Direito Penal

Universidade de Lisboa Faculdade de Direito

DIREITO PENAL
Direito Penal – Prof.Figueiredo Dias/ Fascículos Prof. Fernanda Palma Prof. Doutora Maria Fernanda Palma

Luís Nascimento/ Vera Correia ®

2005/2006
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PROF. JORGE FIGUEIREDO DIAS
I - O COMPORTAMENTO CRIMINAL E A SUA DEFINIÇÃO : O CONCEITO MATERIAL DE CRIME O CONTEÚDO MATERIAL DO CONCEITO DE CRIME • A perspectiva positivista – legalista À pergunta sobre o que seja materialmente o crime pode antes de tudo responder-se que ele será tudo aquilo que o legislador considerar como tal. Seria unicamente a circunstância de o legislador ter ameaçado a prática de determinado facto com uma pena criminal que “transforma “ aquele facto em comportamento criminal ; com o que o conceito material de crime viria a corresponder afinal ao que se disse ser o seu conceito formal. Uma tal concepção é inaceitável e inútil. Quando se pergunta pelo conceito material de crime, procura-se uma resposta, antes de tudo, à questão da legitimação material do direito penal, isto é, à questão de saber qual a fonte de onde promana a legitimidade para considerar certos comportamentos humanos como crimes e aplicar aos infractores sanções de espécie particular. Uma concepção como a exposta não permite ligar a questão do conceito material de crime ao problema, em que aquela verdadeiramente se inscreve, da função e dos limites do direito penal. A pergunta por um conceito material de crime, é, neste sentido, previamente dado ao legislador e constitui-se em padrão crítico tanto do direito vigente, como do direito a constituir, indicando ao legislador aquilo que ele pode e deve criminalizar e aquilo que ele deve deixar fora do âmbito do direito penal. • A perspectiva positivista – sociológica Um esforço sério e continuado de ultrapassar as deficiências notórias com que se debateu a concepção positivista – legalista do crime residiu na tentativa de encontrar o conteúdo deste numa noção sociológica. O que importaria seria divisar, atrás da multiplicidade das manifestações legais de crime, aquilo que em termos de objectividade e universalidade pudesse, à luz da realidade social, ser como tal considerado. A tentativa de definir materialmente o crime como uma unidade de sentido sociológico, autónomo e anterior à qualificação jurídico – penal legal, passou a constituir, durante muito tempo, uma ideia básica da dogmática do direito penal. Estamos hoje em posição de afirmar que as tentativas de encontrar por esta via o conteúdo material do conceito de crime não lograram êxito. • A perspectiva moral (ético) – social À passagem do Estado de Direito formal ao estado de Direito material correspondeu a introdução no conceito material de crime de um ponto de vista moral (ético) – social que leva a ver na “essência” daquele a violação de deveres ético – sociais elementares ou fundamentais. Esta concepção corresponde, a uma atitude enraizada no espírito da generalidade das pessoas, para quem o direito penal constituiria a tradução, no mundo terreno, das noções de pecado e de castigo vigentes na ordem religiosa. Não é função do direito penal nem primária, nem secundária tutelar a virtude ou a moral : quer se trate da moral estruturalmente imposta, da moral dominante ou da moral específica de um qualquer grupo social. • A perspectiva racional : a função de tutela subsidiária de bens jurídicos dotados de dignidade penal ( bens jurídico – penais) A controvérsia acabada de referir conduziu à introdução, na temática da função do direito penal ligada ao conceito material de crime, de uma perspectiva que, com particular razão, se pode qualificar de teleológico – funcional e racional. De teleológico – funcional, na medida em que se reconheceu definitivamente que o conceito material de crime não podia ser deduzido das ideias

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vigentes a se em qualquer ordem extra - jurídica e extra – penal, mas tinha de ser encontrado no horizonte de compreensão imposto ou permitido pela própria função que o direito penal se adscrevesse no sistema jurídico – social. De racional, na medida em que o conceito material de crime vem assim a resultar da função atribuída ao direito penal de tutela subsidiária ( ou ultima ratio ) de bens jurídicos dotados de dignidade penal ( de “ bens jurídico – penais” ) ; ou, o que é dizer o mesmo de bens jurídicos cuja lesão se revela digna de pena. Bens jurídicos nos quais afinal se concretiza, em último termo, a noção sociológica fluída da danosidade ou da ofensividade sociais supra aludidas. • Uma primeira aproximação à noção de bem jurídico. Evolução. A noção de bem jurídico não pôde, até ao momento presente, ser determinada com uma nitidez e segurança que permita convertê-la em conceito fechado. Há todavia hoje consenso relativamente largo sobre o seu núcleo essencial. Poderá definir- se bem jurídico como a expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso. A noção assumiu primeiramente um conteúdo individualista, identificador do bem jurídico com os interesses primordiais do indivíduo , nomeadamente a sua vida, o seu corpo, a sua liberdade e ao seu património. Daqui até à identificação tendencial da noção de bem jurídico com os direitos subjectivos fundamentais do indivíduo foi só um passo. Um a viragem decidida na compreensão do conceito teve lugar a partir da segunda década nosso século, com o aparecimento do chamado conceito metodológico do bem jurídico de raiz exasperadamente normativista. Esta concepção faz dos bens jurídicos meras fórmulas interpretativas dos tipos legais de crime, capazes de resumir compreensivamente o seu conteúdo e de exprimir “ o sentido e o fim dos preceitos penais singulares” meras “abreviaturas do pensamento teleológico” que os penetra. Uma tal compreensão do bem jurídico deve ser rejeitada. Com ela, o conceito, ao tornar-se intra – sistemático, perde completamente a ligação a qualquer teleologia político – criminal e deixa de poder ser visto como padrão crítico de aferição da legitimidade da criminalização. Uma concepção teleológica – funcional e racional do bem jurídico exige dele que obedeça a uma série mínima, mas irrenunciável de condições. O conceito deve traduzir, em primeira linha, um qualquer conteúdo material, uma certa “corporização” para que possa arvorar-se em indicador útil do conceito material de crime. Ela deve servir, em segundo lugar, como padrão crítico de normas constituídas ou a constituir, porque só assim pode ter a pretensão de se arvorar em critério legitimador do processo de criminalização e de descriminalização. Ele deve finalmente ser político – criminalmente orientado e nesta medida, intra – sistemático relativamente ao sistema social e, mais concretamente, ao sistema jurídico – constitucional. O problema é determinar de que forma pode o conceito obedecer a todas estas exigências e, do mesmo passo, lograr a materialidade e a concreção indispensáveis para que se torne utilizável na tarefa prática de aplicação do direito penal. • O bem jurídico, sistema social e sistema jurídico – constitucional Uma resposta possível para o problema acabado de formular é pedida directamente à teoria da sociedade, seja sob a forma da teoria critica, seja sob a da teoria do sistema social. Essencial para a determinação da ordem dos bens jurídicos seria a disfuncionalidade sistemática dos comportamentos a que deveria obstar-se pela utilização das sanções criminais. Baseando-se directamente na análise sociológica tentou-se traduzir directamente categorias da teoria social em termos de validade / legitimação jurídico – penal. Uma construção deste teor revele os perigos de recurso directo a uma qualquer teoria da sociedade para definição imediata dos termos da validade / legitimação jurídico – penal. Em primeiro lugar, um tal discurso só pode servir o processo legitimador de todo o Direito, não especificamente do direito penal. Em segundo lugar, ela esquece que o “sistema” é simultaneamente “ambiente” e constitui nesta medida uma dimensão do próprio modo – de – ser pessoa. A crítica que, em suma, deve dirigir-se a este conjunto de concepções não é a da sua inexactidão, mas a da sua irremediável insuficiência para os efeitos práticos da aplicação do direito. Deve-se concluir que um bem jurídico político – criminalmente tutelável existe ali onde se encontre reflectido num valor jurídico – constitucionalmente reconhecido em nome do sistema social

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total e que, deste modo se pode afirmar que “preexiste” ao ordenamento jurídico – constitucional e a ordem legal – jurídico-penal – dos bens jurídicos tem por força de verificar-se uma qualquer relação de mútua referência. Relação que não será de “identidade”, ou mesmo só de “recíproca cobertura”, mas de analogia material, fundada numa essencial correspondência de sentido e – do ponto de vista da sua tutela – de fins. Correspondência que deriva, ainda ela, de a ordem jurídico – constitucional constituir o quadro obrigatório de referência e, ao mesmo tempo, o critério regulativo da actividade punitiva do Estado. A forma de relacionamento entre a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos dignos de tutela penal permite alcançar uma distinção que cada dia se revela mais importante para a política criminal e a dogmática jurídico penal: a distinção entre o chamado direito penal de justiça, direito penal “clássico” ou direito penal primário, de um lado, essencialmente correspondente àquele que se encontra contido nos códigos penais, e de outro lado o direito penal administrativo, direito penal secundário ou direito penal extravagante, por isso contido em leis avulsas não integradas nos códigos penais. • Consequências da orientação defendida Da concepção que vê na tutela de bens jurídico – penais a específica função do direito penal e assim o elemento constitutivo mais relevante do conceito material de crime, resulta uma série de consequências da mais decisiva importância, algumas das quais, na esteira de Roxin, devem aqui ser sublinhadas. Desde logo, puras violações morais não conformam como tais a lesão de um autêntico bem jurídico e não podem, por isso, integrar o conceito material de crime. Do mesmo modo não conformam autênticos bens jurídicos proposições (ou imposições de fins) meramente ideológicos. Objecto de criminalização não deve ainda constituir, por igual motivo, a violação de valores de mera ordenação, subordinados a uma certa política estatal e por isso de entono claramente jurídico – administrativo. Decisivo, de todo o modo, é sublinhar que o interesse das consequências que acabam de apontar-se não se esgota na pura especulação teorética, antes possui o mais eminente interesse normativo – prático. O CRITÉRIO DA “NECESSIDADE” (OU DA “CARÊNCIA”) DE TUTELA PENAL • Necessidade de tutela penal e princípio jurídico – constitucional da proporcionalidade em sentido amplo Se, na concepção teleológico – funcional e racional que vimos não pode haver criminalização onde se não divise o propósito de tutela de um bem jurídico – penal, já a asserção inversa não se revela exacta : a asserção, isto é, segundo a qual sempre que exista um bem jurídico digno de tutela penal aí deve ter lugar a intervenção correspondente. O que significa que o conceito material de crime é essencialmente constituído pela noção de bem jurídico dotado da dignidade penal; mas que a esta noção tem a acrescer ainda um qualquer outro critério que torne a criminalização legítima. Este critério adicional é o da necessidade ( carência) de tutela penal - art. 18º/2 da CRP. A violação de um bem jurídico – penal não basta por si para desencadear a intervenção, antes de se requerendo que esta seja absolutamente indispensável à livre realização da personalidade de cada um na comunidade. A limitação da intervenção penal acabada de referir derivaria sempre, de resto, do princípio jurídico – constitucional da proporcionalidade em sentido amplo, que faz parte dos princípios inerentes ao Estado de Direito. • A questão das imposições constitucionais implícitas de criminalização Disse-se ter de existir entre duas ordens uma relação de implicação, no sentido de que todo o bem jurídico penalmente relevante tem de encontrar uma referência, expressa ou implícita, na ordem constitucional dos direitos e deveres fundamentais. Em nome do critério da necessidade e da consequente subsidiariedade da tutela jurídico – penal, a inversa não é verdadeira : no preciso sentido de que não existem imposições jurídico – constitucionais implícitas de criminalização. Onde o legislador constitucional aponte expressamente a necessidade de intervenção penal para a tutela de bens

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o Estado e o seu aparelho formalizado de controle do crime devem intervir o menos possível. em todo o caso. antes de tudo. manter-se a existência de um cerne do direito penal. vizinhos) de controle social. na culpa e na 5 . Há. dirigido à protecção subsidiária de bens jurídicos individuais. ainda que material. tem o legislador ordinário de seguir esta injunção e criminalizar os comportamentos respectivos. Na formulação paradigmática de Becker. social. da sociedade do futuro. o conceito material de crime tem se ser completado pela referência aos processos sociais de selecção. A verdade definitiva é que o comportamento criminal tem duas componentes irrenunciáveis – a do comportamento em si e a da sua definição como criminal – pelo que qualquer doutrina que a ela se dirija não pode esquecer nenhuma delas. conduzem à justificação de uma proposição político – criminal fundamental : a de que. juiz) e mesmo informais (família. Deve. relativamente ao qual valham. Cremos que esta via de evolução não deve ser trilhada. e devem intervir só na precisa medida requerida pelo asseguramento das condições essenciais de funcionamento da sociedade. mas depende também da construção social daquela realidade : ele é em parte produto da definição. • Via intermédia Uma via intermédia entre as duas posições expostas – que corre. operada em último termo pelas instâncias formais (legislador. para um eficaz domínio do fenómeno da criminalidade dentro de cotas socialmente suportáveis. da existência de um valor jurídico – constitucionalmente reconhecido como integrante de um direito ou de um dever fundamental não é legítimo deduzir sem mais a exigência de criminalização dos comportamentos que o violam. reservando ao direito penal o seu âmbito clássico de tutela – os direitos fundamentais dos indivíduos – e os seus critérios experimentados de aplicação. igrejas. na imputação objectiva e subjectiva. VIAS DE EVOLUÇÃO DO PARADIGMA PENAL ACTUAL • Restrição da função penal à tutela de direitos individuais Há quem sustente que o direito penal não pode arvorar-se em instrumento de tutela dos novos e grandes riscos próprios da sociedade presente. • O princípio da não – intervenção moderada e o movimento da discriminalização A restrição da função do direito penal à tutela de bens jurídico – penais. sob a epígrafe da “expansão” do direito penal – pretende responder ao problema através de uma política e de uma dogmática criminais duais ou dualistas. os princípios do direito penal clássico. clubes. retirando aos Parlamentos a reserva de competências neste domínio. por outro. Onde inexistam tais injunções constitucionais expressas. por um lado.jurídicos determinados. Na síntese final ( naquilo que com razão se poderá designar paradigma integrativo) tem de entrar o comportamento e a sua definição social . por outras palavras. assente na individualização da responsabilidade e consequentemente na acção. • Funcionalização intensificada da tutela penal (o “direito penal do risco”) No outro extremo (daqueles que preconizam a restrição do0 direito penal à tutela de direitos individuais) se perfilham aqueles que preconizam a criação de um direito penal por inteiro funcionalizando às exigências próprias da sociedade de risco. porém. escolas. imodificados. para atribuir aos Executivos. segundo ela. uma alteração do modo próprio de produção legislativa em matéria penal. e ainda mais. pelo contrário que guardar o património ideológico do Iluminismo Penal. sob pena de inconstitucionalidade por omissão. o fundador do labeleing approach : “são grupos sociais que criam a deviance ao elaborar as normas cuja violação constitui e deviance e ao aplicar estas normas a pessoas particulares. polícia. E que implicariam. estigmatizando-as como marginais”. ministério público. A esta proposição se dá o nome de princípio da não – intervenção moderada. • A definição social de crime A realidade do crime. e o carácter subsidiário desta tutela em sintonia com o princípio da necessidade. determinantes em último termo daquilo que é concreta e realmente ( e também juridicamente) tratado como crime. não resulta apenas do seu conceito.

o princípio da responsabilidade penal dos entes colectivo. Não se trata com isto. o de saber como é possível promover ou conservar os bens públicos relativos aos fundamentos naturais da vida perante. Mas deve existir também uma periferia jurídico – penal. reside em saber se a introdução do topos da sociedade do risco no direito penal tem por força de significar o fim da protecção de bens jurídicos. ao lado da responsabilidade penal individual. Terá de sê-lo seguramente se se considerar que. da ideia de Stratenwerth segundo a qual a tutela dos grandes riscos e das gerações futuras passa pela assunção de um direito penal do comportamento em que são penalizadas e punidas puras relações da vida como tais. em todo o caso ainda formalmente pertencentes ao direito penal. definíveis e por conseguinte. sobre as suas relações com a responsabilidade individual. em último termo. • Conclusão Nesta medida acabamos por nos aproximar de certo modo. de “flexibilização controlada”. pois. a interesses legítimos da pessoa. numa palavra. Mas princípios estes. para que o bem jurídico cumpra a função de critério legitimador e de padrão crítico da incriminação. Os bens jurídicos colectivos devem por conseguinte ser aceites como autênticos bens jurídicos universais. porém. a natureza trágica da relação entre o agente racional em seu próprio proveito e os bens colectivos. tangíveis e portanto também actuais do indivíduo. onde aqueles princípios se encontrem amortecidos ou mesmo transformados. sem espaço. • A questão da responsabilidade dos entes colectivos Não vale sequer a pena pensar em assinalar ao direito penal capacidade de contenção dos mega – riscos próprios da sociedade do risco se. do mesmo passo. A verdadeira característica do bem jurídico colectivo ou universal reside pois em que ele deve ser gozado por todos e por cada um. Se quiser conferir-se ao direito penal uma função de tutela perante os mega-riscos. sobre a sua desimplicação prático – normativa. nem tempo. de “menor intensidade garantística”. trans . sobre o seu adequado sancionamento. Importante se revela. sobretudo. ainda aí é preciso assentar em que o problema jurídico-penal é modestamente um problema de ordenação social. dando lugar a outros princípios.individuais. sem que ninguém deva poder ficar excluído desse gozo: nesta possibilidade de gozo reside o interesse individual legítimo na integridade do bem jurídico colectivo. como Roxin lapidarmente a definiu.autoria também puramente individuais. 6 . sobre as exigências que dele resultarão no plano do direito a constituir. nem autores.pessoais ou supra . O carácter supra – individual do bem jurídico não exclui a existência de interesses individuais que com ele convergem. uma reconsideração aprofundada dos chamados bens colectivos. torna-se todavia necessário e urgente saber muito mais sobre ele. nem vítimas. assentes na protecção antecipada de interesses colectivos mais ou menos indeterminados. que dele só permite falar quando estão em causa interesses reais. VIAS DE ADEQUAÇÃO DO PARADIGMA PENAL À “SOCIEDADE DE RISCO” • A questão do bem jurídico De um ponto de vista político – criminal. se torna indispensável guardar um seu carácter extremadamente antropocêntrico. Aceite. de uma alternativa ao direito penal do bem jurídico : ainda aqui a punição imediata de certas espécies de comportamentos é feita em nome da tutela de bens jurídicos colectivos e só nesta medida se encontra legitimada. especificamente dirigida à protecção contra os grandes e novos riscos. se persistir em manter o dogma da individualização da responsabilidade penal. Que também esta categoria de bens jurídicos possa reconduzir-se. em concreto. a questão básica. não pode deixar de reconhecer-se.

