Rio de Janeiro, 08 de dezembro de 2011 EXMO. SR. DR. DEPUTADO FEDERAL FÁBIO TRAD DD.

PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL – PL 6025/05 – “CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL” C/C AOS EXMOS. SRS. DEPUTADOS EFRAIM FILHO e SÉRGIO BARRADAS Ref.: AUDIÊNCIA PÚBLICA DE 14/12/2011 – SUGESTÕES PARA O PL 8046/2010

OFÍCIO CONJUNTO IBDE – LAFEP 001/2011

Exmo. Sr. Dr. Deputado Fábio Trad, Inicialmente, solicitamos o encaminhamento do presente ofício, após vossa deliberação, aos Exmos. Srs. Drs. Deputados Federais, tendo em vista a proposta do mesmo, a fim de promover alterações no CPC, no que tange a prática de atos processuais por meios eletrônicos.

O Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico – IBDE – e o Laboratório Fluminense de Estudos Processuais da Universidade Federal Fluminense – LAFEP -, tendo em vista a audiência pública designada para o dia 14 de dezembro de 2011, relativamente ao processamento eletrônico e o PL 8046/2010, por seus respectivos representantes, vem apresentar a V. Exas., propostas para a inserção definitiva da informatização judicial em nosso país.

O IBDE desde 2002 se dedica ao estudo do Direito Eletrônico, realizando eventos no Brasil e no exterior e seus membros têm se dedicado a uma ampla pesquisa. O LAFEP-UFF, por sua vez, fundado há mais de um ano, também possui uma linha de pesquisa voltada para a informatização judicial do processo.

Neste momento, em que um novo Código de Processo Civil se apresenta, entendemos ser de bom alvitre que haja uma normativa processual a fim de proceder-se ao avanço no sistema processual. Estamos, neste momento, vivenciando, com a informatização, procedimentos em diversos Estados da Federação, e, mais, com Tribunais normatizando a utilização do processo eletrônico, nos termos do art. 18 da Lei 11.419, de 2006. A sensação, nesta fase embrionária, contudo, nos faz remeter a data anterior a 1939, quando os Códigos de Processo eram estaduais. Em 1939 temos um marco que é a federalização do

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CPC. E, em matéria de processo eletrônico, admitimos ser este o marco, ou seja, o PL 8046/2010, a fim de termos um procedimento único em todo o Brasil. Admitimos, ainda, que o momento é histórico e que um CPC possa ser inserido em contexto nacional de forma a estar de acordo com o Pacto Republicano II, que prevê a informatização judicial. E, por esta razão, alguns dispositivos do PL 8046/2010, retroagem em virtude das previsões contidas na Lei 11.419/2006. É preciso, contudo, avançarmos.

Diante da proposta desta Comissão, observamos a legitimidade de um futuro Código de Processo Civil, com a oitiva da comunidade acadêmica, valorizando-se a pesquisa, e, por esta razão, a nossa proposta de alteração de alguns dos dispositivos legais.

Desta forma, passamos a uma análise dos dispositivos legais que tratam da prática de atos processuais por meios eletrônicos, com a indicação de emendas a serem procedidas, pelo que, como já requerido, solicitamos o encaminhamento aos Exmos. Srs. Deputados, admitindo que uma política de processo eletrônico deva ser inserida no CPC, a fim de evitar diversos sistemas em diversos tribunais.

Finalmente, informamos que estamos à disposição desta Casa Legislativa para emissão de pareceres e consultas que porventura se façam necessárias, ampliando a experiência legislativa com a produção acadêmica.

Renovando votos de elevada estima,

José Carlos de Araújo Almeida Filho Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico

Delton R. S. Meirelles Coordenador do Laboratório Fluminense de Estudos Processuais Relator da Comissão para o CPC do IBDE
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CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O PL 8046/2010, em matéria de cooperação judicial, especialmente no que tange aos meios eletrônicos, encontra-se avançado e com previsões que possibilitam um verdadeiro processo eletrônico – ou desencadeamento de atos processuais, que não propriamente a relação jurídica-processual. Não é o momento de discutir-se a natureza de processo e procedimento, mas é importante o destaque e a importância que este momento traduz. Contudo, é momento propício para a regulamentação da assinatura digital e inseri-la, definitivamente, na sistemática processual eletrônica.

Analisando todo o PL 8046/2010, observamos que por diversas vezes, no que diz respeito à prática de atos processuais por meios eletrônicos, o texto se refere “na forma da lei”. Ocorre, entretanto, que a Lei 11.419/2006, fruto do PL 5828/2001 e do Substitutivo PLS 71/2002, incorre em defeitos de redação que podem prejudicar uma aplicação dos atos eletrônicos. O momento, ademais, é propício para a correção de alguns erros de redação contidos na Lei da Informatização do Processo (LIP).

No que tange ao processo de execução, o PL 8046/2010 em muito avança e passa, por exemplo, a permitir ao Juiz que indisponibilize ativos financeiros. O que antes era ato atípico passa a ser regulamentado e avança em matéria de execução.

Desta forma, entendemos que a prática de atos processuais por meios eletrônicos, no processo de execução, desde a sua formação, aos atos constritivos e de alienação, possuem perfeita adequação com o sistema processual eletrônico.

Em matéria recursal, já que se está diante da realidade de um processo eletrônico, a prática do agravo de instrumento pode ser aperfeiçoada, inclusive, para a possibilidade de um agravo por hipertexto. Em outras palavras, quando os autos forem eletrônicos, não há necessidade de a parte reproduzir documentos que se encontram acessíveis por meio da rede mundial de computadores.

Finalmente, ponto delicado a ser tratado, diz respeito à publicidade excessiva nos autos do processo eletrônico.

A partir das sugestões anexadas neste ofício, a seguir, identificaremos os pontos em questão.

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PROPOSTAS PARA EMENDAS AO PL 8046/2010 Procederemos, para fins de análise das propostas encaminhadas a esta Casa Legislativa, à inserção do artigo contido no PL 8046/2010, e, após, as considerações com proposta de emenda substitutiva.

CONSIDERAÇÕES: O art. 11 do PL 8046/2010 merece análise sob dois aspectos: o primeiro, no que tange a princípios, já que se consagra a publicidade; e, ainda, sob a ótica da inserção em seu parágrafo para a prática dos atos processuais por meios eletrônicos. Tendo em vista a informatização judicial no Brasil, inserida pela Lei 11.419/2006, admitimos ser prudente acrescentar, no parágrafo único do art. 11, após “... do Ministério Público”, a previsão de também assim se proceder quanto ao processo eletrônico. No que tange a publicidade, sendo um princípio norteador do processo, temos duas interpretações a serem realizadas, e, a partir de então, avançarmos com uma proposta de o CPC inserir sistemática adequada à informatização, ao invés de delegar a legislação extraordinária a sua normatização. A primeira diz respeito à necessidade de relativização da publicidade, de modo a não tornar o processo eletrônico uma maneira de espetacularização das Cortes, das causas e preservando, assim, a dignidade e a privacidade. A segunda, mais delicada, discutir a questão do plenarinho, ou seja, a tramitação eletrônica entre os julgadores, que tem sido comum, e, inclusive, com possibilidade de julgamento sem a presença das partes. A questão da relativização não significa que os atos de julgamento sejam sigilosos, porque, virtualmente, o serão. Contudo, a questão diz respeito às partes e deverá ser analisada quando dos atos processuais. Tendo em vista tratar o art. 11 de princípios, e, no caso, especialmente, o da publicidade, não se pode admitir, por exemplo, a virtualização do julgamento, sem a presença das partes. Desta forma, apenas para ilustrar, e, justificar, de acordo com a análise dos artigos que se seguirão, a necessidade de se impedir a normatização da informatização pelos Tribunais, insere-se, aqui, resolução do TJERJ: RESOLUÇÃO TJ / OE / RJ Nº 13/2011 Disciplina o procedimento do julgamento eletrônico dos agravos do § 1º, do artigo 557, e dos embargos de declaração do artigo 535, ambos do CPC, altera a redação da alínea "e" do § 2º, do artigo 50 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça e dá outras providências. O ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no uso de suas atribuições legais, nos termos do art. 3º, inciso V, do Regimento Interno, e tendo em vista o que foi decidido na sessão realizada no dia 09 de maio de 2011. (Processo nº 2010-0026077),
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CONSIDERANDO o princípio da razoável duração do processo, que dá concreção ao do efetivo acesso à justiça; CONSIDERANDO a necessidade de racionalizar o tempo despendido durante as sessões de julgamento e de se otimizar a função jurisdicional; CONSIDERANDO a prática costumeira, e cada vez mais acentuada, da interposição dos agravos previstos no artigo 557, § 1º do Código de Processo Civil e do artigo 200 do Regimento Interno desta Corte, com vistas ao esgotamento dos recursos ordinários, assim como de embargos de declaração ao escopo de pré-questionamento necessário ao manejo dos recursos de índole constitucional; RESOLVE Art.1º - Os processos previstos nas alíneas "d" e "e", do § 2º, do artigo 50 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, poderão ser julgados por meio eletrônico, em sessão virtual. Parágrafo único - Tal procedimento não terá lugar, quando o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante do próprio Tribunal ou dos Tribunais Superiores, ou quando a proposta de voto do respectivo Relator for de provimento do recurso, ou ainda quando este entender necessária a apresentação do recurso em mesa para o respectivo julgamento. Art. 2º - A sessão virtual consiste no julgamento por meio eletrônico dos feitos referidos no artigo anterior. Art. 3º - O Relator encaminhará, por meio eletrônico e com observância do sigilo necessário, o projeto de acórdão aos demais julgadores, na ordem decrescente de antiguidade, seguindo-se ao mais novo o mais antigo, que deverão manifestar-se no prazo de 24 horas. Parágrafo único - Em caso de divergência, o recurso será apresentado para julgamento em mesa na sessão imediata. Art. 4º - O anúncio eletrônico do resultado do julgamento somente será realizado após a manifestação dos vogais, e na sessão em que o feito seria julgado. Parágrafo único - Proclamado o resultado do julgamento do recurso, se qualquer das partes presentes a sessão o requer, e apresentar questão de fato considerada relevante, o recurso será reapreciado em sua presença. Art. 5º - A Diretoria-Geral de Tecnologia da Informação tomará as providências necessárias ao cumprimento desta Resolução. Art. 6º - Fica alterada a alínea "e", do § 2º, do art. 50 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que passa a vigorar com a seguinte redação: "Art.50 - .......................... § 1º - .................. § 2º Independem de inclusão em pauta para serem julgados: ................................ e) os agravos interno e regimental." Art. 7º - A presente resolução entra em vigor na data de sua publicação. Rio de Janeiro, 09 de maio de 2011. (a) Desembargador MANOEL ALBERTO REBÊLO DOS SANTOS Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Quando se está diante de princípio consagrado constitucionalmente, é imperiosa a ponderação de outros princípios. Desta forma, há que se conjugar o art. 5º, LV e 93, IX. Contudo, não por ato de disposição administrativa dos tribunais se poderão restringir os julgamentos. Desta forma, há uma violação aos artigos em questão, com as resoluções que vêm sendo emitidas. Necessária a positivação no CPC.
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PROPOSTA DE REDAÇÃO: Para o caput. Após “sob pena de nulidade”, acrescentar: (...), inclusive impedindo os julgamentos por meio eletrônico, que não permitam a presença da parte, em qualquer grau de jurisdição. Para o parágrafo único: (...) do Ministério Público, inclusive no processo por meio eletrônico.

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CONSIDERAÇÕES: Tendo em vista o texto legal tratar da possibilidade de cooperação, através de cartas, por meios eletrônicos, entendemos salutar a inserção de um parágrafo único, no art. 28, a fim de reforçar a prática dos atos processuais de cooperação por meio eletrônico. Inserirmos, em ADENDO I, texto científico que trabalha com a hipótese de cartas rogatórias por meios eletrônicos no âmbito do Mercosul. PROPOSTA DE INSERÇÃO DE UM PARÁGRAFO ÚNICO: Parágrafo único: Privilegiar-se-á a cooperação por meio eletrônico, para a prática dos atos processuais, com assinatura digital, atribuída pela ICP-Brasil.

CONSIDERAÇÕES: Assim como no caso do artigo anterior, poder-se-ia prever a prática dos atos por meios eletrônicos. PROPOSTA DE REDAÇÃO: Após o final do art. 68, inserir “preferencialmente por meio eletrônico, com adoção de assinatura digital, atribuída pela ICP-Brasil”.

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Em adendo, anexamos texto apresentado por ocasião de dois congressos realizados na América Latina, sendo um em Buenos Aires e outro em Santiago do Chile, na semana de 05 a 09 de outubro de 2011, tratando da questão das rogatórias por meios eletrônicos. ADENDO I
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CONSIDERAÇÕES: Há muito se vem discutindo a excessiva publicidade quando se está diante do processo eletrônico. Ou seja, ainda que o processo seja público, a fim de evitar que o mesmo se apresente como uma espetacularização das Cortes e uma violação para a intimidade e privacidade das partes, além de ser oportuna a relativização do princípio da publicidade, como analisaremos mais adiante, poder-se-ia inserir, a fim de coibir inserções indevidas na rede mundial de computadores, que a litigância de má-fé, em processo eletrônico, se aplicasse a tal prática. A idéia, em síntese, é criar meios de inibir a veiculação de dados na Internet. Desta forma, propomos a inserção do inciso VIII. A inserção dos autos eletrônicos na rede mundial de computadores, s.m.j., pode ser considerada como procedimento temerário das partes, mas é importante que haja uma regra específica a fim de garantir a penalização de quem proceder desta forma. A publicidade excessiva, deve-se ressalvar, é tão danosa quanto a inexistência de publicidade.

PROPOSTA DE INSERÇÃO DE INCISO: VIII – em autos de processo eletrônico, disponibilizar, por qualquer meio, ou inserir na rede mundial de computadores, parte ou íntegra do mesmo.

CONSIDERAÇÕES: Com o advento da MP 2.200-2, de 2001, inseriu-se no Brasil a infra-estrutura de chaves públicas – ICP-Brasil –, adotando como assinatura digital aquela que esteja de acordo com a cadeia de certificação normatizada. A Lei 11.419/2006, ao tratar da assinatura, no art. 1º, acabou por gerar interpretações diversas. A partir do momento em que o CPC adotar a previsão de assinatura digital, com base na ICP-Brasil (e, a respeito, deve-se ler o veto ao parágrafo único, do art. 154 do CPC, quando

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da promulgação da Lei 10.358/20012), estaríamos eliminando o contra-senso contido na Lei do Processo Eletrônico.

