margen de las normas presupuéstales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas. (…) En consideración a lo anterior esta Oficina conceptúa que no pueden ser embargados los recursos destinados para el Aseguramiento de la Población del Régimen Subsidiado.                                                               Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en Ia cotización es de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad. el parágrafo del articulo 44. SU-480 de 1997. estableció que "el sistema de seguridad social en Colombia pudiéramos decir. Recursos que tienen el carácter de parafíscal 'Las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud. el numeral 3 del articulo 44.”(negrilla fuera del texto) Y con relación a los recursos correspondientes a aquellas personas consideradas como menos favorecidas. 46 y 52 de la Ley 715 de 2001. definidas por el Acuerdo 229 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. el 90% a 31 de marzo de 2004 o el 92% a partir del 1° de abril de 2004. puesto que lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. los artículos 31. la prestación de los servicios de salud a   . deben ser como mínimo. 33. En consecuencia. Por lo tanto. porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado.1. según el parágrafo 1° del articulo 182 de la Ley 100 de 1993. ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales. cuyos ingresos por concepto de UPCS efectivamente contratada y recibida por las ARS no indígenas y por las ARS-EPS indígenas. el concepto 6581 se pronunció como a continuación se indica: “En cuanto a la atención de la población pobre y vulnerable en servicios no cubiertos por subsidios a la demanda. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio".2. al igual que. del articulo 43. el articulo 18 del Decreto 2357 de 1995. 2. el articulo 30 del decreto 050 de 2003 y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud.2. son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS. bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional. 32. la Circular 52 de 2002 del Ministerio de Salud y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud.4 y 2. el articulo 45 y el articulo 49 de la Ley 715 de 2001.

                                                            

 

la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, la prestación de los servicios del Plan de Atención Básica a la comunidad del ente territorial, y la prestación de las acciones de promoción y prevención del POSS que se trasladan a los entes territoriales, según las competencias definidas por la Ley 715 de 2001. Las reglas para el pago a los prestadores de servicios de salud con los que exista convenio y/o contrato serán las mismas establecidas para los pagos de las Administradoras del Régimen Subsidiado a los prestadores de servicios de salud, según lo dispuesto por el articulo 16 del Decreto 1281 de 2002 y conforme a lo establecido en los convenios o contratos que se establezcan para tal fin. Debe tenerse en cuenta que el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana.” La Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 2003, al analizar la constitucionalidad de la expresión “estos recursos no pueden ser sujetos de embargo” contenida en el primer inciso del artículo 91 de la Ley 715 de 2001, esta corporación declaró la exequibilidad en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las demás participaciones. Acorde con todo lo anterior es dable concluir que, por regla general, los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones, no pueden ser embargados, salvo contadas excepciones establecidas legalmente, teniendo en cuenta, en todo caso, que tal medida no es posible si se trata de obligaciones exigibles respecto de las cuales no existe relación con lo que es materia de la destinación específica, caso en el cual perdura la regla general de la inembargabilidad de los recursos."(negrilla fuera del texto) De los preceptos normativos anteriormente transcritos se colige la inembargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones excepto en los casos anteriormente señalados, habida cuenta que a nivel legal y jurisprudencial se ha buscado la protección de tales recursos que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social con el fin de satisfacer las necesidades básicas de atención en Salud a los usuarios afiliados a este régimen, no siendo permitido que las entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos, los confundan como recursos los propios, y que, debido a la inembargabilidad omitan su giro a las EPS, por lo que deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Igualmente, las EPS bajo ninguna circunstancia pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio, toda vez que al ser recursos parafiscales de propiedad del Sistema no son susceptibles de disponibilidad por parte de estas.

 

                                                            

 

Tratándose de los recursos pendientes de ser girados a la EPS por el FOSYGA y luego de haberse surtido el proceso de compensación, estos podrán ser embargados, siempre y cuando los mismos se hayan configurado como bienes de la EPS y estén radicados en sus cuentas propias; téngase en cuenta que los recursos reconocidos para la administración de los subsidios en salud, que manejan las EPS, no pertenecen a su patrimonio; es así como el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los diferentes Acuerdos impone a las EPS S la obligación de destinar determinados porcentajes mínimos por conceptos de UPC-S, para financiar la prestación de servicios de salud de su población afiliada para financiar las acciones de promoción y prevención de la población; quedando un porcentaje, que actualmente es del 8% para gastos de administración de las entidades administradora del régimen subsidiado, siendo estos los únicos recursos que podrían ser embargados. Así mismo, la inembargabilidad no implica bajo ninguna circunstancia que los entes territoriales y las EPS puedan desatender sus obligaciones patrimoniales con los particulares por lo cual corresponde a los funcionarios encargados de ejecutar sus presupuestos emplear la mayor diligencia para cumplir tales obligaciones, con el fin de evitar dilaciones en perjuicio de los particulares acreedores. El anterior concepto se expide en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 01/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

2 08/09/2009

 

                                                             SENTENCIAS Sentencia t 536 de 2009 Integración Vertical CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 536 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009). Referencia: expediente T- 2.200.042 Accionante: Saludcoop EPS Demandado: Superintendencia Nacional de Salud. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y 4 de febrero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. I. 1. Hechos. Los hechos relatados por el peticionario de amparo son los siguientes: 1. La Ley 100 de 1993 autorizó los procesos de integración vertical, que consisten en la posibilidad de que las funciones de aseguramiento y de prestación del servicio de salud provengan de una misma organización empresarial. 2. Posteriormente, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 restringió dicho proceso de integración vertical, señalando que las EPS no podían contratar con sus propias IPS, sino hasta el 30% de esos valores. Tal disposición fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual en sentencia C- 1041 de 2007 decidió lo siguiente: “Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, ANTECEDENTES

 

                                                            

 

escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia. Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%. 3. Agrega el accionante, que tales condicionamientos son razonables si se tiene en cuenta que las EPS contratan la mayoría de las prestaciones de servicios de salud, especialmente las urgencias y las derivadas de la libre elección del afiliado, bajo la modalidad del “evento”. Esto quiere decir que la EPS paga los servicios médicos derivados de las anteriores situaciones, una vez éstas han ocurrido y no antes. Básicamente, porque es imposible prever cuántos casos de urgencias ocurrirán o cuántos afiliados escogerán libremente una IPS propia. En otras palabras “una EPS no puede asignar de antemano, un valor específico de contratación con una red propia o externa de IPS sobre estos dos ítems”. 4. Afirma que el 4 de junio de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución número 00640 “Por la cual se ordena a la entidad promotora de salud organismo cooperativo Saludcoop ajustar sus porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. En la parte considerativa de dicha resolución, se señala que “sumados los porcentajes de contratación con las IPS propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que Saludcoop a través de la figura de grupo empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58.2204181%”. Así mismo, precisó que “de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo, encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS propias, y en consecuencia, deberá corregir el exceso de los límites previstos en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007”. 5. Explica el peticionario que la anterior cifra fue obtenida a partir de la información de la atención en salud de 2007, y fue brindada por la EPS Saludcoop antes de conocer el texto de la sentencia C- 1041 de 2007, en donde la Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Agrega que “en esa relación de la información ofrecida por la EPS, no se discriminó aquel gasto derivado de la atención de urgencias, de acuerdo a como lo precisó la decisión de constitucionalidad, esencialmente porque en esa fecha no se conocía la sentencia”. 6. El 8 de junio de 2008, fue interpuesto un recurso de reposición contra la mencionada resolución, indicando que con ella se violó el debido proceso por (i) no existir una actuación previa de la Superintendencia; y (ii) por desconocimiento de la sentencia C- 1041 de 2007. Insiste en que la información que se tuvo en cuenta para adoptar la decisión fue aquella reportada antes de ser proferido el fallo de constitucionalidad, y que igualmente “en el recurso de reposición, Saludcoop destacó que (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación del servicio de urgencias, (ii) ni indicar que la determinación

 

                                                            

 

de dichos valores, al igual que el porcentaje de libre escogencia, sólo puede hacerse “a posteriori” y no “a priori”, es decir, una vez que tales servicios médicos han sido prestados”. 7. El recurso de reposición fue resuelto el día 11 de agosto de 2008, mediante resolución núm. 01100, en el sentido de no reponer la resolución, por cuanto, a su juicio, de la sentencia de la Corte se colige que el límite a la integración vertical (30%) incluye la atención en urgencias y la libre elección de los usuarios. 8. En concepto del accionante, la interpretación acordada por la Superintendencia desconoce lo decidido por la Corte en su sentencia C- 1041 de 2007, “al afirmar que ni siquiera en los casos de urgencias y de libre elección se puede superar el límite del 30% del gasto en salud contratados con IPS propias. Además, dicha interpretación es irrazonable, porque no toma en cuenta que el cálculo de los porcentajes en atención de urgencias y libre escogencia sólo puede hacerse después de prestados los servicios de salud, y por lo tanto, no hay modo de “darles prioridad”. 9. Admite que si bien existen otras vías procesales, se pretende evitar la causación de un perjuicio irremediable. Para tales efectos, se aporta material probatorio encaminado a demostrar (i) las nefastas consecuencias que comporta la inatención médica en casos de urgencias; (ii) las consecuencias negativas que tendrían la restricción de libre elección de los afiliados, en la atención integral de ciertas enfermedades; y (iii) la afectación a la red de urgencias de municipios apartados. 10. Así las cosas, el accionante estima que los actos administrativos proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud configuran vías de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento de la jurisprudencia constitucional. 11. En resumen el peticionario solicita lo siguiente: “1. TUTELAR de forma transitoria los derechos fundamentales al debido proceso y de asociación de Saludcoop EPS, amenazados y afectados por las decisiones que fueron tomadas por la Superintendencia Nacional de Salud en las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008. 2. En consecuencia, ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud la INAPLICACION de las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud, hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. 3. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud, que en el futuro realice actuaciones administrativas previas, y evite exigir dentro del límite del 30% de integración vertical, establecido en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, la inclusión de la contratación por atención de urgencias y por libre escogencia de sus afiliados, por lo menos hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie de manera definitiva”. 2. Respuesta de la entidad accionada.

 

                                                            

 

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito fechado 26 de noviembre de 2008, se opuso a las peticiones del accionante, con base en los siguientes argumentos. Asegura que la entidad fijó los criterios a partir de los cuales se definió la noción de “IPS propia”, entendiéndose como tal aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio, el cual señala “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. En cuanto a la supuesta violación al derecho de asociación, la autoridad accionanda responde que “de prosperar dicha tesis habría sido declarada inexequible por el máximo Tribunal Constitucional”. En cuanto a las actuaciones desplegadas por la entidad, afirma que mediante acto identificado con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007, fijó los criterios bajo los cuales debía entenderse la noción de IPS propia, con el fin de que Saludcoop remitiera la relación de las IPS propias e indicara el porcentaje de contratación de la EPS con cada una de ellas. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, que estableció un período de transición para que las EPS que sobrepasaran el 30% de la contratación del valor del gasto en salud con sus IPS propias, se ajustaran a aquél. Salducoop, mediante oficio fechado 19 de noviembre de 2007, remitió la información solicitada, “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. Posteriormente, la Superintendencia, mediante oficio de 26 de febrero de 2008, informó a Saludcoop acerca de la declaratoria de exequibilidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, “indicando que una vez se conociera el texto completo, impartiría las instrucciones a que hubiera lugar”. Agrega que “de lo anterior es claro que la Circular Única 047 de 2007, modificada por la Circular 049 de 2008, incorporó los lineamientos señalados en la comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007”. Indica que una vez conocido el texto completo de la sentencia, la entidad, mediante resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, le ordenó a Saludcoop “ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud, con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, directamente y a través de su Grupo Empresarial, concordancia con la sentencia C- 1041 de 2007”. La mencionada resolución fue debidamente notificada a Saludcoop, habiéndose interpuesto recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente el 27 de agosto de 2008. Al respecto, resulta pertinente señalar que la entidad consideró lo siguiente:

 

                                                            

 

“En concordancia con lo anterior, el término de transición de que trata el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, comienza a contarse a partir de la notificación de la resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se surtió mediante edicto, que se desfijó el día 2 de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007”. Explica asimismo que una lectura atenta de la sentencia indica que, de manera alguna, la Corte autorizó a las EPS a superar el porcentaje del 30% de contratación de aquéllas con sus propias IPS. En cuanto a la supuesta vulneración al derecho al debido proceso administrativo, insiste que se adelantaron todas las actuaciones correspondientes; que igualmente el recurso interpuesto fue resuelto en término, concluyendo que “se observa con extrañeza, que sólo hasta tanto se expidió la decisión contenida en la resolución núm. 0640 de 2008, se rebata tanto la existencia, como la validez de las actuaciones que no fueron controvertidas en su momento, al punto de argüir el actor que se cercenó la oportunidad de expresar sus opiniones e intervenir durante el trámite previo a la expedición de dicho acto administrativo. Por tanto, no puede la EPS, ante una decisión que le ordenó ajustar el porcentaje de su contratación, con base en la información que el efecto remitió, utilizar como excusa, que se cercenó la oportunidad de intervenir en la actuación, de ser así, no hubiere atendido lo pedido en los términos allí consignados o habría solicitado alguna explicación al respecto”. Asimismo, aclara que la entidad, para el momento en que se conoció el texto de la sentencia C1041 de 2007, había fijado de manera previa los criterios objetivos a los cuales hizo mención la Corte en sus consideraciones, a partir de las cuales Saludcoop remitió el porcentaje de contratación del gasto en salud con sus propias IPS. Posteriormente, con base en dicha información, le notificó a Saludcoop la resolución núm. 0640 de 2008, indicándole que, a partir de ese momento, empezaba a contarse el término de transición para que ajustara su integración vertical al 30% fijado por el legislador. El anterior acto administrativo fue impugnado y mediante resolución núm. 01100 de 2008 confirmado. Agrega que “aunque en la apariencia se quiera exaltar la preocupación de las EPS, en este caso SALUDCOOP, por la imposibilidad de dar aplicación a la condición del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, es claro que dicha argumentación carece de todo sentido de verdad, pues las EPS deben contar con la programación del gasto que van a ejecutar y tienen un año para realizar el respectivo ajuste, desde la fecha de notificación del acto administrativo núm. 0640 de 2008. Lo que pareciere ser la preocupación de fondo es que con la aplicación de la disposición se llegue a reducir su participación en el mercado”. En suma, la Superintendencia alega que no incurrió en vía de hecho alguna, por cuanto, con antelación dio a conocer los criterios objetivos a tener en cuenta por las EPS para determinar el porcentaje de contratación con sus propias IPS; y además, la Corte Constitucional ratificó la facultad con que cuenta el organismo de control para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007.

 

                                                             3. DECISIONES JUDICIALES. 1. Primera instancia.

 

El Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2008 decidió negar el amparo solicitado, argumentando las siguientes razones. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso administrativo, el juzgador consideró que la entidad demandada cumplió con todo el procedimiento establecido en sentencia C- 1041 de 2007 “sin que se presenten fallas procedimentales que permitan concluir que efectivamente a SALUDCOOP EPS se le vulneraron los derechos fundamentales reclamados”. En efecto, la entidad fijó los criterios objetivos para definir qué se entiende por “IPS propia”, habiendo procedido luego a solicitar la información correspondiente a la peticionaria. No se trató por tanto de una actuación administrativa secreta, sino que la EPS contó con la oportunidad de remitir la información solicitada, sin haber efectuado reparo alguno contra la comunicación, y habiendo interpuesto los recursos pertinente frente al acto administrativo. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sido constante en señalar la improcedencia del amparo contra actos administrativos, por cuanto existen otros medios de defensa judicial. Así mismo, no existen elementos de juicio que demuestren que efectivamente se producirán los conocidos como “paseos de la muerte”. Por último, indica que desde el 2 de junio de 2008 empezó a correr realmente el período de transición que le permitirá a la peticionaria ajustarse al porcentaje legal y acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2. Impugnación.

La accionante impugnó en término el fallo de primera instancia con base en los siguientes argumentos. Insiste en que la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, en el sentido de que el límite a la integración vertical no podía oponerse ni a la atención de urgencias ni al derecho con que cuenta el usuario a optar por recibir atención en salud de una IPS que sea de propiedad de la EPS. Agrega que la Superintendencia violó el debido proceso, por cuanto no obedeció a la exigencia de reglamentar previamente el tema de la integración vertical, en el sentido de lo previsto en la sentencia C- 1041 de 2007. Así pues, “las resoluciones 0640 y 01100 de 2008 fueron dictadas sin la apertura de un procedimiento administrativo oficioso y sin que la EPS pudiera intervenir para discutir los criterios de la Superintendencia”. Insiste en que la decisión del Juzgado no observa adecuadamente la cronología de los hechos. En tal sentido, indica que una vez proferido el fallo de constitucionalidad, el Ministerio de la

 

En cuanto a la inminencia del daño.1041 de 2007 y anterior a las resoluciones 640 y 01100 de 2008. y además. De igual manera. por el momento. mediante sentencia del 4 de febrero de 2004 decidió confirmar la providencia de primera instancia. (ii) que involucrara los lineamientos establecidos por la sentencia.1041 de 2007. 3. solicitó pruebas e interpuso recursos. (iv) estuviera precedida de un proceso administrativo. Además. normatividad que. Segunda instancia. por las razones que pasan a explicarse. En cuanto al plazo de un año con que cuentan las EPS para ajustar su integración vertical al 30%. alega que la suspensión del acto administrativo no es un mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales. señala lo siguiente: “El debido proceso de Saludcoop fue vulnerado porque (i) no existió ninguna reglamentación que fuera proferida con posterioridad a que se conociera el texto de la sentencia C. por la naturaleza misma de lo que significa la atención inicial de urgencia y la libre escogencia”. le corresponde a aquélla “vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. tal y como lo ordena el Código Contencioso Administrativo”. El Tribunal entendió que el condicionamiento realizado por la Corte significaba que las EPS deben calcular dentro del 30% del límite de integración vertical la atención en urgencias y la libre escogencia. “Hacer esta previsión es un imposible fáctico. dictadas por la Superintendencia antes del pronunciamiento de la Corte. “sin que se convierta en cortapisa para que los afiliados y beneficiarios elijan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de la EPS y que tales servicios se les preste efectivamente”. explica que la Superintendencia obliga a la EPS a algo irrazonable: la somete a calcular dentro del límite de integración vertical del 30% el gasto en salud derivado de libre escogencia y urgencias. Más adelante. por lo que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alterno para proteger sus derechos. las reglamentaciones existentes sobre “IPS propias” son anteriores al fallo de la Corte y no posteriores. (iii) que fuera dictada antes de la resolución 640 de 2008. en donde ordenó la integración vertical. Tampoco existe una reglamentación posterior a la sentencia C.                                                               Protección Social debía reglamentar el tema de la libre elección de los usuarios. Señala igualmente que la accionante conoció las actuaciones desplegadas por la Superintendencia.   . Así las cosas “las reglamentaciones sobre IPS propias. consideró el Tribunal que para hacer cumplir tal porcentaje la Superintendencia no requería de la sentencia porque de conformidad con la letra c) del artículo 39 de la ley 1122 de 2007. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. no pudieron incluir las nuevas sub-reglas establecidas en la sentencia”. es inexistente. referentes a las nociones de “gasto en salud” y “contratación”.

PRUEBAS. en especial. Fallos de instancia. Durante el trámite de revisión. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación referente a la información que deben dar las EPS a sus usuarios en relación con la libre elección de la IPS que los atenderán. y en los términos de lo dispuesto en sentencia C.   . deberá informar acerca de todas las medidas adoptadas en el último año en relación con la integración vertical de la EPS Saludcoop. los apoderados de la Superintendencia Nacional de Salud y de la accionante. Respuesta de la entidad accionada. mediante auto del 21 de mayo de 2009 decretó las siguientes pruebas: “1. III. los artículos 180. La Sala de Revisión. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de la Protección Social. referente a (i) las “IPS propias” y (ii) “contratación y gasto de salud”. El Ministerio de la Protección Social.                                                               Finalmente. al igual que el artículo 14 del decreto 1854 de 1994. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación expedida por ella. respectivamente.1041 de 2007. Agrega que el CNSSS adoptó medidas en materia de libre elección dentro del régimen subsidiado. Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales: Petición de amparo. De igual manera. Resoluciones proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud.1041 de 2007. y que igualmente el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución núm. indicó que el derecho que tienen los usuarios a la libre escogencia de EPS e IPS se encuentra regulado en diversos artículos de la Ley 100 de 1993. IV. señala que la entidad peticionaria puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. 1817 de 2009. presentaron sendos escritos reafirmando sus argumentos sobre la materia. a efectos de atacar las resoluciones proferidas por la Superintendencia. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie a la Superintendencia Nacional de Salud. 2. 185 y 194. mediante escrito radicado en la Corte el 4 de junio de 2009. mediante la cual se definen los lineamientos de la Carta de Derechos de los Afiliados y de los Pacientes en el SGSSS y la Carta de Desempeño de las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado. con posterioridad a la adopción de la sentencia C. en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007.

y 33. Los anteriores condicionamientos. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. con base en criterios objetivos. contado a partir del momento en que. Puestas así las cosas. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo. La Superintendencia Nacional de Salud. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. y (iii) resolverá el caso concreto. sí fijó los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. mediante la expedición de las resoluciones núm. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. En el presente caso. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo. mediante oficio radicado en la Secretaría de la Corte el día 3 de junio de 2009. 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991. por su parte. 2. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. la Sala de Revisión procederá a (i) sintetizar los principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. motivo por el cual solicita que. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. En pocas palabras. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie.                                                               A su vez. como mecanismo transitorio. Problema jurídico planteado. en especial. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. en su concepto. e igualmente. la ratio decidendi. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. (ii) reiterará su jurisprudencia sobre procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. es decir. V. en opinión del accionante. por cuanto. Competencia Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política. esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. vulneró su derecho al debido proceso administrativo.   .1041 de 2007.1041 de 2007. la Superintendencia Nacional de Salud remitió toda la documentación referente a su labor en relación con la situación de la EPS Saludcoop. 640 y 01100 de 2008. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje.

La Ley 100 de 1993 no estableció límites al fenómeno de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS.).1041 de 2007. Razón por la cual no cumple los subprincipios de adecuación. garantizar eficiencia en la prestación de los servicios de salud y solventar la crisis de la red pública hospitalaria a las cuales supuestamente apunta la disposición acusada. con fundamento en los siguientes cargos: “1.                                                               3. de cualquiera de los actores del sistema de salud. 48 y 49 C. Dése un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. Parágrafo. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. en perjuicio no sólo de los actores del mercado sino de los propios usuarios del servicio de salud. A juicio del demandante. a cuyo tenor: “Artículo 15. El artículo 15 demandado es inconstitucional porque desconoce los derechos a la salud y a la seguridad social. Principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. en concordancia con el derecho a la autonomía personal (Art. la   . actuando además en representación de Saludcoop EPS. El artículo 15 de la Ley es inconstitucional porque conlleva una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia económica (Art. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. 16. 333 y 334 C. directamente o a través de terceros. P. según el demandante. en especial. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que debe satisfacer una medida de esta naturaleza y deviene en contraria a la Constitución. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público.). El desconocimiento del principio de eficiencia tendría lugar porque. 2. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. cuales son evitar el abuso de la posición dominante de las EPS. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. P. mientras que por otra parte solo satisface levemente las finalidades que persigue. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo.” La constitucionalidad de la totalidad del artículo citado fue demandada en acción pública de inconstitucionalidad por un ciudadano. situación que vino a cambiar con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. se trata de una medida que por un lado implica un alto sacrificio de las libertades económicas de las entidades promotoras y una alta afectación de los derechos de los usuarios del sistema.

La falta de precisión legal acarrea una vulneración de los principios de legalidad y debido proceso. Afirma que las EPS realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones empresariales. lo cual a su vez redundaría en un encarecimiento en la prestación de los servicios de salud y una disminución de la calidad de aquellos que actualmente se prestan. el debido proceso (art. 5. El inciso segundo del artículo 15 de la ley es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (arts. debido a la restricción impuesta a las EPS de contratar el gasto en salud con sus propias IPS. 29 CP) y el principio de legalidad (Art.11 y 333 CP).la limitación de la integración vertical. castiga a las EPS eficientes económicamente y le impide captar un mayor número de afiliados. el derecho a la autonomía individual de los usuarios y su derecho a la salud resulta menoscabado al impedírseles elegir libremente las instituciones prestadoras y al quedar expuestos a un esquema de prestación del servicio público de salud ineficiente y con menos recursos. 150. 4. El demandante sostiene que el Congreso entregó indebidamente al Gobierno toda competencia para regular las condiciones que eviten el abuso de la posición dominante o conflictos de intereses. 189. no pueden existir cambios abruptos en las reglas de juego. estima por lo tanto que la norma limita las libertades económicas pero adolece de vaguedad e imprecisión. Agrega que el término de un año no es un plazo razonable para adaptarse a la nueva situación. 152. en concordancia con el principio de Estado de Derecho ( art. en realidad no se trata de una reglamentación administrativa. Se trata. “existe alta probabilidad de que en dicho término no se logre rediseñar el esquema de prestación de servicios son atentar contra el derecho a la salud de los afiliados al sistema”. de allí que “Cuando se han creado serias expectativas de estabilidad (confianza legítima). 29. 189-11 y 333 C. en la medida en que no se asegura certeza sobre el deber en cabeza de las EPS. 150. de una entrega total de competencias. Un cambio sustancial requiere ir acompañado de otros mecanismos como la gradualidad o períodos de transición”. El parágrafo del artículo 15 es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (Art. Finalmente. encaminadas al desarrollo e implementación de la integración vertical en aras a lograr la eficiencia. 1º CP ). El principio de universalidad resultaría afectado porque –siempre según el demandante. El actor sostiene que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de confianza legítima desde una doble perspectiva: en primer lugar. en consecuencia. porque sólo se da el plazo de una año para que aquellas EPS que actualmente sobrepasan el 30% de contratación del gasto de salud con sus propias IPS para que se ajusten a la nueva regulación. P. sino de una regulación total pues la ley no incluye previsión alguna acerca de las conductas constitutivas de posición dominante ni de conflictos de intereses de los actores del sistema de seguridad social. 29 y 84 CP).). Asegura el demandante que no es claro como las EPS satisfacen el requisito de garantizar “la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público”. de cualquiera de los actores del sistema de salud. de suerte que la concreción de   . 84 y 333 de la Constitución. la cual va aparejada con la obligación de contratar con las instituciones prestadoras de salud de carácter público. 3. lo cual comporta violación de los artículos 1. En tal sentido. por cuanto a pesar de que el texto legal utiliza el término “reglamentar”. en segundo lugar.                                                               limitación de la integración vertical introduce mayores costos y complejidad al sistema.

en punto al derecho que tienen los usuarios para seleccionar el prestador de sus servicios. En otras palabras. además de ser una garantía conexa al derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. y finalmente (viii) examinó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Saludcoop EPS presentó igualmente una intervención ciudadana. En cuanto al tema del porcentaje del 30%. (ii) el principio de Estado social de derecho. A efectos de resolver los anteriores cargos. (vi) adelantó un examen de los incisos primero y tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 por la supuesta vulneración del principio de confianza legítima. con la medida se buscaba (i) ante todo. que protege ámbitos de la autonomía individual no protegidos por derechos de libertad específicos. precisando algunos aspectos de su demanda. o realizan. pudiendo la administración fijarlos libremente. (iii) examinó el contenido y alcance la norma acusada. la intervención del Estado en la economía y el alcance de las libertades económicas en materia de servicios públicos. en concordancia con el derecho a la autonomía personal. al igual que con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. (iv) adelantó un test de proporcionalidad entre la medida legal y la libertad de empresa.                                                               los requisitos para el ejercicio de la libertad de empresa no está en cabeza del legislador. especialmente en materia del servicio público de la atención en salud. o evita si se quiere.   . la contratación de servicios de las EPS con la red pública hospitalaria. e igualmente el ciudadano remitió otros escritos a la Corte. entre las que se cuentan la escogencia de las instituciones prestadoras de servicios de salud. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. entendido como derecho de libertad in nuce. mediante el establecimiento de un límite racional y proporcional al fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. como lo demanda el artículo 333 Superior. Vale la pena destacar que. en cuanto a que la integración vertical dificulta. en el mercado y (ii) ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia. una lectura integral del texto de la sentencia C. guarda estrecha relación con el derecho fundamental de la dignidad humana. en el curso del trámite de la acción pública. evitando y controlando abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. la Corte señaló lo siguiente: “La libertad de escogencia de los afiliados.1041 de 2007 apunta a señalar que el legislador se encontraba legitimado para intervenir en el derecho a la libre competencia. Lo anterior por cuanto. (v) examinó la supuesta inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 15 por desconocer los derechos a la salud y a la seguridad social. dentro de cuyo haz de conductas protegidas se encuentra la autodeterminación del sujeto en la toma de decisiones que lo afectan. (vii) analizó la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. la Corte adelantó algunas consideraciones en relación con (i) el derecho a la salud en el ordenamiento constitucional colombiano. el pronunciamiento de la Corte en sede de control abstracto de las leyes fue promovido por la entidad accionante en el presente asunto. Ahora bien. en tanto que límite a la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS.

  . como una garantía de los afiliados. Lo anterior evidencia una tensión entre las finalidades constitucionalmente legítimas que persigue la disposición acusada por una parte. Por tal razón este enunciado normativo será declarado exequible en el entendido que las limitación a las EPS de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. sin embargo. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. Se trata. y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. pues puede ser solucionada mediante una interpretación condicionada del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Ahora bien. el anterior condicionamiento no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el límite al 30% del valor de la contratación del gasto de salud con sus propias IPS señalado en el inciso primero del artículo demandado. así el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 confía al Ministerio de la protección social la definición de los mecanismos para que las EPS de los diferentes regímenes garanticen a los afiliados la posibilidad de escoger entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. Adicionalmente para que el condicionamiento introducido cumpla la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los afiliados considera esta Corporación que el Ministerio de la protección social debe regular la materia. garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras. diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia (negrillas y subrayados agregados). puede conducir a una limitación de la libertad de escogencia de los afiliados. mediante la restricción del monto de contratación de los gastos de salud con las IPS propias.4 de la Ley 100 de 1993.                                                               Esta libertad está reconocida por el artículo 159. En ciertos casos la limitación de la integración vertical y de la posición dominante de las EPS. pues de ser así la disposición acusada quedaría sin ningún efecto práctico. una actividad. cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contratación del valor de los gastos de salud legalmente permitido. y dentro de las finalidades perseguidas por la reforma al marco normativo del sistema general de seguridad social en salud estaba la de crear mecanismos idóneos para su garantía[1][1]. la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. tal como prevé el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. Adicionalmente el parágrafo del mismo artículo señala que el usuario cuya libertad de escogencia sea menoscabada o al cual se le haya prometido falsamente obtener servicios de una determinada red de prestadores puede cambiar de EPS sin importar su tiempo de permanencia en esta. de una tensión que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposición acusada. una intervención o en general cada vez que requieran un servicio en salud. de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y especialmente en cada oportunidad en que les sea prescrito un procedimiento. pues éstos no podrían elegir para la prestación de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual están afiliados. sino en el sentido que el limite legalmente establecido a la contratación de los gastos en salud para efectos de restringir la integración vertical entre EPS e IPS propias no puede ser alegado por las primeras como un pretexto para obstaculizar la libertad de escogencia de los afiliados.

Al respecto cabe señalar que en principio el plazo de un año parece adecuado para cumplir que aquellas EPS afectadas con la medida introduzcan los ajustes en materia de contratación exigidos por el enunciado normativo demandado. como se anotó en un acápite precedente de esta decisión. por una parte. por sus características la atención de urgencia[2][2] implica la pronta provisión de servicios en salud los cuales no pueden ser diferidos por las instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. en cuanto al plazo con que cuentan las EPS para ajustarse su integración vertical con sus propias IPS al límite legal del 30%. pues a juicio de la Sala esta acusación se dirige contra la duración del periodo de transición previsto por el Legislador y no contra la limitación de la contratación de los gastos de salud entre una EPS y sus IPS propias. la dignidad humana o la integridad personal del afiliado. Otro tanto sucede con el tema de la atención en urgencias. Por otra parte. el mínimo vital.aseguran que actualmente algunas EPS superan ampliamente el porcentaje legalmente señalado. de manera alguna la Corte entendió que las EPS podían superar el porcentaje legal del 30% de integración vertical con sus propias IPS. Entender lo contrario significaría.                                                               Queda entonces claro que. pues el inciso tercero de la disposición demandada establece un período de transición para que las entidades promotoras se ajusten a los nuevos límites legales en materia de contratación de los gastos de salud con sus IPS propias. el Legislador previó un plazo para que las EPS se adaptaran a la nueva regulación que limita la integración vertical. algunos de los intervinientes – como por ejemplo SALUDCOOP. también se condicionará la disposición acusada en el sentido que en todo caso se deberán atender los eventos de urgencia. como lo indica la Corte. sin embargo. lo cual. sino también se pondrían en riesgo otros derechos fundamentales tales como la vida. por lo que expresamente se contempló la gradualidad en la transición al nuevo régimen y en esa medida el cambio introducido a las reglas de juego previamente existentes no fue abrupto. el demandante alega que en todo caso el término de un año establecido en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 es insuficiente para que las EPS se adapten a la nueva regulación. de manera que el término reconocido por la ley sería insuficiente en aras de garantizar una adecuada atención en materia de salud a sus afiliados. En efecto. dejar sin efectos prácticos la limitante legal. estimó la Corte lo siguiente: “Finalmente. En efecto. pues de ser así no sólo se afectaría el derecho a la atención de la salud de los usuarios del sistema. Para resolver este cargo es importante determinar su alcance. la disposición demandada exige para su efectiva aplicación que previamente sea establecido el porcentaje de contratación de los gastos en salud de una EPS “con sus propias IPS”. Por otra parte. el juez constitucional consideró lo siguiente: Por otra parte. lo que acarrearía la inconstitucionalidad de la limitación a la integración vertical.   . considera esta Corporación que la limitación a la contratación del valor de los gastos de salud tampoco puede afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS. medida que como se ha sostenido previamente es ajustada a la Constitución. En consecuencia. Ahora bien. mientras diseñan un nuevo esquema de contratación.

En todo caso. por los cargos analizados.   . Finalmente. sino que requiere que se surta una serie de actuaciones para que dicho término cumpla la finalidad de permitir la gradualidad en la transición entre regímenes legislativos. Con base en las anteriores consideraciones. En esa medida la disposición demandada emplea expresiones y hace alusión a conceptos que requieren ser precisados para efectos de su aplicación tales como “con sus propias IPS”. la Corte señaló lo siguiente: El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 hace referencia tanto al grado de integración vertical –al establecer un limite al porcentaje de los gastos de contratación entre EPS e IPS. no obstante para efectos del examen de constitucionalidad del precepto acusado. Considera entonces esta Corporación que el plazo de un año previsto en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera automática. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. contratación y gasto en salud. a saber la prohibición de la contratación de más del 30% del valor del gasto en salud. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS.. Por tal razón se condicionará su constitucionalidad al entendido que el plazo de un año comienza a contarse a partir del momento en el que. se atenderán los eventos de urgencia. vigilancia y control previamente establezca que una entidad promotora vulnera el limite señalado por la Ley para que esta inicie el proceso de ajuste para adecuar su contratación a los porcentajes legales. la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido.                                                               requiere que sea precisado el alcance de dicha expresión contenida en el inciso primero de la disposición demandada. en virtud de sus atribuciones en materia de inspección. es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud.como a la forma de integración pues utiliza el criterio de propiedad para determinar la forma de control que han de tener las EPS sobre las IPS para efectos de que opere la restricción legal. labor que en principio no corresponde a la Corte Constitucional sino a la Superintendencia de salud en virtud de las facultades que le otorga la misma Ley 1122 a las cuales se hará alusión más adelante. la Corte Constitucional resolvió lo siguiente: “Primero. al igual que el sentido de la fórmula empleada por el Legislador para limitar la integración vertical. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir que se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.Declarar exequible. a partir de la entrada en vigor del precepto en cuestión. En ese orden de ideas la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 supone que la Superintendencia Nacional de Salud. a juicio de esta Corporación la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio. como órgano encargado de hacer cumplir esta disposición. en cuanto a las labores que debía desarrollar la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.

Ahora bien. el juez constitucional ha estimado que deben concurrir unas especiales condiciones que harían procedente el amparo transitorio. carece de toda lógica. y en el segundo. De manera constante. como excepción a esta regla la acción de tutela procederá de manera transitoria o definitiva si se constata. ésta le notifique a la EPS respectiva.1041 de 2007 indica que (i) el sentido del fallo apunta a justificar por completo la decisión del legislador en el sentido de limitar en un 30% el fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. en la practica. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. mediante criterios objetivos qué debe entenderse por “IPS propias”. con lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia C. y de contera. al momento de proferirse el fallo. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que.                                                               Segundo.. de un año. y en cumplimiento de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. 4. la existencia de un perjuicio irremediable. ya había cumplido.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. Al respecto. por el hecho de que la Corte haya ordenado cumplir con una tarea. En otras palabras. ante la falta de idoneidad de los recursos judiciales existentes. En efecto. (ii) los condicionamientos fijados por la Corte no pueden entenderse en el sentido de exceptuar el cumplimiento del mencionado porcentaje. la Corte ha considerado en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por mandamientos consagrados en actos emitidos por la administración que. que la Superintendencia Nacional de Salud tenga que repetir toda una actuación. para que la Superintendencia Nacional de Salud fije y notifique a las EPS. sea de tal magnitud que haga evidente la   . un examen integral y atento de la sentencia C. por cuanto ello conduciría. (ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo. el amparo es improcedente para controvertirlos. si la mencionada entidad. como son (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental.1041 de 2007. y atenta contra los principios constitucionales que orientan la función administrativa. por cuanto la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa. a desconocer el texto de la ley. en el primer caso. (iii) que su ocurrencia sea inminente. además con pleno conocimiento del ciudadano en acción pública de inconstitucionalidad y posterior accionante en sede de amparo constitucional. en la práctica. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. que debe ajustar su integración vertical al 30%. la orden de la Corte carece de eficacia. (v) que la gravedad de los hechos. por regla general. debidamente realizada en cumplimiento de la ley. consistente en fijar unos criterios objetivos. y. Sin embargo. (iii) el plazo fijado por la Corte. a incumplir el fallo de constitucionalidad de la Corte. debe comprenderse y aplicarse de conformidad con la realidad que evidencia la actuación administrativa desplegada en la materia por la Superintendencia Nacional de Salud. la cual ya había sido previa y debidamente ejecutada. Reiteración de jurisprudencia. (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra.

Resolución del caso concreto. Hechos debidamente probados dentro del proceso de tutela. En el caso concreto. la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos. Vigilancia y Control conocer la situación en la que se encuentran las Entidades Promotoras de Salud. se puede concluir que por regla general. y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal. se precisa en la mencionada comunicación que   .                                                               impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[3][3]. caso en el cual el juez constitucional podrá suspender la aplicación del acto administrativo. dirigida a al Representante Legal de Saludcoop EPS. Sin embargo. (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados. toda vez que en el inciso tercero del artículo 15 de la ley 1122 de 2007. La Superintendencia Nacional de Salud. A efectos de contestar la solicitud del órgano de control. le informó que. la Sala de Revisión considera necesario precisar los hechos que se encuentran probados en el proceso. fechada 6 de noviembre de 2007. en aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.”[4][4] En ese orden de ideas. procederá el amparo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí. mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. entendido como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración. 5. 5. se estableció un período de transición de un (1) año para que aquellas que sobrepasen el 30% de su contratación con las IPS propias se ajusten a este porcentaje”. para luego examinar si se ha presentado una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de la entidad accionante. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445.1. Ahora bien. Lo anterior. entre los derechos susceptibles de amparo mediante este instrumento constitucional se encuentra el derecho al debido proceso administrativo. La Ley 1122 del 9 de enero de 2007 estableció un límite del 30 % a la contratación que pueden realizar las EPS con sus propias IPS. (ii) la validez de sus propias actuaciones. por cuanto: “Es de interés de este órgano de Inspección. debía remitirle la “relación de las instituciones prestadoras de servicios de salud propias”. El objeto de esta garantía superior es (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración.

a efectos de ejercer sus labores de inspección y vigilancia. por los cargos analizados. La Corte Constitucional. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. y además con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. o en su caso a la de Valores o Bancaria. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. El día 19 de noviembre de 2007. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad subordinada.                                                               “se entiende por IPS PROPIA aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades. bajo los siguientes condicionamientos: “Primero. en cuyo caso se llamará subsidiaria”. porque exista vinculación a un grupo empresarial. Saludcoop EPS radicó la información solicitada “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”.1041 del 4 de diciembre de 2007. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. y por supuesto con antelación al fallo de control de constitucionalidad de la Corte (sentencia C. que reza: ARTICULO 28.1041 de 2007). mediante sentencia C. declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto.. ante la ausencia de definición legal del término “IPS propias”. atinentes a la figura del “grupo empresarial”. de conformidad con las nociones expuestas”. se hace la siguiente precisión: “Igualmente se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la ley 222 de 1995. “una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras persona que serán su matriz o controlante. GRUPO EMPRESARIAL. determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. bien sea directamente. Constata entonces la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud. en el mismo texto de la comunicación.Declarar exequible. o actividad de cada una de ellas. consideró que se podía operar un reenvío hacia las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995. subrogado por el artículo 26 de la ley 222 de 1995. o bien. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.   . Finaliza la comunicación precisando que “se debe determinar que el significado de IPS PROPIAS alude a la situación de la sociedad IPS. Más adelante.

la Superintendencia Nacional de Salud impartirá las instrucciones a que haya lugar”.1041 de 2007 de la Corte Constitucional..   .”.1041 de 2007 la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo y dado que no se ha conocido el texto completo de la sentencia. En todo caso. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. le indicó lo siguiente: “Como es de su conocimiento el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 establece que “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. 4015-2-000367540. Segundo. Una vez se divulgue la totalidad de la sentencia. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. ORDENAR a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 directamente y a través de su Grupo Empresarial. en concordancia con la Sentencia C. fechado 26 de febrero de 2008 y remitido al representante legal de Saludcoop EPS. 049 del 2 de abril de 2008.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. afirma la entidad accionada que la “la Circular 049 de 2008 incorporó los lineamientos señalados en la actuación identificada con el NURC 4015-20029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que. Acto seguido. Luego. la Superintendencia Nacional de Salud. 047 referente a instrucciones generales y remisión de información para la inspección. Al respecto. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. que debe ajustar su integración vertical al 30%. sujetos vigilados y usuarios de la Superintendencia Nacional de Salud”. la entidad accionada expidió la Circular Externa núm. mediante sentencia C. mediante oficio núm. Así las cosas. El día 4 de junio de 2008. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. se atenderán los eventos de urgencia. dirigida a “Entidades. las indicaciones pertinentes no quedaron consagradas en la Circular Externa 047 del 30 de noviembre de 2007.                                                               escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. vigilancia y control. mediante la cual se modificó la Circular Externa núm. directamente o a través de terceros. en el archivo tipo 152”. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. ésta le notifique a la EPS respectiva. resolvió lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO.