ao princípio segundo o qual não pode haver pena sem culpa e a medida da pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa. expiação. que ao Estado incumbe satisfazer. ligadas essencialmente às doutrinas da retribuição ou da expiação 2) as teorias relativas : de outro lado. de proporcionar as condições de existência comunitária. como também da especificidade das consequências jurídicas que àquele se ligam. a concepção retributiva teve o mérito irrecusável de ter erigido o princípio da culpa em princípio absoluto de toda a aplicação da pena. se ela ocorria em função do desvalor do facto ou antes da culpa do agente. democrático e civilizado. porém a doutrina da retribuição deve ser recusada. A controvérsia pode hoje dizer-se terminada : a “compensação” de que a retribuição se nutre só pode ser função da ilicitude do facto e da culpa do agente. Isso conduz directamente ao princípio da culpa como máxima de todo o direito penal humano. 7 . as doutrinas de prevenção especial ou individual. ● Teorias absolutas : a pena como instrumento de retribuição Para este grupo de teorias a essência da pena criminal reside na retribuição. Como teoria dos fins da pena.II . reparação ou compensação do mal do crime. FINALIDADES E LEGITIMAÇÃO DA PENA CRIMINAL ● O problema dos “fins” da pena criminal As respostas dadas ao longo de muitos séculos ao problema dos fins da pena reconduzem-se a duas ( ou três ) teorias fundamentais : 1) as teorias absolutas : de um lado. Acabou por reconhecer-se que a pretendida igualação não podia ser fáctica. que se analisam em dois grupos de doutrinas : as doutrinas da prevenção geral. do dano ideal ou de qualquer outra grandeza.A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL A função do direito penal no sistema dos meios de controle social e na ordem jurídica total haverá de apreender-se não só através da natureza do seu objecto (o facto ou comportamento criminoso – “o crime”). Por isso a medida concreta da pena com que deve ser punido u certo agente por um determinado facto não pode ser encontrada em função de outros pontos de vista que não sejam o da correspondência entre a pena e o facto. as penas e as medidas de segurança. mas tinha forçosamente de ser normativa. Toda a interminável querela à roda dos fins das penas é recondutível a uma destas posições ou a uma das múltiplas variantes através das quais se tem tentado a sua combinação. à fundamentação e ao sentido da intervenção penal. assegurando a cada pessoa o espaço possível de realização livre da sua personalidade. E aqui reside justamente o mérito das doutrinas absolutas : qualquer que seja o seu valor ou desvalor como teorização dos fins das penas. de uma parte. A doutrina da retribuição deve ser recusada ainda pela sua inadequação à legitimação. Estas podem apenas resultar da necessidade. de outra parte. A discussão acerca do fundamento das teorias absolutas da retribuição centrou-se durante longo tempo sobre a forma como deveria ser determinada a “compensação” ou igualação a operar entre o “mal do crime” e o “mal da pena”. para saber se a retribuição assumia o caracter de uma reparação do dano real. Restava um largo campo para dúvidas e controvérsias.

por esta via. Em primeiro lugar. sendo embora fruto de considerações de prevenção geral positiva. A verdade é antes que para o funcionamento da sociedade cada pessoa tem de prescindir de direitos que lhe assistem e lhe são conferidos em nome da sua eminente dignidade. O denominador comum das doutrinas da prevenção geral radica na concepção da pena como instrumento politico – criminal destinado a actuar (psiquicamente) sobre a generalidade dos membros da comunidade. como segundo o sentido. Para uns. ● A pena como instrumento de prevenção especial ou individual As doutrinas da prevenção especial ou individual têm por denominador comum a ideia de que a pena é um instrumento de actuação preventiva sobre a pessoa do delinquente com o fim de evitar que. este critério permite que à sua luz se encontre uma pena que. ligada à protecção dos bens jurídicos. assim. não pode a pena bastar-se com essa característica. que se inscrevem na vertente liberal do Estado de Direito. em si mesma destituída de sentido social – positivo. apesar de todas as violações que tenham tido lugar e a reforçar. os padrões de comportamento adequado às normas: neste sentido se fala hoje de uma prevenção geral positiva ou de integração. de forma inadmissível.TEORIAS RELATIVAS : A PENA COMO INSTRUMENTO DE PREVENÇÃO ● Consideração geral Contrariamente às teorias absolutas. por uma parte. A crítica geral. como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica. a prevenção ou profilaxia criminal. O ponto de partida das doutrinas da prevenção geral é prezável logo porque ele se liga directa e imediatamente à função do direito penal de tutela subsidiária de bens jurídicos. da realidade da sua aplicação e da efectividade da sua execução. de tutela da confiança geral na validade e vigência das normas do ordenamento jurídico. que ao longo dos tempos mais se tem feito ouvir às teorias relativas é a de que. Um tal criticismo é destituido de fundamento. Neste sentido se deve falar de uma finalidade de prevenção da reincidência. Mas a pena pode ser concebida. como forma estatalmente acolhida de intimidação das outras pessoas através do sofrimento que com ela se inflige ao delinquente e cujo receio as conduzirá a não cometerem factos puníveis : fala-se então a este propósito de prevenção geral negativa ou de intimidação. violariam a sua eminente dignidade. Em segundo lugar. ● A pena como instrumento de prevenção geral Nas teorias preventivas há que começar por distinguir tanto historicamente. proveniente dos adeptos das teorias absolutas. nesta medida. a medida concreta da pena a aplicar a um delinquente. aplicando-se as penas a seres humanos em nome de fins utilitários ou pragmáticos que pretendem alcançar no contexto social. em princípio. a “correcção” dos delinquentes seria uma utopia. elas transformariam a pessoa humana em objecto. afastando-os da prática de crimes através da ameaça penal estatuída pela lei. pelo que a prevenção especial só poderia dirigir-se à sua intimidação individual: a pena visaria. elas fazem da pena um instrumento que viola. a eminente dignidade da pessoa humana à qual se aplica. O grande argumento que sempre se repete contra as doutrinas da prevenção geral é o de que. para como tal se justificar tem de usar desse mal para alcançar a finalidade precípua de toda a política criminal. atemorizar o delinquente 8 . no ordenamento jurídico – penal. O argumento já não será procedente. as teorias relativas são. se revelará também uma pena justa e adequada à culpa do delinquente. deve ter limites inultrapassáveis ditados pela culpa. comandadas apenas por considerações pragmáticas e eficientistas. em definitivo. se a prevenção geral se perspectivar na sua vertente positiva. por outra parte. porém. ele cometa novos crimes . dela se serviriam para a realização de finalidades heterónomas e. como prevenção de integração. como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e. Mas como instrumento político – criminal destinado a actuar no mundo. com plena propriedade teorias de fins. A aludida actuação estatal sobre a generalidade das pessoas assume porém ainda uma dupla perpectiva. no futuro. entre as doutrinas da prevenção geral e as doutrinas da prevenção especial ou individual. A pena pode ser concedida.

Do que deve tratar-se no efeito de prevenção especial é. como vimos. a ressocialização do delinquente e merecem. O Direito Penal considera a reparação do dano como condição de legitimidade de aplicação de certas “ penas de substituição” ( art. Enquanto para outros a prevenção especial lograria alcançar um efeito de pura defesa social através da separação ou segregação do delinquente. ele revela desde logo uma particular sintonia com a função do direito penal como direito de tutela subsidiária de bens jurídicos. no caso.A do CPP). todavia. segundo a sua essência como retribuição da culpa e 9 . O pensamento da prevenção especial – nomeadamente quando se assume como prevenção especial positiva ou de socialização – é decerto. de criar as condições necessárias para que ele possa. De certo modo no outro extremo se situam aqueles que pretendem dar à prevenção individual a finalidade de alcançar a reforma interior ( moral ) do delinquente. Numa e noutra formulação estará presente a concepção da pena. como uma autónoma e nova finalidade da pena o propósito de com ela se operar a possível concertação entre o agente e a vítima através da reparação dos danos – não apenas necessariamente patrimoniais. cada vez com maior insistência. Todas estas doutrinas se irmanam. geral e especial. nesta medida. Bem podendo então falar-se em qualquer destas hipóteses. das exigências de prevenção especial positiva. diferentemente no que toca à hierarquização das perspectivas integrantes. O Estado tem o dever de auxiliar os membros da comunidade colocados em situação de maior necessidade e carência social a eles oferecendo os meios necessários à sua (re)inserção social. a muitos títulos. todavia. de uma prevenção especial negativa ou de neutralização. pois. no futuro. o pensamento da prevenção especial deixa de se debater com dificuldades sensíveis e que. continuar a viver a sua vida sem cometer crimes. Enquanto. Tal como se viu suceder com o pensamento da prevenção geral. Nem por isso. mas também morais – causados pelo crime. em que o agente se não revela carente de socialização. no propósito de lograr a reinserção social. 51º-1 ) ou como condição da “dispensa de pena” ( art. assim procurando atingir-se a neutralização da sua perigosidade social. Neste último sentido pode-se afirmar com justeza que a finalidade preventivo – especial da pena se traduz na “prevenção da reincidência”. quanto indispensável. sempre que ele se tome como tratamento coactivo das inclinações e tendências do delinquente para o crime. para além de admitir o lesado a pedir a reparação dos danos civis no próprio processo penal ( art. podem conduzir à sua condenação. É hoje seguramente de recusar uma acepção da prevenção especial no sentido da correcção ou emenda moral do delinquente. TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS Existem dois grupos de teorias mistas ou unificadoras. • A “concertação agente – vítima ” Refere-se hoje. geral e especial. ou. poderá este ser definido como o de uma pena retributiva no seio da qual procura dar-se realização a pontos de vista de prevenção. por outro lado.até ao ponto em que ele não repetiria no futuro a prática de crimes. tão prezável. reconduzindo-as a um corpo doutrinal predominante. aquela concertação conforma uma vertente decisiva para uma correcta avalização. para todavia se exprimir no fundo a mesma ideia. bem mais modestamente. quando não correctamente ultrapassadas. como o de uma pena preventiva através de justa retribuição. o qual. que elas se considerem como doutrinas da prevenção especial positiva ou de socialização. consoante na combinação entrem ainda a ideia retributiva ou apenas ideias preventivas. Por fim. • Teorias em que reentra ainda a ideia da retribuição Se quiser reduzir-se a multiplicidade de pontos de vista que visam combinar a tese fundamental da retribuição com as do pensamento preventivo. a concertação agente – vítima só pode ter o sentido de contributo para o restabelecimento da confiança e da paz jurídicas abaladas pelo crime. Como ideia geral. constitui o cerne mesmo da prevenção geral positiva.1b). De recusar será igualmente o paradigma médico ou clínico da prevenção especial. 71º e ss e 82º-. 74º . o pensamento da prevenção individual positiva depara com dificuldades naqueles casos em que uma socialização se mostra desnecessária.

correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência de norma violada . Uma finalidade que. 18º-2 da CRP consagra de forma paradigmática. por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou prevenção de integração. na sua execução efectiva. nem tão – pouco esquecer o significado essencial que aquele princípio e pensamento assume na querela. como procurou mostrar-se. Porque. Ele conclui. FINALIDADES E LIMITE DAS PENAS CRIMINAIS • A natureza exclusivamente preventiva das finalidades da pena A base da solução aqui defendida para o problema dos fins da pena reside em que estes só podem ter natureza preventiva – seja de prevenção geral. • Ponto de partida : as exigências da prevenção geral positiva ou de integração Primordialmente. teorias dos fins das penas inaceitável. ela visaria predominantemente fins de prevenção especial. que quando se misturam doutrinas absolutas com doutrinas relativas fica definitivamente sem se saber qual o ponto de partida para se encontrar o fundamento teorético e a razão de legitimação da intervenção penal. Roxin afirma que a medida da culpa é dada não por um ponto exacto da escala penal. nem minimizar o pensamento e o princípio da culpa na construção do facto punível e na legitimação da intervenção penal. positiva ou negativa. na medida possível. é dentro desta moldura da culpa que o juiz deverá fixar a medida concreta da pena. Concepção esta que pode de algum modo ligar-se a uma outra que se designa teoria diacrónica dos fina da pena. sendo por isso uma razoável forma de expressão afirmar como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime. em plena consonância com o ponto de vista aqui defendido. como modernamente sucede. geral e especial. • Teorias da prevenção integral O ponto de partida destas teorias. em si correcto. por outro lado. Se o denominador comum de todas as doutrinas cabidas nesta concepção a ideia de negar in limite à concepção retributiva legitimidade para entrar na composição das finalidades da pena. que a pena serve exclusivamente finalidades de prevenção geral e especial. mas com um significado prospectivo. pelo princípio jurídico – constitucional da proporcionalidade. por fim. é o de que a combinação ou unificação das finalidades da pena só pode ocorrer a nível da prevenção. Todo este grupo de concepções unificadoras é porém. Haverá ainda que sublinhar. instrumento de prevenção geral. não deve ser tomado em consideração neste contexto : a retribuição ou compensação da culpa não é nem pode constituir uma finalidade da pena. antes de tudo. enquanto. de ressocialização do agente. no momento da sua aplicação ela surgiria basicamente na sua veste retributiva. e que. a finalidade visada pela pena há-de ser a da tutela necessária dos bens jurídico – penais no caso concreto. está a chamar para o problema das finalidades da pena um vector que.subsidiariamente como instrumento de intimidação da generalidade e. mas através de uma moldura da culpa. face a um crime já verificado. como quer que ela concretamente se estabeleça. Afirmar que a prevenção geral positiva ou de integração constitui a finalidade primordial da pena e o ponto de partida para a resolução de eventuais conflitos entre as diferentes finalidades 10 . e esta há-de ser também por conseguinte a ideia mestra do modelo de medida da pena. com exclusão de qualquer ressonância retributiva expiatória ou compensatória. ou. Tutela dos bens jurídicos não obviamente num sentido retrospectivo. mas nem por isso perde a clara consciência de que recusar a intervenção da retribuição na querela sobre as finalidades da pena não significa nem abandonar. fazendo entrar na composição desejada. ou por uma manipulação da ideia de culpa como mero derivado da prevenção. a ideia retributiva. Mas também esta concepção unificadora deve ser globalmente recusada. positiva ou negativa – não natureza retributiva. em princípio. deste modo. seja de prevenção especial. e que dá por sua vez conteúdo ao princípio da necessidade da pena que o art. daí elas concluem pela recusa do pensamento da culpa e do seu princípio como limite do problema : ou porque procuram substituí-lo pala categoria da perigosidade . Desta crítica não é passível uma concepção como a de Roxin. no momento da sua ameaça abstracta a pena seria.

nomeadamente por exigências de prevenção especial. Toda a pena que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda e medida da culpa é uma pena justa. Como insistentemente tem acentuado Roxin as razões de diminuição da culpa são. em princípio. seja qualquer uma das funções negativas subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização. no seu máximo inultrapassável. também comunitariamente compreensíveis e aceitáveis e determinam que. 2) a pena concreta é limitada. pontos de vista de prevenção especial. A função da culpa é. Fica por esta via esvaziada de conteúdo um das questões mais discutidas a propósito do papel da prevenção geral na doutrina dos fins das penas: a de saber se seria lícita uma qualquer elevação da pena em nome de exigências de prevenção geral negativa ou prevenção de intimidação da generalidade. nomeadamente da prevenção especial positiva ou de socialização Dentro da moldura ou dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração – entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos ( ou de “defesa do ordenamento jurídico”) – devem actuar. derivadas de uma particular perigosidade do delinquente.preventivas traduz exactamente a convicção de que existe uma medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar. a medida da pena. Parece dispensável a ideia de que a legitimação da pena repousa substancialmente num duplo fundamento : o da prevenção e o da culpa :. Isto significa que releva neste contexto qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza : seja a função positiva de socialização. Se uma tal carência se não verificar tudo se resumirá. não se tratando deste modo de uma “união ecléctica de elementos heterogéneos”. a culpa não é fundamento da pena. é justa”. • Conclusão A teoria penal aqui defendida pode assim resumir-se do modo seguinte: 1) toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção. e não a culpa. cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. e isto porque a pena só seria legítima “quando é necessária de um ponto de vista preventivo e. A medida da necessidade de socialização do agente é no entanto. • Ponto de chegada : as exigências da prevenção especial. em última instância. o critério decisivo das exigências de prevenção especial. em toda a medida possível. as exigências de tutela dos bens jurídicos e de estabilização das normas sejam menores. em conferir à pena uma função de suficiente advertência. medida esta que não pode ser excedida por considerações de qualquer tipo. no caso concreto. geral e especial. por outras palavras. constituindo hoje o vector mais importante daquele pensamento. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração. mas constitui o seu pressuposto necessário e o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável por quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes de intimidação. como tradicional e ainda hoje maioritariamente se pensa. A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso. sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A intimidação da generalidade não constitui todavia por si mesma uma finalidade autónoma da pena apenas podendo surgir como um efeito lateral da necessidade de tutela de bens jurídicos. pela medida da culpa. a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. o que permitirá que a medida da pena desça até ao perto do limite mínimo da “moldura de prevenção” ou mesmo que com ele coincida (“defesa do ordenamento jurídico”). Ele só entra em jogo porém se o agente se revelar carente de socialização. para além disso. que fornece uma “ moldura da culpa”. em princípio. mas aliás de uma “justificação cumulativa”. 11 . É a prevenção geral positiva que fornece uma moldura de prevenção dentro de cujos limites podem e devem actuar considerações de prevenção especial . sendo assim eles que vão determinar. • A culpa como pressuposto e limite da pena Segundo o princípio da culpa “não há pena sem culpa e a medida da pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa”. em termos de prevenção especial.

excepcionalmente negativa... e o nº2 estatui. 40º/1 e 2 CP ). em regra positiva ou de socialização.) visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. O programa político – criminal consubstancia nas proposições conclusivas ( art. 12 .4) dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial. “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”. O nº1 declara paradigmaticamente que “a aplicação de penas (. de intimidação ou de segurança individuais. em termos “absolutos” que. 18º/2 CRP que precipitou o art.