O art. 1º, da Lei 11.419/2006, encontra-se redigido da seguinte forma: Art. 1o O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei. III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário: a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica; b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

Como se vê, analisar a redação do art. 1º gera possibilidade de dúbia interpretação (vide ADENDO II). Ou estamos diante de uma assinatura com duplicidade de requisitos, ou temos duas assinaturas no processo eletrônico. Adotando-se como parâmetro o veto presidencial ao parágrafo único da Lei 10.358/2001 e tramitando na Câmara dos Deputados o PL 7316/20023. Desta forma, a simples modificação de “na forma da lei”, para se implantar definitivamente uma política de assinatura digital, baseada em certificado emitido pela ICP-Brasil, sanará diversos entendimentos equivocados quanto à adoção da assinatura. No próprio PL 8046/2010, ora em análise, verifica-se que há previsão expressa da assinatura digital.
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MENSAGEM Nº 1.446, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2001 (...) Ouvido, o Ministério da Justiça assim se manifestou sobre os dispositivos a seguir vetados: Art. 154, parágrafo único, da Lei n o 5.869/73, alterado pelo art. 1o do projeto "Art. 154 ........................................................... Parágrafo único. Atendidos os requisitos de segurança e autenticidade, poderão os tribunais disciplinar, no âmbito da sua jurisdição, a prática de atos processuais e sua comunicação às partes, mediante a utilização de meios eletrônicos." (NR) Razões do veto "A superveniente edição da Medida Provisória no 2.200, de 2001, que institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras, que, aliás, já está em funcionamento, conduz à inconveniência da adoção da medida projetada, que deve ser tratada de forma uniforme em prol da segurança jurídica."
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Disciplina o uso de assinaturas eletrônicas e a prestação de serviços de certificação
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PROPOSTA DE MODIFICAÇÃO DE REDAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO: substituir de “na forma da lei”, por “com assinatura digital, atribuída pela ICP-Brasil”.

CONSIDERAÇÕES: O Código de Processo Civil não pode estar alheio à informatização judicial. E, ainda que não se adote uma política de informatização a ser inserida no CPC, é necessário que se regulamente os atos processuais por meios eletrônicos, especialmente porque os sistemas dos Tribunais já se encontram em ampla implementação dos atos processuais por meios eletrônicos. A fim de eliminar disparidades, como a do plenarinho, termo adotado para os julgamentos por meio eletrônico, é imprescindível que se pense em uma política para os atos processuais por meios eletrônicos. E, a partir deste pensamento, é importante que o art. 104 contenha previsão específica a respeito do tema. Sem dúvida, não se pode impedir acesso dos autos ao advogado, ainda que os mesmos sejam por meio eletrônico e que haja uma necessária relativização quanto ao princípio da publicidade. Desta forma, o CPC, a fim de evitar que cada tribunal regulamente um direito do advogado, consagrado pela Lei 8.906/94, admitimos ser de bom alvitre a inserção de previsão quando os autos forem parcial ou totalmente eletrônicos. PROPOSTA DE REDAÇÃO: Inserir dois parágrafos no art. 104: § 5º No caso de autos, total ou parcialmente, em meio eletrônico, o advogado poderá ter vista dos autos, independentemente de requerimento, bastando acessá-lo pelo portal do respectivo tribunal. Em caso de indisponibilidade dos autos, o prazo será devolvido ao advogado que assim o requerer.

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§ 6º O advogado que não atuar para qualquer das partes, deverá formular requerimento, justificado, a fim de ser-lhe concedida vista dos autos, na hipótese de serem os mesmos total ou parcialmente eletrônicos.

CONSIDERAÇÕES: O art. 163 merece uma reformulação. O que se visualiza, hoje, na prática, em virtude da regra inserida no art. 18 da Lei 11.419/2006, é uma virtualização em cada tribunal. Ou seja, cada tribunal regulamenta a informatização de uma maneira, prevendo, por portarias ou outros atos normativos de natureza administrativa, mas com força de lei, violando a hierarquia legislativa, a prática dos atos processuais, e, ainda, chegando ao cúmulo de inibir que atos processuais possam ser
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praticados fisicamente. Em outras palavras, significa dizer que retroagimos a 1939, porque temos diversos procedimentos, e, não apenas por Estados, mas por Tribunais, o que vem gerando discussões, especialmente entre os advogados. Defendemos a idéia de que o CPC deva prever normas de informatização, e, até, revogar a Lei 11.419/2006. Mas, mesmo que assim não se entenda, é preciso, ao menos, revogar o art. 18 da referida norma e adotar como parâmetro o parágrafo 4º do CPC, eliminando-se a possibilidade de termos sistemas diversos em diversos tribunais. O parágrafo quarto do art. 163 adota como procedimento, o CNJ a normatizar a informatização judicial. Contudo, em diversos artigos do PL 8046/2010, atribui-se a competência a Tribunais e não ao Conselho. Desta forma, admitimos como salutar a manutenção do parágrafo 4º, suprimindo-se a possibilidade dos tribunais normatizarem a prática dos atos processuais por meios eletrônicos.

SUGESTÃO: Pela dinâmica exposta nas considerações, seria de bom alvitre suprimir-se o parágrafo 1º, mantendo-se o parágrafo 4º como regra em todo o CPC. E, ao final, revogar-se, expressamente, o art. 18 da Lei 11.419/2006.

QUANTO AO ART. 164: A questão da publicidade excessiva é uma preocupação. É preciso entender o que se deseja com a publicidade. Ao mesmo tempo em que as votações pelo plenário virtual violam a publicidade nos julgamentos, impedindo, assim, a ampla defesa, já que a sustentação oral, em determinados casos, e, mesmo, os pedidos de manifestação por questão de ordem valorizam a oralidade, o contraditório e a ampla defesa, é preciso que se criem mecanismos para impedir que dados sensíveis fiquem expostos na rede mundial de computadores. Pela atual sistemática da petição inicial, a inserção do CPF e outros dados passam a ser requisitos da peça. E, sem dúvida, são dados sensíveis. Ainda que haja fortes movimentos no sentido de expurgar-se a regra do art. 164, somos favoráveis à sua manutenção. A idéia de relativizar a publicidade dos atos processuais por meios eletrônicos é salutar, pois impede que dados sensíveis possam ser veiculados na Internet, sem qualquer controle. E não viola, por outro lado, a idéia que se tem adotado de afronta ao texto Constitucional, que já prevê a ponderação dos princípios. Quando o processo puder violar a honra, a privacidade e a intimidade das partes, deverá ele ser resguardado. No que tange aos dados sensíveis, maior preocupação deverá ser adotada4.

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Inserimos texto sobre a publicidade do processo, extraída de: ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo Eletrônico e Teoria Geral do Processo Eletrônico. A informatização judicial no Brasil. 4ed. 2012: Forense, RJ. ADENDO III
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CONSIDERAÇÕES: Como em outros artigos, deve-se substituir assinatura eletrônica, por digital. E a Lei será a MP 2.200-2/2001. Desta forma, frisar a observância da ICP-Brasil. PROPOSTA DE REDAÇÃO, COM A NECESSIDADE DE INSERÇÃO DA ASSINATURA DIGITAL: Por sugestão do associado do IBDE, o Exmo. Sr. Dr. Juiz do Trabalho do TRT da 3ª Região, José Eduardo Resende Chaves Júnior, o art. 172 deve privilegiar a oralidade. Suas considerações, aprovadas pelo plenário do IBDE: "Art. 172 (...) § 1º Quando os pronunciamentos de que trata o caput forem proferidos oralmente, serão registrados pelos meios audiovisuais eletrônicos disponíveis. Na hipótese de não se tratar de autos total ou parcialmente eletrônicos, o taquígrafo, o datilógrafo ou digitador os registrará, submetendo-os aos juízes para revisão e assinatura.

CONSIDERAÇÕES: Os atos de registro, distribuição e movimentação, nos termos do art. 10, da Lei 11.419/2006, são praticados pelo sistema, sem qualquer intervenção humana. Contudo, no texto legal anteriormente mencionado, há um grave erro, atribuindo à parte a distribuição dos feitos. Sabe-se, todavia, que a distribuição não é ato que compete à parte. O ato distribuição, na Lei 11.419/2006, figura como protocolo. Ademais, como se está diante de um futuro CPC, que prima pela técnica, dever-se-ia fazer a previsão destes atos no art. 173, revogando-se o art. 10, da Lei 11.419/2006.

PROPOSTA DE INSERÇÃO DE UM PARÁGRAFO ÚNICO: Nos autos que se iniciam eletronicamente, os atos de registro, distribuição, juntada, numeração e autuação serão realizados pelo sistema.

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Veja-se, por exemplo, o parágrafo 1º do art. 176, que trata da assinatura digital.
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CONSIDERAÇÕES: A Lei 11.419/2206 contém um dispositivo equivocado, especialmente no que tange à prática dos atos processuais por meios eletrônicos e o prazo. Quando a norma faz referência, em seu art. 3º, parágrafo único, que os atos processuais poderão ser praticados até as 24 horas do dia, significa que estamos ultrapassando um dia de prazo. Por exemplo: se o ato for praticado, exatamente, à zero hora (24hs), teremos, então, o dia seguinte, e, conseqüentemente, a perda do prazo processual. Por sua vez, quando se afirma que os atos poderão ser praticados “em qualquer horário”, significa dizer que não há prazo para a prática do ato. A redação da Lei 11.419/2206, assim se encontra: Art. 3o Consideram-se realizados os atos processuais por meio eletrônico no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciário, do que deverá ser fornecido protocolo eletrônico. Parágrafo único. Quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte e quatro) horas do seu último dia. É preciso normatizar, com precisão, o prazo, a fim de evitar distorções em sua aplicação. E, por sugestão, revogar-se o parágrafo único do art. 3º da Lei 11.419/2006, a fim de prevalecer a redação do art. 180, com a redação que se propõe. PROPOSTA DE REDAÇÃO: Art. 180. Os atos processuais praticados por meio eletrônico poderão ser realizados até o último minuto do dia do seu vencimento.

CONSIDERAÇÕES: Somente a fim de se adequar à informatização judicial, ainda que se possa parecer redundante, é importante que se faça uma previsão de prática por meio eletrônico. Há casos em que procuradores estão sendo autorizados a se afastarem de suas funções, para cursos e outros eventos, e, no local, praticarem os atos. Desta forma, uma ficção jurídica pode ser inserida em um parágrafo único. PROPOSTA PARA INSERÇÃO DE UM PARÁGRAFO ÚNICO: Parágrafo único: Os atos processuais praticados por meio eletrônico, independente de sua origem, consideram-se como praticados na sede do juízo, para todos os fins, inclusive no que tange a verificação de possível tipo penal.

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS: Ainda que se insira, no art. 215, V, que a citação poderá ser por meio eletrônico, não se indica como se procederá o ato de chamamento do réu ao processo.E isto porque a Lei 11.419/2006 é omissa quanto à prática do ato. Desta forma, inexiste lei a regular a citação nesta modalidade. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DO INCISO V: V – por meio eletrônico, por algum dos meios eletrônicos disponíveis, dês que assinado digitalmente o mandado e com aviso de recebimento do citando.

CONSIDERAÇÕES: Não tratar como assinatura eletrônica, mas como assinatura digital, como fornecida pela ICP-Brasil. Para uma política de cooperação internacional, que pode ser adotada internamente, vide ADENDO II.

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CONSIDERAÇÕES: O art. 5º, da Lei 11.419/2006, pela sua redação, possui modalidade de intimação ficta que não condiz com a nossa realidade processual. Analisando o texto legal, em primeiro momento, deve-se excluir, do art. 242, do CPC, a referência na forma da lei, para, desta forma, disciplinar a intimação eletrônica. Como o Diário da Justiça Eletrônica, além de baixo custo, é adotado na quase totalidade dos Tribunais, a idéia de se possuir uma prática de intimação por acesso ao portal não nos parece a mais adequada. Por outro lado, assim como nos autos físicos, nada impede que o acesso aos autos importe em ciência real da parte. E, neste caso, o sistema informático pode certificar, a partir de seu acesso àqueles autos especificamente, que a parte foi intimada pessoalmente da decisão. A redação assim se encontra: Art. 5o As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2o desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico. § 1o Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização. § 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte. § 3o A consulta referida nos §§ 1o e 2o deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo. § 4o Em caráter informativo, poderá ser efetivada remessa de correspondência eletrônica, comunicando o envio da intimação e a abertura automática do prazo processual nos termos do § 3o deste artigo, aos que manifestarem interesse por esse serviço. § 5o Nos casos urgentes em que a intimação feita na forma deste artigo possa causar prejuízo a quaisquer das partes ou nos casos em que for evidenciada qualquer tentativa de burla ao sistema, o ato processual deverá ser realizado por outro meio que atinja a sua finalidade, conforme determinado pelo juiz. § 6o As intimações feitas na forma deste artigo, inclusive da Fazenda Pública, serão consideradas pessoais para todos os efeitos legais.
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Dá-nos a sensação de que a intimação em portal, se a parte não o acessar, gerará um prazo maior de dez (10) dias. Desta forma, é possível adequar a redação do art. 242, a fim de revogar-se o art. 5º, da Lei 11.419/2006, para que haja intimação pelo Diário da Justiça Eletrônico, e, claro, com o acesso aos autos. Mas não uma intimação ficta que amplia um prazo de dez (10) dias. PROPOSTA DE REDAÇÃO: Art. 242: As intimações poderão ser realizadas por meio eletrônico, quando se tratarem de autos físicos, ainda que parcialmente eletrônicos. As intimações nos processos que tramitem totalmente na modalidade eletrônica, obedecerão o disposto neste artigo. § 1º As intimações serão realizadas pelo Diário da Justiça Eletrônico, e, nas comarcas ou seções judiciárias que ainda não o implantaram, pelo Diário da Justiça; § 2º O acesso da parte ou seu patrono ao portal, com adoção de certificação digital, será considerada pessoal, certificando-se o ato nos autos. § 3º A fim de cumprir medidas de urgência, especialmente as de natureza antecipatória ou cautelar, a intimação poderá ser realizada com envio de correio eletrônico e transmissão via facsimile, passando a fluir o prazo a partir da recepção da decisão.

