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PODER JUDICIRIO JUSTIA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 23 REGIO

7 Vara do Trabalho de Cuiab -MT


Av. Historiador Rubens de Mendona, n. 3.355 - Centro Poltico Administrativo - CEP n. 78.050-955
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ATA DE AUDINCIA PROCESSO N. 0001250-03.2011.5.23.0007


Ao primeiro dia do ms de dezembro do ano de 2011, na sala de audincias da Egrgia 7 Vara do Trabalho de Cuiab/MT, presente o Exmo. Juiz do Trabalho tila Da Rold Roesler, que ao final assina para a audincia relativa ao processo supra, entre partes: ANDR LUIZ ALVES RIBEIRO e PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA., respectivamente, Reclamante e Reclamada. s 13h,01min aberta a audincia, foram de ordem do MM. Juiz, apregoadas as partes, que no compareceram. Submetido o processo a julgamento, foi proferida a seguinte

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Vistos etc. I RELATRIO

SENTENA

Trata-se de reclamatria trabalhista ajuizada por ANDR LUIZ ALVES RIBEIRO em desfavor de PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA., onde postula o reconhecimento da unicidade do vnculo empregatcio e a respectiva anotao da CTPS e demais verbas trabalhistas devidas em face do trabalho que realizou em favor da Reclamada (fls. 04-19). Notificada, a Reclamada compareceu e apresentou defesa escrita com documentos (fls. 222 e ss.), cuja leitura foi dispensada pelas partes (fls. 203). Em sua defesa, a R refutou todas as alegaes da inicial (fls. 222-262).
Em audincia de instruo, foram ouvidos o prprio Reclamante e o representante da Reclamada, alm de uma testemunha pela Reclamante e uma testemunha pela Reclamada (fls. 578-584).

Razes finais remissivas apresentados pelas partes (fls. 584). Derradeira proposta de conciliao rejeitada. o relatrio. Passo a decidir. II FUNDAMENTAO PRELIMINARMENTE 1. DO INDEFERIMENTO DA PROVA TESTEMUNHAL PELO JUZO Conforme consta da Ata de Audincia (fls. 584), foi indeferido pelo juzo a oitiva de
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mais duas testemunhas trazidas pela Reclamada, sob protestos da Parte R. Ocorre que a legislao processual civil e trabalhista autoriza o juiz a dispensar a produo de provas quando j tiver formado seu convencimento a respeito dos fatos controvertidos nos autos, e tambm em observncia do princpio constitucional da celeridade processual e da prestao eficiente da jurisdio. Consta que naquela oportunidade j tinham sido ouvidos o prprio Reclamante, o representante da Reclamada, alm de uma testemunha pela Parte Autora e uma testemunha pela R (fls. 578-584). A celeridade processual princpio almejado do processo em geral, previsto na CLT (art. 765) e no CPC (art. 125, II). O art. 765 da CLT concede ao Juiz do Trabalho ampla liberdade na direo do processo devendo velar pelo rpido andamento das causas. No bastasse isso, o art. 130 do CPC afirma que caber ao juiz determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. O art. 131 do CPC dispe que: O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento. A direo do processo cabe ao Juiz que deve impedir os atos absolutamente desnecessrios, j que, na hiptese dos autos, o Magistrado j possua pleno convencimento a respeito dos fatos controvertidos da lide. Segundo o princpio do livre convencimento motivado, pode o Juiz indeferir a produo de prova que entender desnecessria, sem que isso configure cerceamento do direito de defesa. No caso dos autos, verifica-se que a produo da prova testemunhal indeferida em nada contribuiria para o deslinde da causa, ao contrrio, apenas agiria contra o referido princpio da celeridade processual que possui previso no texto constitucional desde a EC n 45/2004. A propsito do assunto, cita-se interesse a deciso do TST:
A proteo ou demora processual, para caracterizar-se, prescinde da intencionalidade de qualquer das partes para provoc-la. O adiamento do processo um evento caracterizado pela dilao da respectiva marcha, mediante a falta de agilizao ou pela prtica de atos desnecessrios, que importem em adiar seu desfecho para alm do tempo previsto pelas normas processuais. O protraimento do processo pode ser provocado por qualquer das partes (autor, ru ou juiz), porm ao juiz que compete maior grau de responsabilidade, porque lhe cabe o dever de evitar a incurso de prticas atentatrias aos princpios da celeridade e dinamismo processuais (TST, RO-AR 115.345/94.5, Ronaldo Leal, Ac. SDI-2 688/96, grifei).

A jurisprudncia do e. Tribunal Regional do Trabalho da 23 Regio autoriza o indeferimento de prova testemunhal quando o juiz j tiver formado sua convico, de acordo com os princpios da celeridade e da utilidade processual, no sendo absolutos os princpios do contraditrio e da ampla defesa, conforme se verifica nos julgados a

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seguir:
NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NO CONFIGURAO. Os princpios constitucionais que asseguram o livre acesso ao Poder Judicirio, ao contraditrio e ampla defesa, ho de ser exercidos por meio de normas processuais que regem a matria. Os princpios da celeridade e da utilidade processual recomendam que o Juzo, formando sua convico sobre a lide, indefira diligncias inteis ou desnecessrias. Alis, tal expressamente autorizado, nos termos dos artigos 130 e 400, I, do CPC, o qual disciplina que o juiz indeferir a inquirio de testemunhas sobre fatos 'j provados por documento ou confisso da parte'. Assim, o indeferimento de produo de prova testemunhal requerida com o fim de elucidar fato j demonstrado pelo conjunto probatrio dos autos, no caracteriza cerceamento de defesa, pois o Juzo formou seu convencimento com o conjunto probatrio constantes dos autos, o qual lhe proporcionou a exata compreenso da controvrsia. Preliminar rejeitada. (...) (TRT23, RO 00531.2010.051.23.00-0, 2 T., Rel. Des. Leila Calvo, j. em 24.08.2011, grifei) CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Se com a prova testemunhal a parte pretendia demonstrar fatos j esclarecidos por outras provas, descaracterizado o cerceamento do direito de defesa arguido. No caso em particular, nada impede, ao contrrio, os princpios da celeridade e da utilidade processual recomendam que o Juzo, formando sua convico sobre a lide, indefira diligncias inteis. Alis, tal expressamente autorizado, nos termos dos arts. 130 do CPC e 852-D da CLT. Preliminar rejeitada. (TRT23, RO 00611.2009.031.23.00-7, 2 T., Rel. Des. Leila Calvo, j. em 08.06.2011, grifei) INDEFERIMENTO DE PROVA INTIL. INEXISTNCIA DE CERCEIO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. AUSNCIA DE MALFERIMENTO DO INCISO LV DO ARTIGO 5 DA LEI MAIOR. No agride a garantia da ampla defesa a que alude o inciso LV do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil promulgada a 5 de outubro de 1988 o indeferimento de prova e/ou de diligncia intil. (...) (TRT23, RO 01685.2002.036.23.00-6, Tribunal Pleno, Rel. Des. Edson Bueno, j. em 30.03.2004)

No mesmo sentido, a jurisprudncia de outros Tribunais ptrios:


NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA PROVA TESTEMUNHAL. Hiptese em que no h cerceamento de defesa, pelo indeferimento da prova testemunhal, quando o Juzo entender que o conjunto probatrio suficiente para seu convencimento, com fulcro no artigo 131 do Cdigo de Processo Civil. (...) (TRT4, RO 0000338-27.2010.5.04.0732, Rel. Des. Leonardo Meurer Brasil, j. em 18.08.2011) CERCEIO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE OITIVA DE TESTEMUNHA - Ao magistrado cabe a direo do processo (art. 125, CPC), podendo determinar provas necessrias instruo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias (art. 130, CPC). Segundo o princpio do livre convencimento motivado, pode o Juiz indeferir a produo de prova que entender desnecessria, sem que isso configure cerceamento do direito de defesa. Na presente hiptese, o Juiz de origem entendeu que o depoimento pessoal do reclamante era suficiente a formao de seu convencimento (artigos 130 e 131, do CPC). Acresa-se a isto cabe ao rgo julgador a direo do processo (art. 765/CLT), possuindo ampla liberdade para apreciao e valorao da prova e circunstncias constantes dos autos. Registre-se, ainda, que no se pode esquecer que o contato direto do juiz com as partes possibilita averiguar as declaraes, resultando da haver limitao para a instncia revisora se a questo de mera reforma da percepo declarada. Alm disso, o
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artigo 794 da CLT dispe que somente se decreta a nulidade "quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuzo s partes litigantes". Assim, se, no caso dos autos, o indeferimento de oitiva da testemunha do autor no prejudicou a busca da verdade real, porque o desfecho das questes j se encontrava delineado antes da inquirio da testemunha, no h se falar em cerceio de defesa, por respeito ampla defesa e ao contraditrio. (TRT3, RO 0154400-70.2009.5.03.0026, Rel. Des. Paulo Roberto de Castro, j. em 20.05.2010, p. em 20.05.2010, grifei)

Com efeito, o indeferimento da prova testemunhal no caracteriza cerceamento do direito de defesa, mas legtimo exerccio da conduo do processo pelo Magistrado visando a rpida entrega da prestao jurisdicional, em cumprimento ao princpio da celeridade insculpido na Constituio da Repblica de 1988, em seu art. 5, inc. LXXVIII. Mantenho, nesses termos, o indeferimento da prova testemunhal. 2. DOS DOCUMENTOS JUNTADOS A POSTERIORI PELA R Consta na Ata de Audincia o despacho do juiz determinando o desentranhamento dos documentos de fls. 482-575 juntados a posteriori pela R. Ocorre que preclusa a oportunidade de produzir prova documental, eis que a Reclamada j havia apresentado sua defesa e outros documentos nos autos. De fato, a oportunidade para apresentar prova documental com vistas a comprovar o alegado junto com a defesa, em audincia inicial. A Reclamada juntou os documentos de fls. 482-575 posteriormente, o que acabou prejudicando a Parte Autora na oportunidade de impugn-los e ofendeu o princpio do contraditrio e a prpria dialtica do processo. Nesse sentido, importa constar que a doutrina processualista no tm admitido a juntada de documentos em momento posterior entrega da contestao pela R, verbis:
Como regra cabe ao reclamante instruir a petio inicial, e reclamada, a resposta, com os documentos comprobatrios de suas alegaes (GIGLIO, Wagner. Direito Processual do Trabalho. 14 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 215). Os documentos devem ser juntados, os do autor com a petio inicial (CLT, art. 787), os do ru com a defesa (CPC, art. 396) (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Processo do Trabalho. 5 ed., So Paulo: Saraiva, 2011, p. 248). o art. 845 da CLT, quando assevera que o reclamante e o reclamado comparecero audincia acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasio, as demais provas, acaba por confirmar, quando lido em tom hermenutico restritivo, a regra segundo a qual o vindicado dever apresentar os documentos destinados prova das suas alegaes juntamente com a sua resposta (CESRIO, Joo Humberto. Provas e Recursos no Processo do Trabalho. 1 ed., So Paulo: LTr, 2010, p. 78).

Alm de ter apresentado os documentos aps a defesa, verifico que no se tratam de documentos novos ou apresentados com vistas a impugnar fatos posteriores. Pelo contrrio, os documentos se referem s contas de telefonia e retratam ligaes telefnicas que teriam sido efetuadas pelo Reclamante, o que no
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relevante para o deslinde dessa causa, alm de ter sido juntado depois. Mantenho, pois, a deciso prolatada em audincia no sentido de desconsiderar os documentos apresentados pela R aps a entrega da defesa. Cumpra a Secretaria o determinado em audincia (fls. 578), ou seja, o desentranhamento dos documentos de fls. 482-575 e a renumerao das folhas, bem como sejam colocados disposio da Reclamada para a sua retirada no prazo de cinco dias, sob pena de inutilizao dos mesmos. 3. DA CONTRADITA ACEITA PELO MAGISTRADO Por ocasio da audincia de instruo, houve contradita da 1 testemunha trazida pelo Reclamante sob o argumento de que no possua iseno de nimo. O patrono da R trouxe aos autos naquela oportunidade extrato da pgina do Facebook na internet com manifestaes da testemunha que seria ouvida no sentido de estar inclinada a auxiliar o Reclamante com o seu depoimento naquilo que fosse preciso (fls. 586). Acolheu-se a contradita. Foram registrados os protestos por parte do patrono da Reclamante pelo acolhimento da contradita, razo em que solicitou fosse ouvida como assistente. Creio que a parte quis se referir condio de informante, o que tambm foi indeferido pelo juzo nos termos da fundamentao j exarada. De fato, as manifestaes dessa testemunha na internet no sentido de que estaria torcendo pelo Reclamante demonstraram que tinha interesse no litgio retirando-lhe a necessria iseno que se exige para depor como testemunha, a teor do dispe o art. 405, 3 do CPC c/c art. 769 da CLT. Mantenho, nesses termos, o acolhimento da contradita. PREJUDICIAL DE MRITO 4. DA PRESCRIO A Reclamada alega que teria ocorrido a prescrio bienal em relao ao primeiro vnculo de emprego, encerrado em 22.11.2005 (fls. 223). Com isso, aduz que o direito de ao do Reclamante estaria prescrito desde 22.11.2007 devendo o processo ser extinto com julgamento do mrito em relao aos pedidos relativos desse perodo. Ainda, em virtude do pedido de unicidade contratual, requer seja reconhecida a prescrio quinquenal considerando a data de ajuizamento em 06.09.2011 com efeitos desde 06.09.2006 (fls. 224). Vejamos. Em que pese a prescrio ser prejudicial ao mrito da causa, no caso de pedido de reconhecimento de unicidade contratual, ela s poder ser analisada posteriormente ao mrito. Ocorre que caso seja reconhecida a unicidade, somente ter efeito a
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prescrio quinquenal, no havendo que se falar em prescrio bienal. Na hiptese, pode ser aplicado por analogia o contido na Smula 156 do C. TST no sentido de que da extino do ltimo contrato comea a fluir o prazo prescricional do direito de ao em que se objetiva a soma de perodos descontnuos de trabalho. Dessa forma, a anlise da prescrio bienal s restar analisada aps o exame do pedido de unicidade. Quanto prescrio quinquenal, da mesma forma depende da anlise do pedido formulado pelo obreiro, ocasio em que ter aplicao caso seja reconhecida a unicidade contratual dos perodos descontnuos. Nesses termos, postergo a anlise da prescrio para o item seguinte. DO MRITO 5. DA UNICIDADE CONTRATUAL Inicialmente, cumpre analisar a unicidade contratual alegada pelo Reclamante. Em sua petio inicial, o Autor afirma que foi contratado na data de 21.06.2005 na funo de assistente de vendas tendo trabalhado at 22.11.2005 quando teria sido solicitado a continuar prestando servios como pessoa jurdica, sem vnculo empregatcio com a Reclamada. Depois, em 15.01.2008, o Reclamante teria sido recontratado pela R na funo de corretor de imveis onde permaneceu at 03.05.2011. Alega, entretanto, que tudo no teria passado de uma fraude trabalhista j que em nenhum momento deixou de prestar servios empresa, razo pela qual postula o reconhecimento da unicidade do vnculo de emprego e o pagamento de todas as verbas trabalhistas respectivas (fls. 04-19). Por parte da Reclamada, em sua defesa, aduz que houve a interrupo legal no vnculo empregatcio, sendo que foi opo do empregado deixar a empresa e constituir pessoa jurdica para prestar servios de forma autnoma. Apresentou vrios documentos como forma de provar sua verso dos fatos e, ao final, postulou pela improcedncia dos pedidos obreiros (fls. 222-262). No h qualquer controvrsia a respeito da prestao de servios com vnculo de emprego entre o Reclamante e a Reclamada nos perodos de 21.06.2005 a 22.11.2005 (1 contrato) e de 15.01.2008 a 03.05.2011 (2 contrato). A controvrsia da lide surge exatamente no perodo de 01.12.2005 a 01.12.2007, o qual passo a analisar. Os requisitos legais da definio de empregado esto no art. 3 da CLT: considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Portanto, para que exista o contrato de trabalho so necessrios a existncia de pessoa fsica que presta servios com pessoalidade, de forma no eventual e com subordinao jurdica, mediante o pagamento de salrio, por uma pessoa fsica, jurdica, ou ente despersonalizado que assume os riscos da atividade econmica. o que se depreende dos arts. 2 e 3 da CLT.
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A doutrina de Luciano Martinez define empregado da seguinte forma:


