Crise do Direito Contemporâneo

Perspectivas de um Direito Liberal
Carlos de Abreu Amorim 22 de Fevereiro de 2003
«A parte vital e permanente do Direito (Law) está contida nos princípios – pontos de partida para raciocinar – e não nas normas. Os princípios permanecem relativamente inalteráveis ou desenvolvem-se através de parâmetros coerentes e constantes. As normas têm uma vida relativamente breve. Não se desenvolvem. Caducam ou são revogadas e substituídas por outras normas.» Roscoe Pound «Reiterar que as decisões dos Tribunais estão de acordo com regras preexistentes não é insistir que todas essas regras têm de ser absolutamente explícitas; que devam ter sido escritas de antemão utilizando esta ou aquela palavra. Fazer nisso finca-pé seria lutar por um ideal inalcançável. Há “regras” que nunca podem ter uma forma explícita. Muitas dessas regras só se descobrem porque dão origem a decisões coerentes e prognosticáveis, servindo, para aqueles que as praticam, como manifestações do “sentido de justiça”.» Friedrich A. Hayek

Parte I - Crise do direito contemporâneo
1. Origens históricas da questão
Os fundamentos da modernidade jurídica.

1.1 A estatização do direito como fenómeno inerente à centralização jurídica e administrativa na Europa da 2.ª metade da Idade Média 1.2 A relevância jurídica e política da penetração do direito romano justinianeu como factor primordial no surgimento e sedimentação do fenómeno 1.3 O Absolutismo como maximização da apropriação do Direito pelo Estado 1.4 As perplexidades do pós-revolução francesa
O esforço de reconstrução de um Direito (novo?). 1.4.1 O esboço de elaboração de um direito sem Estado 1.4.2 Lei ou Costume? A tentativa impossível de Savigny.

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1.4.3 A lógica originária da «instituição» A relação jurídica como reduto de defesa dos cidadãos contra o poder jurídico do Estado.

1.5 O Estado aparentemente «acorrentado»
As contradições do liberalismo novecentista. 1.5.1 Ihering e a antinomia da representação maximizada dos interesses sociais pela Lei 1.5.2 O regresso da Lei: o direito dos cidadãos e a Lei como expoente da racionalidade positivista «Aferrolhou-se a porta mas esqueceram-se de fechar a janela.» 1.5.3 O regresso do Estado como paradigma da criação e aplicação do Direito no final do séc.XIX

2. A génese do estado social – A questão do direito administrativo
2.1 Um Estado que se fortalece de meios jurídicos 2.2 A boleia de Laband
A permissão para o poder executivo elaborar normas gerais e abstractas.

2.3 O estranho caso da excepção que se torna regra inquestionável
No direito administrativo, a teoria das circunstância excepcionais: do estado de necessidade à pacata normalidade.

2.4 Não há Direito sem Estado
A época das certezas na «Grande Depressão» na guerra.

2.5 O aparente fim da história
O Estado como motor do equilíbrio e progresso social, garante dos direitos, fonte e fim de todo o Direito. 2.5.1 Algumas vertentes especiais O institucionalismo «de Estado»: o corporativismo.

3. A crise do estatismo jurídico no final do séc. XX
3.1 A intuição do problema
O momento de referência: o pós 2.ª Guerra Mundial.

3.2 O início do problema: o direito transnacional privado
O Costume contra-ataca:
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● Discrepância entre o político (guerra fria) e a realidade económica – crescendo das relações entre agentes económicos oriundos de diferentes blocos. ● Inadequação ou, até, inexistência de regras normativas capazes de regular essas relações contratuais. ● Início de relações contratuais internacionais conformadas por parâmetros consuetudinários, correspondendo às necessidades práticas dos agentes económicos directamente envolvidos, sem estarem positivados e sem qualquer referência a normas dos países donde eram oriundos. ● Nasce a chamada «lex mercatoria», um verdadeiro direito do comércio internacional alheio ao direito interno dos Estados, ao direito dos membros da sociedade internacional ou às organizações que os englobam, exercido pelos agentes privados e entre estes e os Estados, inclusivamente. ● Esta realidade foi reflectida já em 1964 por Berthold Goldman (Archives de Philosophie du Droit, pág. 177 e segs.), tendo sido seguido por um extenso número de autores como Boulanger, Philipe Kahn, entre outros; em Portugal Rui Moura Ramos e Pedro Madeira Froufe («O Direito Económico – Algumas Notas relativas à superação de uma crise de identidade pública» in Instituições de Direito, II Vol., Almedina, Coimbra, 2000). ● Estamos perante um cenário corporativo que é bem ilustrado pelos Incoterms, elaborados pela Chambre de Commerce Internationale (CCI), sediada em Paris, que constituem verdadeiros modelos de cláusulas contratuais, vocacionados para a compra e venda internacional de mercadorias e redigidos a partir da observação dos usos, costumes e praxes comerciais internacionais. ● Paralelamente, o recurso constante a formas de arbitragem para regulação e resolução de conflitos entre comerciantes internacionais, assim como a todos os modos de auto-regulação das suas relações económicas. ● É uma autêntica opção por formas de Justiça Privada que melhor se compagina com os interesses próprios da vida económica e com as realidades emergentes na pós-modernidade.