CONSIDERAÇÕES: No que tange ao § 4º, do art. 351, não há legislação específica que trate do registro dos atos, a não ser esparsas referências na Lei 11.419/2006. E, ainda, no que diz respeito aos regimentos dos Tribunais, enfrentaremos problemas de “diversos CPCs”, como vem acontecendo e os sistemas informáticos trabalham, em cada Tribunal, em casa Estado, em cada Seção Judiciária, de uma forma diferente, prejudicando a federalização do CPC.

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PROPOSTA DE REDAÇÃO: § 4º. Tratando-se de processo eletrônico, os atos serão imediatamente inseridos nos autos, independentemente de transcrição.

CONSIDERAÇÕES: A ata notarial poderá ser realizada por meio eletrônico, especialmente quando se tratar de prova inserida na rede mundial de computadores e assinada digitalmente, pelo notário.

CONSIDERAÇÕES: Quando se tratar de documento eletrônico deverá haver previsão para tal

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DO AGRAVO POR MEIO ELETRÔNICO, OU HIPERTEXTO

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CONSIDERAÇÕES: Os sistemas informáticos estão avançados em quase todos os Tribunais. Os Tribunais Superiores, por sua vez, já têm a informatização em elevadíssimo estágio. Desta forma, como as peças dos autos eletrônicos se encontram disponíveis na rede mundial de computadores, levando-se em consideração, ainda, a economia de papel, e, com isto, das riquezas naturais, contribuindo para um meio ambiente equilibrado, nada obsta a formação do AGRAVO POR HIPERTEXTO 7, ou denominação que indique a possibilidade de um agravo sem a formação do instrumento.

RESOLUÇÃO Nº 17, DE 26 DE MARÇO DE 2010. Regulamenta o processo judicial eletrônico - e-Proc (nova versão) - no âmbito da Justiça Federal da 4ª Região. (transcrição do agravo por hipertexto): Art. 43 Os agravos de instrumento em relação a processos eletrônicos serão interpostos pela parte agravante no sistema de primeiro grau, que os enviará automaticamente ao Tribunal, onde serão processados em autos apartados, com nova numeração. § 1º A parte agravante juntará apenas as razões de agravo, devendo indicar precisamente a decisão agravada, preferentemente por referência ao evento que a gerou, ficando dispensada a juntada de quaisquer peças existentes no processo principal. § 2º A parte agravante deverá demonstrar nas razões de agravo a tempestividade do recurso mediante a indicação do evento que gerou sua intimação. § 3º O sistema deverá lançar automaticamente um registro nos autos originários para suprir o disposto no artigo 526 do Código de Processo Civil. § 4º Excepcionalmente, no caso de o agravante não ser parte do processo na origem, o agravo deverá ser interposto diretamente no sistema do Tribunal, fazendo referência ao número do processo de primeiro grau. 7 Hipertexto é o termo que remete a um texto em formato digital, ao qual se agregam outros conjuntos de informação na forma de blocos de textos, palavras, imagens ou sons, cujo acesso se dá através de referências específicas denominadas hiperlinks, ou simplesmente links. Esses links ocorrem na forma de termos destacados no corpo de texto principal, ícones gráficos ou imagens e têm a função de interconectar os diversos conjuntos de informação, oferecendo acesso sob demanda as informações que estendem ou complementam o texto principal. O conceito de "linkar" ou de "ligar" textos foi criado por Ted Nelson nos anos 1960 e teve como influência o pensador francês Roland Barthes, que concebeu em seu livro S/Z o conceito de "Lexia", que seria a ligação de textos com outros textos. Em palavras mais simples, o hipertexto é uma ligação que facilita a navegação dos internautas. Um texto pode ter diversas
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PROPOSTA DE REDAÇÃO: Inserção de um parágrafo quarto. Parágrafo 4º. Quando os autos forem totalmente eletrônicos, fica dispensada a formação do instrumento, devendo a parte indicar o link, ou, na sua impossibilidade, as folhas das peças indispensáveis que se encontram inseridas no processo. No caso de comprovação da intimação, valerá a indicação, também com indicação do link, da página do Diário da Justiça Eletrônico, com a respectiva data.

SUGESTÃO: Revogam-se: o parágrafo único, do art. 3º, os arts. 5º, 10 e 18, da Lei 11.419/2006, que passam a ser disciplinados pelo CPC.

CONCLUSÃO

O Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico e o LAFEP – Laboratório Fluminense de Estudos Processuais da Universidade Federal Fluminense, encontram-se à disposição desta Casa Legislativa para, se assim entenderem, inserir-se um capítulo específico no CPC acerca da informatização judicial. Pela dinâmica adotada por quase todos os Tribunais brasileiros, não se justifica a coexistência de um futuro CPC com a Lei 11.419/2006, porque os atos processuais devem ser praticados uniformemente em todo o território nacional, o que não vem acontecendo, especialmente pela redação imposta ao art. 18 da LIP. Sendo o que a nós competia relatar, encaminhamos o presente texto à consideração dos Exmos. Srs. Drs. Deputados.

palavras, imagens ou até mesmo sons, que, ao serem clicados, são remetidos para outra página onde se esclarece com mais precisão o assunto do link abordado. O sistema de hipertexto mais conhecido atualmente é a World Wide Web, no entanto a Internet não é o único suporte onde este modelo de organização da informação e produção textual se manifesta. Cf http://pt.wikipedia.org/wiki/Hipertexto

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ADENDO I José Carlos de Araújo Almeida Filho*8 Delton R. S. Meirelles **9 PARA UN MODELO DE COMUNICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES EN EL MERCOSUR. EL EXHORTO POR MEDIO ELECTRONICO. SUMARIO: INTRODUCIÓN. I. EL EXHORTO POR MEDIO ELECTRÓNICO. II. LA NECESSIDAD

DE SEGURIDAD Y FIRMA DIGITAL AVANZADA Y UNA DEFINICIÓN DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO. III. III. UNA PROPUESTA PARA UNA POLÍTICA EFICAZ EN EL MERCOSUR IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA. RESUMEN: Este trabajo tiene como objetivo examinar la práctica de actos procesales por médios electrónicos, con el fin de examinar la forma en la integración de los actos procesales por medios electrónicos en la ley de la América del Sur en especialmente en los países del Mercosur. PALABRAS CLAVE: Cooperación Internacional. Firma avanzada. Medios de cumplimiento de exhorto. PARA UN MODELO DE COMUNICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES EN EL MERCOSUR. EL EXHORTO POR MEDIO ELECTRONICO José Carlos de Araújo Almeida Filho
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ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Licenciado en Derecho por la Universidade Católica de Petrópolis (1990) y Master en Derecho por la Universidade Gama Filho (2004). Actualmente es presidente del Instituto Brasileño de Derecho Electrónico, profesor en el Departamento de Proceso de la Universidade Federal Fluminense, aprobado mediante licitación en primer lugar. Director de Almeida Filho & Cesarino – Abogados Asociados. Tiene experiencia en Derecho, con énfasis en Derecho Procesal Civil, actuando sobre los siguientes temas: La ley de informatización judicial, procesal civil, procesal civil y los actos procesales por medios electrónicos. Nombrado miembro de la Comisión Ley y Tecnología de la OAB-SP, como revisor consultor. Miembro del Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto dos Advogados Brasileiros e do Instituto Pan Americano de Derecho Procesal. Miembro de el Laboratório Fluminense de Estudos Processuais (LAFEP/UFF). 9 MEIRELLES, Delton R. S. Profesor adjunto e subjefe de el departamento de derecho procesal de la Universidade Federal Fluminense (SPP/UFF). Coordinador de el Laboratório Fluminense de Estudos Processuais (LAFEP/UFF). Doctor en Derecho (UERJ).

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Delton R. S. Meirelles INTRODUCIÓN En Brasil, en 2006, mediante la Ley 11.419, si implementa en su organización judicial, la informatización del proceso. Y eso es un avanzo para una política para la celeridad y economía del proceso. Pero, no hay una política efectiva para la comunicación de los actos procesales por medio electrónico, y, en especial, para las comunicaciones de los actos en los países del Mercosur, a través del exhorto. O, en otras palabras, no hay una previsión para la comunicación de los actos necesarios a una invitación del acusado cuando no si encuentra en Brasil o en otro país de la América Latina u otro país del mundo. Pero, nuestra investigación es limitada a América Latina. Hay una necesidad inmediata para una organización y política para la comunicación de los actos procesales en los países de América Latina, y, en especial, del Mercosur. Es sabido que en el Código Procesal Modelo también no hay una perspectiva para la inserción de los actos procesales por medio electrónico. Nuestra propuesta, para una mejor integración en los países de América Latina es la previsión legal de una política de integración con las modernas tecnologías. Y eso, también, para una mayor eficiencia en el cumplimiento de las comunicaciones internacionales. O, las cartas rogatorias, como se llama en Brasil y el exhorto, como si encuentra en la legislación de los países en lengua castellana. Cuando hay necesidad de comunicación entre las autoridades judiciales en las diferentes áreas de su competencia (en el territorio, el suplicante, y fuera de Brasil u otro país), o en la misma jurisdicción, sino de una autoridad superior y otra inferior, o de misma jerarquía, vamos a utilizar las cartas, o, el exhorto. En la legislación procesal peruana, como ejemplo, tenemos el exhorto por medio del facsímile. Pero eso no parece un medio seguro y eficaz. En Brasil, por ejemplo, el facsímile si encuentra en desuso para la práctica de los actos procesales, aunque ser posible eso medio para la práctica del acto procesal. El Código Procesal Peruano así describe el exhorto: Artículo 151.- Exhortos.-

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Cuando una actuación judicial debe practicarse fuera de la competencia territorial del Juez del proceso, éste encargará su cumplimiento al que corresponda, ediante exhorto. El Juez exhortado tiene atribución para aplicar, de oficio, los apremios que permite este Código. El exhorto puede ser dirigido a los cónsules del Perú, quienes tienen las mismas atribuciones del Juez, salvo el uso de apremios. Artículo 152.- Contenido del exhorto.El exhorto contiene el escrito en que se solicita, la resolución que lo ordena, las piezas necesarias para la actuación judicial y el oficio respectivo. Artículo 153.- Trámite del exhorto.Los exhortos se tramitan y devuelven a través del facsímil oficial. Los documentos originales se mantienen en posesión de cada Juez, formando parte del expediente en un caso y agregándose al archivo del Juez exhortado en el otro. Cuando el uso del facsímil no sea posible, los originales son tramitados por correo oficial. Artículo 154.- Intervención de las partes.Las partes o sus Abogados pueden intervenir en las actuaciones materia del exhorto, señalando para el efecto el domicilio correspondiente. El mejor medio para la comunicación no es el facsímile, pero la utilización de la rede mundial de computadores – Internet – y una previsión legal acerca de los actos procesales por medio electrónico. Y en Brasil tenemos una legislación con la previsión necesaria. Pero, solamente pata los actos internos y la concepción de una práctica internacional si a presenta de grande importancia. Humberto Theodoro Júnior10, profesor brasileño, escribe sobre las cartas (exhortos) y tiene como base el límite territorial de los jueces. "Pero la autoridad de la corte, mediante reglas de competencia, confinado a los límites de su ámbito territorial. Así, cuando el acto tiene que ser practicada en el territorio de otra jurisdicción, el juez no puede ordenar directamente a los secretarios de la corte, a continuación, tendrá que pedirlo por escrito a la autoridad judicial (art. 200).” La narrativa del Profesor es en relación a la comunicación por medio de las cartas, como en Brasil. Pero, una normativa internacional es necesaria. En cuanto al exhorto, la cooperación internacional es necesaria para su cumplimiento. En Brasil, existe la necesidad de la aplicación por el Superior Tribunal de Justicia (STJ). La posibilidad de comunicación de actos procesales, a través de cartas por medios electrónicos también es un gran avance. Y no veo grandes problemas en su aplicación; si hay un tratado o convención y la posibilidad de transmisión a través de medios electrónicos11, estamos experimentando un gran avance en el proceso y una velocidad sin precedentes. Y la ponencia tiene como normativa la integración de los países miembros
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THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 11 Sobre eso, ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo Almeida. Processo Eletrônico e Teoria Geral do Processo Eletrônico. 3ed. Rio de Janeiro:Forense:2010.
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del Mercosur para una política procesal de cumplimiento del exhorto. Sin embargos, esa nuestra ponencia tiene como finalidad una política para el Mercosur y su integración en materia de procedimiento electrónico. Pero, la seguridad en los medios es necesaria y con aplicación de una política de firma digital o firma electrónica avanzada. I. EL EXHORTO POR MEDIO ELECTRÓNICO En términos del exhorto por medio electrónico, hoy podemos decir que hay retrasos en su aplicación, sea por no haber tratados internacionales, sea porque los tramites son muy longos y demorado; y eso también para el cumplimiento del exhorto por medio tradicional. En materia de derecho interno brasileño, existe un proyecto de ley en movimiento en el legislativo para reducir esta longitud interna. El proyecto de ley tiene el número 5716/2005, y si encuentra de la siguiente manera: "Le da una nueva redacción de los artículos 410 y 658 de la Ley N º 5869 del 11 de enero de 1973 - Código Procesal Civil - y otras disposiciones. El Congreso Nacional decreta: Artículo 1. La presente Ley modifica la redacción de los artículos 410 y 658 de la Ley N º5869, al 11 de enero de 1973 - Código de Proceso Civil. Artículo 2. Los artículos 410 y 658 de la Ley N º 5869, al 11 de enero de 1973 - Código de Proceso Civil - en lo sucesivo tendrá la siguiente redacción: "El art. 410 ................................................. .......................... Párrafo único. Puede ser objeto de renuncia, el envío de la carta cuando el testigo reside en el condado de comunicación contiguos, fácil, en cuyo caso dará deposición ante el juez, mientras que la parte que se inscribió facilitar el transporte, si es necesario (artículo 20 , § 2, art. 230). (NR) § 2 El juez, previa audiencia de las partes, permitir el interrogatorio de los testigos por videoconferencia u otros medios similares, cuando residen en otro condado o se detiene. "(NR) "El art. 658 ................................................. ....................... Párrafo único. En los condados contiguos de comunicación, fácil, puede ser objeto de renuncia, el envío de la carta y llevó a cabo el