No contexto do contrato de emprego, o empregado aparece como sujeito prestador do trabalho, vale dizer, aquele que pessoalmente, sem auxlio de terceiros, despende, em carter no eventual e sob direo alheia, sua energia laboral em troca de salrio; aquele que, por no exercer atividade por conta prpria, no assume riscos da atividade na qual est incurso. Assim, diante desse conjunto de caracteres pessoalidade, no eventualidade, no assuno dos riscos, subordinao e onerosidade 'considera-se empregado toda pessoa fsica que presta servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio' (art. 3 da CLT). (Curso de Direito do Trabalho, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2011, p. 154).

O art. 3 da CLT exige que o empregado seja sempre pessoa fsica, por bvio, j que a pessoa natural que presta servios de forma subordinada, no eventual e onerosa a outrem. Ocorre que a hiptese suscitada nos autos parece remeter ao fenmeno da pejotizao do trabalhador como maneira de fraudar as normas trabalhistas. Aponte-se que a doutrina repudia essa prtica. Para HOMERO BATISTA MATEUS DA SILVA essa situao pode ser compreendida da seguinte forma:
da essncia do contrato de trabalho que haja um ser humano por trs da prestao de servios. Isso significa que, caso o empregado constitua uma pessoa jurdica, normalmente uma empresa prestadora de servios e passe a sacar nota fiscal de prestao de servios para um tomador, estar impedido de reivindicar eventual declarao de relao de emprego? Operou-se alguma forma de presuno absoluta de que a relao ocorre entre duas pessoas jurdicas? Certamente que no. (Curso de Direito do Trabalho Aplicado volume 1: Parte Geral, 1 ed., So Paulo: Campus Jurdico, 2009 , p. 16-17, destaquei).

Por isso, constata-se o esforo da Reclamada no sentido de demonstrar por meio de documentos que a prestao de servios ocorreu por meio de pessoa jurdica interposta no perodo controverso. Juntou documentos, cpias de notas fiscais da empresa ANDR LUS ASSESSORIA IMOBILIRIA (fls. 227-230), contrato de prestao de servios (fls. 277-280), entre outros. No entanto, imperioso esclarecer que nesse ramo especializado do direito impera o princpio da primazia da realidade, no qual se preconiza que a forma documentos, anotaes, murais, nomenclaturas nunca poder se sobrepor ao contedo cotidiano, expectativas, costumes, condies mais favorveis etc (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Ob. cit., p. 233). Portanto, a existncia de documentos formais condizentes com a verso da Reclamada no impede que se apreciem outras nuances da relao entre as partes em busca da verdade real a fim de verificar se a hiptese de fraude trabalhista. No caso, tem prevalncia o contrato-realidade, isto , o direito do trabalho informa que deve ser levado em considerao a realidade ftica em que desenvolvia-se a situao do trabalhador, e no apenas o rtulo que lhe era denominado. Na hiptese dos autos, h de se considerar a forte presuno da existncia da unicidade contratual, eis que o vnculo anterior incontroverso e a posterior recontratao do Reclamante sugere no ter havido interrupo da prestao de servios. No entanto, cumpre analisar a presena dos requisitos caracterizadores da relao de emprego, conforme prova constante nos autos.
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Analiso a prova produzida em audincia a comear pelo depoimento das partes. O Autor informou que teria sido obrigado a abrir uma empresa de consultoria no perodo controverso, mas que continuou prestando servios Reclamada da mesma forma. Disse ainda que em relao s notas fiscais emitidas Ginco que foram extradas de seu bloco, comum nesse ramo que os corretores se emprestem notas, no tendo as mesmas sido emitidas por ele e reafirmou a exclusividade na prestao de servios R (fls. 579). Tal informao depois foi confirmada pela 1 testemunha da Reclamada a fls. 583. Na verdade, j vimos que a exclusividade no um dos requisitos da relao de emprego. Nesse sentido, a doutrina ensina que a exclusividade nunca foi requisito de formao da relao de emprego, nem para o bem, nem para o mal (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Ob. cit., p. 13). Por essa razo, desconsidero os documentos mencionados pela Reclamada em sua contestao no sentido de que a prestao de servios por meio de pessoa jurdica no se dava exclusivamente em favor da R no perodo controvertido, eis que pouco importa esse requisito para o esclarecimentos dos fatos. Necessrio verificar a presena dos outros elementos da relao de emprego que se quer reconhecer, dispostos nos arts. 2 e 3 da CLT, vistos acima. O depoimento pessoal do representante da Reclamada pouco esclarece a respeito dos fatos, mas interessante destacar que reconheceu que o trabalho do Autor mesmo no perodo controvertido ocorreu nas dependncias da Reclamada, conforme informou a fls. 579: no perodo em que o reclamante prestou servios como pessoa jurdica utilizava-se da central de decorados da reclamada, o que configura outro forte indcio ao vnculo que se quer ver reconhecido. Isso porque, normalmente, no sistema de produo fordista, a prestao de servios ocorre nas dependncias fsicas da empresa. Avaliando a prova testemunhal produzida nos autos, nota-se que os depoimentos possuem valor probante considervel quando se est diante do princpio da primazia da realidade que vigora no direito material do trabalho. Vejamos. A testemunha Ednardo Nunes de Campos Figueira prestou um depoimento esclarecedor (fls. 581), no verificando o juzo naquela oportunidade qualquer interesse no deslinde do feito, contradio ou hesitao ao depor. A testemunha foi segura e convincente durante todo o depoimento merecendo crdito em sua verso dos fatos, o que deve ser levado em considerao ao decidir. Indagado a respeito dos fatos, disse o seguinte:
que trabalhou como segurana terceirizado na Central de Decorados da Reclamada... que do conhecimento do depoente que em todo esse perodo o reclamante foi funcionrio da Plaenge, inclusive usando crach... que o reclamante cumpria horrio das 09h s 18h, dia sim e dia no... que o Chefe do reclamante era o senhor Cssio, gerente, e depois foi o senhor Adriano... que o reclamante participava de reunies com os gerentes todas as teras-feiras...
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que o reclamante sempre trabalhou para a reclamada no mesmo local sem interrupes; que o reclamante possua a chave do estabelecimento, senha do alarme e controle remoto do porto (fls. 581)