CONCEDER el término de un año. 7. Que en concordancia con la información solicitada en el numeral 4 la Superintendencia revisó el reporte de accionistas suministrado por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S. Ello quiere decir que SALUDCOOP contrata a través de CAFESALUD el 18. se obtuvo por parte de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP en adelante SALUDCOOP. resulta pertinente transcribir los siguientes considerandos vertidos en el texto de la Resolución 640 de 2008: “4.129481%. Que la Superintendencia Nacional de Salud considera que la contratación para los efectos del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 cualquier acuerdo de voluntades entre las EPS y las IPS para la prestación de servicios de salud a sus afiliados incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado y gasto en salud como aquellas erogaciones destinadas a la prestación de servicios de salud financiados con los recursos provenientes de la respectiva Unidad de Pago por Capitación y los recursos recibidos para la Promoción y Prevención de la salud.                                                               ARTÍCULO SEGUNDO. En adelante deberá reportarse con la estructura y periodicidad en el archivo tipo 152 de la citada circular” Al respecto. indicando como porcentaje de contratación en salud con las IPS propias el 40. Una vez vencido el plazo establecido en el presente artículo la EPS deberá remitir a esta Superintendencia el reporte de integración vertical de acuerdo con el formato establecido en la Circular 49 de 2008. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. respuesta al citado requerimiento. 6.1% con sus IPS propias.1041-07: “a) la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio.9% con sus IPS Propias. 5. En todo caso se atenderán los eventos de urgencia. Que mediante comunicación radicada con el NURC 4015-2-0029445 en la fecha 19 de noviembre de 2007. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS.A. es decir.   . (negrillas y subrayados agregados). para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C. b) las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. Que sumados los porcentajes de contratación con las IPS Propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que SALUDCOOP a través de la figura de Grupo Empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58. como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados.2204181 %. PARÁGRAFO. en el archivo tipo 23 con corte a 31 de marzo de 2008 observando que SALUDCOOP posee el 79% de las acciones de CAFESALUD y ésta a su vez contrata el 22.

en caso contrario. a corte septiembre de 2007. por cuanto está restringiendo derechos constitucionales como la libertad de empresa y la competencia económica.                                                             (…)   “11. por cuanto “la subordinación y el control societario tienen que ver con el manejo empresarial. Explica igualmente que la Superintendencia se equivoca al equiparar la noción de “IPS PROPIAS”. Por el valor de las liberaciones que se efectúen. antes de proferida la sentencia de la Corte Constitucional. en la descripción de la cuenta 6165 referente a “costos de ventas y prestación de servicios de administración del Régimen de Seguridad Social en Salud”. (…) DINÁMICA CRÉDITOS a.Seguridad Social en Salud – Régimen contributivo. Agrega el apoderado de Saludcoop que. con abono a la cuenta 416501 liberación de las reservas técnicas. porque no existen sociedades ni grupos empresariales frente a entidades sin ánimo de lucro”. El 8 de julio de 2008. con aquella de “grupos empresariales”. y además. registrando la subcuenta correspondiente de acuerdo al tipo de servicio. Que esta Superintendencia. es decir. se dispuso lo siguiente: “6165. Saludcoop interpuso recurso de reposición contra la resolución 640 de 2008. insistiendo en que la definición del concepto “IPS PROPIAS”. DÉBITOS. “la remisión a normas comerciales tampoco es válida. De allí que: “SALUDCOOP EPS (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación de servicios de urgencias. contentiva del Plan Único de Cuentas. tiene reserva de ley. si la constitución corresponde a ejercicios anteriores. a. se abona a la cuenta 616565 – Seguridad Social en Salud. en el texto de la Resolución núm. mientras que el derecho de propiedad hace referencia a un título real que se proyecta en una dimensión diferente”. de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. sólo tomó en consideración los elementos solicitados por aquélla. Por el valor correspondiente a la constitución de las reservas técnicas con cargo a la cuenta 616565 .Régimen contributivo. (ii) ni qué valor de la contratación derivada de la   . la información que entregó a la Superintendencia en su momento. 724 del 10 de junio de 2008. encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS PROPIAS y en consecuencia deberá corregir el exceso de los límites previstos en el Artículo 15 de la Ley 1122 de 2007” Ahora bien.

en sus consideraciones. hubiese sido imposible adoptar la decisión contenida en la Resolución   . expresó la ratificación del procedimiento adelantado por esta entidad. no fueron secretas. asegura el apoderado lo siguiente: “Al excluir los servicios de urgencias el valor de la contratación de SALUDCOOP con sus IPS PROPIAS. Más adelante.1041 de 2007…”. Además. 640 de 2008. De tal suerte que. la Superintendencia sostiene lo siguiente: “Indudablemente. era parte indispensable del mismo. Destaca que. Lo anterior. precisó la necesidad de notificar a cada EPS el deber de ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. en la sentencia C. Es decir. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. en ese momento. antes de expedirse la resolución 640 de 2008 sí se adelantaron actuaciones administrativas. había fijado los criterios objetivos en la comunicación radicada con el NURC 4015.706% sino del 36. 01100.982 pesos. al considerar el criterio de urgencias definido por la Corte Constitucional en la sentencia C. la Superintendencia sostiene que mediante oficio del 19 de noviembre de 2007.1041 de 2007.0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. durante el 2007.35799% del gasto en salud. Así mismo. (iii) tampoco pudo excluir la información sobre “IPS PROPIAS” que fueron debidamente consideradas como tales. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. contrario a lo sostenido por Saludcoop. la cual se surtió mediante edicto.                                                               libre elección del usuario. lo que equivale a un porcentaje del 36. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso. habría sido muy diferente. El 11 de agosto de 2008. a los que hizo referencia la Corte Constitucional. Igualmente se surtió la notificación con lo dispuesto en su artículo tercero Para concluir. la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución núm. el porcentaje de contratación de SALUDCOOP EPS con sus IPS PROPIAS no sería del 39. Si la información de SALUDCOOP EPS hubiere considerado estos criterios. pues se reitera. a efectos de precisar los efectos que comporta la interpretación realizada por la Superintendencia en lo que atañe al servicio de urgencias. Respecto a los criterios objetivos. Saludcoop le remitió la información solicitada referente a su integración vertical. 00640 de 2008.1041 de 2007. fue de $ 471. referida previamente. SALUDCOOP EPS.933. la Superintendencia Nacional de Salud. se efectuó a través de la Resolución No. y que en suma. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. pues como consta en los antecedentes de este procedimiento.128. la Superintendencia Nacional de Salud no permitió una actuación administrativa para explicar (iv) por qué la contratación con entidades del sector solidario (IPS constituidas como corporaciones sin ánimo de lucro) no podía ser tenida en cuenta para efectos de la integración vertical.3579%”. las actuaciones de la Superintendencia Nacional de Salud. la EPS no objetó ni impugnó los criterios fijados por la Superintendencia referentes a qué debía entenderse por el término “IPS PROPIAS”. debe entenderse que durante el proceso previo al citado Acto Administrativo.2.

es cambiante y registró exclusivamente el momento en que dicho oficio se produjo. por medio de la cual se modifica la resolución 724. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad de subordinada. se deben entender incluidos dentro de aquél. ésta sostiene lo siguiente: “es conveniente resaltar. bien sea directamente. que la información que reportó SALUDCOOP EPS el día 19 de noviembre de 2007. por el contrario. En materia de integración vertical. La Superintendencia expidió con posterioridad la resolución 1424 del 7 de octubre de 2008. de conformidad con el artículo 262 del Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995. o bien. de conformidad con la sentencia C1041 de 2007. los valores referentes a la atención en urgencias y libre elección de la IPS no pueden entenderse como excepciones al porcentaje legal del 30% de integración vertical. se prohíbe que las sociedades subordinadas. de conformidad con las nociones del código de comercio. dispone lo siguiente: “c) Modificar en el catálogo de cuentas 1125100201 UPC-RS 264520 Provisión Glosas 864502 Contratos con otras IPS Privadas 961005 Contratos con Red Propia ARTÍCULO 5º. razón por la cual. El artículo 260 del Código de Comercio. Finalmente.                                                               No. sino que. subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 establece: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante. que para la Superintendencia Nacional de Salud. El artículo 261 subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de SUBORDINACIÓN a partir de las situaciones taxativas descritas. la Superintendencia insiste en que. además es claro. porque exista vinculación a un grupo empresarial. Es de precisar que. 00640 de 2008. Se entiende por IPS PROPIA la situación de la sociedad IPS. sin contar con la información que con base en los criterios objetivos fijados por esta superintendencia. Aunado a lo anterior. la EPS suministró”. cuanto a la información que la ESP remitió a la entidad en 2007. tengan a   . esta Superintendencia al valorar que la EPS cumpla el 30% no se anclará en esa respuesta” (negrillas y subrayados agregados). contentiva del Plan Único de Cuentas para las EPS. en cuyo caso se llamará subsidiaria.

exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. 5. mediante Auto núm. partes de interés. 640 y 01100 de 2008. motivo por el cual solicita que. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. Serán ineficaces los negocios que se celebren. como mecanismo transitorio. “toda vez que se encontró que la información suministrada no era suficiente de acuerdo con la solicitud efectuada por esta entidad”. Igualmente. cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. contrariando lo dispuesto en este artículo. Finalmente. jurídicos y financieros. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. la Superintendencia Nacional de Salud procedió a realizar un nuevo requerimiento a Saludcoop.2. En pocas palabras. la Entidad accionada decretó la práctica de una visita a Saludcoop EPS. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. contado a partir del momento en que. en el presente caso. con base en criterios objetivos. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. atinente a la verificación de aspectos técnicos. Saludcoop EPS remitió respuesta a la Superintendencia Nacional de Salud. e igualmente. que reza: “habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. o actividad de cada una de ellas(…)” El día 12 de marzo de 2009. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. mediante la expedición de las resoluciones núm. Mediante comunicación del 20 de marzo de 2009. en opinión del accionante. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. 02741 del 20 de marzo de 2000. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie.   . Como se ha explicado. por cuanto. informando que las inversiones en sociedades comerciales eran únicamente con once IPS y que han realizado inversiones en la Sociedad Clínica Saludcoop Facatativa. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. Los anteriores condicionamientos. vulneró su derecho al debido proceso administrativo.1041 de 2007.                                                               ningún título. Resolución del caso concreto. mediante oficio NURC 4015-2-0029445. en su concepto.

los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. Por otra parte. de las EPS con sus propias IPS del gasto en salud. al igual que lo decido por el juez constitucional. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. por su parte. Se trata. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. tal comprensión conduciría. considera la Sala que.1041 de 2007 declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Es más. en casos excepcionalísimos. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo. por la misma fuerza de las circunstancias. por cuanto. No obstante lo anterior. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. o a través de terceros. se sobrepasen indebidamente las previsiones legales. desconociéndose de esta forma la previsión legal. la autoridad administrativa había remitido un oficio a la accionante. por las siguientes razones.                                                               La Superintendencia Nacional de Salud. en cuanto a la acusación según la cual la entidad accionada habría desconocido el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop. no se configura una vía de hecho amparable mediante la acción de tutela. una EPS que se encuentre en el 30% de integración vertical con sus propias EPS deberá prestar la necesaria atención de urgencia a quien lo requiera y no pueda acudir. fechada 6 de noviembre de 2007. en la práctica. y por ende. En efecto. precisándole el sentido y alcance del mencionado concepto. fechado 6 de noviembre de 2007. como se indicó en la parte motiva del fallo. no puede ser calificada como arbitraria. en estas situaciones excepcionales prevalecen los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los pacientes sobre la mencionada limitante legal. no pueden ser entendidos como una autorización para superar dicho porcentaje. como se indicó. el día 4 de junio de 2008. a otra IPS. la actuación administrativa. por cuanto actuó sin que previamente se hubiera precisado qué se debía entender por “IPS propias”. A lo largo de esta providencia se ha explicado que la Corte en sentencia C. en pocas palabras. de evitar la ocurrencia de los conocidos como “paseos de la muerte”. estima la Sala que tampoco es procedente por cuanto. En otros términos se alude a hipótesis razonables y excepcitivas de régimen común. mediante el cual se limita a un 30% la contratación directa. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la   . a sobrepasarlo. sí fijó. por esta vía. En este orden de ideas. que deberán ser debidamente reguladas por el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. Se explicó igualmente que los dos condicionamientos que realizó esta Corporación. de inspección y vigilancia adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con Saludcoop EPS. Considera la Sala que le asiste la razón a la entidad accionada. como se explicó. con base en el texto de la ley e incluso de proferirse el fallo de control de constitucionalidad. precisamente para evitar que.

en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. Al respecto. 640 de 2008. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado Ponente JUAN CARLOS HENAO PÉREZ   . RESUELVE: Primero. por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. por cuanto a lo largo de la misma se garantizó el ejercicio del derecho de defensa. DECISIÓN. VI.1041-07”. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. resolvió “CONCEDER el término de un año. por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud no le desconoció el derecho al debido proceso administrativo a Saludcoop EPS. en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. interponer los recursos de ley. 01100. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. respectivamente. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional. para los efectos allí contemplados. insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase. observa la Corte que la actuación desplegada por la entidad accionada no desconoció el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop. la cual se surtió mediante edicto. Tercero. la Sala considera improcedente el amparo solicitado. CONFIRMAR las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 y 4 de febrero de 2009. En este orden de ideas. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. LEVANTAR los términos para fallar. el cual fue decidido mediante resolución núm. e igualmente. En mérito de lo expuesto.                                                               Ley 1122 de 2007”. 00640 del 4 de junio de 2008. Saludcoop EPS procedió a interponer recurso de reposición. en los términos del artículo 29 Superior. Segundo.1041 de 2007”. Frente al señalado acto administrativo. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C. notifíquese. En efecto. la accionante contó con la posibilidad de aportar y controvertir pruebas. Cópiese.

[4][4] Ver sentencia T. Telf: 6296660 ext. y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución. “Cambiar de aseguradora cuando el usuario vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta” (negrillas añadidas).000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa.                                                             Magistrado Ausente con permiso JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General   Alejandra Avella Peña Gerente Jurídica SALUD TOTAL EPS-S S.A. por una sola vez o sucesivas. Tratamiento de Rehabilitación Oral Sentencia T-402/09 [1][1]   . Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda.214 de 2004. publicado en la Gaceta del Congreso N° 562 del 23 de noviembre de 2006. T-600 de 2002 y SU 086 de 1999. aún sin que medie contrato.” [3][3] Ver sentencias T-771 de 2004. El incumplimiento de esta disposición. Sentencia T-402/2009. se consigna: “Propuesta para el desarrollo de la prestación de servicios de salud “Con el fin de regular la prestación de los servicios de salud el proyecto propone. no podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados. [2][2] El parágrafo del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 señala “Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier IPS del país. será sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas. hasta de 2. cuando estén causados por este tipo de servicios. 040 de 2006 Senado. 2356 (canal 611) En el Informe de ponencia para segundo debate en la Cámara al Proyecto de Ley 02 de 2006 Cámara. “Garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger libremente entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia.

y especialmente las previstas en los artículo 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política. Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto. conformada por los Magistrados doctores. Magistrado Ponente: Dr. Secional Ibagué – Tolima. ha proferido la siguiente   .906 Acción de tutela instaurada por Nancy Luz Visbal España en contra de SaludCoop E.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.                                                               Referencia: expediente T. La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional.. cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009). -quien la preside-.2’157.C.S.. en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

el ingreso económico proviene de la ayuda que le dan sus hijos y una hermana que trabaja como empleada doméstica. Por tal razón.                                                             SENTENCIA   En el proceso de revisión de la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2008 por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué . La accionante señala que trabaja como líder social y que por ello debe tener una buena imagen. Sin embargo. presuntamente vulnerados por SaludCoop E.2. Agrega que le diagnosticaron Eritema Gingival Encias Endematozadas. le autorice el tratamiento odontológico.Tolima. la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional escogió. HECHOS 1.3...P. 1. Manifiesta la señora Nancy Visbal no contar con los recursos económicos para cubrir el costo del tratamiento reconstructivo. 1.P. la cual argumenta que el tratamiento requerido por la accionante se encuentra excluido del POS. esto no ha sido posible por la negativa de la entidad demandada. La señora Nancy Luz Visbal España (46 años de edad). 1. Expresa que ha solicitado a la E. que negó la acción de tutela promovida por la señora Nancy Luz Visbal España en contra de Salucoop E.2. que su ex – compañero es el que la tiene afiliada a la E. 1.Tolima.P. la acción de tutela de la referencia. utiliza una prótesis que se despega continuamente. 1. a la dignidad humana y a la seguridad social.P.2. se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de Saludcoop E. para efectos de su revisión.S.1.S. ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDADA EN TUTELA   .S.2.3. Seccional Ibagué – Tolima.S..2. 1. Seccional Ibagué .P.2. SOLICITUD La peticionaria solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales a la salud. porque las encías se han ido desgastando causándole dificultades para comer ciertos alimentos sólidos que de hecho ha excluido de su dieta.. Afirma la accionante que desde hace tres años ha venido presentando problemas de salud oral. 1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991. en calidad de beneficiaria desde el 8 de enero del año 2006. sangrado y mucho dolor.1.S..4.

no son los vitales para mantener la salud de la usuaria.3. 2. corresponde a la accionante y/o a su familia cubrir directamente los gastos del tratamiento ordenado. El Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales a la salud. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.2.                                                               SaludCoop E. 2. ya que la entidad fundó su determinación en los lineamientos que la ley y la jurisprudencia han previsto para el caso. Agregó que la accionante presenta Ginvitis Crónica razón por la cual le fue prescrito el tratamiento por rehabilitación oral no POS.P. registrando en el sistema un total de 152 semanas. motivo por el cual el tratamiento no fue autorizado. Consideró el despacho que la E. 1. de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional.S. no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. 1.1.1. en escrito fechado el 28 de noviembre de 2008 al oponerse a la solicitud de tutela arguyó lo siguiente: 1. Por ende.S. presentado el caso ante el Comité Técnico Científico.2.1.2. 2. prótesis y consultas con especialista en salud oral. Concluye que el tratamiento solicitado persigue es un fin estético no cubierto por esta E.P. el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué negó el amparo de tutela solicitado por la señora Nancy Visbal España.4. que la negación de los implantes. Saludcoop ha estado dispuesta a brindar la atención en salud que la accionante ha solicitado.3.P. La entidad manifestó que la señora Nancy Luz Visbal se encuentra afiliada en el Régimen Contributivo como beneficiaria.S. el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.P.P.S. a la dignidad humana y a la seguridad social han sido vulnerados por parte de la E.P. COMPETENCIA CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela.S. Finalmente.   . los tratamientos odontológicos que cubre la E. este determinó que no existe riesgo inminente que se afecte la vida de la señora Visbal.S. no pone en riesgo la vida de la señora Visbal. Manifestó el Juez que para el caso particular. DECISIÓN DEL JUZGADO TRECE CIVIL MUNICIPAL DE IBAGUÉ El 3 de diciembre de 2008.3. advierte que esa E. 1.3.

2. controlar y reglamentar su prestación. Sin embargo. Para tal efecto. Téngase en cuenta que el artículo 48 de la Carta consagra el así denominado “principio de la Progresividad” es decir. cuando ordena: “El Estado con la participación de los particulares ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley”. y. organizar. y. por la naturaleza prestacional y asistencial de este derecho. lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad. el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana.2. los derechos prestacionales. concepto del Comité Técnico Científico. lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado.2. esta Corporación ha señalado que la seguridad social en salud y en general. (Subrayas fuera de texto) En muchos casos. la Corte ha actuado enfatizando y desarrollando este principio.reiteración de jurisprudencia.2. el referente a la posibilidad de incluir nuevos servicios de salud.2. iii) tratamiento de salud oral.2. pueden estar dentro de la categoría de fundamentales por las siguiente vías: “La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida. no contemplados en las normas. “La segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección. ii) presupuestos para inaplicar excepcionalmente la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud . se estudiarán los siguientes puntos: i) procedencia del Derecho a la salud como derecho fundamental. con el fin de ofrecer a las personas un servicio seguro y de calidad.2.   . la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado al cual corresponde dirigir. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional. iv) acceso a los servicios excluidos del POS e incapacidad económica del afiliado para sufragarlos.2. 2. Derecho a la Salud como derecho fundamental 2. En la Constitución Politica[1] y la jurisprudencia constitucional. que permita el acceso efectivo a los mismos.                                                               Saludcoop al no autorizar el tratamiento de rehabilitación oral debido a que no hace parte de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud POS. resultaría improcedente el amparo por vía de tutela para demandar su protección inmediata. como en el presente.1.

con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. el Sistema determina cuáles son los servicios de salud que deben prestar las E.2. Así. los procedimientos. (…). pero no tenga el dinero para cubrir el costo del mismo. la Corte considera que toda persona tiene derecho a que se le garantice la prestación del tratamiento que tiene la característica de ser solicitado ‘con necesidad’. al igual que los costos que conllevan los mismos. 2. estéticos o suntuarios. la Sentencia T-760 de 2008. La jurisprudencia de la Corte ha dicho que el principio general en materia de suministro de medicamentos y realización de procedimientos excluidos del POS es que el costo de los mismos debe soportarlo el usuario. 2.                                                             la tercera. En lo atinente al Régimen Contributivo.1. Asimismo. Reiteración de jurisprudencia. entre otros. o cuando se trata de procedimientos considerados como cosméticos. la ley y los planes obligatorios de salud. Ello implica que si el usuario tiene capacidad de pago.S. independientemente de su capacidad de pago. es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico. las intervenciones.2. cubrir directamente el valor del servicio requerido.P. mediante los regímenes contributivo y subsidiado. ello significa que. al mínimo vital o a la dignidad humana de quienes requieren de estos servicios.S. porque es al Estado a quien corresponde garantizarlo cuando el procedimiento se “torna esencial y necesario”. se le condicione a estar o no incluido en el POS. No obstante. permite a las personas acceder a prestaciones específicas en salud. expresó:   . debe ser atendida por la E. bajo la normativa[4] que establece las limitaciones comprendidas en el Plan Obligatorio de Salud respecto a los servicios que brindan las E. cuando se afecta la salud por la negativa o falta de atención de una entidad prestadora de salud.”[2]   De este modo. a sus afiliados. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad.P. el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución. el Sistema General de Seguridad Social en Salud.[5] Sobre el tema. el tratamiento requerido debe asumirlo con cargo a su propio patrimonio. que no tienen por objeto contribuir al diagnóstico. No obstante. corresponde al afiliado o a sus familiares en virtud del principio de solidaridad. señala exclusiones y limitaciones[3] en la prestación de los servicios como son: las actividades.P.3. señala esta Corporación que se están vulnerando los derechos fundamentales a la vida. Asimismo. el afiliado no puede estar sometido a que la prestación del servicio. Presupuestos para excepcionalmente no aplicar la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud. el bloque de constitucionalidad. la persona afectada que requiere la atención en salud.S.3. las cirugías y los medicamentos.

demandada la atención integral en salud.” En suma. Tratamiento jurisprudencial de la salud oral. se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete sus derechos a la vida. “(ii) Que se trate de un medicamento. así: “(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa.4. ordenando a la E. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud.2. En presencia de esos casos. y carece de la capacidad económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere. en cuanto a los tratamientos. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que.2. Por otro lado. tratamiento o elemento. esta Corte ha establecido que aunque en ciertas situaciones dichos procedimientos no se encuentran incluidos en el POS. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. aunque la mejoría estética sea producto secundario del mismo. la protección de los derechos fundamentales de las personas. correcciones de la salud oral. pues el procedimiento clínico permite que el afiliado ya no padezca más   . la Corte Constitucional ha precisado que para no aplicar la normativa que excluye un servicio de salud específicamente del Plan Obligatorio de Salud. Ahora bien. el juez constitucional puede amparar los derechos fundamentales solicitados por la persona interesada. en un estado social de derecho. “(iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. “de un lado. Cumplidos tales requisitos. pueden ser amparados mediante la acción de tutela en circunstancias en las cuales el afectado los requiere para recuperar el estado de salud oral de manera eficaz y para restablecer su vida digna. se deben cumplir unos parámetros que tienen el propósito de asegurar. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. y “(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo[7]. Al respecto la Corte ha señalado los requisitos para que se conceda un tratamiento no incluido en el POS.2.S. se encuentre o no dicha atención dentro del POS. y del otro.P. cirugías. pudiendo sustituirse. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente.” (negrilla fuera de texto)   2.                                                             “….3. 2. a la dignidad o a la integridad personal. el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud”[6]. la acción de tutela procede para la entrega de medicamentos o tratamientos médicos siempre y cuando se cumplan los requisitos mencionados. la jurisprudencia constitucional ha considerado que estos tratamientos no pueden catalogarse como estéticos.

y responden a la necesidad de dar solución a los problemas funcionales que padezca el paciente y la protección del derecho a la vida en condiciones dignas”[10].S.S. el derecho a la salud o la vida de la persona que lo solicita. señaló entre otras. procede excepcionalmente la acción de tutela. la integridad personal o la vida en condiciones dignas del paciente.P. la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud. examen. porque su falta de realización no afecta en principio.2. la Sentencia T-344 de 2002. de los cuales al menos uno de ellos debe ser médico. en estricto cumplimiento de lo previsto en la Constitución y la ley. medicamento o diagnóstico” y las Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el Plan   . Por consiguiente.                                                               dolor. las E. si la falta de suministro del tratamiento de ortodoncia compromete la salud. no pueden ser cubiertos por las E.S. sin embargo. “estudiado el caso concreto. la Corte ha señalado que. que son instancias administrativas de las E. En cuanto a la composición de los Comités[11]. Igualmente. conformadas por un representante de las mismas. La Corte Constitucional ha señalado que cuando se trata de una prestación de salud ordenada por el médico tratante. Reiteración de jurisprudencia.S. un representante de los usuarios. En este punto.P. problemas funcionales que resultan definitivos para mejorar su calidad de vida y desarrollarse íntegramente como persona. y de acuerdo con los criterios deontológicos de la profesión médica”[12]. traumas o complejos[8]. en razón a la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada prestación del servicio de salud.5. El Comité tiene el deber de velar porque todos los servicios a que tienen derecho los usuarios efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente.P. Prevalencia de la orden del médico tratante frente al concepto del Comité Técnico Científico. en relación con la función del Comité Técnico Científico expresó lo siguiente: “… tiene como misión atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la E. intervención. están obligadas a poner en consideración del Comité Técnico Científico ese requerimiento en caso de no encontrarse incluido en el POS.P.” Esta Corporación ha enfatizado que las decisiones de los Comités Técnicos Científicos no son una instancia más entre los usuarios y las E. Efectivamente.S.. los tratamiento o procedimientos que se realizan en salud oral y excluidos del POS[9]. esa orden se torna fundamental para la persona que requiere restablecer su salud. 2. en Sentencia T-071/06 consideró que cuando una persona requiere de “un tratamiento.P.. en los artículos 1º y 2º.[13] y que su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos u otros servicios excluidos del POS[14]. un representante de la IPS y.

porque no corre riesgo inminente la vida de la tutelante. porque la señora Nancy Luz Visbal España no solicitó a la E. en tercer lugar.1. De acuerdo con estas consideraciones la Sala de Revisión Sexta analizará si en el presente caso. oclusión y articulación ante la falta de piezas dentales superiores e inferiores. con el fin de corregir la descompensación odontológica que presenta y avanzar en la rehabilitación dental requeridos para solucionar los dolores articulares que padece. 2. lo anterior.3. a saber:   .3. verificando el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha determinado para no aplicar la normativa que reglamenta la exclusión de los servicios en salud en el Plan Obligatorio de Salud. . procede o no el amparo constitucional a la señora Nancy Luz Visbal España. la entidad demandada negó el tratamiento de rehabilitación oral al considerar. y.Afirma que ese procedimiento forma parte de un tratamiento integral iniciado por los odontólogos adscritos a la E. autorización para que se le realice el procedimiento. demandada. con el propósito de mejorar las funciones de masticación. CONSIDERACIONES DE LA SALA SOBRE EL CASO CONCRETO   2. la jurisprudencia citada aclaró suficientemente que no se puede exigir a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud que solicitan el suministro o autorización de prestaciones excluidas del POS acudir previamente al Comité Técnico Científico.                                                             Obligatorio de Salud. o porque no hubiera sido autorizado por el Comité Técnico Científico. . doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez. que no se encuentra incluido en Plan Obligatorio de Salud. como requisito la procedencia de la acción de tutela.3. así como los problemas digestivos que presenta al no poder masticar e ingerir ciertos alimentos.P.S. corresponde a la Sala determinar la procedencia del amparo de los derechos fundamentales invocados por la interesada.Por su parte. “la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional”. según concepto del Comité Técnico Científico. motivo por el cual se le ordenó un tratamiento de rehabilitación oral. En este orden de ideas.. En relación con los hechos y con el acervo probatorio allegados al expediente de tutela. 2. en segundo lugar.2.P. en primer lugar. Fundamentos de la determinación de la Sala Así las cosas. encuentra la Sala que a la accionante se le diagnosticó Eritema Ginvitis Encias Endematizadas Crónica.S.

más aún. Saludcoop no argumentó que éste pudiera ser reemplazado por otro que garantice la misma efectividad que el procedimiento prescrito.S.000. cuando tiene difilcultades para masticar e ingerir ciertos alimentos.P. no es la adecuada por la falta de las piezas dentales. porque su ex – compañero le brinda ese apoyo. Agregó que se encuentra afiliada a la E. lo que le causa problemas digestivos. en razón de padecer un dolor intenso.” En cuanto a la capacidad económica de la señora Nancy Luz Visbal y su núcleo familiar.P. en el caso bajo estudio la vida de la tutelante no corre riesgo. y postergarse la grave disminución en su autoestima debido a que su imagen físico-facial. 4) “Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo. la E. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. su salud e integridad personal sí se ven realmente afectadas debido a que su estado de salud oral es deprimente. Así las cosas. tratamiento o elemento. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona.”   . la falta del tratamiento ordenado impide a la afectada llevar una vida digna debido a que se encuentran involucrados su estado físico.” Si bien es cierto. psíquico y fisiológico. y con base en el principio de buena fe por parte de la señora Visbal. da por probada la falta de capacidad económica de la interesada y de su núcleo familiar. que le aportan para los gastos de alimentación y de servicios públicos. y por parte de una hermana recibe $100.S. demandada. por las labores domésticas que realiza en su hogar. se tiene que la tutelante no cuenta con recursos económicos: en el escrito de tutela manifestó que recibe ayuda económica de sus hijos.                                                               1) “Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa. Entonces. se deduce que el tratamiento requerido no es de carácter estético..S. 2) “Que se trate de un medicamento. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que.” Sobre la posibilidad de sustituir el tratamiento prescrito a la tutelante.P. sino que tiene como fin la recuperación de su salud y lograrse que la interesada pueda llevar una vida digna. En esta situación.oo pesos. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. encuentra la Sala que la E. pudiendo sustituirse. 3) “Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. en ningún momento desvirtuó esta afirmación. mental.

por medio de este escrito con todo respeto me dirijo a ustedes para solicitar la autorización respectiva. afectando de esta manera el derecho a llevar una vida digna. dado que está probado que la orden fue emitida por los odontólogos adscritos a la E. Al respecto la E. en razón de que mi dentadura me está generando problemas para ingerir alimentos. …”. sí solicitó el tratamiento mediante escrito fechado 10 de julio de 2008[15]. que a la letra dice: “NANCY LUZ VISBAL ESPAÑA. superar el dolor intenso que padece por la falta del procedimiento.. accionada.                                                               Observa la Sala que el requisito anterior se cumple. 3. demandada.P. para en su lugar conceder por las razones expuestas en esta providencia el amparo a los derechos fundamentales.P. quienes ordenaron el tratamiento que requiere la tutelante para la recuperación de su salud oral. para el tratamiento odontológico de la suscrita.S.P. Y recuperar los rasgos normales de su imagen facial cuyo deterioro afecta su dignidad personal y su autoestima. persona mayor de edad y vecina de esta ciudad.   . se ordenará a SaludCoop E. Seccional Ibagué – Tolima que proceda a autorizar el tratamiento de rehabilitación oral prescrito a la interesada para permitirle recuperar su función masticatoria y de igual forma. En este sentido.” En reiteradas oportunidades[16] esta Corporación ha considerado que la prestación del servicio de salud a los afiliados del Sistema de Seguridad Social en Salud debe ser oportuna y eficiente. la Sala revocará el fallo de Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima. contrario al dicho de la entidad. la entidad demandada afirmó que no autorizaba el tratamiento en razón de no haber sido este solicitado por la interesada. La Corte debe aplicar directamente la preceptiva constitucional y no aplicar en el presente caso la normativa contenida en el artículo 18 del Decreto 5261 de 1994 “Manual de Actividades. mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Nancy Luz Visbal España en el asunto de la referencia. la Sala encuentra plenamente probado que la señora Visbal. señaló que: “no se puede obligar a la entidad a asumir los costos de servicios que ni siquiera han sido solicitados. DECISIÓN En mérito de lo expuesto. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. El servicio debe encaminarse a la recuperación de la persona que padece la enfermedad o que requiere de un servicio en salud y no ser un obstáculo para su mejoría. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez.S. la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional. En consecuencia. identificada como aparece al pie de correspondiente firma. Ahora bien. Intervenciones y procedimientos”.S. De conformidad con lo expuesto.

fechada 3 de diciembre de 2008. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima.S.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General   . si no lo ha hecho aún. insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.P. Seccional Ibagué – Tolima. TERCERO. SaludCoop..S. la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. ordenado por los odontólogos tratantes y adscritos a la misma E. dentro del trámite de tutela iniciado por la señora Nancy Luz Visbal España contra E. notifíquese.                                                               RESUELVE: PRIMERO.S. Líbrese por Secretaría General. Seccional Ibagué – Tolima que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia. ORDENAR a SaludCoop E. Cópiese. SEGUNDO. comuníquese. autorice el tratamiento integral por rehabilitación oral que requiere la tutelante.P.

sobre las exclusiones y limitaciones del POS reza lo siguiente: “En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad. T-283 de 1998. Ver. . T-335/06. T-042 de 1996 er. lumbares y de columna. el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades. M.414 y T. Corte Constitucional.P Alfredo Beltrán Sierra) lo subrayado fuera del texto) T-001 de 2005 M. Sentencia T. [12] Cfr. por la cual se establece el Manual de actividades. [7] Sentencias SU-111 de 1997 M. Eduardo Cifuentes Muñoz. [5] Cfr.como en el caso de algunas mujeres que se les diagnosticó “hipertrofia mamaria” y por tanto. tales como dolores de espalda.P. [11] Respecto de las funciones de los comités ver las sentencias T-1126/05. [8] En oportunidades en que la Corte ha protegido el derecho a la salud en conexidad con otros derechos fundamentales respecto de cirugías aparentemente estéticas. habida cuenta de los recursos escasos para la provisión de los servicios que éste contempla. sentencia T-1204/00. Se pueden consultar entre otras las Sentencias T. T-236 de 1998 . [2] Sentencia T-760 de 2008.                                                               [1] Artículos 48 y 49. incluyendo los que se describen a continuación: k. T-560 de 1998. SU-480 de 1997. Sentencia T-921 de 2008.488 de 2001 y T-207 de 1995. en principio.662 de 2006.en los servicios que prestan las EPS. requerían de una intervención quirúrgica denominada “mamoplastia reductora”.. Alfredo Beltrán Sierra. intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico. “En lo concerniente al régimen de limitaciones y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. T-936/06 y T-964/06. intervenciones y procedimientos del POS en el Sistema de Seguridad Social en Salud (Mapipos). M. con recursos propios. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. estéticos o suntuarios. [10] Sentencia T-504 de 2006. aquellos que sean considerados como cosméticos. Prótesis. y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Alejandro Martínez Caballero. [13] Sentencias T-1164/05. Y el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 consagra que los costos de los tratamientos o medicamentos no contemplados dentro de la cobertura del POS.704 de 2004 M. T-566/06 y T-964/06 entre otras.” [4] Artículo 10 del Decreto 806 de 1998 como el 18 de la Resolución 5261 de 1994. procedimientos. deben ser sufragados. [9]El artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994. T-071/06.P. dado que la sintomatología que presentaban las actoras de las respectivas acciones de tutela. Sentencia T-344 del 9 de mayo de 2002. Alejandro Martínez Caballero. esta Corporación ha reconocido que tales restricciones son constitucionalmente admisibles. T-409 de 2000 y T-704 de 2004.P. T.P.P. [3] Sentencia. ortodoncia y tratamiento periodontal en la atención odontológica”. equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993. [6] Entre otras se pueden consultar las Sentencias: T-414 de 2001 y T-488-01 M. establecen las restricciones y limitaciones que contempla el Plan Obligatorio de Salud -POS.   . sentencia T-757/98. comprometían realmente su salud. fueron casos donde la Corte constató que tales cirugías no tenía finalidades estéticas sino de recuperación de la salud. toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud.

                                                            

 

[14] Véanse las sentencias T-1192/04, T-339/05, T-471/05, T-1289/05, T-071/06, T-227/06, T335/06 y T-365A/06. [15] Cuaderno 2, fl. 16, el escrito se encuentra recibido por la E.P.S. Saludcoop el 10 de julio de 2008, con sello de la misma entidad de salud y firma de recibido por Soraida. [16] Se pueden consultar entre otras, las siguientes Sentencias: T-111 de 1993, T-889 de 2001, T-808 de 2004 y T-419 de 2007.

 

                                                             Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Proceso No 27357

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.128

Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de RICARDO GALINDO ESCOBAR, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio (Meta) que confirmó la emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor responsable del delito de homicidio en modalidad culposa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El 8 de marzo de 1998, en Villavicencio (Meta), a eso de las 3:15 p.m., fue atendida por el servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto del Seguro Social, Luz Dary Franco, quien presentaba dolor abdominal desde hacía doce horas y sangrado vaginal escaso. El médico que la examinó, Dr. RICARDO GALINDO ESCOBAR, diagnosticó un probable embarazo de siete semanas de evolución, según la fecha que indicó la paciente de su último período menstrual, con amenaza de aborto, infección urinaria y enfermedad pélvica inflamatoria, por lo cual dispuso su hospitalización, sujeta a dieta líquida y líquidos endovenosos, realizar hemograma, uroanálisis, gravindex y ecografía obstétrica, así como aplicarle un gramo de ampicilina cada seis horas, medicamento que estimó apropiado ya que en la entrevista ella no refirió antecedentes alérgicos a droga alguna. Sin embargo, el galeno no informó a la paciente acerca del tratamiento dispuesto, ni ordenó practicar la prueba de sensibilidad al antibiótico, y según las anotaciones de enfermería consignadas en la historia clínica, a las 11:30 p.m., de la esa fecha, cuando fue suministrada la primera dosis del medicamento ordenado por el médico, aquella le preguntó a la enfermera qué droga le estaban aplicando y al saber que era ampicilina manifestó ser alérgica, entrando

 

                                                            

 

enseguida en shock anafiláctico, el cual, luego de varias horas de procedimientos para estabilizarla, le ocasionó un colapso cardiovascular determinante de su fallecimiento el 9 de marzo de 1998, a las 9:55 a.m. Con base en la denuncia formulada el 13 de marzo de 1998 por el compañero permanente de Luz Dary Franco, luego de una dilatada indagación previa, el 18 de agosto de 2000, un fiscal seccional abrió investigación y ordenó vincular al doctor RICARDO GALINDO ESCOBAR mediante indagatoria, como en efecto ocurrió el 25 de septiembre siguiente. La situación jurídica de éste fue resuelta el 16 de febrero de 2001, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio en modalidad culposa, decisión en la que le fue concedida la libertad provisional (f. 5, 45, 189 y 255 cuaderno original # 1). Perfeccionado el ciclo instructivo, el 25 de septiembre de 2002 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra el procesado, por la conducta punible de homicidio culposo, descrita en el artículo 109 de la Ley 599 de 2000, determinación que al ser impugnada por el defensor fue confirmada en su integridad el 26 de mayo de 2003 (f. 87, cuaderno original # 2, y 19 cuaderno de segunda instancia ante la Fiscalía) La causa se adelantó ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), cuyo titular, el 16 de diciembre de 2004 dictó sentencia condenatoria contra el acusado por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso las penas principales de treinta (30) meses de prisión y multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y se abstuvo de suspenderlo en el ejercicio de la profesión como médico. Además, lo condenó a pagar los perjuicios materiales y morales causados con la conducta punible, a favor de los herederos de la víctima (f. 227 a 239 cuaderno original # 2). Del referido fallo apeló el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio lo confirmó, mediante el suyo de 4 de octubre de 2006, excepto en cuanto a la pena de multa que redujo por favorabilidad a cinco mil pesos ($ 5.000), sentencia de segunda instancia contra la cual el mismo sujeto procesal formuló el recurso extraordinario de casación, cuya demanda presentó oportunamente y respecto de la misma rindió concepto el Delegado de la Procuraduría General de la Nación (f. 7-15 y 28-41 cuaderno del Tribunal).

LA DEMANDA

Con fundamento en el artículo 207, numeral 1° de la Ley 600 de 2000, el censor alega la violación de la ley sustancial, dado que por una equivocada valoración de las pruebas se desconoció el principio rector de presunción de inocencia consagrado en el artículo 7° de la citada codificación procesal penal, y en consecuencia se aplicó indebidamente la norma que define el delito de homicidio culposo.

 

                                                            

 

En concreto el recurrente sostiene, de un lado, que los falladores no tuvieron en cuenta la existencia de dos historias clínicas que se refieren a dos mujeres diferentes, una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no, la tratada por su prohijado, lo cual permitió reprocharle a éste la omisión del antecedente acerca de una probable alergia a las penicilinas de la hoy fallecida, y ante la ausencia de necropsia, único medio de prueba que, según el actor, habría permitido conocer las causas del deceso de Luz Dary Franco, la duda que tales elementos de convicción generan debe ser resuelta a favor del acusado. Por otra parte, sostiene que la actuación médica de su defendido fue ajustada a derecho, pues en la historia clínica que él elaboró al atender a la paciente por urgencias, tras el conocimiento de los síntomas que presentaba, el interrogatorio acerca de sus antecedentes médicos, en el que ella negó alguna condición alérgica, y la valoración directa del galeno conforme a sus conocimientos científicos, hizo el diagnóstico de los probables males que la aquejaban y ordenó practicar las respectivas pruebas de laboratorio para confirmar o descartar la patología, así como la aplicación del antibiótico, llegando hasta ahí su actuación porque al quedar hospitalizada Luz Dary Franco, pasó al cuidado de otro médico que conoció la historia clínica elaborada por el acusado y concluyó que estaba bien el procedimiento realizado, luego no podría catalogarse como negligente el proceder de su representado, máxime cuando los exámenes confirmaron la infección urinaria, y por ende la procedencia y necesidad de la droga formulada. Indica que no se acreditó en el grado exigido por la ley, que el procesado sometió a Luz Dary Franco a un riesgo injustificado, y que como consecuencia de ello sobrevino su fallecimiento, ya que, por el contrario, los elementos de convicción, analizados en conjunto, acreditan que el tratamiento médico dispuesto por aquél fue acertado y apropiado a la sintomatología que presentaba aquella cuando concurrió al servicio de urgencias de la Cínica Carlos Hugo Estrada del Instituto del Seguro Social. De acuerdo con lo anterior concluye que como no es clara la modalidad de culpa por negligencia atribuida al acusado, incurrieron los juzgadores en la violación de la ley denunciada, y dado que no puede atribuirse a su representado un obrar culposo, la sentencia debe ser casada, para absolverlo del cargo imputado. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

La ProcuradoraTercera Delegada para la casación Penal, señala que la demanda no está llamada a prosperar por cuanto el reproche propuesto carece de la más elemental técnica exigida para el recurso de casación, pues, en su opinión, el libelo no pasa de ser un escrito deshilvanado de ataques contra la sentencia de segunda instancia, en el cual se ignoran los principios de claridad e independencia de los cargos y se omite demostrar la trascendencia de los supuestos errores planteados, todo lo cual lo convierte en un insustancial alegato de instancia que imposibilita al juez del recurso adentrase en el estudio del fallo. De acuerdo con lo anterior y al considerar que el fallo recurrido no padece vicio alguno que afecte su legalidad, solicita no casar la sentencia impugnada.