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apego a la evaluación prevista en el art.230, y la enajenación de bienes que se realizan en el foro de la pregunta. "(NR) 3 La presente ley entrará en vigor en la fecha de su publicación. Lo que nos interesa en el proyecto de ley en cuestión se refiere a la línea suplicante o escuchar a los testigos por videoconferencia, interna o externamente. De hecho, con la Ley de Proceso Electrónico (11.419/2006), creemos que debería ser la inclusión de un párrafo en el art. 410 del CPC brasileño para referirse a este medio de comunicación en cuestión. Esto con el fin de evitar contratiempos. Y, a partir de una política de integración para el Mercosur, los exhortos poden ser practicados por medio electrónico de comunicación escrita o por medio de la videoconferencia. Sin duda, mediante los tratados y por medio de una legislación aplicable a los países hermanos. Solamente un problema para los exhortos por medio de videoconferencia es relativo a la lengua y la necesidad de traducción simultánea. Pero, nuestra mayor idea es la aplicación del exhorto por medio de políticas de gobierno electrónico. Cuando el texto legal brasileño, en su art. 7º12, maneja la comunicación a través de medios electrónicos, se trata también de transmisión de datos. Y este mensaje de datos puede ocurrir a través de videoconferencia o por envió de correspondencia electrónica a el país del Mercosur para una eficacia mayor en materia de comunicación de los actos procesales y una política de integración en materia del exhorto. Necesario, aunque, una política de seguridad, a través del uso de las firmas digitales, para garantía de autenticidad, integridad y interoperabilidad. Teniendo en cuenta la previsión del texto legislativo brasileño que permite la transmisión a través de medios electrónicos de los actos de procedimiento, y estamos conscientes de que el exhorto son caros y, por otra parte, son extremadamente largos, y las remitirá al órgano jurisdiccional de otra provincia o otro país, a través de una política electrónica, con una organización de gobierno electrónico y mediante tratados, es posible la transmisión de los actos de procedimiento, avanzando para un sistema de cooperación internacional para transmisión de lo exhorto. Y, con eso, disminuido los costos y el tiempo de tramitación. Sin embargos, por medio de los tratados, la tramitación necesita de una cooperación internacional a través de las
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Ley 11.419, de 2006
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embajadas y los organismos diplomáticos. Pero, es necesaria una concientización de los procesalistas cuanto a la necesidad de una política de integración procesal. Sea a través del sistema de videoconferencia, sea por medio de transmisión por correo electrónico, tanto los jueces pueden realizar el procedimiento para la declaración de los testigos, con la capacidad de los abogados para hacer sus preguntas, como hay la posibilidad de una mayor celeridad en el cumplimiento del exhorto y su exequátur. Sin duda, una buena práctica de acceso a la justicia, por medio de los modernos medios de comunicación. Por supuesto, nuestra idea tiene una premisa: a necesidad de reformas procesales en los países de América Latina, y, en especial, del Mercosur, para una inserción de la tramitación procesal electrónicamente. Una nueva filosofía acerca de los medios electrónicos y una política de gobierno electrónico, en los moldes de la Comunidad Europea. Sin embargo, con nuestras diferencias estructuráis y divergencia de lenguas. Nosotros, miembros de la academia, tenemos una fundamental importancia en Siglo XXI, y, en especial, por el movimiento de reformas procesales: una integración para un continente integrado por normas procesales para a garantía de un proceso justo, célere y eficaz. Y, también, una necesaria integración de las Cortes Superiores, a través de su Escuelas Judiciales, o otros organismos de integración cultural en los países de la América Latina. II. LA NECESSIDAD DE SEGURIDAD Y FIRMA DIGITAL AVANZADA Y UNA DEFINICIÓN DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO Para la aplicación de una política de comunicación procesal a través del exhorto, por los medios electrónicos en la red mundial de computadores, es necesaria la integridad, seguridad y interoperabilidad de los sistemas. Y eso solamente con la aplicación de una política de firma digital o firma electrónica avanzada y por medio del documento electrónico.

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En algunos países de la América Latina, la firma digital o firma electrónica avanzada, ya se encuentra desposta en las normas. La Ley 20.207, de 2007, por ejemplo, del Chile, modifica el Código de Procedimiento Civil y especifica la asignatura avanzada: "Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código de Procedimiento Civil. 1) Agrégase el siguiente número 6, nuevo, en el artículo 342: "6. Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada.". En Brasil, la normativa si encuentra en la Medida Provisional 2.200-2/2001: Artículo 10. Son considerados documentos públicos y privados, para todos los efectos legales, los documentos electrónicos que esta Medida Provisional. § 1 Las declaraciones contenidas en los documentos electrónicos producidos con el uso del proceso 13 de certificación facilitada por el ICP-Brasil, la presunción de verdad en relación a los signatarios, de acuerdo con el art. 131 de la Ley de 3071, del 1 de enero de 1916 - Código Civil14. §2 Las disposiciones de esta Medida Provisional no se opone a la utilización de otros medios de prueba de la autoría y la integridad de los documentos electrónicos, incluidos los certificados emitidos por no usar la ICPBrasil, de ser aceptada como válida por las partes o aceptado por la persona que el documento se plantea. En Mercosur, por medio de las normativas sobre firma avanzada, las resoluciones MERCOSUR/GMC EXT./RES. Nº 34/06 (Directrices para la celebración de Acuerdos de Reconocimiento Mutuo de firmas electrónicas avanzadas en el ámbito del MERCOSUR) y MERCOSUR/GMC EXT./RES. Nº 37/0615 (Reconocimiento de la Eficacia Jurídica del Documento Electrónico, la Firma Electrónica y Firma Electrónica Avanzada en el ámbito del MERCOSUR), tenemos, desde 2006, la aprobación por el Grupo Mercado Común (GMC), y, por supuesto, una política de gobierno electrónico para la aplicación en otras áreas, como, por ejemplo, en el Derecho Procesal.
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Assinatura avanzada La Ley 10.406/2002, deroga la Ley 3.071/1916 y inserta en su texto: “Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.”
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http://www.mercosur.int/msweb/SM/Normas/Resoluciones/ES/2006/GMC_2006_RES_037_ES_Eficacia -FirmaDigital.pdf
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Pero, para una garantía de seguridad, es fundamental la aplicación de la firma avanzada y no una firma electrónica. Hay una diferencia entre las firmas. En la Resolución 37/06 la diferencia si presenta: Art. 3. Definiciones A efectos de la presente Resolución, se entenderá por: 1) "Firma electrónica": los datos en forma electrónica anexos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica con ellos, utilizados por el firmante como medio de identificación; 2) "Firma electrónica avanzada": la firma electrónica que cumple los requisitos siguientes: a) requerir información de exclusivo conocimiento del firmante, permitiendo su identificación unívoca; b) ser creada por medios que el firmante pueda mantener bajo su exclusivo control; c) ser susceptible de verificación por terceros; d) estar vinculada a estos datos de tal modo que cualquier alteración subsiguiente en los mismos sea detectable; y e) haber sido creada utilizando un dispositivo de creación de firma técnicamente seguro y confiable y estar basada en un certificado reconocido y válido al momento de la firma. 3) “Firma digital”: utilizada indistintamente con “firma electrónica avanzada” a los efectos de la presente Resolución. 4) “Firmante”: la persona física o jurídica que utiliza legalmente un dispositivo para la creación de firma electrónica; 5) “Documento electrónico”: representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. 6) “Documento digital”: utilizada indistintamente con “documento electrónico” a los efectos de la presente Resolución. 7) “Certificado digital”: documento electrónico firmado digitalmente que vincula unos datos de verificación de firma con su titular y confirma su identidad. 8) “Certificado reconocido”: certificado digital emitido por un prestador de servicios acreditado que cumple con los requisitos establecidos por la legislación nacional. 9) “Certificado avanzado”: utilizada indistintamente con “Certificado reconocido” a los efectos de la presente Resolución. 10) “Prestador de servicios de certificación”: persona física o jurídica, conforme a la legislación nacional, que expide certificados o presta otros servicios en relación con la firma electrónica. Las definiciones son importantes para la evolución de nuestro trabajo. En Brasil no hay una definición precisa sobre el documento electrónico. Pero, sin una firma avanzada, no será posible la aplicación del exhorto por medio electrónico.

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El Prof. Dr. Leonardo Greco16, en El Derecho de Internet, en el capítulo titulado "El Proceso Electrónico”, escribe que uno de los caminos a seguir sería que la regulación de los documentos electrónicos. Sin embargo, es necesaria una normativa para eso. Y, en especial, para el cumplimiento del exhorto. En Brasil, sobre procedimiento por medios electrónicos, tenemos varios proyectos de ley que tienen el producto de manera diferente sobre el mismo objeto. Entonces, es precisa una Reforma Procesal en América Latina con calidad. La necesidad de una política para aplicación del exhorto por medio electrónico nos lleva a reflexionar sobre la calidad de la Reforma Procesal lo que los países necesitan. Esta es también nuestra preocupación: la calidad de la Reforma Procesal. Y frente a ese importante mecanismo que no puede permanecer ajeno a los comentarios que, al principio, puede ser demasiado crítico, pero que sin duda dará lugar a una sistematización de la Reforma. Y, de pie ante un texto jurídico de la mayor importancia, se debe comuna que existe acerca de lo que puedan existir. Compete a la doctrina y la jurisprudencia de la ardua tarea de corregir las desviaciones de la norma. En la doctrina de Derecho Electrónico, el cual ha sido diseñado, hay varias definiciones de documento electrónico. En cada línea del derecho de los negocios, habrá una definición diferente con el fin de cumplir con los contornos de cada tema, como el título de crédito, por ejemplo. Así pues, retomando la necesidad de no definir los conceptos en el texto legal. Prof. Aldemario Araujo Castro, refiriéndose a la definición clásica de Moacyr dos Santos Amaral17, como lo hace el profesor. Dr. Leonardo Greco18 dice que el documento "electrónico puede ser entendido como la representación de un hecho realizado por un equipo y se almacena en formato específico (organización única de bits y bytes) que puede ser traducido o aprehendido por los sentidos a través del uso programa (software) adecuados." Renato Borruso, Rosa María Di Giorgi, Leonardo Mattioli y Mario Ragona19, in L'informatica del Diritto, admiten difícil de definir documento electrónico en la evolución del contexto en el que vivimos. Lo que importa - y poner de relieve los maestros - es la representación legal de los hechos:
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GRECO, Marco Aurélio; MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord). Direito e Internet – Relações Jurídicas na Sociedade Informatizada. São Paulo: RT, 2001. 17 ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo; CASTRO, Aldemario Araujo. Manual de Informática Jurídica e Direito da Informática. Rio de Janeiro: Forense, 2005 18 Op.cit. 19 BORRUSO, Renato et al. L’informatica del diritto. Milão: Giuffrè, 2004.
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“diciamo quindi che i dati giuridicamente rilevanti possono presentarsi sotto diverse vesti e forme e tutti possono essere utili ai fini della ricerca giuridica, mentre per documenti giuridici devono intendersi quelli che contegono il diritto.” Para el profesor. Francisco Buffa20, Precisati i caratteri del processo di informatizzazione dell’adminiztrazione della Giustizia, occorre ora approfondire la teoria del documento informatico, atteso che negli uffici giudiziari si producono documenti di vario tipo e l’applicazione di tecnologie dell’informazione e comunicazione ai procedimenti giudiciari e amministrativi importa la creazione di vari documenti informatici: bisogna dunque soffermarsi su natureza giuridica, caratteri e valore giuridico dei documenti informatici. Sin duda, se presenta muy importante para la pacificación como a lo que será la definición de documento electrónico. Debemos admitir el documento elaborado por vía electrónica como un documento electrónico y no sólo como imágenes, como algunos afirman. Entonces, ¿cómo debemos usar los conceptos del documento, en el mundo jurídico, para aprovechar una futura definición de lo que puede ser entendido como documento electrónico. Para el avanzo de la comunicación de los procedimientos e de los actos procesales, la firma digital avanzada es muy importante y no se puede dispensar su aplicación. Con la aplicación de la firma digital el documento si presenta seguro y autentico. Y eso en relación a una política de cumplimiento del exhorto. A través de las comunicaciones por medio electrónico, con una política de gobierno electrónico para América Latina, tenemos una grande revolución en materia de comunicación procesal. III. UNA PROPUESTA PARA UNA POLÍTICA EFICAZ EN EL MERCOSUR La comunicación electrónica de los actos procesales se puede extender a una integración en América Latina. Estamos viviendo un momento de gran transformación. Sin duda, las reformas procesales son visibles en todo mundo y no es diferente en América Latina. Ahora, en Brasil, el ejemplo de que la informatización de los tribunales es posible, podemos avanzar, mucho, para la concretización
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BUFFA, Francesco. Il Processo Civile Telematico. La Giustizia Informatizzata. Milão: Giuffrè, 2002.
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de una política de Direito Procesal Internacional, por medio de la comunicación de los actos procesales, o de procedimientos, para una justicia más eficaz y célere. La sociedad de la información tecnológica torna posible la comunicación entre los países signatarios de una política de cooperación internacional, específicamente en el Mercosur. Aunque no existe una definición específica sobre el documento electrónico, podemos seguir adelante y decir que el documento es válido desde el momento de aposición de una firma avanzada (o, como en Brasil, la firma digital). Los actos de la cooperación del Poder Judicial debe incluir una práctica de aplicación efectiva para el cumplimiento del exhorto.

