El Derecho Civil anterior a la codificación

La unificación política después de la época feudal se realizó en Europa por acción de la monarquía, formándose las naciones modernas. Pero esta unificación que determino la creación del Estado moderno conservó, a pesar del derecho divino que asumieron los reyes, la dispersión legislativa. Existió entonces en el Derecho la distinción entre Derecho canónico y Derecho laico; el fuero de la iglesia llegó a entrar en el campo de la vida civil; a pesar del poder del Estado aún se mantuvo en parte la importancia de las corporaciones. Asimismo, el valor de la costumbre muchas veces pudo ir en contra de la ley, según la doctrina aceptada por el derecho. En América, la confusión todavía vino a ser mayor por la coexistencia de un Derecho especial, o propio, o sea el Derecho indiano, y el derecho castellano. Además, las “Recopilaciones” de leyes castellanas fueron demasiado abundantes y contradictorias. Pero no es ese el problema que aquí interesa más. Sabido es que “cada derecho positivo en las incesantes modificaciones que experimenta consta de muchas estratificaciones y presenta junto a rudimentos históricos de etapas fenecidas, signos foráneos de principios nuevos destinados a afirmarse en el futuro”. Sería interesante ver cuáles eran estas estratificaciones en el campo del Derecho Civil vigente en el Perú anterior a la época de la codificación. Seguramente en cada uno de los agrupamientos de este Derecho podrían encontrarse influencias romanas, germanas, canónicas y castellanas propiamente dichas.

El Derecho Intermedio
Sin repetir ahora lo referente a la historia externa del Código de 1852, basta decir que el periodo comprendido entre la implantación de la República y la promulgación de dicho código (o sea en el periodo del derecho intermedio) el Derecho Civil quedó aun más fraccionado por la aparición de nuevos elementos, a través de influencias principalmente francesas y españolas por medio de las Constituciones y también de leyes y hasta de decretos. Cabe mencionar entre dichos elementos los siguientes: 1° La declaración de la Independencia nacional con sus repercusiones sobre las personas desde el punto de vista de su división entre peruanos y extranjeros. 2° El concepto de la igualdad de los peruanos ante la ley y la abolición de los títulos de nobleza. 3° La acentuación de un régimen resueltamente individualista en la propiedad inmueble, mediante las leyes de abolición de las vinculaciones laicales en general, y de los mayorazgos en especial, asi como las leyes y decretos sobre reducción del canon o renta de los censos. 4° La supervigilancia sobre el clero regular a través de los decretos sobre el numero y las obligaciones de los religiosos, continuando también las doctrinas regalistas tan en boga en el siglo XVIII. 5° La reglamentación de la esclavitud, declarando libres a determinados esclavos primero, y entregando luego a los hijos de éstos bajo el patronazgo de sus amos hasta la edad de 50 años. 6° La reglamentación de la propiedad intelectual.

Los códigos no solo buscaban entonces la reunión de máximas jurídicas o la evidencia de una unidad legislativa. Para los romanos el derecho natural habia sido el derecho positivo generalizado. garantizaba al individuo en sus relaciones con el Estado. El Código procuraba asegurar la libertad civil del individuo contra posibles injerencias del poder público o contra desmedidas influencias de la nobleza o del clero. Hoy nos encontramos. El Derecho Público cede el paso ante el Derecho Privado. La idea de la justicia absoluta en el siglo XVIII encuentra su expresión filosófica en el derecho natural y en los códigos su expresión formal. por lo general. En sus documentos más típicos hállense materias tratadas fuera de lugar o ligada a otras sin relación directa entre sí. 3er. empezando por un intento de ver la génesis de su plan. en cambio. Sabido es cuán enorme fue la influencia de Domat sobre los autores del Código Napoleón. Obligaciones derivadas de hechos ilícitos y acciones (El hombre frente al desconocimiento de sus derechos). Para los “jus naturalistas” el derecho positivo es una forma objetivada de la razón. con párrafos numerados según su plan. Libro: Personas y Familia (o sea el sujeto de derecho). una consecuencia de la boga del “jus naturalismo”. La ley se funda en los derechos innatos. surge la búsqueda de un orden en los principios dentro del concepto de vinculo o dependencia entre ellos.incluyendo la sucesión intestada (El hombre somete también a las cosas a derechos personales). las somete a derechos llamados reales). como preparación para el conocimiento del Código y el Digesto aunque con fuerza de obligar. manual para estudiantes escrito por Gayo. luego trato al hombre en sí (“Personas”). 