 

                                                            

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Precisión inicial. 1.1. De conformidad con el principio de la ley penal más favorable, es procedente en sede de casación común el estudio de la demanda presentada por el defensor del acusado RICARDO GALINDO ESCOBAR, pues aun cuando la conducta punible de homicidio culposo de que trata el artículo 109 de la Ley 599 de 2000 está sancionada con una pena máxima inferior a los ocho años de prisión, y los fallos de primera y segunda instancia que condenaron al procesado por el mencionado delito fueron proferidos en vigencia de la Ley 600 de 2000, la norma aplicable al caso concreto en virtud de la época de ocurrencia de los hechos (marzo de 1998), es la consagrada en el inciso 1º del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, la cual señalaba que el recurso extraordinario procedía contra sentencias proferidas por delitos que tuvieran una pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años, monto que justamente corresponde a la conducta típica aquí tratada, tanto en la anterior (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 329) como en la actual legislación penal sustantiva. 1.2. Igualmente es necesario precisar, acerca de la demanda, que aun cuando en la formulación de los reproches el actor incurre en manifiestas impropiedades de orden lógico argumentativo, a las que en extenso se refirió la Delegada del Ministerio Público para fundamentar en mayor medida la desestimación de la censura, también es cierto que alcanza a articular dos cuestionamientos, ambos por violación indirecta, aludiendo, en el primero, un falso juicio de identidad relativo a la valoración equivocada de dos historias clínicas que pertenecen a distintas pacientes y que fueron consideradas como una sola; y el otro concerniente a un probable falso raciocinio, por cuanto las pruebas analizadas en conjunto y de acuerdo con los postulados de la sana crítica, demuestran un actuar del procesado conforme a derecho. Respecto de tales censuras, con prescindencia de los errores lógico argumentativos que ostenta el libelo, se ocupará más adelante la Sala, siendo oportuno aquí reiterar que “…la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución”1 2. La imputación al tipo objetivo y la creación del riesgo no permitido en el delito imprudente. 2.1. El artículo 37 del decreto ley 100 de 1980 definía al delito culposo —o imprudente— como el hecho punible realizado por el sujeto activo con falta de previsión del resultado previsible o con la confianza de poder evitarlo.                                                             
1 Cfr. Sentencia de 28 de julio de 2000, Radicación Nº 13223.

 

                                                            

 

En esa acepción del delito culposo, se consideraba a la imprudencia como una forma de culpabilidad fundada en criterios subjetivos, como la “previsibilidad”2, o en los mecanismos generadores de la culpa como la “negligencia” e “impericia”3; sin embargo, como tal noción presentaba alguna dificultad para la construcción coherente de una teoría general del delito, la doctrina fue desplazando los criterios de realización del delito culposo hacia aspectos más objetivos, situados en la categoría de la tipicidad, con la introducción y consolidación del concepto de la “infracción al deber objetivo de cuidado” 4, noción que igualmente fue acogida en la jurisprudencia de la Corte, al señalar que, “El delito culposo, por su parte, consiste en que la comisión del punible se encuentra acompañada de la omisión del deber de cuidado ya sea por la negligencia, la imprudencia, la violación de reglamentos o la impericia del agente”5 Y que, “La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de lo que éste hizo o dejó de hacer”6 Al entrar en vigencia de la Ley 599 de 2000, el legislador, atendiendo el desarrollo y avances de las dos aludidas fuentes generales de derecho —doctrina y jurisprudencia—, señaló en su artículo 23 que “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”, concepción del delito imprudente que debe entenderse armonizada con dos postulados que en el mismo ordenamiento constituyen normas rectoras prevalentes, orientadoras de la interpretación del sistema penal, según los cuales “La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado” y “toda forma de responsabilidad objetiva” se encuentra proscrita o erradicada (artículos 9, 12 y 13 ídem). De acuerdo con lo anterior, el injusto culposo está, entonces, integrado por componentes objetivos —descriptivos o normativos—, y por elementos o aspectos subjetivos. Los componentes objetivos o normativos que lo integran son: sujeto activo —que es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo, en el peculado culposo—; acción extratípica, constituida por la infracción al deber objetivo de cuidado; realización de un resultado lesivo y relevante —descrito en la norma penal imputada—, y la relación de causalidad o nexo de determinación —la transgresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir, la vulneración del deber ocasiona el resultado—.                                                             
2 Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal I, Temis, Bogotá, 1996, § 80. 3 Cf. Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1987, pág. 218-222. 4 Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 187 y ss. 5 Cfr. Sentencia de 23 de noviembre de 1995, Radicación Nº C9476. 6 Cfr. Sentencia de 16 de septiembre de 1997, Radicación Nº 12655rc.

 

                                                            

 

Hay que aclarar que la utilización del legislador de la expresión "infracción al deber objetivo de cuidado", no significa que ese elemento de la culpa sólo pueda concebirse objetivamente con prescindencia de lo subjetivo, pues la misma norma legal recalca la previsibilidad del agente respecto del resultado, lo cual va ligado a consideraciones eminentemente subjetivas. Ahora bien, como no hay un catálogo de deberes para cada una de las actividades de interacción social, el operador jurídico está obligado, en cada caso particular, a remitirse a las fuentes que sirven de directrices para establecer si se configura o no el elemento en examen, desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, y que se resumen en las siguientes: “…El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido. “…Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos. “…El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario. “Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás. “…El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos”7. Respecto de los elementos subjetivos en el delito imprudente, la presencia de contenidos de esa naturaleza es clara. En efecto, en cuanto al aspecto volitivo, el resultado típico debe corresponder a una causalidad distinta de la programada para el acto al que dirigió su voluntad el agente, y respecto del elemento cognoscitivo, es condición que el autor haya tenido la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.

                                                            
7 Cfr. Sentencia de 24 de octubre de 2007, Radicación Nº 27325.

 

                                                            

 

Así, entonces, si se comprende que el delito imprudente puede ubicarse en la tipicidad, más concretamente en la acción, habrá que interactuar con el concepto de riesgo permitido, con la invariable constatación de elementos subjetivos que acompañan el punible en estudio, en su descripción subjetiva, como es el de conocer el riesgo y su consecuente cuidado debido, adicionándosele el desvalor de resultado o el daño propiamente ocasionado, siendo por ello que el código prescribe que la causalidad por sí sola no basta para la producción del resultado. En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad —teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica—, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo. 2.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto. Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado. En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico8. En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post. 2.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan                                                             
8 Cfr. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378

 

según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales. no se puede esperar el actuar imprudente de los demás ya que esto llevaría a una situación caótica en la que el exceso de celo provocaría una paralización de cualquier actividad que entrañe riesgo.3. Derecho penal.                                                               a esa expresión de contenido. § 24. 293 y ss. § 24. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”10.3. En efecto. 10 Roxin. la organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles. en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión. los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala9: 2. dentro de su competencia”11. que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico. cit.2.                                                              9 Cfr. En otras palabras.3. su actuación será una y no otra. Marcial Pons. 16636 y 22941. respectivamente. y conforme a él se espera que se comporte de una determinada manera en cada concreta situación. en el marco de una cooperación con división del trabajo. 45   . Fundamentos y teoría de la imputación. 2. si en una concreta situación se entiende que existe el principio de confianza. 2. tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado. cit. radicación 16636 12 Jakobs. Madrid. es decir. 1997. falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una “acción a propio riesgo”12. 45 11 Sentencia de 20 de mayo de 2003. o una “autopuesta en peligro dolosa”13. Lo anterior. Radicaciones Nº 12742.. será lícito obrar como si los otros participantes (intervinientes) también obraran de modo correcto. Parte general. pág. Si cada sujeto espera que el otro actúe satisfaciendo la expectativa que de él se deriva. Op. 20 de mayo de 2003. aunque no lo hagan. Sentencias de 4 de abril. el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando. Günther. que no son pocas. y 20 de abril de 2006. Claus. en virtud del llamado principio de confianza. cada individuo tiene asignado uno. a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización.1.3. 13 Roxin. para cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos: “Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella: “Uno. Op. En el caso concreto. Igualmente. pero siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza haya acomodado su actuación a las normas que disciplinan la concreta actividad riesgosa. Claus.

y tres: no ordenó una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación para el antibiótico formulado. “Tres. Así mismo.5. concluyó el a-quo que el resultado.3. Con otras palabras. y en consonancia con el pliego de cargos elevado contra RICARDO GALINDO ESCOBAR. es decir. Claus. que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo. porque sólo de él dependían los resultados y sólo él los generó. que la paciente fue sometida a un “riesgo injustificado”. en pocas palabras. consistente en el fallecimiento de la paciente. 3. 3. cit. En relación con la situación fáctica precisada al inicio de esta decisión. que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. radicación 24696. dos: omitió establecer el diálogo adecuado interpersonal con aquella para conocer los antecedentes fácticos y en consecuencia actuar. de haber ordenado la prueba de sensibilidad.                                                              14 Sentencia de 20 de mayo de 2003. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para la salud de ella. 2. ya que no la puso al tanto de la medicina que le iba a suministrar. intensifica el peligro de causación de daño”16. El ad-quem.4. acerca de la cual la víctima se sabía alérgica. § 24. y que el resultado típico sobrevino como producto de la infracción del deber objetivo de cuidado por parte del acusado. a quien le era exigible desplegar en su actividad profesional todas las medidas “razonablemente” posibles para evitar que sucediera el fatal desenlace conocido.                                                               “Dos. como se lo hizo saber a la enfermera en el momento en que le estaba siendo aplicada.1. avaló las anteriores consideraciones. que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente. informado a la víctima del tratamiento y esperado los resultados de laboratorio. así como cuando. lo cual no hizo y por ende el comportamiento le es atribuible a título de culpa. 3.3. ya que en ejercicio de la actividad médica que cumplía en nombre del Instituto de Seguro Social el procesado: uno: formuló de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco. El caso objeto de estudio. estando a su alcance evitarlos. 2.2. Que sea autorresponsable. Op.   . Con base en lo anterior. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella”14. 17. reiterando. el fallador de primer grado encontró acreditada la “violación al deber objetivo de cuidado”. 15 Roxin. “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido”15. En cambio.. resultaba unido por un nexo de causalidad o condición determinante con el obrar imprudente y negligente del procesado. tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido. conforme lo puntualizó el juez de primer grado. radicación 16636. se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo. 16 Sentencia de 7 de diciembre de 2005.

calenda que corresponde a la que señaló Luz Dary Franco como la de su último período   . que corresponden.                                                               4. por consulta externa.m. se presenta cuando el funcionario. en la última hoja. días en los que ocurrió el suceso investigado. según los datos consignados en el respectivo folio. tomadas como una sola. le agrega. en una fecha indetermina. respecto de determinado elemento de convicción. prescinde o suprime aspectos sustanciales del mismo (falso juicio de identidad por cercenamiento). refiere la asistencia suministrada a la misma mujer. se fundamentó en la equivocada apreciación de dos historias clínicas. la contentiva de la atención prestada en una época anterior a la de los hechos. diligenciada por ambas caras. consignó que la paciente tratada. el cual. en varias hojas. el médico tratante por medicina general “JULIO MARTÍN ANAYA CARVAJAL”. Al referir el censor que el reproche a su prohijado. y otro servicio médico deparado a ella con anterioridad. que refiere la atención prestada a ésta entre el 8 y 9 de marzo de 1998. Sin embargo. lo que está aludiendo es un falso juicio de identidad. o en la que corresponde a la atención suministrada a aquella en urgencias. días antes. en la mencionada institución. hasta la entrega del cadáver de aquella a las 4:15 p. tuvo lugar entre el 1° de octubre de 1997. cuando a las 3:15 p. como se sabe el error de hecho en la especie de falso juicio de identidad. titulada “ATENCIÓN GENERAL”. entre otras anotaciones. era alérgica a la penicilina.1. al aprehender su contenido. entonces. de una sola historia clínica respecto de una misma persona.. por urgencias. a dos mujeres diferentes. en cualquiera de las tres hipótesis. una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no. que de la prueba revele o haga un aporte fáctico que no es verídico. y en el acápite de “ANTECEDENTES PERSONALES”. ingresó por el servicio de urgencias. haciendo de esa manera. anexa o complemente con cuestiones ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición). fecha que indicó en ese entonces de su última menstruación y el 17 de enero de 1998. la hoja de ingreso fue diligenciada por el acusado GALINDO ESCOBAR. Lo ocurrido es que la historia clínica de Luz Dary Franco la componen dos partes: la primera. como se anunció al principio. en una sola hoja. En la primera parte de la historia clínica. según el actor. y la segunda. determinante de la adopción de una decisión contraria al derecho sustancial. del día siguiente a su compañero marital. En efecto. acerca del desconocimiento del antecedente alérgico a la penicilina por parte de la paciente. La unidad jurídica inescindible formada por las sentencias de primera y segunda instancia. pretende quebrarla el demandante. o tergiversa el significado de su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión).. se concluye que no es verdad que los falladores —y menos el perito— hayan fusionado o mezclado historias clínicas de dos personas diferentes. desde el 8 de marzo de 1998. relata la atención prestada aquella en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro. el galeno dejó constancia en el sentido de que en el momento de esa valoración la paciente no refirió algún antecedente alérgico. de las cuales sólo una correspondiera a la víctima. Se trata. con base en dos cuestionamientos: 4.m. Luz Dary Franco. Revisada la actuación acerca de los elementos cognoscitivos que alude el recurrente. la víctima.

además que en su historia clínica se hallaba registrado ese antecedente. con base en sus presupuestos y conclusiones. le asiste parcialmente razón al libelista al afirmar que ese medio de prueba no fue valorado con sujeción a la sana crítica. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para su estado. tras su hospitalización. Dentro de la misma argumentación el censor ensaya otro ataque a la presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión de condena. por soslayar el antecedente alérgico de ella a la penicilina. la ocurrencia del falso juicio de identidad que alude el demandante. un obrar imprudente. como lo corroboraron los médicos que. al estudiar la historia clínica integral de la fallecida. 4. al sostener que la actuación médica cumplida por el acusado frente a Luz Dary Franco. la atribución de responsabilidad al acusado en el deceso de la citada paciente.   . luego por estar fundado el reproche en la equivocada aprehensión de la prueba por parte del demandante. se halla edificada en tres aspectos: a) Formular de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco. acerca de la cual aquélla se sabía alérgica. circunstancias que los falladores basaron en las conclusiones del dictamen rendido por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. con ocasión de su actuación. entonces.                                                               menstrual. su réplica implícitamente ataca el fundamento de los dos primeros aspectos señalados en las instancias para atribuir responsabilidad al procesado en la muerte de Luz Dary Franco. por ordenar un tratamiento empírico a la paciente con un antibiótico para una sintomatología que no lo ameritaba. Pese a que el actor no lo manifiesta en términos técnicos. b) Omitir un diálogo adecuado con la paciente para conocer sus antecedentes y en consecuencia actuar. de acuerdo con la sintomatología que ella presentaba cuando concurrió el 8 de marzo de 1998 al servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto de Seguro Social. pues no la puso al tanto de la medicina que le formuló. cuando acudió al servicio de urgencias de la Clínica del Seguro Social en Villavicencio. Desde esa perspectiva.2. No es cierta. y c) No ordenar una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación al antibiótico formulado. ya que su impresión diagnostica fue acertada debido a que los exámenes de laboratorio confirmaron que ella estaba desarrollando una infección urinaria. documentado en la historia clínica. la censura no está llamada a prosperar. ni la sometió a un riesgo injustificado. y de negligencia. necesario se hace recordar que tanto en primera como en segunda instancia. fue ajustada a derecho y no incrementó el riesgo permitido. Frente a la anterior postulación. pues la Sala encuentra que los juzgadores de primero y segundo grado incurrieron en una errada estimación del dictamen al deducir. para cuyo tratamiento estaba indicado el tratamiento empírico con ampicilina. quedaron a cargo de aquella.

La prueba pericial debe valorarla el juez con apego a los criterios previstos en el artículo 257 de la Ley 600 de 2000 (vigente para el momento de los fallos de primero y segundo grado). el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos. norma de acuerdo con la cual “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la idoneidad del perito. lo que no puede aceptarse ni tolerarse es una actitud pasiva o de irreflexiva aprobación del fallador frente al dictamen. como cualquiera otra prueba. este se encuentra facultado para apreciarlo y otorgarle. en el sistema penal vigente. tal aseveración se encuentra sustentada en que al rendir el dictamen. incluida aquella hoja en la que se da cuenta de un servicio médico prestado con anterioridad a la fecha de los hechos. “3.” Empero.1.2. profesional o humanística son de recibo en el proceso penal. sino que rige la sana crítica. la eficacia demostrativa que su racional persuasión le indique. como tampoco lo hicieron los juzgadores. En el dictamen se afirma que el manejo médico dado por el acusado a la paciente no fue adecuado y se le sometió aun riesgo injustificado. el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. con más veras cuando un mínimo de cuidado en tal sentido podría revelar un error a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica. pese a lo cual se inició un manejo antibiótico no indicado porque había un diagnóstico establecido. por lo tanto. la idoneidad de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. técnica. precisión y calidad de sus fundamentos. De modo que cuando el juez simplemente describe las premisas y se adhiere a las conclusiones de la pericia. de la probabilidad estadística o de la lógica. Sentencia de 7 de marzo y 16 de mayo de 2002. respectivamente. sin embargo. esa información acerca de la alergia a la penicilina de la prenombrada. la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen. Se omitió la información de la alergia establecida a la penicilina.                                                               Como se sabe. como igualmente lo disponía el artículo 273 del Decreto 2700 de 1991 (en vigor para la época de los hechos y la fecha de la experticia aquí cuestionada) al señalar que “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza. el aseguramiento de calidad aplicado. es decir. no analizó el perito. pero sin contravenir las reglas de la sana crítica. que según lo enseña la experiencia. el forense contaba con toda la historia clínica de Luz Dary Franco. que además no estaba recomendado y que ponía en riesgo la vida de la paciente. sin abordar la calidad epistemológica de las mismas desde el punto de vista de las reglas de experiencia común o científica. si ninguna norma le impone al sentenciador la obligación de conferirle al dictamen pericial un valor específico. Resulta incuestionable que los argumentos de autoridad científica. 4. no estaba a                                                              17 Crf. dado que fácilmente puede potenciar y acoger errores de fundamentación en que haya incurrido el perito. por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad. porque. entonces incurre en un error de hecho por falso raciocinio17. entre otras razones. no opera la tarifa legal de pruebas. empero. por regla general.   . Radicaciones Nº 14043 y 12843.

en la cual la ausencia de menstruación y el sangrado vaginal que presentaba para el 8 de marzo de 1998 cuando                                                              18 Ley 23 de 1981. sin embargo. la consulta electrónica de las historias clínicas. por mínimo que fuera. Y más significativo aún que la prenombrada le hubiese ocultado al médico GALINDO ESCOBAR. suponer que como la paciente sí sabía de su condición de alérgica. en este caso. por la elevada función que están obligados a desarrollar18. y por lo tanto la afirmación del perito. anotó que ella no tenía antecedentes alérgicos. máxime si se tiene en cuenta la época de los hechos y la presentación en la que llegó ese documento a este proceso —diligenciado a mano—. dependencia en la que no reposan las historias clínicas de los usuarios. como por ejemplo. “1) La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades. conforme se afirma en la demanda de constitución en Parte Civil. calló ante el galeno su condición de alérgica a la penicilina.”   . pues según lo anotado en la hoja de ingreso. político y religioso. no estaba implementada una organización sistematizada. la razón se inclina a considerar que Luz Dary Franco. en el acápite de “Antecedentes Personales” de la hoja de ingreso por urgencias. ya que la paciente llegó el 8 de marzo de 1998 a la Clínica del Seguro Social. con los datos que recordó o quiso suministrar la beneficiaria de la prestación médica. la preterintención. aspecto que no fue el único en el cual omitió información al recibir atención por el servicio de urgencias. y de hecho así se lo comunicó a la enfermera en el momento que le aplicaba el antibiótico. no sólo es inconcebible en cualquier profesional de la medicina. a través de la Sección de Urgencias. había nacido el 1° de enero de 1973.                                                               disposición del enjuiciado. por algún motivo acerca del cual no hay elementos de juicio objetivos que permitan develarlo. según la fotocopia de su documento de identidad. en cualquier momento a sus galenos. para ese entonces. sin indagar con la hoy fallecida. el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad. el galeno aquí procesado. ubicando su obrar en otra modalidad de ejecución de la conducta punible. la atención prestada días o meses atrás por consulta general. Por consiguiente. es decir. además. acogida por los falladores. revisados los elementos de convicción obrantes en el proceso. con avances tecnológicos que permitieran. de las máximas de la de experiencia. constituye un error de razonamiento dado que la premisa en la que se sustenta. sino que de existir alguna base objetiva para así afirmarlo. social. De igual manera resulta contrario al sentido común. le dijo al médico que tenía “36” años y que había nacido el “1-1-62”. Pero. racial. está precedida de un convencimiento viciado por desatención de los postulados de la sana critica. el 1° de enero de 1962. pues un obrar semejante. aportada por el compañero permanente. lo cual es indicativo de que en la aludida entidad. ni de orden económico. sin distingos de nacionalidad. por una emergencia. luego para la época de los hechos contaba con veinticinco años. en el sentido de que el enjuiciado sometió a la paciente al riesgo de la anafilaxia porque le formuló un antibiótico “para el cual había evidencia clínica escrita de sensibilización” o de alergia a esa clase de medicamentos. el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. artículo 1°. a su antojo. implicaría que con plena conciencia y a voluntad el acusado quiso exponer a su paciente a que sufriera algún daño en su salud. Por eso el doctor GALINDO ESCOBAR llenó la hoja de ingreso por el servicio de urgencias.

2. únicos datos de los que disponía en ese momento el procesado. cuello duro. pues en la consulta externa por medicina general. hipomenorrea de 7 meses de evolución por lo cual se le tomó ecografía que reportó mioma ……. Por otra parte.9 cm x 2. determinado por la omisión o falta de revisión de la historia clínica o por no haber establecido un mejor diálogo interpersonal con la paciente. Con base en esa información suministrada por la paciente y la constatación por parte del médico de los síntomas que evidenciada aquélla.A. En conclusión. sangrado escaso. Paciente con oligorrea. sino que en relación con ese concepto se limita simplemente a señalar. tenía establecido ya un origen distinto del embarazo que diagnosticó el procesado. “Al tacto vaginal. se ordenó sin comprobación alguna.L [unión libre] sin planificar y no queda embarazada (con el actual cónyuge los hijos son de otro cónyuge anterior)”. aumentado de tamaño”. cerrado. transcrita por el forense al ampliar el dictamen. ya que “1.6 cm y lleva 10 años de U. impide afirmar que la formulación del antibiótico por parte del acusado a Luz Dary Franco fue un obrar médico imprudente o negligente.. 4. la misma historia clínica de la sección de urgencias. valorados de acuerdo con los postulados de la sana crítica. conceptuó que Luz Dary Franco se encontraba en estado de embarazo. diagnóstico que el perito no descalifica. sino que obedeció a un diagnóstico coherente con los síntomas que le reveló aquélla y que este pudo verificar con sus conocimientos científicos en la auscultación que le practicó. fue atendida el 8 de marzo de 1998 porque presentaba los siguientes síntomas: “12 horas de evolución de dolor hipogástrico”. / 2. con una probable infección urinaria. de manera insistente y reiterativa el perito sostiene que la atención médica de urgencia prestada por el acusado a la paciente fue respecto de un “dolor abdominal. Sin embargo. “no planifica”. premisa con base en la cual afirma que “la paciente fue sometida a un riesgo injustificado con la aplicación empírica no sustentada de ampicilina”. no asociado a otros signos ni síntomas. con siete semanas de evolución. / E. la suma de los señalados aspectos. “con sangrado vaginal escaso”. en la respectiva hoja se señala lo siguiente: “M de C [Motivo de consulta] Hipomenorrea e infertilidad. doloroso a la movilización y útero en antero verso flexión. El cuadro clínico no ameritaba hospitalización. al ser interrogada por sus antecedentes personales refirió al galeno: “tres gestaciones. y con historia no documentada de la causa del dolor. pero sí observación médica”. la aplicación de un antibiótico como la ampicilina”. conforme a su experiencia y conocimientos. “fecha de la última menstruación fue en enero 17 de 1998”. dos partos y ningún aborto o cesárea”. sin otros signos y síntomas asociados. “…independientemente de lo adecuado o no de la interpretación del cuadró clínico de la paciente al momento del ingreso. y por ende con amenaza de aborto. enseña que Luz Dary Franco. “dolor a la palpación leve en el hipogastrio”.2. El cuadro clínico de la paciente al ingreso de la institución era de dolor en el hipogastrio. y al auscultarla el médico encontró que presentaba “abdomen globoso”. sin historia clínica ni pruebas paraclínicas que sustentaran los diagnósticos planteados. “no tiene antecedentes quirúrgicos ni alérgicos”.                                                               acudió al servicio de urgencias. [palabra ilegible] de 2. no puede considerase desde ningún punto de vista como adecuado que se hubiera omitido en el análisis clínico del caso la   .

Dr. Así quedó manifiestamente escrito en la historia durante el colapso que la llevó a la muerte. pues el cuadro clínico que evidenciaba la paciente. Blasco Loureiro. M.co/pdf/rcog/v56n3/v56n3a07. y así está escrito en la solicitud de valoración por el servicio de ginecoobstetricia con la impresión diagnostica de infertilidad.ar/revista/revista155/6_155. Pautas de tratamiento empírico de la infección no complicada según los datos de sensibilidad antimicrobiana de un área de salud”. PERFIL DE RESISTENCIA BATERIANA AL TRATAMIENTO EN EL HOSPITAL GENERAL DE NEIVA. implicaba una amenaza seria de aborto.pdf.                                                               información fundamental para la paciente: ella era alérgica a las penicilinas. resulta acertado o racional a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica médica. Servicio Gallego de Salud (SERGAS). no estaba materialmente a su alcance para su conocimiento y revisión.htm. dada la naturaleza de la atención prestada por el médico en la sección de urgencias. sino que lo censura porque éste omitió en el análisis del caso. Farmacéuticas de Atención Primaria. M. el forense no cuestiona el acierto del diagnóstico por los síntomas que presentaba la paciente y que constató el acusado en ese momento. “INFECCIÓN URINARIA DURANTE EL EMBARAZO. con las pruebas de laboratorio. que aunque no tiene una fecha específica. Centro de Salud Fontenla Maristany (Ferrol). Pág.scielo. M.org. Centros de Salud de As Pontes y Pontedeume.sefab. L. Además. Fidel Ernesto Ferreira. información que. mientras se constataban. Dra.. frente a lo cual era aconsejable el inicio de un tratamiento empírico con antibióticos..4. Dra. Aníbal Alejandro Garau. 2005.A. al tratarse de una mujer embarazada. y porque la hoja que contenía esos datos. Vol. tampoco resulta acertado. Mónica Angulo.org/revista/pdf/4. En consecuencia. M. o en la que se presumía estado de gravidez por la ausencia de período menstrual.edu. Dra. Viviana Alejandra Lens. Dr. en www.. lo cual hace decaer el reproche acerca del obrar imprudente del acusado por el aspecto señalado. C.1. considerar o evaluar la advertencia acerca de la alergia a la penicilina que reposaba en la historia clínica. y el 8 de marzo de 1998.. Souto Moure. 56 Nº 3. En otras palabras. Marchena Fernández. Juan Cruz Echeverría. y en “Infecciones del tracto urinario. Gilda Lorena Álvarez. Centro de Salud de Fene. Dr. con sujeción a los postulados de la sana crítica. luego de conocer los antecedentes médicos que voluntariamente le suministró Luz Dary Franco acerca de su salud y de auscultarla personalmente.D.unne. la conclusión acerca de que la orden de hospitalización y la prescripción inicial empírica de un antibiótico para tratar el cuadro clínico que diagnosticó el                                                              19 Revista de postgrado de la VI Cátedra de Medicina.pdf. en www.D. debido a que. M. no estaba a disposición del doctor GALINDO ESCOBAR. Nº 155. COLOMBIA” Dr. Recuérdese que en dicha remisión se anota claramente que la paciente es alérgica a la penicilina” (negrillas fuera de texto). todas las variables de la respectiva sintomatología19. fecha de la presentación del colapso cardiovascular).D.   . oportuno se ofrece resaltar que el diagnóstico emitido por el acusado. puede inferirse por la información anotada que se trataba de una atención prestada entre el 1° de octubre de 1997 (fecha anotada de la última menstruación. aunque el médico hubiera anotado que no existían antecedentes alérgicos. de acuerdo con lo anterior. como ya quedó esclarecido párrafos atrás. 20-23. con una aparente infección urinaria. marzo de 2006. en http://med. Gerencia de Atención Primaria de Ferrol. Sandra Ximena Olaya.D. por algún motivo la paciente no se lo comentó. DIAGNOSTICO Y TERAPÉUTICA” Dra. Igual sentido: Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología. “INFECCIÓN URINARIA Y EMBARAZO. Pedro Zúñiga.

sí cuenta con fundamentos suficientemente válidos y razonables. frente a un cuadro clínico concreto. el inicio de un tratamiento empírico a base de antibióticos. y el inicio de un tratamiento empírico con ampicilina. ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen” (negrillas fuera de texto). y por consiguiente una amenaza de aborto.                                                               acusado. cualquier médico. y que el tratamiento por él previsto. 4. faltó al deber de cuidado y elevó el riesgo permitido. Lo que aquí se hace evidente es que pese a poder actuar secundum ius el acusado en aquellos términos. Y lo reitera en el artículo 15. al señalar que. no sale avante igual valoración en lo referente a la omisión del galeno. el acusado obró dentro del riesgo permitido al diagnosticar un probable embarazo. aunque apropiado. Parágrafo. El médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios. pero lo que no puede hacer ningún profesional de la medicina. “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. consistente en no comunicar a la paciente que la dejaba hospitalizada para la práctica de exámenes tendientes a confirmar el cuadro clínico diagnosticado y. con el fin de descartar que la paciente fuera alérgica al medicamento. por desatención de la lex artis. como igualmente pudo ser ajustado a ese arrisco que para el manejo de la patología de Luz Dary Franco. así lo disciplina el Estatuto de Ética de la Medicina. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que lo puedan afectar física o síquicamente. previamente a la aplicación de la ampicilina. la práctica de la prueba de sensibilidad al antibiótico. no obstante decaer aquellos fundamentos del fallo para atribuir al acusado el desconocimiento de su deber objetivo de cuidado. el galeno impartiera la orden de hospitalización para la práctica de los respectivos exámenes de laboratorio. además de los exámenes de laboratorio. como ocurrió en este caso con las consecuencias que son ampliamente conocidas. Sin embargo.2. “El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. un tratamiento terapéutico con base en antibióticos. salvo en los casos en   . sobretodo. En efecto. En efecto. aparente infección urinaria. puede ordenar un tratamiento con penicilinas o sustancias similares. se le practicara una prueba de sensibilidad a esa droga. constituya un actuar médico que implicara someter a la paciente a un riesgo injustificado o elevar el riesgo permitido del ejercicio de su actividad. al prever en su artículo 10 que. en lugar de contribuir a restablecer la salud de aquélla terminara empeorándola u ocasionándole efectos adversos. al no informarle a Luz Dary que la atención que iba a dispensársele comprendía. y al dejar de ordenar concomitantemente con aquella prescripción. determinado por la sintomatología que presentaba la paciente. no se discute que respecto del cuadro clínico. es disponerlo sin previamente informar al paciente de tal medida.3. así como no ordenar que. proceder que ciertamente constituyó desconocimiento del deber de cuidado inherente a su actividad y elevación del riesgo permitido.

los medicamentos contra los ataques convulsivos (fenitoina) y ciertas medicinas usadas en la anestesia (bloqueadores neuromusculares) son los más comunes. con quien se hallaba. pues aun cuando su experiencia y conocimiento profesional le permitieran considerar como viable el tratamiento empírico con antibióticos del cuadro clínico de la paciente. Cuando el organismo encuentra de nuevo la droga. proceder al suministro de la medicación. “Es importante reconocer las reacciones alérgicas porque pueden ser mortales. lo cual desencadena los síntomas de una   . lo que significa que el sistema inmunológico del paciente reacciona excesivamente ante el medicamento. las cefalosporinas y la sulfa). el paso del anticuerpo IgE a ciertas células. conforme así da cuenta la literatura científica aludida en acápites precedentes. ya que en el ejercicio de la medicina se sabe. y mucho menos que ella o su compañero permanente. conociendo Luz Dary su alergia a las penicilinas –pues recuérdese que así lo hizo saber a la enfermera que le inyectó la primera dosis de ampicilina desencadenante del choque anafiláctico a raíz del cual falleció—. puede dar lugar a una liberación explosiva de histaminas y otras sustancias químicas. en caso de ser negativa. Entre el 5% y el 10% de las reacciones adversas a fármacos de uso común son alérgicas. hubiese sido informada del diagnóstico de urgencias y de la terapéutica ordenada basada en el suministro de antibióticos vía intravenosa. y éste tendría que haber obrado de conformidad variando la alternativa terapéutica. causando una reacción llamada anafilaxis. necesariamente habría advertido al galeno de tal situación. Si el aquí acusado hubiese acatado ese deber de cuidado impuesto reglamentariamente. pero todos los medicamentos tienen efectos secundarios. u ordenando la correspondiente prueba de sensibilidad para.                                                               que ello no fuere posible. En parte alguna de la historia clínica de Luz Dary Franco aparece que ella. (…) “La mayor parte de los fármacos pueden causar en ocasiones reacciones alérgicas. y otros estudios de la misma área del conocimiento. (…) “Una reacción grave puede ocurrir cuando el sistema inmunológico de una persona alérgica produce el anticuerpo alérgico llamado IgE (inmunoglobulina E) en respuesta a una droga. que. o su acompañante. “Las medicinas ayudan a las personas. Y es que en este último deber de cuidado también fallo el galeno aquí procesado. si hubiera informado a su paciente la clase de droga que había ordenado aplicarle en el tratamiento médico emprendido. Los antibióticos (la penicilina. hubieran autorizado ese procedimiento y conocido los medicamentos que le iban a suministrar. y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente” (negrillas fuera de texto). de ser posible. estaba en la obligación de adoptar medidas para evitar que la droga en cuestión acarreara efectos colaterales adversos. llamadas mastocitos.

  igualmente  en  “Revista  Atención  Médica”. En igual sentido conceptuó el perito forense en este proceso: “Dentro de los efectos colaterales del grupo de antibióticos de las penicilinas. al no informar a su paciente del tratamiento con antibióticos que dispuso para atender su patología clínica. no haber dispuesto u ordenado la previa prueba de sensibilidad a los antibióticos21. era un riesgo conocido por el procesado dada su condición de médico. Stephen T. páginas 156-174. sino a hechos prácticos. Editorial TEMIS. criminalística y toxicología para abogados. fiebre.encolombia.  N°  2  de  Junio  de  2002. se encuentran las reacciones de hipersensibilidad. es una práctica común ordenada. permite adverar que el procesado obró por fuera de su deber objetivo de cuidado. incrementó el riesgo de producir un resultado dañoso conocido de antemano por él. También consultar: ALERGIA.  Bogotá. ya que este procedimiento previo a la aplicación del antibiótico.                                                              20 AMERICAN ACADEMY OF ALLERGY ASTHMA & IMMUNOLOGY. Capitulos 10 y 11.  M. Pág. “Alergia a los antibióticos: confirmación y alternativas”. Las reacciones pueden variar desde erupciones cutáneas de tipo maculo –papular. que se enmarca dentro de los dictados de la lex artis. Gillian M. Thomas Kanyok. en http://books.  en  www. dermatitis esfoliativa.   .  Hospital  Universitario  de  La  Samaritana. consultar: Revista  de  la  Asociación  Colombiana  de  Alergia.stm. no solo en cuanto a técnica en sí. enfermedad del suero. y por no ordenar la práctica de la prueba de sensibilidad a la droga que ordenó aplicarle. en www. las cuales son los efectos adversos más frecuentes y estas reacciones son las alergias medicamentosas mas comunes. Shepherd. o mejor. Solórzano Niño.  por  Dr. que puede variar desde la aparición de ronchas aisladas hasta la anafilaxis” 20.com.  “Alergia  a  fármacos. de cualquier magnitud.google.                                                               reacción alérgica..  Parte  II”. John William Sensakovik.aaaai. tratamiento y terapéutica de los pacientes22.  Volumen  11. vasculitis. 2002. Lo hasta aquí puntualizado.  Volumen  8. como también aquellos métodos que la experiencia va decantando como los mejores.  abril  de  1995. Cualquiera de las drogas de este grupo es capaz de causar la reacción de hipersensibilidad y esta también puede ser causada por cualquier vía de administración y a cualquier dosis usada. Ediciones Harcourt. se erige igualmente en una infracción al deber objetivo de cuidado. síndrome de Steven-Johnson y anafilaxia”.co/books?id=Z7waxwKL_LQC&pg=PA159&lpg=PA159&dq=prueba+de+alergia+a+los+a ntibi%C3%B3ticos&source=web&ots=uSCL2ZH8Iu&sig=td7vkCeMtI-3-tffIKOICDkXWns&hl=es.  Asma  e  Inmunología. 21 Acerca de lo aconsejable de practicar prueba de sensibilidad en tratamientos con antibióticos.drscope.htm. Holgate. por Dr.com/rinmunoalergia. Segunda Edición. la lex artis se refiere a esas técnicas.  N°  4. Martin Church y Lawrence Mark Lichtenstein.  Eduardo  de  Zubiría  C.132. De lo anterior se desprende que si la probabilidad de ocasionar a la paciente una reacción alérgica con la aplicación de la ampicilina. en www.D. Roberto.org/espanol/tips/reacciones_adversas_a_los_medicamentos. “Reacciones adversas a los medicamentos y alergia a fármacos”.com/privados/revistas/atencion/abr95. erupciones urticarias. la cual no es otra cosas que el empleo de las técnicas o procedimientos conocidos en el ejercicio de la profesión. broncoespasmo.  22 Medicina legal. Dr. 1990.  y Dr. métodos y costumbres más usados por convenientes y beneficiosos en el diagnostico.

precisamente. aceptó encargarse de la paciente. Basten las anteriores consideraciones para afirmar la improsperidad del cargo. o una “autopuesta en peligro dolosa”. entrando así en el terreno de lo jurídicamente desaprobado. que los antibióticos son medicamentos que usualmente ocasionan reacciones alérgicas de diferente índole.                                                              23 Ley 23 de 1981. desplegó una actividad riesgosa que fue mas allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado. RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada. a la cabal observancia de su deber objetivo de cuidado. con su comportamiento. incluso fatales. y por ostentar posición de garante respecto de aquélla. En mérito de lo expuesto. pero como médico no podía desconocer. como médico que atendió en primera instancia en la sesión de urgencias a Luz Dary Franco. por ese conocimiento profesional que en razón del Estatuto de Ética de la Medicina estaba obligado a informar a su paciente23. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados” (negrillas fuera de texto). lo cual no hizo. sin embargo. por el contrario. quizá—. y produjo un resultado lesivo.                                                               Es verdad que el galeno no conoció por boca de su paciente que ella fuera alérgica a droga alguna. artículo 16: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas. no puede alegarse a favor del acusado el llamado “principio de confianza” en el ejercicio de su profesión. En conclusión. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. y por ende para desestimar la pretensión de casar el fallo atacado. LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. lo obligaba a realizar todo lo necesario. por cuanto el procesado. el hecho de que Luz Dary Franco no le hubiese comunicado —por negligencia de ella misma. que pueda enervar su responsabilidad. independientemente de que a ello se siguiera una actuación singular o plural. por ser responsabilidad. producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto. la imputación jurídica u objetiva existe en el presente caso. inmediatas o tardías. en los términos ya precisados. dentro de la órbita del deber de garante. pues aun cuando ello probablemente fuera así dentro de una distribución funcional de labores en la actividad médica. deber u obligación de la enfermera haberla efectuado antes de suministrar la ampicilina. factores que se hallan indisolublemente ligados por un vinculo causal determinante. Contra esta providencia no procede recurso alguno. no es constitutivo de una “acción a propio riesgo”. porque él no se ajustó. y así lo admite en su injurada.   . en la actividad que era de su resorte. asumiendo respecto de ella una relación indivisible que. luego. conforme los protocolos que gobiernan la “Lex Artis”. lo incumplió. Tampoco cabe aquí afirmar que la omisión de ordenar la prueba de sensibilidad al antibiótico resulte insuficiente para la concreción del resultado dañoso. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. para obtener ese mejor resultado.

AUGUSTO J.                                                               SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ   .

D. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo. falleciendo a eso de las 16:30 horas. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. contadora de profesión y madre de dos infantes.J Sala de Casación penal. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. adonde ingresó hacia las 15:50 horas. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad. el Dr. ubicada en la Avenida Jardín. razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. a partir de las 7:00 am.   . Calle 37 No.S. a las penas de 2 años de prisión. C..                                                             Sentencia. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente. 78-47 de la ciudad de Medellín. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.C. médico cirujano plástico. violación al deber objetivo de cuidado. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. de 38 años de edad.   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.

                                                            

 

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación, imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Cerrada la investigación, la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín, calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica, providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena, confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002, decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003, dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal, 329 del Decreto 100 de 1980), por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205, inciso 1º, del Código de Procedimiento Penal, pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años, aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. La Corte Constitucional, a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005, invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio, aplicando, sin excepción, el principio de favorabilidad, procedió a admitir la demanda, sobre la cual se pronuncia de fondo, una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA 1. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos, anterior al imperio de la Ley 553 de 2000, por cuanto contenía condiciones más favorables para acceder a la casación frente a la de esta normativa, a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión.

 

                                                            

 

La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos, sostiene el recurrente, está consagrada en el artículo 29 de la Constitución, en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14), en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional, al revisar la Ley 553 de 2000, cuyo texto fue reproducido en la Ley 600, a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación, en sentencia C-252 de 2001. A su modo de ver, el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional, porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. Sin embargo, los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial, respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad, y las de simple trámite, de aplicación inmediata. Por tales razones, al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000, “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. Luego de esta introducción, el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia, así: 2. Primer cargo. Nulidad. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, por quebranto del derecho a la defensa, causado con la deficiente motivación de la misma. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29, 229 y 330 de la Constitución, por desconocimiento de los artículos 13, 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal, los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales, así como del artículo 398, el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos, lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica, apoyada en jurisprudencia y doctrina, sobre el contenido, alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos.

 

                                                            

 

Para demostrar la falla alegada, esto es, la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa, extracta un fragmento de la decisión atacada, para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos, pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. Copia otro segmento de la sentencia, para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso, lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad, por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas, toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía, apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas, ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre, porque, como se sabe, para esa clase de intervenciones, electiva y ambulatoria, no se necesitan. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico, esto es, a la cantidad de grasa extraída a la paciente, que superó la recomendada en relación con la técnica empleada, así como la excesiva duración de la operación, el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa, como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo, en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad, pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas, la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva, en el sentido de que, si se elimina la conducta del cirujano, igual se hubiera producido el resultado muerte; al contrario, si se elimina la conducta del anestesista, el fallecimiento no se habría presentado. Añade, después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO, que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída, la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía, la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento, acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”, referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. El casacionista realza, los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia, los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte; (ii) que está probado que la infracción

 

                                                            

 

al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible; (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano; (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado, no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte, y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. Era deber de la justicia, comenta el censor, desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar, en cambio, por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. En cambio de eso, la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas, sin sentido argumental alguno. Eso se debe, dice, a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado, en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”, al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial, al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. En ese sentido, hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia, así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado, desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico, el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado, sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación, porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem, sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta, porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. De otra parte, destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte, causa inmediata y determinante de ese resultado, merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. Lo que se pretende no es que se acoja la postura, sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica, punto en el que extracta lo pertinente de la apelación, por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido, conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado, el anestesiólogo, iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de

 

                                                             la paciente. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad, personales y subjetivos. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida, aspecto que no tuvo respuesta. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad, motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante, quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-, también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho, porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos, porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada, no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. Esa irregularidad es trascendente, porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o, si era cierto o no, que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta, o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido; o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.