Tais declaraes apontam para os requisitos da pessoalidade, subordinao e no-eventualidade, necessrios para a configurao da relao de emprego e tendem a afastar a prestao de servios por meio de pessoa jurdica interposta uma vez que se verificam presentes os pressupostos legais. O depoimento da testemunha Enerino Cssio Caberlin, entretanto, deve ser visto com reservas pelo juzo. Suas declaraes foram contraditrias em muitos aspectos, a testemunha chegou a se exaltar em audincia demonstrando nervosismo, o que foi percebido pelo juzo atravs de sorrisos logo aps cada pergunta realizada pelo Magistrado, inclusive, debochando de algumas das questes que lhe eram formuladas, pelo que demonstrou insegurana em todo o tempo. Por essa razo, a testemunha Enerino Cssio Caberlin chegou a ser advertida de seu compromisso legal de dizer a verdade sob pena de responder pelo crime de falso testemunho em mais de uma oportunidade pelo Juiz (fls. 582). Ainda assim, alguns pontos das declaraes da testemunha Enerino Cssio Caberlin serviram para corroborar a alegao obreira no sentido de ter havido prestao de servios de forma nica e contnua para a Reclamada. Vejamos. A respeito do local da prestao de servios, disse que havia sempre a necessidade de sempre ter algum para atender na Central de Decorados o que corrobora a forma de prestao de servios no modelo fordista antes referido. Declarou tambm que a reclamada cedia ao corretores que prestavam servios como pessoas jurdicas que tinham contrato com a empresa um aparelho de telefone celular para trabalhar, no que praticamente sugeriu que o Reclamante trabalhava com pessoalidade e subordinao mesmo no perodo controvertido, eis que ficavam disposio da R (fls. 584). Pela prova produzida nos autos, verifico prima facie que diversos elementos caracterizadores da relao de emprego encontram-se presentes no perodo controvertido onde a prestao de servios teria se dado por meio pessoa jurdica interposta. Dispe o art. 9 da CLT o seguinte:
Art. 9 - Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao.

As normas de direito do trabalho so de observncia obrigatria e de interesse social, imperativas e inafastveis pelas partes. Os direitos trabalhistas, inclusive o de pleitear o cumprimento do que dispe a lei, so irrenunciveis na vigncia do contrato de trabalho. Dessa forma, no se concebe que tenha o Reclamante optado pela aventura de criar uma empresa de consultoria imobiliria de seu prprio interesse, j que desempenhava sua funo na Reclamada em perodo imediatamente anterior ao desligamento. Tudo indica ter havido verdadeira fraude trabalhista perpetuada pela Reclamada, obrigando os empregados a constiturem pessoas jurdicas para
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continuar a prestao servios em seu favor da mesma forma e nas mesmas condies, embora sem o pagamento dos encargos sociais e trabalhistas. Para SOUTO MAIOR,
qualquer ajuste de vontade que tenha por resultado negar a existncia da relao de emprego onde relao de emprego efetivamente exista, no possui nenhuma eficcia jurdica, ou, como diz o art. 9, da CLT, nulo de pleno direito... somente sero vlidos os ajustes quando no contrapostos s clusulas legais (normas jurdicas), fixadas tambm como de ordem pblica e entendidas como garantias mnimas do trabalhador (SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Curso de Direito do Trabalho Volume 2: A Relao de Emprego, 1 ed., So Paulo: LTr, 2008, p. 62/63).

Como visto acima, o art. 9 da CLT no se coaduna com manobras ilcitas praticadas pela R que teriam por fim fraudar a legislao social, impondo-se a aplicao do princpio da primazia da realidade no sentido de reconhecer a unicidade contratual nos perodos suscitados na petio inicial. Diz ainda SOUTO MAIOR que
para tentar fugir da configurao da relao de emprego e do consequente custo social que isto gera, tem proliferado uma forma de vinculao jurdica que transforma a pessoa natural em pessoa jurdica, ou, em palavras mais claras, tem-se exigido que o trabalhador, para se integrar a um relao de trabalho, constitua uma pessoa jurdica, formalizando-se um contrato de prestao de servios entre a tal pessoa jurdica e aquele para quem os servios so prestados. Bem se sabe que diante do carter de ordem pblica do qual se reveste a configurao da relao do emprego, se essa prestao de servio se der com as caractersticas fticas legalmente fixadas, haver o inevitvel efeito da considerao da relao de emprego. Ou seja, se o trabalhador prestar servios de forma pessoal, mesmo que isso se d, formalmente, por intermdio de um contrato de prestao de servio, assumido por uma pessoa jurdica, esse trabalhador ser empregado daquele para quem servios so prestados. Nenhuma dvida h nisto (Ob. cit., p. 194).

O i. autor prossegue ainda trazendo importante esclarecimento que se pode utilizar para afastar a tese da defesa no sentido de que o empregado que teria optado por constituir a pessoa jurdica para prestar servios Reclamada por se constituir em condio mais favorvel. Na verdade, pouco importa, conforme as razes a seguir trazidas pela doutrina mais avalizada:
Destaque-se, por fim, que muitas vezes ao prprio trabalhador pode parecer interessante ostentar a condio de pessoa jurdica ou empresrio, seja pelo aspecto da capitis diminutio que, culturalmente, se atribuiu ao termo empregado, seja por conta do proveito tributrio que possa auferir, qual seja, deixar de pagar imposto de renda referente pessoa fsica, pagando apenas imposto de pessoa jurdica, que possui, como se sabe, vrias possibilidades de descontos de despesas. No entanto, como por vrias vezes j manifestado, nem mesmo o interesse do trabalhador pode ser invocado como causa excludente da relao de emprego, j que o custo social do trabalho, que incide sobre a relao de emprego serve (ou deve servir) a toda a sociedade, sobretudo queles que no conseguem se inserir no mercado de trabalho (Ob. cit, p. 195-196, destaquei).

No caso em anlise, consoante os argumentos expendidos, no resta outra soluo possvel seno a de reconhecer a unicidade contratual de forma a permitir a utilizao
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concreta do direito do trabalho como instrumento da construo de justia social e de preservao da dignidade do trabalhador. Tanto assim que os Tribunais ptrios vm reconhecendo o vnculo de emprego nas situaes semelhantes que foi descrita na presente lide, verbis:
EMPRESA CONSTITUDA PARA FRAUDAR A LEGISLAO TRABALHISTA - RELAO DE EMPREGO CONFIGURADA - FENMENO DA PEJOTIZAO. A pejotizao o fenmeno pelo qual a criao de pessoas jurdicas fomentada pelo tomador de servios com o propsito de se esquivar das obrigaes e encargos trabalhistas. Contudo, vigora no Direito do Trabalho o princpio da irrenunciabilidade, mediante o qual no permitido s partes, ainda que por vontade prpria, renunciar os direitos trabalhistas inerentes relao de emprego existente. (TRT3, RO 01706-2010-112-03-00-0, 5 T., Rel. Des. Paulo Roberto Sifuentes Costa, Rev. Des. Jos Murilo de Morais, p. em 27.06.2011, grifei). PEJOTIZAO CONFIGURADA. UNICIDADE DE VNCULO RECONHECIDA. O fenmeno da pejotizao reconhecido nos presentes autos revela uma forma de terceirizao mediante a qual a mesma pessoa, antes empregada, continua a realizar os mesmos servios com a diferena de que a forma do contrato de trabalho transmuda-se geralmente sob a denominao jurdica de profissional liberal, micro-empresa ou cooperativa, em flagrante afronta aos princpios da primazia da realidade e da continuidade da relao de emprego e requer desta Especializada a adoo de uma postura mais consentnea com os princpios basilares que norteiam o direito do trabalho (TRT5, RO 0049200-11.2004.5.05.0021, 5 T., Rel. Des. Maria Adna Aguiar, p. em 19.11.2009, destaquei).