2° Cosas y derechos reales. Divídanse ambas “Institutas” en la siguiente forma: 1er. . Plan del Código de 1852 ¿En dónde se inspiraron los jurisconsultos peruanos al trazar el plan del Código del 52? Sabido es que la legislación romana. El Código aparece entonces como un conjunto de máximas sobre derechos que la persona como tal tiene de antemano. a su vez. asumiendo el mismo significado que las declaraciones sobre garantías individuales en las Constituciones. Propiedad y Testamento (El hombre en relación con las cosas.7° La victoria de la teoría de la codificación del Derecho que inspiró todo el movimiento iniciado por Vidaurre y que culminó sólo en 1852. y por último de su relación con el futuro (“Sucesiones”). Ahora resulta ya oportuno entrar en el estudio interno del Código Civil de 1852. 3° Diferentes modos como se adquiere la propiedad. Jean Domat (1625-1695) en su obra clásica “Las leyes civiles en su orden natural” intento la codificación del Derecho Privado e hizo uso de un estilo breve y enérgico. de “contratos dirigidos” asi como hay una economía dirigida. A falta de ley. constituían igualmente la expresión de un sistema filosófico. el plan de este código no fue exactamente el mismo formulado por Domat. el contrato social explica la constitución de la sociedad política. ocupa el centro del sistema. La Constitución por su parte. El individuo es considerado como la sola realidad. el jurista se debe guiar por los principios del Derecho. 2do. también un libro didáctico destinado a os estudiantes. Sin embargo. en una época de decadencia del contrato. no adopto una forma orgánica. 4°. el fundamento del Derecho Público según el “jus naturalismo” es contractual. Más tarde. de su relación con los demás (“Obligaciones y sus consecuencias”). las “Institutas” de Justiniano. de su relación con la naturaleza (“Cosas”). repiten el orden creado por Gayo. Libro: Cosas. algo más. La ley emana de esa vigencia objetiva. Libro: Obligaciones y Contratos. Como preliminar hizo una generalización sobre la ley y el derecho. Se ha visto ya en un estudio anterior el proceso de los primeros intentos de codificación en el Perú. Sólo en las “Institutas”. Este punto de vista codificador era. Los libros del Código francés son los siguientes: 1° Personas.

que debió ser el Derecho indiano el que influyera más. no fue. pues. Pero en esta racionalización del orden jurídico no solo hubo una actitud de carácter tradicional en el sentido de utilizar un derecho muerto. como se ya ha visto. Prusia y Francia encarnó así la aspiración y el propósito de un Derecho Civil con carácter permanente. 2° De las cosas. Al renacer su estudio en Italia y Francia penetró en la forma que le diera el Derecho justinianeo. Un filosofo representante del “jus naturalismo”. por razones propias. la enorme influencia del Derecho Romano en los primeros codificadores peruanos. En las universidades (y en América San Marcos. una excepción a este respecto) solo se enseñó durante mucho tiempo el Derecho Romano. nada dijo sobre los privilegios de orden racial y social? No es posible suponer que al actuar así los codificadores. Influencia Castellana El Derecho Castellano pudo influir sobre el Código Civil de 1852 en sus dos aspectos: como Derecho Civil peninsular elaborado para Europa.Al incluir las sucesiones en el tercer libro. sino consecuencias de carácter revolucionario. No era el plan del Código francés porque este carece de un libro especial dedicado a los contratos y obligaciones. y en ellas habían adicionales deficiencias. correspondía a la República libre e independiente hacer que dichas ordenanzas entraran en vigencia. Eran ellos. al buscar la racionalización o generalización de las formas del Derecho. mirando superficialmente. el vigor de sus concepciones lógicas. Leibnitz. y como Derecho especial para América. 