porém. de um fatco qualificado pela lei como um ilícito-típico. de acordo com a regra do Estado de Direito. deste modo. também neste enquadramento.o das medidas de segurança. Elas são por isso orientadas. Exacto é que o propósito socializador deve. vem a assumir valor constitutivo da aplicação da medida de segurança e a conformar. uma dupla função: por um lado. a primazia concedida à função socializadora sobre a de segurança não deve induzir a pensar que é aquela função como tal que justifica. por si mesma. Enquanto as primeiras têm a culpa por pressuposto e por limite. A indispensabilidade das medidas de segurança faz-se desde logo e principalmente sentir a um primeiro nível.III . O que justifica é sempre e só a necessidade de prevenção da prática futura de factos ilícito-típicos.FUNDAMENTO. como as penas. como é imposto pelos princípios da sociedade e da humanidade que dominam a constituição político-criminal do Estado de Direito contemporâneo. Uma correcta dilucidação desta questão supõe que se ganhe previamente clareza sobre as finalidades e a legitimação que à medida de segurança pertencem. por outro lado. FINALIDADES E LEGITIMAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA O PROBLEMA DAS FINALIDADES ● Finalidade prevalente : a prevenção especial De acordo com a razão histórica e político-cultural do seu aparecimento as medidas de segurança visam a finalidade genérica de prevenção do perigo de cometimento. pelo agente. ao menos prevalentemente. Logo neste sentido o nosso sistema é pois um sistema dualista. sempre que possível. Um segundo nível ao qual se faz sentir a indispensabilidade da medida de segurança é o seguinte: mesmo que o facto ilícito-típico tenha sido praticado por um imputável ( logo: capaz de culpa). no futuro de factos ilícito-típicos pelo agente. ao limite máximo de medida da pena se revelem insuficientes para ocorrer a uma especial perigosidade resultante das particulares circunstâncias do facto e (ou) da personalidade do agente. Também as medidas de segurança. uma função de socialização. A partir daqui logo se torna indispensável a verificação da perigosidade do agente: a tentativa de operar uma socialização reputada necessária e possível encontra-se. vem. A resposta largamente dominante é a de que tal 13 . por via desta. as segundas têm por base a perigosidade ( individual) do delinquente . natureza monista ou antes dualista. Fundamento de aplicação de qualquer medida de segurança criminal é aquela perigosidade apenas se e quando revelada através da prática pelo agente de um facto ilícito-típico. ainda e sempre. Mas já é questão complexa e discutida saber qual destas duas funções deve assumir a primazia. bem pode suceder que os princípios que presidem à culpa e. na dependência da prática. prevalecer sobre a finalidade de segurança. A finalidade de prevenção especial ganha assim. suscitar uma outra questão importante: o papel que a finalidade de prevenção geral deve jogar aqui. SENTIDO E FINALIDADES DA MEDIDA DE SEGURANÇA CRIMINAL AS MEDIDAS DE SEGURANÇA CRIMINAIS NO SISTEMA SANCIONATÓRIO • As medidas de segurança criminais nos sistema sancionatório O sistema das sanções jurídico – criminais do direito penal português assenta em dois pólos: . por uma finalidade de prevenção especial ou individual da repetição da prática de factos ilícito-típicos. . deste modo. ● Finalidade secundária: a prevenção geral A existência da práticapelo agente de um facto ilícito-típico como pressuposto da aplicação de uma medida de segurança. uma função de segurança. um dos dois fundamentos da sua aplicação. ao nível do tratamento jurídico a dispensar aos chamados agentes inimputáveis. A existência desta segunda fonte de necessidade da medida de segurança no sistema jurídicopenal arrasta consigo aquela que continua ainda hoje a ser a questão mais complexa: a de saber se. a aplicação de uma medida. o sistema jurídico-penal sancionatório deve assumir. ao lado da perigosidade.o das penas. relativamente a agentes imputáveis. facto que.

de . a finalidade de prevenção geral positiva assume o primeiro e indisputável lugar. Na pena. a qual não pertence nem aos doentes mentais.finalidade não possui qualquer autonomia no âmbito da medida de segurança: ela só pode ser conseguida de uma forma reflexa e dependente. o legislador terá tido de forma autónoma em vista. ganharão nova luz exigências como as da prática de um ilícitotípico grave e de proporcionalidade enquanto pressupostos de aplicação da medida de segurança. consequentemente. nem tão pouco àqueles que. herdadas ou adquiridas. como sucede no âmbito das penas. ao criá-las. as finalidades de prevenção especial ( de socialização e de segurança) assumem lugar dominante. e. uma certa aproximação ao sistema monista das sanções criminais. Com o que. se não encontram em condições de uma livre decisão a favor da norma. Concretamente: que uma medida de segurança só possa ser aplicada para defesa de um interesse comunitário preponderante e em medida que se não revele desproporcional à gravidade do ilícito-típico cometido e à perigosidade do agente. em virtude de más inclinações. por conseguinte. em matéria de finalidades das reacções criminais. a sua função legitimadora não quando considerado na sua veste puramente fáctica. na verdade. não pela medida da culpa . O princípio da defesa social assume. Não é pois no quadro das finalidades. naturalística e pragmática. no sentido de que as duas espécies 14 . não existem diferenças fundamentais entre penas e medidas de segurança. mas pela existência da perigosidade. ainda segundo Roxin. Na medida de segurança. princípio que não exerce papel de nenhuma espécie no âmbito das medidas de segurança. A conclusão não pode pois deixar de ser a de que também no âmbito das medidas de segurança (embora não de forma prevalente. na sua gravidade e na sua duração. mesmo sob a forma da (admissível) prevenção geral negativa. enquanto finalidades de prevenção especial de qualquer espécie actuam só no interior da moldura de prevenção constituída dentro do limite da culpa. se aproxima das ( ou mesmo se identifica com as ) exigências mínimas de tutela do ordenamento jurídico. antes sim quando conjugado com o princípio da ponderação de bens conflituantes. Dito de outra forma: toda a liberdade externo-social se legitima só. mas sempre também à prática de um facto ilícito-típico. diferentemente. Importa então “eticizar” o fundamento da medida de segurança: o de que só estão legitimados para participar livremente na vida externo-social aqueles que possuem liberdade e autonomia interno-pessoal e podem por isso ser influenciados pelas normas. a medida de segurança ser determinada. a muitos títulos. relativamente a certas medidas de segurança. Parece incontestável que. Fica com isto afastada uma concepção segundo a qual para legitimação da medida de segurança criminal necessário se tornaria considerá-la dentro da categoria das medidas puramente administrativas. Se a aplicação da medida de segurança se liga não apenas à perigosidade. não ficando todavia excluídas considerações de prevenção geral de integração sob a forma que. também o seu efeito de prevenção geral. O RELACIONAMENTO DA PENA COM A MEDIDA DE SEGURANÇA : A QUESTÃO DO “MONISMO DO MANDATO” OU “DUALISMO” DO SISTEMA ● Medida de segurança e pena A conclusão a retirar de quanto fica exposto é a de que. na sua mútua delimitação que se suscita a diferença essencial entre as penas e as medidas de segurança: na circunstância de ser pressuposto irrenunciável da aplicação de qualquer pena a rigorosa observância do princípio da culpa. ● O problema da legitimação A legitimação decorre da sua aludida finalidade global de defesa social: de prevenção de ilícito-típicos futuros pelo agente perigoso que cometeu já um ilícito-típico grave. antes meramente secundária) a finalidade de prevenção geral positiva cumpre a sua função e. se bem que no momento da aplicação se exija incondicionalmente a sua associação à perigosidade. em último termo. Daqui resultaria. Diferente é apenas a forma de relacionamento entre as finalidades de prevenção geral e especial. todavia estritamente limitada por um princípio de proporcionalidade. mas fora dele e exactamente. como se exprime Roxin . na medida em que a privação ou restrição de direitos em que a aplicação e execução da medida de segurança se traduz possa servir para afastar a generalidade das pessoas da prática de factos ilícito-típicos. de resto. uma função autónoma . então isso só pode acontecer porque ela participa ainda da função de protecção de bens jurídicos e de consequente tutela das expectativas comunitárias. perante a posse da liberdade moral interior.

no seu arsenal sancionatório criminal. não somente penas. pelo contrário. a resposta for negativa. mas as aplica apenas a inimputáveis. seriam estabelecidas. É aqui e só aqui que surge o problematismo específico da alternativa e esta se torna incontornável: saber se ainda é possível. mas também medidas de segurança. legítimo e conveniente estender o conceito de culpa e a medida da pena até ao ponto em que a intervenção de uma medida de segurança se torne dispensável. de sistema de dupla via ou de duplo binário. de uma pena e de uma medida de segurança. num sentido único e só na sua delimitação correriam vias distintas. A verdadeira alternativa monismo/dualismo só surge quando se pergunta se os sistema é um tal que permite a aplicação cumulativa ao mesmo agente. Se este conhece a existência de medidas de segurança. pelo mesmo facto . 15 . então a adopção de um sistema dualista parece impor-se em definitivo. bem pode afirmar-se que nem por isso o sistema perde a sua característica monista. pode então pensar-se na adopção de u sistema monista. para assumir cariz dualista. Se.de sanções todavia existentes. Não é este. penas e medidas de segurança. o entendimento que deve estar em causa quando se afronta a questão monismo versus dualismo do sistema. ao qual são imputadas claras vantagens do ponto de vista da execução da sanção. Neste sentido se pode falar. segundo as suas finalidades. ● O dualismo do sistema Pode um sistema ser considerado como dualista tão-só porque conhece. porém. Se a questão receber uma resposta afirmativa. para além de “sistema dualista”.

16 . 29. tem o legislador de o considerar como crime para que ele possa ser como tal punido1. estrita e certa. prevenir. n. 2. por onde passa a fronteira que separa os comportamentos criminalmente puníveis dos não puníveis. n. do sócio etc).IV – A LEI PENAL E A SUA APLICAÇÃO Princípio da legalidade da intervenção penal I . n.º.º3 CRP confere aos tribunais jurisdição para conhecerem de certos crimes contra o direito internacional. 451. a que a protecção dos direitos.º1.Prevenção geral e Princípio da culpa: não se pode espera que a lei cumpra a sua função motivadora do comportamento da generalidade dos cidadãos se aqueles não puderem saber. 165. a intervenção do grande Leviathan estadual. Por lapso o legislador não mencionou a burla a favor de terceiros (pai.Princípio democrático e Princípio da separação de poderes: para a intervenção penal só se encontra legitimada a instância que represente o Povo como titular último do ius puniendi. O princípio da legalidade da intervenção penal possui uma pluralidade de fundamentos: a) Externos: . nem pena que não resultem de uma lei prévia. n. Este princípio tem consagração constitucional no art.Princípio nullum crimen.º. Tal concepção foi rejeitada pela CRP e CP (art. através de lei anterior. nulla pena sine lege ● Função. Necessário é porém que se trate de crimes à luz dos «princípios gerais de direito internacional comummente reconhecidos» e a punição só pode ter lugar «nos limites da lei interna». .Princípio liberal: toda a actividade intervencionista do estado na esfera dos direitos do cidadão tem de se ligar à existência de uma lei e mesmo. de lei formal emanada do parlamento ou por ele autorizada (art. liberdades e garantias seja levada a cabo não apenas através do direito penal. por mais socialmente nocivo e reprovável que se afigure um comportamento. 2.º. sujeito ao princípio da legalidade.º CP.º2 CRP parece adoptou-se a concepção da responsabilidade por crimes contra o direito internacional.º. sentido e fundamentos O princípio do Estado de Direito conduz. Deste modo a intervenção penal submete-se a um rigoroso princípio de legalidade: não pode haver crime. 1 Por exemplo: no CP de 1886 dispunha o art. nem por via teleológica. Assim.. e) CRP). dando-se maior protecção aos direitos.º sobre a burla a favor do próprio agente.º1 CP). al. Até porque uma eficaz prevenção do crime só pode pretender êxito se à intervenção estadual forem levantados limites estritos perante a possibilidade de uma intervenção arbitrária. que define os termos do processo e as sanções aplicáveis. mesmo que as condutas visadas não sejam puníveis à luz da lei positiva interna. mulher.º. 29. nem racional se podia justificar a punição deste comportamento. mas também perante o direito penal. abstracta e anterior. pensava-se que o seu fundamento de estrita prevenção especial deveria conduzir a que pudesse aplicar-se medida de segurança vigente ao tempo da aplicação. escrita e certa. . porque isso seria apenas sinal de um entendimento legislativo «melhor» para o agente. b) Internos. Visa-se assim. liberdades e garantias. pena ou medida de segurança) sem lei.º3 CRP e ordinária no art. n. 29. O art. alargando-se por isso o princípio da legalidade às medidas de segurança. No que diz respeito às medidas de segurança. entre nós. de uma lei geral. na expressão de Thomas Hobbes. nem funcional. no art. donde a exigência. ● Nullum crimen sine lege Não há crime sem lei anterior que como tal preveja uma certa conduta significativa que. ● Nullum pena sine lege Não há pena (sanção criminal. Deste modo.

Do mesmo modo. Este tipo de interpretação tem de ser proibido face ao princípio da legalidade (art. se torne objectivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos. de clausulas gerais. Pressuposto que este procedimentos constam de lei formal. n. mas não cumpriria minimamente as exigências de sentido ínsitas no princípio da legalidade. liberdades e garantias do cidadão face à possibilidade de arbítrio e de excepção do poder estatal. IV – A determinabilidade do tipo legal No plano da determinabilidade do tipo legal ou tipo de garantia importa que a descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma punição seja levada até a um ponto em que se tornem objectivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados e. De tal forma é importante esta restrição do âmbito do princípio que ela se estende a todas as suas consequências. sob pena de violação do princípio da legalidade. para a qual a lei penal se serve muitas vezes de procedimentos de reenvio para ordenamentos distintos do penal (civil. 29.º1 e 3 CP). mas apenas a que se traduza em fundamentar ou agravar a responsabilidade do agente. mas já não a que respeita às causas de justificação ou às causas de exclusão da culpa. não se vêem razões para se por em causa o princípio da legalidade. V – Proibição de analogia Analogia é aplicação de uma regra jurídica a um caso concreto não regulado pela lei através de um argumento de semelhança substancial com os casos regulados. 17 .º. na medida em que esta venha a ser chamada pela lei penal à fundamentação ou à agravação da responsabilidade criminal. TC 173/85. o princípio cobre toda a matéria relativa ao tipo de ilícito ou ao tipo de culpa. para se avançar apenas com um exemplo. n.º1 CRP e 1. consequentemente.II – O plano do âmbito de aplicação Neste plano cumpre assinalar que o princípio da legalidade não cobre. administrativo ou fiscal). sempre que funcione contra o agente e vise servir a fundamentação ou a agravação da sua responsabilidade. de 9/10/1985). onde vigora um princípio da legalidade diferente por se permitir maior liberdade ao Governo e à Administração. Considerar crime as condutas que ofendam o «são sentimento do povo» tornaria supérfluo um grande número de incriminações dos códigos penais. III – O plano da fonte Neste plano o princípio conduz à exigência da lei formal: só uma lei da AR ou por ela competentemente autorizada pode definir o regime das penas e das medidas de segurança e seus pressupostos. Outro problema é o de saber se a exigência de legalidade no plano da fonte deverá abranger só a lei penal sensu stricto ou ainda também a lei extra-penal. toda a matéria penal.º. de o princípio passar a funcionar contra a sua teleologia e a sua própria razão de ser: a protecção dos direitos. Sob pena. é indispensável que a sua utilização não obste à determinabilidade objectiva das condutas proibidas e demais elementos de punibilidade requeridos. se é inevitável que a formulação dos tipos legais não consiga renunciar à utilização de elementos normativos. Podemos dizer que o princípio da legalidade cobre não só a criminalização ou agravação mas também a descriminalização e atenuação (Ac. de conceitos indeterminados. Por isso. segundo a sua função e o seu sentido.

à função e sentido do princípio da legalidade a proibição de analogia vale relativamente a todos os elementos. 22. Como vale às leis penais em branco não só no que toca à parte sancionatória da norma. as quais todavia nem sempre possuem um único sentido. 18 . Um problema especial é levantado pelas causas de justificação e pelas causas de exclusão da culpa e da punibilidade. b) Num momento inicial à que fazer subsunção formal (operação lógico formal de incriminação). qualquer que seja a natureza. um quadro de significados dentro do qual o aplicador da lei se pode mover. liberdades e garantias das pessoas. Concretamente. Assim. de comparticipação (art. a liberdade ou a pena».º). o aplicador encontra-se já no campo da aplicação analógica (proibida). Fundar ou agravar a responsabilidade do agente em uma qualquer base que caia fora do quadro de significações possíveis das palavras da lei não limita o poder do Estado e não defende os direitos. por estarem aqui em causa finalidades estritas de prevenção especial positiva. segundo o seu sentido comum e literal. mas já não de medidas de segurança. c) A interpretação tem de ser teleologicamente comandada (determinada à luz do fim almejado pela norma) e funcionalmente justificada (adequada à função do conceito). a conclusão. o recurso à analogia é legítimo sempre que o resultado seja o do alargamento do seu campo de incidência. mas limite da interpretação admissível em direito penal. em tudo o que signifique restrição da sua liberdade no sentido mais compreensivo. a acção conforme ou não à lei. Fora deste quadro. por exemplo. Tratando-se nelas de situações que não fundamentam ou agravam a responsabilidade do agente. mas ainda mesmo na parte em que esta remete para a regulamentarão externa. O critério de distinção imposto pelo fundamento e conteúdo de sentido do princípio da legalidade só pode ser o seguinte: o legislador penal é obrigado a exprimir-se através de palavras. havendo que averiguar a compatibilidade da interpretação segunda a finalidade e função com o teor literal da lei ● Âmbito da proibição de analogia Face ao fundamento. mas já será ilegítimo se tiver como consequência a diminuição daquele campo. a) O caso cabe em um dos sentidos possíveis das palavras da lei: neste caso nada a a acrescentar ou a retirar aos princípios gerais de interpretação. Aceita-se hoje que todos os conceitos legais são passíveis de interpretação2. a proibição vale pois contra reum ou in malem parten. a proibição abrange antes de tudo os elementos constitutivos dos tipos legais de crime descritos na Parte Especial do CP ou em legislação extravagante. tal quadro não constitui critério ou elemento. 26. se bem que haja aqui razões para determinar de forma mais restritiva os limites da analogia proibida. Por isso o texto legal se torna carente de interpretação oferecendo as palavras que o compõem. Também relativamente às consequências jurídicas do vale a proibição de analogia em tudo quanto possa revelar-se desfavorável ao agente. 2 Em contrario Montesquieu: «Para qualquer delito deve o juiz construir um silogismo perfeito: a premissa maior deve ser a lei geral. A proibição de analogia vale ainda para certas normas da Parte Geral do CP: para aquelas que constituem alargamentos da punibilidade de comportamentos previstos como crimes na parte especial. nomeadamente em matéria de tentativa (art. Por isso não tem hoje razão de ser uma doutrina segundo a qual a proibição valeria em matéria de penas. mas pelo contrário a excluem ou a atenuam. a menor.● Interpretação e analogia em direito penal A proibição da analogia tem que ver com os limites à interpretação em direito penal. mas pelo contrário se apresentam quase sempre polissémicas. isto é. que sirvam para fundamentar a responsabilidade ou para a agravar. d) Não se deve substituir a função limitadora da letra da lei pelo sentido e finalidade (ratio legis).º) ou.