Em situaes como essa preciso levar em conta que o magistrado trabalhista responsvel pela concretizao do direito do trabalho. Isso significa que ter em considerao que nenhum desenvolvimento econmico est legitimado sem o respeito condio humana daqueles que produzem as riquezas, ou seja, os trabalhadores. Portanto, no pode prevalecer a tese da defensiva no sentido de que a prestao de servios sob a forma de pessoa jurdica deve ser considerada vlida no havendo qualquer nulidade a ser suscitada. essa altura, j seria cansativo e desnecessrio enumerar todos os princpios constitucionais que esse entendimento iria ferir, inclusive, o da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, consagrados por nossa Carta Cidad. A destacar, principalmente, que o trabalho humano no deve ser considerado simplesmente como mercadoria ou artigo de comrcio, que se encontra estampado de forma expressa no Tratado de Versalhes. Pelo exposto, defiro o pedido de reconhecimento de unicidade de vnculo de emprego desde 21.06.2005 at 03.05.2011, devendo a Reclamada proceder s retificaes na CTPS obreira na forma da fundamentao a seguir. 5.1 DA PRESCRIO Uma vez reconhecida a unicidade contratual, no h falar em prescrio bienal total do contrato anterior. Assim, transcorridos menos de dois anos, da resciso contratual at o ajuizamento da ao, no h falar em prescrio total da ao em relao a esse liame, nos termos do que dispe o inciso XXIX do art. 7 da Constituio Federal. Quanto prescrio quinquenal suscitada, analiso.
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Conforme antes decidido, foi reconhecido o vnculo de emprego nico desde 21.06.2005 at 03.05.2011, o que dever ser retificado na CTPS obreira. Considerando que a presente ao foi ajuizada na data de 06.09.2011, declaro prescritas eventuais verbas anteriores a 06.09.2006, conforme determina o art. 7, inc. XXIX, da CF/1988, desde que no tenham prazo prescricional prprio, a exemplo dos depsitos fundirios, ou contagem diferenciada, como das frias. Declaro a prescrio parcial, para extinguir o processo com resoluo de mrito, em relao s verbas anteriores a 06.09.2006, nos termos do que dispe o art. 269, IV, do CPC, exceo das verbas com prazos diferenciados. 5.2 DOS EFEITOS GERADOS PELA UNICIDADE CONTRATUAL Reconhecida a unicidade contratual, imperioso determinar os efeitos que tal situao gera no contrato de trabalho. Inicialmente, preciso considerar que durante todo o perodo controverso, qual seja, de 22.11.2005 at o incio do novo contrato de trabalho, cuja CTPS obreira foi assinada em 15.01.2008, no houve interrupo na prestao de servios. Verifico nos autos que num primeiro momento, o Reclamante foi contratado para trabalhar na funo de assistente de vendas (fls. 264). Embora tenha alegado na inicial que havia sido convencionado como remunerao um valor fixo e outro varivel, no fez qualquer prova do alegado, razo pela qual devem prevalecer as anotaes existentes na CTPS (fls. 27). A partir de 23.11.2005, considerada a unicidade contratual reconhecida nos autos, verifico que o Reclamante continuou a prestar servios para a Reclamada, mas teve alterao em em seu cargo passando a desempenhar a funo de corretor de imveis e na sua forma de remunerao, a qual restou convencionada por comisses sobre as vendas, no percentual de 1,5% (um vrgula cinco por cento) conforme consta no documento de fls. 277. Alis, tal forma de remunerao e alterao na funo desempenhada foram confirmadas pela testemunha da R por ocasio de seu depoimento (fls. 582). Posteriormente, desde que a CTPS obreira foi novamente anotada pela Reclamada houve reduo na forma de remunerao do Reclamante, sendo que suas comisses foram reduzidas para 0,7% (zero vrgula sete por cento). Tal alterao ilcita, pois uma vez reconhecida a unicidade do vnculo, no poderia haver qualquer alterao contratual em prejuzo do obreiro. Nos termos do art. 468 da CLT, s lcita a alterao das condies de trabalho por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia. Tal clusula se coaduna com o princpio protetor em seu conceito mais amplo, o da inalterabilidade contratual. O preceito trata de assegurar a manuteno das vantagens
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conquistadas ao longo da relao de emprego. O direito de variao patronal no pode implicar em prejuzos ao empregado. Ademais, a irredutibilidade dos salrios do trabalhador resta consagrada pela Constituio da Repblica, razo pela qual de ser considerada invlida. 5.2.1 Retificaes na CTPS obreira Face ao exposto, condeno a Reclamada a proceder retificao da CTPS obreira, como consectrio jurdico do que j restou decidido nos autos: DATA DE ADMISSO: 21.06.2005 CARGO: ASSISTENTE DE VENDAS - AT 22.11.2005 REMUNERAO ESPECIFICADA AT 22.11.2005: R$ 1.200,00 (SALRIO FIXO) ALTERAO CONTRATUAL: DE 23.11.2005 AT A SADA EXERCEU O CARGO DE CORRETOR DE IMVEIS REMUNERAO ESPECIFICADA DE 23.11.2005 AT 15.01.2008: COMISSES SOBRE VENDAS NO PERCENTUAL DE 1,5% DATA DE SADA: 03.05.2011 Aps o trnsito em julgado desta deciso o Autor deve juntar a CTPS perante a Secretaria desta VT, devendo a R anotar a CTPS em 48 horas aps a cincia da juntada do documento, sob pena da Secretaria faz-lo conforme artigo 39 da CLT, sem prejuzo do pagamento de multa diria de R$ 500,00, at o limite de R$ 15.000,00, fixada a ttulo de astreintes conforme autoriza o art. 461, 4 CPC c/c art. 769 da CLT, a ser revertida em prol do Reclamante. 5.2.2 Das diferenas de comisses Assiste razo ao Autor quando afirmou em sua inicial que a Reclamada transmudou as vestes do contrato de trabalho transformando em contrato de prestao de servios apenas com o objetivo de diminuir a contraprestao do obreiro. Como visto acima, tal conduta ilcita e merece ser reparada. Portanto, dever a Reclamada pagar as diferenas de comisses haja vista a ilicitude da alterao na forma de remunerao conforme visto acima, sendo considerada ilcita a reduo de 1,5% para 0,7%, o que representa ofensa ao art. 468 da CLT e tambm ao contido na Constituio Federal de 88. Condeno a Reclamada a pagar as diferenas no importe de 0,8% sobre as comisses pagas ao Reclamante que devero ser calculadas pela Contadoria sobre as vendas efetuadas no perodo de 15.01.2008 at 03.05.2011, em liquidao de sentena efetuada a posteriori, utilizando-se para tanto os elementos constantes nos autos, especialmente os relatrios de vendas colacionados ao processo pelo Autor a fls. 157-200.