3° De las obligaciones y contratos. De manera que el proceso que fue hacia la codificación y que inspiró el pensamiento de los codificadores coincide con la acción de diversas influencias. que luchara tanto en la primera comisión codificadora contra los privilegios de la iglesia en la vida civil. la aptitud para sacar principios permanentes de hechos pasajeros. la influencia romanista habia sido evidente. en dicho libro hállense agrupadas materias que no son afines. ya en pleno siglo XVIII. Si el Derecho indiano en ordenanzas como las relativas a la condición. Tampoco era el plan de Domat porque no aislaba al derecho de sucesiones. a parte del Derecho Canónico. o sea como Derecho indiano. Y si ellas eran utópicas o inadecuadas. en realidad. del modo de adquirirlas. el Código francés corrigió el efecto de las “institutas” que separaban la sucesión testada de la intestada. también en España. una adecuación a la realidad contingente de su tiempo. por otra parte. por cierto. El intento de dar códigos en Austria. Los “jus naturalistas” posteriores. a partir del movimiento medioeval llamado de la “recopilación” en Europa. sin embargo. y de los derechos que las personas tiene sobre ellas. El Código peruano de 1852 se dividió en los siguientes libros: 1° De las personas y sus derechos. Cierto es que. en realidad. confundiéndolos en el libro tercero tantas veces mencionado. limpiar ese polvo de las circunstancias históricas y crear un Derecho universal. sumisos a la filosofía jurídica imperante desde fines del siglo XVIII. Lo que ocurrió en el siglo XVIII. El romanismo en el Código de 1852 Se ve. por ejemplo. su punto de apoyo también en el Derecho Romano. correspondía a los codificadores de la República libre e independiente dictar otras sin mengua del espíritu de justicia social teórica que las inspirara. tanto en la ley positiva como en la misma ciencia jurídica. fue que el “jus naturalismo” que encarna la filosofía jurídica entonces dominante. habia declarado su admiración por el Derecho Romano por su método geométrico. sin embargo. obraran con un . pero se lamentaba de que el Derecho Romano hubiera tenido un sentido circunstancial. No ocurrió así. El Derecho indiano quedo derogado y olvidado. Era. a las tierras y el trabajo de los indios había pecado por su falta de cumplimiento. pretendieron quitarle al Derecho Romano tal característica. halló. ¿Por qué Francisco Javier Mariátegui. el plan de las “Institutas” refundiendo los libros tercero y cuarto de éstos. Mas. Podríase suponer.

sección 5a. la mejora aparece con una peculiar capacidad de supervivencia. El Código peruano del 52. y la muerte por la extremaunción y el dominio religioso sobre los cementerios. La institución de la esclavitud tiene su origen colonial y. España siguió pesando jurídicamente sobre sus antiguas colonias por un fenómeno puramente cultural. o sea la figura que los antiguos juristas llamaron la mejora del tercio y quinto. Influencia canónica La influencia del Derecho Canónico estaba enlazada con la del Derecho Castellano. Entre éstos. pero esta reforma laica no se puso en vigencia hasta 1875 y la Iglesia conservó su vigilancia sobre los tres actos mas importantes de la vida humana: el nacimiento con las partidas parroquiales. primordialmente la influencia de la antigua legislación castellana acerca de la cual se hablará enseguida. Volviendo a la influencia española en su sentido tradicional o histórico dentro del Código del 52.deliberado propósito de dejar a los indios a merced de quienes quisieran oprimirlos. completado por otros juristas en 1830 y oficialmente presentado a las Cortes en 1839. una posición fundamentalmente conservadora en ese punto. Francisco Javier Mariátegui era un ideólogo radical. pero que consignaron el divorcio y la celebración laica del matrimonio. leyes venerables como el Fuero Juzgo y las Partidas lo habían recibido. Asimismo conserva la institución de las reservas. y aun en los mas conservadores pudiera suponerse un sentimiento de respeto para la antigua legislación tutelar. Pero no debe olvidarse tampoco el Derecho español propiamente dicho que llego hasta los codificadores peruanos a través del intento de Código Civil de 1821 y de los proyectos