 

Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores, en lugar de la sana crítica, lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso, porque desconoció la garantía del contradictorio. De esta manera, entonces, ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación, si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas, si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley, se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta, o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas, si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado, la cual, por ende, también quedó con una indebida motivación.

 

                                                             Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto, aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado, por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado, las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico, la conducta después de la lipo escultura, el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía, la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención, tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. Después de esto, sobre segmentos del fallo de primer grado, asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos, lo cual hace emerger como la razón de la apelación, incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem, como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. Por esas razones, el casacionista solicita se case la sentencia y, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. 3. Segundo cargo. Nulidad Acusa la sentencia, con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación, en sus dos instancias, contiene una imputación confusa e imprecisa, debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente, ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. Además, se incurrió en anfibología, ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad, porque sucesivamente se habla de imprudencia, negligencia e impericia. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa, las cuales se rechazan entre sí. Es tan clara la anfibología, que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos, así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. Para demostrar la imprecisión de los cargos, procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia, en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa, haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa, ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. Tanta es la ambigüedad, dice, que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte, y siendo esto así, era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ, porque no había certidumbre sobre ese aspecto.

 

 

                                                            

 

De esa manera, copia un segmento de la resolución de primera instancia, en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención, profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones, respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. Así, señala que en las circunstancias probatorias tan precisas, la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA, pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia, destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias, respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia, negligencia, impericia y violación de reglamentos, amalgama imposible, desde el punto de vista fáctico y teórico, en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes, motivo por el cual la acusación es errónea, porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia, negligencia o impericia. Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción, como un audaz experimento, porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento, para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia, porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. A continuación, hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos, pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral, habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales, para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. Además, esto es un factor pos causal, porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido, tal como lo afirman los peritos, siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano, comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas con la culpa negligente y con la imprudente, confusión evidenciada de la misma manera en la acusación.

 

                                                            

 

Por esa razón, explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía, que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención, ni que se le solicitó consentimiento, para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso, al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica, por no haber estado comprendido en la acusación. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído, cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. Además, que de haber existido, es responsabilidad del anestesiólogo. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal, porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada, siendo suficiente que el anestesiólogo, encargado de la reposición de líquidos, lo mire para calcular la cantidad succionada. A pesar de eso, se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales, preguntar y constatar el estado de la paciente, cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo, por mandato profesional y legal. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia- sin indagar por el estado de la paciente, ninguna culpa le cabe al cirujano, porque si el anestesiólogo nada le dijo, era porque nada había sucedido hasta ese momento. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento, comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa, como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ, quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones, en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa, y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones, en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros, porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado, en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia, pero de manera genérica, porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO, por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída, de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos, si eran obligaciones del anestesiólogo. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental, demostrativos de imprudencia, pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones, ambigüedades y anfibologías. Así, contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado, se reconoció que la clínica donde fue operada la

 

es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. lo cual incrementó el riesgo de un shock. Del mismo modo. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas. de modo inconsistente. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída.                                                             señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. la rinoplastia. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ.   . comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado. estima el Tribunal como más riesgosa. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación. y en otro. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. es anfibológico el fallo porque. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. De esa manera. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. con la adición de la “técnica seca” empleada. En virtud de esas confusiones y ambigüedades. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. esto es.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. la cual. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención.

Para demostrar el anterior aserto. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. con la correspondiente trascripción. Esa falta de consonancia es grave y trascendente. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. negligente.   Está formulado con apoyo en la causal segunda. porque se dice que fue por su actuar culposo. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. Tercer cargo. por cuanto. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. destacando que en punto de la reposición de líquidos. sin diligencia. incompetente. descuidada. Frente a esa circunstancia. pero con referencia a los dos imputados. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. omisiva. A partir de ese enunciado. tal   . de las condiciones de hemodinámica. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. Reitera que la conducta del procesado. de la vigilancia del estado de la paciente. las que sirvieron de fundamento a aquélla. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. destaca. se calificó como imprudente.                                                             4. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. de esa forma. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. otras. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.

lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. a prever lo normalmente previsible. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. con lo cual se   .   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. En ese período de tiempo.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. la paciente ya había sufrido los más graves daños. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. el resultado de todas maneras se habría producido. la lógica y la experiencia. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. hace algunos comentarios. no existe relación causal con la muerte. Del mismo modo. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. de 5 a 7 minutos. Al respecto. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. También discurre. Cuarto cargo. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. para controvertirla. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. entonces. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. Así. 5. respaldados en doctrina foránea. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. Se trata de un falso juicio de identidad. de naturaleza absolutoria. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. Por las anteriores razones. considerada su edad y sanidad. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. de acuerdo con la ciencia. una terapia o una intervención quirúrgica.

lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. es decir. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo. En esas condiciones. la importancia del reemplazo de líquidos. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. el registro anestésico.   . quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. Si hubiese sido analizado en su integridad. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. en su reanimación y traslado.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. Con base en la extensa doctrina citada. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. Del mismo modo. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. otras habrían sido las conclusiones. el registro de signos vitales y su importancia. Por los motivos anteriores. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. las funciones propias del anestesiólogo. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. por tanto. el shock hipovolémico no se habría presentado y.000 cc de grasa. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. la muerte tampoco. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente.

    . Afirma que en materia penal. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. en tanto son propuestas antagónicas. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. frente a $172. 15 de agosto de 1999. salvo el principio constitucional de favorabilidad. como el gramo oro para el momento de los hechos. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente. del salario mínimo legal mensual. tenía un valor de $12.                                                             6.000. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. Por tanto.800 en lugar de $172.000 a que fue condenado por ese concepto.131. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000.413. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios. De esa manera. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación.18. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. la de la Ley 599 de 2000. la del Decreto 100 de 1980. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. esto es. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho. Quinto cargo.000. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. por violación directa de la ley sustancial. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época.

las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. Plantea la parte civil. no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. la incompetencia de la Corte. con base en la causal tercera de casación. en diligente concepto.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ     . Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. en el término de traslado de los no recurrentes. sostiene que deben desestimarse. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. solicita a la H. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. Por esas razones. NO RECURRENTES. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. en suposiciones. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. sin modificar el pliego de cargos. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto.

la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. El casacionista confunde la argumentación ilógica. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada.                                                             FERNÁNDEZ FELIZZOLA. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente. desde tales perspectivas. Nulidad. Segundo cargo. Deficiente y precaria motivación. por cuanto que. Nulidad. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. como es el caso de la responsabilidad médica.   Para la Delegada. Por tanto. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. establecido el nexo causal. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. desestimando los demás cargos. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . Primer cargo. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. además de que. en un proceso penal. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes.. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. impericia. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. se ofrecen multiplicidad de cursos causales.

61 de la decisión el a-quo). No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado. siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. de manera detallada. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. Es decir. sino que. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. p. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. ni el sentenciador distorsiona. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. 1502. suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. que sea incomprensible o infundada la decisión. concurren. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. Tercer cargo.   . que condujo a que la paciente se desangrara. claridad y precisión. Inconsonancia. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. por el contrario.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente.

Al realizar la conversión de los 1.   .065.125.   Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y.                                                             Cuarto cargo. Violación directa de la ley sustancial.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-.413. En este orden de ideas. cantidad inferior a la de $142. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados. por eso mismo. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido. Quinto cargo. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr.900. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios. se sugirió la improsperidad de la censura. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema. 1090). Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. 1078 y 6 f.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales.18) se tiene que los mismos equivalen a $62. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. pues de cara a la identidad temática. estos profesionales. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte. Violación indirecta de la ley sustancial. Fol.

como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. mas no el del debido proceso propio de la casación. ahora. además.                                                               Se advierte entonces. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. tendía a realizar un juicio. La Sala de Casación Penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. por mucho tiempo. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. por no constituir una tercera instancia. primero. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. que. Empero. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. teniendo en cuenta. le ha permitido examinar. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. puesto que. Refriéndose la Delegada al no recurrente. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. objeto de la casación. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. como debe ser bien sabido. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. la admisibilidad de la demanda y. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. no responde sólo a un acto de   .

adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. Primer cargo.                                                             voluntad.S. como cuando el fallo carece de fundamentación. como acto que decide el aspecto primordial del debate. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón.J. porque no se precisan las causas fácticas. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. o de la razonabilidad y ésta. los valores.. M. aparente. equívoca o ambivalente. sistemáticamente.. jurídicas y probatorias de la decisión. La sentencia. MARINA PULIDO DE BARÓN   . no son simplemente actos de autoridad. la Sala sin más consideraciones. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento. 22-05-03. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 24. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que.                                                              24 C. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. 1. claro está. se ha dicho. que les permita. 2. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto. puesto que. exige claro está una motivación. P. 20. ya. Por lo expuesto. de Cas. ambigua. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. ora porque a pesar de ello. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. sino. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia. Sent. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. al ocuparse de la redacción de la sentencia.756. o ésta es incompleta. fundamentalmente a uno de razón. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa. se obtiene dentro de una dinámica. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. constante. como de sus cambios. como tales. consultando los principios. Rdo. sofistica o difusa. Los actos de justicia. a su vez. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2.1.

dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. 3.2. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. desvirtuando la tesis defensiva.1. además. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad.                                                               2. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro. vale decir. 3. se derivó del procedimiento quirúrgico. 1502. (fls. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. de manera exclusiva. iii) la participación del inculpado. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico.2. atendiendo las indagatorias. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. en efecto. se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. como por las enfermeras y el médico ayudante. efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. como pasa a señalarse. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. como   . v) las circunstancias de tiempo. La sentencia. no corresponde al registro procesal. El censor. ii) el proceso que desencadenó la muerte. Los fallos de instancia. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. con los elementos de juicio allegados. álbum fotográfico y diligencia de necropsia). 3. 1507. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados.1580). pues. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. pues por las informaciones suministradas por los procesados. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. modo y lugar en las que se produjo el suceso. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem.1579. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada . así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal.

000 gramos de grasa. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. Se duele el censor. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. lo cual permitió considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo. 420).5. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad. 3. La providencia. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. Pero. iii) la falta de demostración del deber objetivo   . 1578). cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal.000 gramos (fl. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia.3. además. dado que. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa. En consecuencia. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible.                                                               corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado. sino de recomendaciones. la pericia médico-legal refirió que tales elementos. el ad quem. como para la crisis que se les presentó a los procesados. lo cierto es que. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa. además. a decir del actor. eso sí. al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. 3. 1507 y 1508). los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. aludieron a un máximo extraíble de 4. en el caso concreto. supuestamente. elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada.4. con los correctivos propios de la causalidad.000 gramos de grasa y. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. 3. quienes para prevenir la mortalidad. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones.

Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. la diligencia de necropsia. el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. ANAIS PÉREZ. la misma duración de la intervención. como aspiraba hacerlo el procesado. Además. observando el frasco utilizado. los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. o por los cambios de la forma del área tratada. los juzgadores dieron respuesta fáctica. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. si éste debe velar por la salud integral del paciente.   . los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas. al descuidar los signos vitales de la paciente. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. 1445 a 1461 y 1501 a 1509).                                                             de cuidado exigible al cirujano. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación. técnica más riesgosa que la de tumefacción. según la indagatoria. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. que se caracteriza por el excesivo sangrado. Pues bien. sino durante el proceso.1. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos. la que debía apreciar no al finalizar la intervención. Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía).5. y. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. en los siguientes términos:   3. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. el cual viene con regla de medición. SONIA DEL SOCORRO VILLADA. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista.

todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión.                                                               3. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. para luego ahondar en la causas. las versiones de ROSLABA MARÍN.2.5. NELSON DE JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. por lo menos procesalmente así demostradas. pues si bien esa aseveración se hizo. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras.3. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. otra cosa es que. 3. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. el exceso de grasa extraída. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. el tiempo del acto quirúrgico. mediante evaluación de los hechos y las pruebas.5. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. sin soprepasarse (sic)”. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. al indicar que en la cúspide del triángulo. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible. La relación de causalidad. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. pero sin que ello quiera decir. JAIRO DE JESÚS MARÍN.   . porque no estuvieron presentes. 393). fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. también lo es. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. Así por ejemplo. como la agresividad del procedimiento quirúrgico. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. que determinaron el cuadro clínico señalado. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban.

encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. lo que necesariamente. son oraciones con sentido y contenido. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. incrementaron injustificadamente el riesgo. por el contrario. en ese plano imaginario. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. en sentir del Tribunal. siendo obvió. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. porque. y sólo así.   . considerando su proceder en el caso concreto. además. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. analizaron el proceder de cada uno. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Pero. objetivo del “equipo humano de cirugía”.6. por las razones señaladas en acápites anteriores. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. a fin de proteger la vida de la paciente.                                                               Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. como las entiende la defensa. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. 3. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. lo que permitió al fallo de segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. 1580). fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. eliminando factores reales que concurrieron. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal.

Así por ejemplo. y 368. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. 404. 388. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear.1.   . 2). nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. 214. 386. 217. 1. no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. el cuestionario no puso de presente a los peritos. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. 409. se despreocupó de los signos vitales. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. fueron respondidas en las sentencias. agrega la Sala. entre otros. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. omitiéndose incorporar las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. Además. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas. que se niegan en la apelación. 419. a pesar de contar con un frasco medidor. 393 y en las sesiones de la audiencia. 383. 3. 392.7. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 1506). tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. 96.                                                               Además. El actor trae a colación (fls. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos.5. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. 219 del Cd. De otra parte. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. del Cd. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3.

3. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. lo que ameritaba el juicio de reproche. 1581). correspondía hacer la imputación a título de culpa. dada su experiencia profesional.1. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. 1505 a 1509 y 1576 a 1583). más en este caso. qué errores cometió. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además.9.8.10. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. 3. respondió las reclamaciones del impugnante. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO.9 de esta providencia. afirma el demandante. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. pues examinadas las motivaciones y   .                                                               Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. es cierto. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3. En este sentido. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. al momento de elegir la técnica. 1580). le asiste razón a la delegada. situación que para la Corte no se presentó. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. porque en últimas. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. una irregularidad sustancial. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. Se planteó en la apelación. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita. y no existe ningún presupuesto dudoso”. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. 3. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. La Sala del Tribunal de Medellín. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. por lo que el fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem. y dadas las circunstancias señaladas. por obviedad y ley de los contrarios. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). a 3. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa.

Segundo cargo.11. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios.                                                             decisiones de los fallos como una unidad jurídica. por el contrario. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. 4. los fallos de primera y segunda instancia. En conclusión. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. 1. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. Lo cierto es que. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. clara y concreta. argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. señalando     . El cargo no prospera. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo 170 del C. los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas.P. por lo dicho. así se deduce de las lectura de sus fallos. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. 3.. sino que además. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones. en cuanto a las precauciones preoperatorias.

1502. voluntariedad y conciencia con que obraron. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. 2. no corresponden a una ambigüedad. 6. claridad. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal.   . en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. ni incertidumbre.   3. Ahora bien. contradicción y de impugnación.                                                             que hicieron una acusación confusa. para calificar su trascendencia. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. por el contrario. Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. 382). profesionalismo e imparcialidad con que obraron. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. temporales y modales de proceder ilícito. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. negligencia o impericia. imprecisa. 1577). En consecuencia. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. 680. 5. dada su fundamentación. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión. En este cargo. 743. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico.

1506). sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. los hechos en los que se sustenta la imputación. los actos examinados. así como por la cantidad de líquidos perdidos. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. falta de previsión de lo previsible. fue “genérica”. argumento que debe desatenderse. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. 1582). 1582). 1581). b) Cirugía riesgosa y audaz. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. 1506). pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. 659. esos hechos probados corresponden a las omisiones. descuidos. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. 1579. el juzgado y el Tribunal. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 1508. 682. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. Para el demandante. la imputación. oxímetro y el cardioscopio. 692. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. la pérdida sanguínea. exceso de confianza. 1581). nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. visualizar el estado de la paciente. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. 1505. monitoreando los signos vitales a través del dinamap.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700.1507. 1508. los brazos. 1507. 7. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. 1504. 1577 y 1579). técnica y cantidad de tejido adiposo sustraído. 682. de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl.). a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. a través de la cara. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. (fl. 749. 683.1504). Los supuestos básicos. g) La duración de la cirugía. 748). en la resolución de acusación y en los fallos. 748. el grado de oscuridad de la sangre. no significa que se esté mutando de providencia en   . pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. la que según expertos no debió superar las dos horas. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso.                                                               Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. 748 ). 1579). que estaban a la vista de los dos médicos. son los mismos. c) Exceso de confianza. que multiplicó el riesgo por los métodos. 748. 1578. la fiscalía. violación de reglamentos. 1504.

ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. 8. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. 9. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. Por tales razones. por lo que el cargo se desestima. 1. Además. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. la defensa abordó los supuestos fácticos. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. como en el anterior. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye.   . respecto de la negligencia e imprudencia. y en su oportunidad procesal. sostiene. Tercer cargo. El recurrente.                                                               providencia la imputación o la causa de la muerte. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. el que en esta oportunidad comparte la Sala. con base en la causal segunda de casación. en las instancias. aspecto este que la Sala examina seguidamente. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. son de sentido común. En este cargo. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. desde la óptica de su propuesta. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. El yerro no fue demostrado.

. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. con claridad. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”. en auto de febrero 26 de 2002: “. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980. 4. atendiendo la estructura del proceso penal. el 15 de agosto de 1996. como lo sugiere el censor. R. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio. ocurrida en la ciudad de Medellín. La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el juzgamiento25. pero actuando siempre con criterios de lealtad. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. Febrero 26 de 2002. Inst. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. La Sala señaló.. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación.   . M. como acertadamente lo señala la Delegada. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. sin agravantes. 18874. El legislador ha exigido. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000.” 3. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. igualdad e imparcialidad. absolver.                                                               2. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso.                                                              25 Auto de 2ª. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación. Pues bien. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos.. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible.P . o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. pudiendo sólo.

694). porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. se imputó el comportamiento culposo al procesado.                                                               Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. la respuesta al cargo. c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. requerido para realizar la rinoplastia (fl.699). 687). generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. 684). 682. 685). 5. no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl.1. 748). 693. 684. e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. 5.(fl. 748. no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. 682). d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl. 702. sino también para el evento de una crisis. La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. el principio de unidad jurídica que los rige. 699) y la baja de presión (fl. en sus dos instancias no existió variación respecto a ellos. 683. Pues bien. por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. 748). f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. por ejemplo. no sólo para una cirugía sin complicaciones. En consecuencia. 749).   . h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. en la ejecución de los siguientes actos: a) No existió una planeación adecuada (fl. 698). 684). aplicando para tales efectos. 698. ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. 685). según el censor. 684. b) La cirugía fue riesgosa y audaz. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales.

factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. no se obtuvo el consentimiento informado. h) e i) de la providencia de primera instancia. 1581). 1506). 1507). sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. 1504). 1579)   . 1578. lo cual contribuyó al deceso (fl. 693). como equivocadamente lo entiende la defensa. 5. Cabe referir. e).2. A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. b) Se extrajo más grasa de la debida. igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso. de una revisión a los equipos. (fl. por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. 691. pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. 5. 1504). La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. prohijando los factores señalados en este acápite. pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa. k) La terapéutica suministrada fue tardía. 700. 1578. 1504). pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. 1579.3. 692.695). 1581). se requirió sangre y no había. La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. un respirador y no existía (fl. siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. superando los límites de lo permitido (fl. 1505). lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. 748). f). una de las razones radicó en la petición del cirujano.                                                               i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). c) No se suministraron los líquidos en debida forma.

La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.5. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl. i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. referidos en los literales 5. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo. dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena. 1506). desacierto que. observando los frascos (fl. al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. dicho procedimiento no se llevó a cabo. pues.                                                               e) Debió estar atento al material extraído. hay congruencia entre tales providencias. 1579). que no existen nuevos   . f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl. j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía.1506). además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl.1505). 1508). k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl.4. 1508). como lo señala el recurrente. de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl. 1504). Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5.4. 5. 1808). 1583). 5. no incide en la legalidad y acierto de la decisión. el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl. Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia. El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl. 1578). 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas. hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia. 1508). 1505) para establecer el estado de salud de la paciente. h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.1506). 1582). dados los riesgos de la técnica seca (fl. Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico. se tiene que.1582. 1507).1 y 5.3 y 5. lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl.

está contenido en el hecho 5.1.1.1. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos.c. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento.3. el 5. el 5..f. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos.b..e.. el 5. d).. 5..3.1. está comprendido en el hecho 5.3.a. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión.1.                                                               cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal. que la unidad fáctica se conservó.1.3.1.3.e. en otras palabras.3. y el 5.d. el 5.3.1. en la primera frase del 5.1.. d) Extraer más grasa de la recomendable. 5. únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos.1. el 5.1.b...j.3. el 5.3.k.3.i. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación. y 5. el 5. están contenidos en los literales 5.). en el 5.b... desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente.a.a.1. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5.1. el 5.1. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia.h. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la   . el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos. e) y f) del párrafo anterior. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5. en el 5. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado.i. descritas en los literales 5. pero la esencia de la imputación se conservó. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente. Los supuestos de hecho referidos en los literales a).i. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5. aumentando el riesgo del shock.).1. 5..d.k.1.e.3..a.j. 5..1.j.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía.. en el 5.k.3.g.d. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica. pues el supuesto de hecho del literal 5.1. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. en el 5.c.3. en el 5. en el 5.1.f. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía.3.a. y 5.3. en el 5.a. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos.. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención.d. e) No medir ni evaluar el material extraído.d.h. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín.).. el 5. 5. en el 5.e. Debe aclararse que la observación de los frascos (5.3.3. de conformidad con los criterios científicos existentes..g.1. el 5.6.e. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5. en el 5. 5.1.f..h.

“ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. por distorsión. La sentencia de segunda instancia. en sentido contrario. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado. por lo que en tales condiciones.5. 1580). el resultado muerte no se habría producido”. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5. estén resueltas en el numeral 5. afecta su identidad. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio. esto es. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10.4. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. sobre éste. su contenido material. omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. Las situaciones referidas en los literales b) y c). la situación real se traslada al plano irreal y. como se dijo en el párrafo anterior. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. señala que las conclusiones de la defensa   . Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse.                                                             resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye. no cercenó el contenido material del dictamen pericial. En consecuencia. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. Cuarto cargo. porque al hacerse.

como lo sugiere la Delegada. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica.   . no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. pero por sobre todo. sentencia de agosto 27 de 2003.Ps. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO26. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. Sentencia de 2 de junio de 2004. la ciencia y la experiencia. Quinto cargo. 20116. Herman Galán Castellanos. sino integralmente considerado su contenido. respecto al interrogatorio a los peritos.. El cargo no prospera.J. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. no solo respecto de las preguntas 9 y 10. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto. Sala Penal. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas.S. para efectos penales. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral. Dres. C.                                                               con base en ellas “no es lógica” (fl. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980. Exp. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico. Rad. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3.6 al resolver el primer cargo de la demanda. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. sino también por resultar infundado. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000.                                                              26 Cfr. pues si “suprimimos los errores del cirujano. estima. Providencia en igual sentido C. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa.J. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo. Ms. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. La Sala. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias. Mauro Solarte Portilla. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. 1580). para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. 17160.S. que le era exigible a los dos médicos acusados.

vigente para el 15 de agosto de 1996. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1.                                                               A la razón expuesta. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”. en el artículo 107 ídem. Y. para resolver de fondo el cargo. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida. En la ley vigente al hecho. el máximo autorizado por perjuicios morales (1. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente. la edad de la occisa. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales. Para tales efectos. vigente a partir del 25 de julio de 2001. unificando para efectos de la cuantía. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad.000 gramos oro) y materiales (4. el juez podrá señalar prudencialmente. en moneda nacional. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000.413. En el Decreto 100 de 1980. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados. hasta por 1. los perjuicios morales y materiales. hasta de cuatro mil gramos oro”.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del                                                                                                                                                                                                        .125. la que aparece demostrada en el reproche del censor. como indemnización. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. una suma equivalente. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142.000) salarios mínimos legales mensuales.000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”.

pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. aplicado en los fallos de instancia.065.065.P.) a los sujetos procesales en mención.P. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda.000. RESUELVE: 1. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO     . fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos. es de 1. En consecuencia. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín. El cargo prospera parcialmente.P. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil. de 1980 sumaba cinco mil (5. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín.900. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. equivalen a $142.                                                             C. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala.125. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente. como lo dispuso el a quo. por comparación. El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. no procede recurso alguno contra ella. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62.000) gramos oro. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente. En mérito de lo expuesto. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito.000 salarios mínimos legales mensuales. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C.900 pesos colombianos. Finalmente.

tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada.000) salarios mínimos legales mensuales”. En consecuencia. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   . segundo. Cópiese.065. origen y contenido consignados en esta providencia.                                                             al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62. de fecha. Desestimar los cargos primero. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O.900. notifíquese. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital. suma que sustituye la frase “un mil (1.   2. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia. cúmplase y devuélvase.

contadora de profesión y madre de dos infantes.C. Calle 37 No.                                                             Sentencia. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. el Dr. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo. Sala de Casación penal. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. a las penas de 2 años de prisión. a partir de las 7:00 am. D. 78-47 de la ciudad de Medellín.S. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. de 38 años de edad. adonde ingresó   . ubicada en la Avenida Jardín.. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad. C. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. Consentimiento Informado. Proceso No 20212   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá.J. médico cirujano plástico. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.

por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica. demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003. aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. aplicando. a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación. 329 del Decreto 100 de 1980). La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. Cerrada la investigación. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos. dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal. decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005. por cuanto contenía condiciones más favorables para   . sin excepción. sobre la cual se pronuncia de fondo. bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio. confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002. falleciendo a eso de las 16:30 horas. anterior al imperio de la Ley 553 de 2000. pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años. invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. procedió a admitir la demanda. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín. despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena. a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.   ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. La Corte Constitucional. imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO.                                                             hacia las 15:50 horas. calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. el principio de favorabilidad. providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín. del Código de Procedimiento Penal. LA DEMANDA 1. inciso 1º. por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205.

al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica. los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial. Nulidad. está consagrada en el artículo 29 de la Constitución. por desconocimiento de los artículos 13. en sentencia C-252 de 2001. Primer cargo. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29.   La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos. 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos. y las de simple trámite. cuyo texto fue reproducido en la Ley 600. en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14). Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión. en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). de aplicación inmediata. al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad. lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. sostiene el recurrente. 229 y 330 de la Constitución. respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad. los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales. el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. apoyada en jurisprudencia y   . Por tales razones. así como del artículo 398. causado con la deficiente motivación de la misma. el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional. “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. al revisar la Ley 553 de 2000. así: 2. a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación. A su modo de ver. La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional. Sin embargo. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. por quebranto del derecho a la defensa.                                                             acceder a la casación frente a la de esta normativa. el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. Luego de esta introducción.

el fallecimiento no se habría presentado. pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. en el sentido de que. en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. si se elimina la conducta del anestesista. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía. la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva. referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. así como la excesiva duración de la operación.   Para demostrar la falla alegada. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad. toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. electiva y ambulatoria. apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas. que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída. sobre el contenido. para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso. la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa. para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos. no se necesitan. Añade. esto es. al contrario. acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”. esto es. ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre. igual se hubiera producido el resultado muerte. para esa clase de intervenciones. como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. extracta un fragmento de la decisión atacada. la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía. lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad.                                                             doctrina. alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos. como se sabe. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo. a la cantidad de grasa extraída a la paciente. la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento. después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. porque. si se elimina la conducta del cirujano. que superó la recomendada en relación con la técnica empleada. el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa.   . Copia otro segmento de la sentencia. por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas. pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas.

comenta el censor. luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte. en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”.                                                               El casacionista realza. porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem. no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte. porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. Lo que se pretende no es que se acoja la postura. así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado. destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem. De otra parte. sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación. sin sentido argumental alguno. punto en el que extracta lo pertinente de la apelación. y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. Eso se debe.   . merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. en cambio. En ese sentido. por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado. a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado. los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia. al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. desde el punto de vista fáctico. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial. (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano. Era deber de la justicia. probatorio y jurídico. sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas. (ii) que está probado que la infracción al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible. sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica. los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte. causa inmediata y determinante de ese resultado. dice. desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar. En cambio de eso. el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado. hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta. por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido.

o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido. Esa irregularidad es trascendente. personales y subjetivos. si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley. lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida. ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación. entonces. si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.   Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores. el anestesiólogo. iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de la paciente.   . De esta manera. por ende. porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada. también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho. motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante. si era cierto o no. o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta. se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta.                                                             conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado. o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas. porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. también quedó con una indebida motivación. no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. en lugar de la sana crítica. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad. la cual. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad. quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-. porque desconoció la garantía del contradictorio. porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o. aspecto que no tuvo respuesta. si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas.

en consecuencia. incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem. Para demostrar la imprecisión de los cargos. asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos. Tanta es la ambigüedad. que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos. así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación. se incurrió en anfibología. en sus dos instancias.                                                               Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto. Segundo cargo. dice. las cuales se rechazan entre sí. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa. ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. Después de esto. 3. por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado. el casacionista solicita se case la sentencia y. ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención. las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico. Además. el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía. procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia. Es tan clara la anfibología. negligencia e impericia. debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente. porque sucesivamente se habla de imprudencia. lo cual hace emerger como la razón de la apelación. la conducta después de la lipo escultura. Por esas razones. aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado. Nulidad Acusa la sentencia. con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad. y siendo esto   . haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa. contiene una imputación confusa e imprecisa. tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa. sobre segmentos del fallo de primer grado. que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte.

pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones. Así. en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes. porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia. amalgama imposible. en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención. hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia. era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia. copia un segmento de la resolución de primera instancia. señala que en las circunstancias probatorias tan precisas. porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido. respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia. siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA. respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. tal como lo afirman los peritos. para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental.   Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción. Además. pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral. A continuación. para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano. comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas   . De esa manera. porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo.                                                             así. desde el punto de vista fáctico y teórico. negligencia. porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias. negligencia o impericia. porque no había certidumbre sobre ese aspecto. impericia y violación de reglamentos. habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales. motivo por el cual la acusación es errónea. esto es un factor pos causal. como un audaz experimento.

Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal. comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa. por no haber estado comprendido en la acusación. encargado de la reposición de líquidos. para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso. preguntar y constatar el estado de la paciente. cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada. A pesar de eso. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento. demostrativos de imprudencia. y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones. porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO. de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos. en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia. porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado. lo mire para calcular la cantidad succionada. quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones. se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales. por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída. al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica. que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención. como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia. explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental. pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. porque si el anestesiólogo nada le dijo. era porque nada había sucedido hasta ese momento. Además. por mandato profesional y legal. en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. confusión evidenciada de la misma manera en la acusación. que de haber existido. pero de manera genérica. ninguna culpa le cabe al cirujano. si eran obligaciones del anestesiólogo.   . cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo. ni que se le solicitó consentimiento. en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros. Por esa razón. siendo suficiente que el anestesiólogo. es responsabilidad del anestesiólogo.sin indagar por el estado de la paciente.                                                               con la culpa negligente y con la imprudente.

si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado.   . sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. lo cual incrementó el riesgo de un shock. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. es anfibológico el fallo porque. con la adición de la “técnica seca” empleada. se reconoció que la clínica donde fue operada la señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía.                                                             Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones. la cual. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. Así. y en otro. de modo inconsistente. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. estima el Tribunal como más riesgosa.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída. la rinoplastia. esto es. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. En virtud de esas confusiones y ambigüedades. De esa manera. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. Del mismo modo. ambigüedades y anfibologías. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia.

las que sirvieron de fundamento a aquélla. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. pero con referencia a los dos imputados. Para demostrar el anterior aserto. Esa falta de consonancia es grave y trascendente. se calificó como imprudente. con la correspondiente trascripción. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. sin diligencia. destacando que en punto de la reposición de líquidos. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. incompetente. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. tal   . Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. de esa forma. A partir de ese enunciado. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. omisiva. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. de la vigilancia del estado de la paciente. Frente a esa circunstancia. descuidada. destaca. porque se dice que fue por su actuar culposo. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. otras. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. Tercer cargo. negligente. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. por cuanto. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia.                                                               4. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. de las condiciones de hemodinámica. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. Está formulado con apoyo en la causal segunda. Reitera que la conducta del procesado.

                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. entonces. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. la paciente ya había sufrido los más graves daños. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. Así. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. Del mismo modo. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. Al respecto. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. a prever lo normalmente previsible. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. de acuerdo con la ciencia. respaldados en doctrina foránea. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. para controvertirla. considerada su edad y sanidad. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. También discurre. En ese período de tiempo. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. Cuarto cargo. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. hace algunos comentarios. Por las anteriores razones. no existe relación causal con la muerte. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. de 5 a 7 minutos. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. de naturaleza absolutoria. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. el resultado de todas maneras se habría producido. la lógica y la experiencia. Se trata de un falso juicio de identidad. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. con lo cual se   . ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. 5. una terapia o una intervención quirúrgica.

Si hubiese sido analizado en su integridad. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. Por los motivos anteriores. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. es decir. en su reanimación y traslado.   . por tanto. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. Del mismo modo.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. el registro de signos vitales y su importancia. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo. el registro anestésico. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. la muerte tampoco. las funciones propias del anestesiólogo.000 cc de grasa. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. Con base en la extensa doctrina citada. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. otras habrían sido las conclusiones. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. En esas condiciones. el shock hipovolémico no se habría presentado y. la importancia del reemplazo de líquidos.

luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios.000. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes.                                                             6. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. la del Decreto 100 de 1980. Afirma que en materia penal. Quinto cargo. 15 de agosto de 1999.000 a que fue condenado por ese concepto. esto es.     .413. en tanto son propuestas antagónicas. tenía un valor de $12. la de la Ley 599 de 2000. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. Por tanto.18. por violación directa de la ley sustancial. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. como el gramo oro para el momento de los hechos. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado.131. del salario mínimo legal mensual. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos. De esa manera. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos.800 en lugar de $172. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal.000. salvo el principio constitucional de favorabilidad. frente a $172.

la incompetencia de la Corte. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. sin modificar el pliego de cargos. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. Por esas razones. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. en diligente concepto. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal   .   CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. sostiene que deben desestimarse. NO RECURRENTES. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. Plantea la parte civil. solicita a la H. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. con base en la causal tercera de casación. en el término de traslado de los no recurrentes. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. en suposiciones. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales.

como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. además de que. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación. Por tanto. Segundo cargo. Nulidad. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. establecido el nexo causal. se ofrecen multiplicidad de cursos causales. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica.   Para la Delegada. Deficiente y precaria motivación. Primer cargo.                                                             Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. Nulidad. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. impericia. en un proceso penal.. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. desde tales perspectivas. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. como es el caso de la responsabilidad médica. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. El casacionista confunde la argumentación ilógica. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. por cuanto que. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente. desestimando los demás cargos.

es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. que sea incomprensible o infundada la decisión. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. p. que condujo a que la paciente se desangrara. Es decir. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. sino que. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. de manera detallada. Violación indirecta de la ley sustancial. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. Inconsonancia. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. 61 de la decisión el a-quo). 1502. ni el sentenciador distorsiona. claridad y precisión. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación.   . siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. concurren. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado. Cuarto cargo. Tercer cargo. a tal punto los referentes jurídicos del fallo.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. por el contrario.

pues de cara a la identidad temática. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema. En este orden de ideas. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales. cantidad inferior a la de $142.065. estos profesionales. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. Fol. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro   . 1090). se sugirió la improsperidad de la censura.125.18) se tiene que los mismos equivalen a $62. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados. por eso mismo. 1078 y 6 f.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista.900. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios.413.                                                               Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12. Quinto cargo. Al realizar la conversión de los 1. Violación directa de la ley sustancial. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido. Se advierte entonces.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-.

por mucho tiempo. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. tendía a realizar un juicio. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. no responde sólo a un acto de voluntad. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. mas no el del debido proceso propio de la casación.                                                               siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. la admisibilidad de la demanda y. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. por no constituir una tercera instancia. sino. le ha permitido examinar. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. Refriéndose la Delegada al no recurrente. ahora. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. puesto que. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. además. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. objeto de la casación. fundamentalmente a uno de razón. La Sala de Casación Penal. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. como debe ser bien sabido. Empero. teniendo en cuenta. primero.   . que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. que.

1. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. 2.2. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. Primer cargo. como tales. MARINA PULIDO DE BARÓN   .S. 22-05-03. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que. no son simplemente actos de autoridad. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. 20. se ha dicho. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto. sofistica o difusa. o de la razonabilidad y ésta. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. ora porque a pesar de ello. Por lo expuesto.                                                             Los actos de justicia. exige claro está una motivación. equívoca o ambivalente. constante. que les permita. como cuando el fallo carece de fundamentación.                                                              27 C. claro está. porque no se precisan las causas fácticas. La sentencia.J.. aparente. 2. Sent. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. la Sala sin más consideraciones. jurídicas y probatorias de la decisión. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 27. como de sus cambios. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. se obtiene dentro de una dinámica. puesto que. M. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. de Cas. los valores.756. o ésta es incompleta. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. al ocuparse de la redacción de la sentencia. como acto que decide el aspecto primordial del debate. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. Rdo. a su vez. consultando los principios. P. 1. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. sistemáticamente.. ya. ambigua. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento.

3. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal. La sentencia. efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. ii) el proceso que desencadenó la muerte. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. como pasa a señalarse. atendiendo las indagatorias. álbum fotográfico y diligencia de necropsia). 1502. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. modo y lugar en las que se produjo el suceso. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. (fls. 1578). El censor. así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal. se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. en efecto. 1507. Los fallos de instancia. se derivó del procedimiento quirúrgico. lo cual permitió   . En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada .2.                                                               3. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico.1580).1. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. vale decir. pues. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. como por las enfermeras y el médico ayudante. no corresponde al registro procesal. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado.1579. 3. los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. de manera exclusiva. pues por las informaciones suministradas por los procesados. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. En consecuencia. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. desvirtuando la tesis defensiva. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. además. v) las circunstancias de tiempo. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro. iii) la participación del inculpado. con los elementos de juicio allegados. como corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl.

eso sí.000 gramos de grasa. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. sino de recomendaciones.000 gramos de grasa y.                                                               considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo. con los correctivos propios de la causalidad. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. dado que. quienes para prevenir la mortalidad. Se duele el censor. elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada. supuestamente. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. en el caso concreto. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos. La providencia.   .000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. 1507 y 1508).5. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado. lo cierto es que. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible.4. 3.000 gramos (fl. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas. Pero. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. aludieron a un máximo extraíble de 4. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. 420). formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones. el ad quem. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. a decir del actor. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. 3. como para la crisis que se les presentó a los procesados. iii) la falta de demostración del deber objetivo de cuidado exigible al cirujano. además. 3. cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación. además. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad.3. la pericia médico-legal refirió que tales elementos. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS.

las versiones de ROSLABA MARÍN. en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. al descuidar los signos vitales de la paciente. como aspiraba hacerlo el procesado.1. el cual viene con regla de medición. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. técnica más riesgosa que la de tumefacción. sino durante el proceso. otra cosa es que. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. en los siguientes términos: 3. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos. JAIRO DE JESÚS MARÍN. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. los juzgadores dieron respuesta fáctica. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco. si éste debe velar por la salud integral del paciente. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. ANAIS PÉREZ. SONIA DEL SOCORRO VILLADA. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55).2. Así por ejemplo.                                                               Pues bien. los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. la que debía apreciar no al finalizar la intervención. según la indagatoria. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. NELSON DE   . y. que se caracteriza por el excesivo sangrado. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. la diligencia de necropsia. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO. o por los cambios de la forma del área tratada.5.5. la misma duración de la intervención. 3. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas. Además. Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. observando el frasco utilizado. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible.

éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. 393). que determinaron el cuadro clínico señalado. lo que permitió al fallo de   . como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente.3. incrementaron injustificadamente el riesgo. al indicar que en la cúspide del triángulo. como la agresividad del procedimiento quirúrgico. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. sin soprepasarse (sic)”. pues si bien esa aseveración se hizo.5. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión. el exceso de grasa extraída. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo. pero sin que ello quiera decir. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. para luego ahondar en la causas. 3.                                                               JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. mediante evaluación de los hechos y las pruebas. La relación de causalidad. Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. también lo es. el tiempo del acto quirúrgico. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. porque no estuvieron presentes. por lo menos procesalmente así demostradas. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO.

ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. lo que necesariamente. en ese plano imaginario. objetivo del “equipo humano de cirugía”. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. siendo obvió. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. Además. agrega la Sala. y sólo así. además. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. a fin de proteger la vida de la paciente. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. el cuestionario no puso de presente a los peritos. 1580). LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal.                                                             segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. omitiéndose incorporar   . coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. por el contrario.   3. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. analizaron el proceder de cada uno. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice.6. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. son oraciones con sentido y contenido. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. porque. como las entiende la defensa. considerando su proceder en el caso concreto. por las razones señaladas en acápites anteriores. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. en sentir del Tribunal. eliminando factores reales que concurrieron. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. Pero. De otra parte. provenientes de la conducta de cada uno de ellos.

y 368. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. 404. 383. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. 386. 2). 409. 1506). pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391.7. 388. porque en últimas. pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. 3. a pesar de contar con un frasco medidor. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. 217. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. El actor trae a colación (fls. Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. 1580). por lo que el   . 419. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. 392. 214. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. 1. 393 y en las sesiones de la audiencia. es cierto. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. fueron respondidas en las sentencias. entre otros. 219 del Cd.                                                               las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. Además. que se niegan en la apelación. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente.1. del Cd. 96.5. se despreocupó de los signos vitales. Así por ejemplo. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado.

Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. por obviedad y ley de los contrarios. afirma el demandante. le asiste razón a la delegada. una irregularidad sustancial. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad.                                                             fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. qué errores cometió. 1581). cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. Se planteó en la apelación. y no existe ningún presupuesto dudoso”. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano.10. respondió las reclamaciones del impugnante. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl.9 de esta providencia. y dadas las circunstancias señaladas. el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. correspondía hacer la imputación a título de culpa. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. 3. 1505 a 1509 y 1576 a 1583). situación que para la Corte no se presentó.9. pues examinadas las motivaciones y decisiones de los fallos como una unidad jurídica. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita.1. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. La Sala del Tribunal de Medellín. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. 3. más en este caso. por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia.   3. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. dada su experiencia profesional. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones. a 3.8. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. al momento de elegir la técnica. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo   . lo que ameritaba el juicio de reproche. En este sentido.

acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. imprecisa. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición. 1. Segundo cargo. El cargo no prospera. así se deduce de las lectura de sus fallos.                                                             170 del C. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita.P. Lo cierto es que. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. 4. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. los fallos de primera y segunda instancia. por el contrario. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica. sino que además. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. negligencia o impericia. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas. por lo dicho. señalando que hicieron una acusación confusa..11. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. clara y concreta. En conclusión. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. en cuanto a las precauciones preoperatorias. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia.     . 3.