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Por outro lado, no procedem as alegaes do Reclamante no sentido de que o percentual acordado das comisses seria da ordem de 5% (cinco por cento), tampouco o argumento de as comisses eram pagas sob o valor vista do imvel e no sobre o valor real da venda realizada, eis que no fez qualquer prova do pretendido tampouco demonstrou a veracidade de suas alegaes. O Autor tambm no fez prova de que havia acordado com a empresa o percentual de 2% sobre as vendas realizadas, eis que a sua testemunha nada sabia a respeito da remunerao (fls. 581). No caso, deve prevalecer o que consta nos autos em termos de comisses, ou seja, a anotao de salrio fixo no perodo de 21.06.2005 a 22.11.2005, remunerao por comisses sobre vendas de 1,5% no perodo controvertido e at a data de seu desligamento. 5.2.3 Das Frias e do Dcimo-terceiro salrio Postula ainda o Reclamante sejam pagas as frias e os valores do dcimo-terceiro salrio do perodo controvertido, qual seja, de 23.11.2005 a 14.01.2008, conforme se verifica na petio inicial (fls. 18-verso). Com razo. Reconhecida a unicidade contratual, devero ser calculadas as frias e o dcimo-terceiro salrio do perodo respectivo, observando-se apenas a prescrio quinquenal reconhecida acima. As frias devero ser acrescidas de 1/3 e as do perodo aquisitivo 2005/2006 devero ser pagas de forma dobrada, conforme dispe o art. 137 da CLT. Pelo exposto, condeno a Reclamada a efetuar o pagamento das verbas acima, o que dever ser liquidado por simples clculos a posteriori pela Contadoria, levando em considerao a forma de remunerao por percentual de 1,5% sobre as vendas efetuadas, conforme j restou decidido acima. 5.2.4 Recolhimento de FGTS Considerando a unicidade contratual reconhecida, determino Reclamada que proceda ao recolhimento do FGTS do perodo de 23.11.2005 at 03.05.2011, calculado sobre as comisses recebidas pelo Autor no percentual de 1,5% sobre as vendas realizadas, inclusive j levando em considerao a indenizao de 40% por conta da dispensa sem justa causa. Autorizo a deduo dos depsitos fundirios j pagos no perodo acima desde que j comprovados pela prova documental carreada aos autos. 6. DA JORNADA DE TRABALHO O Reclamante postula o recebimento de horas extras trabalhadas alm da jornada alegando que trabalhava acima da 8 hora diria e da 44 semanal. Afirma ainda que trabalhava em plantes de vendas e que era suprimido o intervalo intrajornada, bem como laborava em domingos e feriados (fls. 14-15). A Reclamada nega os fatos,
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aduzindo que o Reclamante era comissionista puro e sempre laborou em horrio normal de trabalho, sem labor aos domingos e feriados, impugnando os horrios consignados na pea inaugural (fls. 246). Passo a analisar. Considerando o porte econmico da Reclamada, incontroverso que possui em seus quadros funcionais mais de dez empregados estando obrigada a controlar a jornada de seus funcionrios conforme prev o art. 74, 2, da CLT. Assim, em que pese a controvrsia acerca do perodo em que a Reclamada no reconhece o vnculo empregatcio com o Autor, deveria ao menos ter trazido aos autos os controles de jornada do perodo posteriormente anotado na CTPS, qual seja, de 15.01.2008 at 03.05.2011. Mas no o fez. Nos termos das disposies contidas no art. 396 do CPC, incumbia Reclamada a apresentao da contestao acompanhada dos documentos que entendia necessrios a demonstrar a existncia de efeitos extintivos, impeditivos ou modificativos do fato gerador dos direitos postulados pelo reclamante. Isso porque a Reclamada, quando da apresentao da sua defesa escrita, j era sabedora das pretenses deduzidas na inicial, bem como de que documentos deveria apresentar em juzo, a elidi-las. Assim, Reclamada competia comprovar que o Reclamante no realizava o horrio de trabalho alegado na inicial, nus do qual no se desincumbiu de forma plena, porquanto, conforme j apontado, deixou de trazer os cartes-pontos do perodo contratual. A respeito do assunto, a jurisprudncia sumulada do TST afirma que:
SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. NUS DA PROVA I - nus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2, da CLT. A no-apresentao injustificada dos controles de frequncia gera presuno relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrrio. (ex-Smula n 338 alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Em razo da inrcia da Reclamada em trazer aos autos a documentao relativa ao controle de jornada do seu empregado opera-se a confisso ficta quanto realizao de horas extras, presumindo-se verdadeira a jornada declinada na pea inicial. Tratando-se de presuno relativa de veracidade, conforme aduzido na Smula 338 acima transcrita, esta s pode ser elidida por prova em sentido contrrio, desde que j constituda nos autos. Alis, esse o entendimento da Smula 74, II, do TST, verbis:
SUM-74 CONFISSO II - A prova pr-constituda nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confisso ficta (art.
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400, I, CPC), no implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.

Como visto, a Smula 338, item I, deve ser interpretada em conjunto com a Smula 74, item II, do TST, eis que ambas tratam de hipteses de confisso ficta. O que no se pode permitir que Reclamada escolha a prova que pretende produzir nos autos, valendo da simples convenincia de no apresentar a documentao a que estava obrigada a manter por fora de lei. Nesse sentido:
CONFISSO FICTA. Nos termos do artigo 359 do CPC, aplcia-se a confisso ficta recorrente, pois houve determinao judicial para que procedesse juntada dos cartes de ponto e, no tendo a recorrente assim procedido, atrai para si a presuno de veracidade das alegaes contidas na inicial nos meses nos quais os cartes de ponto no vieram aos autos. (TRT3, RO 12991-01, 4 T., Rel. Des. Drcio Guimares de Andrade, p. em 10.11.2001)

Enfim, quando se trata de jornada de trabalho no tem lugar o art. 818 da CLT c/c o art. 333 do CPC em torno do nus da prova. Isto porque obrigao patronal manter o controle de jornada, nos termos do art. 74 da CLT. do interesse do empregador controlar e fiscalizar a jornada efetivamente trabalhada. Da o entendimento consagrado que a falta de juntada dos controles pelo empregador autoriza a presuno de veracidade da jornada declinada na petio inicial em conformidade com o disposto na Smula 338, I c/c a Smula 74, II do TST, acimas transcritas. Entretanto, mesmo presumindo-se verdadeiras as informaes constantes na inicial obreira, preciso salientar que a prova testemunhal produzida nos autos pode dar certos contornos de realidade ao declinado. Dessa forma, com base nas informaes da inicial e no depoimento das testemunhas ouvidas, arbitro a jornada de trabalho do Autor da seguinte forma: ? trs vezes por semana, das 09h s 18h, com intervalo de uma hora (na Central de Decorados fls. 14 e fls. 581); ? trs vezes por semana, trabalhava das 10h s 16h ou das 16h s 22h, alternadamente, sem intervalo intrajornada (no Shopping - fls. 14 e 582); ? dois domingos por ms: das 14h s 20h, sem intervalo declinado na inicial fls. 14); intrajornada (conforme

? feriados, conforme declinado na inicial a fls. 14-verso e 15, observado o perodo imprescito, qual seja, desde 06.09.2006. Com base na jornada arbitrada, verifico que o Autor no faz jus ao intervalo intrajornada, eis que gozava normalmente durante a semana (fls. 14) e nos demais dias a jornada no ultrapassava as seis horas contnuas, razo pela qual indevido,
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conforme dispe o art. 71 da CLT. Alm disso, preciso levar em considerao que a forma de pagamento do Reclamante se dava exclusivamente por comisses no perodo imprescrito, conforme restou decidido nos autos. Dessa forma, tem aplicao o contido na OJ-SDI-1-235 do C. TST que diz o seguinte: o empregado que recebe o salrio por produo e trabalha em sobrejornada faz jus percepo apenas ao adicional de horas extras. No caso dos autos, entendo que a remunerao do obreiro advinha exclusivamente de sua produo. Por isso, o empregado que trabalha por comisso, como no caso da Reclamante, recebe apenas o adicional de 50% sobre as horas trabalhadas alm da 8 diria e da 44 semanal. No tem direito totalidade das horas extras e mais o adicional respectivo. Isso ocorre porque em relao s comisses somente devido o adicional de horas extras. Trata-se de procedimento mais adequado, com aplicao da Smula 340 do C. TST. Nos domingos e feriados trabalhados, o adicional a ser utilizado de 100%. Por essa razo, determino Contadoria que ajuste o clculo de horas extras efetuadas com observncia da OJ 235, isto , deve ser apurado o valor do trabalho em sobrejornada apenas levando em considerao o adicional de 50% e 100% j que a totalidade salarial da Reclamante se dava por comisses. Por habituais, de acordo com o entendimento pacfico no C. TST, defere-se o pagamento dos reflexos do adicional das horas extras no descanso semanal remunerado (Smula 172) e de ambos nas frias, acrescidas de 1/3, nas gratificaes natalinas, no aviso prvio, nos depsitos de FGTS e sua respectiva indenizao de 40% dos depsitos fundirios. 7. DOS DESCONTOS INDEVIDOS O Reclamante postula ainda o recebimento de descontos indevidos em seu holerite sob o argumento de que a Reclamada descontava indevidamente o custo das ligaes telefnicas feitas no desempenho de seu labor (fls. 14). Por ocasio de sua defesa, a R admitiu que fornecia um aparelho de telefone ao Autor como ferramenta de trabalho, mas informou que descontava as ligaes pessoais efetuadas pelo Autor, o que reputa justo e legtimo (fls. 245). No caso a ser analisado, de se considerar que qualquer desconto na remunerao do empregado deve ter amparo legal ou estar expressamente autorizado, o que no o caso dos autos. O art. 462 da CLT trata da matria:
Art. 462 - Ao empregador vedado efetuar qualquer desconto nos salrios do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo.