3.3 O cisne vem à superfície de novo – o ressurgimento do jusnaturalismo
Michel Viley, Bigotte Chorão, Brás Teixeira e Paulo Ferreira da Cunha.

3.4 Um mundo em transformação, um Direito novo em gestação
3.4.1 As mutações sociais vertiginosas no plano económico 3.4.2 As mutações sociais vertiginosas no plano científico-tecnológico 3.4.3 As mutações sociais vertiginosas no plano cultural 3.4.4 As mutações sociais vertiginosas no plano ético-moral 3.4.5 A impotência do Direito Estatal em conseguir regular as mutações
3.4.5.1 A «inflação legislativa» e os níveis dramáticos da utilização desenfreada da Lei por parte dos poderes públicos

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3.4.5.2 A falta de adequação da Lei à realidade

O esboço de um novo paradigma, a Juridicidade. 3.4.6 A decadência da relevância da Lei como expressão típica e exclusiva do sistema jurídico

3.5 Insuficiência e inaplicabilidade do Direito Estatal às relações jurídicas de carácter privado e às estabelecidas entre o Estado e os particulares 3.6 Alguns esforços visando superar o paradigma pseudo-positivista da exclusividade da Lei como fonte imediata de Direito
Nova valoração do Costume.

Parte II - PERSPECTIVAS DE UM DIREITO LIBERAL
4. DIAGNÓSTICO DO DIREITO ACTUAL
4.1 Um Direito da modernidade navegando, incerto e errante, em plena pós-modernidade 4.2 Os resquícios de um formalismo farisaico da crença no valor exclusivo da norma legal 4.3 O direito dos desfasamentos, das morosidades como sistema de (não) resolução dos conflitos, o adensamento dos vários níveis de lacunas e incompletudes do sistema 4.4 Algumas experiências falhadas – o institucionalismo
«E então, depois de tudo, perguntar-se-á: como se sente o cidadão dos nossos dias perante o Poder? Temos de reconhecer que os Estados não se defrontam hoje com a mesma sociedade que há dois séculos originou as Revoluções. Esses Estados desenvolveram-se para servir uma sociedade de indivíduos. Mas, gradualmente, ela vai-se afirmando como uma sociedade de grupos. Acresce, por outro lado, que a máquina do Estado há muito abandonou a intenção neutral para que fora programada no século passado e entra a conformar a própria sociedade. Neste novo mundo a pessoa encontra-se perdida entre a complicada máquina do Estado e uma teia infindável de grupos. Porque nunca conseguiu libertar-se dos traumatismos do começo da Idade Moderna, o homem, quando encara o Estado, continua a vê-lo como um instrumento de opressão, senão mesmo como o responsável por todos os males. (...) Todavia, ao mesmo tempo, nas horas de infortúnio, é junto do Estado
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que o cidadão procura refúgio, ainda até quando se trata de riscos normais da vida ou das próprias culpas. Virando-se, porém, para o lado dos grupos, o cidadão descobre, perplexo, que, na maior parte dos casos, esses novos protagonistas prosseguem interesses sectoriais que nada têm a ver com os seus, ou mesmo lhes são opostos»1.

4.5 Um novo conceito de pós-modernidade jurídica
A visão descritiva-pragmática da superação natural dos dogmas jurídicos da modernidade. 4.5.1 A falência dos esquemas tradicionais de criação, interpretação e aplicação do Direito A desconstrução natural do sistema jurídico. 4.5.2 Uma pós-modernidade jurídica não volitiva De equilíbrio entre o sentir social e a lógica intrínseca do Direito. 4.5.3 O clima geral de confusão e inquietude Característico de uma época de transição (como a actual).

4.6 A rejeição do multiculturalismo jurídico como parâmetro evolutivo do direito contemporâneo
Elogio do Direito do Ocidente.