6. no corresponden a una ambigüedad. 5. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. 743. técnica y cantidad de tejido   . claridad. por el contrario. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. b) Cirugía riesgosa y audaz. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. que multiplicó el riesgo por los métodos. En consecuencia. fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. contradicción y de impugnación. dada su fundamentación.                                                               2. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. 1577 y 1579). temporales y modales de proceder ilícito. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. 680. Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. 1502. ni incertidumbre. 1504. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. 1582). Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. 748. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. Ahora bien. 3. 1577). para calificar su trascendencia. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión. 382). En este cargo. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. 682. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. voluntariedad y conciencia con que obraron.

descuidos. la que según expertos no debió superar las dos horas. fue “genérica”. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. falta de previsión de lo previsible. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. 659. 748).   . los brazos. 1507. los hechos en los que se sustenta la imputación.                                                               adiposo sustraído. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. 1578. 1506). en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. 1505.1507. 1579. de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. así como por la cantidad de líquidos perdidos. 1581). la pérdida sanguínea. 1508. 1579). significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. Los supuestos básicos. en la resolución de acusación y en los fallos. 7. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. violación de reglamentos. oxímetro y el cardioscopio. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 749.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. g) La duración de la cirugía. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. el juzgado y el Tribunal. Para el demandante. son de sentido común. 683. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. exceso de confianza. que estaban a la vista de los dos médicos. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. a través de la cara. (fl. 748. 1582). no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. son los mismos. 1581). 1508. 1504. no significa que se esté mutando de providencia en providencia la imputación o la causa de la muerte. los actos examinados. monitoreando los signos vitales a través del dinamap. i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. argumento que debe desatenderse. h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl.). 748 ). sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. esos hechos probados corresponden a las omisiones. visualizar el estado de la paciente. la fiscalía. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. c) Exceso de confianza. 1506). además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. 692. el grado de oscuridad de la sangre. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano.1504). la imputación. apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. 682.

El recurrente. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. desde la óptica de su propuesta.                                                               Por tales razones. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el   . 1. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. aspecto este que la Sala examina seguidamente. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. En este cargo. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. como en el anterior. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. 2. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. atendiendo la estructura del proceso penal. Tercer cargo. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. El yerro no fue demostrado. El legislador ha exigido. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. respecto de la negligencia e imprudencia. el que en esta oportunidad comparte la Sala. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. con base en la causal segunda de casación. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. y en su oportunidad procesal. Además. sostiene. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. por lo que el cargo se desestima. 8. en las instancias. 9. la defensa abordó los supuestos fácticos.

las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. pudiendo sólo. en sus dos instancias no existió variación respecto a                                                              28 Auto de 2ª. Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia.P . permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió.. pero actuando siempre con criterios de lealtad. ocurrida en la ciudad de Medellín..                                                               juzgamiento28..   . La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. La Sala señaló. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. igualdad e imparcialidad.” 3. Febrero 26 de 2002. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. como acertadamente lo señala la Delegada. absolver. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación. R. el 15 de agosto de 1996. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. M. con claridad. en auto de febrero 26 de 2002: “. Inst. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980. como lo sugiere el censor. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. 18874. sin agravantes. Pues bien. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”. 4. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación.

g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl.1. el principio de unidad jurídica que los rige. sino también para el evento de una crisis.(fl. no sólo para una cirugía sin complicaciones. En consecuencia. f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. 699) y la baja de presión (fl. 684. aplicando para tales efectos. 749). c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo.   . 748. 685). no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. 698. 684. 5. 694). por ejemplo. se imputó el comportamiento culposo al procesado. 692. b) La cirugía fue riesgosa y audaz. no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. 693. requerido para realizar la rinoplastia (fl. 687). 691. e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. 748). 5. generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. 702. según el censor. 693). ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. 684). 682. 683. d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. 698). h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. 682). la respuesta al cargo. porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. 685). 748). 684). en la ejecución de los siguientes actos:   a) No existió una planeación adecuada (fl.                                                             ellos. demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. Pues bien.699).

748). ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. c) No se suministraron los líquidos en debida forma. pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. f). k) La terapéutica suministrada fue tardía. que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa.2. el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso. (fl. un respirador y no existía (fl. por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. 5. observando los frascos (fl. 1504). 700. 1579. como equivocadamente lo entiende la defensa.                                                               j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. de una revisión a los equipos. 1508). una de las razones radicó en la petición del cirujano. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. 1504).   .3. factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. 1504). no se obtuvo el consentimiento informado. pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. 1578. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. h) e i) de la providencia de primera instancia. igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl.1505). prohijando los factores señalados en este acápite. 1581). lo cual contribuyó al deceso (fl. 1579) e) Debió estar atento al material extraído. e). 1578. La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. 1581). 1506). b) Se extrajo más grasa de la debida. se requirió sangre y no había. Cabe referir. El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. superando los límites de lo permitido (fl. 1505). sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”.695). que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. 1507). no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. 5.

1583). al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. hay congruencia entre tales providencias. 5. además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía. que la unidad fáctica se conservó. 5. Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico. relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. 1508). referidos en los literales 5. no incide en la legalidad y acierto de la decisión.                                                               f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl. Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl.5. pues. 1808). se tiene que. 1582). únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos. h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl.1506).a. Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5. 1578). 1504).1 y 5. dados los riesgos de la técnica seca (fl.4. 1506). dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena. La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.4.1582. El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas. además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. que no existen nuevos cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal. como lo señala el recurrente. Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia.   . pues el supuesto de hecho del literal 5. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl. desacierto que. hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia. lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl. pero la esencia de la imputación se conservó. 1508). de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl. k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl. 1507).3. 1579). incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo. el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl. 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente.1506). El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl. i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl.3 y 5. 1505) para establecer el estado de salud de la paciente. dicho procedimiento no se llevó a cabo.

3.3. desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO.h... en el 5.a.a. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos. e) No medir ni evaluar el material extraído. descritas en los literales 5.                                                               está contenido en el hecho 5.. aumentando el riesgo del shock. y 5.1.3.k.c..h. 5.1.). por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión.3. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5.3.1.3..h..1. 5. en la primera frase del 5. el 5.1. en otras palabras.f.i. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5.1. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención. el 5.g.1. en el 5.1. d) Extraer más grasa de la recomendable. el 5.3. 5.e.b. 5. está comprendido en el hecho 5.1.e.1. en el 5.3.4.3.j. e) y f) del párrafo anterior..1.1.   .d.e.c. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín.1. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento.1.. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal.6.b.d.k. de conformidad con los criterios científicos existentes. están contenidos en los literales 5.j. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5.3.3. y el 5. en el 5.. en el 5.d. el 5.. d).f. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente. en el 5. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente.. en el 5. y 5. Debe aclararse que la observación de los frascos (5. 5. Los supuestos de hecho referidos en los literales a).. el 5.3.b.e.1.i.1..e. en el 5.3. 5.3.j. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos.1.). En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5.3.).a. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica..g.d. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía. el 5.d. en el 5.3.i. el 5..a.1. el 5. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5..) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía.a..k. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación.1.1. el 5. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos.f.1. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado. el 5..

por lo que en tales condiciones. afecta su identidad. Cuarto cargo. su contenido material. en sentido contrario. En consecuencia. como se dijo en el párrafo anterior. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. La sentencia de segunda instancia. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. no cercenó el contenido material del dictamen pericial. advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. el resultado muerte no se habría producido”. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. 1580). omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. estén resueltas en el numeral 5. porque al hacerse. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. esto es. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO   . el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. la situación real se traslada al plano irreal y. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado. por distorsión. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. 1580).                                                             Las situaciones referidas en los literales b) y c). porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. señala que las conclusiones de la defensa con base en ellas “no es lógica” (fl. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. sobre éste.5. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye.

que le era exigible a los dos médicos acusados. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios. estima. Quinto cargo. Herman Galán Castellanos. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. Dres.S. sino integralmente considerado su contenido.Ps. 20116.J. Mauro Solarte Portilla. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980.J. Sala Penal. Exp. La Sala. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. Sentencia de 2 de junio de 2004. respecto al interrogatorio a los peritos. para efectos penales. por lo que ambas faltas al deber de cuidado.6 al resolver el primer cargo de la demanda. C. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO29. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. Rad. Ms. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. pues si “suprimimos los errores del cirujano. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal.                                                              29 Cfr. no solo respecto de las preguntas 9 y 10. sino también por resultar infundado. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación.S. El cargo no prospera. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. como lo sugiere la Delegada. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo.     . sentencia de agosto 27 de 2003.. la ciencia y la experiencia. 17160. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas.                                                               VELÁSQUEZ. pero por sobre todo. Providencia en igual sentido C. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto.

unificando para efectos de la cuantía. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000.000) salarios mínimos legales mensuales. En la ley vigente al hecho. vigente para el 15 de agosto de 1996. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980.125. la que aparece demostrada en el reproche del censor. el juez podrá señalar prudencialmente. vigente a partir del 25 de julio de 2001. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12.413. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida. de 1980 sumaba cinco mil (5. hasta de cuatro mil gramos oro”. En el Decreto 100 de 1980.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del C. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. en el artículo 107 ídem. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados.900. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados.065.P. la edad de la occisa.                                                               A la razón expuesta. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales.000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”.000 gramos oro) y materiales (4.000) gramos oro. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín. Para tales efectos. una suma equivalente. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1. el máximo autorizado por perjuicios morales (1. en moneda nacional. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62. hasta por 1. Y.   . preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente. los perjuicios morales y materiales. para resolver de fondo el cargo. como indemnización.

000 salarios mínimos legales mensuales. El cargo prospera parcialmente.000.125.P. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. aplicado en los fallos de instancia. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia.                                                             El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda.900 pesos colombianos. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. no procede recurso alguno contra ella. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos.065. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales. equivalen a $142. En consecuencia. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos.     . por comparación. es de 1. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito. como lo dispuso el a quo. Finalmente. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala. En mérito de lo expuesto. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C. RESUELVE: 1. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil.P. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia.) a los sujetos procesales en mención.

En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia. cúmplase y devuélvase.   2. Cópiese. tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O.                                                             En consecuencia. de fecha.065. Desestimar los cargos primero. suma que sustituye la frase “un mil (1. origen y contenido consignados en esta providencia. en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62.000) salarios mínimos legales mensuales”.900. notifíquese. segundo. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   .

VISTOS El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Florencia (Caquetá). HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El día veintitrés de junio de mil novecientos noventa y tres fue intervenida en el Hospital de Florencia . Sala de casación penal.                                                               Sentencia C. como autores responsables del delito de homicidio culposo en la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. Nuevamente se abrió la herida y se encontró atonía uterina. El útero extraído fue enviado a patología donde se diagnosticó “útero sin anexos. a favor de quienes demuestren tener derecho para ello. Les concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional en cuanto a la pena de prisión impuesta y no respecto de la suspensión en el ejercicio de la profesión y la multa.. se intentó por diversos medios parar el sangrado.. condenó a JOSE VICENTE LEON CARRERO y MIREYA MAHECHA MAHECHA a la pena principal de dos años de prisión. la confirmó parcialmente.J.Caquetá Magnolia Garzón Rodríguez con ocasión de su primer parto con gestación de treinta y seis semanas. 152 Santafé de Bogotá D.S. por periodo igual a la pena principal. octubre 5 de mil novecientos noventa y nueve (1999). estado post . y con ello se detuvo el sangrado.obstetra para MAHECHA MAHECHA. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No. así mismo les impuso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y la suspensión de la Patria Potestad si la tuvieren. negligencia por omisión Proceso N° 13113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. pero como resultaron inútiles se le practicó una “histerectomía abdominal total” según se apuntó en la historia clínica. No obstante   . MP.cesáreo . como lo ordena el artículo 105 del Código Penal. al conocer del recurso de apelación interpuesto contra esa decisión. Carlo E.Antecedente clínico de atonía uterina”. al cerrar la piel se observó un sangrado en capa.C. CARLOS E. Proceso No. mediante providencia del cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. revocando lo atinente a la pena accesoria de la suspensión de la patria potestad y modificándola en el sentido de que los procesados pagarán en forma solidaria quinientos gramos oro. Debido a que presentaba estrechez pélvica le practicó cesárea y una vez nació el bebé. la cual fue atendida por el Dr JOSE VICENTE LEON CARRERO. Mejia. El Tribunal Superior de Florencia. multa de cinco mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión de Médico ginecólogo para LEON CARRERO y Gineco . Igualmente los condenó al pago de perjuicios materiales y morales ocasionados con el delito en 250 gramos oro o su equivalente en moneda nacional para cada uno. 13113.

el nueve de mayo de ese año. Patólogo del Instituto Materno Infantil.                                                               que la paciente presentó complicaciones y que en su cuadro clínico no se observaba mejoría. doctor Cubillos. como unidad jurídica inescindible. el siete de octubre de mil novecientos noventa y seis. el cuello del útero y los ligamentos infundíbulo pélvicos. El día veintinueve del mismo mes y año ingresa nuevamente la paciente al Hospital con edema generalizado y en esta oportunidad fue atendida por la doctora MIREYA MAHECHA MAHECHA. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. Causas antecedentes: Endiometritis aguda por 7 días y Endiometritis post-cesárea por 7 días. los cuales. se estructuró de la siguiente manera. fue remitida al Instituto Materno Infantil de Bogotá (por petición de los parientes) el seis de julio del citado año. La etapa del juzgamiento fue adelantada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito. Luego de la práctica de algunas diligencias preliminares. impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos coautores del delito de homicidio culposo. en contra de los encartados. despacho que luego de evacuar distintas pruebas y celebrar la respectiva audiencia pública.000 centímetros cúbicos de líquido ascético. Allí donde se informa que existió necropsia hallándose daño alveolar difuso. Se encontró infiltración leucémica en la médula ósea y el bazo. con las modificaciones indicadas. SINTESIS DEL FALLO IMPUGNADO La sentencia. a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. En vista de que la paciente no respondió a los tratamientos y se agravó. dictó el fallo de primer grado el cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. En el transcurso de la etapa instructiva se practicaron diversas pruebas hasta que el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro se declaró cerrada la investigación y se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria el veintidós de septiembre siguiente. Finalmente la paciente muere el siete de julio por insuficiencia suprarrenal aguda. a quienes. suscrito por el Dr Dimas Contreras Villa. fue dada de alta el 26 de junio siguiente. Contra esta providencia se interpuso el recurso de casación que se procede a desatar. diagnosticó sepsis abdominal agudo. con los resultados al inicio señalados y que fue confirmada por el Tribunal Superior de Florencia. Causa de la muerte : falla multisistémica por 3 días. donde fue recibida con diagnóstico de Shock séptico. el dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro se ordenó la apertura de investigación. excepto el líquido.   . fueron enviados a patología. El internista. por lo cual la Fiscalía Décima Especializada del Grupo de Vida de Florencia vinculó mediante indagatoria a los doctores LEON CARRERO y MAHECHA MAHECHA.El certificado individual de defunción.. ese mismo día fue llevada a cirugía y se le extrajeron 4. en tanto el juzgador encontró acreditada la existencia del hecho punible a través de las siguientes pruebas: 1.

de la Liga contra el Cáncer. no debió darle salida... 3.Del 23 al 26 de junio la paciente presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio con abdomen abierto. los argumentos del juzgador se pueden concretar en los siguientes puntos: 1. Pero estas pruebas se hicieron con posterioridad a la cirugía. 3. realizada por el Dr Dimas Contreras. supervisando la evolución   .                                                               2.según historia clínica entró con trabajo de parto y estrechez pélvica. Por ello se hizo necesario la extirpación del útero (histerectomía). 2. Seccional Caquetá. 5.. la paciente presentaba 38º de fiebre. Más bien debió programar una cirugía a corto plazo. pese a que para el mencionado 24 de junio a las 7 y 40 de la noche.. que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda.Historia clínica No 60019 de la paciente Garzón Rodríguez en el Instituto Materno Infantil de Bogotá.. El actuar del médico fue imprudente por no supervigilar las notas de la historia clínica. la familia de Magnolia Garzón certifica que desde su salida persistía la fiebre. 4.-En relación con el médico LEON CARRERO. Además. Dicho procesado busca evadir su responsabilidad atribuyendo al grupo de médicos llamados internos. por no haber efectuado un control de frecuencia cardiaca fetal que debía inducir a cesárea urgente que indicara sufrimiento fetal agudo que conlleva a la realización de una cesárea urgente.Descripción patológica del útero de la paciente Magnolia Rodríguez Garzón. diagnosticando peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. por lo cual debió sospechar infección como causa de la fiebre y por tanto. Haber realizado la histerectomía implicaba aumento de porcentaje de infección post operatorio.-La historia clínica revela que no hubo controles normales post-operatorios. con tiempo para solicitar exámenes prequirurgicos (pruebas de coagulación) y preparar adecuadamente a la paciente. Entonces fue imprudente al concederle de manera prematura la salida del centro hospitalario.Autopsia de Magnolia Garzón Rodríguez. causa última de la muerte. sino realizarle una curva térmica y estar más seguro que la paciente estuviera estable y afebril. cuando es el médico tratante el que debe estar al tanto de todas y cada una de las anotaciones.Historia clínica No 51222 del Hospital María Inmaculada de Florencia correspondiente a Magnolia Garzón Rodríguez. bien por olvido o por exceso de trabajo.. de la cual no se conocen sus resultados. conforme al numeral 10 de la historia clínica del 24 de junio de 1993. entonces debió aplicar tratamiento médico para evitarla o controlarla. 4. realizada por el médico patólogo Luis Eduardo Peña Guerra. la omisión de incluir en la historia clínica de la paciente que había ingresado con taquisistolia uterina (exceso de contracciones). señaló que la paciente . En cuanto a la responsabilidad de los procesados.El útero perdió totalmente el movimiento y no se contraía con medicamentos ni masajes para que tomara de regular manera su tamaño normal una vez se extrajera el feto.

. b) No haber sección séptica en el Hospital. no anotó oportunamente los estados febriles en la historia clínica. diagnostica cuadro séptico. Luego. como así la catalogó el Dr Gómez Hermida. pero también la solicitó tardíamente. seguimiento de medicina interna y cirugía. 6. se observa que la paciente Garzón reingresa el 29 de junio de 1993 con edema generalizado. que reporta la presencia de líquido en la cavidad abdominal. como lo manifestó en sus descargos. pese a haber diagnosticado infección puerpal quirúrgica y existir valoración del internista según la cual Magnolia Garzón presentaba sépsis abdominal agudo. ésta atiende a la paciente cuando reingresa al hospital por cuadro séptico. exámenes de laboratorio. Por parte de la Dra MAHECHA MAHECHA.   . que los familiares insistían en que les diera la remisión. entonces nunca se supo el estado pre y post operatorio. mas aún cuando los propios familiares así se lo hacían ver. dado el alto riesgo que implicaba la cirugía practicada. sino que debió preocuparse por suministrar un tratamiento más eficaz para erradicar el foco infeccioso.. cuando ya no había nada que hacer. con temperatura de 38º grados centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA. infección puerpal quirúrgica y falla renal.c) No haber sección de cuidados intensivos Entonces es tardía la remisión de la paciente a Bogotá. 7. una ecografía abdominal. 8.. al no haber hecho un estudio de evolución post-quirúrgico adecuado..Según la historia clínica. no solicitó exámenes prequirúrgicos (pruebas de coagulación. que suministró el tratamiento equivocado al reingreso de la paciente al hospital. Sólo hasta el 6 de julio ordena la salida. cuadro hemático y parcial de orina).Si existía una valoración por parte de un médico internista (Dr Cubillos) sobre sépsis abdominal agudo. por lo cual dispone tratamiento intrahospitalario. La procesada se excusa en la espera de los resultados de la ecografía. De lo anterior se concluye por el fallador que el Dr LEON CARRERO le dá salida prematura a la paciente. porque presentaba un estado casi agónico. entre ellos. para un mejor criterio médico. dispone su remisión. no podía seguirla tratando únicamente con antitérmicos.                                                               de la paciente. quien guiándose por los antecedentes pues se había intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones. teniendo en cuenta que el vómito persistía. mínimo por 72 horas.La doctora espera siete días para la respuesta a este tratamiento (hasta el 6 de julio) a pesar de: a) Haber diagnosticado sepsis. 5.Conforme a la indagatoria de la Dra MAHECHA MAHECHA. que en ningún momento evolucionaba de manera satisfactoria. Es por ello que la orden de salida de Magnolia Garzón fue apresurada y prematura.

lo cual veía con suma gravedad porque se trataba de notas sobre descripción operatoria y evolución de la paciente en las siguientes horas de cirugía. Dr Raúl Peña. a la Jefe de enfermería. constitutiva de negligencia profesional por parte del Dr LEON CARRERO. anota la defensa .000 centímetros cúbicos porque ‘lo importante de un sangrado masivo es el control de dicha hemorragia cuando ya eso se logra y la paciente se recupera hermodinámicamente y hay una estabilidad en sus signos vitales o no hay signos de infecciones. El instructor. se prevé una salida oportuna del hospital en procura de evitar las infecciones intrahospitalarias’ en razón a que a nivel mundial se tiene que en procedimientos mayores en ginecología se tiene establecido una estadía de 24 horas.                                                             LAS DEMANDAS DE CASACION A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. En el desarrollo del cargo señala que el Dr LEON CARRERO dijo en su indagatoria que a la paciente se le dio de alta luego de la cesárea y la histerectomía a pesar del sangrado persistente de algo más de 2. 1. Que tales acotaciones no fueron acogidas ni desechadas por la vía de un dictamen pericial.y en acto operatorio con una cavidad abdominal abierta se manipulan asas intestinales que conllevan a un reflejo de vómito postoperatorio. en cambio.-CARGO PRINCIPAL. por la materialización de ostensibles irregularidades lesivas del derecho fundamental del debido proceso y por consiguiente del derecho a la defensa técnica del procesado al haberse desatendido el artículo 29 de la Carta Política y los artículos 333 y 362 del Código de Procedimiento Penal. El sindicado advirtió que en la historia clínica no aparecían sus notas inherentes a la atención profesional que le brindó a la paciente desde el momento en que entró a cirugía con trabajo de parto. El juzgador optó por desechar sus explicaciones al señalar que ‘…la paciente presentó complicaciones y sin observarse un cuadro clínico demostrativo de una completa mejoría se ordenó su salida el 26 de junio’. toma como referencia a priori esos antecedentes patológicos de la paciente para predicar que su salida del hospital el sábado 26 de junio de 1993 fue prematura o precipitada y por tanto. El juzgador. no se preocupó por establecer la realidad de las afirmaciones del procesado conforme a las cuales no se puede olvidar ‘que la paciente fue sometida a múltiples transfusiones sanguíneas y una reacción a dicho acto con cuadros de hipertermia temperaturas mayores de 38 C° en las primeras veinticuatro horas. y al servicio de estadística. Además la paciente tuvo un manejo anestésico con cuyos medicamentos pueden producir actos de vómitos’. Marlén Melo.-   Al amparo de la causal tercera acusa el censor la sentencia del Tribunal. nunca son indicativas de infección. por lo cual la consideraba incompleta y que de esta circunstancia había informado verbalmente al Jefe de atención médica del hospital. También aseguró que en la historia clínica no aparecía registrada una taquisistolia uterina (exceso de contracciones durante el trabajo de parto) por cuanto los pacientes de sala general   . por haberse proferido en un juicio viciado de nulidad. agrega.

se interrumpió en el proceso evolutivo de la paciente y esa interrupción se patentizó por la concausa identificada y no discutida en el proceso como leucemia. no merecieron mayor investigación por parte de la Fiscalía a fin de establecer la verdad sobre esos hechos. solicita casar el fallo e invalidar lo actuado a partir del cierre de investigación. La consecuencia de esta interrupción causal. A consecuencia de lo anterior. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes paraclínicos que se le practicaron a la hoy extinta”. la causa remota del fallecimiento se enfocó en la realización de la histerectomía por el acusado. presente en la paciente. por falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal.1. es.endiometritis aguda que llevó a la paciente a su deceso. a juicio del censor. la total desvinculación del procesado del resultado muerte. lo cual no ha sido puesto en tela de juicio. En otras palabras. 2. ya que este no estuvo determinado por su conducta negligente. Que tales pruebas son esenciales por tener la capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal formulado al procesado si las mismas se hubieran practicado. Tales reparos. por vía directa. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo.Primer cargo. Que la peritonitis fribrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina.                                                               también están a cargo de un grupo médico llamados internos y ellos pasan revista con el especialista de turno y se encargan de llenar una historia clínica. no existió el propósito o intención de lesionar ni menos el de matar ya que el evento surgiría de la imprevisión. expresa el libelista que si el sentenciador hubiera tenido en cuenta que en el proceso causal . capaz de interrumpir el proceso evolutivo que se esperaba de la   . agrega. Explica en seguida que en el homicidio culposo.-CARGOS EXCLUYENTES 2. pues no se trataba de su paciente particular sino de una paciente institucional que como tal era atendida por el personal médico de turno y muy especialmente por la Ginecóloga Dra MIREYA MAHECHA MAHECHA. Luego la causa que “inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado (la histerectomía abdominal subtotal). cargo deducido a su representado. Según el libelista. por un lado. par que se subsanen las irregularidades mencionadas. etc. no se habría podido atribuir la negligencia e imprudencia que se le imputan y el fallo habría sido absolutorio. Afirma el casacionista que la sentencia de segunda instancia es violatoria de la ley sustancial. materializada por la imprudencia y la negligencia o impericia. En el caso en examen.muerte intervino como concausa la leucemia. el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte de la paciente.. inclusive. En lo que denomina idoneidad y trascendencia del cargo. infiltración leucémica’. De otra parte por la severa influencia de la concausa para acelerar la falla multisitémica . Según el sentenciador la muerte de Magnolia Garzón se produjo por ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. que en últimas son tenidos en cuenta por el fallador para elaborar su juicio de reproche.

se case la sentencia y se dicte el fallo de reemplazo. 2.. Para el censor. pues allí institucionalmente otros profesionales de la medicina como la Dra MAHECHA MAHECHA estaban de turno para cubrir el servicio social en el que se matriculaba la paciente. De no haberse pasado por alto este hecho.                                                               paciente. Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial. el tratamiento suministrado a Magnolia Garzón cuando reingresa. según los cuales en el Hospital La Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días de 7am del martes a 7am del nuevo martes. es claro que su defendido podía disponer de su tiempo de descanso. Por tanto.Segundo Cargo.2. practicándole primero la cesárea y luego la histerectomía. Entonces tampoco existe relación alguna entre la conducta del encausado y la muerte de la paciente. Explica que la sentencia de segunda instancia ignora de manera manifiesta un hecho probado en el proceso a través de las versiones de los procesados en sus respectivas indagatorias. Su evolución negativa. no puede relacionarse con la conducta del Dr LEON CARRERO. es evidente que el Dr LEON CARRERO acababa de tomar su turno de disponibilidad permanente el día martes 23 de junio cuando ingresó por urgencias al hospital la paciente Magnolia Garzón. el cual no le era inherente al dr LEON. cuando de nuevo reingresa por urgencias la citada paciente. que por sí mismas no son elementos causales del fallecimiento.   . hasta el día martes 29 de junio. ya que según la necropsia ese desmejoramiento obedecía a un proceso luecémico que ya había hecho su incursión sin que pudiera haber sido advertido por el personal médico del hospital de Florencia debido a que la ecografía que allí se le tomó no la reveló. ocho (8) días y por tanto desligarse de toda responsabilidad profesional del hospital. se habría concluido con una absolución. comprendía el turno de la citada Doctora y ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener en su patrocinado pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y no se le podía imputar agravamiento de la salud de la paciente institucional. agrega. Siendo así. agrega. En consecuencia solicita el libelista. otra habría sido la suerte del médico procesado y la sentencia habría sido absolutoria. pues la concausa descarta la conducta imprudente o negligente que se ha imputado a su defendido. a pesar del tratamiento terapéutico que le fue suministrado. pues su representado se limitó a intervenirla quirúrgicamente. a los ocho días siguientes. A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. a consecuencia de un falso juicio de existencia originado por haberse omitido la prueba que obra en el proceso. al igual que el testimonio del internista Dr CUBILLOS. Solicita se case la sentencia y se dicte el fallo sustitutivo. Advierte que este no es el instrumento para detectar ese mal sino a través de un estudio de la médula ósea que realiza un hematólogo. esto es. y con posterioridad no reasumió su auscultación y tratamiento.

así como en otra disciplinas no se ha dicho la última palabra. Recuerda que para condenar se requiere certeza. conclusión que. histerectomía por “adenomiosis” y que además presenta fiebre y cuadro generalizado y otras sintomatologías como falla renal aguda que fue manejado con penicilina cristalina. La patología de la necropsia da cuenta que la paciente viene con antecedente de cesárea. saca del cotejo que hace entre la historia clínica. este profesional no determina con certeza la causa de la muerte de Magnolia. asegura el libelista que en medicina.                                                               Un solo cargo formula el censor contra la sentencia del Tribunal. según el censor. sin ninguna demora. ni existen fórmulas exactas ni precisas. c) El Registro Civil de defunción. “es decir que tan cierto es lo uno como lo otro”. según la colegiatura. Explica entonces que si bien es cierto en la historia clínica y en la nota de remisión a Bogotá.obstetricia. que por lo menos este llegó a la conclusión que extrayendo el cuello uterino se terminaría con la fuente de infección. hasta ese momento. Tras aclarar que su defendida no fue quien operó a la señora Garzón Rodríguez y que su especialidad es la Gineco . una vez evidenciada la infección en la paciente Magnolia. por errónea aplicación del artículo 329 del Código Penal que surge de la apreciación de las siguientes pruebas documentales: a) La historia clínica de la paciente Magnolia Garzón. Así mismo. destaca apartes de la declaración de los galenos que atendieron a la víctima aquí en Bogotá. al amparo de la causal primera de casación. además de los   . tiberal y gentamicina. negligencia y faltas a la ética en el comportamiento de su representada en relación con la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. el contenido de las pruebas documentales no permiten llegar a esa deducción y el Tribunal las coloca a decir lo que en realidad no dicen. antes que aquella invadiera sus órganos. por considerar que es violatoria de una norma de derecho sustancial. lo indicado era remitirla a Santafé de Bogotá. la nota remisoria de la paciente y “en alguna medida” del certificado civil de defunción. según el censor. la verdad es que en la necropsia sí se da razón de esta enfermedad. d) El protocolo de Necropsia y e) Los testimonios de Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño. se tiene. Sin embargo. Como igualmente a su ingreso se diagnosticó sepsis peritonitis. y que esa primera conclusión parte del “supuesto” que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar la vida de la paciente así ésta padeciera de una enfermedad catastrófica como es la leucemia. no se menciona la Leucemia. Respecto de lo afirmado por el Dr Jaime Fernando Montoya Barreto. Dice el recurrente que el Tribunal Superior de Florencia atribuye descuido. sino que la deja en el campo de las probabilidades. b) La remisión de la paciente a un centro de salud de Santafé de Bogotá. Acerca de la causa de la muerte cuando el mismo profesional afirmó que ‘…la paciente falleció horas después de su intervención probablemente debido a su infección severa y repercusión secundaria sobre el funcionamiento de órganos vitales’. Señala que Magnolia Rodríguez ya había sido intervenida quirúrgicamente dos veces en el Hospital María Inmaculada de la Ciudad de Florencia y. agrega. el estudio de patología.

Luego de incluir en su libelo algunos conceptos doctrinales y jurisprudenciales sobre el acto médico. así como el contenido de la necropsia. como era natural. y. quien no intervino quirúrgicamente a Magnolia Garzón. El Tribunal de Florencia da como sentado y probado que la causa del deceso de Magnolia fue la infección que avanzó dada la tardanza de su remisión a Bogotá. agrega. si como está demostrado. dice el libelista que éste es un acto humano que se estructura sobre tres elementos: el   . cuando conoce la necropsia. los médicos del Materno Infantil también le formularon antibióticos. De otra parte la decisión de remitir a la paciente a Bogotá. está diciendo que fue “probable”.                                                               antibióticos de “amplio espectro” que le ordenó su representada. Dice que como se impone mirar las pruebas en su conjunto. encuentra que la razón de la no mejoría se debía a la leucemia. sino. Dr Hernán Gómez Hermida no era posible practicar un examen de leucemia. Que entonces. que fue lo que de manera atinada hizo su defendida y que “entonces en donde puede estar la demora y NEGLIGENCIA que tanto se le reprocha?”. Pregunta luego. que Magnolia ‘ingresó al Instituto Materno Infantil se le diagnostica choque séptico y falla multisistémica. en la misma también se dice. es una apreciación subjetiva. pues no es hematóloga ni oncóloga. ni es especialista en esa materia. que con los medicamentos formulados se mejoraría. qué papel juega la leucemia desde la primera hasta la última operación. tenía el íntimo convencimiento como profesional. Asegura que de acuerdo a la respuesta del Director del Hospital María Inmaculada de Florencia. SE LE INICIA TRATAMIENTO CON ANTIBIOTICOS. originada en peritonitis y cuadro Waterhose Friderichsen. este mismo médico no está dando como cierto que la causa de la muerte sea la infección. fue fruto del consenso del cuerpo médico del hospital y no de ella sola. que dado su cuadro febril. Para el censor lo anterior quiere decir que una vez observaron a la paciente en la ciudad de Bogotá. DOPAMINA PERO NO HAY RESPUESTA SATISFACTORIA Y FALLECE DIA SIGUIENTE’. concretamente sobre la causa de la muerte. donde si bien es cierto se dice que la causa de la muerte es una insuficiencia suprarrenal aguda. no vieron la necesidad de volverla a intervenir allí porque. extraída de los documentos y testimonios. se esperaba su recuperación. cuando de estas pruebas no se colige tal conclusión. ella no la operó. pero las consecuencias fueron fatales. renglones más abajo. por el contrario. ésta disminuye las defensas del cuerpo humano y es ahí cuando su defendida dice en varias oportunidades que la paciente presentaba mejoría unas veces y luego desmejoraba. Que retomando al Dr Montoya Barreto. él consideraba que extrayendo el cuello uterino a la paciente (foco de la infección) ésta mejoraría y de ahí la razón para intervenirla por tercera vez. en lo que ella no es especialista. Como se sabe. Asegura que su representada no ha incurrido en negligencia en la atención que le suministró a la paciente Garzón Rodríguez. Que en el hospital era imposible física y químicamente realizarlo y si la Dra MAHECHA MAHECHA lo hubiera sospechado. que para sospechar de esa enfermedad deben cotejarse las bases de sangre de la paciente y resulta forzado atribuirle esa omisión a su defendida. es decir. lo que a juicio del recurrente. así lo habría hecho saber en la historia clínica. se hace imperioso repasar lo que dictaminó el patólogo que examinó el útero de Magnolia en su conformación macro y micro. que ha podido ser o no ser la causa.

el fin que es la salud y las circunstancias en que se desarrolla.4. Se pregunta que en este caso. Pese a que la Medicina. levemente hemorrágico. Dice que yerra el Tribunal cuando sentencia teniendo como fundamento la necropsia de la paciente. pues en las hojas quirúrgicas elaboradas en el Materno Infantil se dice que se encontró líquido ascético + .000 C. Para el libelista. dá certeza para determinar la culpa penal. moral y legal adentrarse en campos que no son de su especialidad. este es un contrasentido científico. De aceptarse como lo dice el Tribunal. el Tribunal da por cierto que su defendida conocía que tenía peritonitis aséptica y que la paciente era leucémica. que como dice y magnifica el sentenciador de segunda instancia. pero   . es raro que siendo el mismo médico patólogo. a pesar de haber sido resecada la cavidad abdominal íntegramente. esa conclusión no es cierta y a lo largo del proceso no se pudo comprobar esa aseveración. es necesario establecer una relación de causalidad entre el acto médico y el daño causado. menos tenía que diagnosticarle leucemia. En cuanto a la segunda premisa del Tribunal. de que su patrocinada quebrantó la ley 23 de 1981 y el Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer su remisión. que es el paciente. cuando su defendida no operó a la paciente. no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica y lo que la misma procesada hizo constar en los exámenes que ordenó. no haya encontrado evidencias de pus en el peritoneo. tampoco que por su culpa se haya demorado la remisión. ni fue quien unilateralmente tomó la decisión de remitirla a Bogotá. A su modo de ver. En cuanto a la conclusión de que hubo demora en el traslado de la paciente. y en el informe de necropsia se dice que existe una ‘peritonitis fibrino purulenta secundaria a los procedimientos quirúrgicos. porque con el mismo razonamiento del Tribunal se le tendría que condenar por imprudencia. Y si ello es así. en realidad no es un hallazgo sino una opinión que no corresponde a la verdad. el Tribunal de Florencia ha valorado como “verdad evangélica y única” la necropsia de la señora Magnolia y se pregunta si jurídicamente hablando un protocolo de necropsia. tampoco le era ético. porque si como también lo dice la necropsia. Que para poder atribuir responsabilidad penal en un acto médico. agrega. Que tales tesis resultan abstractas y de alto contenido teórico. que este último es variable y depende de muchos factores como la dotación del hospital. es una apreciación errada. Según el demandante. de lo contrario. que con mayor razón fue negligente al no remitirla prontamente. la paciente padecía una leucemia que no fue diagnosticada ni tratada y una ‘peritonitis fibrinopurulenta’ que se resolvió sin dejar huellas de pus y membranas fibrinopurulentas.C. cuál fue la acción u omisión que causó la muerte de Magnolia Garzón. Respaldado en un concepto doctrinal asegura que el dictamen. nunca se han considerado acabadas. que en el intestino si se halló pus. lo que la procesada explicó es que esta enfermedad no se diagnosticó y que precisamente la paciente no mejoraba porque la leucemia estaba enmascarada y por ello no se puede colegir que hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma. esto. por el contrario.                                                               objeto. que es descriptivo. peritoneo opaco sin evidencia de pus’. venía completamente invadida de pus. cómo se explica que en la misma acta de necropsia se deja constancia de ‘CAVIDADES: líquido escaso en la unidad peritoneal. los médicos tratantes deberían ser considerados líderes mundiales en el tratamiento de esta patología. diagnóstico y necropsia son insuficientes para establecer una relación causa y efecto. como otras disciplinas. y turbio.