Una vez que los temas tratados por los tribunales, las universidades y el Poder Legislativo, las reformas procesales que se están desplegando en todo el mundo, aceptamos la inclusión de la ejecución de los exhortos por medio electrónico. Una propuesta para la cooperación dentro del Mercosur, en relación con los actos de procedimiento, la comunicación y la ejecución de exhortos. Para tener una idea de cómo procesar el exhorto, se ha definido el concepto de documento electrónico y la firma con la inclusión de los países avanzados en América Latina podría insertar en su legislación la posibilidad del exhorto ser efectuado por medio electrónico. El “Nuevo CPC”, como se llama en Brasil el Proyecto de Ley 166/2010, del Senado de la República Brasileña, contiene previsión acerca de la práctica procedimental del exhorto: Art. 229. São requisitos essenciais da carta de ordem, da carta precatória e da carta rogatória21: § 3º As cartas de ordem, precatória e rogatória22 deverão, preferencialmente, ser expedidas por meio eletrônico, caso em que a assinatura do juiz deverá ser eletrônica, na forma da lei. Pero, desde el adviento de la Ley 11.419, de 2006, modificaciones se procesaran en el Código Procesal Brasileño, con la finalidad de permitir la expedición de exhorto por medio electrónico23:

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Cf. original, para no cambiar el sentido de las cartas, con sus denominaciones en Brasil. exhorto
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Art. 202. São requisitos essenciais da carta de ordem, da carta precatória e da carta rogatória: § 3o A carta de ordem, carta precatória ou carta rogatória pode ser expedida por meio eletrônico, situação em que a assinatura do juiz deverá ser eletrônica, na forma da lei. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006)24. La previsión en la legislación de cada país miembro del Mercosur, con el fin de permitir la comunicación de del siglo XXI. IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Tenemos la intención, con la presentación de este trabajo, y antes de las grandes reformas procesales que se están produciendo en toda América Latina y en todo el mundo, con lo que en un primer momento, la realidad brasileña, que incluye la práctica de actos procesales por medio electrónico. Es cierto que, a partir de la premisa de que todos los países miembros del Mercosur y el resto de América Latina, ahora se incluyen en sus sistemas, la adopción de prácticas de procedimiento electrónico y, en particular a una política de cooperación internacional. El papel del procesalista estará satisfecho, dejando a formalizar nuestros gobiernos, a través de los tratados, el reconocimiento de la práctica en cada ley. Nos proponemos, además, de los tratados o políticas, como en el punto de vista de la UE que los gobiernos adopten un concepto sobre el documento electrónico. De antemano nos han manifestado que sin una firma digital (firma electrónica avanzada), no se puede admitir un documento electrónico como a los efectos del Derecho Procesal. Teniendo en cuenta, por lo tanto, de grandes reformas, el sistema judicial tiende a cada día, ser más constitucionalizado. Y no con el uso de medios electrónicos que constitucionalización se pierde el objetivo. Más bien, a través de esos medios, podemos avanzar, con mucho, el mayor logro del fin del proceso, que es la paz social.
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actos procesales por

medios electrónicos y

también con la

posibilidad de

la

ejecución de órdenes judiciales por medio electrónico, se presenta como una de las principales reformas

Entendemos que los elementos introducido por la Ley 11.419 y los incluidos en lareforma de los procedimientos, habría una mayor eficacia en América Latina, desde elmomento en que otros códigos previstos para la misma medida. Y no hay duda de que los tratados están redactados. 24 Cf. original, para no cambiar el sentido de las cartas, con sus denominaciones en Brasil.
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Por último, nuestra propuesta es la aprobación de un modelo de cooperación, y el asunto se remita a las autoridades constituidas de cada país de América Latina y los Tribunales Superiores, que se proceda con el fin de provocar un debate más amplio a través de las Escuelas Judiciales. La redacción de un documento formal al final de este Congreso con el fin de exponerse, es oportuno y urgente REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA ALMADA, José Ferreira de. A Garantia Processual da Publicidade. São Paulo: RT, 2005. ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo Eletrônico e Teoria Geral do Processo Eletrônico. A Informatização Judicial no Brasil. 3ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. _____. A Responsabilidade Civil do Juiz, São Paulo: WVC, 1999. _____. Apostila para a cadeira de Direito e Informática. Disponível em http://www.almeidafilho.adv.br/academica. _____. “O Pedido e o Princípio da Adstrição”, in Revista de Processo. 118. Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: RT, 2005. _____. O Direito como Sistema Autopoiético. Sítio do Instituto Politécnico de Beja, disponível em http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/odireitocomosistemaautopoietico.doc ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo; CASTRO, Aldemario Araujo. Manual de Informática Jurídica e Direito da Informática. Rio de Janeiro: Forense, 2005. ALVES, Cleber Francisco; PIMENTA, Marilia Gonçalves. Acesso à Justiça em Preto e Branco: Retratos Institucionais da Defensoria Pública; Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. Vol 1. 10. ed. São Paulo: RT, 2006. AMARAL, Jorge Augusto Pais de. Direito Processual Civil. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2004. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol II, 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. BERCHT, Magda. Computação Afetiva: Vínculos com a psicologia e aplicações na educação. In BORRUSO, Renato et al. L’informatica del diritto. Milão: Giuffrè, 2004. BUFFA, Francesco. Il Processo Civile Telematico. La Giustizia Informatizzata. Milão: Giuffrè, 2002. CALMON FILHO, Petrônio. Comentários à Lei de Informatização do Processo Judicial. Rio de Janeiro:Forense, 2007. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant.. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. CARNELUTTI. Franceso. A Arte do Direito. Domínio público. _____. Lezioni di Diritto Processuale Civile. Pádua: Cedam, 1926. CAMPILONGO, Celso Fernandes (Coord.) et al. Direito, Cidadania e Justiça. Ensaios sobre lógica, interpretação, teoria, sociologia e filosofia jurídicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à Justiça. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Boolseller, 1998. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. CASTRO, Catarina Sarmento e. Direito da Informática, Privacidade e Dados Pessoais. Coimbra: Almedina, 2005.
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ADENDO II ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo Eletrônico e Teoria Geral do Processo Eletrônico. A informatização judicial no Brasil. 4ed., 2012: Forense, RJ. Em verdade, da leitura do art. 1º da referida Lei, o que teremos serão atos processuais praticados por meios eletrônicos e, desta forma, justificamos a nossa ideia de não estarmos frente ao processo eletrônico, mas de verdadeiro procedimento eletrônico. E justificamos que a redação do parágrafo único do art. 154 do CPC resolveria a questão, ao menos no CPC. Por sua vez, com a leitura e os comentários de todo o texto legal, veremos que o Brasil não está distante de Portugal quanto à desconexão digital. Avanço houve, sem dúvida, porque se ampliam os conceitos para os Processos Penal e do Trabalho. Mas é preciso analisarmos toda a lei e procurarmos identificar as falhas, para um futuro aprimoramento do que resolveu se denominar processo eletrônico. Art. 1º O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos da presente lei. A prática dos atos processuais por meio eletrônico não é novidade no Brasil. Contudo, a norma recém editada não se apresenta tão simples de ser adotada, a não ser com o grande trabalho que a doutrina e a jurisprudência deverão apresentar a fim de sanar o grande vazio que se encontra no texto legal. Reprisamos que as decisões judiciais devem estar atentas à evolução da sociedade e do próprio processo, sob pena de verificarmos, como já narramos anteriormente, um verdadeiro anacronismo. É indiscutível a necessidade da criação de meios eletrônicos para a prática de atos processuais. Em virtude desta necessidade, a idealização de um processo totalmente digitalizado se apresenta como uma forma de aceleração do Judiciário, tornando menos moroso o trâmite processual, notadamente com a possibilidade de intimação pela forma eletrônica. Desde o veto ao parágrafo único do art. 154 do CPC,25 criticamos o anacronismo vivenciado em nosso país. A própria Lei do Fax – 9.800/99 – vem causando sérias discussões sobre o que se pode entender por meio similar ao fac-símile (art. 1º). A jurisprudência pátria vem decidindo que o e-mail, por exemplo, não é similar ao fac-símile, apesar de ser meio de transmissão de dados.26 Quanto a este ponto a Lei 11.419/2006 permaneceu omissa. Pretendendo-se a implantação da informatização do processo judicial, mister a revogação da Lei 9.800/1999 ou, quando muito, a sua adequação aos procedimentos adotados. Outra questão que nos causa grande preocupação é a que diz respeito aos processos que tramitam sob segredo de Justiça. Como garantir a segurança e confidencialidade dos autos? Vivenciamos uma era em que a robótica está se tornando cada vez mais inteligente. Há sistemas de buscas na Internet, conhecidos como robôs, que vasculham todo o sistema em busca de palavras específicas. Exemplo disto é o GOOGLE, um sistema de buscas robótico que se utiliza de procura através dos denominados tags, ou
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ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo; CASTRO, Aldemario de Araujo. Manual de Informática Jurídica e Direito da Informática. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 199/212. AGRAVO REGIMENTAL. INTEMPESTIVIDADE. INTERPOSIÇÃO VIA E-MAIL. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. 1. É inadmissível a interposição de recurso por correio eletrônico (e-mail), porquanto não é considerado similar ao fac-símile para efeito de incidência da Lei nº 9.800/99. Precedentes. 2. Nos termos da súmula 182/STJ, “é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada.” 3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no Ag 688.811/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 15.09.2005, DJ 03.10.2005, p. 276) Rua Dr. Nelson de Sá Earp, 95/301 Centro – Petrópolis – RJ 25.680-195 (24) 22473121

mesmo de palavras contidas no texto digital havido na Internet. E esta questão já foi por nós abordada anteriormente (v. supra II.4). Ainda que os Tribunais disponham de sistemas seguros (ou os sites com criptografia ssl), ainda assim poderá haver violação pela rede mundial de computadores no que diz respeito aos dados processuais. A Lei no 11.419/2006, em verdade, não possui natureza meramente processual. Por esta razão afirmamos que ela trata de prever a possibilidade da prática de atos processuais, mas não de todo um processamento. Até mesmo porque a figura do processo parcialmente digital não se apresenta razoável. A necessidade de implantação de um processo digital, defendido pelo Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico27 – há muito – e discutido no I Congresso Internacional de Direito Eletrônico,28 realizado em Petrópolis, no ano de 2004, deve vir acompanhada de ampla discussão da sociedade acadêmica e científica. Ainda não possuímos estrutura de Tecnologia da Informação para que um processo informatizado seja implantado, sob pena de criarmos uma norma sem qualquer valor. Importante destacar aqui que não se apresenta uma resistência à Lei 11.419/2006 ou uma repulsa ao Processo Eletrônico, digital, virtual ou informatizado. O que se pretende é que o mesmo seja adequado à nossa realidade. Uma questão relevante a ser discutida, ainda que se admita a parcialidade do processo digital, é a da intervenção de terceiros. Quid juris se o processo tramitou integralmente em meio digital e ocorre, por exemplo, uma assistência por parte que não aderiu ao sistema? Criar-se-ia a obrigatoriedade de o assistente aderir ao processo digital ou impulsionaríamos o processo em meio físico, imprimindo todos os atos processuais realizados até aquele momento? Quanto às fotos: se estamos em sede de um processo informatizado, necessária se faz a adequação do mesmo quanto à exigência de apresentação de negativos,29 porque as máquinas convencionais vêm sendo, em larga escala, substituídas pelas máquinas digitais. Aqui poderíamos traçar questionamentos sobre fotografia ou imagem digital. Sem dúvida, trata-se de um pueril argumento para inviabilizar a utilização de fotos obtidas por meios digitais nos processos. Não se possui um negativo da foto digital, a não ser o meio físico aonde a mesma se implantou. É necessária uma análise do texto legal a fim de apontar as falhas que entendemos existentes, e termos um processo informatizado com possibilidades de utilização. XII.2. DA INFORMATIZAÇÃO DO PROCESSO JUDICIAL XII.2.1. O USO DOS MEIOS ELETRÔNICOS XII.2.1.1. ART. 1º Art. 1º O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos da presente lei. § 1º Aplica-se o disposto nesta lei, indistintamente, aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição. § 2º Para o disposto nesta lei, considera-se: I – meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais;

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www.ibde.org.br Vide em ADENDO o resultado do I Congresso Internacional de Direito Eletrônico – CARTA DE PETRÓPOLIS. Art. 385. A cópia de documento particular tem o mesmo valor probante que o original, cabendo ao escrivão, intimadas as partes, proceder à conferência e certificar a conformidade entre a cópia e o original. § 1º Quando se tratar de fotografia, esta terá de ser acompanhada do respectivo negativo. Rua Dr. Nelson de Sá Earp, 95/301 Centro – Petrópolis – RJ 25.680-195 (24) 22473121