º CPP). formadas com base numa interpretação judicial. 19 . uma nova lei venha dar tratamento de crime. que ao tempo não constituía crime. Além de que parece ser essa a solução que de jure constituto resulta a lei processual penal (arts. Assim. decisivo para a prática do facto é a conduta e não o resultado desta. n. venha a sua responsabilização a ter lugar a título de autores ou apenas de cúmplices. Assinale-se ainda que o cidadão que actuou com base em expectativas fundadas numa primitiva corrente jurisprudencial não estará completamente desprotegido. também chamados «permanentes» (sequestro – art. ou sendo o facto já crime ao tempo da sua prática. de tal modo que uma parte ocorre no domínio da lei antiga. não contra ele.º2 CP). 1. A segunda conclusão a retirar da regulamentação é a de que ela vale para todos os comparticipantes no facto criminoso. 29. qualquer que seja a sua espécie. obviamente. são credores da protecção e garantia que o princípio da legalidade se propõe oferecer.VI – A proibição de retroactividade.º1 e 3 CRP e art.º e 446. 441. quando se trate de entendimento definido em recurso extraordinário para fixação de jurisprudência (art.º. Questão interessante é a de saber se submetida à proibição de retroactividade está só a lei ou também a jurisprudência? Como conclui Nuno Brandão a aplicação da nova corrente jurisprudencial que determina a punição do facto praticado ao tempo da jurisprudência anterior. à limitação de causas de justificação. O âmbito de validade temporal da lei penal ou problema da «aplicação da lei penal no tempo». de exclusão ou de diminuição da culpa e às consequências jurídicas do crime. que o considerava criminalmente irrelevante. deveria ter actuado. ● Âmbito de aplicação da proibição Tal como vimos suceder com a proibição de analogia também a proibição de retroactividade funciona apenas a favor do agente. Proíbe-se a retroactividade em tudo quanto funcione contra reum ou in malem partem. no caso de omissão.º CP que «o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou. A melhor doutrina parece ser aqui a de que qualquer agravação da lei ocorrida antes do término da consumação só pode valer para aqueles elementos típicos do comportamento verificados após o momento da modificação legislativa. não constitui propriamente uma violação do princípio da legalidade. que determinará a exclusão da culpa e em consequência da punição. uma nova lei venha prever para ele uma pena mais grave.º. 158. outra parte no da lei nova. n. Por isso a proibição vale relativamente a todos os elementos da punibilidade.º CPP). independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido». Tal ideia aplica-se também às medidas de segurança (art. entre nós eventualmente publicada no DR. qualitativamente ou quantitativamente. ● Determinação do tempus delicti Tem de determinar-se qual o momento da prática do facto. Dispõe o art. 3. Porque tanto aqueles como estes. seria o próprio fundamento da separação de poderes quês e podia em causa. Problema especial é constituído por todos aqueles crimes em que a conduta se prolonga no tempo. ● Aplicação da lei penal no tempo e princípio da irretroactividade Pode suceder que após a prática de um facto. E na verdade o que se alterou foi o conhecimento da teleologia e da funcionalidade de uma certa norma jurídica: de outro modo. mas não deixa de pôr em causa valores que lhe estão associados pela frustração das expectativas quanto À irrelevância penal da conduta.º). 445. já que poderá amparar-se numa falta de consciência de ilícito. e de que é exemplo paradigmático o dos crimes duradouros. E solução paralela parece dever defender-se para o chamado crime continuado.

atentando à autonomia material do direito contra-ordenacional face ao direito penal. 3) Nova lei que mantêm a incriminação de uma conduta concreta embora sob um novo ponto de vista político-criminal. O que tudo se compreende considerando que. ● Hipótese de descriminalização 1) Lei posterior à prática do facto deixe de considerar este como crime (art.● Princípio da aplicação da lei mais favorável Prevê-se este princípio no art. n.º2). nomeadamente a pena. se argumenta que. n. 4 O crime de violação era até 1995.º 30/2000. a continuidade da punição das condutas não é afectada. acabando. por beneficiam de um regime que lhe é concretamente mais favorável3. são substancialmente postas em causa com uma eventual punição contraordenacional. 29.º. 2.º4. 2. Isto porque. mas também não poderá ser sancionado a título contra-ordencional uma vez que no momento da sua prática não existia norma legal que para ele cominasse uma coima. com a aplicação da sanção contra-ordenacional. O que deve perguntar-se é se a protecção do cidadão perante o poder putativo estadual e a tutela das suas expectativas. Traduz este preceito a ideia de a eficácia do princípio da aplicação da lei melhor ser tão forte que. 2. Com efeito. 20 . que conferem também razão de ser ao princípio da legalidade contra-ordenacional. não tem qualquer sentido político-criminal manter os efeitos de uma concepção ultrapassada. pois a CRP tem de ser submetida a uma cláusula de razoabilidade na interpretação. nem contra-ordenacional. ● Hipótese de atenuação da consequência jurídica O mesmo que se expôs para as hipóteses de descriminalização deve defender-se para: a) O caso em que a nova lei atenua as consequências jurídicas que ao fato se ligam. não poderá o facto ser punido criminalmente (art.º.º. isso sim.º. passando depois a corresponder a uma violação da liberdade e autodeterminação sexual da vítima. n. dada a descriminalização. 2) Conduta que deixa de ser crime e passa a constituir contra-ordenção: Há quem defenda que nesses casos o facto deixa de ter relevância jurídica. 2.º.º2 CP). A resposta parece ser negativa.º4 CRP.º. a medida de segurança ou os efeitos penais do facto (art. 3 Assim foi na opção legislativa referente ao consumo de estupefacientes – Lei n. pelo que seria inadmissível pretender que com a entrada em vigor da reforma fossem descriminalizados os crimes de violação anteriormente praticados mas só no domínio da nova lei.º4 CP e no art. Já se pretendeu que a diferença aqui existente relativamente à lei descriminalizadora seria inconstitucional por a restrição não constar do art. n. n. no que toca à execução e aos seus efeitos penais. Para além disso não compete à lei regular as condições de aplicação dos seus comandos. 29. devendo deixar essa operação ao legislador ordinário. de 29 de Novembro.ª parte CRP. mesmo que ele se traduza numa modificação do bem protegido4. ainda no caso de a sentença condenatória ter já transitado em julgado.º. ela se impõe.º4 CP). crime contra fundamento ético-sociais. quando se analisa uma descriminalização directa do facto.º4 CP: «com ressalva dos casos julgados»). 2. 2. Mas esta posição não parece de aceitar. se a concepção do legislador se alterou até ao ponto de deixar de reputar jurídico-penalmente relevante um comportamento. pois no momento da prática do facto não existiam razões para que o agente pudesse esperar ficar impune. não podendo ser objecto de punição penal. n. Também neste caso a lei melhor deve ser retroactivamente aplicada (art. n.

enquanto. n. 29. isto é.º4. O que deve ser reforçada é a necessidade de interpretação rigorosa daquilo que na verdade constitui uma lei temporal.ª parte CRP e pelo art.º4. nos termos gerais. fazer valer as regras da proibição de retroactividade e da aplicação da lei mais favorável. n. A jurisprudência portuguesa ocupou-se insistentemente do tema nos primeiros anos posteriores à entrada em vigor do CP em 1982 (por exemplo. que entraram em vigor posteriormente à prática do facto. em caso de dúvida. Leis temporárias devem pois considerar-se apenas aquelas que. deve entender-se que uma pena de multa é em princípio mais favorável do que uma pena de prisão). a priori. por outro lado. por exemplo. 21 .º.º.ª parte CP.● As leis intermédias O princípio da aplicação da lei mais favorável vale ainda mesmo relativamente ao que na doutrina se chama leis intermédias. seja porque aquele período se torna reconhecível em função de certas circunstâncias temporais (leis temporárias em sentido amplo). 2. n. 2. A razão que justifica o afastamento da aplicação da lei mais favorável reside em que a modificação legal se operou em função não de uma alteração da concepção legislativa mas unicamente de uma alteração das circunstâncias facticas que deram base à lei. razões de prevenção geral positiva persistem. n.º.º4). 2.º3. para as chamadas leis temporárias. 2.º. leis. 1. Deve também aceita-se que o juízo complexivo de maior ou menor favor não deve resultar da totalidade do regime a que o caso se submete. ● O regime Não é isento de dificuldades e de dúvidas determinar o que exactamente entender-se por regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente (art. no art. ● As chamadas «leis temporárias» Uma excepção ao princípio da aplicação da lei mais favorável está consagrada. Esta solução é completamente coberta pela letra tanto do art. Comum é a circunstância de a lei cessar automaticamente a sua vigência uma vez decorrido o período de tempo para o qual foi editada. duração de um estado de sítio ou de um estado de guerra (lei temporária em sentido estrito). mas já não vigoravam ao tempo da apreciação judicial deste. com a consequência de. são editadas pelo legislador para um tempo determinando: seja porque este período é desde logo apontado pelo legislador em termos de calendário ou em função da verificação ou cessação de um certo evento. Não existem por isso aqui expectativas que mereçam ser tuteladas. E justifica-se teleológica e funcionalmente porque com vigência da lei mais favorável o agente ganhou uma posição jurídica que deve ficar a coberto da proibição de retroactividade da lei mais grave posterior.

4. 5. 22 . • Princípio da defesa dos interesses nacionais: segundo o qual o Estado exerce o seu poder punitivo relativamente a factos dirigidos contra os seus interesses nacionais específicos.Âmbito de validade espacial da lei penal I – O sistema de aplicação da lei no espaço e os seus princípios constitutivos Todos os códigos penais contêm disposições sobre o âmbito de validade espacial das suas normas. sem consideração do autor que os cometeu ou do lugar em que foram cometidos. com indiferença pelo lugar da comissão.º. Princípio acessório • Princípio da nacionalidade: segundo qual o Estado pune todos os factos penalmente relevantes praticados pelos seus nacionais. não se encontrando sujeitos às regras anteriores. 5. sendo o lugar do facto aquele onde melhor se pode investiga-lo e fazer prova dele. al. Torna-se por isso indispensável determinar o que e o território nacional e qual é o local do delito. foram praticados no estrangeiro por estrangeiros que se encontram em Portugal e cuja extradição. • Princípio da administração supletiva da justiça penal (art. al. com indiferença pelo lugar onde eles foram praticados e por aquelas pessoas contra quem o foram. analisandose o seu conteúdo em regras ou critérios de aplicação da lei penal no espaço . pela nacionalidade do agente ou pela pessoa da vítima. • Princípio da aplicação universal: segundo o qual o Estado manda punir todos os factos contra os quais se deva lutar a nível mundial ou que internacionalmente ele tenha assumido a obrigação de punir. Temos pois diversos princípios que orientam a aplicação da lei no espaço: Princípio base • Princípio da territorialidade: segundo o qual o estado aplica o seu direito penal a todos os factos penalmente relevantes que tenham ocorrido no seu território. com indiferença por quem ou contra quem foram tais factos cometidos.º CRP. Este princípio está previsto no art. a). O conjunto dessas disposições é vulgarmente chamado direito penal internacional. Razões de índole externa: estas são a via que darão maior facilidade à harmonia internacional e ao respeito pela não ingerência em assuntos de um Estado Estrangeiro. que em seguida tentaremos esbater.º. II – Conteúdo e sistema de combinação dos princípios aplicáveis ● Princípio básico da territorialidade ● Justificação e conteúdo É o princípio basilar de aplicação da sua lei penal: Razões de índole interna: é na sede do direito que mais vivamente se fazem sentir necessidades de punição. mas já a segunda apresenta dificuldades. tendo sido requerida. e)): segundo o qual o Estado português tem competência para conhecer dos factos que. não pode ser concedida. A primeira é fácil de se fazer (art.

independentemente da produção do resultado que. • Em caso de tentativa. desde logo. isso não retira competência à lei do lugar em nome do princípio base da territorialidade. sempre que o navio ou aeronave se encontre em porto de país diferente do pavilhão. se consumam no estádio da tentativa. ● O critério do pavilhão • • • Alargamento da territorialidade or via do art. já seriam exigidas pela referida solução plurilateral: • O local onde se produziu o resultado não compreendido no tipo de crime: Diz respeito. aos chamados «crimes tipicamente formais mas substancialmente materiais». cai sob alçada portuguesa o envio por agente estrangeiro. Abrange também os chamados «crimes de atentado» que.● O problema da «sede do delito» Para a determinação do locus rege o art. Diferentemente do que vimos com a determinação do tempus delicti. ● Problemas particulares • Crimes continuados: uma pluralidade de factos é juridicamente considerada uma unidade normativa. por nenhuma das leis concorrentes poder ser aplicada em nome da territorialidade). o local onde o resultado se deveria ter produzido «de acordo com a representação do agente: Deste modo.º CP. se não facticamente. o facto verificase em Portugal. de uma carta armadilhada destinada a explodir em Portugal. a partir de país estrangeiro. Comparticipação: de factos praticados no estrangeiro ou na hipótese inversa. com destinatário na Bélgica). a lei quer evitar. que é desactivada pelas autoridades do estado Estrangeiro. b) que parifica os factos cometidos em território português os que tenham lugar a bordo de navios ou aeronaves portuguesas. Uma certa doutrina entende. Na prática. mas a comparticipação tem lugar no estrangeiro. Na linha da funcionalidade da solução plurilateral está a solução de que deve neste casos considerar-se bastante que um dos factos se encontre abrangido pelo princípio da territorialidade. aqui ele cumulou os dois critérios no sentido daquilo que doutrinalmente corre como solução mista ou plurilateral. ao menos para efeitos normativos «território português». Aqueles navios ou aeronaves são ainda. 7. se Portugal aceita-se o critério do resultado e a Espanha o da conduta não poderia ser punido por homicídio. 7. al. a grande maioria dos casos regulados por esta norma seria também punível através das regras da nacionalidade passiva e da protecção dos interesses nacionais.º. Omissão: deve valer como lugar do delito aquele em que deveria ter tido lugar a acção esperada. se opõem em contacto com diversas ordens jurídicas nacionais (ex: missiva injuriosa escrita em Portugal. expedita em Espanha. Delitos itinerantes: factos que. Todavia. pelo seu modo específico de execução. em ultima analise. O art. proporcionando assim uma tutela antecipada do bem jurídico. Enfim. em que o legislador optou pelo critério da conduta em desvafor do do resultado. que atingem a consumação com uma mera acção ou omissão. embora pressuponham um resultado que transcende a factualidade típica. aquela conexão vale também para os resultados ou eventos agravantes nos denominados «crimes agravados pelo resultado».º veio aditar duas conexões que. 4. em rigor. A qualquer desta hipóteses é aplicável a lei penal portuguesa em nome o princípio da territorialidade. que qualquer das ordens jurídicas contactadas se torna aplicável em nome do princípio da territorialidade. Esta decisão é teleológica e funcionalmente fundada (por exemplo: A é ofendido corporalmente em Portugal mas vem em consequência a falecer em Espanha. 23 .

c). Dogmaticamente porem ela nada possui de comum com o fundamento e a teleologia das verdadeiras condições objectivas de punibilidade. ● Condições de aplicação • • a de os agentes serem encontrados em Portugal: esta condição explica-se quanto ao princípio da personalidade activa. De acordo com o fundamento e a teleologia que lhe foram apontados surge como princípio da personalidade activa: o agente é um português. por portugueses (personalidade activa) ou por estrangeiros contra portugueses (personalidade passiva). poderiam abrir-se lacunas de punibilidade. al. a justo título. n. não se fazem sentir quaisquer exigências preventivas quer sob a forma de tutela das expectativas comunitárias na manutenção da validade da norma violada. ● O princípio complementar da nacionalidade ● Justificação e conteúdo A complementaridade deste princípio significa que se não pretende. para efeito de aplicação da lei penal portuguesa a factos cometidos no estrangeiro por estrangeiros contra portugueses. que passa a poder aplicar-se a certos crimes praticados a bordo de aeronave alugada a um operador que tenha a sua sede em território português. por meio dele. obviar a todo e qualquer crime que possa ser cometido por um português fora do seu pais. quer sob a forma de um socialização de que o agente não carece. Este princípio encontra-se consagrado no art. É óbvio porem que este principio da personalidade tem fundamento na necessidade. sentida pelo Estado português. por ser nela que se concretiza a razão que lhe dá fundamento: a não-extradição de nacionais. se o local de aterragem seguinte à prática dos factos for em território português e o comandante entregar o presumível infractor às autoridades portuguesas. por isso. antes constitui uma condição de aplicação no espaço da lei penal portuguesa. Tem-se apontado esta condição.º uma extensão da competência da lei penal portuguesa. salvo quando nesse lugar se não exercer poder punitivo. como exemplo de um condição objectiva de punibilidade. 5. a protecção de interesses nacionais. prevê nos seus arts. por isso. sob uma tríplice condição: a de os agentes serem encontrados em Portugal.● A nova extensão da competência da lei penal portuguesa: factos praticados a bordo de aeronaves civis O DL 254/2003. ou. em sentido literal ou pretendendo com ela se significar que tal exigência não constitui elemento do tipo objectivo de ilícito e não precisa. de ser abrangida pelo dolo e pela culpa do agente.º e 4. Por isso existe um princípio fundamental da aplicação da lei penal de um país a factos cometidos por um seu nacional no estrangeiro: não-extradição de cidadãos nacionais. 24 .º. a de tais factos serem puníveis pela legislação do lugar em que tiverem sido praticados.º1. nesse sentido. quanto ao princípio da personalidade passiva por nele se tratar de uma extensão do princípio da nacionalidade justificada por razões de índole muito especial. de acordo com ele a lei penal portuguesa é aplicável a factos cometidos fora do território nacional. Fala-se todavia hoje também. a de tais factos serem puníveis pela legislação do lugar em que tiverem sido praticados. de proteger os cidadãos nacionais perante factos contra ele cometidos por estrangeiros no estrangeiro e. de 18/10. a de constituírem crime que admita extradição e esta não possa ser concedida. Com ele se reconhece apenas existirem casos perante os quais. salvo quando nesse lugar se não exercer poder punitivo: quer significar que em regra não é adequado estar a submeter ao poder punitivo alguém que praticou o facto num lugar onde ele não é considerado penalmente relevante e onde. se tudo repousasse no princípio da territorialidade. Português é aquele que assim deve ser considerado pela lei no momento dos factos. 3. tratando-se de uma aeronave estrangeira que não se encontre nessas condições. então o Estado nacional deve punir. de um princípio de personalidade passiva. Se os não extradita.