Trascendencia ésta que en rigor de la técnica es imperativo plantear para la prosperidad de la demanda y no puede quedarse en enunciados genéricos como lo hace el demandante. situación que es idéntica a la del Doctor Jorge Enrique Cubillos. o si fue que hizo todo lo contrario por acción u omisión. Solicita se case la sentencia y se dicte la que corresponda. Por tanto. indicó los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. y que el Tribunal se equivoca al dar como cierto ese hecho. en este caso de lo desfavorable. acerca del cargo formulado al amparo de la causal tercera de casación por haberse desatendido el principio de investigación integral que para que genere violación al debido proceso y por ende al derecho a la defensa. en cuanto a la incidencia sustancial en favor del procesado.   . la acusada usó todos los medicamentos y métodos a su alcance con la firme convicción de que la paciente se aliviaría. quien desliza su responsabilidad sobre la acusada. no se puede pedir que su comportamiento sea el mismo de los médicos de las clínicas mejor dotadas de la capital de la República. Según el demandante no existe prueba en el proceso de que lo formulado en drogas no fuera lo indicado científicamente y que no habiéndose dictaminado una enfermedad tan grave como la leucemia. hizo la evaluación adecuada. Agrega que los motivos señalados por el casacionista como desconocedores del principio de investigación integral no están llamados a prosperar. Que no se trata de cualquier omisión investigativa sino de omisiones trascendentales. por cuanto el recurrente no demuestra los efectos que se hubiesen podido producir. por muy competentes que sean los galenos. El Tribunal descarga su juicio contra la Dra Mireya Mahecha y exime al Dr Gómez Hermida quien además de ser el director del Hospital intervino a la paciente y entonces con el criterio del Tribunal. Dice que queda en el campo de las hipótesis considerar que de haber sido remitida de inmediato a Bogotá la paciente se salvaría. uno y otro son responsables de violar la ética médica. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL Respecto de la demanda presentada a nombre del procesado JOSE VICENTE LEON CARRERO estimó el Procurador. se requiere de la omisión mayúscula de pruebas que por su naturaleza son de ostensible necesidad de acuerdo con las conductas investigadas. Que lo ‘favorable’ a efectos del desconocimiento de dicho principio. No se pueden desconocer los escasos recursos del hospital que es catalogado como de segundo nivel por el Ministerio de Salud y. no puede prosperar.                                                               irreales con respecto a la prueba que obra en autos a favor de los procesados. podría haber modificado el fallo sustancialmente. de haberse practicado. debe obedecer a omisiones tales que de haberse investigado. Cuestiona entonces si MIREYA MAHECHA dedicó a Magnolia Garzón el tiempo necesario. la censura.

sin un cuadro clínico de mejoría. la censura presenta yerros técnicos. hechos constitutivo de descuido de su parte y que lo deja incurso en la culpa. conforme al caudal probatorio el acusado no se desligó de su responsabilidad en el caso de Magnolia Garzón. no obstante las complicaciones de la paciente. destaca la Delegada que pese a que el recurrente invoca la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal. exigencias que para la demanda de casación fija la ley. y luego. o en la aplicación objetiva del derecho sustancial con quebranto relevante de los   . del contexto de la demanda se infiere que lo que se aduce es la indebida aplicación del precepto. conforme al planteamiento del censor. a quien primero se le practicó cesárea y luego histerectomía. en razón a que el demandante no precisa la manera como el sentenciador tergiversó el contenido objetivo de los medios de convicción. ni determina la manera como el presunto error del fallador en la apreciación de la prueba incidió en la sentencia. al amparo de la causal primera. coinciden con la imputación. ordenó su salida en ésta última fecha del hospital. En cuanto a la demanda presentada a nombre de la procesada MIREYA MAHECHA MAHECHA. lo que no es de recibo en sede de casación. luego los hechos procesalmente reconocidos. lo que a su juicio configura un falso juicio de existencia. pues el desarrollo del reproche se dirige a cuestionar los alcances de las pruebas técnicas y desvía el cargo hacia la violación indirecta. mas no un nuevo debate probatorio. Es un juicio técnico jurídico para demostrar un error manifiesto en la apreciación fáctica o en la valoración de la prueba. en los casos en que no se tiene en cuenta una parte de la prueba. expresa el señor Procurador que la censura presenta yerros técnicos que hace que las pretensiones del actor no puedan ser acogidas. dado que no identifica en forma clara y precisa los fundamentos de la causal invocada. el 26 del mismo mes. se debe acudir al falso juicio de identidad. Observa la Procuraduría que en este caso se aplicó debidamente el artículo 21 del Código Penal al haber encontrado el juzgador responsable de homicidio culposo al acusado JOSE VICENTE LEON CARRERO. Tras demostrar la Delegada que el recurrente hace su propia valoración acerca del testimonio del médico Hernán Gómez Hermida así como del protocolo de necropsia. éste lo que sugiere es que el juzgador ignoró una parte de las indagatorias de los enjuiciados y de la declaración del doctor José Enrique Cubillos. lo que hace es oponer su personal criterio al análisis y valoración jurídica que de tales medios hizo el fallador. pero conforme a la jurisprudencia.                                                               Sobre el cargo formulado de manera subsidiaria. carece de fundamentación. por violación directa de la ley sustancial. porque no existen falsos juicios de existencia parciales. Y aún entendiéndola en ese sentido. En cuanto al segundo cargo. Contrario a ello. advierte que la casación es una oportunidad para resolver problemas específicos de ilegalidad de la sentencia y de la aplicación del derecho objetivo. Que sin embargo. El reproche consistente en error de hecho por falso juicio de identidad. habida cuenta que es función propia del juzgador valorar las pruebas dentro del marco de la sana crítica.

fue “insuficiencia suprarenal aguda” y no la leucemia. En su criterio. Esta censura se orienta a obtener la nulidad de la actuación porque.leucemia . estabilidad de signos vitales y ausencia de signos infecciosos para evitar infecciones intrahospitalarias.. según la misma necropsia.No mereció atención la ausencia de sus notas en la historia clínica por lo cual la consideraba incompleta. según el censor. luego de hacer un extenso estudio sobre el tema. estimó esa representación del Ministerio Público que el cargo no debía prosperar. el fallador de segundo grado. llenan historia clínica y pasan revista con el especialista de turno. Y constatar además que en procedimientos mayores en ginecología. 3. al Jefe Enfermería y al Jefe de Servicios Estadísticos. solicita a la Corte no casar el fallo recurrido.Por no constatar con el dictamen pericial que en casos de sangrado masivo lo adecuado es el control de hemorragia.. Por todo lo anterior. 1. a nivel mundial la estadía es de 24 horas. pues la última causa de la muerte. 2. En cuanto a la concausa .CARGO PRINCIPAL. orientado por conceptos de tratadistas en la materia. Ellas se pueden concretar en lo siguiente: 1. se materializaron ostensibles irregularidades lesivas del debido proceso.. De acuerdo a la conclusión que al respecto puntualizó el fallador. Tampoco que los pacientes de sala general están a cargo de médicos internos que revisan.. recuperación hemodinámica. no hay rompimiento del nexo causal. Ni que se omitiera verificar que lo informó verbalmente al Jefe de Atención Médica del hospital. al derecho a la defensa técnica del procesado y al principio de investigación integral por no haberse verificado las citas del imputado.No establecer que la temperaturas mayores de 38 grados son inherentes a transfusiones en las primeras 24 horas y nunca indican infección ni que el vómito como reflejo de post operatorio es inherente al acto operatorio con cavidad abdominal abierta porque se manipulan las asas intestinales. no se encuentra demostrado el error de hecho propuesto por el demandante. CONSIDERACIONES DEMANDA A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. 4.propuesta en el libelo. ni que puede producirse por los medicamentos atinentes al manejo anestésico.                                                               principios de la sana crítica. concluyó que si bien en la necropsia se expresa que en la médula ósea “se encuentra infiltración leucémica”.   .

cuál es el periodo de convalecencia de una paciente sometida a una cesárea. lo cual no se hizo conforme a la historia clínica de la paciente. Este mismo profesional señaló que la conducta ante un foco séptico abdominal es el drenaje quirúrgico.173 y s. toda vez que tienen capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal que se le ha formulado al procesado”. es por sí sola suficiente para cumplir dicha exigencia. En tratándose de la falta de investigación integral. Opinó que los médicos internos son estudiantes de último año y por tanto sus actuaciones debe ser supervisadas y aprobadas por un medico graduado que en este caso actúa como docente (fl. Solo se encontró una opinión telefónica del procesado. es necesario que los elementos de convicción que se relacionan como no practicados. Jorge Enrique Cubillos Mariño (médico internista del hospital de Florencia para la época de los hechos) a quien se le solicitó información acerca de las causas por las cuales se presenta hemorragia interna por cesárea. Tampoco la posible incidencia favorable que se reclame en favor de la situación jurídica de un procesado. para de allí derivar que se afectó el debido proceso. es indispensable sopesar la falta de esos elementos de juicio con los demás que se tuvieron en cuenta en el fallo para demostrar la situación favorable que no estuvo presente en la actuación y que definitivamente inciden en la suerte del encausado. tengan incidencia en el juicio de responsabilidad del imputado. cuáles son las causas de una endiometritis. porqué se puede ordenar la extirpación de un útero y sus consecuencias. LEON CARRERO. Sin embargo dejando de lado esas observaciones de orden técnico encuentra la Sala que en aras de determinar la responsabilidad que a título de culpa se les podía deducir a los aquí procesados por la muerte de la señora Magnolia Garzón. el plenario cuenta con los elementos de juicio necesarios que así lo demuestran y que impiden predicar la falta de investigación integral respecto de los motivos que aduce el casacionista así no se hayan practicado a través de los específicos medios de prueba y para los fines que aduce en su escrito. que en la historia clínica no había valoración del Dr. que solo están las valoraciones del médico de urgencias que recibió a la paciente. que para entrar a desvirtuar la sentencia con apoyo en la causal tercera de casación. con lo cual no concreta cómo su práctica y lo que con ellas se obtenía.   . Además.5o y 38º) sí se consideraba la fiebre como signo de infección. habría variado la situación del Dr LEON CARRERO. Así mismo el médico judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía al responder al cuestionario enviado por la Fiscalía Instructora con respecto a la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez observo que conforme a la temperatura que presentó durante la primera hospitalización (38. Repárese inicialmente en la declaración rendida por el Dr.s). También puso en conocimiento que no existe ninguna posibilidad de que un especialista permita a un interno ejecutar con su asesoría una cirugía sino simplemente una ayudantía con funciones asignadas y supervisadas directamente por el cirujano a cargo. no basta con señalar el acto presuntamente irregular y afirmar que se trata de un vicio sustancial. En este caso el libelista se queda corto en la demostración del yerro atribuido y solo atina a manifestar que la práctica de tales pruebas “ son esenciales en la relación jurídico procesal.                                                               Debe advertir la Sala inicialmente. las de los internos y las de las enfermeras. Que el post operatorio no fue el adecuado por el vómito que presentó por los dos días siguientes (24 y 25 de junio). lo que implica para el casacionista la obligación de precisar los efectos de cada uno de ellos en el fallo.

a la Jefe del Departamento de Enfermería Marlen Estela Melo Nuñez y al médico general de la misma institución Raúl Peña quienes no concretaron nada al respecto (fls. La ayuda. la causa de la muerte fue ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. en este caso hubo interrupción de la causalidad. Indicó que desde su punto de vista médico en el hospital existen las condiciones para detectar un posible proceso infeccioso lo cual es necesario confrontar con la historia clínica de la paciente. lo que desvirtúa la violación del principio invocado.                                                               Por solicitud del entonces procesado para establecer las advertencias del Dr. era para efectuar un procedimiento quirúrgico rápido. Estima el libelista que el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de la histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina.1 Primer Cargo. “luego entonces la causa que inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado se interrumpió en el proceso evolutivo muerte.. Con base en lo anterior no es posible atribuir al caso en estudio la omisión. infiltración leucémica’. de la búsqueda de la verdad material o que su labor estuvo revestida de parcialidad en la recolección y aducción de la prueba.249 al 259). por la vía directa. 260 al 263). La falta de razón del libelista y la ausencia de demostración de la irregularidad denunciada acorde a los parámetros aquí señalados. director del hospital María Imaculada de Florencia conoció lo referente al caso de Magnolia Garzón en virtud de que ayudó al procedimiento que había iniciado el Dr. LEON CARRERO. ocasionando ésta una concausa identificada   . 2. a juicio del censor. que en el caso concreto intervino para ayudar a realizar una histerectomía subtotal.Reclama en esta oportunidad.CARGOS EXCLUYENTES. Todo lo contrario. LEON CARRERO sobre la sustracción de algunas hojas de la historia clínica de Magnolia Garzón se escuchó en declaración al señor Jesús Antonio Almario Tavera del Departamento de Estadística de María Imaculada. lo que observa la Sala es que en las respectivas oportunidades procesales se realizaron todos los esfuerzos para la verificación de lo acontecido. la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal porque. Explica al respecto que la causa remota del fallecimiento se halla enfocada en la realización de la histerectomía por parte de su defendido. impiden la prosperidad de la censura. explicó. Hernán Gómez Hermida. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo. El Dr. caso que considera de alto riesgo y que ameritaba ubicarlo en una Unidad de cuidados intensivos que al no existir en el hospital María Imaculada requería que el médico tratante pusiera el máximo de sus capacidades para suplir esta falta de elementos de apoyo (fls. y según el sentenciador de segundo grado. 2. por parte del instructor.

donde no se realizaron los controles normales de post .lo que sería suficiente para desestimar la censura . y en ninguna parte aparece que no haya existido pus. El sentenciador descartó por completo que la causa del fallecimiento haya sido la leucemia y señaló que en la autopsia realizada por el Dr Dimas Contreras (fl 178 c. conforme al análisis en conjunto de los hechos y las pruebas.o). es evidente pues él describe. repárese en el siguiente aparte del fallo de primer grado. al no haber solicitado los exámenes indispensables (cuadro hemático. Para ello. (folio 39 c.m. a la hora de las 7:40 p. estimó negligente la conducta del Dr LEON desde un comienzo antes de practicar la cesárea. la cual concuerda con las notas de enfermería (folio 40 fte. o sea que no existía peritonitis. la aplicación de la norma reclamada en la censura por el fallador. esto es si se observa la historia clínica tantas veces mencionada. Por lo tanto era desde esa óptica que debió formular el reproche y no desde su personal apreciación. toda vez que medicina legal afirmó que no había pus. después de la intervención quirúrgica. pues el juzgador advirtió que aún cuando se aceptara en gracia de discusión la presencia de la leucemia.sino que formula hipótesis que no consultan las consideraciones del fallo.o) la paciente presentó 38º grados centígrados de fiebre. Ahora. Y 40 vto. “Igualmente alegan los profesionales del derecho que la muerte no se debió a una infección.o) se establece como causa del deceso preritonitis y cuadro Waterhouse Friderichsen que conllevó a la insuficiencia suprarrenal aguda.                                                               como leucemia presente en la paciente. Nótese además cómo no le asiste razón al libelista al afirmar que “El proceso leucémico funcionó aquí como causa desencadenante de la muerte de la paciente. y menos peritonitis. si precisamente esto fue lo que conllevó la muerte” (fl 494 c. c. Lo anterior significa que si fue un hecho debatido y descartado en el fallo como causa de la muerte que se les atribuyó a los procesados. Iguales consideraciones hizo respecto de la Dra MAHECHA MAHECHA y agregó que por el hecho de existir la leucemia no quería decir que necesariamente Magnolia Garzón tuviera que fallecer. lo cual no ha sido puesto en tela de juicio”. cómo es posible que la defensa recurra a disfrazar las pruebas que legalmente se han allegado al protocolo. como bien lo afirma la Delegada.operatorio haciéndose de la siguiente manera: el día 24 de junio de 1993.o). nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes clínicos que se le practicaron…”. El censor no solo desatiende la necesidad de no cuestionar los hechos ni las pruebas . cómo el resultado muerte tiene un nexo con la conducta del procesado. es una muestra de esa situación: “Por otra parte existe negligencia por omisión del Dr LEON CARRERO respecto del descuido total que tuvo con su paciente GARZON RODRIGUEZ.. (…). prueba de circulación y parcial de orina) antes de la cirugía que lo hubieran podido alertar sobre la existencia de la enfermedad y tomar las precauciones necesarias. sin embargo se   . si la autopsia es muy clara en asertar la realidad determinante del deceso de MAGNOLIA. El siguiente aparte del fallo de primer grado.

para el juzgador aparece incomprensible la conducta del procesado al tratarse de escudar en el hecho de que no se encontraba en turno y que en ese momento lo cubría la Dra MAHECHA y entonces cuestiona lo referente al juramento hipocrático.3. 24. pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y por consiguiente no se le podía imputar el agravamiento de la salud de la paciente social”.Segundo cargo.                                                               halla que a partir de ese momento (día 24 de junio) no se hizo un seguimiento detallado de la temperatura de la señora GARZON RODRIGUEZ. con lo cual ocasionó que su salud desmejorara por la propagación de la infección. porque no es   . hasta el momento en que se le dio la orden de salida. Es más. que de un momento a otro por el hecho de no estar en turno. como sería el caso realizarle una curva térmica. (…) fue imprudente el DR LEON cuando a sabiendas de todo un proceso quirúrgico delicado pues así lo reporta la historia clínica.m del nuevo martes. No es cierto lo afirmado por el casacionista. Como se ve no hay motivo para desvincular al procesado LEON CARRERO de la responsabilidad que le corresponde por la muerte de Magnolia Garzón. que en el Hospital la Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días. 2. esto es en los ocho (8) días subsiguientes que comprendían el turno de la Dra MAHECHA. por haberse ignorado el hecho probado a través de las versiones de los procesados. con abdomen abierto. se descargue la responsabilidad en la persona que lo esté en ese momento. pretender demostrar su ilegalidad. días éstos (23. por error de hecho originado de un falso juicio de existencia. es desconocer los hechos y las pruebas que sustentan la sentencia y de esa manera aparece contrario a la lógica. concederle prematuramente la salida del hospital a la paciente GARZON RODRIGUEZ. (cfr fl 488 c. 26 de junio de 1993) en que la señora MAGNOLIA presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio. siendo que en sus manos se encuentran son vidas humanas y que por lo tanto se debe hacer hasta lo imposible para salvarlas y no. Al amparo de la causal primera acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial. por ello el Dr LEON al darle la salida debió haber realizado curva térmica y estar más seguro de que la paciente estuviese estable y afebril y no haberle dado la orden de salida en tales condiciones y sin un control postoperatorio adecuado. ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener el doctor JOSE VICENTE LEON CARRERO. Que por tanto. como en este caso. resulta imposible intentar una respuesta por parte de la Sala. Sostener lo contrario.o) Cuando la censura parte de una premisa que no coincide con los fundamentos de la sentencia. así como del internista Dr Cubillos. máxime si la familia de MAGNOLIA refiere desde el día de la salida de dicho centro hospitalario que ella persistía febríl. 25. quien no tomó las debidas precauciones antes y después de la intervención quirúrgica que le garantizaran una completa recuperación a la paciente. de 7am del día martes a 7a. porque la infección que invadió sus órganos tuvo origen en la histerectomía que dicho profesional le practicó. ”en el tratamiento médico institucional prodigado a Magnolia Garzón cuando reingresa. en la cual se debió sospechar infección como causante de su fiebre.

no contiene la demostración de que esa colegiatura incurrió en yerro alguno atacable en casación sino la inconformidad. de que se haya tenido como causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez la insuficiencia suprarrenal aguda y no la leucemia. era remitir a la paciente sin demora a Santafé de Bogotá antes que ésta invadiera sus órganos. parte del “supuesto” de que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. la remisión de ésta a un centro de Salud de Bogotá. el Registro Civil de defunción. se concluye que éste   . desde ya debe decirse que la demanda no tiene vocación de prosperidad. Según el casacionista el artículo 329 del Código Penal resultó erróneamente aplicado debido a la apreciación que esa colegiatura hizo de la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. no se encuentra evidencia de cómo el fallador distorsionó el contenido de la historia clínica o el estudio de patología. el cargo no prospera. es la inadmisible pretensión del libelista de querer imponer su personal criterio al del juzgador antes que la demostración de un error manifiesto y trascendente sobre el aspecto material de la prueba. a destacar cómo en el protocolo de necropsia se da razón de la leucemia que padecía la paciente. negligencia y faltas a la ética en relación con la paciente Garzón Rodríguez. según él. Y cómo de la fraccionada apreciación que él . el protocolo de necropsia y los testimonios de los doctores Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño.CARGO UNICO El cargo formulado contra la sentencia del Tribunal por errónea apreciación de las pruebas que menciona el censor. la saca del cotejo de varias pruebas documentales que no permiten llegar a esa conclusión y entonces las coloca a decir lo que en realidad no dicen. Pese a tan contundentes afirmaciones. DEMANDA A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA.                                                               del caso analizar en esta sede el criterio del censor quien al parecer no está conforme conque el juzgador haya calificado como una falta a la responsabilidad ética de los profesionales de la salud el tratar de escudarse en una orden administrativa que obedece a la organización del hospital. ni rebatir la credibilidad asignada a los elementos de convicción que sirvieron para estructurar la sentencia que se objeta. Olvidó que la casación no es una instancia para revivir un debate probatorio. Lo que sigue como desarrollo de la censura.no el Tribunal . En conclusión. que es común a todo el escrito. Por tanto.hace de algunos apartes de la declaración del Dr Jaime Barreto Montoya (residente en el Instituto Materno Infantil en ginecología y obstetricia para la época de los hechos). Y respecto a la deducción de la colegiatura relativa a que lo indicado. ni la nota remisoria de la paciente o el certificado civil de defunción en su significación objetiva. así padeciera leucemia. Se dedica más bien. Dice el recurrente que el Tribunal al atribuir a su representada descuido. una vez evidenciada la infección.

como cuando reprocha al Tribunal haber valorado la necropsia “como una verdad evangélica” y para desvirtuar este grado de convicción. lo es definitivamente por el mérito otorgado por el fallador. los mismos que su defendida le formuló. ya que a conveniencia suya elude por completo los razonamientos del fallador. entre otras pruebas:   . Esta táctica del censor no tiene objetivo diferente que el de convencer. que su defendida no tenía porqué diagnosticarle ni tratarle a la paciente la leucemia. es indispensable tener en cuenta todos los elementos que incidieron para la certeza del establecimiento del fallo. sino que su análisis debe atender a la dada por el sentenciador. dictamen y necropsia son insuficientes para establecer desde el punto de vista penal. pues no da como cierto que el motivo haya sido la infección. desde la calificación del mérito del sumario. como lo estableció el juzgador que profirió el fallo de primera instancia al referirse a la materialidad de la infracción. que es la falla en el funcionamiento orgánico general debido a la lesión de la glándula suprarrenal”. para lo cual. se desprende que en dicha entidad no era posible practicar un examen de leucemia y que por tanto esa omisión y conducta no podía atribuírsele a la Dra MAHECHA MAHECHA.                                                               profesional no determina la causa de la muerte de Magnolia Garzón. Igualmente apela a la manifestación del Director del Hospital María Inmaculada de la que. Luego con la intención de demostrar que no hubo negligencia en el actuar de su defendida. Conclúyese de lo anterior. Para la Sala no remite a dudas que la objeción al fallo por la presunta distorsión de algunas pruebas. con el que el censor no está de acuerdo. argumento que aparece plenamente inconciliable con la estructura del fallo. a estas alturas. pues no es posible saber cuál es el error que pretende demostrar. una relación de causa a efecto”. según él. destaca el contenido de la necropsia en la que se indica que al ingreso del Instituto Materno Infantil “…se le inicia tratamiento de antibióticos. O. dopamina…”. tal como se desprende de la autopsia (fl 338). Mucho menos se puede esperar que demuestre su incidencia en la decisión y de qué manera afectó los intereses de su defendida. que los planteamientos resultan equivocados y muy lejos de poder demostrar la distorsión del contenido fáctico de la prueba refutada pues en esta sede resultan infructuosas opiniones acerca de la estimación que quiera darle quien plantea el ataque. Hasta aquí los razonamientos del actor no logran desenvolverse de la manera como la técnica de casación lo precisa. De allí que sea pertinente recordar cómo a lo largo del proceso. aludiendo. sino que la deja en el campo de las probabilidades. quien al evaluar el acervo probatorio lo único que debe observar son las reglas de la sana crítica y por ello esta clase de inconformidades resultan plenamente inadmisibles. se ha tenido que la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez se debió a que presentó “un cuadro de sepsis o infección que afectaba los sistemas del organismo y se fueron diseminando hasta ocasionar una falla multisistémica debido al síndrome de Waterhouse Friedrichsen. además. se apoya en conceptos doctrinales para deducir de allí que “diagnóstico.

178 correspondiente al cadáver de MAGNOLIA GARZON RODRIGUEZ. El demandante. sepsis abdominal agudo. Gineco obstetra que se encontraba de turno.por autopsia se encuentra peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. peritonitis. pretendiendo mostrar otra óptica desde la cual pueda analizarse la conducta de su defendida. continuaba aplicando únicamente antitérmico.Dr Jorge Enrique Cubillos . insuficiencia suprarrenal aguda. conforme al análisis del material probatorio y más concretamente de la autopsia realizada por el dr Dimas Denis Contreras Villa.. ya transcrita. con base en la abundante prueba documental y testimonial.cesárea con el mismo lapso fl 5 c. En lo atinente a la responsabilidad de los procesados. en la que consignó que la paciente presentaba para el día siguiente a su reingreso. lo que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda.o” 2. Hemorragias pulmonares alveolares.Síndrome Mieloproliferativo crónico. sin responder al tratamiento médico suministrado y más aún cuando los familiares de la paciente insistían en que se ordenara su remisión para Bogotá. sin que se preocupara por suministrar otro tratamiento eficaz para erradicar el foco infeccioso. Que existiendo valoración por el médico internista .                                                               1. 5.   . los razonamientos acerca de la manera como ocurrieron los hechos.. 2. en donde se observan las siguientes notas y conclusiones “1 Peritonitis fibrinopurulenta secundaria a infección de histerectomía (Cesárea) practicada por atonía uterina. con fundamento en la historia clínica de la paciente Garzón Rodríguez: 1. De igual manera se descartó.(cfr fl 63). (fls 464 y 465). se analizó. 2. causa última de la muerte”. hígado con filtración con polimorfonucleares. 6. Como se vé. con temperatura de 38º centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA MAHECHA. no pasan de ser el punto de vista del censor que carecen de la objetividad requerida para desvirtuar el acierto y la legalidad de que se encuentran revestidos los fallos.Septicemia. es decir el 30 de julio. Síndrome de Waterhouse Friderichsen (insuficiencia suprarrenal aguda secundaria a necrosis hemorrágica bilateral) 3. La “Autopsia Clínica fl. obviamente para mostrarla ajena de toda responsabilidad. 3. asegura que no conocía que la paciente era leucémica y que por ende no hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma.Daño alveolar difuso. Que el vómito persistía y que en ningún momento la paciente evolucionaba satisfactoriamente en el lapso comprendido entre el 29 de junio y el 6 de julio.. mas o menos 7 días y endomiometritis post . al referirse a la doctora MAHECHA. 4. Que reingresa al Hospital María Inmaculada con edema generalizado. Al certificado individual de defunción suscrito por el patólogo del Instituto Materno Infantil. que la causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez fuera el padecimiento de leucemia. “donde se informa que el estado patológico que produjo la muerte fue “Falla multisistémica” con la cual permaneció aproximadamente 3 días siendo las causas antecedentes Endomiometritis aguda con la que permaneció.

conforme lo manifestó en su injurada. Pero no identifica ni lo uno ni lo otro y trata de atribuir responsabilidad a la falta de recursos del hospital. porque presentaba infección puerpal quirúrgica. lo que involucra una serie de aspectos como los medios que utilice y la información de que se sirva para otorgar el apropiado. hizo alusión a los aspectos que se deben tener en cuenta en el manejo del caso específico de un paciente. lo que condujo a su gravedad por la sepsis abdominal aguda que presentaba. El Tribunal. los radica en que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. el censor no demuestra cómo a causa de la distorsión de los medios de prueba por él referidos se podr1|46hgía detectar que su prohijada observó el deber de cuidado. Mantuvo a la paciente en el centro hospitalario imprudentemente durante siete (7) días. Ahora: señala el Tribunal que en la historia clínica no aparecen cultivos a la sangre y orina de Magnolia Garzón y que si se le hubieran hecho. Tampoco prospera la impugnación cuando el censor califica de errada la apreciación del Tribunal sobre el quebranto. respaldado en conceptos doctrinales sobre la materia. Sostiene que no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica. estuvo cimentada en no haber suministrado el tratamiento médico adecuado y diligente a la paciente cuando ésta reingresó al centro hospitalario. de la Ley 23 de 1981 y del Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer de la remisión de la paciente. controlando los síntomas. según su diagnóstico. La violación de esa reglamentación por parte de los profesionales de la salud tiene que ver con su comportamiento frente al paciente y con el tratamiento que se le proporcione. pues en el ochenta por ciento de los casos de leucemia aguda se puede reanudar su vida por un tiempo prudencial. con el fin de desvirtuar la conclusión del Tribunal. Entonces no erradicó de inmediato el foco infeccioso. una vez hizo la valoración a sabiendas de que el Hospital María Inmaculada carece de la Unidad de Cuidados Intensivos como ella misma lo afirmó y aún más si los familiares de la paciente así se lo solicitaban. Entonces la leucemia no sirvió como excusa de la negligencia con que fue tratada la paciente Garzón Rodríguez. Ni conociendo los antecedentes de la paciente ordenó la remisión a Bogotá. por su defendida. los antibióticos hubieran controlado la infección porque ya eran específicos y no de tanteo. (cfr fls 124 y ss Cdno 2ª instancia). Frente a esa situación. haciendo uso de sus capacidades de acuerdo con sus conocimientos. La demanda se quedó en el campo de los argumentos de probabilidad y de ahí que sea inminente su rechazo. contrario a lo que piensa su defensor.                                                               La negligencia que se le atribuyó a la Dra MAHECHA MAHECHA. lo que finalmente no asegura la suficiencia del cargo. todo lo cual se concreta en el deber de cuidado y en los eventos en los cuales se infringe ese deber de cuidado. quien diagnosticó sepsis abdominal agudo. También se dedica a realizar una serie de consideraciones acerca de la actividad desplegada por la Dra MAHECHA MAHECHA con respecto a la paciente. atendiendo a la paciente de manera diligente.   . ni lo que su representada hizo constar en los exámenes que ordenó. y según la valoración que se llevó a cabo por el médico internista Dr CUBILLOS. Entonces el descuido y la negligencia que predica el fallador en el trato de la paciente.

Cópiese. devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS   . Sala de Casación Penal. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E.                                                               En mérito de lo expuesto. la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO No hay firma FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E.

reserva legal y principio de igualdad. en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. 49. 12 a 15. la Corte decide acerca de la demanda de la referencia. 21. 50 y 51 de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. D. 31. el ciudadano Efraín Gómez Cardona demandó parcialmente los artículos 2 a 9.001” y que procederá a subrayar los apartes que considera contrarios a la Carta. autonomía territorial. La Sala Plena de la Corte Constitucional. noviembre quince (15) de dos mil uno (2001). 31. 17 a 19. Sin embargo. NORMA DEMANDADA. 36.C. 17 a 19. 33. 21. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos. 46. 28. El actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. 12 a 15. 47. Bogotá. 33. 29. el   . D. 47. 25.Naturaleza de las rentas provenientes de monopolios rentísticos. ha proferido la siguiente SENTENCIA I.3460 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 a 9. 46.                                                             REPÚBLICA DE COLOMBIA   CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena SENTENCIA C-1191 de 2001 REF: Expediente No. 22. 25. 28. 49. 50 y 51. 39 a 42. 24. 29. 39 a 42.. parciales de la Ley 643 de 2001 Actor: Efraín Gómez Cardona Magistrado Ponente (E): RODRIGO UPRIMNY YEPES Temas: . II. 22. 36. 24.

La Corte entiende que. El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. de los cuales no subrayó ningún aparte. Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud. la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país. Parágrafo.. organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación.                                                               demandante transcribe varios artículos de esa ley.” “Artículo 3°. cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador. fiscalización y control de juegos de suerte y azar. La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud.   . La gestión de juegos de suerte y azar se realizará de acuerdo con los siguientes principios: a) Finalidad social prevalente. La explotación. conforme a su publicación en el Diario Oficial No 44. operación. En aquellos casos en que la acusación es parcial. expedida por el Gobierno Nacional.) “Artículo 2°..294 del 17 de enero de 2001. por las razones que se señalarán en la parte motiva de esta sentencia. administración. salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. los cargos estaban dirigidos contra la totalidad del artículo. organización. se transcriben entonces los artículos demandados de la Ley 643 de 2001. Titularidad. Principios que rigen la explotación. Los departamentos. en esos eventos. Ley 643 de 2001 (Enero 16) “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” El Congreso de Colombia DECRETA: CAPITULO I Aspectos generales (. el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar. A continuación. se subrayan los apartes demandados. por las normas previstas para los municipios y tendrán los mismos derechos. Los distritos especiales se regirán en materia de juegos de suerte y azar. de sus obligaciones prestacionales y pensionales.

son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales. Distrito Capital de Bogotá y los municipios como producto del monopolio de juegos de suerte y azar. Juegos prohibidos y prácticas no autorizadas. Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio.                                                             b) Transparencia.” “Artículo 4°.. Definición de juegos de suerte y azar. Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo. dados los resultados del juego. o a sustraerla del azar. c) Racionalidad económica en la operación. . se deberán transferir directamente a los servicios de salud en la forma establecida en la presente ley y emplearse para contratar directamente con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada. en dinero o en especie. d) Vinculación de la renta a los servicios de salud.     . La operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes. Para los efectos de la presente ley. por estar determinado por la suerte.” “Artículo 5°. o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas. policivas y administrativas a que haya lugar y el cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado. La autoridad competente dispondrá la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los establecimientos y empresas que los exploten por fuera de ella. el azar o la casualidad. Los recursos obtenidos por los departamentos. el Distrito Capital de Bogotá y los municipios explotarán el monopolio por intermedio de la dependencia o entidad establecida para tal fin. el cual ganará si acierta. con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio.. los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud. debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio. que actúa en calidad de jugador. a otra persona que actúa en calidad de operador. o para la afiliación de dicha población al régimen subsidiado. el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar. Dentro del concepto de Servicios de Salud se incluye la financiación de éstos. Los departamentos. no siendo este previsible con certeza. que le ofrece a cambio un premio. El ejercicio de la facultad monopolística se orientará a garantizar que la operación de los juegos de suerte y azar. sin perjuicio de las sanciones penales. una persona. realiza una apuesta o paga por el derecho a participar. vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de acertar. según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento. y que ofrecen como premio un bien o servicio. Solo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento. prestacional y. su pasivo pensional. esté exenta de fraudes.

Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos. mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los términos definidos por esta ley. que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en el marco   . cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida. familiar y escolar. En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario. que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin. los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades. si no son cancelados. la renta del monopolio está constituida por: a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos. los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas. fijación y destino de los derechos de explotación “Artículo 6°. también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados. sociedades de economía mixta y sociedades de capital público establecidas en la presente ley para tal fin. En este caso. debidamente reglamentado. de naturaleza aleatoria. Los juegos deportivos y los de fuerza. El contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego es de adhesión. habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes. Operación directa. Parágrafo. La operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital.” CAPITULO II Modalidades de operación de los juegos de suerte y azar.                                                               Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional. que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros. dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto. Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro. dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo. las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis (6) meses. por intermedio de las empresas industriales y comerciales. dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía. así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo.

Sin perjuicio de los derechos de explotación. la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.                                                             de la presente ley. estos se reconocerán a las entidades administradoras del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar por cada modalidad de juego que se explote directamente. En el caso de la modalidad de operación directa. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros. las empresas industriales y comerciales del Estado. percibirá a título de derechos de explotación. sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior. celebrados con las entidades territoriales.” “Artículo 8°. mediante contrato de concesión o por autorización. Reconocimiento y fijación de los gastos de administración. Operación mediante terceros.” “Artículo 9°. de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio. Derechos de explotación. El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años. Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces. estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio como gastos de     . un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. según el caso. se deberá dar aplicación al séptimo inciso del artículo 336 de la Carta Política. De no lograrse los resultados financieros mínimos. La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública. en virtud de autorización. c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego. Para tal efecto se observarán los criterios de eficiencia establecidos en la presente ley. salvo las excepciones que consagre la presente ley. mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993. los gastos máximos permisibles de administración y operación serán los que se establezcan en el reglamento. dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley.” “Artículo 7°. La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador. al Fondo del Pasivo Pensional del Sector Salud correspondiente. con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante. cuando el juego se opere a través de terceros.

Cronograma de sorteos ordinarios de las loterías. La explotación. La circulación de las loterías tradicionales es libre en todo el territorio nacional. Parágrafo 2°. por intermedio de terceros. La Cruz Roja Colombiana podrá seguir explotando su lotería tradicional.” CAPITULO III Régimen de las loterías (.. Las loterías tradicionales o de billetes serán administradas por empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o del Distrito Capital o por Sociedades de Capital Público Departamental     . El cronograma de sorteos ordinarios comenzará a aplicarse seis (6) meses después de la vigencia de la presente ley. estén explotando una lotería con sorteos ordinarios y/o extraordinarios podrán mantener su explotación en los mismos términos en que fueron autorizados. Los demás aspectos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. de las loterías tradicionales.                                                             administración un porcentaje no superior al uno por ciento (1%) de los derechos de explotación. Mientras se expide el cronograma a que se refiere el presente artículo.” “Artículo 13. operación y demás aspectos de los mismos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. salvo la operación que será reglamentada por el Gobierno Nacional. Explotación de las loterías.) “Artículo 12. como arbitrio rentístico. o el Distrito Capital. Los municipios que a la expedición de esta ley. Cada departamento. Los derechos de explotación correspondientes a la operación de cada juego. Administración de las loterías. Parágrafo 1°. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación. siempre procurando la eficiencia de los mismos y las garantías al apostador. o en forma asociada. directamente.” “Artículo 14. y en las normas legales y tratados internacionales que se refieren a la organización y funcionamiento de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. no podrá explotar más de una lotería tradicional de billetes. Parágrafo. pero los sorteos ordinarios se efectuarán de acuerdo con el cronograma anual que señale el Gobierno Nacional.. las loterías existentes a fecha de publicación de la presente ley seguirán realizando sus sorteos con la misma periodicidad con que lo vienen haciendo. Para tal efecto el reglamento distinguirá entre sorteos ordinarios y sorteos extraordinarios con base en el número de sorteos y en el plan de premios a distribuir. no podrán destinarse para cubrir gastos de funcionamiento y deberán ser girados al correspondiente Fondo de Salud dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a la realización del juego.

autonomía administrativa y patrimonio independiente. o del acuerdo respectivo en el caso del Distrito Capital. Ningún departamento podrá tener participación para la explotación de la lotería en más de una Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). Estas empresas y sociedades tendrán personería jurídica. o por el Consejo o Junta Directiva de la respectiva Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) que hayan constituido para la explotación de las mismas. Relación entre emisión y ventas de loterías. del orden departamental o distrital.” CAPITULO IV     . Los departamentos y el Distrito Capital podrán explotar una lotería tradicional directamente o en forma asociada. la Sociedad Nacional de la Cruz Roja y los municipios autorizados por esta ley. El Gobierno Nacional fijará el cronograma correspondiente. La participación en estas sociedades será autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital.” “Artículo 17. podrán asociarse entre sí. atendiendo los criterios señalados por el Gobierno Nacional. el Distrito Capital. a iniciativa del gobernador o alcalde. por intermedio de sus Empresas Industriales y Comerciales administradoras de loterías o de la Sociedad de Capital Público departamental que hayan constituido para la explotación de las mismas.” “Artículo 18. Sorteos extraordinarios de loterías. Explotación asociada. será aprobado por el órgano de dirección de la respectiva empresa industrial y comercial del Estado. El cumplimiento de dicha relación será uno de los criterios de eficiencia que se deberá considerar para la aplicación del artículo 336 de la Carta Política.” “Artículo 19. los departamentos o el Distrito Capital podrán retirarse libremente y solicitar el pago de sus aportes en las sociedades de capital público departamental para explotar directamente el monopolio o formar parte de otra sociedad. Parágrafo 1°. Previa ordenanza de la respectiva asamblea que así lo disponga. según el caso. Los departamentos. a través del reglamento. están facultados para realizar anualmente un sorteo extraordinario de lotería tradicional o de billetes. Cada Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) tendrá derecho a explotar directa o indirectamente. cuyo objeto social será la administración y/o operación de la lotería tradicional o de billetes y de los demás juegos de su competencia contemplados en esta ley. administradora de la lotería. un único juego de lotería convencional o tradicional de billetes. Para este efecto. El reglamento expedido por el Gobierno Nacional determinará la relación que debe guardar la emisión de billetería con relación a los billetes vendidos.                                                             (SCPD) creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital.” “Artículo 15. Plan de premios de las loterías. El plan de premios de las loterías tradicionales o de billetes.

Explotación del juego de las apuestas permanentes o chance. o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley. descontados los gastos administrativos de la explotación. Los operadores privados de esta modalidad de juego deberán tener un patrimonio técnico mínimo. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loterías. Formulario único de apuestas permanentes o chance. como arbitrio rentístico. Para los efectos de la presente ley los ingresos provenientes de juegos de apuestas permanentes de Bogotá y Cundinamarca continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca.” “Artículo 24. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance. de acuerdo con un plan de premios predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario.500) pesos por cada peso apostado.” “Artículo 25. con numeración consecutiva y con código de seguridad emitido por las empresas administradoras del monopolio rentístico. El juego de apuestas permanentes o chance operará en todo el territorio nacional en un formulario único preimpreso en papel de seguridad. Parágrafo. con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto. en formulario oficial. Los contratos de concesión con operadores que no cumplan con la rentabilidad mínima deberán terminarse unilateralmente sin derecho a indemnización o compensación. gana un premio en dinero.” “Artículo 22. indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras. según     . a través de terceros seleccionados mediante licitación pública. Para el chance de cuatro (4) cifras el premio será de cuatro mil quinientos ($4. de manera que si su número coincide. en forma manual o sistematizada. Apuestas permanentes o chance. Hasta tanto se expida por el Gobierno Nacional el plan de premios. Es una modalidad de juego de suerte y azar en la cual el jugador. El Gobierno Nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país y señalará la rentabilidad mínima de este juego atendiendo si fuera del caso diferencias regionales. del juego de las apuestas permanentes o chance.                                                             Régimen del juego de apuestas permanentes o chance “Artículo 21. y por un plazo de cinco (5) años. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación. otorgar las garantías y cumplir los demás requisitos que para tal efecto les señale el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. según las reglas predeterminadas. Plan de premios. regirá para el chance de tres (3) cifras el que se encuentre vigente a la fecha de publicación de la ley.

Explotación de las rifas. Todos los premios de una promoción deben quedar en poder del público.. Los derechos mencionados deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo. en los cuales se ofrece un premio al público. Modalidad de operación de las rifas. y a la Empresa Territorial para la Salud (ETESA).                                                             formato establecido por el Gobierno Nacional. municipal y en el Distrito Capital (. Son las modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios. departamentos. de las rifas. sin que para acceder al juego se pague directamente. Cuando las rifas se operen en un municipio o el Distrito Capital. Juegos promocionales. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance.” CAPITULO V Régimen de las rifas de circulación departamental. organización y administración de los demás juegos “Artículo 31. Los operadores sólo podrán comprar formularios a esas empresas. Cuando la rifa se opere en dos o más departamentos. o en un departamento y el Distrito Capital.” “Artículo 29. Cuando las rifas se operen en dos o más municipios de un mismo departamento o un municipio y el Distrito Capital.) “Artículo 28. Corresponde a los municipios.. la explotación. como arbitrio rentístico. seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años.     . Sólo se podrá operar el monopolio rentístico sobre rifas mediante la modalidad de operación por intermedio de terceros mediante autorización. establecimientos. su explotación corresponde al departamento. a través de terceros. Los juegos promocionales generan en favor de la entidad administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) del valor total del plan de premios.” CAPITULO VI De la explotación. empresas o entidades. por intermedio de la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). al Distrito Capital de Bogotá. corresponde a estos su explotación. la explotación le corresponde a ETESA.

los derechos. por intermedio del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. con personería jurídica. Sociedad cuya liquidación     . D. Empresa Industrial y Comercial del Estado. el ganador o las combinaciones o aproximaciones preestablecidas. explotará los juegos promocionales en el ámbito nacional y autorizará su realización.                                                             La Empresa Territorial para la Salud (ETESA) originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. Etesa.” “Artículo 36. C. denominada Empresa Territorial para la Salud.” “Artículo 39. El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. gallísticos. tales como el marcador. Los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). Tal minuta contendrá el objeto y demás acuerdos esenciales que de conformidad con la presente ley. Modalidades de operación de los juegos localizados. gallísticos. previa autorización y suscripción de los contratos de concesión. caninos y similares. El jugador que acierte con el resultado del evento se hace acreedor a un porcentaje del monto global de las apuestas o a otro premio preestablecido. Son modalidades de juegos de suerte y azar en las cuales las apuestas de los jugadores están ligadas a los resultados de eventos deportivos. sean aplicables al contrato de concesión. El Gobierno Nacional a través del reglamento preparará y aprobará un modelo de minuta contractual denominado "Contrato de Concesión para la operación de juegos de suerte y azar localizados a través de terceros". El monto de los derechos de explotación será el determinado en el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. Apuestas en eventos deportivos.” “Artículo 33. aplicable a los contratos que se celebren entre la dependencia o entidad administradora de monopolio y el concesionario. autonomía administrativa y capital independiente. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios.. A. El monopolio rentístico de los juegos localizados será operado por intermedio de terceros. y las disposiciones sobre contratación estatal. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. los productos de ellos. vinculada al Ministerio de Salud. caninos y similares.

A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S.                                                             se ordena en la presente ley. Distribución de los recursos. declaración y pago de los derechos de explotación. los concesionarios y los autorizados para operar juegos de suerte y azar tendrán la obligación de liquidar. Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. Veinte por ciento (20%) para los departamentos El cincuenta por ciento (50%) de cada asignación se distribuirá acorde con la jurisdicción donde se generaron los derechos o regalías y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde con los criterios de distribución de la participación de los ingresos corrientes en el caso municipal y del situado fiscal en el caso de los departamentos. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. A. La distribución de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial para la Salud. Etesa. Liquidación. declarar y pagar los derechos de explotación     . por concepto de la explotación de los juegos novedosos a los que se refiere el artículo 39 de la presente ley se efectuará semestralmente a los cortes de 30 de junio y 31 de diciembre de cada año. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. de la siguiente forma: Ochenta por ciento (80%) para los municipios y el Distrito Capital de Bogotá. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. Sin perjuicio del anticipo. de su libre nombramiento y remoción. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores.” “Artículo 40. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. Parágrafo. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República.” CAPITULO VII Declaración de los derechos de explotación “Artículo 41.

    . Parágrafo 1°. Los recursos obtenidos. como producto del monopolio de juegos de suerte y azar se destinarán para contratar con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada o para la vinculación al régimen subsidiado. en proporción a la oferta y la demanda de los servicios de salud. Parágrafo 2°. Los recursos que se destinen al Fondo de Investigación en Salud. Destinación de las rentas del monopolio al sector salud. mediante Decreto originario del Ministerio de Salud. Los anteriores recursos se destinarán a la oferta y a la demanda en la prestación de los servicios de salud. por la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar diferentes del lotto. el Distrito Capital y municipios. c) El cinco por ciento (5%) para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. se asignarán a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. expedido por el Gobierno Nacional. distritales o municipales. La declaración se presentará en los formularios que para el efecto determine el reglamento. e) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. b) El siete por ciento (7%) con destino al Fondo de Investigación en Salud. limitados visuales y la salud mental. y contendrá la liquidación de los derechos de explotación causados en el mes inmediatamente anterior. la lotería preimpresa y la instantánea.                                                             mensualmente ante la entidad competente para la administración del respectivo juego del monopolio o las autoridades departamentales. Los recursos obtenidos por los departamentos. La declaración y el pago deberán realizarse dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. según el caso. en cada entidad territorial. d) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado a los discapacitados. Se contratarán.” CAPITULO VIII De las transferencias al sector salud “Artículo 42. según reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. se distribuirán de la siguiente manera: a) El ochenta por ciento (80%) para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud.

) “Artículo 46. • El Ministro de Hacienda y Crédito Público.” “Artículo 47. la lotería preimpresa y del lotto en línea. • Un representante de la Federación Nacional de Gobernadores. Funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. que se viene asumiendo de acuerdo con la Ley 60 de 1993. control y sanciones en relación con los derechos de explotación (. se destinará a la financiación de los servicios de salud en los términos establecidos en el parágrafo anterior. El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. o su delegado. EL Presidente de Fecoljuegos o su delegado. Una vez garantizados los recursos para el pago de pensiones el sector salud territorial. Además de las que se señalan en las diferentes normas de la presente ley. El Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar. en forma compartida. El Ministerio de Salud garantizará el apoyo logístico necesario para el adecuado funcionamiento del consejo nacional de juegos de suerte y azar. le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. • Un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. se destinarán en primer lugar. las siguientes funciones:     . al pago del pasivo pensional territorial del sector salud.. La Secretaría técnica. Un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. • Un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. Créase el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. A las sesiones del consejo podrá asistir como invitado cuando lo decida el consejo: El Superintendente Nacional de Salud.. El Consejo Nacional de juegos de suerte y azar estará adscrito al Ministerio de Salud. Los recursos de la lotería instantánea. será ejercida por un funcionario del Ministerio de Salud designado por el Ministro del ramo. o su delegado. quien lo presidirá.                                                             Parágrafo 3°. Los servidores públicos o particulares que invite el consejo.” CAPITULO IX Fiscalización. • Un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. el cual estará integrado por los siguientes miembros: • El Ministro de Salud.