Conforme visto, no havia autorizao do empregado no sentido de proceder ao


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desconto a ttulo de despesas com ligaes telefnicas. V pelo depoimento da testemunha Enerino Cssio Caberlin, que era superior hierrquico do Autor na poca dos fatos que as ligaes eram descontadas automaticamente pelo RH nos holerites dos empregados e que tambm no havia assinatura do Reclamante autorizando os descontos efetuados (fls. 583). Face ao exposto, condeno a Reclamada a proceder a devoluo dos valores indevidamente descontados da remunerao do Autor a ttulo de ligaes telefnicas, o que dever ser calculado pela Contadoria com base nos documentos constantes nos autos (fls. 374-452), devidamente atualizados. 8. DO DANO MORAL O Reclamante requer a condenao da Reclamada por danos morais em face do descumprimento da legislao trabalhista especialmente considerando que teria sido coagido a abrir empresa para atuar sem vnculo empregatcio, por meio de pessoa jurdica interposta (fls. 15-16). Por parte da Reclamada, em sua contestao, aduziu que indevida a indenizao pleiteada, eis que no restou comprovada a ilicitude e a culpabilidade em sua conduta. Afirmou ainda que seriam inverossmeis as alegaes do Reclamante, no passando de v tentativa de sensibilizar o juzo por meio de uma fragilidade exagerada, destacando o aspecto emocional do pedido (fls. 252). Certamente que a conduta da Reclamada no sentido de burlar direitos trabalhistas e perpetuar a fraude na relao algo a ser levado em considerao. Se faz necessrio aprofundar o estudo do assunto como forma de delinear o cabimento ou no da indenizao por danos morais postulada. Verifica-se que o sistema de responsabilidade civil brasileiro passou a admitir tambm a indenizao quando ocorrer o abuso de direito de uma das partes. Desde o advento do novo Cdigo Civil de 2002, o abuso de direito tambm considerado como fundamento a ensejar a reparao de danos causados ao trabalhador, a teor do que prev o artigo 187 do Codex, verbis:
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

Portanto, em nosso sistema, a noo de ato ilcito a ensejar reparao abrange tambm o excesso ou abuso de direito, considerando-se ilcito o exerccio do direito que excede o seu fim econmico ou social, uma vez que se consagrou a teoria da funo social do instituto jurdico, segundo a qual o exerccio de um direito sobre o outro deve harmonizar-se ou no ser prejudicial aos interesses socialmente mais relevantes. A esse respeito, ROBERTO SENISE LISBOA afirma que o agente responde pelo abuso de sua conduta se tal circunstncia vier a ser provada (Manual de Direito Civil, vol. 2 Obrigaes e Responsabilidade Civil, So Paulo: Ed. Saraiva:

Processo: 0001250-03.2011.5.23.0007

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2010, p. 258). Convenhamos, o empregador que, sem necessidade, utiliza-se de prestao de servios por meio de institutos que remetem fraude trabalhista em favor do aumento desenfreado de seus lucros, abusa do seu direito de propriedade, prioriza o capital ao trabalho humano, ferindo de morte o princpio do valor social do trabalho que tido como um dos fundamentos do Estado brasileiro (art. 1, inc. IV, CF/88). Todos sabem que, sendo atingida a base, desmorona tudo o que sobre ela foi edificado, no sendo razovel considerar vlida a interpretao no sentido de diminuir o trabalho humano em favor de interesses meramente econmicos do empregador. Nesse sentido: Luciano Martinez (Curso de Direito do Trabalho, 1 ed., So Paulo: Saraiva, 2010, p. 80/81). Ademais, o contrato de trabalho (emprego) tambm deve observar a funo social dos contratos conforme restou consagrado no art. 421 e 1. do art. 1.228 do Cdigo Civil Lei n 10.406/02.
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.

No caso dos autos, considerando restar comprovado a fraude perpetuada pela Reclamada tambm est configurado o abuso de direito de exigir que o empregado preste servios por meio de pessoa jurdica interposta. A propsito, no deve vingar a tese de que o simples pagamento das verbas trabalhistas deferidas reparam integralmente o dano causado pela conduta abusiva da Reclamada, ainda mais em se tratando da fraude trabalhista praticada nos autos, o que demanda reparao por dano moral. Seja pelo abuso de direito, seja pela infrao de outros valores constitucionais, devida a indenizao pleiteada pelo obreiro. Tal soluo se mostra de longe a mais adequada ao caso em concreto considerando o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana, ambos valores consagrados constitucionalmente. Nesse sentido, j se decidiu:
DANOS MORAIS. O poder diretivo do empregador, enquanto titular do empreendimento econmico, no autoriza o abuso de direito, traduzido em prticas ofensivas ao direito de personalidade dos trabalhadores, que so passveis de reparao mediante pagamento indenizao por dano moral. (TRT4, RO 0147000-45.2009.5.04.0521, Red. Beatriz Renck, , p. em 09.12.2010, grifei).

Por essas razes, entendo ser cabvel a indenizao por danos morais pleiteada pelo Autor. Passo agora a arbitrar o valor da indenizao postulada. Em relao ao valor da indenizao por danos morais, o legislador brasileiro optou pelo sistema aberto ou no-tarifado, incumbindo ao juiz a fixao do valor devido. Nesse aspecto, o magistrado deve se desincumbir de tal tarefa levando em considerao os avanos sociais e a centralidade do conceito de dignidade da pessoa humana em nosso ordenamento jurdico, alm de observar a intensidade do dano sofrido e a reprovabilidade da conduta do ofensor. A fraude constatada nos autos fere a dignidade do empregado, impedindo-o de ver seus
Processo: 0001250-03.2011.5.23.0007 Pag.19