preparados entre 1836 y 1851. pues. creyeron hacer un servicio porque no quedaba en condición más baja que la del resto de los peruanos. trabajos de la primera comisión codificadora (1834-1846) complementados en 1851). por ende. ahí se originan las disposiciones del Código sobre manumisión. Aquí la diferencia con el Código francés fue marcada. la desheredación (Título 16. En él. En cuanto al matrimonio. después del largo debate de Vidaurre iniciara con su proyecto. por el contrario.. el matrimonio con la subsistencia de la ceremonia religiosa refrendada por el acatamiento de la legislación civil. El Código peruano ostenta a este respecto un conservadorismo mayor que el del posterior Código español. Sabido es que los redactores de este Código no tuvieron un espíritu antirreligioso. dentro del Código Civil de 1852. actitud antidivorcista y tridentina que resulta prolongando la realidad colonial. (Proyecto de Pablo Gorosacal. La influencia española fue. ya se ha visto el respeto al Código del 52 a los . y hasta tal vez equiparando al indio con ese individuo abstracto. a pesar de haber concluido la época en que les dictaba la legislación por medio de un proceso de “concesión expansiva”. proyecto de Manuel María Cambronero. tanto de comunidad como de gentilicio correspondía a la idéntica genealogía hispánica. pues acepto el retracto de bienes muebles. El Código del 52 mantiene la legítima de un quinto y además de ella la mejora de un tercio. proveniente de la época colonial. En el régimen sucesorio se nota. ingenuos. quizá algunos ejemplos sirvan para dar idea de su importancia. libro 2°). Los codificadores de 1852 procedieron en realidad siguiendo aquí la filosofía teórica y racionalista de su tiempo que no podía comprender sino al individuo abstracto. o sea el inmediato Derecho castellano aunque implica una injerencia canónica en la vida civil. Otra huella española pero ya exclusivamente histórica está en las gananciales que habían perdurado como un brote robusto de la influencia germánica sobre el Derecho hispánico. tanto la llamada ordinaria como la extraordinaria (Titulo 6°. asume. que el romanismo y el canonismo rivalizan los elementos propios del Derecho Castellano. libro 2°) y la colación de bienes (Título 20 de igual sección de libro). las comisiones codificadoras tuvieron miembros afines a él. La entrega de la familia a la autoridad de la Iglesia se halla en el Código del 52 aparentemente atenuada por la implantación de los registros del estado civil. siervos y libertos. El retracto. sección 4ª.

así como sobre el derecho de patronato o sea el derecho de presentar la persona que había de obtenerlas. 709. Deberían hacerse un estudio especial sobre la influencia de Domat. sin embargo. Los indultos. las personas según el estado civil son laicos y clérigos. osados decretos de la época de San Martín y de Santa Cruz. especialmente Domat. trasunto del espíritu regalista que habia sido tan fuerte el Derecho positivo y en la literatura jurídica del siglo XVIII. inciso 4°. 1° los precursores del Código. En un libro tan reciente como el que ha escrito el autor argentino Abel Cháneton sobre la . Aubry y Rau (1838-44). decía en sus clases de Derecho Civil el doctor Plácido Jiménez. para obtener del Romano Pontífice dispensas. de las capellanías y de los censos.preceptos canónicos en lo sustantivo y en lo referente a fuero. En realidad. Aunque muy importante. el art. inciso 2°. pero legisló sobre las ya existentes. los que han visto el Código peruano de 1852 un simple caso de “recepción mecánica” del Código francés. indultos u otras gracias era necesario acudir con las respectivas preces y por medio del diocesano al Supremo Gobierno. 1901. No faltan. (art. el Código. que algunos artículos del mismo título no tienen un espíritu de sumisión sino por el contrario un afán de supervigilancia. Así. Al prohibir que fuesen herederos las “manos muertas”. no asombra hallar títulos especiales en el Código sobre clérigos. Los artículos 1189 y siguientes se ocupaban de las capellanías. el confesor del testador y el alma del testador. Influencia francesa La influencia francesa llegó al Código del 52 por varios conductos directos. El art. 1194). reconociendo como sacerdotes únicamente a los de culto católico. cuyas raíces no habían podido ser destruidas por la Revolución emancipatoria. cabe decir que el reconocimiento de la existencia de las “manos muertas”. 