II – transmissão eletrônica toda forma de comunicação à distância com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores; III – assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário: a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de Lei específica; b) mediante cadastro de usuário junto ao Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos. Nos termos do art. 1º da Lei do Processo Eletrônico, “o uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos da presente lei.” A fim de entendermos o que se trata por meio eletrônico, o parágrafo segundo apresenta as hipóteses assim consideradas. Qualquer armazenamento ou tráfego de informações por meios eletrônicos será considerado, para os efeitos da Lei, meio eletrônico. Particularmente entendemos que, em se tratando de Tecnologia da Informação, criar definições rígidas pode gerar sérios problemas. A exemplo do que aqui afirmamos, observe-se o art. 1º da Lei 9.609/1998: “Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.” O que dizer, então, de uma página na Internet? Seria ela um programa de computador? Analisando o texto legal, a página da Internet é “a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada”, mas estaria contida em suporte físico de qualquer natureza? Estaria a página da Internet, no momento em que é aberta, instalada em algum suporte físico, ou no etéreo? E se ela não funcionar, assim como o programa de computador? Perdem a característica? Por definição legal, poderíamos adotar a página da Internet como programa de computador. Ocorre, contudo, que a página da Internet não é um programa, mas um conjunto de caracteres que será convertido em imagens. Não se discute, contudo, que determinadas páginas contenham programas de computador, mas são apêndices ao principal. As páginas da Internet que se destinam a tramitação do procedimento eletrônico, sem dúvida, são softwares. Quanto a este fato não temos a menor dúvida, porque as mesmas contêm dados próprios de executáveis e através de comandados próprios de programas de computador, com a necessária inserção do certificado digital. Um novo paradigma a ser enfrentado. As definições legais são um grande problema! E talvez o maior deles a lei não se preocupou em solucionar, que é a definição de documento eletrônico, apesar de remeter a ideia central do texto “nos termos da lei”. E quando assim o faz, remete-se a norma para a Medida Provisória no 2.200-2/2001, sendo imprescindível a adoção da ICP-Brasil. Não podemos tratar de processo e seus atos sem que tenhamos em mente o que venha a ser documento eletrônico. Tendo a norma se preocupado em definir conceitos e torná-los rígidos, faltou-lhe pacificar o conceito de documento eletrônico. Antes de avançarmos em qualquer tema relativo à nova norma que se instala no Brasil, é preciso tratarmos do documento eletrônico. E a questão do documento eletrônico é de suma importância no cenário do processo civil, já que os atos processuais serão realizados por meio eletrônico. Nos termos do art. 169 do CPC, “os atos e termos do processo serão datilografados ou escritos com tinta escura e indelével, assinando-os as pessoas que neles intervieram. Quando estas não puderem ou não quiserem firmá-los, o escrivão certificará, nos autos, a ocorrência.”
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A partir do momento em que há transcrição de um ato, temos um documento. A Lei do Processo Eletrônico acrescentou ao art. 169 dois parágrafos.30 Mas, ainda assim, fica um vácuo em termos do que venha a ser documento eletrônico. Compete à doutrina pacificar um conceito que poderá ser modificado de acordo com a evolução da Informática. XII.3. DOCUMENTO ELETRÔNICO E ATO PROCESSUAL Preconizou o Prof. Dr. Leonardo Greco, na obra Direito e Internet, em capítulo intitulado O Processo Eletrônico,31 que um dos caminhos a serem seguidos para a consecução do Processo Eletrônico seria a regulamentação do que seria documento eletrônico. A MP no 2200-2/01 pretendeu, de alguma forma, definir o que venha a ser documento eletrônico. Ao discorrer sobre o tema em nosso Manual de Informática Jurídica e Direito da Informática,32 criticamos a posição do legislador e propusemos uma definição. Ocorre, contudo, que a evolução da Informática e dos meios de comunicação não permite uma definição rígida e imutável. O PLS nº 672/99,33 em seu art. 2º, define o que venha a ser documento eletrônico: “Art. 2º Para os efeitos desta lei, considera-se: I – documento eletrônico: a informação gerada, enviada, recebida, armazenada ou comunicada por meios eletrônicos, ópticos, opto-eletrônicos ou similares;” Mais uma vez estamos diante de definições legais que jamais acompanharão o desenvolvimento tecnológico. Não podemos admitir, em termos de legislação, definições rígidas, que demandarão tempo para suas alterações. Veja, somente como exemplo, que o Projeto de Lei em questão tramita no Congresso há dez anos. E serão necessários mais alguns longos anos até que se modifique, legalmente, o conceito de documento eletrônico.
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§ 2º Quando se tratar de processo total ou parcialmente eletrônico, os atos processuais praticados na presença do juiz poderão ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrônico inviolável, na forma da lei, mediante registro em termo que será assinado digitalmente pelo juiz e pelo escrivão ou chefe de secretaria, bem como pelos advogados das partes. § 3º No caso do § 2º, eventuais contradições na transcrição deverão ser suscitadas oralmente no momento da realização do ato, sob pena de preclusão, devendo o juiz decidir de plano, registrando-se a alegação e a decisão no termo.” (NR) GRECO, Marco Aurélio; MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord). Direito e Internet – Relações Jurídicas na Sociedade Informatizada. São Paulo: RT, 2001. Op. cit. O PL se encontra na Câmara dos Deputados. Proposição: Autor: Senado Federal – LUCIO ALCANTARA – PSDB/CE Data de Apresentação: 21/06/2001 Apreciação: Proposição Sujeita à Apreciação do Plenário Regime de tramitação: Prioridade Origem: PLS-672/1999 Situação: PLEN: Pronta para Pauta. Ementa: Dispõe sobre o comércio eletrônico. Indexação: Regulamentação, comércio, meio eletrônico, informação, mensagem eletrônica, (INTERNET), atividade comercial, telegrama, telex, fax, intercâmbio, comunicação de dados, transferência, informações, computador, remetente, destinatário, correspondência eletrônica, intermediário, sistema de informação, reconhecimento, efeito jurídico, validade, eficácia, exigência, assinatura eletrônica, método, identificação, pessoas, indicação, aprovação, manutenção, documento original, garantia, preservação, integridade, conservação, forma, acesso, consulta, possibilidade, determinação, origem, destino, data, hora, alteração, comunicação, contrato, procedência, aviso, recebimento, prazo, notificação, local, tempo, expedição, entrada, sistema, usuário, aplicação, dispositivos, Código Civil. Rua Dr. Nelson de Sá Earp, 95/301 Centro – Petrópolis – RJ 25.680-195 (24) 22473121

Cabe um hiato no discorrer do Processo Eletrônico, para reclamar a turbulência legislativa que vem sendo impingida ao povo brasileiro. E esta turbulência está mais acentuada no campo do Direito Processual, em especial com o Pacote Republicano e uma infinidade de projetos e anteprojetos de lei que estão se confundindo entre si. Amplia-se a angústia diante da recém criada comissão para a redação de um novo CPC. Antes, as reformas processuais se encontravam afeitas ao Instituto Brasileiro de Direito Processual e à Escola Nacional da Magistratura, sob a presidência, respectivamente, dos Profs. Ada Pellegrini Grinover e Ministro Athos Gusmão de Carneiro. Contudo, não se sabe o motivo, tornou-se moda tratar de processo. É preciso o resgate do Instituto Brasileiro de Direito Processual para uma sistematização das reformas e este processo já se encontra deflagrado, em especial, diante dos debates havidos no Encontro de Processualistas, ocorrido em Curitiba entre os dias 18 e 19 de novembro de 2006, do qual participamos. Somente sobre atos processuais por meios eletrônicos, possuímos diversos projetos tramitando conjuntamente que dispõem de forma diversa sobre o mesmo objeto. Não custa salientarmos o relatório final da Comissão Mista da Reforma do Judiciário: Por força dessa constatação é que não podemos emprestar apoio a propostas que, a pretexto de acelerar a entrega da prestação jurisdicional, acabam por cercear o acesso do cidadão à Justiça ou rompem com pilares do Estado Democrático de Direito, como os princípios da legalidade, isonomia e respeito à coisa julgada. (...) Especial menção, em razão da lucidez de seu conteúdo, merece o “Manifesto pela sistematização da Reforma Processual” encaminhado pela Seção do Distrito Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que pede às duas Casas do Congresso Nacional a criação de subcomissões temporárias no âmbito das Comissões de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o objetivo de analisar e sistematizar os projetos atualmente em tramitação. Chama a atenção e causa alarme o diagnóstico feito pela OAB sobre a reforma processual civil: “Parece-nos, todavia, que a apresentação dos projetos tem ocorrido sem qualquer preocupação em manter a harmonia de uns com outros, isto é, de todo o conjunto de projetos voltados ao aprimoramento do sistema. Isso ensejou, em cinco anos, quatro reformas processuais (Leis 10.352, 10.358, 10.444 e 11.187), sendo que duas delas tiveram que se voltar à reparação de equívocos que haviam sido implementados pelas outras duas. Mais ainda: as duas primeiras, em grande medida, consistiram em ajustes e reparos das reformas anteriores, iniciadas em meados da década de noventa. De lá para cá, promulgaram-se pelo menos treze leis de reforma do Código”. Esses dados, apontados por tão respeitável instituição, devem, sem dúvida, nos conduzir à reflexão sobre a qualidade da Reforma Processual que o país precisa. Esta também a nossa preocupação: a qualidade da Reforma Processual. E quando estamos diante de mecanismo tão importante não podemos ficar alheios aos comentários que, em primeiro momento, podem ser críticos demais, mas que, certamente, conduzirão a uma sistematização da Reforma. E, estando diante de um texto legal de extrema importância, é preciso comungarmos o que existe com o que poderá existir. Competirá à doutrina e à jurisprudência a árdua tarefa de corrigir os desvios da norma. Na doutrina do Direito Eletrônico, que vem sendo desenhada, diversas são as definições de documento eletrônico. Em cada ramo de atuação do Direito, haverá uma definição diversa, a fim de atender

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aos contornos de cada tema, como o título de crédito, por exemplo. Assim, reprisamos a necessidade de não se definirem conceitos em texto legal. O Prof. Aldemario Araujo Castro,34 reportando-se à definição clássica de Moacyr Amaral dos Santos, como também o faz o Prof. Dr. Leonardo Greco,35 afirma que “documento eletrônico pode ser entendido como a representação de um fato concretizada por meio de um computador e armazenada em formato específico (organização singular de bits e bytes), capaz de ser traduzido ou apreendido pelos sentidos mediante o emprego de programa (software) apropriado.” Os professores italianos Renato Borruso, Rosa Maria Di Giorgi, Leonardo Mattioli e Mario Ragona, em L´informatica del diritto,36 admitem ser difícil definir documento eletrônico no contexto evolutivo em que vivemos. O que interessa – e ressaltam os professores – é a representação jurídica do fato: “diciamo quindi che i dati giuridicamente rilevanti possono presentarsi sotto diverse vesti e forme e tutti possono essere utili ai fini della ricerca giuridica, mentre per documenti giuridici devono intendersi quelli che contegono il diritto.” Para o Prof. Francesco Buffa,37 “precisati i caratteri del processo di informatizzazione dell’adminiztrazione della Giustizia, occorre ora approfondire la teoria del documento informatico, atteso che negli uffici giudiziari si producono documenti di vario tipo e l’applicazione di tecnologie dell’informazione e comunicazione ai procedimenti giudiciari e amministrativi importa la creazione di vari documenti informatici: bisogna dunque soffermarsi su natureza giuridica, caratteri e valore giuridico dei documenti informatici.” Sem dúvida, se apresenta de suma importância a pacificação quanto ao que venha a ser documento eletrônico. Devemos admitir o documento produzido eletronicamente como um documento eletrônico e não apenas como imagens, como alguns afirmam. Assim como devemos nos utilizar dos conceitos de documento, no mundo jurídico, para alavancarmos uma definição futura do que se possa entender como documento eletrônico. O Decreto Presidencial italiano 123/2001 define o que venha a ser documento eletrônico em seu art. 1º, como “la rappresentazione informatica del contenuto di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 10 novembre 1997, n. 513”. A Itália, como exemplo a ser seguido, através de normativa do Ministério da Justiça, está ampliando a implementação da certificação digital. Trata-se de movimento recorrente em todo o mundo e de grande valia quando tratarmos das comunicações de cartas, como a rogatória. Assim como no Brasil, o sistema italiano pecou pela definição de documento eletrônico, reportando-se a outra norma em vigor. Mas avançou em termos de certificação digital.

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Op. cit. Op. cit. BORRUSO, Renato et al. L’informatica del diritto. Milão: Giuffrè, 2004. BUFFA, Francesco. Il Processo Civile Telematico. La Giustizia Informatizzata. Milão: Giuffrè, 2002. Rua Dr. Nelson de Sá Earp, 95/301 Centro – Petrópolis – RJ 25.680-195 (24) 22473121

ADENDO III PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. NECESSIDADE DE RELATIVIZAÇÃO O princípio da publicidade, conforme leciona o Prof. Luiz Rodrigues Wambier,38 “existe para vedar o obstáculo ao conhecimento. Todos têm o direito de acesso aos atos do processo, exatamente como meio de se dar transparência à atividade jurisdicional”. Para Pellegrini, Dinamarco e Cintra,39 “o princípio da publicidade do processo constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição”. É preciso, todavia, comungarmos princípio de tamanha importância com outro, também de natureza constitucional, mas hierarquicamente superior: o princípio da dignidade da pessoa humana. Sendo certo que o princípio da publicidade vedará julgamentos por tribunais de exceção e impedirá que abusos de autoridade sejam praticados,40 torna-se necessário repensarmos a forma como este princípio deverá ser levado a cabo em meio a uma sociedade dita da informação. Na clássica obra dos mestres paulistas,41 como analisamos anteriormente, há o exemplo do náufrago Robson Crusoé, que se encontra perdido em uma ilha. Inexiste sociedade até o momento em que o índio Sexta-Feira passa a fazer parte de sua convivência. Basta que haja sociedade, para que se possa conceber conflito de interesses, e, a partir de então, a necessidade de pacificá-los. Mas será que as partes gostariam de ver seus nomes estampados na Internet? Será que imagens utilizadas nos autos podem ser apresentadas, sob o argumento do princípio da publicidade? Sendo o princípio da publicidade uma garantia constitucional, constituindo-se, nas lições de Egas Dirceu Moniz de Aragão,42 autoritarismo o ato do juiz que restringe o livre acesso às informações contidas nos autos, é preciso entender o alcance subjetivo dos textos legais. Para Moniz de Aragão, “ou o caso se enquadra entre os que correm em segredo de justiça, ou nenhuma autoridade pode interferir na publicidade dos atos processuais”. Enfrentamos, por outro lado, um grave problema a ser equacionado, no que diz respeito à intimidade, à privacidade e, em especial, ao Processo Eletrônico. Como conciliar a dicotomia entre publicidade e intimidade? Somente adotando critérios de ponderação de princípios. Todavia, o que nos causa grande preocupação, ao tentarmos defender uma relativização do princípio da publicidade, é o excesso de poder que se conferirá ao magistrado e a possibilidade de os mesmos não atentarem para a valoração dos princípios em questão. Mas a questão que se traz à baila é justamente ponderar princípios constitucionais e dar-lhes o devido valor. Vale mais a informação (e aqui tratamos de informação, porque o judicial passou a ser venda de mídia) do que a intimidade? Se entendemos que a publicidade é um princípio universal, pouco importa a forma como ela é realizada. Mas e se concebermos a intimidade como um princípio constitucional superior? E o DIREITO DA PERSONALIDADE? Existe por si só ou possui suas variáveis? Dentre os princípios da personalidade podemos admitir, assim como a Profª lusitana Catarina Sarmento e Castro,43 ao fazer remição a Murilo de la Cueva,44 o direito ao esquecimento e “sabemos que, nas condições tecnológicas actuais, os sistemas informáticos não esquecem”. A sociedade da informação tecnológica se apresenta de tal forma inserida no contexto pessoal, que é preciso refletir até que ponto podem os sistemas estar sobrepujando o direito à intimidade e até que
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WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord). Curso Avançado de Processo Civil. Vol. I., 5. ed., São Paulo: RT, 2002. Op. cit. Idem, op.cit. p. 69, relativamente à Revolução Francesa e à independência do Judiciário. Op. cit. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. II, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998. CASTRO, Catarina Sarmento e. Direito da Informática, Privacidade e Dados Pessoais. Almedina: Coimbra, 2005. Apud CASTRO (2205). CUEVA, Pablo Lucas Murilo de. Informática y protección de datos personales, p. 240. Rua Dr. Nelson de Sá Earp, 95/301 Centro – Petrópolis – RJ 25.680-195 (24) 22473121