6. con impuestos. 7. causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos. Autorizar los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros. Las empresas industriales y comerciales.” CAPITULO XI Disposiciones relativas a la eficiencia del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar “Artículo 50.. 5. determinar los recursos a ser utilizados por tales empresas como reservas técnicas para el pago de premios. tasas o contribuciones. que podrán venderse en Colombia. 3. podrán utilizar como reserva de capitalización y señalar los criterios generales de utilización de las mismas. serán evaluados con     . 2.” CAPITULO X Régimen tributario (. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos. distrito o municipios. fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos.) “Artículo 49. 4.                                                             1. las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) y los particulares que operen dichos juegos. Determinar los porcentajes de las utilidades que las empresas públicas operadoras de juegos de suerte y azar. Emitir conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar. Criterios de eficiencia. Preparar reglamentaciones de ley de régimen propio. Así mismo. derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para juegos nacionales similares.. y someterlas a consideración del Presidente de la República. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA. Darse su propio reglamento. al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a los mismos. Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley. Las demás que le asigne la ley. Prohibición de gravar el monopolio. Aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar.

287 numerales 2º y 3º. teniendo en cuenta los siguientes criterios: • Ingresos. condiciones en que la sociedad explotadora del monopolio podrá recuperar la capacidad para realizar la operación directa de la actividad respectiva. Así mismo. 25. que corresponde a una renta nacional. 6. 15. 39. • Rentabilidad. cuya única limitación está dada por el destino de las mismas. Cuando una empresa industrial y comercial del Estado o Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). 47. 5. eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales. 42. 19. el Gobierno a través del Ministerio de Salud.                                                             fundamento en los indicadores de gestión y eficiencia que establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. en cuanto desconocen el principio de autonomía política y financiera de las entidades territoriales. 3º literal d). cuyo objeto sea la explotación de cualquier modalidad de juego de suerte y azar. considera que el legislador no tiene la facultad de incidir en la administración financiera de tales rentas. 36. 41. el artículo 2º acusado establece con claridad que las rentas de los departamentos y municipios generadas por el monopolio de juegos de suerte y azar son rentas endógenas. 209. 17. 46. esto es. 7. 12. se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella. 336 y 362 de la Constitución. atendiendo los criterios establecidos en la presente ley. el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud establecerá el término y. 14. LA DEMANDA Para el actor. vulneran los artículos 1º. una vez que la evaluación de los indicadores de gestión y eficiencia previo concepto del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. con la única excepción del porcentaje destinado a la investigación en salud. Los indicadores que han de tenerse como fundamento para calificar la gestión.” “Artículo 51. establecerá los eventos o situaciones en que tales entidades. 50 y 51 acusados. sin perjuicio de la intervención a la que podrá someterla la Superintendencia Nacional de Salud. o deben ser definitivamente liquidadas y la operación de los juegos respectivos puesta en cabeza de terceros. 24. Competencia para la fijación de indicadores de gestión y eficiencia. 33. de las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD) y Etesa) y de los operadores particulares de juegos de suerte y azar serán definidos por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. 31. En criterio del demandante. los servicios de salud. 300. • Gastos de administración y operación. Por tal motivo. 22. 21. presente pérdidas durante tres (3) años seguidos. y • Transferencias efectivas a los servicios de salud. 49. 13. Igualmente. 28. 9. 4. 8. los artículos 2º.   . sociedades públicas o privadas deben someterse a planes de desempeño para recobrar su viabilidad financiera e institucional.”   III. 29. 18.

apuestas permanentes y rifas. como lo sugiere la ley en el artículo 3º literal d). las sociedades de economía mixta. el parágrafo 2º del artículo 12. el segundo inciso del artículo 33. y los artículos 50 y 51 de la ley 643 de 2001. Por otra parte. el demandante advierte que si la ley señaló a los departamentos. Igualmente. e ignorando que corresponde a una función propia de las Asambleas Departamentales. desconociendo la autonomía como principio de reparto de poder. o la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes. la de una sociedad de capital público para las rifas. 20. que para el actor significa cada sorteo. Concluye entonces que las siguientes disposiciones deben ser declaradas inexequibles: la parte final del artículo 2º. mucho menos puede cederse esta facultad al Gobierno Nacional mediante reglamento. a juicio del actor. el Distrito Capital y los municipios como titulares de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar. 18. o las sociedades de capital público (artículos 6. para explotar como arbitrio rentístico los “juegos novedosos” y los demás juegos no asignados expresamente (artículo 39). pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22). En cuanto tiene que ver con la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar al Ministerio de Salud (artículo 46). el actor sostiene que afecta la autonomía. 14. 19. administración y disposición de esta clase de rentas. Así mismo. so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. como lo prevé la ley. Precisa también que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. A su juicio. supone la generación de costos que podrían ser innecesarios y contrarían el criterio de eficiencia en la función administrativa. no puede entonces concebir la creación de una entidad descentralizada del orden nacional (ETESA). ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. 22 y último párrafo del 31). tales como las empresas industriales y comerciales del Estado. reitera que si la ley no puede ocuparse de regular el manejo. en virtud de la autonomía territorial el legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación directa y restringiendo la misma a ciertas personas jurídicas (empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas). los apartes subrayados de los artículos 17. permite que ellos se queden con una parte de la renta. la creación obligada de una empresa industrial y comercial del Estado para la administración de loterías o apuestas permanentes. estima que cuando el legislador señala que la explotación del monopolio debe efectuarse por intermedio de entidades descentralizadas. regulador de la administración de recursos endógenos. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. la última frase del artículo 41. De otro lado.                                                               Así mismo. el numeral 4º del artículo 47. los artículos 24 y 25. observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). Así mismo. la parte final del artículo 21. disminuyendo así los recursos para la salud. la parte final del artículo 13. pues de esta manera se intensifica el control de tutela a cargo de un ente nacional sobre un órgano que tiene naturaleza intraterritorial. el parágrafo segundo del artículo 42. De manera   . el párrafo final del artículo 36. se inmiscuye indebidamente en el manejo de las rentas endógenas.

pues según el artículo 12 ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente. ETESA. según el actor. cuando intervienen terceros. todo lo cual despoja a los entes territoriales de una real y efectiva posibilidad de participación. una cosa es el gravamen de los juegos y otra muy distinta la de los ingresos que los particulares obtienen de los mismos. un porcentaje tan reducido como el 1% de los derechos de explotación. advierte que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador. por cuanto. 9. el actor considera que el artículo 22. no es proporcionado ni conforme con la razonabilidad. a quien faculta la reglamentación de la ley (artículos 2. Finalmente. y los artículos 40. Señala que la Creación de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. porque el artículo 22 autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca. de manera inflexible. Según el actor. 18. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral y sin fijar un tope para gastos de administración. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado). olvidando los avatares del mercado y otros factores como la inflación. en tanto que para los demás entes territoriales dicha prohibición es taxativa según el artículo 12 de la ley. la función de preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República. pero guardan silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. entre otros). un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. pues llega al punto de fijar. por el contrario. Para el accionante. 49. adolece de un vicio procedimental que vulnera los artículo 1º y 157 de la Constitución. En primer lugar. porque las normas son exigentes frente a los gastos estatales. En segundo lugar. la misma ley prevé para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). además. en su sentir. Advierte entonces que a la luz del artículo 336 de la Carta opera la reserva de ley y. De otro lado. no fue tema objeto de   . 17. su parágrafo. no puede el Congreso ceder al Gobierno la conducción de esta clase de juegos. pues aquellos deben realizar estudios de mercadeo. y 58 de la ley son violatorios del artículo 13 de la Constitución. el numeral 4º del artículo 47 de la ley atribuye al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. o a que tales recursos estén exentos del impuesto de renta. porque el artículo 49 acusado conduce a que los municipios no puedan cobrar el impuesto de industria y comercio por los ingresos que los empresarios derivan de su actividad. el demandante cuestiona el artículo 39 de la ley.                                                               similar. en consecuencia. Por último. mientras que. que el artículo 9º acusado reconozca como gastos de administración. En tercer lugar. cuyos recursos. 21. no están destinados a los servicios de salud. reduciéndolos a meros autores de sugerencias. publicitar el juego y ejercer funciones de fiscalización que incrementan los costos. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos sin limitación alguna. Así. porque la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes.

Intervención del Ministerio de Salud El ciudadano Bernardo Alfonso Ortega Campo.   . Comienza por señalar que la ley 643 de 2001 establece los criterios de organización. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. pues en ellas también tienen cabida sus delegados. siendo esta finalmente aprobada. concluye que se observó el trámite previsto en el artículo 154 de la Carta. a lo largo del proyecto siempre se propuso la creación de una entidad pública del orden nacional. amparar su pasivo pensional y garantizar su viabilidad futura. permite ampliar la participación de las entidades territoriales y la unificación de criterios de interpretación. El interviniente considera que la posibilidad de preparar reglamentaciones y emitir algunos conceptos para orientar al Gobierno Nacional. con el fin de fortalecer los ingresos del sector salud. Sin embargo. De otro lado. advierte que tal autonomía debe ser entendida dentro del marco de competencias asignadas y con el fin de hacer efectivos los derechos. de las cuales son titulares las entidades territoriales. IV. precisa que su composición está prevista. INTERVENCIONES 1. integrada por los entes territoriales. control y explotación de los juegos de suerte y azar. se fortalece con la ley demandada. en cuanto al cargo de vicio en la formación del artículo 39. en el sentido de expedir el correspondiente régimen de monopolio. Así mismo. por cuanto. Intervención del Ministerio de Hacienda La ciudadana María Olga Montejo Fernández. por 4 representantes de los alcaldes y por 2 representantes de los gobernadores. 2. entre otros. la interviniente reconoce que las rentas derivadas de la explotación de los juegos de suerte y azar son rentas endógenas. propósito que lejos de contradecir la autonomía.                                                               discusión en los tres primeros debates. todo lo cual responde al mandato constitucional asignado al Congreso. Con referencia a la Empresa Territorial para la Salud de orden nacional. con lo cual se desvirtúa la injerencia indebida del Gobierno Nacional. administración. en su sentir. como forma de administración y explotación de ciertos juegos de suerte y azar (artículo 39 de la ley). Y advierte que la modificación referida fue incluida en la ponencia para el último debate por sugerencia de la ministra de Salud. si cada entidad tuviera la posibilidad de regular aspectos sustantivos. Finalmente. habría tantos regímenes propios como entidades territoriales existen en el país.. pues en ellos se discutió la creación de una sociedad de capital público. interviene en el proceso para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. pues si bien la denominación fue modificada. ETESA. destaca la necesidad de establecer una legislación unificada. obrando como representante del Ministerio de Salud. actuando en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. atribuida al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (artículo 46).

Con relación al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. comprendiendo que existen otros juegos novedosos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. estima que las limitaciones previstas en la ley deben examinarse desde la óptica de la necesaria regulación jurídica para toda sociedad. En consecuencia. estableciendo un sistema administrativo y operativo que permite una mayor eficiencia en la posible explotación del mercado de los juegos de suerte y azar. más aún cuando los recursos provienen del tesoro público. la autonomía administrativa depende de la disposición orgánica que regula el funcionamiento del establecimiento público y no es absoluta. en el cual tienen cabida todos los actores involucrados en la   . no por ello puede olvidarse que son emanación del Estado y se encuentran encasilladas dentro de su estructura organizacional. en representación de la Superintendencia de Salud. 3. Así mismo. creó una sociedad encargada de su manejo (ETESA). En este orden de ideas. ante la necesidad de ajustar el desarrollo de esta actividad económica en cabeza de un sujeto independiente del resto de la administración territorial. racionalidad económica y de gestión. defiende la constitucionalidad de las normas acusadas. Y considera que como el manejo de tales recursos tiene repercusiones en todo el ámbito nacional. dentro de los criterios de transparencia. sin que este hecho constituya una interferencia económica del Estado u obstaculice la libre actividad económica. en tanto está sujeta a limitaciones y controles como el de tutela.. el interviniente precisa que si bien es cierto las entidades descentralizadas gozan de cierta autonomía para ejercer su actividad técnica y económica.                                                               Explica que la ley de monopolios rentísticos reconoce expresamente la titularidad que los departamentos. y finalidad social prevalente. para el interviniente del Ministerio de Salud. con base en el criterio de eficiencia. el interviniente precisa que se trata de un órgano asesor. su uso no puede dejarse al libre arbitrio de las políticas territoriales. explica que fue voluntad del legislador conceder la explotación de algunos juegos de suerte y azar (loterías. considera que la creación de una empresa industrial y comercial del Estado permite coordinar y controlar la prestación de servicios que deben atender los entes descentralizados. el interviniente justifica la creación de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional (ETESA). sino que debe ser susceptible de control y vigilancia por el Gobierno Central y el Congreso. rifas y apuestas) a las entidades territoriales pero. pero no de decisión. Finalmente. destacando que los juegos de suerte y azar son un monopolio. cuyos recursos están destinados exclusivamente a atender los servicios de salud que debe prestar el Gobierno central en el territorio colombiano. De otro lado. Comienza por analizar el artículo 336 de la Carta. En segundo lugar. distritos y municipios tienen sobre las rentas de loterías tradicionales. con el fin de destinar tales recursos a los servicios de salud de toda la nación colombiana. sin que su autonomía se vea disminuida.Intervención de la Superintendencia de Salud El ciudadano James Hares Chaid Franco Gómez interviene en el proceso y. ni hacerse en forma sectorizada. arbitrio rentístico.

establece que ella se rige por las disposiciones previstas para las otras loterías. en su artículo 24. aclara que no todo lo que reciben las entidades por concepto de su actividad debe destinarse indiscriminadamente a la salud. Con relación al tercer párrafo del artículo 12 de la ley. organización y administración del monopolio. 4. pues una concepción absoluta no permitiría atender los gastos indispensables para funcionamiento o pago de impuestos. pues tanto la Constitución como la ley están autorizadas para establecer algunas restricciones. para guardar silencio con relación a la Cruz Roja y su lotería. ley 100 de 1993 y decreto 178 de 1996). Para el interviniente. la Cruz Roja es una genuina entidad prestadora de servicios de   . considera que corresponde a un desarrollo (directriz general) de la explotación. Profundiza en este punto y señala que de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia y de otras normas nacionales (decreto 313 de 1922. con el propósito de canalizar sus intereses y llevar propuestas de regulación. pero no rentas endógenas de los departamentos y los municipios. apoyado en la sentencia C897 de 1999. razón por la cual ellas son rentas especiales. el arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar pertenece a la Nación. con mayor razón puede serlo en el caso de otras rentas. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. desestima el cargo formulado al respecto. el interviniente no observa violación alguna de la Carta y. A juicio del ciudadano. En estas condiciones. respecto de los contratos de empresas sociales públicas o privadas. tasas y contribuciones a su cargo. el representante del Ministerio de Salud desestima que haya un trato preferencial en favor de la lotería de la Cruz Roja. por cuanto el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley. Sin embargo. explica que la ley 80 de 1993. numeral 1º. y que lo mismo se predica en el literal m. que obedecen a criterios de alta política fiscal del Estado y no pertenecen a las entidades seccionales sino a toda la colectividad nacional. el legislador no tiene facultad de injerencia alguna. ley 49 de 1948. por el contrario. decreto 4231 de 1948. ley 2 de 1964. De otro lado. ley 142 de 1937.                                                               explotación de los juegos. Comienza por advertir que la autonomía de las entidades territoriales no debe concebirse en términos absolutos. señala todo lo contrario a lo expuesto por el actor.Intervención de la Cruz Roja Colombiana El ciudadano Gaspar Caballero Sierra.. cuya administración y control corresponde directamente a la ley. como las provenientes de la explotación de un monopolio. Y advierte que si el tratamiento de rentas propias puede ser limitado por el legislador. se equivoca el demandante cuando sostiene que la ley establece discriminación al pretender severidad draconiana con gastos de empresas estatales. actuando en representación de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. En este sentido cuestiona el planteamiento del demandante y lo considera equivocado cuando propone que por tratarse de recursos propios. literal l). Por último. pues esa norma dispones que las entidades estatales podrán contratar directamente cuando celebren contratos para la prestación de servicios de salud.

por el otro. a los servicios de salud. y no solo la ausencia de enfermedad. a una ETESA originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. tal como ocurrió con las normas acusadas. ni es predicable ningún tipo de “dominio” frente a la titularidad del monopolio. el interviniente advierte en la afirmación del demandante. sino que se trata de una simple “facultad de goce” de la renta. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. como un concepto que no es unívoco y cuya definición debe elaborarse mediante un proceso de interpretación de las normas constitucionales. encaminada al completo bienestar físico. destinada por mandato constitucional. Sin embargo. el interviniente considera que la ley 643 de 2001 utiliza la denominación de ETESA para hacer referencia a dos entes diferentes: de un lado. sin que exista impedimento constitucional para ello. la explotación de determinados juegos. Finalmente. Explica entonces que así como por regla general el legislador otorgó la titularidad de las rentas de los juegos de suerte y azar a los departamentos. sin restricción. destaca dos características esenciales: en primer lugar su naturaleza gradual y relativa.. En segundo lugar. como es el caso de ETESA. actuando en nombre propio y en representación de la Federación de Aseguradores Colombianos “FASECOLDA”. el artículo 336 de la Carta confiere una atribución expresa y específica al Congreso de la República para que legisle. y por sus características cumple funciones especiales de carácter público. para el interviniente. las mismas no corresponden a recursos propios. que subyace al concepto de autonomía. la empresa industrial y comercial del Estado cuyo objeto principal es la explotación de los juegos definidos en la misma ley como novedosos y aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad (artículo 39) y. el representante de FASECOLDA estima que aún cuando el legislador otorgó la titularidad de las rentas a los departamentos y al Distrito Capital y los Municipios.                                                               salud. pues está facultado expresamente por el artículo 336 de la Constitución. sobre los monopolios de juegos de suerte y azar. una errada interpretación por los siguientes motivos: (i) la participación de los ministros de Salud y Hacienda y Crédito Público configura la consagración del principio de armonización de las   . Comienza por precisar la autonomía en el ordenamiento colombiano. sin que ello constituya un vicio de constitucionalidad. mental y social. el Distrito Capital o los municipios (artículo 2º de la ley). indica que el mayor o menor grado de libertad tiene como fin último la consecución del bienestar general. más aún cuando la Cruz Roja Colombiana tiene connotaciones de derecho internacional humanitario.Intervención de FASECOLDA El ciudadano Alejandro Venegas Franco. 5. Con referencia al Consejo de Juegos de Suerte y Azar. explica que la ley demandada solamente prevé la facultad de continuar explotando la lotería tradicional autorizada desde la ley 2ª de 1964. En tercer lugar. en tanto depende de las limitaciones impuestas para la gestión de sus intereses. puede también radicar en otros entes diferentes. Así mismo. creada con el objeto de explotar los juegos promocionales en el ámbito departamental (artículo 31). De esta manera.

los demás juegos se entregan al sector privado para que éste pague una contraprestación (derechos de explotación). sino que.                                                               políticas económicas del Estado y. a juicio del interviniente. considera que aquellas encajarían más en la modalidad de “exógenas”.. el actor esboza simples argumentos de conveniencia ajenos del ámbito de competencia del control efectuado por la Corte Constitucional. FECEAZAR. especial. autónomo y concentrado. (ii) el control de tutela y la autonomía no se excluyen. disponga de unos recursos para la   . Así mismo. De otro lado. aunque tampoco puede rechazarse que el legislador delegue algunos aspectos. en sentir del interviniente. afirma que la ley 643 de 2001 es producto de la orden impartida en el artículo 336 superior. En este orden de ideas. Por último. afirma que existe una interpretación errónea frente al concepto “reserva de ley”. Destaca entonces la limitación temporal a los contratos de concesión. lo cual es válido porque el Estado es el primer. cuyo ejercicio no engendra vicio alguno de constitucionalidad. indica que la operación a través de terceros corresponde a una realidad mundial de la explotación de los juegos de azar. las rentas del Estado provenientes del monopolio de juegos de azar se hallan sometidas a un régimen propio. diferenciado de las rentas comúnmente denominadas endógenas o exógenas. Según su parecer. del cual su dueño o propietario inicial era el Estado. el reconocimiento de gastos de administración para el caso de explotación a través de terceros. por ser un ingreso otorgado y cedido mediante ley. pues el primero se ejerce dentro del ámbito de la descentralización como complemento de la autonomía.Intervención de FECEAZAR El ciudadano Omar Flórez Vélez. Por otra parte. por cuanto dicha reserva constituye una prescripción de carácter constitucional en la que se indica que ciertas materias deben ser desarrolladas por el Congreso a través de una ley. advierte que la ley 643 de 2001 simplemente está reiterando lo señalado expresamente en la ley 80 de 1993 y su decreto complementario 855 de 1994. pero no impide que una vez cumplido el mandato constitucional se transfiera al reglamento el desarrollo de los preceptos normativos. es ilógico pretender que la administración y organización del monopolio estatal se realice a través de ordenanzas departamentales y acuerdos municipales como lo sugiere el actor. 6. como asuntos relativos a la discrecionalidad legislativa. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las disposiciones demandadas. En cuarto lugar. único y exclusivo dueño del monopolio. fija quiénes serán sus titulares (la nación y las entidades territoriales por medio de cesión). Sin embargo. y en nada limita las rentas provenientes de la explotación de los monopolios de las entidades territoriales. por el contrario. El ciudadano explica que si bien las loterías han sido tradicionalmente operadas por el Estado. en el acápite de “injerencia indebida en la reglamentación”. o la determinación de los futuros contratistas. en cuanto tiene que ver con la contratación directa en materia de servicios de salud. en su calidad de presidente y representante legal de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Suerte y Azar.

experiencia y tecnología en los juegos de suerte y azar. En cuanto tiene que ver con el plan de premios de apuestas permanentes o chance. la Vista Fiscal encuentra constitucionalmente válida la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar como un organismo adscrito al Ministerio de Salud. al Distrito Capital y a los municipios como titulares de las rentas producto del monopolio de todos los juegos de suerte y azar. siendo la ley 80 de 1993. explicando que ni las loterías ni las apuestas permanentes han sido objeto de ningún impuesto del orden territorial. los parámetros señalados en el ley 643 de 2001 aseguran el adecuado funcionamiento de un sistema que tiene dimensión y alcance nacional. orientar la política global. señalando transitoriamente un plan de premios (artículo 24). los procedimientos de contratación o autorización y la duración misma de los contratos. con el fin de asegurar la uniformidad macroeconómica de la Nación. y vigilar e inspeccionar las entidades vinculadas a la explotación del arbitrio rentístico y a las prestadoras de servicios asistenciales. sino también a lo que expresamente determine el legislador. no por intereses particulares. El Procurador General de la Nación Edgardo Maya Villazón. Comienza por precisar que la autonomía debe entenderse dentro de la concepción de Estado Unitario. para el Ministerio Público no es de recibo el cargo por violación del principio de autonomía territorial. administración y monopolio del arbitrio rentístico. en este último aspecto. mientras el Gobierno Nacional expide uno nuevo. entre otras. cuando afirma que la explotación de los juegos de suerte y azar está exenta del impuesto de renta. toda vez que por medio del control de tutela se busca asegurar el funcionamiento adecuado y uniforme del sistema. solicita a la Corte que declare exequibles las normas acusadas. V. Por ello considera que la ley acusada puede determinar los modos de explotar. de carácter supletoria. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. toda vez que la norma no indicó tal exención. pero   . no solo con sujeción a las prescripciones constitucionales. y aporte su maquinaria. en su sentir. Culmina su participación oponiéndose a la apreciación del demandante respecto de la imposibilidad que tendrían los municipios para exigir a los empresarios el pago de impuestos. Considera que si bien la ley instituyó a los departamentos. la calidad de los operadores privados. Por tanto. el interviniente explica que la ley introdujo el juego de cuatro cifras y mantuvo el de tres cifras. Y concluye tachando de absurda la apreciación del actor. más aún cuando. pero que limite la cosa juzgada a los cargos formulados. 2603. sino en razón a su actividad desempeñada y a las cargas adicionales cuando se trata de operación a través de terceros (gastos de explotación y gastos de administración). quien está facultado para intervenir aún en aquellos casos en que los recursos de los entes territoriales sean clasificados como endógenos. Explica entonces que las normas demandadas armonizan con la Carta. mediante concepto No. De otro lado.                                                               entidad administradora del monopolio (gastos de administración). pues a los entes territoriales se les garantiza la autonomía en el manejo. no por ello el legislador debía renunciar a la facultad que el Constituyente le delegó en el artículo 336 de la Carta.

“en razón a que los juegos novedosos son de características y mecanismos de juego diferente al de las loterías. el Ministerio Público concluye que la norma asigna a los dos entes territoriales la obligación de contribuir al funcionamiento del ente encargado del recaudo. VI. del impuesto de industria y comercio respecto de los juegos de suerte y azar. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia. a su juicio. sino únicamente lo desarrolla y hace viable. manejo y dirección del sistema. advierte que la propuesta de crear una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. con relaciones tributarias especiales. Así. pues en el caso de Bogotá existe un régimen jurídico propio. teniendo en cuenta la equidad y la prohibición de doble tributación. aún cuando toma en consideración otras normas y tratados internacionales referidos a dicha organización. Finalmente. la discriminación alegada frente a la Cruz Roja y a su lotería no tiene sustento alguno. tampoco encuentra violación del derecho a la igualdad. generadas por los fenómenos de conurbación y las especiales relaciones que tiene con el Departamento de Cundinamarca. explica que la Comisión Accidental de Conciliación conformada. en su sentir. excluye únicamente al departamento de Cundinamarca y al Distrito Capital para descontar los gastos administrativos de operación. establece la ley. en sentir del Ministerio Público. en la medida que es su capital. ello obedece también a circunstancias diversas. cuyo recaudo requiere de mayor infraestructura y procedimientos especiales de recaudación dado su carácter nacional”. tampoco observa que se desconozca este principio con la exclusión que. toda vez que el propio artículo 12 de la ley la sujeta a las regulaciones generales allí previstas. aplicando criterios de justicia tributaria. el Procurador considera que cuando la ley establece algunas delegaciones al reglamento. De otro lado. Por lo demás. Esto último se justifica.   . en cuanto tiene relación con el derecho a la igualdad. Explica que si bien es cierto hay un trato diferente. aceptó la modificación introducida en aquella oportunidad. A juicio del Procurador.                                                               con sujeción a las limitaciones que impone la ley. toda vez que el Congreso puede establecer límites a las facultades impositivas de las asambleas departamentales y concejos municipales. Por último. Con relación al parágrafo del artículo 22 que. debido a la naturaleza especial y el carácter de persona jurídica sujeto de derecho internacional que tiene la Cruz Roja. Así mismo. cuyo objetivo consiste en dar coherencia y homogeneidad al sistema. Así. la Vista Fiscal justifica la diferencia de plazos para girar los recursos al correspondientes (artículos 12 y 40 acusados). en el último de los cuales se precisó su naturaleza. de conformidad con la atribución prevista en el artículo 189 (numeral 11) de la Constitución. rechaza el cargo según el cual existe un vicio en la formación del artículo 39 de la ley. no vulnera la Carta toda vez que el Gobierno no está fijando el régimen para la explotación de los juegos de suerte y azar.

lo cual insinuaba que todos sus ataques contra los distintos artículos eran parciales. 25. La pregunta que surge es si esa omisión configura o no un incumplimiento del requisito previsto en el numeral primero del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. pero no subrayó ningún aparte específico. y que en algunos de ellos no subrayó ningún aparte. 17. 13. lo cual implica que el demandante debe formular un cargo concreto. subraya específicamente las expresiones acusadas Sin embargo. a pesar de que había anunciado que iba a proceder a subrayar los aspectos acusados. 4. y en relación con algunos de ellos. según el cual. a pesar de que el actor encabezó la transcripción de las disposiciones demandadas afirmando que señalaría las partes acusadas de los distintos artículos. ya que se trata de una demanda ciudadana en contra de normas que hacen parte de una ley de la República. 18. el actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. 2. como los artículos 2. de naturaleza constitucional. En particular. el ciudadano transcribe en su escrito numerosos artículos de esa ley. la Corte concluye que debe entenderse que en aquellos casos en donde el demandante no subrayó ninguna parte del artículo transcrito. 28. la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de los artículos acusados de la Ley 643 de 2001. en relación con otras disposiciones. por demanda inepta. Por ello. ya que una lectura atenta del escrito permite concluir que el actor realiza una acusación general contra todas esas disposiciones. En tales condiciones. Cuestión procesal previa: señalamiento de las normas acusadas e ineptitud de la demanda. 14. MP Alejandro Martínez Caballero. 46 y 50 de la ley. 4. la Corte recuerda que si bien la acción de inconstitucionalidad es pública y no está sometida a formalidades especiales. 15.Para responder a ese interrogante. 15. corresponde a todo demandante señalar concretamente las disposiciones acusadas como inconstitucionales. 3. contra una norma legal”30. 33.                                                               1. 5. 228). y teniendo en cuenta que en las actuaciones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial (CP art. Fundamento 3.Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución. 14. sin embargo los demandantes tienen unas cargas mínimas que cumplir para que esta Corporación pueda pronunciarse de fondo. 28.   . 4. 25. es claro que. de todos modos formuló cargos globales contra esas disposiciones. 33. pues considera que todas ellas vulneran la autonomía territorial por cuanto implican una regulación nacional en asuntos que son de competencia exclusiva de los departamentos y municipios. 18.La anterior doctrina parece implicar que la Corte debería inhibirse de pronunciarse sobre los artículos 2.001” y advierte expresamente lo siguiente: “subrayo los apartes que considero contrarios a la Carta Política”. En tal contexto. 46 y 50 de la ley. 3. entonces la acusación se dirigía                                                              30 Sentencia C-447 de 1997. Estas aclaraciones del demandante sugieren que sus acusaciones contra los distintos artículos transcritos son todas parciales. el actor se limitó a transcribirlas. pues el actor no precisó cuáles apartes de esas disposiciones eran las demandadas. la demanda sobre esos artículos es apta.Como se indicó en los antecedentes de la presente sentencia. corresponde a los actores precisar con claridad la disposición acusada y formular una acusación susceptible de ser debatida “mediante el trámite propio del control constitucional abstracto. 5. La Corte considera que a pesar de esa incongruencia. 13. 17. 3.

C-702 de 1999 MP. Examen del vicio en la aprobación del artículo 39. la Corte declaró la exequibilidad de las leyes 599 y 600 de 2000. con el fin de preservar el diseño bicameral del Congreso.                                                             contra la totalidad del mismo por esos cargos globales31. por haber sido aprobada en primer debate en la comisión primera y no en la comisión cuarta de cada Cámara. pues cambios mínimos obligaban a rehacer los cuatros debates. que buscan asegurar tanto la coherencia en el contenido de los proyectos presentados. Sentencias C-222 de 1997 MP. José Gregorio Hernández Galindo. como la observancia de los debates exigidos para cada caso. Antonio Barrera Carbonell y C-198 de 2001 MP. 7.El demandante considera que la aprobación del artículo 39 de vulnera las reglas constitucionales que rigen la formación de las leyes. entre otras. entonces deberá ser retirada del ordenamiento. y en el último de ellos. como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. En efecto. Alejandro Martínez Caballero. La razón. entre otras. y en especial los artículos 1 y 157 de la Carta. Jaime Córdoba Triviño. el vicio no existe ya que la propuesta de una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. por el contrario. La razón por la cual esta Corporación aborda primero ese cargo es metodológica. admite que el Congreso introduzca cambios en los debates. Para la Vista Fiscal. por considerar que el Fiscal General de la Nación tenía competencia para presentar los respectivos proyectos de ley. La Constitución de 1991. C-1488 de 2000 y C-737 de 2001. Así mismo. por el contrario. C-922 de 2000 MP. según su criterio. 6. Fabio Morón Díaz. es que la creación de ETESA. lo cual hacía muy difícil la aprobación de las leyes. a fin de “salvar las diferencias de manera más ágil en el seno del mismo                                                              31 Con ocasión de la Sentencia C-540 de 2001 MP. sin que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara obliguen a repetir todo el trámite. la Corte recuerda que el proceso legislativo está inspirado por los principios de identidad y de consecutividad32. sin necesidad de que la Corte estudie las otras acusaciones que contra esa misma disposición formuló el actor por su contenido material.Comienza la Corte por examinar la acusación dirigida contra el artículo 39 por vicios en su formación. pues en ellos se propuso una sociedad de capital público integrada por los entes territoriales. y lo flexibiliza.   . la doctrina y la jurisprudencia habían entendido que un proyecto debía tener idéntico contenido literal en sus cuatro debates. la Constitución de 1991 reconoce los riesgos de una rigurosa e inflexible aplicación del principio de identidad. Procede entonces un pronunciamiento de fondo sobre los cargos del actor contra las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001. pues si ese examen muestra que esa disposición fue irregularmente aprobada. tal y como esta Corte lo ha precisado33. Corte Constitucional. la Corte analizó el cargo global formulado contra la ley 617 de 2000. en la Sentencia C-646 de 2001 MP. 33 Ver. pues el artículo 161 superior prevé la posibilidad de conformar comisiones accidentales de conciliación. no fue un tema objeto de discusión en los tres primeros debates parlamentarios.Para definir si hubo o no un vicio en la aprobación de este artículo acusado y de la creación de ETESA. Sin embargo. Manuel José Cepeda. durante la vigencia de la anterior Carta. el Congreso simplemente precisó su naturaleza. la sentencia C-922 de 2000.   5. pues ellos hacían parte del diseño de la política criminal del Estado 32 Cfr.

37 La exposición de motivos y el proyecto fueron publicados en la Gaceta del Congreso No. el constituyente autorizó la introducción de modificaciones. (iii) para conciliar tales discrepancias. la Carta busca dinamizar el proceso legislativo y evita retrotraer un proyecto hasta su primer debate35. previó la creación de una sociedad de capital público. de algunos expresamente asignados y de aquellos cuya explotación no fuere asignada a ninguna otra entidad (artículo 36). Martha Victoria Sáchica y C-500 de 2001 MP. y finalmente.   . 36 Corte Constitucional. Ver Acta No 07 de noviembre 19 de 1999. y con el fin de dinamizar el proceso legislativo. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. cuya liquidación era ordenada en el proyecto. a condición de que el informe rendido por la comisión accidental sea aprobado en cada una de las plenarias. 8. ellas únicamente pueden conformarse cuando existan discrepancias entre las Cámaras respecto de un proyecto. Así. publicada en la Gaceta del Congreso No. la Corte sintetiza algunas conclusiones. Carlos Gaviria Díaz.El proyecto de ley No. que no se altere sustancialmente el contenido del proyecto o se cambie su finalidad. salvo las excepciones previstas en ella misma. siempre estarán sujetas a la observancia de dos requisitos: que sean aprobadas posteriormente por las plenarias de cada una de las cámaras legislativas y. adiciones o supresiones a los proyectos normativos. pág. 129 de 2000. 35 En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-167 de 1993 MP. Sentencia C-008 de 1995 MP. que se adelanten los debates completos e integrales señalados en la Constitución. Sentencia C-198 de 2001 MP. a saber: (i) Todo proyecto requiere. En ella se puntualizó que la Sociedad de Capital Público tendría carácter nacional y que ECOSALUD debía transformarse en esa sociedad38.5 (artículo 37). (iv) las comisiones accidentales han de ser entendidas como una excepción constitucional para rescatar la esencia misma del debate parlamentario.493 de 1999. (vi) las modificaciones introducidas por esta vía. Carlos Gaviria Díaz. C-367 de 1995 MP. (ii) como es natural que en el curso de los debates parlamentarios surjan discrepancias entre una y otra cámara parlamentaria. La Corte ha señalado al respecto lo siguiente36: “De conformidad con la anteriormente expuesto y según la jurisprudencia desarrollada. para la explotación del monopolio de los juegos definidos como novedosos. C-1488 de 2000 MP. es posible conformar comisiones accidentales encargadas de proponer textos de unificación y conciliación. 38 Gaceta del Congreso No. Alejandro Martínez Caballero.                                                               Congreso”34. José Gregorio Hernández Galindo.035 de 1999 Cámara37. Esa sociedad reemplazaría a la actual empresa “ECOSALUD”. entra la Corte a analizar el procedimiento en la formación y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. La ponencia para primer debate en Cámara fue presentada en el mismo sentido y aprobada por la Comisión Tercera Constitucional Permanente el 19 de noviembre de 1999. más tarde convertido en ley 643 de 2001. 244 de 1999. (v) sin embargo. Alvaro Tafur Galvis. para convertirse en ley de la República.                                                              34 Corte Constitucional.” Con estos elementos de juicio.

  . 41 Ver artículo 40 del proyecto. ETESA. 420 del 17 de octubre de 2000. El texto aprobado fue publicado en la Gaceta No. la ponencia precisó que el patrimonio de ETESA estaría integrado por los bienes propiedad de ECOSALUD cuya liquidación era ordenada. Así mismo. que creaba la Sociedad de Capital Público Nacional y ordenaba que la empresa ECOSALUD se transformara en esa sociedad en los seis meses siguientes a le entrada en vigor de la ley. y que tendría como función básica manejar algunos de los juegos de suerte y azar. y dirigida por un presidente y una junta directiva. 11. formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores42.597 del 28 de diciembre del mismo año. de los juegos definidos en la ley como novedosos. como arbitrio rentístico. en vez tener como socios a los departamentos y el Distrito Capital.154). y en la página 9 se incluye en el artículo 40 del proyecto. En sesión del 14 de julio de 2000. en el sentido de modificar parcialmente la estructura y la naturaleza de la entidad nacional que iría a sustituir a ECOSALUD. 42 Gaceta del Congreso No. 10. el proyecto fue radicado con el No. Los ponentes consideraron entonces que la explotación. pero además como instancia reglamentadora del sector. con patrimonio propio y autonomía administrativa. existe el ambiente y el consenso general en cuanto a que el mejor camino es                                                              39 Gaceta del Congreso No. sino a la empresa industrial y comercial del Estado. como lo preveía la anterior regulación. en segundo lugar la entidad actúa como operadora de juegos. Esta nueva entidad. 565 del 21 de diciembre de 1999 y el Acta de la Sesión fue publicada en la Gaceta No. Entidad centro de las más encendidas polémicas. no la consideraron representante de sus intereses sino más bien su desleal competencia. La ponencia para plenaria en el Senado fue publicada el día 14 de septiembre de 2000 y en ella los ponentes acogieron una propuesta presentada por la Ministra de Salud. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. En estas condiciones. por último se ha esperado de sus administradores mucho más eficiencia. no debía corresponder a la Sociedad de Capital Público de carácter nacional.371 del 14 de septiembre de 2000.Una vez en el Senado de la República.492 del 30 de noviembre de 1999 40 El texto definitivo aprobado fue publicado en la Gaceta No. En primer lugar el hecho constatable de que los socios de ella. Los ponentes explicaron entonces esa modificación en los siguientes términos: “Mención especial merece la orden de liquidación de Ecosalud. tuvo desde su origen contradicciones insolubles.214 de 2000 y su ponencia para primer debate publicada el 23 de mayo de 2000 (Gaceta No. En la página 2 se acoge la propuesta.                                                               9. los expresamente asignados y los demás cuya explotación no se atribuyera a otra entidad. conservando el articulado referente a la creación de la Sociedad de capital público de carácter nacional. mantuvo el contenido del texto aprobado por la Comisión Tercera Constitucional Permanente39. en relación con el artículo referente a la sociedad de capital público de carácter nacional. En sesión plenaria del día 7 de diciembre de 1999 la Cámara aprobó el articulado propuesto40. la Comisión Tercera Constitucional Permanente del Senado aprobó la creación de la sociedad de capital público de carácter nacional41. propuesta inicialmente. sus dueños.La ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes fue publicada el día 30 de noviembre de 1999 y. sería una empresa.

el artículo propuesto a la plenaria del Senado de la República por la ponencia respectiva: ARTÍCULADO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES “Artículo 37. Etesa. la Corte transcribe a continuación. permitiendo a su vez un adecuado control y la redistribución racional de las rentas obtenidas”43. En este sentido. Corresponde a los Departamentos y al Distrito Capital la explotación. de los juegos que administra actualmente Ecosalud. Esto obviamente cumple con un criterio de redistribución y equidad que es necesario mantener. 43 Ibídem. tampoco podríamos crear una entidad que presa de los intereses de corto plazo no impulse de manera adecuada los juegos a su cargo.   Para ilustrar el punto. la extracción de las rentas en beneficio de sus titulares. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. Sin embargo. garantizará el manejo adecuado del monopolio de este sector. de crear una entidad nacional que sustituya la liquidada Ecosalud. pues si bien no podemos repetir el mismo error. En estas condiciones. los ponentes acompañamos la propuesta presentada por la Ministra de Salud. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. de un lado. pag 2. de los juegos definidos por esta ley como novedosos. el articulado que fue aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes y que prácticamente fue reproducido en forma idéntica por la Comisión Permanente del Senado. autonomía administrativa y capital independiente. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. Así se pronunció la Cámara de Representantes. de otro lado. la comisión tercera del Senado y nosotros los ponentes proponemos al Senado que ratifique tal decisión. Empresa Industrial y Comercial del Estado. y este es el un punto importante que no ha sido discutido con suficiente profundidad. y. como arbitrio rentístico. denominada Empresa Territorial para la Salud. Sociedad de capital público para la explotación del monopolio. vinculada al Ministerio de Salud. y dentro de los parámetros que aquí se definan. debemos pensar con cuidado en la entidad que la sustituya. consideramos que crear una empresa comercial del Estado con una junta directiva compuesta por alcaldes y gobernadores.                                                             liquidarla.                                                              ARTICULO PROPUESTO PARA PLENARIA DEL SENADO “Artículo 40. con personería jurídica. los titulares de la renta son los municipios quienes reciben ingresos de los mismos 50% acorde con las ventas y 50% acorde con las necesidades básicas.   . que administre exclusivamente los juegos que esta ley le otorgue. Tales juegos solo podrán ser explotados por intermedio de una Sociedad de Capital Público Nacional (SCPN). Además. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad.

de su libre nombramiento y remoción. Artículo 38. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. para explotar el mercado nacional que se ordena crear en el presente artículo. los productos de ellos. Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República. a) Una porción por partes iguales entre las entidades territoriales miembros. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. los que en esta ley se le asigna y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad.. b) Una porción en proporción a la población de cada entidad territorial miembro. originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital.C. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios. los juegos de apuestas en eventos deportivos. En tal caso. gallísticos. los promocionales. administradora del monopolio se efectuará con base en los siguientes elementos o criterios.A. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. Conformación del Capital de la Sociedad de Capital Público Administradora del Monopolio. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. caninos o similares que se crucen en locales o establecimientos en los cuales se realice la apuesta o se obtenga señal televisiva u otra clase de señal nacional o extranjera de tales eventos. El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. SCPN. D. esta modalidad se clasifica dentro de los juegos localizados. la explotación del loto en cualquiera de sus modalidades. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. Se exceptúan las apuestas en eventos deportivos. los derechos. gallísticos. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. caninos y similares. los novedosos.     . sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. SCPN. Corresponde a la Sociedad de Capital Público Nacional.                                                             cuyos socios serán los departamentos y el Distrito Capital. Sociedad cuya liquidación se ordena en la presente ley. La sociedad tendrá autonomía administrativa y patrimonio independiente y su objeto social será la administración y explotación de los juegos de suerte y azar a ella asignados y todos aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad. La conformación del capital de la sociedad de Capital Publico Nacional.