ou na impossibilidade de lhe dar cumprimento quando subsista. Se estiver em causa o princípio da nacionalidade activa (sendo o agente português).º. n. o Estado em cujo território o crime foi 25 . esta não ser concedida por efeito das normas. um direito à impunidade através de uma fraude à lei penal (argumento pouco credível para o Prof.• a de constituírem crime que admita extradição e esta não possa ser concedida: trata-se aqui de uma reafirmação da concepção do legislador segundo a qual o princípio da territorialidade deve não apenas no conspecto nacional. n. al.art. todavia. o agente volta a Portugal provavelmente para aqui viver tranquilamente. al. n. Em tais casos o agente teria adquirido. se existirem condições de reciprocidade estabelecidas em convenção internacional – art.º2.º1. nos termos das resoluções das Nações Unidas que os instituíram e dos arts. independentemente da nacionalidade do agente.º.º2 da Lei 144/99. uma vez o crime cometido. a) e b) da Lei da cooperação judiciária. bem como os casos de ausência das garantias previstas no art. O bom fundamento desta extensão reside em que o próprio agente estabeleceu a relação com a ordem jurídico-penal portuguesa ao dirigir o seu facto contra interesses especificamente portugueses. Crime que admita extradição é qualquer um à excepção da «infracção de natureza política segundo concepções do direito português» e do «crime militar que não seja simultaneamente previsto na lei comum» .º. Se o crime é passível de extradição pode. em matéria de extradição. Há ainda que ter em conta que nas Relações com os demais Estados Membros se exclui a natureza política do crime como fundamento da recusa da extradição. 6. Se a extradição fosse juridicamente possível ela deveria ser concedida e o princípio pessoal deveria regredir. se esta extensão não existisse. o tribunal só pode admitir o caso quando as jurisdições competentes não puderem ou não quiserem julgar adequadamente os factos em causa. relativa ao mandato de detenção europeu.º.º. apesar dela. e o princípio da nacionalidade a excepção. a) e c) da Lei da cooperação judiciária) e 5 (cessa. com a agravante de um tal crime ser cometido contra um português. já o mesmo não sucede com a entrega ao TPInternacional. para além dos casos já ditos. 13. 6. Esta prevalência vale também para a entrega efectuada ao abrigo da Lei 65/2003. dado que. ● O princípio complementar da defesa dos interesses nacionais Trata-se aqui da específica protecção que deve ser concedida a bens jurídicos portugueses. uma pretensão penal do estado português (art.º. 2.º. n. 32.º. por portugueses que viverem habitualmente em Portugal ao tempo da sua pratica e aqui forem encontrados».º CRP e art. ● Extensão do princípio da nacionalidade Temos um extensão do princípio da nacionalidade no art. mas internacional constituir a regra. al. de 23-8.º1 e 3. a competência extraterritorial da lei portuguesa só deve exercer-se na ausência de um pedido de entrega formulado por um estado da união. e em que. de 25/8. Figueiredo Dias pois a fraude à lei. constitui uma crime segundo a lei da pátria. n. d): «a lei penal portuguesa é ainda aplicável a factos cometidos fora do território nacional contra portugueses. nos termos do Estatuto de Roma. 5. 11. b) da Lei da cooperação judiciária). 71. não tem qualquer tradução no texto legal) A justificação desta previsão.º1 da Lei 102/2001.º3. 33. al. n. Além disso. pelos mesmo factos. se bem que licito segundo a lei local. de os crimes terem sido cometidos no estrangeiro e mesmo que a seu respeito disponha a lei do lugar. Tal vale ainda para os pedidos formulados por TPInternacionais. O art. Assim. al. n. de 31/8 – Lei da cooperação judiciária. 33. 12. Algumas das quais se inscrevem na CRP: art. faz-se pela ideia de fidelidade do agente e da vítima aos princípios fundamentais de uma comunidade a que pertencem e onde o agente habitualmente vive.º1.º desta lei admite a recusa de entrega com fundamento em pendência de procedimento penal. d) e e).º.º. 4 (cessam apenas se o Estado requerente comutar essas penas ou medidas ou aceitar a conversão das mesmas por um tribunal português – art. substantivas e adjectivas. Uma tal extensão foi justificada com a consideração de que importaria impedir a impunidade nos casos em que um português se dirige ao estrangeiro para aí cometer um facto que. contra a pessoa procurada. a extradição só é possível nos apertados termos do art.

160. por um lado. por outro lado. Também aqui o conceito de extradição deve abranger a entrega aos Tribunais Penais Internacionais e a que resulta de um mandato de detenção europeu nos termos da Lei 65. 172. al. nos termos do art. no estrangeiro. 308.º a 345.º5). 173. 169. Não se trata de facultar a cada estado a intervenção penal relativa a todo o facto considerado crime pela sua lei interna.º1. tendo praticado um crime.º.º a 271. não podia ser julgado. nesta acepção. trata-se antes do reconhecimento de carácter supranacional de certos bens jurídicos e que apelam para a sua protecção a nível mundial. em tais casos. isto é. n. segundo a nossa constituição politico-criminal. devendo a lei fazer uma enumeração taxativa dos tipos de factos relativamente aos quais vale o princípio em exame. constituir efectivamente o princípio prioritário e todos os outros assumirem a veste de princípios meramente complementares. 159. ainda uma vez.º).º. b) aplica a lei portuguesa a crimes que tutelam bens jurídicos carecidos de protecção internacional (art. não podia ser extraditado. n. ● O princípio complementar da administração supletiva da justiça penal O art. b) seja requerida a extradição. Contudo. 5. Falamos neste sentido de um princípio de protecção real. em suma e só. normalmente grave. dadas as proibições de extraditar em função da gravidade da consequência jurídica imposta pelo sistema nacional Este princípio não é uma conexão do poder punitivo do estado nacional com o crime cometido.º. ● O princípio complementar Visa-se permitir a aplicação da lei penal portuguesa a factos cometidos no estrangeiro que atentem contra bens jurídicos carecidos de protecção internacional ou que. Trata-se aqui. Assim.º e 325. se encontra o seu fundamento primário no princípio da aplicação do regime 26 . al.º1. 2003 de 23/8. n. viesse buscar refugio em Portugal. submete esta aplicação a dois requisitos: o agente seja encontrado em Portugal e que não possa ser extraditado. n. al. 262.º1. c) e d) faz depender a entrada em função do princípio da nacionalidade. onde. sempre que um dos crimes a que o princípio real se refere tenha sido praticado por um português: no sentido de que.º2.º e 237. de prevenir impunidade que poderia resultar de conflitos negativos de jurisdição. n.º. d) que indica os arts.º. Trata-se também de traduzir a ideia de que o critério da territorialidade deve. o facto deva ser julgado pelos tribunais portugueses «segundo a lei do pais em que tiver sido praticado sempre que esta seja concretamente mais favorável ao delinquente». que. 5.praticado pode não se encontrar em condições de perseguir os infractores. dada a ausência de uma conexão relevante com a lei portuguesa. o art.º a 321. de todo o modo. 5.º1). Trata-se de actuação do juiz nacional em vez ou em lugar do juiz estrangeiro mas nem por isso deixando de aplicar a ordem jurídico-penal nacional. Trata-se por isso verdadeiramente de aplicação da lei penal estrangeira pelo tribunal português.º. supletivos. Prova definitiva do carácter subsidiário dos princípios de extraterritorialidade é que.º. 176.º Assinale-se que em certo sentido o princípio da protecção real prefere ao princípio da personalidade activa quando ambos sejam convocados no caso concreto. n. o Estado português se obrigou internacionalmente a proteger. 29.º.º.º. n. 6. e de onde. ● Condições gerais de aplicação da lei penal portuguesa a factos cometidos no estrangeiro O carácter meramente complementar ou subsidiário dos princípios de aplicação extra territorial da lei penal portuguesa revela-se exemplarmente na circunstância de em todos estes casos a aplicação só ter lugar «quando o agente não tiver sido julgado no país da pratica do acto ou se houver subtraído ao cumprimento total ou parcial da condenação» (art. 5. Uma solução desta. Trata-se. ou melhor ainda. de respeitar o princípio jurídico-constitucional «ninguém pode ser julgado mais que uma vez pelo menos crime» (art.º. antes de mais. 6. c) o facto constitua crime que possibilite extradição e esta não possa ser concedida. 221. e) veio colmatar uma lacuna na lei portuguesa: podia suceder que um cidadão estrangeiro. al.º. Resta referir as condições dentro das quais a lei portuguesa se aplica a estrangeiro no estrangeiro: a) agente seja encontrado em Portugal.º.º1. A tal procede o art.º. ou pode mesmo não ter vontade de o fazer. não se torna necessária à aplicação da lei penal portuguesa a verificação dos requisitos de que ao art.

constitui em último termo uma decorrência da ideia segundo a qual a aplicabilidade da lei portuguesa é subsidiária.º3 que «o regime do número anterior não se aplica aos crimes previstos na al. naquela que a lei portuguesa previr o facto».º2 preconiza assim que «a pena aplicável é convertida naquela que lhe corresponder no sistema português ou. 27 . mas nessa zona o CP português consagra uma panóplia de penas substitutivas da pena de prisão. Nesse sentido dispõe o art. n. A lei portuguesa vigente acabou por se deixar convencer pelo bom fundamento da ideia da exclusão. que estendeu a todos os crimes aos quais a lei portuguesa é aplicável em nome do princípio da defesa dos interesses nacionais.º.concretamente mais favorável. Será nos limites inferiores da escala penal que o problema se poderia suscitar. O art. b) Saber como devem resolver-se concretamente as dificuldades práticas que possam resultar da aplicação da lei penal estrangeira no que respeita à assimilação das sanções previstas por esta. a) do n.º1 do art. não havendo correspondente. Dois problemas no entanto costumam suscitar-se ainda neste contexto: a) Saber se certas categorias de crimes não devem ser afastadas do âmbito de aplicação do principio. 6.º». O problema não se põe entre nós pois nestes casos a lei portuguesa aparece como lei melhor que a estrangeira. n. 5. 6.º.

a uma articulação já feita pelo legislador entre um determinado caso. 28 . sem qualquer outra argumentação que descubra qual o tipo de ilícito em presença. sob certos pressupostos). o princípio da legalidade traduz-se na articulação das duas anteriores máximas com uma outra. O modelo de lei e de decisão que o princípio da legalidade pretende instituir funciona até certo ponto. escapando pelas malhas de múltiplos raciocínios analógicos a segurança jurídica ou. Mas também é verdade que um tal processo de aplicação da lei penal. igualmente descritos na lei: . os tribunais estão vinculados a não aplicar sanções sem lei anterior que as reveja e a não aplicar as sanções penais previstas sem que se realizem determinados pressupostos. que significa que não poderá aplicar-se uma sanção penal sem que se verifiquem um caso para o qual está previamente determinada na lei a aplicação dessa sanção. a fixação rígida às palavras da lei. situações em que não existe verdadeira igualdade material. sem que determinados argumentos sejam possíveis. Mas demonstrará a natureza dos raciocínios jurídicos próprios da interpretação da lei penal que o princípio da legalidade só tem uma aparente função de controlo da actividade das instâncias judiciais competentes para a decisão do caso concreto. assim. no antigo Código Penal. A proibição da analogia.no caso das medidas de segurança. em muitos casos em que a norma não é sficientemente precisa. isto é. que a solução do caso concreto está totalmente vinculada a um modele legal. e uma solução para ele prevista (em regra a aplicação de uma sanção.artigos 29º/1 e 3 da Constituição e 1º do Código Penal) Esta subordinação do tribunal à lei significa. e a conclusão de que cabem. mas a vinculação do acto de aplicação da pena a uma demonstração ou justificação (argumentativa) de que a lei «quereria» aplicar-se ao caso concreto. b. impregnadora até do conteúdo de outros princípios. Segundo o princípio da legalidade. que o intérprete siga apenas a sua intuição e precinda até de um raciocínio de tipo analógico. Aquilo que. a libertação do condicionamento das palavras. O condicionamento da decisão limita-se a exigir que se considere essa possível analogia e que se demonstre uma certa similitude entre o caso da lei e o real. reveladora de perigosidade criminal (cf. porque entre o caso da lei e o real não poderá haver mais do que uma semelhança ou analogia. torna-se claro que o modele do sistema penal por ele pressuposto cria segurança ante o Direito e limita fortemente a possibilidade de decisões arbitrárias. duas situações extremas: a. semelhante ao verificado em concreto. visto como «sotaposição lógica» de um caso real ao legal (subsunção). não é viável em absoluto.a perpetração de uma determinada conduta considerada crime ou. mas também. deste modo. o mecanismo de controlo e selecção social da criminalidade. mas tende a criar algumas ficções. corolário lógico do princípio da legalidade. possivelmente. na expressão vaga e simbólica da lei. ser compreendida num sentido mais profundo do que a proibição da utilização de raciocínios analógicos contra reo na operação de decidir. é muitas vezes a ficção de interpretação da lei criada pelo princípio da legalidade que permite. a solução da impunidade. deve. Com efeito. O princípio da legalidade pode criar. . meramente subsuntivo. Deve ser entendida como a proibição de que se faça uma «assimilação» do caso concreto pelo da lei. como sucedia no crime de burla em situações em que a vítima era levada à prestação de um serviço e não necessariamente à entrega de dinheiro. como aconteceria se se entendesse que é susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade do homicídio (art.OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE DIREITO PENAL ● Princípio da legalidade A racionalidade das normas que constituem o Direito Penal e o modo da sua aplicação estão de tal forma condicionados por este princípio que bem se poderá dizer que ele é a proposição jurídica fundamental do sistema penal. Se pensarmos nas razões históricas do princípio da legalidade. se passa não é a «automatização» do acto de decidir. na verdade. nulla poena sine crimen. por outras palavras. 132º/2) a motivação por ódio racial ou religioso. se se verificarem todos os pressupostos previstos. além disso. Por isso.

o princípio da necessidade da pena pretendeu ser um limite substancial do Direito Penal. sobretudo. Com esta proposição do problema da «racionalidade» está pressuposta. relacionado com a ideia de contrato social. Não é o rigor quantitativo do que seja «mais» ou «menos» em matéria de culpa que justifica a possibilidade de chegar a comparações entre comportamentos e agentes através da referência à ideia de culpa do que através de outros critérios.A função de controle da aplicação da lei pressupõe. Como princípio da responsabilidade subjectiva. Como factor da determinação da medida da pena. Mas este plano de justificação racional do Direito Penal não esgota toda a questão da sua legitimação. como a protecção de bens jurídicos ou a efectivação de prestações sociais. que a aplicação da lei resulte de um processo lógico «identificável». é irracional atribuir à culpa. ● Princípio da necessidade da pena Por último. O argumento principal que se opõe a uma tal função resulta de o princípio pressupor uma ideia de responsabilidade penal alheia aos fins do Estado de direito democrático e social. sé é expressamente indicado como factor de determinação da medida da pena (artigos 72º/1 e 73º/1). muito claramente. costuma apontar-se como um dos grandes princípios orientadores do Direito Penal a necessidade da pena ou a intervenção mínima do Estado em matéria penal. Ele é o produto de uma longa evolução da construção jurídica da responsabilidade penal. Na sua origem ideológica. uma ideia: a de que o Direito Penal é instrumento do poder estatale. O princípio da culpa tem a ver com a ideia de justiça? A resposta parece orientar-se em duas direcções : a mera censurabilidade ético – pessoal não torna o homem instrumento da sociedade ou do poder (dignidade da pessoa humana) e só a censurabilidade ético-pessoal permite a discussão do acusado com o poder. Segundo este argumento. como os que são próprios da prevenção geral. a função de legitimar a realização de fins do Estado. ele é deduzido da essencial dignidade da pessoa humana e do direito à liberdade (artigos 1º e 27º ). apesar de parecer inadequado a vários padrões de racionalidade. É nesta segunda dimensão que o princípio da culpa ainda encontra o seu lugar como fundamento do Direito penal. A crença na liberdade e no poder de acção causal do homem é o seu pressuposto. à delimitação dos valores positivos e negativos que explicam a incriminação de um determinado comportamento). ● Princípio da culpa O princípio da culpa não é objecto de uma formulação legal tão transparente como o da legalidade. Não é assim racional que se puna a prática do «mal». Actualmente. Ao nível da Constituição. como desvalor ético-social derivado da prática de certo comportamento. b. segundo o qual seriam imputáveis a um agente todas as consequências do seu acto ilícito. Um Direito Penal não é já legitimo porque as suas normas realizam os objectivos da sociedade representada pelo Estado. a) O princípio da culpa não é hoje unanimemente aceite como fundamento da pena. b) O princípio da culpa é dominantemente aceite como critério de determinação da medida da pena. que levou à rejeição de princípios como o versari in re ilicita. afecte os objectivos da Sociedade representada pelo Estado. No Código Penal. o princípio da culpa costuma assumir um tríplice significado: a. c. portanto. Como fundamento da pena. da sua política. só se justificando pela protecção de direitos fundamentais. Mas porque os seus comandos e proibições. de algum modo. assim como o processo que conduz à sua aplicação. Este princípio traduz historicamente a ideia de que a utilização pelo Estado de meios penais deve ser limitada. realizam ideias culturais de justiça que enfromam as expectativas dominantes na sociedade. mas somente a provocação de um dano que. ou mesmo excepcional. dirigido à descoberta do sentido da lei (isto é. segundo a qual só se 29 . c) O último significado do princípio da culpa é totalmente indiscutível.

necessariamente. as «liberdades» . da garantia constitucional da igualdade. 297º/3 do Código Penal: « Se a coisa for de insignificante valor. Já o princípio inverso – o de que ninguém pode ser punido menos severamente do que outrem por factos idênticos ou mais graves – não se deduz. cujo conteúdo é preenchido pelos outros princípios constitucionais de Direito Penal. Da ideia primitiva de contrato social . Assim. que poderíamos designar como bens de igualdade. sobre a eficácia concreta da incriminação. o conteúdo do contrato social tem-se alterado com a evolução da realidade e das ideologias políticas da sociedade democrática. Finalmente. de alguma forma . os artigos 24º/2. a eficácia concreta da incriminação não se verificará quando o Direito penal não evita a prática de certas condutas e chega a ter um papel criminógeno. existindo outros meios sociais capazes de evitar determinados comportamentos (ex: planeamento familiar em vez da perseguição penal do aborto). finalmente. um princípio formal. A proporcionalidade não é expressão da lei taliónica. Quanto à intervenção do princípio da necessidade da pena na determinação da responsabilidade penal dois aspectos são assinaláveis: a conformação do conteúdo de certos conceitos valorativos ou critérios dos quais depende a responsabilização penal e a influência na medida da pena. 13º da Constituição. No momento . Assim. a tortura e as penas cruéis e degradantes (cf. como a vida ou a integridade física. ● Princípio da igualdade penal A igualdade. a igualdade justifica a selecção de novos bens jurídico-penais. aliás. Na discussão sobre a legitimidade da incriminação. Mas já não exige automaticamente que a pena de aborto (art. a proporcionalidade justifica que um pequeno furto não possa nunca corresponder a pena mais elevada do furto qualificado (art.para cuja protecção teria sido instituída a sociedade política – estivessem em causa. A primeira será contrariada quando se tratar de um mero valor moral sem expressão num bem jurídico determinado. não heverá lugar à qualificação »). Para além das manifestações da igualdade através do princípio da proporcionalidade. 11º da Constituição de 1822. Tal princípio justificaria a rejeição de sanções atentatórias do respeito pela pessoa humana como a pena de morte. é a pretensão de subordinar a intervenção penal do Estado à realização de fins necessários à subsistência e desenvolvimento da sociedade. o apelo ao princípio da necessidade surge na discussão sobre a carência de protecção penal do bem jurídico. A proporcionalidade é. consagrada no art. apesar de não ser princípio específico do Direito Penal. orienta profundamente as soluções do sistema penal. 4 e 5 da Constituição). A segunda não se afirmará quando os meios não forem absolutamente indispensáveis. implica que os factos de menor danosidade social sejam sancionados. que era expressamente consagrada pelo art. rigorosamente.justificaria a restrição da liberdade quando. como a culpa e a necessidade da pena. com penas mais leves. a prisão perpétua. aquilo que parece restar é a aceitação de que o poder político se justifica pelo serviço aos membros da sociedade – a subordinação racional dos abstractos fins políticos à «realização» do indivíduo em sociedade. O alcance do princípio da necessidade da pena revela-se: 1) pela discussão da legitimidade da incriminação. O que explica muitas vezes o recurso ao princípio da necessidade. 30 . É a igualdade que subjaz à ideia de proporcionalidade entre a gravidade do ilícito e da pena e é a igualdade que sustenta a mediação da pena pela culpa. sobre a falta de alternativas à penalização da conduta e. ● Outros princípios : Humanidade do Direito penal e das sanções criminais e socialidade A doutrina refere-se ao princípio da Humanidade como expressão da ideia de responsabilidade social pela delinquência e disposição de respeitar e recuperar a pessoa do delinquente. idêntica necessidade de punir e idêntica culpa justificarão idênticas penas. 139º do Código Penal) seja superior à do furto qualificado. 25º/2 e 30º/1. mas sim da garantia constitucional de que ninguém pode ser punido mais severamente do que outrem por um facto menos grave. 2) mas também em problemas de determinação da responsabilidade penal. A proporcionalidade.