ponto este mecanismo interfere ou interferirá no Direito Processual? O tema que envolve Direito e Tecnologia da Informação, vez por outra, nos obriga ao recurso da casuística, notadamente em termos de divulgação e do direito ao esquecimento. No sítio do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, v.g., contém uma notícia, na íntegra, narrando fatos ocorridos em um estupro praticado por um promotor contra uma defensora pública. Até que ponto a publicidade processual e, mais, a própria informação, estão acima dos direitos da personalidade?45 Não teria esta Defensora Pública o direito ao esquecimento? Seu sofrimento por passar por todo um processo deste jaez não estaria superado? A sociedade já não teria esquecido? Esta questão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em particular, nos traz à baila a questão entre a publicidade dos atos processuais e a divulgação pela mídia dos atos praticados no processo. Há uma diferença sutil entre publicidade e divulgação da informação. Mas é certo que a adoção ampla do princípio da publicidade gera esta dicotomia inaceitável. Para Pellegrini, Dinamarco e Cintra,46 “... toda precaução deve ser tomada contra a exasperação do princípio da publicidade. Os modernos canais de comunicação de massa podem representar um perigo tão grande como o próprio segredo.” A publicidade excessiva, como vem ocorrendo hodiernamente e se ampliará com a inserção do Processo Eletrônico em nosso sistema processual, viola princípios constitucionais de relevante importância, como o da intimidade e o da própria personalidade. Mas a ideia de relativização do princípio não se apresenta distante da doutrina. Em capítulo intitulado A imperfeita percepção da publicidade como garantia do processo democrático, o Prof. Roberto José Ferreira de Almada,47 após discorrer sobre temas relevantes e a concepção sociocultural de nosso povo, observa que “... exceto em situações muito particulares em que a privacidade e o interesse público possam efetivamente recomendar a restrição do direito de informação e de acesso irrestrito aos acontecimentos do processo, por parte das pessoas do povo.” O texto legal e a doutrina já relativizam a publicidade dos atos processuais e a nossa intenção é procurar critérios objetivos e constitucionais que não deixem ao arbítrio dos magistrados ou ao dissabor dos jurisdicionados a relativização. Admitimos que a análise de dois casos envolvendo a publicidade excessiva dos atos processuais e a colisão com o direito à intimidade e personalidade possa ilustrar a ideia de relativização do princípio processual.
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Publicado, ipsi literis, no sítio do TJERJ, em <http://www.tj.rj.gov.br/assessoria_imprensa/noticia_tj/2006/04/nottj2006-04-10_vii.htm> Começou às 15h de hoje (dia 10 de abril), no Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio, o julgamento do promotor de justiça (omitimos o nome, apesar de constar no sítio), acusado de ter estuprado a defensora pública (omissis), crime previsto no artigo 213, caput, do Código Penal. Segundo a denúncia do Ministério Público, o crime teria ocorrido no início da madrugada do dia 19 de julho de 2001, na estrada que liga Macaé a Conceição de Macabu, dentro de um Jeep Cherokee de propriedade do promotor. Ainda de acordo com o MP, por volta das 21h do dia 18 de julho, quando se dirigia ao hotel onde costumava se hospedar, na comarca de Conceição de Macabu, a defensora encontrou o promotor, que a convidou para jantar em Macaé. Em virtude do mal-estar demonstrado por Márcia ao final da refeição, resolveram ambos, de imediato, retornar a Conceição de Macabu. Quando já se encontravam na estrada, (omitimos), de acordo com a denúncia, parou o carro no acostamento e, lançando-se sobre a defensora, estuprou-a depois de algemá-la. O relator do processo, desembargador Murta Ribeiro, reconheceu que houve demora na instrução do processo, mas, segundo ele, todo o cuidado foi tomado para evitar a alegação de cerceamento de defesa. Ele afirmou que realizou pessoalmente diligências e ouviu, durante mais de um ano, 32 testemunhas em seu gabinete e na sala de sessões da Câmara. Durante a leitura do relatório, o desembargador Murta Ribeiro adiantou que, em seu parecer, o MP pediu a absolvição do promotor. O julgamento está previsto para acabar no início da noite de hoje. Obs.: O promotor foi absolvido. Op. cit. ALMADA, José Ferreira de. A Garantia Processual da Publicidade. São Paulo: RT, 2005.

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Nossa ideia não é a de se abolir o princípio da publicidade, torná-lo menor ou mesmo provocar uma relativização tão absurda quanto o próprio excesso de informação que vem sendo perpetrado em nosso sistema judicial. As notícias judiciais passaram a ocupar os jornais e com o advento da Internet, sequer se pode admitir o direito ao esquecimento, porque os dados podem ficar por anos instalados nos servidores – senão perpetuamente –, com a possibilidade de serem requisitados a qualquer tempo. Em meados de 2005, um jovem estudante de uma determinada Universidade foi indiciado por crime de interceptação de dados telemáticos e a matéria foi veiculada em apenas dois jornais que possuem sítios na Internet. Até a presente data48 sequer houve aforamento do inquérito policial. Contudo, a partir de buscas na Internet pelo nome do indiciado, que antes contava com seus artigos etc., hoje há uma centena de páginas afirmando ser o mesmo criminoso virtual. Nos termos do art. 20 do Código de Processo Penal,49 mesmo no inquérito policial, há disposição reservando o sigilo, a fim de atender aos interesses da sociedade. Seguindo-se a redação do art. 20 do CPP, em seu parágrafo único, a autoridade policial se encontra totalmente impossibilitada de mencionar em atestado de antecedentes o indiciamento: “Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes à instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior.” Sendo certo que não pode a autoridade divulgar dados do inquérito50 policial, a inserção em mídia51 – atualmente a digital – é uma forma de afrontar o texto legal e, assim, causar sérios prejuízos à honra e à dignidade da pessoa humana. Não se pode inserir em atestado de antecedentes a abertura de

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Escrevemos este texto em 24 de abril de 2006 e o inquérito policial foi deflagrado em junho de 2005. Quando houve divulgação da matéria, o detetive responsável pelo caso afirmou, em matéria a um periódico que “ – Apenas o acusado tinha a senha do computador que possibilitou a invasão na caixa de mensagem da vítima. Não temos dúvidas de que ele foi o autor do crime – afirmou (omissis).” Não temos dúvidas de que ele foi o autor do crime é uma afirmação grave, séria e que está, até a presente data, trazendo graves repercussões na vida íntima do indiciado. Esta postura viola princípios constitucionais e o próprio art. 20 do CPP. A polícia, com a mídia mais aberta, indicia, acusa e condena. E o público, que lê, aceita a condenação... Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. In CINTRA et al. Teoria Geral do Processo: “Pelas razões expostas, o inquérito policial é sigiloso, nos termos do art. 20 do Código de Processo Penal. O Estatuto da Advocacia, contudo (Lei nº 8.906, de 4.7.94), estabelece como direitos do advogado o de “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos” (art. 7º, inc. XIV) e o de “ingressar livremente nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares” (art. 7º, inc. VI, b). Com isso, praticamente desapareceu o sigilo dos inquéritos. O Projeto de Código de Processo Penal, restaurando o art. 20 do Código de Processo Penal, revogaria, desde que transformado em lei, os preceitos do Estatuto da Advocacia (v. art. 219 do Projeto). RMS – Processual Penal – Inquérito policial – Certidão negativa – A instauração do inquérito policial, em princípio, é conduta lícita. O Estado busca identificar autoria e recolher elementos da materialidade de infração penal. Daí a possibilidade de alguém solicitar certidão para identificá-lo. Cumpre, porém, considerar, consoante a nossa cultura, os efeitos negativos decorrentes dessa certidão, evidenciando, até prova em contrário, que o indiciado praticou a infração penal. O exato significado jurídico do inquérito só é conhecido de técnicos. A expedição de certidão, por isso, deve ser disciplinada, evitando-se publicidade negativa, às vezes desairosa que estigmatiza a pessoa antes da condenação. Ultrapassado o prazo legal para concluir o inquérito, a certidão somente será expedida por solicitação de magistrado, membro do Ministério Público, autoridade policial, ou agente do Estado. Em requerimento fundamentado, explicitando o uso do documento (RMS 5.195/SP, Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Sexta Turma, julgado em 17.10.1995, DJ 06.05.1996, p. 14.477) Rua Dr. Nelson de Sá Earp, 95/301 Centro – Petrópolis – RJ 25.680-195 (24) 22473121

inquérito, mas como forma de dar visibilidade a ato ilegal, divulga-se na imprensa que é pior que uma FAC. A divulgação do indiciamento se encontra na Internet até hoje, ainda que não se tenha ajuizado o inquérito. Estigmatizada, está a parte sendo violada em seu Direito Fundamental da personalidade. Um segundo caso, referente ao sítio do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, como exemplo, possibilita que as partes tenham conhecimento de ações propostas contra as pessoas, mesmo em casos de Direito de Família. Há, por exemplo, divulgação de ação de investigação de paternidade onde sequer o nome do menor foi abreviado.52 Temos que adotar critérios objetivos para a aplicação do princípio da publicidade. A adoção, por exemplo, de princípios como os da proporcionalidade e razoabilidade ainda são praticados com enorme subjetividade e não nos parece a melhor solução. Mas ponderar princípios constitucionais e prestigiar a nova redação conferida pela Emenda Constitucional 45/2004 é a alternativa mais segura. Contudo, vigorando o Processo Eletrônico, entendemos que o princípio da publicidade deva ser repensado, porque o direito ao esquecimento, como uma das garantias ao direito da personalidade, não estará tão a salvo. Se em termos de inquérito policial a mídia já afronta o art. 20 do CPP, a inexistência de mecanismos capazes de coibir a busca na Internet de dados e petições se agravará. A virtualização53 do processo não se preocupa, como deveria, com o respeito ao tratamento de dados pessoais. A diretiva da Comunidade Europeia nos mostra quão frágeis serão os argumentos para se manter rígido o princípio da publicidade diante do formato do processo eletrônico no Brasil. Nos termos do art. 5º, X, da Constituição da República Federativa do Brasil a intimidade e a vida privada são amparadas pelo direito.54 A violação será reparada, seja material ou moralmente, após justo e regular processo. Estamos carentes de legislação que trate objetivamente de um direito material eletrônico. No Brasil, a regulamentação da privacidade de dados se encontra regulamentada pelo Decreto 3.505/2000, que institui a Política de Segurança da Informação nos órgãos e entidades da Administração Pública Federal. Em seu art. 1º, observamos: “Art. 1º Fica instituída a Política de Segurança da Informação nos órgãos e nas entidades da Administração Pública Federal, que tem como pressupostos básicos: I – assegurar a garantia ao direito individual e coletivo das pessoas, à inviolabilidade da sua intimidade e ao sigilo da correspondência e das comunicações, nos termos previstos na Constituição; II – proteção de assuntos que mereçam tratamento especial; III – capacitação dos segmentos das tecnologias sensíveis; IV – uso soberano de mecanismos de segurança da informação, com o domínio de tecnologias sensíveis e duais; V – criação, desenvolvimento e manutenção de mentalidade de segurança da informação; VI – capacitação científico-tecnológica do País para uso da criptografia na segurança e defesa do Estado; e VII – conscientização dos órgãos e das entidades da Administração Pública Federal sobre a importância das informações processadas e sobre o risco da sua vulnerabilidade.”

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Documentos em nosso poder. Termo que não adotamos, mas que vem sendo utilizado a fim de apresentar a informatização judicial no Brasil. “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;” Rua Dr. Nelson de Sá Earp, 95/301 Centro – Petrópolis – RJ 25.680-195 (24) 22473121

Os riscos de vulnerabilidade de qualquer sistema computacional devem ser bem avaliados, sob pena de haver violação a princípios basilares do processo, dentre eles a do sigilo em determinadas demandas, como, nos casos de Direito de Família, v.g. Para a idealização de uma teoria, ou ao menos uma política para os atos processuais por meios eletrônicos, é necessário que tenhamos em mente questões como segurança, sigilo e respeito à intimidade e à vida privada. Admitindo-se que a coisa julgada vem sendo relativizada,55 exatamente para garantir a eficácia dos Direitos Fundamentais, não nos parece absurda a ideia de relativizarmos a publicidade dos atos processuais praticados por meios eletrônicos. Há princípios constitucionais conflitantes quando se admite publicidade de ato e intimidade à vida privada. A intimidade se encontra no rol dos Direitos Humanos (art. 5º), ao passo que a publicidade dos atos se encontra nos deveres do Judiciário (93, IX). Analisando o próprio texto constitucional, verifica-se que é possível a mitigação da publicidade dos atos às partes e seus procuradores quando se está diante de possibilidade de violação à intimidade. E esta é a atual redação adotada pela Emenda Constitucional 45/2004, na esteira do que há de mais moderno em termos de direito da personalidade. Como estamos tratando de Processo Eletrônico – mas a questão que aqui se expõe também se aplica ao processo ordinário, diante da inserção dos dados processuais na Internet –, é importante que os atos se restrinjam às partes e seus procuradores, sendo, contudo, possível a extração de certidão. Esta restrição possui dois caracteres: a) o de preservar a intimidade; b) o de dar publicidade a quem desejar certidão de algum ato processual. A questão não se apresenta exagerada e experimentos no sentido de se verificar possível violação de determinados atos processuais já se mostraram possíveis. Os sistemas de alguns Tribunais possuem filtros que impedem a busca através de robôs.56 Entretanto, não é necessário que se divulgue um determinado feito na Internet para que o mesmo possa ser divulgado. O exemplo que trazemos demonstra a propriedade da mitigação – até mesmo em respeito ao preceituado no art. 93, IX, da Constituição, com redação conferida pela Emenda Constitucional 45 – da publicização dos atos processuais. É possível que se indique, em determinado sítio na Internet, que A, tendo processado B, saiu vitorioso. Admitindo-se que ocorreu o trânsito em julgado da decisão, não há que se discutir quanto ao fato. Mas vamos às fases do processo, onde as decisões se encontram publicadas nos portais dos Tribunais. Durante o trâmite processual, a informação foi prestada, mas apenas indicando haver um litígio e indicando o objeto, sem que se apresente o nome das partes. O simples fato, contudo, de se criar um link da página do Tribunal à mensagem, já viola qualquer segurança e, desta forma, se poderá ter acesso, através dos robôs de busca, dos nomes das partes etc. Em casos de “segredo de justiça”, a questão se amplia e se complica. A Justiça Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro não insere na Internet os andamentos dos feitos que tramitam sob segredo de justiça. Esta prática não é adotada pela maioria dos Tribunais e se podem acompanhar decisões, despachos, nome de partes etc., pela Internet. A preocupação, em verdade, diz respeito à possibilidade que as pessoas têm, nos dias de hoje, de consultarem a Internet e, com isto, vasculharem a vida íntima do cidadão. Se uma destas pessoas solicitar emprego em uma empresa, poderá o empregador fazer uma busca na Internet, por exemplo, e identificar se