Ecosalud deberá transformarse en la Sociedad de Capital Público Nacional. correspondiéndole a cada entidad un voto.A. Parágrafo2º. Si un departamento o el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. administradora del monopolio de juegos de suerte y azar.”   . SCPN. transitorio. la respectiva entidad territorial no podrá participar en la administración de la sociedad y sólo tendrá derecho a recibir del monopolio por las ventas en su territorio. no participara en la conformación de la Sociedad de Capital Público Nacional. el capital de la sociedad se conformará de la siguiente forma: a) Treinta por ciento (30%) por partes iguale entre las entidades territoriales asociadas. Parágrafo 1º transitorio. El derecho a vincularse a la sociedad no prescribe. el peso que se le asignarán a cada criterio. a que se refiere el presente artículo dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. SCPN.                                                             Las entidades territoriales asociadas definirán por mayoría simple. En cualquier momento el respectivo departamento o al Distrito Capital podrán realizar el aporte de capital a su cargo y adquirir plenos derechos como accionista. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. En caso de que no pueda lograrse la mayoría requerida. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. b) Setenta por ciento (70%) en proporción a la población de cada entidad territorial asociada.”   Parágrafo. El monto total de los pasivos de Ecosalud deberá cubrirse con los activos o contingencias que superen el monto de los activos. A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S. la Nación asumirá dichos pasivos o contingencias.

                                                               12. aprobaron el texto de unificación propuesto. pero limitando la cosa juzgada al cargo estudiado en esta sentencia. ETESA. 14. Una vez presentados los correspondientes informes. los presidentes de Senado y Cámara dispusieron conformar una Comisión Accidental de Conciliación. pero sin afectar. 160 y 161 de la Constitución. según consta en las Gacetas No.463 del 22 de noviembre de 2000 y 16 de 2001. el articulado siempre estuvo relacionado con la creación de una entidad de capital público.Conforme al examen precedente. cumpliendo en todo caso con el respectivo quórum y las exigencias previstas en los artículos 157. mientras que el Senado creó la empresa industrial y comercial del Estado. la Corte concluye que los principios de identidad y consecutividad fueron observados por el Congreso en la discusión y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. cuyos socios eran los departamentos y el Distrito Capital. que sustituiría a ECOSALUD y que estaría encargada de la administración y explotación de ciertos juegos: los novedosos. no solo por su contenido material.La anterior descripción muestra que. 433 y 452 del mismo año. por lo cual la Corte declarará su exequibilidad. los textos aprobados por una y otra cámara eran diferentes pues la Cámara de Representantes previó una Sociedad de Capital Público de carácter nacional. dirigida por un presidente y una junta directiva formada por formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores.El articulo propuesto ante el Senado fue aprobado en sesión plenaria adelantada los días 17 de octubre y 7 de noviembre de 2000. como expresamente lo prevé el artículo 161 de la Carta. el principio de identidad fue respetado por cuanto los textos aprobados en los distintos debates conservan una clara unidad de materia (CP art.   . 13. los específicamente señalados y los que no fueren asignados a otra entidad. La acusación contra el artículo 39 por haber violado los principios de consecutividad e identidad carece entonces de sustento. El Congreso consideró que hubo una discrepancia en el curso del debate parlamentario y para conciliar esta diferencia. limitaron su actuación al análisis de las discrepancias surgidas. tanto la plenaria de la Cámara de Representantes. el principio de consecutividad quedó a salvo durante el procedimiento legislativo. 158). y la segunda conforme a lo reseñado en la Gaceta No. Esto significa que la ley queda abierta a otros cuestionamientos. Es preciso señalar que esta norma corresponde al ahora cuestionado artículo 39 de la ley 643 de 2001. Así mismo. Lo que sucedió fue que el Senado de la República precisó la naturaleza de la entidad y modificó parcialmente sus órganos de dirección. En efecto. como la plenaria del Senado. pues las comisiones accidentales de conciliación fueron conformadas en debida forma y. con relación al artículo 39 de la ley 643 de 2001. junto con otras surgidas en el proceso legislativo. efectivamente. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. sino también por otros vicios en su formación. en todo caso. junto con el origen de su patrimonio. Así. la primera según consta en las Gacetas No. la coherencia en el contenido normativo de los proyectos presentados. 489 del 5 de diciembre de 2000. los informes presentados fueron aprobados posteriormente por cada una de las plenarias. Por su parte.

Por su parte. finalmente. la Corte comenzará por recordar y precisar brevemente las características de estos monopolios y el alcance de las facultades y de la libertad de configuración del Legislador en este campo. (iii) violación de la igualdad en la regulación de los diversos juegos. y. la Constitución establece que solamente el Gobierno puede introducir y fabricar armas. en virtud de los cuales el Estado. Sentencia C-318 de 1994 MP. por cuanto “los procedimientos para su imposición y las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes”46. (ii) vulneración de la reserva de ley en el desarrollo del régimen jurídico para los monopolios rentísticos. la Carta autoriza. un análisis detenido muestra que sus ataques. se reserva la explotación de ciertas actividades económicas. con lo cual mantiene el control sobre aquellas (C. Los monopolios rentísticos en la Constitución. estos monopolios rentísticos. Sentencia C-540 de 2001 MP. artículo 223). Sin embargo. existen también “otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco.P. una parte importante de los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales”. En el mismo sentido ver la Sentencia C-407 de 1997 MP. excepcionalmente.   . Por ello esta Corte ha explicado que al lado de los impuestos que “constituyen. Igualmente. MP Antonio Barrera Carbonell. 47 Corte Constitucional. sentencia C-154 de 1996. sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones45. desde el punto de vista económico. (iv) establecimiento de mecanismos irrazonables e ineficientes en la materia. Alejandro Martínez Caballero. Esta breve descripción de las distintas acusaciones muestra que ellas están referidas a la competencia que tiene el Congreso de regular los juegos de suerte y azar como monopolio rentístico (CP art.”47                                                              44 Ver. son distintos a los tributos. municiones de guerra y explosivos. Antonio Barrera Carbonell. desde el punto de vista material. Jaime Córdoba Triviño. 46 Corte Constitucional. una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio44. el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos (CP art. Corte Constitucional. se reducen a cuatro cargos fundamentales: (i) desconocimiento de la autonomía política y financiera de las entidades territoriales.                                                               Los asuntos materiales bajo revisión 15. Por ello. no con el fin de excluirlas del mercado. 16. a pesar de que se establecen con el propósito de aumentar los ingresos del Estado y tienen fuente legal. por excelencia. para luego entrar a estudiar los distintos cargos del demandante. también puede configurase cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio. 336).Un monopolio es.Esta Corporación ha precisado que los monopolios como arbitrios rentísticos no coinciden con la facultad que tiene el Estado para reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos prevista en el artículo 365 de la Carta. Eduardo Cifuentes Muñoz.El actor presenta múltiples acusaciones contra numerosos artículos de la Ley 643 de 2001. 336). 45 Cfr. 17. Y de otro lado. Sentencia C-149 de 1997 MP. como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales.

Libertad de empresa. monopolios e intervención del Estado.80 de Mayo 23 de 1991.22   .80 de Mayo 23 de 1991. Jaime Benítez. No obstante lo anterior. Lo anterior no significa que en actividades como la producción de licores o los juegos de azar se permita una absoluta libertad económica. a tiempo que se cargan altos precios al consumidor. Angelino Garzón y Guillermo Guerrero.Una revisión de los antecedentes del artículo 336 de la Carta muestra que el mantenimiento de los monopolios rentísticos fue altamente cuestionado en la Asamblea Nacional Constituyente. Por esta razón. la Comisión Quinta48 propuso eliminar estos monopolios para.Esta breve revisión histórica muestra que el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico generó fuertes discusiones en la Asamblea Constituyente: algunos sectores propugnaron                                                              48 Ponencia: Régimen Económico.21 50 Gaceta Constitucional No. 49 Gaceta Constitucional No. tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de recursos que puede obtener el Estado. por su importancia para los ingresos de ciertas entidades territoriales50. competencia económica. en su lugar. en las que el crecimiento burocrático. era usual considerar que el establecimiento de un monopolio a favor del Estado constituía una fórmula efectiva para arbitrar recursos fiscales. los dineros de los participantes en los juegos de azar y los ingresos fiscales de los departamentos”. y concluía al respecto: “Basta con detenerse a observar lo que ha sucedido con muchas de las licoreras departamentales. Dijo entonces la respectiva ponencia49: “En el siglo pasado y aún a comienzos del actual. Esta es una herencia de los días de la Colonia que se perpetuó en las constituciones de nuestra vida republicana y que obedece a una concepción económica ya superada en la teoría y en la práctica. La teoría económica contemporánea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. se propone eliminar de la Constitución la posibilidad de establecer monopolios como arbitrios rentísticos. sin salvaguarda alguna de la salud pública. Tulio Cuevas. Más aún.                                                               18. 19. pero dejando a los particulares la explotación de tales actividades. la práctica en Colombia y en otros países ha demostrado con creces que esta segunda opción es claramente superior a la primera. se obtiene un exiguo margen neto de recursos para la entidad territorial respectiva. permitir la imposición de tributos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. durante el debate constituyente también fueron presentados algunos proyectos que defendían el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico. pág.” La misma ponencia cuestionaba la ineficiencia. la corrupción y el exceso de burocracia de estos monopolios rentísticos en cabeza de las entidades territoriales. Ponentes: Iván Marulanda. Guillermo Perry. pág. Así. la ineficiencia y la corrupción han conducido a que. supliendo con ello la necesidad de captar determinados recursos.

puesto que no sólo los casos de peculados eran numerosos sino que se buscaba financiar servicios como la salud y la educación a través del estímulo a la venta de licores y de juegos de azar. así como el régimen más adecuado y conveniente para su organización. y que por ello requieren un manejo unificado. Consejería para el desarrollo de la Constitución. varios intervinientes y el Ministerio Público argumentan que esas disposiciones se ajustan a la Carta. (v) ordena la sanción penal de la evasión fiscal en estas actividades y (vi) obliga al Gobierno a liquidar estos monopolios si no demuestran ser eficientes. Luego de las amplias discusiones. determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos.   . que deberá ser desarrollado por una ley de iniciativa gubernamental. Por su parte. Todo esto explica pues el cuidado de la Asamblea Constituyente en la regulación de estos monopolios rentísticos. por cuanto los dineros provenientes de los juegos y rifas no son rentas endógenas de las entidades territoriales sino asuntos con dimensión y alcance nacionales. es claro que el Constituyente autorizó los monopolios rentísticos. entra entonces la Corte a examinar los cargos del demandante. en cambio. administración.                                                              51 Ver la transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. El actor considera entonces que por tratarse de fuentes endógenas. esa misma disposición (iv) predetermina la destinación de algunas de esas rentas. en el curso del debate político y democrático. el demandante considera que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales.                                                               por su eliminación. defendieron la institución de los monopolios rentísticos por cuanto constituían una fuente esencial de ingreso para ciertos departamentos. Otros sectores. Además. y que esos monopolios eran una fuente de corrupción e incoherencia estatal. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. 20. Una vez precisados los rasgos básicos de la regulación constitucional de los monopolios rentísticos.Como se señaló en los antecedentes de esta sentencia. control y explotación. la intervención del legislador o del gobierno nacional afecta la garantía institucional de la autonomía territorial. por considerar que esos ingresos podían ser obtenidos más eficientemente por medio de impuestos. De esta manera. el artículo 336 superior establece que (i) todo monopolio rentístico busca satisfacer una finalidad de interés público. Por ello la Carta establece que estas actividades están sujetas a un régimen jurídico “propio”. Así. Presidencia de la República. la Asamblea Constituyente llegó a una solución de transacción: mantener la posibilidad de los monopolios rentísticos pero sometidos a una regulación estricta51. pero que también buscó establecer un régimen severo que evitara los problemas de corrupción e ineficiencia que se habían detectado durante la vigencia de la anterior Constitución. La eventual vulneración de la autonomía territorial 21. La Carta cedió entonces al legislador la facultad de crear los monopolios para que. (ii) debe constituir un arbitrio rentístico y (iii) es necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su ejercicio. puesto que así lo estableció el artículo 2º de la Ley 643 de 2001. Pero la propia Carta configura algunos de los elementos de ese régimen propio.Estos antecedentes históricos permiten comprender mejor el contenido del artículo 336 de la Carta.

Según esta interpretación. 22. los cargos del actor no parecerían tener muchas posibilidades de éxito si los dineros provenientes de estos monopolio no encuadran en ninguna de estas categorías de fuentes endógenas o exógenas sino que constituyen. si el actor tiene razón. 23. sino que constituyen una categoría especial de rentas. MP Sentencia C-827 de 1999 MP. pues las posibilidades de intervención del Legislador son mayores. sometidas a un régimen propio. las sentencias C-219 de 1997 y C-897 de 1999.                                                               Para otro de los intervinientes. entre otras. Eduardo Montealegre Lynett. sin afectar la autonomía territorial. por tener origen externo. entonces sus cargos sobre vulneración de la autonomía territorial podrían tener sustento. régimen jurídico propio de los monopolios rentísticos. o de la participación en ingresos del Estado. la situación es distinta. que escapa a la tradicional distinción entre recursos endógenos y exógenos. el criterio formal. si esas rentas configuran recursos exógenos de los departamentos. El primero de ellos. especial. como lo señala uno de los intervinientes. inmunes a la intervención legislativa”52. al establecer un régimen nacional para el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar? Para responder a ese interrogante. supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es                                                              52 Sentencia C-827 de 1999. resulta necesario determinar la naturaleza de las rentas provenientes de ese monopolio. cobra relevancia para efectos de determinar hasta qué punto el legislador y el gobierno pueden intervenir en la regulación. Así mismo. Eduardo Cifuentes Muñoz. que debe estar destinada siempre a los servicios de salud. En el mismo sentido. las entidades territoriales solamente tienen la facultad de “goce” de la renta. por decisión política de las autoridades locales o seccionales. Rentas endógenas y exógenas. ha señalado que existen otros dineros cuyo origen está en la jurisdicción de la respectiva entidad. libertad de configuración del legislador y autonomía territorial. ver la Sentencia C-579 de 2001 MP. 24.Esta Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. como ya se señaló. en virtud de un esfuerzo propio.Conforme a lo anterior. En efecto. 53 Ver. las rentas provenientes de los monopolios rentísticos no corresponden a recursos propios de los entes territoriales. Igualmente. Entra pues la Corte a examinar la naturaleza de las rentas provenientes de los monopolios rentísticos. son calificados como recursos de fuente exógena.   . o provenientes de la explotación de bienes que son de su propiedad exclusiva. los cuales. el problema que plantea la demanda es entonces el siguiente: ¿vulneran o no la autonomía territorial las disposiciones acusadas. pues la Corte ha señalado reiteradamente que las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales “resultan. destinación y manejo de dichos recursos. una modalidad especial de renta. en principio. sujeta a un régimen propio establecido directamente por el Legislador.La Corte ha diferenciado las fuentes de financiación con que cuentan las entidades territoriales y ha indicado que existen ciertos recursos que provienen de las transferencias de la Nación. En cambio. y esos dineros representan recursos propios de las entidades territoriales. Esta distinción. concentrado y autónomo. distritos y municipios. todos ellos conocidos como recursos de fuente endógena53.

Consejería para el desarrollo de la Constitución. la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador54. consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales. y en tal caso.                                                               la entidad titular de un tributo. la autonomía de los departamentos”55. Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales.En tal contexto. por la Constitución. 56 Ibídem. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. 26. la Corte recuerda que la distinción entre fuentes endógenas y exógenas de las entidades territoriales. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. C-720 de 1999 y C-897 de 1999. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. Por último. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos. Así. con el fin de determinar si una regulación legal de esos recursos afecta o no la autonomía territorial. surgen dos interrogantes estrechamente relacionados: con base en los anteriores criterios ¿es posible clasificar los dineros provenientes de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar como rentas endógenas o exógenas de los distritos y municipios?. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas.8   . Sin embargo. especialmente en cuanto a los monopolios de licores.En este orden de ideas. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas56. así como los criterios para su definición. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios. algunos monopolios rentísticos. en principio nada se opone a que esa doctrina se pueda aplicar también a las rentas obtenidas en la explotación de monopolios. el criterio orgánico. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. han sido construidos por la jurisprudencia especialmente cuando se trata de recursos de naturaleza tributaria. Presidencia de la República. 25. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. pág. pág. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. en especial aquellos de licores. el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial. sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. 2.                                                              54 Ver las Sentencias C-219 de 1997. o por el contrario ¿escapan a esa sistematización para constituir una categoría especial de renta? Para responder los anteriores interrogantes. El segundo. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente. 55 Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta.

parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. en los términos que determine la ley. Además. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. los cuales pertenecen a la Nación. esta Corte. superando de forma definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. conforme a un criterio formal. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado.   . es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la                                                              57 Ver Gaceta del Congreso. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades58. 10 de agosto de 1999. al presentar el correspondiente proyecto. conforme a la Carta. 336). los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. el artículo 336 también establece que el Gobierno. MP Jorge Arango Mejía. de otro lado. p 13. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos.57” Por consiguiente. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. En tales circunstancias. 58 Ver sentencia C-475 de 1994. que sea conveniente y apropiada. entonces puede hacerlo. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. No 244. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. que es autoridad nacional. Así. la organización. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). en anterior ocasión. control y explotación de esas actividades. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. Finalmente. Así. En segundo término. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. Y es que no puede perderse de vista que. De un lado. 362). por expreso mandato constitucional (CP art. Consideración Segunda. de un lado. Ahora bien.                                                               27. distritos y municipios. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. fijado por la ley. 28. Y. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. el Congreso. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales.

no niega. en principio. a la vez. situación que. mutatis mutandis. fundamentos 11 y ss. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. Consideración Tercera. 60 Ver sentencia C-338 de 1997. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. en el punto que se examina. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza                                                              59 Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”60. debido a que la ley lo autoriza. en beneficio del sector salud. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. 150). 29. debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. 285). Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. En todo caso. sin perjuicio de que la propia ley. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. Sentencia C-221 de 1997. MP Jorge Arango Mejía. más no de una ley de especial jerarquía. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361)59. MP Alejandro Martínez Caballero.Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos.                                                               explotación monopólica. En el mismo sentido. MP Fabio Morón Díaz. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. en tal evento. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. ver sentencia C-256 de 1998. sino que por el contrario confirma. ver Corte Constitucional. 1). por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. Así. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. en desarrollo del principio autonómico (CP art. Sin embargo. y en especial por el artículo 336 superior. En efecto. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio.   .

quedan también sujetos a sus cargas y limitaciones. mutatis mutandi. no podría la ley. cuando el legislador les atribuya la titularidad de algunas de ellas. e imponer las limitaciones. y siempre y cuando se destinen a los fines para los cuales fueron previstos. todo ello sin perjuicio de la facultad de estas últimas de disponer de los recursos obtenidos en la explotación de sus monopolios. Un ejemplo de esta facultad se encuentra en el artículo 336 de la Carta. por tratarse de un régimen propio. prevista por el artículo 362 superior. la propia Carta determina ciertos elementos de ese régimen. Jaime Córdoba Triviño.   . despojar al departamento o al municipio respectivo de esos recursos para trasladarlos a la Nación. restricciones. también puede la ley suprimir un monopolio rentístico territorial o trasladarlo a la Nación. la Corte considera que. el Congreso quede inhabilitado para derogar o modificar el mencionado régimen legal”62. pues no sólo corresponde a la ley fijar el régimen propio de dichos monopolios (CP art. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos”. recae sobre los recursos que efectivamente se obtienen. En tales circunstancias. Finalmente. por lo tanto. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. si el Congreso puede derogar un tributo territorial. pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación de monopolios) a las entidades territoriales. Pero es más: esos dineros. 31. fundamento 8. como lo prevé el artículo 58 de la Carta. tal y como fue explicado por la Corte63 con ocasión de una demanda presentada contra el artículo 14 de la ley 617 de 2000. 62 Sentencia C-720 de 1999.En síntesis.   30. Eduardo Montealegre Lynett. la Constitución confiere al legislador una amplia facultad de regulación en materia de monopolios rentísticos.En tales circunstancias. sin desconocer la protección constitucional de las rentas no tributarias prevista por esa mismo artículo constitucional. es necesario concluir que. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. que ordena al Gobierno enajenar o liquidar empresas monopolísticas del Estado. de manera análoga a como opera en el ámbito tributario. condicionamientos o exigencias que estime necesarias. en la medida en que tienen la protección propia de la propiedad privada. ver sentencia C-219 de 1997. cuando no cumplan los requisitos de eficiencia previstos en la ley. resulta erróneo afirmar que constitucionalmente las                                                              61 En la Sentencia C-256 de 1998 MP. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. la Corte destaca que la atribución a una entidad territorial de una renta derivada de uno de estos monopolios no excluye el respeto al principio democrático y a la competencia funcional del Congreso. Por ello. además. Esto significa que una vez han ingresado esos dineros al patrimonio de la entidad territorial. salvo los casos excepcionales previstos por la propia Carta. 63 Sentencia C-540 de 2001 MP. 61. 366) sino que. “no implica que la facultad de recaudar el mencionado tributo ingrese al patrimonio de la respectiva entidad y. sin violar el artículo 362 de la Carta que protege las rentas tributarias de las entidades territoriales. la protección que el artículo 362 de la Carta confiere a las rentas de los monopolios de las entidades territoriales.                                                             para monopolizar la producción del alcohol impotable. Pero eso no significa que esa renta proveniente de un monopolio de la entidad territorial escape a la regulación legal y sea de disposición plena por las entidades territoriales. Y es que esta Corte tiene bien establecido que la protección constitucional de las rentas tributarias de las entidades territoriales. En el mismo sentido. quien en determinado momento puede introducir modificaciones. o incluso suprimir la titularidad de las rentas o de la explotación de aquellos.

33. 5. 17. cuando existe                                                              64 Sentencia C-1114 de 2001. Sin embargo. 24.El estudio precedente es entonces suficiente para concluir que carece de sustento la acusación genérica formulada por el actor contra los artículos 2. Por ello. 7. 28. 9. 241).Como se ha visto. sujeta a un régimen propio.   . ese mismo artículo 2 de la Ley 643 de 2001 es cuidadoso en señalar que ese “monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley”. 34. en la medida en que la ley atribuyó la titularidad de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar a los departamentos. 15. sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales. toda vez que los dineros producto de la explotación de los monopolios rentísticos corresponden a una categoría especial de recursos. y la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento. no corresponde a la Corte estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean demandadas por los ciudadanos (CP art. entonces esos dineros configuran un recurso endógeno de las entidades territoriales. mediante terceros. En efecto. conforme a reiterada jurisprudencia. donde existe un amplio margen de configuración en cabeza del legislador. En efecto. MP. 19.y señalar la mejor manera para la obtención de las rentas que propicien la adecuada prestación de servicios públicos que como los de salud están tan íntimamente relacionados con las necesidades insatisfechas de la población (C. 42. dicha apreciación es equivocada.Por todo lo anterior. 8. 29. 49. En efecto. 336). que corresponde al Legislador (CP art. 14. 36. 362). 4. 2 y 365)” 64   32. esta Corte indicó lo siguiente: “En efecto. 6. 46. como ciertamente lo son los generados por las rentas monopolizadas. indirecta. como ya se explicó. por las razones que se señalaron en los fundamentos anteriores de esta sentencia. tratándose de recursos públicos. 41.                                                             entidades territoriales gozan de amplia autonomía política y financiera en cuanto a la explotación de los monopolios rentísticos se refiere. en reciente sentencia. control y explotación de dichos monopolios. 31. el actor formula cargos generales contra las disposiciones anteriormente mencionadas pero no cuestiona en concreto la regulación contenida en ellas. 39. Alvaro Tafur Galvis. 12. 3. la solicitud de inexequibilidad de estas disposiciones se fundamenta en la supuesta naturaleza endógena de las rentas provenientes de la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar.P. la Corte considera que el actor yerra al afirmar que. municipios y al Distrito Capital. 1. Por ello.. pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios. 33. administración. 13. debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. como quedó expuesto anteriormente. arts. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 por desconocer la autonomía territorial. Procede entonces en el presente caso limitar el alcance de la cosa juzgada. corresponde a la ley determinar dentro de un amplio margen de apreciación las modalidades y las características de las mismas cualquiera sea la forma de gestión que se adopte -directa. 25. 22. Sobre el particular. 18. que impediría que el Congreso determinara la organización. 21. 47. lo cual confirma que no se trata de recursos endógenos de los cuáles puedan disponer libremente las entidades territoriales.

Según su parecer. En efecto. Reglamentación gubernamental de los monopolios rentísticos de juegos de suerte y azar. 4. por cuanto esos dineros son recursos endógenos de los departamentos y municipios. Esto significa que la Corte declarará que esas disposiciones no vulneran la Carta. y por ello bien puede la ley. De otro lado. como el Gobierno. Entra entonces la Corte a estudiar las acusaciones dirigidas contra esos contenidos específicos de los artículos demandados. autonomía territorial y reserva de ley. 37. 12. 29.Fuera de ese cargo general contra esos artículos por violar la autonomía territorial. 28. 15. 46. 17. pero únicamente en relación con el cargo del actor estudiado en esta sentencia. sin que puedan ser asignados a una autoridad administrativa. 6. 19. C-527/94. la vía procedente es limitar el alcance de la cosa juzgada constitucional. ellos no son una fuente de financiación endógena de los departamentos. por cuanto sólo opera por los motivos analizados en la sentencia65. contra un cuerpo normativo. la definición de ciertos aspectos de la explotación y manejo de esos dineros. Entra pues esta Corporación a examinar los anteriores cargos. 49. C-126 de 1998 y C-876 de 2000. 18. 42. los artículos 2. 21. aunque las entidades territoriales se benefician de esos recursos. pero no un ataque individualizado contra cada uno de los apartes que lo integran. 36. el demandante considera que todas esas remisiones a la reglamentación del Gobierno Nacional vulneran la reserva de ley. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. administración y disposición de las rentas obtenidas en la explotación de los monopolios de juegos de suerte y azar.                                                              65Ver. sin vulnerar la autonomía territorial. 5. 14. 39. 3. porque desconocen la autonomía territorial. 8. 13. 9. 35. C-055/94. como se mostró. el demandante considera que ciertos apartes y regulaciones específicas desconocen no solo las competencias propias de las entidades territoriales sino que también son inconstitucionales por establecer regulaciones irrazonables e ineficientes o violar la reserva de ley. Por tal motivo. atribuir a una autoridad nacional. 47. no desconocen la autonomía financiera de esas entidades. 41. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 serán declarados exequibles. 22.                                                               una acusación general. debe la Corte declarar la constitucionalidad de la disposición pero precisando que la cosa juzgada es relativa. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las regulaciones concretas contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por vulnerar otros aspectos de la autonomía territorial. distritos y municipios. 31. pues no puede una autoridad nacional regular el manejo. en caso de que la acusación no prospere. en la medida en que las rentas provenientes de estos monopolios rentísticos no son recursos endógenos de las entidades territoriales y. 7. por tal motivo. pues se trata de asuntos que deben ser directamente abordados por el Congreso. 24. En tales eventos. esas autorizaciones son inconstitucionales por dos razones: De un lado. 25. 33. por razones materiales o de procedimiento. entre otras.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores de esta sentencia sobre la naturaleza de los dineros provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar es suficiente para desechar la acusación por desconocimiento de la autonomía territorial. 36.El actor acusa varios apartes de los artículos de la Ley 643 de 2001 que establecen que el Gobierno reglamentará ciertos aspectos de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar. C-318 de 1995.   .

por mandato superior. Así. con esos elementos.   . Para resolver ese interrogante. Igualmente. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad. que protege el principio democrático. en lo cual se advierte un limite a la libertad de empresa. en tanto las prohibe. MP Carlos Gaviria Días. el Constituyente reservó al Congreso el establecimiento de los monopolios. la administración y la explotación de dichos monopolios (CP art. impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano.En numerosas ocasiones. En tal contexto. la Corte comenzará por recordar muy brevemente el sentido de la llamada reserva de ley. 39. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad que entrañan los monopolios estatales. evitando que se pronuncie sobre materias que. consideración VI. puesto que.En relación con los monopolios rentísticos. las autoridades nacionales pueden regular la explotación y manejo de las rentas provenientes de los juegos de suerte y azar. la organización. como esta Corte lo ha resaltado. gozan de reserva de ley. corresponde al Legislador establecer cuáles son los monopolios que son arbitrio rentístico y fijar el régimen propio a que están sometidos el control.4. un monopolio legal representa una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa. el artículo 336 superior. a los particulares. y ha señalado que ésta “es una institución jurídica. delimitan una reserva legal de ciertos aspectos.El cargo sobre violación de reserva de ley plantea una discusión distinta.67”. las disposiciones que los establecen y el régimen propio al que se                                                              66 Sentencia C-570 de 1997. Ha dicho al respecto esta Corporación: “Ahora bien: el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas. el actor acierta en señalar que es inconstitucional que una ley autorice a una autoridad administrativa para reglamentar materias que. es claro que. estudiar el cargo planteado. Así. por las razones largamente desarrolladas en esta sentencia. y a éste. y en especial. El problema es entonces si la atribución de facultades reglamentarias al Gobierno por los apartes acusados desconoce el reparto constitucional de competencias entre la ley y el reglamento en este campo. ya que autoriza al Estado para el ejercicio de ciertas actividades. esta Corte ha resaltado la importancia de la reserva de ley. A aquel.                                                               38. 336). razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República” Según se desprende de la regulación constitucional y del carácter de límite a la libertad de empresa. límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos. en principio. como se dijo. Esta reserva legal de ciertos aspectos de la regulación de los monopolios rentísticos es natural y explicable. para luego determinar su alcance en relación con los monopolios rentísticos y. La reserva de ley impone entonces “un límite tanto al poder legislativo como al ejecutivo. Por ello. el Legislador deberá definir las condiciones y los términos en los cuales el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad por no cumplir requisitos de eficiencia (CP art.2. 336). 40. “en razón de ese carácter restrictivo de ciertos ámbitos de la libertad. deben ser materia de ley”. MP Fabio Morón Díaz. de raigambre constitucional. al obligar al legislador a regular aquellas materias que el constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley”66. 67 Sentencia C-256 de 1998. la Carta.

según el cual “las Asambleas Departamentales pueden limitar el valor de cada sorteo de las loterías oficiales”. delimitar y estabilizar su alcance. insiste la Corte. La Corte precisó que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. Sin embargo. es la propia Carta la que autoriza el reparto competencial y funcional. asignados al Gobierno en la Ley 643 de 2001. En esos casos. Esa expresa intención no es inconstitucional. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”. control y explotación de los monopolios rentísticos”. Pero eso no significa que la ley deba necesariamente agotar todo el contenido de esta regulación. control y explotación de los monopolios rentísticos no es per se inconstitucional. esto es. deben contenerse en una ley. esta Corte también ha destacado que la reserva de ley de la regulación de los monopolios no es total. y por ello no excluye que existan materias cuya regulación pueda ser atribuida a las autoridades administrativas del orden nacional o territorial. administración. a la fijación del régimen propio de este monopolio rentístico. sino también a quién fueron asignados. 42. ubicable en la categoría de las ordinarias 68. administración. pues a ella corresponde únicamente “fijar” ese régimen. la Corte concluye que el actor yerra al sostener que toda la regulación de los monopolios rentísticos tiene reserva legal. MP Jorge Arango Mejía. por ejemplo. los apartes de la ley serían inexequibles. sino que. declaró la constitucionalidad del artículo 195 del decreto ley 1222 de 1986.                                                               refiere el artículo 336. Sin embargo. pues la facultad de determinar ciertos aspectos de la organización. pues por tratarse de una ley de naturaleza ordinaria. según los cuáles la reserva legal sobre el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen propio no impide que algunos aspectos de la regulación de esas actividades. Así. técnicos y cambiantes del régimen. puedan entonces ser reglamentadas por la autoridad administrativa. para determinar la vulneración de la reserva legal.La Corte reitera los anteriores criterios. MP Carlos Gaviria Díaz. será necesario analizar no solo qué aspectos concretos fueron encomendados por el Legislador. en sentido formal. Conforme a lo anterior. algunos elementos puntuales. puedan tener reserva legal por referirse. el legislador simplemente reconoce las atribuciones constitucionales del Gobierno. control y explotación de estas actividades. En consecuencia. administración. en virtud de la potestad reglamentaria. por el contrario. Dijo explícitamente esa sentencia “que el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen por la ley no impide la delegación de algunos aspectos”. Ese criterio fue reiterado por la sentencia C-256 de 1998. 41. Su cargo general contra las expresiones de los distintos artículos que hablan de reglamentación gubernamental carece entonces de sustento. En tal contexto. la ley simplemente reafirma la posibilidad que tiene el Gobierno para definir. estableciendo los elementos normativos básicos que definen la organización. MP Fabio Morón Díaz. es posible que algunos elementos puntuales de la reglamentación. Y es que. la sentencia C-338 de 1997. Fundamento   . que autorizaba a los departamentos a “monopolizar la producción del alcohol impotable”.Conforme a lo anterior. el actor en ningún momento concreta su acusación de por qué una                                                              68 Sentencia C-313 de 1994. a la ley corresponde obligatoriamente “fijar”el régimen propio al que están sometidos “la organización. que no fueron desarrollados ni tuvieren reserva de ley.

previsto en el artículo 46 de la ley. como se ha visto. la base de la acusación del demandante es su argumento. La Corte recuerda que a ella no le corresponde estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean debidamente demandadas por los ciudadanos (CP art. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. 241). nada se opone a que la ley cree un organismo asesor del Gobierno central.El análisis precedente es relevante para examinar el cargo dirigido contra la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. lo procedente es declarar la exequibilidad de esas disposiciones pero limitando la cosa juzgada. quien lo preside. ese consejo está integrado por (i) el Ministro de Salud. afectando su autonomía. o su delegado. ya que todo su argumento está construido sobre la idea de que la ley no podía conferir al reglamento la posibilidad de regular ningún aspecto de los monopolios rentísticos. el diseño de esta entidad no responde a una concepción centralista. 43. pues de él también hacen parte los representantes departamentales y municipales. como el demandante no precisa por qué las distintas menciones efectuadas por la Ley 643 de 2001 a la reglamentación gubernamental vulneran la reserva legal. En tal contexto. la Corte declarará que las disposiciones acusadas no vulneran la Carta. Según el demandante. orientado a la unificación de criterios. y en especial contra la función que le adscribe el artículo 47 ordinal 4º de “preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República”. Así mismo. según el cual. Y demanda en debida forma implica presencia de un cargo constitucional concreto contra el contenido normativo específico acusado.La Corte considera que ese cargo no es de recibo pues. 44. contrariamente a lo sostenido por el actor. o su delegado. la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento y. y teniendo en cuenta la amplia libertad del Congreso en esta materia. En efecto. En tal contexto.Como se ha visto. La creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y su función asesora en materia reglamentaria. (ii) el Ministro de Hacienda y Crédito Público. algunos de los cuales se derivan de la propia naturaleza de la ley. el planeamiento de políticas generales y la determinación de ciertos parámetros funcionales. por las mismas razones señaladas en el fundamento 34 de esta sentencia. no es deber de esta Corte examinar concretamente cada uno de esos apartes. nuevamente el actor formula un cargo general contra numerosos apartes de las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001 pero no cuestiona en concreto el contenido normativo de los distintos apartes. Es más. en la medida en que no es cierto que la ley no pueda asignar competencias al Gobierno para la reglamentación de ciertos aspectos del régimen de este monopolio rentístico. 45. Esa tesis no es cierta.                                                               atribución específica contenida en un artículo determinado vulnera la reserva legal. ese organismo y esa facultad intensifican el control de tutela sobre las entidades territoriales. pues frente a ellos no existe realmente cargo constitucional. tesis que ha resultado equivocada. ya que permite ampliar la participación de las entidades territoriales. los ingresos provenientes de las rentas del monopolio de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales. conforme a la disposición acusada. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las facultades contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por desconocer específicamente la reserva legal. En consecuencia. (iii) un representante de la   .

En tales circunstancias. Por ende.La Corte considera que ese cuestionamiento no es de recibo pues. (iii) el Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar. que no puede ser regulado por el Congreso. La Corte concluye entonces no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. La creación de ETESA. que armoniza con el esquema propuesto por el legislador. Esa regulación no puede entonces ser atacada por vulnerar en sí misma la eficiencia. Y es que existen diversas modalidades de juegos de suerte y azar. de tal manera que en ella pudieran participar representantes de los órganos nacionales vinculados a la problemática de este monopolio. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. Además.Igualmente. (iii) un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. Y es que precisamente. la creación y regulación de ese Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. 150 ord 7). (v) un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. según lo señaló la correspondiente   . Todo lo anterior muestra que la norma acusada quiso conferir a esa entidad una composición y una dinámica pluralista. que por las distintas entidades territoriales.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores permite abordar el cargo material del actor contra la creación de la empresa industrial y comercial del Estado ETESA. (iv) el Presidente de Fecoljuegos o su delegado. el establecimiento de una entidad del orden nacional para la administración de determinados juegos no sólo desconoce la autonomía territorial sino que además aumenta los costos y afecta la eficiencia en la función administrativa. y (vi) los servidores públicos o particulares que invite el consejo. algunos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. 48. ese numeral acusado también será declarado exequible. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. (i) el Superintendente Nacional de Salud. de las entidades territoriales. 336). La Corte declarará entonces la exequibilidad del artículo 46 acusado. respecto de la acusación contra el numeral 4º del artículo 47 de la ley. (ii) el Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. y de asociaciones con intereses en el sector. y (v) un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. si así lo decide el consejo. como se ha largamente explicado. con una amplia libertad y margen de apreciación. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. sino de asesoría y coordinación. además. nada en la Carta se opone a que la disposición acusada prevea que una entidad nacional maneje determinados juegos. a sus sesiones podrán asistir como invitados. 47.                                                               Federación Nacional de Gobernadores. la base de la acusación del actor es que todos los ingresos provenientes de los juegos de suerte y azar son un recurso endógeno de las entidades territoriales. la Corte destaca que no corresponde a una función decisoria. lo cual no es cierto. (iv) un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. pues es razonable suponer que ese tipo de juegos nacionales puede ser manejado en forma más adecuada por una empresa de alcance nacional. y para. pues el Consejo no expide las reglamentaciones sino que las prepara y las somete a consideración del Presidente de la República. Según el demandante. mientras confiere a las entidades territoriales el manejo de otros juegos. por lo cual es posible que la ley atribuya a una entidad nacional su manejo. 46.

y otros que le son expresamente conferidos por distintos artículos. 10 de agosto de 1999. bien podía el artículo 39 acusado crear esta empresa. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. fueran vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. tal y como se explicó en esta sentencia al estudiar el posible vicio de procedimiento en la aprobación de este artículo 39 (Cf supra fundamentos 8 y ss). con una amplia libertad y margen de apreciación. el diseño de la empresa tampoco responde a concepciones centralistas. Todo ello permite concluir que. Igualmente. definir su objeto y naturaleza. en la medida en que el Legislador había considerado inconveniente el mantenimiento de ECOSALUD. En tales circunstancias. por lo cual la regulación prevé que los juegos locales sean manejados por las entidades territoriales. esa disposición ordena que las rentas de esa empresa por la explotación de los juegos novedosos sean distribuidas en un 80% a los municipios y al Distrito Capital y un 20 % a los departamentos. además. y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal. pues el artículo 39 acusado señala que la junta directiva de ETESA estará conformada. con el fin de proteger el trabajo. por cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios. entre otros. la titularidad de esas rentas se mantiene en las entidades territoriales. y para.                                                              69 Ver Gaceta del Congreso. una de las finalidades de esta ley fue que la “administración y explotación del monopolio de las diversas modalidades de juego la realice la entidad territorial con mejores condiciones para hacerlo”69. la Corte estima no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. la Corte precisa que gran parte de la titularidad de las rentas de los juegos asignados a la ETESA continúa asignada a los departamentos. por novedosos. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. lo cual no vulnera ninguna cláusula constitucional. En efecto. mientras que la gestión de los juegos nacionales o complejos. A en un término de seis (6) meses. De otro lado. como lo señala el artículo 31. es legítimo que esta disposición haya ordenado la liquidación de Ecosalud S. su sede y ámbito de actividades. la conformación de su patrimonio y capital. pues corresponde al Congreso suprimir entidades del orden nacional (CP art.En síntesis. 150 ord 7). la Ley 643 de 2001 le atribuye a esa empresa nacional la explotación de los juegos definidos en la ley como novedosos. Igualmente. a quienes serán transferidos los recursos de conformidad con las previsiones del artículo 40 de la ley. No 244. la norma busca asegurar la adecuada participación de las entidades territoriales en el manejo de esta modalidad de monopolios de juegos de suerte y azar. 49. los que no se atribuyen a otras entidades. En efecto. y por dos (2) representantes de los gobernadores. y la definición de sus órganos de dirección. p 13   . el Distrito Capital y los municipios. como los juegos promocionales en el ámbito nacional. 150 ord 7). es conferida a ETESA. pero la administración y explotación de algunos juegos se reserva a una empresa nacional específica (ETESA). Por último. En consecuencia.                                                               exposición de motivos. contrario a lo afirmado por el actor. 336). la creación y regulación de ETESA es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. como bien lo señala un interviniente. La Corte declarará entonces la exequibilidad del mencionado artículo 39 de la Ley 643 de 2001. también podía la ley ordenar que en la nueva empresa.

observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. permiten apropiaciones privadas de esas rentas. y la titularidad para explotar los juegos. ya que ese mandato desconoce la autonomía de las entidades territoriales. en la medida en que. la autonomía territorial y la eficiencia. apuestas permanentes y rifas. La expresión acusada de ese artículo 31 será entonces declarada exequible. Ahora bien. conforme al artículo 14 de la ley. Igualmente considera que la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes supone la generación de costos que podrían ser innecesarios. Estas empresas y sociedades deberán tener personería jurídica. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. nada se opone a que la ley atribuya el manejo de ciertos juegos a una entidad pública distinta a las entidades territoriales. y de los demás juegos de su competencia asignados por la propia ley.Los anteriores argumentos también son suficientes para desechar los cargos dirigidos contra el aparte acusado del artículo 31. según el caso. En tal contexto.” Repitiendo prácticamente la acusación contra la creación de ETESA. y conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos anteriores de esta sentencia. 51. Y en este caso. La regulación de la contratación para la realización de rifas y juegos de azar. argumenta el actor que el Legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación con ciertas personas jurídicas. el demandante considera que esa expresión vulnera la autonomía territorial y afecta la eficiencia de estos monopolios.La Corte considera que para estudiar las anteriores acusaciones es necesario distinguir entre la titularidad de las rentas. En ese mismo contexto. siempre asignada a los departamentos. según el cual “los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). autonomía administrativa y patrimonio independiente. disminuyendo así los recursos para la salud. la ley considera que la explotación directa solamente puede hacerse por intermedio de empresas industriales y   . mientras que reserva a estas sociedades de capital público departamental (SCPD la explotación y autorización de los juegos departamentales y municipales. pues considera que esa normatividad afecta la autonomía territorial y el principio de eficiencia. Así mismo. conferida a ciertas entidades específicas. esas regulaciones incrementan innecesariamente los costos.                                                               50. que para el actor significa cada sorteo. según su parecer. y limitan la libertad de las entidades territo