Apela-se ao princípio da Socialidade ou da Solidariedade numa perspectiva de orientação do sistema penal não contemplada pelos fins tradicionais da política criminal e que explicará que a lógica impiedosa e vertical do sistema punitivo ceda a soluções que a flexibilizam por causa da noção de uma supremacia social de certos interesses individuais aos quais outros interesses se deveriam sacrificar. 31 .

a forma dolosa como a negligente) e representando o elemento comum de todas elas. A tentativa de apreensão dogmática do conceito geral de crime constitui uma das mais tarefas a que até hoje se dedicou a dogmática jurídica. ilícita. na base de um procedimento metódico categorial – classificatório. sem todavia as pré – determinar. da ilicitude (antijuricidade) . através da qual se toma como base um conceito geral – no caso. não a tipos de agentes e às características da sua personalidade. Assim se chega à compreensão do facto – e portanto de todo e qualquer crime – como conjunto de cinco elementos: como acção. com apelo a ele. Nesta acepção podendo e devendo logo ser dito que a construção dogmática do conceito de crime é afinal em última análise. durante os dois últimos séculos. possuindo em si o mínimo de substância ou de materialidade indispensáveis a suportar essas predicações posteriores sem todavia. Como quer que estes elementos devam mutuamente compreender-se e delimitar-se acção. pela sua larga extensão e pela sua reduzida compreensão. tipicidade. da culpa e da punibilidade. culpa e punibilidade são os elementos constitutivos do conceito de facto ou de conceito de crime e do respectivo sistema dogmático – sistemático. que é depois qualificada (concepção quadripartida) como típica. ilicitude. Para ser assim. culposa e punível. logo se excluam todos os comportamentos que. de servir de pedra angular de todas as suas predicações ulteriores. não são formas de reacção contra uma certa personalidade ou tipo de personalidade. não direito penal do agente. por outro lado. o conceito de acção – susceptível.PROF. isto é. uma função de classificação. deve então ser exigido deste conceito “geral” de acção que cumpra um pluralidade de funções: na sistematização de inigualada clareza. uma função de definição e ligação e uma função de delimitação. não podem nem devem constituir acções relevantes para o direito penal e para 32 . Para cumprir finalmente a sua função de delimitação o conceito tem de permitir que. método e estrutura da conceitualização do facto punível Se há princípio hoje indiscutivelmente aceite em matéria de dogmática jurídico – penal e de construção do conceito de crime. a construção do conceito de facto punível. sem antecipar o significado material específico que anima cada uma delas. esse é o de que todo o direito penal é direito penal do facto. Para cumprir a sua função de classificação o conceito tem de ser um tal que assuma carácter – o significado lógico – de conceito superior. por um lado. de abranger todas as predicações posteriores (acção típica. abrangendo todas as formas possíveis de aparecimento do comportamento punível ( a forma activa como a omissiva. E essa tentativa ocorreu quase sempre. capaz de suportara as posteriores predicações da tipicidade. porém. as pré – determinar. JORGE FIGUEIREDO DIAS A DOUTRINA GERAL DO CRIME A construção da doutrina do crime (do facto punível) QUESTÕES FUNDAMENTAIS ● Sentido. Para cumprir a sua função de definição e ligação ele tem de possuir a capacidade. ab initio e independentemente das predicações posteriores. E num duplo sentido: no de que toda a regulamentação jurídico – penal liga a punibilidade a tipos de factos singulares e à sua natureza. ilícita. e também no de que as sanções aplicadas ao agente constituem consequências daqueles factos singulares e neles se fundamentam. culposa. A DISCUSSÃO À RODA DO CONCEITO DE ACÇÃO E AS FORMAS BÁSICAS DE APARECIMENTO DO CRIME ● As funções atribuíveis ao conceito de acção dentro de um sistema categorial – classificatório Continua a subscrever-se a ideia tradicional do conceito de acção como base autónoma e unitária de construção do sistema. punível).

Deste modo se deve esperar de qualquer destas orientações um contributo decisivo para a obtenção de uma síntese de factores ônticos e axiológicos. do activo como do omissivo. não cumprindo assim. já por aqui. pensando desta forma ter logrado uma base sobre a qual se pode construir uma doutrina geral do facto.). em abstracto. na medida em que se opera a sua pré – tipicidade. por isso que o dolo só pode referir-se ao tipo ou constitui mesmo um seu elemento e o tipo é normativamente conformado. com o conceito social de acção. se logra a obtenção de um conceito que sirva simultaneamente a pluralidade de funções que ele deve cumprir como suporte de todo o sistema do facto punível. que o agente “tenha querido alguma coisa”. a função de classificação. que tenha supradeterminado finalisticamente um qualquer processo causal. de uma correspondência de ser e dever – ser que permita novas e frutuosas aquisições hermenêuticas na doutrina do crime. por uma ou outra forma. O problema acima posto persiste porém: o problema de saber se. contém em si os elementos que dão à supradeterminação final um sentido que a torna “esclarecida” e “socialmente relevante”. Há aqui. sob qualquer uma das múltiplas formulações que o aludido pensamento pode assumir. ● O conceito final de acção As insuficiências da concepção finalista para cumprir as funções que a qualquer conceito geral de acção são assinaladas patentearam-se claramente no preciso momento em que Welzel levou a cabo a mais séria tentativa de lhe oferecer um estatuto definitivo. para além do conceito final. que. Pois se não há dúvida que um tal conceito abrange os crimes dolosos de acção (para os quais de resto foi pensado). Mas assim como ao conceito final de acção se deve opor que deixa de fora da acção negligente um dos mais relevantes elementos das posteriores determinações da tipicidade e da ilicitude ( o evento). ● O conceito “negativo” de acção Em tempos relativamente recentes têm pretendido alguns autores. Aliás. Desta maneira. devida ou esperada. em conclusão. a uma autonomia pré – jurídica deixará fora da omissão o elemento que verdadeiramente “constitui” o ilícito – típico do crime omissivo: a acção positiva omitida e juridicamente imposta. a sua função de ligação. Ficam por isso para análise os conceitos de acção que ainda hoje continuam a ter curso na doutrina e entre os quais se destaca. acções automáticas. para que de acção final se possa falar. bastando então. alcançar um conceito geral negativo de acção: “a acção do direito penal é o não evitar evitável de um resultado”. ao menos em parte. Tanto o “finalismo” como o “objectivismo social” – desde que normativizados. A primeira reside em manter a identificação entre finalidade e dolo. Neste caso porém o conceito de acção perde a sua função de ligação. como deve. apenas duas possibilidades. etc. A conclusão é pois a de que. numa palavra.a construção dogmática do conceito de facto punível (acontecimentos naturais ou comportamentos animais. Parece claro todavia. de novo terá o conceito social de acção perdido a sua neutralidade e o seu carácter prévio e autónomo perante a doutrina da tipicidade e não terá cumprido. não os de “mera actividade” ou “mera omissão”. também o conceito social de acção que aspire. sem que releve para as posteriores valorações sistemáticas o conteúdo da vontade. de uma qualquer destas maneiras. a caracterização só abrange os chamados “crimes de resultado”. o conceito social de acção. mesmo com as correcções aludidas não se pode em definitivo dizer que um tal conceito de acção cumpra a sua função de delimitação e abarque a totalidade das formas básicas de aparecimento do facto punível. 33 . partindo aliás dos mais diversos supostos básicos. através do esclarecimento das relações entre finalidade e dolo. ● O conceito social de acção O que se passa com o conceito final passa – se igualmente. do doloso como do negligente. A segunda possibilidade está a operar a cisão entre a finalidade e dolo. no sentido de referidos a sentidos e a valores constituem concepções aceitáveis sobre esta essência de actuar humano nos contextos pessoal e social e têm uma palavra de relevo a dizer na doutrina do facto punível. meras cogitações ou pensamentos. o conceito final de acção não pode arvorar-se em conceito geral de acção. desde logo. já terá de deixar de fora os crimes de omissão e não possui em último termo conteúdo material bastante para que uma parte dos crimes negligentes – pelo menos no que toca ao evento ou resultado – possa ser conexionado com ele.

ao seu conteúdo e aos seus limites. no âmbito da teoria do tipo. com as suas específicas funções de classificação e de definição e ligação. Daqui resulta que a própria função de delimitação não deve ser desempenhada por um conceito geral de acção. uma vez mais se diz. a par de outros. ou passando a caber-lhe apenas uma certa (e restrita) função de delimitação. a sua tipicidade e perdendo o conceito. as mais das vezes obtidos em função das exigências normativas dos tipos. uma função já normativamente conformada. não parece seguro que o conceito pessoal de acção – como aliás qualquer outro conceito geral de acção – possa cumprir capazmente a sua função de delimitação. meras cogitações possam não ser considerados expressões da personalidade. o meio adequado de prospecção da espécie de actuação”. A esta objecção acresce que a caracterização da acção como expressão da personalidade. algo de previamente dado ao tipo. de forma conclusiva que a doutrina da acção deve. O conceito de acção não é. tal como são dadas nos tipos de ilícito. ceder a primazia à doutrina da acção típica ou da realização do tipo de ilícito. passando a caber ao conceito de acção apenas “ a função de integrar. nesta precisa medida. antes são os resultados da delimitação que se reputam correctos. que deve renunciar-se a colocar como elemento básico do sistema um conceito geral de acção. à função de delimitação ou função “negativa” de excluir da tipicidade comportamentos jurídico – penalmente irrelevantes. mas significa. essencialmente correspondente. Isto vale por dizer. nesta medida. é pelo menos duvidoso que um tal conceito de acção logre libertar-se completamente de algumas das aporias que ao conceito social de acção foram apontadas. E isto porque não é o conceito apriorístico de acção que cumpre a função de delimitação. ● Distinção das formas básicas. Um tal conceito – pessoal – de acção residiria em ver esta como “expressão da personalidade”. que depois vão ser atribuídos ao conceito. ao conceito de realização típica do ilícito e à função por ele desempenhada na construção teleológica do facto punível.● O conceito pessoal de acção Também em data recente veio Roxin ensaiar uma nova tentativa de construção de um conceito geral de acção. integrante do cerne dos tipos de ilícito. A partir daqui é inevitável assinalar ao conceito o desempenho de um papel secundário no sistema teleológico. em todo o caso. Só que ainda esta função derivará do conjunto das formas admitidas de realização típica e constitui. mas apenas um elemento. Que acontecimentos naturais. Até porque só assim se estará a corresponder à teleologia própria do conceito de acção dentro de um sistema funcional e racional. do facto punível 34 . tipicamente cunhadas. Este conceito normativo de acção cumpriria integralmente as funções de classificação. também aqui se antecipando. puros actos praticados sob vis compulsiva. Põe outra parte. antes deve sê-lo por vários conceitos de acção tipicamente conformados. comportamentos de animais. e que aquela construção se deve antes ocupar da compreensão das concretas acções e omissões. capaz de realizar a totalidade das funções sistemáticas que dele se esperam. na construção do conceito de facto punível. eis o que de algum modo pode aceitar-se. por conseguinte. enquanto a primazia há-de ser conferida. por mais correcta que em si mesma possa considera-se não remete para qualquer sistema pré – jurídico e não tem por isso aptidão para se constituir em gemus proximus de todo os sistema jurídico do facto punível. sem hesitação. nesta parte. CONCLUSÕES ● Necessidade de a teoria da acção ceder a primazia à teoria da realização típica do ilícito Não significa que se tenha de renunciar-se ao pensamento categorial – classificatório na construção do conceito de facto punível. Se bem que existem na referida concepção muitos e relevantes pontos a merecerem consideração. de ligação e de delimitação que dele se esperam. a sua função de ligação. em abarcar nela “tudo aquilo que pode ser imputado a um homem como centro de acção anímico – espiritual”. E isto essencialmente porque o comportamento só pode muitas vezes constituir-se como “ expressão da personalidade” na base de uma sua prévia valoração como juridicamente relevante. das acções e omissões dolosas e negligentes que se apresentem como jurídico – penalmente relevantes e.

é um ilícito “cunhado tipicamente”. assim materialmente estruturada. É aqui que. concebido como ilícito – típico ou como tipo de ilícito. de outro modo. como na neoclássica. Absolutamente dominante tanto na escola clássica. para a sua realização. como subjectiva. A mencionada concretização. Nesta acepção. ou. os crimes negligentes de acção. como vimos. na verdade. à conclusão de que existem diferenças teleológico – funcionais entre quatro formas de aparecimento do crime e que convidam e uma sua consideração dogmática autónoma: os crimes dolosos de acção. para só depois eventualmente negar a sua ilicitude (segundo degrau) se no caso intervir uma causa de justificação. deve decompor-se o conceito de facto punível. Por outras palavras. por 35 . o conjunto de circunstâncias fácticas que directamente se ligam à fundamentação do ilícito e onde. como na finalista. sendo elas que nos confortam na concepção de que aquele sistema é formado pelo tipo de ilícito e pelo tipo de culpa como pressupostos categoriais sistemáticos mínimos enquanto expressões de dignidade penal tipicizada: o primeiro como concretização central do conceito material de crime. Não pode deixar de estabelecer-se uma ligação transversal próxima entre esta temática e a acima considerada sob a epígrafe de “Conceito material de crime”. A estas duas categorias fundamentais acresce em certos casos a categoria da punibilidade como somatório daquelas condições onde de novo se exprime.Uma concepção como a que acaba de defender-se dá razão bastante a que se renuncie à unidade tradicional de construção do conceito de facto punível e se substitua por uma construção que. deveria ser quadripartida. mas agora de modo específico e autónomo. por conseguinte. mas em todo o caso funcionalmente complementares. isto é. a “dignidade punitiva” do facto como um todo. Um deles é o que aqui se chama tipos incriminadores. de uma perspectiva tanto objectiva. as categorias da dignidade punitiva e da carência de pena dão vida e conteúdo à função do direito penal de tutela subsidiária de bens jurídicos. entre tipicidade e ilicitude ou antijuridicidade. ilicitude e causas de justificação Porventura o maior problema que ainda hoje se suscita à construção do aludido sistema do facto punível é o de encontrar a concepção mais adequada das relações entre o tipo e ilícito ou. O essencial reside em determinar se a prioridade teleológica e funcional na construção do sistema há-de pertencer ao tipo ou antes ao ilícito. Com a categoria do ilícito se quer traduzir o específico sentido de desvalor jurídico-penal que atinge um concreto comportamento humano numa concreta situação. culpa – não parece ser a melhor de uma perspectiva científico – dogmática. se se preferir. um juízo negativo de valor (de desvalor). A análise do conjunto dos tipos de ilícito constantes de um ordenamento jurídico – penal conduz. é a qualificação de uma conduta concreta como penalmente ilícita que significa que ela é. Mas esta construção do sistema – vulgarmente chamada “concepção tripartida do conceito de crime”: tipicidade. Num sistema autenticamente teleológico – funcional e racional a “prioridade” não pode deixar de caber à categoria material do ilícito. de dois instrumentos diferentes ou mesmo de sinal contrário. como mesmo no sistema teleológico – funcional é a ideia de que “o tipo constitui o primeiro degrau valorativo da doutrina do crime” e portanto o primeiro e autónomo qualificativo da acção: há que começar por comprovar a correspondência da acção concreta a um tipo (primeiro degrau). no nosso entendimento do sistema teleológico – funcional. O tipo surge como “tipicização”. revelação ou mostração serve-se em todo o caso. A função do direito penal – de protecção subsidiária de bens jurídico-penais – e a justificação da intervenção penal – a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada – juntem-se na determinação funcional da categoria do ilícito: a esta categoria. “sem ilícito não há tipo”. ● Categorias dogmáticas Resta apresentarmos ainda. a ela advém o primado na construção teleológico-funcional do crime. introdutório cada uma das categorias em que. pertence por isso prioridade teleológica e funcional sobre a categoria do tipo. a título sumário. todo o tipo é tipo de ilícito. O TIPO DE ILÍCITO ● Tipicidade. na verdade. desconforme com o ordenamento jurídico – penal e que este lhe liga. em rigor. ilicitude. os crimes dolosos de omissão e os crimes negligentes de omissão. atentas portanto todas as condições reais de que ele se reveste ou em que tem lugar. “sedimentação concreta” ou “irradiação” de um ilícito. Aquelas categorias não podem por isso deixar de reflectir-se em larga medida no sistema do facto punível. o segundo como censurabilidade do agente referida ao ilícito tipicizado.