86 decía que es prohibido a los regulares vivir fuera de sus conventos sin licencia de sus prelados y conocimiento de la autoridad civil. por otra parte. patronatos y fundaciones. Al prescribir que para ejercer los sacramentos en general los clérigos de órdenes menores deben llevar corona abierta y vestir hábito talar. Cierto es. En cambio. En varios artículos (627. 92. El Código reiteraba aquí. inciso 1°. dispensas y gracias que se consiguieran de otra manera se tendrían por no expedidos. 84) el peinado y el vestido resultaron material de codificación. Saliendo ahora del examen detallado de artículos en incisos para ir a un plano más general. tanto ellas como las legas. el Código era manifiestamente conservador cuando trataba de los vastos efectos emanados de la prestación del voto de pobreza y castidad en la profesión religiosa. El orden jurídico burgués individualista y liberal halló aquí un escollo en el antiguo régimen. Consistían éstas en la fundación de una renta de que debía gozar una persona con la obligación de celebrar o de hacer celebrar cierto número de misas o desempeñar ciertos cargos. ella ha sido exagerada por algunos. Según el art. formaban una vinculación y el Código dispuso que ninguno pudiera fundarlas (art. Para el Código. como Duranton (1825-37). en realidad reconocían dicha institución y servían para hacer ver la enorme importancia que conservaba en la vida económica y social. Aunque tenían estos artículos un objeto preventivo y limitado. 2° el Código de Napoleón. 3° los primeros comentaristas del Código. impidió que el Código del 52 tuviese un significado sobre la propiedad equivalente al Código de Napoleón. De acuerdo con et espíritu. demostró una vez más que su respeto a la tradición no era sin límites. 87 fijaba la edad mínima de 25 años para prestar votos religiosos a las personas de ambos sexos. Las llamadas colativas o eclesiásticas habían sido instituidas por autoridades de este carácter y servían de titulo para ordenarse. y 1915) el Código mencionó las “manos muertas” o sea aquellas en quienes se perpetuaban el dominio de los bienes por no poder enajenarlos. por otra parte.

lesión. que. la solución de toda cuestión jurídica debería buscarse en el articulado de ese libro y para todo problema de Derecho había que consultar la voluntad expresa o tácita del legislador. la tendencia de adecuar el ambiente jurídico influenciado por la tradición española. et les legislateurs des autres nations pourraient en faire souvent leur profit”. esclavos. a las disposiciones del Código francés. Instituciones como los registros del estado civil y el consejo de familia se hallan en el mismo caso. el Derecho civil estaba íntegramente contenido en el Código Civil. Artículos que algunos han considerado como tomados del Código Santa Cruz. etc. comunidad de bienes del régimen matrimonial. como el retracto gentilicio o la mejora. sobre el Código peruano. testamentos con facilidades para el notarial y severidades para el privado. reglamentación de la separación de cuerpos. A parte de esta influencia en la actitud. la huella española y canónica es más honda en los artículos referentes a la familia y a las sucesiones. título 9 libro 1 y 9 título 10. clérigos. logiques a la fois et practiques en digagent. importantes y originales. un resultado de la Revolución de la Independencia hecha bajo la fascinación de la Revolución Francesa y toda la adecuación de la vida jurídica al principio de la igualdad civil. y llegó a agregar lo siguiente. El representante más genuino de esta escuela viene a ser el catedrático de la Universidad de París que decía: “Yo no enseño Derecho Civil. enseño el Código de Napoleón”. por ese mismo concepto. Conservó también instituciones tomadas directamente del Derecho Castellano. en lo relativo a la herencia de colaterales. de acuerdo en el Código boliviano que copió a la “Librería de Escribanos” de febrero en su cap. una influencia conceptual del Código boliviano. semovientes. mejora. posesión. Las diferencias entre el Código del 52 y el francés son resaltantes en múltiples tópicos. provienen de esa misma fuente. hubo además un aspecto en que se