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Vide WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada – Hipóteses de Relativização. São Paulo: RT, 2003. Os mecanismos de buscas na Internet, nos dias de hoje, são robóticos. Através de programas de computador, os sistemas fazem uma varredura diária em todos os sítios na Internet e os disponibiliza para buscas. Exemplo desta ferramenta é o GOOGLE (www.google.com) que já possui diversos pedidos contra esta prática. Ainda não há decisões de mérito tratando da questão do uso robótico e da violação aos direitos da personalidade. Rua Dr. Nelson de Sá Earp, 95/301 Centro – Petrópolis – RJ 25.680-195 (24) 22473121

ele possui ações cíveis, como uma execução, de Direito de Família etc.57 Sendo o direito de ação garantido a todos, pode até mesmo ocorrer a possibilidade de ajuizamento de demanda totalmente inapropriada. Ainda que, no futuro, seja julgado, improcedente pedido infundado e o abuso do Direito Processual seja devidamente repugnado pelo Judiciário, a parte em questão já se encontra em prejuízo moral e material, porque não almejou um emprego ou mesmo uma promoção. A relativização da publicidade dos atos processuais, em matéria de Processo Eletrônico, deve ser vista com cautela e em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. Em termos de ponderação de princípios, admitimos que a dignidade da pessoa humana se encontra em nível hierárquico superior ao da publicidade dos atos. É preciso estarmos abertos ao novo, para aceitarmos a relativização. A teoria da segurança jurídica, em muitos casos, justifica uma preocupação de proteção estatal, ao contrário de se consolidar em uma segurança para o cidadão. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, vem entendendo ser possível a divulgação de atos de processo administrativo pela Internet. O entendimento do STJ, nos estreitos termos do acórdão proferido, não pode ser ampliado quando se estiver diante de pessoas naturais. Em verdade, ao obscurantismo da lei e à necessidade de o juiz julgar (art. 126 do CPC), podemos estar criando juízes legisladores, o que não é prudente. Nesta esteira, em decisão do STF, na ADI 1517, há um importante debate acerca de princípios e prevalece a ideia de restrição ao princípio da publicidade. Ao contrário do que possa parecer, repetimos, não defendemos a exclusão do princípio da publicidade, mas a ideia de que princípios maiores devem ser enfrentados e ponderados, notadamente diante da atual redação inserida pela Emenda Constitucional 45/2004: “IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a PRESERVAÇÃO DO DIREITO À INTIMIDADE DO INTERESSADO NO SIGILO NÃO PREJUDIQUE O INTERESSE PÚBLICO À INFORMAÇÃO ;” A redação do inciso IX do art. 93 exige que a ponderação de princípios seja respeitada e entendemos que esta questão deva ser mais debatida a partir de agora, com a adoção do Processo Eletrônico. Isto porque haverá a possibilidade de violação de direitos e garantias individuais em contraposição a princípios. A decisão proferida em sede de liminar na ADI proposta pela ADEPOL bem adequou estes princípios. Pode o juiz, sem dúvida, restringir a publicidade. O Processo moderno não deve se intimidar diante das novas tecnologias, ao mesmo passo em que as novas tecnologias não podem suplantar princípios seculares consagrados. Desde a Proclamação da Revolução Francesa e seguindo a linha histórica, com a Declaração dos Direitos do Homem, o direito da personalidade sempre foi – e deverá continuar sendo – um princípio sagrado, que poderá sobrepor-se a outros de inferioridade hierárquica no sistema constitucional pátrio. Esperamos, assim, que a ideia de publicidade em matéria eletrônica seja adotada com o máximo critério de legalidade. Contudo, entendemos que não se trata de política pública ou legislativa a questão da publicidade, mas de verdadeira experimentação ética e comprometida com os ideais do Processo. Não precisamos criar conflitos em uma ciência tão bela quanto a processual.

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No caso das consultas pelo nome de empregado (reclamante) na Justiça do Trabalho, a página apresenta o seguinte alerta: “Atendendo recomendação do Presidente do TST, Ministro Francisco Fausto, fica extinta a possibilidade de consulta a andamento processual por meio do nome do trabalhador (reclamante) nesta página.” Rua Dr. Nelson de Sá Earp, 95/301 Centro – Petrópolis – RJ 25.680-195 (24) 22473121

E foi neste sentido que o Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução 121, de 2010, restringiu o acesso aos autos na modalidade eletrônica. Ainda que muitos se levantem contra a Resolução, o CNJ não adotou qualquer posicionamento que não seja de interesse público. A Resolução, ao contrário de ser restritiva, como muitos pretendem – equivocadamente – afirmar, zela pela privacidade e intimidade dos litigantes. Trata-se, a toda evidência, de norma que pondera princípios constitucionais, e, ao contrário dos que assim entendem, não há qualquer violação ao princípio da publicidade. Basta uma leitura atenta da Resolução para assim se concluir: Resolução 121, de 5 de outubro de 2010. Dispõe sobre a divulgação de dados processuais eletrônicos na rede mundial de computadores, expedição de certidões judiciais e dá outras providências. (Publicada no DJ-e nº 187/2010, em 11.10.2010, p. 4-6) Resolução nº 121, de 5 de outubro de 2010. O Presidente do Conselho Nacional de Justiça, no uso de suas atribuições conferidas pela Constituição da República, especialmente o disposto no inciso I, § 4º, art. 103-B; Considerando que o Estado Democrático de Direito sob o qual é alicerçada a República Federativa do Brasil adotou o princípio da publicidade como garantia da prestação de contas da atividade jurisdicional; Considerando a necessidade de divulgação dos atos processuais a fim de conferir transparência e garantir o direito de acesso à informação, conforme dispõe o art. 5º, XXXIII e XXXIV, b, da Constituição; Considerando que o art. 93, XI, da Constituição garante o exercício da publicidade restrita ou especial dos atos processuais, segundo a qual a divulgação pode e deve ser restringida sempre que a defesa da intimidade ou o interesse público o exigir; Considerando a exigência de tratamento uniforme da divulgação dos atos processuais judiciais no âmbito de toda a magistratura nacional, de molde a viabilizar o exercício da transparência sem descurar da preservação do direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas; Considerando as dificuldades enfrentadas pela justiça brasileira em razão da estigmatização das partes pela disponibilização na rede mundial de computadores de dados concernentes aos processos judiciais que figuraram como autoras ou rés em ações criminais, cíveis ou trabalhistas; Considerando a necessidade da definição de diretrizes para a consolidação de um padrão nacional de definição dos níveis de publicidade das informações judiciais, a fim de resguardar o exercício do devido processo legal, com todos os meios e instrumentos disponibilizados; CONSIDERANDO que o art. 11, § 6º, da Lei 11.419/2006, estabelece que os documentos
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eletrônicos “somente estarão disponíveis para acesso por meio da rede externa para suas respectivas partes processuais e para o Ministério Público, respeitado o disposto em lei para as situações de sigilo e de segredo de justiça”; Considerando o que foi deliberado pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça na sua 114ª Sessão Ordinária, realizada em 5 de outubro de 2010, no julgamento do Ato nº 000177616.2010.2.00.0000. Resolve: Art. 1º A consulta aos dados básicos dos processos judiciais será disponibilizada na rede mundial de computadores (internet), assegurado o direito de acesso a informações processuais a toda e qualquer pessoa, independentemente de prévio cadastramento ou de demonstração de interesse. Parágrafo único. No caso de processo em sigilo ou segredo de justiça não se aplica o disposto neste artigo. Art. 2º Os dados básicos do processo de livre acesso são:58 I – número, classe e assuntos do processo; II – nome das partes e de seus advogados; III – movimentação processual; IV – inteiro teor das decisões, sentenças, votos e acórdãos. Art. 3º O advogado cadastrado e habilitado nos autos, as partes cadastradas e o membro do Ministério Público cadastrado terão acesso a todo o conteúdo do processo eletrônico. § 1º Os sistemas devem possibilitar que advogados, procuradores e membros do Ministério Público cadastrados, mas não vinculados a processo previamente identificado, acessem automaticamente todos os atos e documentos processuais armazenados em meio eletrônico, desde que demonstrado interesse,59 para fins, apenas, de registro, salvo nos casos de processos em sigilo ou segredo de justiça.

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A ideia de relativização do processo eletrônico, como destacamos desde a 1ª edição, encontra-se, agora, devidamente inserida em texto normativo. O CNJ não está restringindo o acesso à publicidade processual, ou privilegiando julgamentos em tribunais de exceção, como muitos pretenderam. Ao contrário, está fazendo valer os princípios constitucionais de um Estado Democrático de Direito. Informação processual é diferente de extremada publicização prejudicial às partes. 59 O interesse deve ser demonstrado por meio de pedido. Trata-se de garantia de acesso, com extrema responsabilidade. A partir do momento em que se peticiona, indicando o interesse – que pode ser desde a verificação de determinado feito para fins de compra e venda, como para ingresso na demanda como terceiro interessado –, e, segundo nosso entendimento, sem que haja possibilidade de negativa por
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§ 2º Deverá haver mecanismo que registre cada acesso previsto no parágrafo anterior. Art. 4º As consultas públicas disponíveis na rede mundial de computadores devem permitir a localização e identificação dos dados básicos de processo judicial segundo os seguintes critérios: I – número atual ou anteriores, inclusive em outro juízo ou instâncias; II – nomes das partes; III – número de cadastro das partes no cadastro de contribuintes do Ministério da Fazenda; IV – nomes dos advogados; V – registro junto à Ordem dos Advogados do Brasil. § 1º A consulta ficará restrita ao previsto no inciso I da cabeça deste artigo nas seguintes situações: I – nos processos criminais, após o trânsito em julgado da decisão absolutória, da extinção da punibilidade ou do cumprimento da pena; II – nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho. § 2º Os nomes das vítimas não se incluem nos dados básicos dos processos criminais60. Art. 5º A disponibilização de consultas às bases de decisões judiciais impedirá, quando possível, a busca pelo nome das partes. Art. 6º A certidão judicial se destina a identificar os termos circunstanciados, inquéritos ou processos em que a pessoa a respeito da qual é expedida figura no polo passivo da relação processual originária. Art. 7º A certidão judicial deverá conter, em relação à pessoa a respeito da qual se certifica: I – nome completo; II – o número do cadastro de contribuinte no Ministério da Fazenda; III – se pessoa natural: a) nacionalidade;

parte do magistrado. A norma não concede discricionaridade para a concessão de vistas. Somente exige o registro. Desta forma, repita-se, não pode haver negativa de vista dos autos, a não ser que não se indique o motivo. Contudo, quanto ao motivo, entendemos não caber ao magistrado decidir sobre sua legitimidade, a não ser em casos extremados. 60 A norma deveria conter comando cogente: não se pode inserir o nome da vítima!
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b) estado civil; c) números dos documentos de identidade e dos respectivos órgãos expedidores; d) filiação; e d) o endereço residencial ou domiciliar. IV – se pessoa jurídica ou assemelhada, endereço da sede; e V – a relação dos feitos distribuídos em tramitação contendo os números, suas classes e os juízos da tramitação originária. § 1º Não será incluído na relação de que trata o inciso V o processo em que houver gozo do benefício de sursis (art. 163, § 2º da Lei nº 7.210, de 1984) ou quando a pena já tiver sido extinta ou cumprida, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei (art. 202, da Lei 7.210, de 1984). § 2º A ausência de alguns dos dados não impedirá a expedição da certidão negativa se não houver dúvida quanto à identificação física da pessoa. Art. 8º A certidão judicial, cível ou criminal, será negativa quando não houver feito em tramitação contra a pessoa a respeito da qual foi solicitada. § 1º A certidão judicial criminal também será negativa: I – quando nela constar a distribuição de termo circunstanciado, inquérito ou processo em tramitação e não houver sentença condenatória transitada em julgado. II – em caso de gozo do benefício de sursis (art. 163, § 2º, da Lei nº 7.210, de 1984) ou a pena já tiver sido extinta ou cumprida. § 2º Também deverá ser expedida certidão negativa quando, estando suficientemente identificada a pessoa a respeito da qual se solicitou a certidão, houver registro de processo referente a homônimo e a individualização dos processos não puder ser feita por carência de dados do Poder Judiciário, caso em que deverá constar essa observação. Art. 9º O requerente de certidão negativa sobre a sua situação poderá, na hipótese do § 1º inciso I, do artigo anterior, solicitar a inclusão do resumo da sentença absolutória ou que determinou o arquivamento. Art. 10. A certidão requisitada mediante determinação judicial deverá informar todos os registros constantes em nome da pessoa. Art. 11. A certidão judicial negativa será expedida eletronicamente por meio dos portais da rede mundial de computadores.

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Art. 12. A certidão judicial positiva poderá ser expedida eletronicamente àqueles previamente cadastrados no sistema processual, contendo, se for o caso, o resumo da sentença criminal (art. 2º da Lei 11.971, de 2009). Parágrafo único. A pessoa não cadastrada solicitará a expedição de certidão conforme regulamentado pelo tribunal respectivo. Art. 13. Os órgãos jurisdicionais de que tratam os incisos I-A a VII do art. 92 da Constituição deverão observar os termos desta Resolução a partir de 180 (cento e oitenta) dias da data de sua publicação. Parágrafo único. A pessoa prejudicada pela disponibilização de informação na rede mundial de computadores em desconformidade com esta Resolução poderá solicitar a retificação ao órgão jurisdicional responsável. Art. 14. Esta Resolução entra em vigor a partir de sua publicação. Ministro Cezar Peluso Sem dúvida, a Resolução 121 sana diversos problemas na esfera da publicização excessiva.

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