num sistema teleológico – funcional da doutrina do crime. Não há por conseguinte. assumem o carácter de limitação (“negativa”) dos tipos incriminadores. é só a categoria do ilícito-típico ou do tipo de ilícito: tipos incriminadores e tipos justificadores são apenas instrumentos conceituais que servem. neste sentido. assume primeiro papel a configuração do bem jurídico protegido e as condições. necessário se tornando sempre que a conduta seja culposa. Pode nomeadamente defender-se que dolo e negligência constituem primariamente elementos do tipo de ilícito subjectivo. decisiva não poderá ser a relação do dolo e da negligência com categorias ônticas como as da “causalidade” ou da “finalidade”. em suma. que ela constitui. que a culpa jurídico – penal se encontra funcionalizada ao sistema. outros ao nível do tipo de culpa. quanto às segundas. não há lugar a uma construção que separe. cada um com o seu significado e os seus critérios próprios. e nesta acepção se fala hoje na doutrina alemã. O dolo e a negligência têm de ser considerados como entidades que em si e por si mesmas exprimem ou relevam diferentes conteúdos materiais de culpa. que mediatamente relevam também como graus de culpa. de uma localização. visando defender a pessoa do agente de excessos e arbitrariedades que pudessem ser desejosos e praticados pelo poder do Estado. A dupla valoração do ilícito e da culpa que intervém na completa modelação do dolo e da negligência. sob as quais o comportamento que as preenche pode ser considerado ilícito. na acepção referida. Para além das realizações típicas dolosas ou negligentes – no sentido. Categoria sistemática. O TIPO DE CULPA ● Significado e função da culpa na construção da doutrina do facto punível A categoria da culpa jurídico – penal adiciona um novo elemento à acção ilícita – típica. de que ele violou o dever objectivo de cuidado ou criou um risco não permitido – é o domínio do acaso ou do acontecimento natural. A conclusão a retirar do que fica dito é a de que.isso. são elementos constitutivos do tipo (subjectivo) de ilícito. isto é. a ele ligadas. cada vez com maior insistência. em última análise. sobretudo do dolo (mas também da negligência) no sistema. em categorias autónomas. ● A questão da “localização sistemática” do dolo e da negligência Intimamente ligada aos problemas da construção do tipo de ilícito está a questão da localização sistemática do dolo e da negligência no tipo de ilícito ou antes no tipo de culpa. sem o qual nunca poderá falar-se de facto punível. Podendo por isso sem mais concluir-se que o dolo e a negligência. mas só poderá ser a função e a teleologia do tipo de ilícito e do tipo de culpa no sistema. contradição alguma entre afirmar. por outro lado. servindo igualmente à concretização do conteúdo ilícito da conduta. O princípio da culpa . com autonomia conferida por uma teleologia e uma função específicas. Como se pode sustentar que dolo e negligência são entidades complexas. que o facto possa ser pessoalmente censurado ao agente. nomeadamente de se aceitar ou recusar o conceito final de acção. de uma culpa 36 . por aquele se revelar expressão de uma atitude interna pessoal juridicamente desaprovada e pela qual ele tem por isso de responder perante as exigências do dever – ser sócio – comunitário. que ela participa. Tão pouco deverá a inclusão do dolo no tipo de ilícito derivar ou ser deduzida logo da exigência de determinabilidade dos tipos própria do Estado de Direito. quanto às primeiras de que o agente previu e quis a realização. englobando um conjunto de elementos constitutivos dos quais uns relevem ao nível do tipo de ilícito subjectivo. Este não se esgota na aludida desconformidade com o ordenamento jurídico – penal. A função que ao conceito de culpa cabe no sistema do facto punível é por isso uma função limitadora do intervencionismo estatal. hoc sensu sem autonomia recíproca e de forma dependente.o princípio segundo o qual “não há pena sem culpa e a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa” – deve constituir um princípio de direito constitucional próprio de todos os ordenamentos jurídicos dos Estados democráticos. a tipicidade e a ilicitude. Uma coisa ao menos se pode tomar já hoje por segura : a eventual “pertinência” do dolo e da negligência ao tipo não pode resultar da posição que se sufrague quanto á doutrina da acção. a realização da intencionalidade e da teleologia próprias daquela categoria constitutiva. O outro são os tipos justificadores ou causas de justificação que. e. O que distingue as duas formas de comportamento tem de ser uma diferença de culpa. e defender . um conceito funcional. segundo o seu critério. é o domínio onde se torna impossível a recondução da realização típica à pessoa do autor. por um lado. de uma função e de uma valoração duplas.

ética como violação pela pessoa do dever essencial que lhe incumbe de realização, desenvolvimento e promoção do ser – livre. ● Tipos de culpa, dolo e negligência Sendo a função do princípio da culpa indicar um máximo de pena que em nenhum caso pode ser ultrapassado, e prevendo a lei diferentes molduras penais para o mesmo facto, consoante ele tenha sido cometido com dolo ou só com negligência, importa reconhecer que no dolo e na negligência se trata de entidades que já em si mesmas relevam diferentes conteúdos materiais de culpa que o direito penal entende graduar ou tipificar. O dolo é conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo e a negligência violação de um dever de cuidado ou criação de um risco não permitido; e, nesta parte, aquele e esta são elementos constitutivos do tipo de ilícito. Mas o dolo é ainda expressão de uma atitude pessoal de contrariedade ou indiferença e a negligência expressão de uma atitude pessoal de descuido ou leviandade perante o dever-ser jurídico-penal; e, nesta parte, eles são elementos constitutivos, respectivamente, do tipo de culpa dolosa e do tipo de culpa negligente. ● A punibilidade Com o tipo de ilícito e o tipo de culpa não se esgota o conteúdo do sistema do facto penal, antes se torna indispensável completá-lo com uma outra categoria, que lhe poderá chamar-se da “punibilidade”. E se se perguntar qual é a ideia-mestra que dentro desta categoria actua e lhe empresta unidade, sentido político-criminal e consistência dogmática, essa ideia parece ser, à luz de um pensamento teleológico-funcional e racional, a da dignidade penal. A “punibilidade”, de resto, não significa ainda que, uma vez ela presente, terá inevitavelmente lugar a aplicação de uma reacção criminal (pena ou medida de segurança). Em vez de se dizer que a verificação dos pressupostos de punibilidade determina imediatamente a punição, melhor se dirá que com uma tal verificação se perfecciona, que faz entrar em jogo a consequência jurídica e a sua doutrina autónoma. OS FACTOS PUNÍVEIS DOLOSOS DE ACÇÃO O tipo de ilícito OS TIPOS INCRIMINADORES ● O tipo objectivo de ilícito Os tipos incriminadores são tipos de ilícito que apresentam, nos delitos dolosos de acção agora em análise, uma estrutura complexa, composta por elementos de natureza objectiva e de natureza subjectiva e com os quais é possível construir um tipo objectivo e um tipo subjectivo. Importa por um lado identificar um certo número de problemas gerais directamente relacionados com a função e o sentido da tipicidade ( A ), por outro lado sublinhar algumas técnicas e procedimentos usados pelo legislador na construção e na arrumação sistemática dos tipos incriminadores ( B ). A – QUESTÕES GERAIS DA TIPICIDADE ● Determinações conceituais: tipo de garantia, tipo de erro e tipo de ilícito Importa clarificar a pluralidade de sentidos com que na dogmática penal se utiliza a categoria do tipo: Tipo de garantia – também por vezes chamado, com propriedade, tipo legal de crime – isto é, como o conjunto de elementos, exigido pelo art. 29º da CRP e pelo art. 1º do CP, que a lei tem de referir para que se cumpra o conteúdo essencial do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege. Trata-se de um conjunto de elementos que se distribuem pelas categorias da ilicitude, da culpa e da punibilidade: em qualquer uma destas categorias se depara com requisitos de que depende em último termo a punição do agente e relativamente aos quais por isso tem de cumprir-se a função da lei penal.

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Tipo de erro – trata-se neste do conjunto de elementos que se torna necessário ao agente conhecer para que possa afirmar-se o dolo do tipo, dolo do facto ou “dolo natural”. Este tipo não se confunde nem com o tipo de garantia, nem com o tipo de ilícito: dele fazem parte, como se dirá, os pressupostos de uma causa de justificação ou mesmo de exclusão da culpa; bem como até proibições cujo conhecimento seja razoavelmente indispensável para que o agente tome consciência da ilicitude do facto, no sentido de que a sua não representação ou a sua representação incorrecta pelo agente exclui o dolo ou a punição e esse título. Tipo de ilícito – é a figura sistemática (por isso chamado às vezes, mas sem que o designativo traduza suficientemente a essência do conceito, “tipo sistemático”) de que a doutrina penal se serve para exprimir um sentido de ilicitude, individualizando uma espécie de delito e cumprindo, deste modo, a função material de dar a conhecer ao destinatário que tal espécie do comportamento é proibida pelo ordenamento jurídico. ● Desvalor de acção e desvalor de resultado Por desvalor de acção compreende-se o conjunto de elementos subjectivos que conformam o tipo de ilícito (subjectivo) e o tipo de culpa, nomeadamente a finalidade delituosa, a atitude interna do agente que ao facto preside e a parte do comportamento que exprime facticamente este conjunto de elementos. Por desvalor de resultado compreende-se a criação de um estado juridicamente desaprovado e, assim, o conjunto de elementos objectivos do tipo de ilícito (eventualmente também do tipo de culpa) que perfeccionam a figura de delito. Poderá dizer-se que o desvalor de acção se revela de forma exemplar na tentativa de crime, o desvalor de resultado no crime consumado. Por aqui se deixa perceber já como a distinção se cobre, no essencial, com a que intercede entre uma concepção pessoal e uma concepção puramente objectiva (material) do ilícito. A conclusão deve pois ser a seguinte: a constituição de um tipo de ilícito exige, por regra, tanto um desvalor de acção como um desvalor de resultado; sem prejuízo de haver casos em que o desvalor de resultado de uma certa forma predomina sobre o desvalor de acção (máxime, nos crimes de negligência), ou em que inversamente o desvalor da acção predomina sobre o desvalor de resultado (máxime, nos casos de tentativa). ● Elementos típicos descritivos e normativos Para concretização da ilicitude que nelas vive os tipos incriminadores servem-se de elementos de dupla natureza: descritivos e normativos. Descritivos os elementos que são apreensíveis através de uma actividade sensorial, isto é, os elementos que referem aquelas realidades materiais que fazem parte do mundo exterior e por isso podem ser conhecidas, captadas de forma imediata, sem necessidade de uma valoração. São ainda considerados como descritivos os elementos que exigem já uma qualquer actividade valorativa, mas em que é ainda preponderante a dimensão naturalística. Assim, por exemplo, são elementos descritivos a pessoa (art. 131º), a mulher grávida (era. 140º), o corpo (art. 143º), o automóvel (art.208º). Normativos são aqueles que só podem ser representados e pensados sob a lógica pressuposição de uma norma ou de um valor, sejam especificamente jurídicos ou simplesmente culturais, legais ou supra legais, determinados ou a determinar; elementos que assim não são sensorialmente perceptíveis, mas podem ser espiritualmente compreensíveis ou avaliáveis. Por exemplo, o carácter alheio da coisa (art. 204º), o documento para efeito do crime de falsificações de documentos (arts. 256º e 255º/al. a), as intervenções ou tratamentos previstos no art. 156º e as dívidas ainda não vencidas do art. 229º são elementos normativos dos respectivos tipos incriminadores. B – A CONSTRUÇÃO DOS TIPOS INCRIMINADORES Em qualquer tipo de ilícito objectivo é possível identificar os seguintes conjuntos de elementos: os que dizem respeito ao autor; os relativos à conduta; e os relativos ao bem jurídico. Com efeito, todos os tipos incriminadores devem, na sua revelação objectiva, precisar quem pode ser autor do respectivo tipo de crime; qual a conduta em que este se consubstancia; e, na medida possível, dar indicação, explícita ou implícita, mas sempre clara, do(s) bem(ns) jurídico(s) tutelado(s).

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I – AUTOR ● Princípio geral Elemento constitutivo de todo o tipo objectivo de ilícito nos delitos dolosos de acção é – apesar da natureza “subjectiva” ou “ intersubjectiva” deste elemento – o autor da acção. Autor que será em princípio uma pessoa individual, mas que pode ser também – quando a lei expressamente o determinar – um ente colectivo (art. 11º). São todavia pouco frequentes os casos em que a lei portuguesa consagrou a responsabilidade penal de entes colectivos. Mas seja embora assim, a verdade é que – e a circunstância deve sublinhar-se a saudar-se – o legislador português tomou clara posição na querela já antiga da responsabilidade penal de entes colectivos, no sentido de admitir essa responsabilidade, ainda que não a título de regra. ● O autor individual. Crimes comuns e crimes específicos Autor de um crime pode ser, em regra, qualquer pessoa (“Quem …”, marca o começo da generalidade dos tipos de ilícito). Estamos neste caso perante os chamados crimes comuns, de que são exemplos o homicídio (art. 131º: “Quem matar outra pessoa…”) ou o furto (art. 203º: “Quem … subtrair coisa móvel alheia…”). Por vezes, porém, a lei leva a cabo nesta matéria uma especialização, no sentido de que certos crimes só podem ser cometidos por determinadas pessoas, às quais pertence uma certa qualidade ou sobre as quais recai um dever especial. Deparamos aí com os chamados crimes específicos, de que são exemplos os arts. 227º (“o devedor que…”), art. 284º (“o médico que…”) ou 375º (“o funcionário que…”). Fala-se a este respeito, com propriedade, em elementos típicos do autor. No âmbito, dos crimes específicos distingue-se entre: a) Crimes específicos próprios ou puros: a qualidade especial do autor ou o dever que sobre ele impende fundamentam a responsabilidade: é o caso por exemplo do crime de prevaricação do art. 370º, cuja conduta, se não for levada a cabo por advogado ou solicitador, não constitui crime. b) Crimes impróprios ou impuros: a qualidade do autor ou o dever que sobre ele impende não servem para fundamentar a responsabilidade, mas unicamente para a agravar: é por exemplo o caso do art. 378º, que comina uma pena mais grave para o crime de violação de domicílio, previsto no art. 190º, quando este for cometido por funcionário. Cremos que em todos os crimes específicos decisivo é, em último termo, o dever especial que recai sobre o autor, não a posição do autor de onde este dever resulta. A distinção entre crimes comuns e crimes específicos, próprios e impróprios, assume relevo prático significativo sobretudo em matéria de comparticipação (eventualmente também em matéria de erro), nomeadamente em sede de distinção entre autoria e cumplicidade (arts. 26º e 27º), bem como de comunicabilidade entre os comparticipantes de “certas qualidades ou relações especiais do agente” (art. 28º). Neste contexto tem algum interesse uma referência aos chamados crimes de mão própria, isto é, os tipos de ilícito em que o preceito legal quer abranger como autores apenas aqueles que levam a cabo a acção através da sua própria pessoa, não através de outrem; quer abranger apenas pois, em princípio, os autores imediatos, ficando excluída a possibilidade da autoria mediata; e mesmo da coautoria relativamente àqueles comparticipantes que não tenham chegado a executar por próprias mãos a conduta típica, não podendo por isso, nestes casos, verificar-se a “comunicabilidade” a que se refere o art. 28º. II – CONDUTA ● Crimes de resultado e crimes de mera actividade Quanto à conduta, são vários os problemas que se levantam no enquadramento presente. Desde logo, é nesta sede que cabe determinar quais as acções penalmente irrelevante, de acordo a função de delimitação ou função negativa de excluir da tipicidade comportamentos jurídico – penalmente irrelevantes que ao conceito de acção vimos pertencer. Aqui se contém a exigência geral

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de que se trate de comportamentos humanos, o que obviamente exclui a capacidade de acção das coisas inanimadas e dos animais, embora não, como acabámos de ver, dos entes colectivos. Exige-se ainda que o comportamento seja voluntário, isto é, presidido por uma vontade, o que exclui os puros actos reflexos (caso de alguém que perde o controlo do seu carro e colide com outro veículo em virtude de uma reacção instintiva de defesa contra um insecto que lhe entrou no olho), os cometidos em estado de inconsciência (em situações se sonambulismo, de hipnose, de delírio profundo ou durante um ataque epiléptico) ou sob o impulso de forças irresistíveis. Também não constituem acções penalmente relevantes os sonhos ou os pensamentos. No âmbito da conduta importa distinguir entre: a) Crimes de resultado: tipos cuja consumação pressupõe a produção de um resultado. Pressupõe a produção de um evento como consequência da actividade do agente. Nestes tipos de crime só se dá a consumação quando se verifica uma alteração externa espácio – temporalmente distinta da conduta. Exemplos paradigmáticos são o homicídio e a burla. b) Crimes de mera actividade: tipos em que para a consumação é suficiente a mera acção. O tipo incriminador se preenche através da mera execução de um determinado comportamento. É o caso, entre outros, da violação de domicílio, das coações sexuais. c) Crimes formais: a cuja tipicidade é indiferente a realização do resultado. d) Crimes materiais: a cuja tipicidade interessa o resultado. e) Crimes de execução livre e Crimes de execução vinculada: nestes, o iter criminis e por conseguinte o modo de execução vem descrito no tipo, enquanto naqueles tal não assume qualquer relevância. Assim, se a burla (art. 217º) é um crime de execução vinculada, porque só comete o crime de burla quem actue “por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou”, já o homicídio (art. 131º) é um crime de execução livre, pois ao tipo é indiferente a forma como o resultado morte é provocado. Esta é uma distinção que assume os seus efeitos prático – normativos mais relevantes a nível de erro. III – O BEM JURÍDICO. CRIMES DE DANO E CRIMES DE PERIGO; CRIMES SIMPLES E CRIMES COMPLEXOS ● Bem jurídico e objecto da acção Em relação ao bem jurídico importa ter presente que ele se não confunde com um outro possível elemento objectivo do tipo de ilícito como é o objecto da acção: se A furta um anel a B, o objecto da acção é o anel, bem jurídico a “propriedade alheia”; se C mata D, o corpo de D é o objecto da acção, a vida humana o bem jurídico lesado. Sabemos já que o bem jurídico é definido como a a expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo valioso. Ao nível do tipo objectivo de ilícito o objecto da acção aparece como manifestação real desta noção abstracta, é a realidade que é projectada a partir daquela ideia genérica e que é ameaçada ou lesada com a prática da conduta típica. ● Crimes de dano e crimes de perigo Crimes de dano: a realização do tipo incriminador tem como consequência uma lesão efectiva do bem jurídico. Crimes de perigo: a realização do tipo não pressupõe a lesão, mas antes se basta com a mera colocação em perigo do bem jurídico. Aqui distingue-se entre: a) crimes de perigo concreto o perigo faz parte do tipo, isto é, o tipo só é preenchido quando o bem jurídico tenha efectivamente sido posto em perigo. È o caso do art. 138º (exposição de abandono). b) crimes de perigo abstracto o perigo não é um elemento do tipo, mas simplesmente motivo de proibição. Quer dizer, neste tipo de crimes são tipificados certos comportamentos em nome da sua perigosidade típica para um bem jurídico, mas sem que ela necessite de ser comprovada no caso concreto: há como que uma presunção inelidível de perigo e, por isso, a conduta do agente é punida independentemente de ter criado ou não um perigo efectivo para o bem jurídico. Tem sido questionada, também entre nós, a constitucionalidade dos crimes de perigo abstracto pelo facto de poderem constituir uma tutela demasiado avançada de um bem jurídico, pondo em sério risco quer o princípio da legalidade, quer o princípio da culpa. A doutrina maioritária e o TC pronunciam-se todavia, com razão, pela sua não inconstitucionalidade quando visarem a protecção de