constata. donación (donde también encuentra Grasserie originalidad en el Código peruano). o la patria potestad de la madre. Cabe afirmar que si en general. Además. esponsales. como ha de verse más adelante. enseñó a los codificadores peruanos del 52. sustitución de herederos. La influencia francesa sobre el Código de 1852 operó también a través de una vía indirecta: el Código Santa Cruz. el Código del 52 fue en cierta manera. reservas. refiriéndose al Código del 52: “Des idées originales sensées aun méme temps. deuda alimenticia. se repite el mismo concepto. libro 1° de la Novísima Recopilación fueron erróneamente interpretadas como derogando la ley correspondiente de las Partidas. 1 donde las leyes 3a. Entre ellos: prodigalidad. incluyendo la extensión de la tutela testamentaria y el desenvolvimiento de la tutela general). . tutela (acerca de la cual dice Grasserie que hay disposiciones nuevas. concepto del matrimonio. A pesar de todo. 820 y en el libro 2° cap. No cabe dudar que los primeros representantes de la escuela de la Exégesis fueran conocidos por los codificadores peruanos. retracto. e introdujo al mismo tiempo una serie de disposiciones transcritas del Código de Napoleón. lo fueron en realidad del Código Napoleón. desheredación total (desconocida en Francia). Influencia del Código de Santa Cruz El Código de Santa Cruz. Para ésta. toda la orientación de la enseñanza del Derecho estuvo influenciada en el Perú durante largos años. único que existía entonces en América y que había regido por breve tiempo en el Perú. prescripción liberatoria. casi hasta nuestros días. las disposiciones sobre dominios y obligaciones se inspiraron en el Código Napoleónico con un “substractum” romano y ciertas concesiones al orden social colonial en cambio.vida y la obra de Velez Sarsfield. como es sabido preparó el Código Civil de ese país. ausencia. I. filiación. Raúl de la Grasserie escribió largas páginas para resumir las diferencias entre la legislación peruana y la de ese país. para lo cual el Código del 52 fijó el 4° grado como último. parafernales. Los primeros comentaristas franceses pertenecieron a la llamada “escuela de la Exégesis”. gananciales. invención (materia sobre la que era asaz lacónico el Código francés) usucapión de muebles. Ya algo se ha visto acerca de la inexactitud de él.

y en su defecto. En estos casos la costumbre no está reemplazando o supliendo a la ley. socorro y asistencia se repite en el artículo 174 del Código de 1852. con igual redacción. del cauce que siguió el Derecho Civil español. pero léese en el art. de la locación dice que puede adoptarse la costumbre a falta de convenio de las partes en el contrato para la rebaja de la renta en caso de calamidades que menoscaben la cosecha o para fijar el tiempo de la cosa arrendada o para los reparos que deben hacer el locador o el conductor. El artículo 129 del Código Santa Cruz sobre la protección que debe el marido a la mujer y la obediencia de ésta al marido. Es cierto que los artículos 1 y 2 del Código Santa Cruz en su “Título Preliminar” son los del mismo número y título en el Código de 1852. Alfonso Benavides Loredo en su tesis doctoral. inc.Supuestos trasplantes del Código Santa Cruz al Código de 1852. inc. Primero está lo pactado y después la costumbre. pero no existe obligatoriedad en el sentido de que un fallo esté sujeto a otro fallo anterior. gana ella fuerza de ley. alusiones a la costumbre. inclusive. Aquí el legislador se aparta de la tradición española y se aparta de. El uso es la cláusula tácita sobreentendida en un convenio. Hay que advertir que no porque haya costumbre coadyuvante. por la cual las partes arreglan sus relaciones según la práctica establecida. los principios generales del Derecho. idéntico precepto se halla consignado en el artículo 213 del francés. . 6°. leyendo determinadas páginas del Código del 52. La costumbre según la ley. por ejemplo. si es que los contratantes no han arreglado el trato y si no existe ley adversa. en el artículo 6° dice que el tribunal no debe rehusar su fallo con el pretexto de oscuridad en las leyes. porque el Código Civil español (posterior al peruano). On los artículos 1569. inc. inc. Hay costumbres contra la ley. y que cuando “no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido. 2°. La interpretación de una ley no adquiere autoridad para otro caso. El Código peruano del 52 desconoce la costumbre contra el Derecho y la costumbre fuera del derecho. lo fueron en realidad. 