5. Prognose das soluções possíveis
5.1 A superação do paradigma da exclusividade da Lei 5.2 O abandono do dogma da monopólio dos instrumentos estaduais de aplicação do Direito 5.3 A progressiva libertação do Direito do Estado acrescida da irreprimível tendência de reposicionamento geral do papel dos poderes públicos na sociedade
«Porque confiamos as decisões relativas à satisfação das nossa necessidades mais básicas (como a alimentação e o vestuário) a sujeitos privados que operam num sistema de mercado livre e ainda permitimos ao Estado interferir e dominar o sistema jurídico, dessa forma impedindo que o direito se produza de forma mais eficiente e económica?»2

5.3.1 Um exemplo aparentemente impossível ● O direito administrativo já não é subsistema legal que regula a actividade de uma Administração Pública de autoridade, mas antes uma lógica feita de princípios que
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Rogério Ehrhardt Soares, «Pessoa e Poder na Sociedade Ocidental» in Lusíada, Revista de Ciência e Cultura, Série de Direito, n.º 2, Universidade Lusíada do Porto, Coimbra Editora, 1998, pág. 683. 2 Bruce L. Benson, The Enterprise of Law, Justice Without the State, San Francisco, 1998. 5

descrevem e potenciam os instrumentos capazes de desenvolver o interesse público. ● Já não se pode limitar a ser o direito do Estado, do poder executivo do Estado, mas sim o modo de satisfazer as necessidades de interesse público através de estratégias colocadas à cura de entidades legitimadas (privados, entidades mistas ou participadas e mesmo aquelas onde – no momento actual - os poderes públicos assumem preponderância). ● O papel dos entes estaduais caminha inexoravelmente para ser não o «fazer», mas aferir (sem exclusividade) o que foi feito. ● Ou seja, o predomínio do «Estado Vigilante» que fiscaliza, impõe o cumprimento da juridicidade, mas que se abstém de exercer, por si, competências, de prosseguir fins de interesse público que pretende realizar substancialmente. 5.3.2 A criação de esquemas semi-públicos ou pseudo-privados de resolução de conflitos 5.3.3 A utopia ao alcance da mão – os Tribunais privados

5.4 O estertor das normas-regras e a revitalização dos Princípios-Valores
«Foucault inscreve a norma entre as artes de julgar. Sem dúvida que a norma tem relação com o Poder, mas o que a caracteriza não é o uso da força, uma violência suplementar, uma coerção reforçada, uma intensidade acrescida, mas uma lógica, uma economia, uma maneira de o Poder reflectir as suas estratégias e definir os seus objectos. A um tempo, aquilo que faz que a «vida» possa ser objecto de Poder e o tipo de Poder que toma a seu cargo a “vida”. (...) Deste modo, ao opor o «jogo da norma» ao «sistema jurídico da lei», Foucault convida a uma dupla questão. A primeira, de tipo ontológico, visa a modernidade: o que é a modernidade se é de tipo normativo? Que aprendemos com a modernidade, ao abordá-la pelo lado da norma, pelo das práticas de poder e de saber que se ordenam em torno da norma? Que práticas são essas? A que campo respeitam? Como se articulam? A segunda respeita aos efeitos dessas transformações nas relações saber-poder quanto à existência do direito, ao seu estatuto e ao seu funcionamento nas sociedades modernas. Na “regressão jurídica”, que lugar há para o direito? É possível um direito articulado com a norma? Qual seria a sua forma, a sua probabilidade e os seus perigos?»3

5.5 A reconstrução de um direito do quotidiano, flexível
Mas não necessariamente de tendência casuística.

5.6 O encontro das famílias desavindas
A inevitável aproximação conceptual e prática entre as famílias jurídicas anglo-saxónica e
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François Ewald, Foucault – A Norma e o Direito, Vega, 2ª ed., Lisboa, 2000, pág. 78. 6

romano-germânica. 5.6.1 O Direito como reflexo do desenvolvimento geral A irrefreável vontade de buscar as soluções jurídicas norte-americanas. 5.6.2 A revalorização da Jurisprudência Os juízes que fazem Direito. 5.6.3 O problema à vista Como evitar o casuísmo? 5.6.4 Outra vexata questio É aculturação ou consenso?

5.7 Dois trilhos à vista na encruzilhada imaginável
5.7.1 O realismo clássico (jusnaturalismo) 5.7.2 Um novo Direito Liberal

6. A evolução necessária face ao direito do Estado Liberal novecentista 7. A superação da aliança conjuntural com o jusnaturalismo clássico como elemento clarificador e necessário 8. Uma perspectiva liberal contemporânea
Pautada pelo indispensável «Encontro de Famílias» e numa resposta pragmática às angústias da pós-modernidade.

9. Um sistema jurídico que parta da sociedade e por causa dela, assente em princípios gerais e matizado pela revalorização da jurisprudência
O fim do papel da Lei como reguladora «de todas as coisas visíveis e invisíveis», i. é o abandono do sistema normativo. (Resumo dos tópicos abordados na reunião de 22 de Fevereiro de 2003 da Causa Liberal.)

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