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direitos trabalhistas reconhecidos consoante a legislao. O labor perde seu valor social em detrimento do capital e da busca desenfreada pelo lucro. Ao mesmo tempo, a dependncia econmica aprisiona o indivduo a esse contexto devendo a reparao abranger toda essa questo. Portanto, a reparao do dano moral exige que a indenizao seja integral, ou seja, que represente uma compensao adequada vtima. Para tanto, deve ser levado em considerao a situao econmica do ofensor e do ofendido, pautando-se o magistrado pelo critrio da razoabilidade. Face ao exposto, defiro o pedido de indenizao por dano moral por violao aos princpios constitucionais antes delineados, especialmente em face da fraude trabalhista perpetuada, condenando a Reclamada no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) pautado pelos critrios acima fundamentados. 9. DA MULTA DO ART. 477, 8 DA CLT O Reclamante busca a condenao da Reclamada ao pagamento da multa do art. 477, 8 da CLT sob o fundamento de no terem sido pagos corretamente os valores da resciso. Ocorre que o deferimento de diferenas salariais em ao trabalhista no configura desrespeito aos prazos estabelecidos no art. 477, 6 da CLT, razo pela qual no gera a incidncia da multa do 8 do mesmo dispositivo legal. Indefiro. 10. DA MULTA DO ART. 467, CLT O Reclamante postulou, ao final, a aplicao da multa do art. 467 da CLT, ou seja, em caso de resciso de contrato de trabalho, havendo controvrsia sobre o montante das verbas rescisrias, o empregador obrigado a pagar ao trabalhador, data do comparecimento Justia do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pag-las acrescidas de cinqenta por cento. No obstante, verifico todas as verbas pleiteadas so controversas diante da exposio ftica expostos nos autos e da defesa apresentada pela Reclamada. A propsito do assunto, Valentin Carrion leciona que controversa a pretenso resistida expressamente ou de forma tcita, que se deduz logicamente do conjunto da contrariedade argida (Comentrios CLT, 35a. Ed., So Paulo: Editora Saraiva, 2010). Portanto, havendo razovel controvrsia acerca das pretenses formuladas na exordial, quando contestadas especificamente pela Reclamada, torna-se inaplicvel a sano prevista no art. 467 da CLT. Dessa forma, indefiro o pedido nesse sentido, eis que no verifico verbas incontroversas no caso dos autos. 11. DA GRATUIDADE DA JUSTIA
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Considerando que a mera alegao do empregado no sentido de no ter condies de suportar as despesas do processo suficiente para o deferimento do pedido de assistncia judiciria gratuita, defiro o pedido do Reclamante devendo as despesas processuais serem suportadas pela Unio. 12. RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIRIOS Em execuo devem ser retidos os valores devidos a ttulo de contribuies previdencirias e fiscais, observando-se o disposto na Smula 368 do TST. Para efeitos de liquidao, possuem natureza indenizatria as parcelas constantes nesta sentena que se enquadrem entre aquelas previstas no art. 214, 9 do Decreto 3.048/99, bem como o FGTS (art. 28 da Lei 8.036/90), sendo consideradas salariais as demais parcelas. Sobre o montante da condenao a ser pago ao Reclamante observe-se o contido da Consolidao de Provimentos da E. Corregedoria Geral da Justia do Trabalho no que se refere ao imposto de renda. 13. DA EXPEDIO DE OFCIOS Em sua petio inicial, o Reclamante requereu a expedio de Ofcios pelo juzo ao Ministrio Pblico e Polcia Federal, entre outros rgos administrativos, para apurao de crime de frustrao de direitos trabalhistas: art. 203, art. 297, 3, Inc. II, 4, e art. 299 do Cdigo Penal (fls. 12-verso). Ocorre que a configurao do crime em tela ainda controversa na jurisprudncia havendo entendimentos divergentes acerca de sua tipificao pelo simples falta de registro do contrato de trabalho na CTPS do Reclamante. Ademais, a providncia solicitada pode ser realizada pela prpria parte, no havendo necessidade de interveno judicial na questo, podendo o Autor encaminhar as cpias dos autos que entender necessrias formao do convencimento do Ministrio Pblico e outros rgos citados na exordial. Indefiro. 14. DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS Os honorrios advocatcios no so devidos na Justia do Trabalho, exceto se preenchidos os requisitos previstos na Smula 219 do TST, o que no o caso dos autos. A adoo da tese exposta na inicial implicaria em ofensa indireta Smula 219/TST. Ao juiz dotado de independncia funcional, portanto, no julgamento das causas a ele submetidas deve obedincia somente a lei. Assim, no obrigatria a adoo do
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entendimento contido em smulas (salvo as vinculantes). Contudo, no me parece razovel proferir uma deciso que aparentemente est de acordo com o entendimento sumulado, mas, a final, acaba por ser contrria a tal entendimento. A Smula pode ser acolhida ou rejeitada. Mas os fundamentos para uma ou outra deciso devem ser diretos e no oblquos. Nesse sentido, j teve oportunidade de se manifestar o TRT da 23 Regio, verbis:
INDENIZAO PELAS DESPESAS COM HONORRIOS ADVOCATCIOS. RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDAS E DANOS. JUS POSTULANDI. A despeito da nomenclatura diversa, certo que tanto os honorrios advocatcios, propriamente ditos, quanto a indenizao pelas despesas com os honorrios revertem-se em dbitos para a reclamada e, na prtica, surtem os mesmos efeitos. Ainda que assim no fosse, considero no configurados os requisitos necessrios responsabilizao civil por perdas e danos, pois o ingresso do reclamante ao Poder Judicirio Trabalhista nunca esteve condicionado contratao de advogado, de modo que poderia ajuizar sua ao pessoalmente, em nome do jus postulandi (TRT23, RO 01254.2006.009.23.00-0 Rel. Desembargador Osmair Couto 25.04.2007)

Com esses fundamentos, indefiro o pedido de honorrios advocatcios. AMPLITUDE DA COGNIO - MODERAO
Expostos os fundamentos pelos quais decididos os pleitos submetidos a julgamento restam atendidas as exigncias da CLT, art. 832, caput, e da CF, art. 93, IX, no sendo exigvel pronunciamento explcito acerca de todas as argumentaes das partes, at porque o recurso ordinrio no exige prequestionamento viabilizando ampla devolutividade ao Tribunal (CLT art. 769 cc art. 515, 1 do CPC e Smula 393 do TST). Nesse sentido: STJ AGA 470095 PR 1 T. Rel. Min. Luiz Fux DJU 28.06.2004 p. 00190 e STJ RESP 331797 MG 2 T. Rel. Min. Franciulli Netto DJU 26.04.2004 p. 00158.

Com isso, ficam as partes desde j advertidas que em caso de embargos de declarao (art. 897-A da CLT) com ntido carter protelatrio ser aplicada a multa de 1% sobre o valor da causa prevista no art. 538, pargrafo nico, do CPC. III DISPOSITIVO Face ao exposto, este Juiz do Trabalho, na presente ao trabalhista impetrada por ANDR LUIZ ALVES RIBEIRO em desfavor de PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA. decide reconhecer a relao de emprego entre as partes no perodo de 21.06.2005 at 03.05.2011, julgar extinto o processo, com resoluo do mrito, nos termos do artigo 269, inc. IV, do CPC, em relao s verbas trabalhistas anteriores a 06.09.2006, exceo dos depsitos fundirios, anotaes na CTPS e demais verbas com contagem de prazo diferenciada, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE os demais pedidos formulados pelo Reclamante para condenar a R nas seguintes obrigaes: a) proceder as anotaes na CTPS obreira, sob pena de multa coercitiva, na exata forma decidida no item 5.2.1 da fundamentao;
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b) pagamento de diferenas de comisses percebidas pelo Reclamante conforme disposto no item 5.2.2 da fundamentao; c) pagamento de frias e dcimo-terceiro salrio do perodo controvertido, conforme o item 5.2.3 da fundamentao; d) recolhimento de depsitos fundirios, inclusive da indenizao de 40% do perodo reconhecido nos autos, conforme decidido no item 5.2.4 da fundamentao; e) pagamento do adicional de horas extras e seus reflexos, na forma decidida no item 6 da fundamentao; f) devoluo dos valores indevidamente descontados da remunerao do Autor a ttulo de ligaes telefnicas, o que dever ser calculado na forma do item 7 da fundamentao; g) pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) arbitrado no item 8. Tudo na forma da fundamentao supra, que integra o presente dispositivo para todos os efeitos legais. Concede-se ao Reclamante os benefcios da justia gratuita. Demais pleitos restam indeferidos. Em caso de execuo de sentena, a cota previdenciria do empregado e o valor do imposto de renda, eventualmente devidos, devero ser deduzidos de seu crdito, cabendo ao empregador o recolhimento da cota patronal, observando como salrio-de-contribuio as parcelas salariais discriminadas na presente deciso, e, ainda, o teor do art. 276, 4, do Dec. 3.048/00. Juros e correo monetria na forma da lei (Smula 381 do TST). A liquidao ser processada por simples clculos, a posteriori, com correo monetria e juros na forma da lei, observado o disposto no art. 883 da CLT e Smula 200 do TST, conforme restou autorizado pelo Ofcio-Circular SECOR n 021/2011. Custas processuais s expensas da Reclamada, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o valor provisrio fixado para a condenao de R$ 100.000,00 (cem mil reais), nos termos do art. 789 da CLT. Ficam as partes cientes de que a execuo desta sentena processar-se- nos termos do artigos 880 e ss. da CLT.

Processo: 0001250-03.2011.5.23.0007

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Intimem-se a Unio atravs da Procuradoria-Geral Federal (PGF). Intimem-se as partes em razo da antecipao desse julgamento. Prestao jurisdicional entregue. Nada mais. Encerrou-se s 13h02min.

tila Da Rold Roesler Juiz do Trabalho Substituto

Processo: 0001250-03.2011.5.23.0007

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