1587. por ejemplo con todos los artículos a los cuales alude del Dr. costumbres fuera de la ley y costumbres con la ley. Tal ocurre. o para la entrega de la cosa arrendada o para la tasación de las mejoras hechas en la finca. El artículo 129 del Código Santa Cruz sobre las obligaciones matrimoniales de fidelidad. Puede ejercer una influencia de carácter moral. y el artículo 9° del mismo título dice que está prohibido a los jueces el juzgar por ejemplos. es el artículo 175 en el Código de 1852. Cabe hallar. Tampoco el Código del 52 acepta la otra forma de costumbre. Comparaciones semejantes pueden hacerse en todo el “Título Preliminar”. El uso tiene fuerza de convenio y no fuerza de ley. pero ambos corresponden al artículo 212 del Código Francés.2° Al hablar. ella no puede tener efecto retroactivo”. a veces. tienen su fuente en el artículo 146 del Código francés. 1595. El artículo 89 del Código Santa Cruz sobre la necesidad de mutuo y libre consentimiento para el matrimonio que se supone inspiró el artículo 133 de 1952. 1633. sin embargo. que es la costumbre judicial o sea la creación de una norma mediante los fallos de los jueces o tribunales. del Código Napoleón. En realidad cabría aplicar la distinción entre costumbre y uso. no significa nada porque se está aplicando la ley. 2° “La ley no dispone sino para el porvenir. 5°. sino aparece como subsidiaria de la voluntad de los contratantes. El artículo 6° del título preliminar del Código del 52 dice que las leyes no se derogan ni por la costumbre ni por el desuso. 1° del Código Francés igual frase: “Las leyes son obligatorias en todo el territorio francés en virtud de su promulgación” y en el art. se aplicará la costumbre del lugar”.

las costumbres funcionan principalmente en lo matrimonial. que es esencialmente consuetudinario. de un matrimonio de prueba? Esta unión sexual sin ceremonia civil ni religiosa ni “afectio maritalis” ¿no es más bien una modalidad del concubinato? He aquí un tema cuya dilucidación convendría desarrollar. sin embargo. los que “descubran” el Derecho consuetudinario en el Perú. repercutió contra el derecho indígena. muchas veces contra el mandato del Estado. El duelo no ha podido ser prescrito por el legislador. Hasta en los formulismos para la notificación de las providencias judiciales.Este desapego del Código Civil del 52 ante la costumbre. suelen omitirse normas que la legislación procesal indica. No por ser consuetudinario es siempre más antiguo. en la vida familiar. Dentro de la órbita civil. terrenos. en realidad. como por ejemplo comunidades indígenas de origen reciente que alegan una existencia antiquísima. La huelga irrumpió en las relaciones entre el capital y el trabajo. Cosas distintas son anotar la existencia de la costumbre y caer en el éxtasis ante ella. El Derecho consuetudinario indígena y no indígena vivió. . Costumbres se van haciendo y deshaciendo todos los días. Por ejemplo. a pesar del Código Civil después de 1852. Pero ¿se trata. Y hasta puede presentarse (y en realidad se han presentado y siguen apareciendo entre nosotros) formas de simulación de Derecho consuetudinario. son numerosos los autores de tesis para el bachillerato en Derecho. Y asi también en la órbita civil. Que tengan cuidado. Hasta el severo recinto de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1852 se llevó el problema del “servinacuy” o matrimonio de prueba. sembríos y cosechas. sin embargo. y que había sido aceptada como fuente supletoria del Derecho Indiano. conviene aclarar el concepto mismo del Derecho consuetudinario. El romanticismo jurídico no es ante él procedente. que hacen el elogio del “servinacuy” o “tinkunakuspa” o sea del llamado matrimonio de prueba que existe en determinadas circunscripciones indígenas. esposos e hijos y en la vida contractual en relación con la propiedad. dentro de las relaciones entre parientes. Del mismo modo. La comunidad indígena lo atestigua. la posesión y conventos diversos sobre casas. Lo mismo ha pasado en otros campos jurídicos.

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