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se revela por no tema se verificarem quatro possíveis combinações: existem crimes de mera actividade que são crimes de dano.. p. por ex. ex. por conseguinte. embora com menor correcção. 143º). ● As dicotomias crimes de mera actividade e de resultado e crimes de perigo e dano Estabelecidas nos termos em que procuramos fazê-lo. Por exemplo. 180º). por vontade do autor. No roubo (art. que agravem (crimes qualificados) ou atenuam (crimes privilegiados) a pena prevista no crime fundamental. p. o homicídio consuma-se no momento em que se dá a morte da vítima.) ou de exposição e abandono (art. e crimes de perigo e de dano. em que. quando for possível identificar claramente o bem jurídico tutelado e a conduta típica for descrita de uma forma tanto quanto possível precisa e minuciosa. conformam o tipo – base cujos elementos vão pressupostos nos tipos qualificativos e privilegiados. conforme o tipo de ilícito vise a tutela de um ou mais do que um bem jurídico. 131º) ou de ofensa à integridade física (art. na verdade. o de condução em estado de embriaguez (art. esgotando-se num único momento. IV – TIPOS DE TIPICIDADE ● Crimes fundamentais. 292º) ou de falsidade de depoimento ou declaração (art.. O crime não será instantâneo. qualificados e privilegiados Os crimes fundamentais contém o tipo objectivo de ilícito na sua forma mais simples. mas antes duradouro (também chamado. a tentativa do cometimento do facto é equiparada à consumação e é como tal jurídico – penalmente tratada. 359º). 190º).. crimes de resultado que são crimes de dano. os crimes de homicídio (art. em certos casos correctamente de atentado . Se na maior parte dos tipos de crime – tipos simples – está em causa a protecção de apenas um bem jurídico (como a vida no art. enfim que são crimes de perigo. Claro exemplo destes grupos de tipos de crime é o homicídio. Crimes habituais são aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada. Exemplos deste tipo de crimes são o aborto agravado (art.bens jurídicos de grande importância. a segunda se reportar ao estado do bem jurídico. crimes de resultado. de uma parte.. os crimes de violação sexual (art. a generalidade dos crimes de perigo comum (art. ex. 170º) ● Crimes de empreendimento São crimes de empreendimento – também chamados por vezes. de outra parte mantêm a sua autonomia conceitual – teleológica. 141º/2) e o lenocínio (art. não se prolongue no tempo. respeitantes à ilicitude ou /e à culpa. ex. 210º) é tutelada não só a propriedade. só que ela persiste (ou dura) até que um tal estado tenha cessado. ● Crimes qualificados pelo resultado 41 . crimes de mera actividade que são crimes de perigo. constituem. ● Crimes instantâneos.aqueles em que se verifica uma equiparação típica entre a tentativa e consumação. crimes duradouros ( ou permanentes) e crimes habituais Quando a consumação de um crime se traduza na realização de um acto ou na produção de um evento cuja duração seja instantânea. Frequentemente. 272º e ss. a honra no art. até ao ponto de ela poder dizer-se habitual. O que de resto. máxime por a primeira se referir em princípio ao objecto da acção. ocorre logo que se cria o estado antijurídico. permanente) quando a consumação se prolongue no tempo. diz-se que o crime é instantâneo. partindo do crime fundamental. o furto no momento em que se dá a subtracção da coisa. Nestes crimes a consumação. de um ponto de vista dogmático – prático. o legislador. 164º) ou de violação de domicílio (art. o mínimo denominador comum da forma delitiva. p. por assim dizer. mas também a integridade física e a liberdade individual de decisão e acção. as distinções entre crimes de mera actividade e de resultado. 138º). ● Crimes simples e crimes complexos Ainda em atenção ao bem jurídico é possível distinguir crimes simples e crimes complexos. 131º. anote-se. isto é. acrescenta-lhe elementos. nos tipos complexos pretende-se alcançar a protecção de vários bens jurídicos.

em princípio superior à que resultaria. Em segundo lugar. a agravação do crime em função do resultado cumpriu mais um passo importante da evolução ao assumir a forma do chamado crime preterintencional. O regime consagrado no art. Na sua frieza vocabular. Quanto à questão fundamental de saber qual a razão material desta sensível ou especial agravação do crime agravado pelo resultado. que dele promanem”. e consequentemente na negligência grosseira em que incorre o agente que. 3) Uma especial agravação da pena cominada. 18º do CP vigente representa a muitos títulos o abandono da figura do “crime preterintencional”. tal como ficou traçada. típico. que teria como consequência jurídica. o evento agravante não tem – como acontecia com o crime preterintencional – de constituir um crime não doloso: quer porque ele pode perfeitamente constituir um simples estado. Com o que se logra a compatibilização possível desta figura típica com o princípio da culpa: não basta è imputação 42 . quase se diria necessário.Crimes qualificados (agravados) pelo resultado (pelo evento) são. a título de evento preterintencional. mesmos causais. aqueles tipos cuja pena aplicável é agravada em função de um evento ou resultado que da realização do tipo fundamental derivou. um tal princípio não pode considerarse. nos termos do art. Por um lado. XIX. do concurso do crime fundamental doloso com o crime agravante negligente. 18º exige que o evento agravante possa ser imputado ao agente “pelo menos a título de negligência”. antes parece clara manifestação de uma responsabilidade objectiva do resultado. 18º. o crime fundamental não tem de ser agora um crime doloso. Pelo que este só deveria ser imputado ao agente. Esta especificidade consubstancia-se no perigo normal. de modo algum compatível com o princípio da culpa. ● O crime agravado pelo resultado O “crime agravado pelo resultado” referido no art. Fundamentamos o cerne da agravação do crime preterintencional na circunstância não tanto de o dolo do crime fundamental ser de tal modo intenso que tornava física e psicologicamente possível a negligência relativamente ao evento agravante. A sua estrutura típica assentava na conjugação de: 1) Um crime fundamental doloso (uma ofensa corporal). ● O versari in re illicita Historicamente. o princípio da culpa. Por isso o art. não previu ou não previu correctamente a possibilidade de da sua conduta fundamental resultar o evento agravante. está ligado à realização do crime fundamental. A qualificação em função do resultado não pode ter fonte jurisprudencial mas tem de estar univocamente consagrada em um qualquer preceito da Parte Especial. violando o cuidado imposto. facto ou situação que em si mesmos não possam considerar-se criminosos quer porque pode constituir um evento típico cometido com dolo eventual mas numa hipótese em que a lei apenas pune o facto quando cometido com dolo directo. mas pode muito bem ser um crime negligente. que. para certos bens jurídicos. Ficou entre nós a dever-se a Ferrer Correia a primeira tentativa importante de fazer valer. 18º tem como ponto nuclear a estatuição de que a agravação prevista da pena só terá lugar se for possível imputar o evento agravante ao agente “pelo menos a título de negligência”. e desde logo. quando ficasse a dever-se a uma negligência qualificada – em princípio a uma negligência consciente – derivada da violação de um dever particularmente forte de omitir uma conduta à qual se liga o perigo típico de produção de resultados especialmente graves. deve continuar a defender-se que ela reside na especificidade do nexo entre crime fundamental e o evento agravante. também nestes crimes. segundo as regras gerais. quanto sobretudo na ideia de a um tal dolo se ligar um perigo típico de produção do evento agravante. os crimes agravados pelo evento têm a sua origem no aforismo do direito canónico chamado do versari in re illicita: “quem pratica um ilícito responde pelas consequências. 2) Com um evento mais grave não doloso resultante daquele crime fundamental (morte). ● O crime preterintencional Na codificação penal do séc.

ou antes ficar aquém. Quando requeremos que o perigo seja típico isso não significa apenas a sua “normalidade”. portanto. para que este possa atribuir-se ou imputar-se àquele. se tem de fazer ao relacionamento ou conexão do comportamento humano com o evento. implicando um regressus ad infinitum. a funcionalidade e a racionalidade próprias da dogmática jurídico – penal e. mais longínquo. Questão diferente será saber se a imputação deve ser levada até ai. mesmo que deva ter na sua base a categoria científico – natural da causalidade. ● Primeiro degrau: a categoria da causalidade Um primeiro degrau constitutivo da exigência mínima (ou. bem podendo defender-se que a causalidade naturalisticamente comprovável constitui só o limite máximo e. da dogmática do tipo. que se comprove a violação pelo agente da diligência objectivamente devida e. é a da causalidade. todas as condições que. ter sido causa do resultado. Verifica-se deste modo que a fórmula da conditio sine qua non acaba por abranger a mais longínqua condição. pelo menos. alguma forma. porém. ao menos. importa verificar não apenas se esse resultado se produziu. mas é sempre e ainda necessário. do limite máximo) que. Exigindo-se para o preenchimento integral de um tipo de ilícito a produção de um resultado. especialmente. se verifica no plano naturalístico e só neste é comprovável. ademais disso. e portanto através de uma qualquer verdadeira teoria de imputação jurídico – objectiva do evento à conduta. ou ainda por efeito de uma circunstância extraordinária ou imprevisível. que o problema da imputação objectiva do resultado à conduta. Logo na base desta consideração se poderia pretender que existe contradição entre aceitar o carácter eminentemente normativo da valoração do ilícito típico e. 43 . ter sido causa do resultado. que é o mesmo. A exigência mínima que. até onde pode ser levada. mas a sus referência à espécie do delito fundamental: que ele possa dizer-se quase consequência necessária daquela espécie de delito e não também de outras espécies relativamente às quais a agravação pelo resultado não se encontra legalmente prevista.do evento agravante que entre este e o crime fundamental se verifique um nexo (ainda que particularmente exigente) de causalidade adequada. aferida através da teoria das condições equivalentes. não tem por força de reduzir-se a ela: como problema de imputação objectiva típica a questão constitui uma questão normativa que deve pôr-se e resolver segundo a teleologia. tal significaria que esta seria penalmente relevante para efeitos do estabelecimento do nexo de causalidade. Mas este argumento não é sem mais procedente. para que este deva atribuir-se ou imputar-se aquele. Por isso. A partir de certo momento compreendeu-se. já que o resultado é indivisível e não pode ser pensado sem a totalidade das condições que o determinaram. através de uma limitação jurídica da causalidade natural. como a da causa científico – natural. relativamente à produção do evento agravante. IMPUTAÇÃO OBJECTIVA DO RESULTADO À CONDUTA ● Sentido do problema Vimos supra que nos crimes de resultado se suscita o problema da imputação do resultado à conduta do agente. de acordo com o princípio segundo o qual o direito penal só intervém relativamente a comportamentos humanos (de pessoas singulares ou colectivas). sem arbítrio. A permissa básica desta teoria é a de que causa de um resultado é toda a condição sem a qual o evento não teria tido lugar (fórmula chamada da condição sine qua non). do mesmo passo. a imputação penal. e deveria excluir da problemática qualquer consideração sobre a interrupção do nexo causal devido à actuação do ofendido ou de terceiro. que o agente tivesse capacidade para a observar. como também se ele pode ser atribuído (imputado) à conduta. é pois o da pura causalidade: o comportamento há-se. de uma perspectiva externo –objectiva. contribuírem para que o resultado se tivesse produzido são causais em relação a ele e devem ser consideradas em pé de igualdade. tem de (ou pode) fazer-se ao relacionamento do comportamento humano com o aparecimento do evento. precisamente por isso tendo durante muitas décadas toda esta problemática sido tratada sob aquela epígrafe: o comportamento há-de. referi-la a uma realidade que. Para apurar quais as condições que deram causa a um certo resultado deveria assim o juiz suprimir mentalmente cada uma delas: caso pudesse afirmar que o resultado não se teria produzido sem essa condição.

Aqui se suscitam os problemas da “intervenção de terceiros “ e da”interrupção do nexo casual”. A teria da adequação pretende formular um critério correspondente ao pensamento segundo o qual a imputação penal não pode nunca ir além da capacidade geral do homem de dirigir e dominar os processos causais. anómalas ou de verificação rara serão pois juridicamente irrelevantes. antes se apresenta verdadeiramente como uma teoria da “imputação”. isso sim. Neste pressuposto foi concebida a teoria da adequação ou teoria da “causalidade adequada”. sob a pena de se alargar em a imputação. O que conduz à conclusão de que o nexo de adequação se tem de aferir segundo um juízo ex ante e não ex post. Distinguindo ela entre condições (juridicamente) relevantes e irrelevantes. mas não noutros. naturais ou mesmo legais. Consequências imprevisíveis. Isso. enquanto. Outro ponto ainda que merece atenção diz respeito à necessidade de a adequação se referir a todo o processo casual e não só ao resultado. Além destes. Tendo como referência a regra geral da teoria da adequação. como à “omissão da acção adequada a evitálo” quer significar que o CP português adoptou. não é suficiente para se constituir em si mesma como doutrina da imputação objectiva. apesar da generalidade das pessoas deles não dispor. depois de o resultado se ter verificado. pela qual se pretende saber se ela é causa ou não de determinado evento. Uma crítica dirigida a esta concepção é que se afirma que o critério da “supressão mental” de uma condição. que sendo previsível ou de verificação rara. Segundo este critério o estabelecimento da causalidade está dependente de “saber se uma acção é acompanhada por modificações no mundo exterior que se encontram vinculadas a essa acção de acordo com as leis da natureza a são constitutivas de um resultado típico”. Importa pois. a doutrina das condições equivalentes continua a recolher generalizada aceitação em direito penal. Neste sentido deve interpretar-se o art. porém. para determinar em definitivo quais as exigências indispensáveis a que se perfaça uma coerente doutrina da imputação. segundo um juízo de prognose póstuma. subir agora de nível. quer por limitações ao nível do tipo de ilícito subjectivo e da culpa. São várias as dificuldades com que se depara a teoria da adequação. devem ser tidos em conta os especiais conhecimentos do agente. enquanto observador objectivo. se. A referência aí feita tanto à “acção adequada” a produzir um certo resultado. salvo se ela aparecer como previsível e provável. apenas se revela prestável em certos casos. Só diz. a teoria da adequação. já nada fica em rigor a dever a uma teoria pura da “causalidade”. nomeadamente nos casos ditos de causalidade virtual bem como nos de dupla causalidade ou causalidade alternativa. de verificação do resultado. mas só aquelas que segundo as máximas da experiência e a normalidade do acontecer – e portanto segundo o que é em geral previsível – são idóneas para produzir o resultado. Perante estas criticas a teoria das condições equivalentes foi objecto de uma “reconstrução” que passou pelo abandono daquele critério da “supressão mental” e pela sua substituição pelo critério da condição conforme às leis naturais. a actuação de terceiro que se integre no processo casual desencadeado pelo agente excluirá a imputação. nada diz em definitivo contra a teoria da equivalência como máximo denominador comum de toda a teoria da imputação. Uma das dificuldades resulta do facto de o critério da adequação dever ser geral e objectivo. O critério geral da teoria da adequação reside em que para a valoração jurídica da ilicitude serão relevantes não todas as condições. 44 . embora sempre necessária. Se abstrairmos de críticas desrazoáveis o seu defeito principal reside na exagerada extensão que confere ao objecto da valoração jurídica. que a relação de causalidade. o que obriga os seus defensores a aceitar correcções quer por critérios de imputação objectiva mais exigentes do que aqueles que resultam da pura causalidade natural. ao mesmo como critério básico da imputação objectiva. dadas as regras gerais da experiência e o normal acontecer dos factos e acção praticada teria como consequência a produção do evento. para o momento em que foi praticada a conduta e ponderar. dificilmente se pode negar a sua previsibilidade e normalidade. Se entender que a produção do resultado era imprevisível ou. ● Segundo degrau: a causalidade jurídica sob a forma da teoria da adequação O critério de imputação tem de ser formulado em termos gerais que permitam afastar diversas condições. guardando este primeiro escalão da imputação.Dos termos em que esta teoria é concebida resulta necessariamente para cada evento um leque extremamente amplo de causas. ao patamar da valoração jurídica. aqueles que o agente efectivamente detinha . mais rigorosamente. a imputação não deverá ter lugar. Ao juízo de prognose póstuma devem ser levados os já referidos conhecimentos correspondentes às regras da experiência comum. Tal significa que o juiz se deve deslocar mentalmente para o passado. 10º/1. Apesar de todas as críticas formuladas e de todas as dificuldades encontradas.

com a sua conduta. E a solução deverá ser a de que em princípio o resultado não é imputável em virtude da interposição da auto –responsabilidade da vítima ou de terceiro. ● A potenciação do risco Sucede muitas vezes que. 4) Casos em que o resultado se verifica em consequência de uma co–actuação da vítima ou de terceiro. Quando se não verifique uma destas condições a imputação deve ter-se por excluída. o resultado será ainda imputável ao agente se este. condutas como a daquele que dá a morte a um paciente já moribundo. relativamente a situações de intervenção num processo causal de salvamento. Por exemplo. 3) Dentro do risco permitido mantém-se o chamado risco geral de vida. ou o condutor de uma ambulância que. em consequência. em rigor. por conseguinte. com a sua conduta. isto é. Por isso o degrau da adequação tem ainda de ser completado por aquilo que poderá designarse como a “conexão” ou “relação de risco”. causa a morte do paciente que transportava e que. Também para eles. produziu ou potenciou um risco não permitido para o bem jurídico ameaçado. que esse risco tenha conduzido à produção do resultado concreto. é 45 . no caso. São objectivamente imputáveis. na situação. a tratar em seguida. Pondo em especial evidência este perigo. A questão da “potenciação do risco” suscita porém dificuldades mas que. ● Criação de um risco não permitido O problema começa. segundo o qual as pessoas poderão em princípio confiar em que os outros não cometerão factos ilícitos. depois. neste sentido. A empurra B. aumentou ou potenciou o risco já existente. impede ou faz em todo o caso diminuir as hipóteses de salvamento de um bem jurídico já em perigo (o agente não traz o bote que deverá ir ajudar a salvar uns nadadores em perigo). com a sua acção. a situação do bem jurídico ameaçado.São várias as situações em que a solução oferecida pela teoria da adequação se mostra insatisfatória. situamo-nos mesmo no âmago das doutrinas actuais da conexão de risco: o resultado só deve ser imputável à conduta quando esta tenha criado um risco proibido para o bem jurídico protegido pelo tipo de ilícito e esse risco se tenha materializado no resultado típico. em maciço do miocárdio. Tal sucede sobretudo em actividades que comportando em si mesmos riscos consideráveis para bens jurídicos. Por outras palavras. em virtude do princípio da confiança. que o agente tenha criado um risco não permitido ou tenha aumentado um risco já existente. O mesmo sucederá. de resto. na doutrina da conexão de risco. não podem assumir relevo de um ponto de vista de pura “causalidade”. por ser o de determinar os riscos a cuja produção pode ser razoavelmente referido o tipo objectivo de um crime de resultado. devem considerar-se juridicamente desaprovados e. O procedimento é susceptível de tipologia: 1) Isentas de dúvidas são todas aquelas hipóteses em que. neste contexto. da concretização do perigo não permitido no resultado típico. 2) A imputação deverá ter-se igualmente por excluída quando o evento tenha sido produzido por uma conduta que não ultrapassou o limite do risco juridicamente permitido. não basta a comprovação de que o agente. para esta teoria a imputação está dependente de um duplo factor: primeiro. Não obstante. em consequência. dentro de uma medida (nem sempre fácil de determinar) normal. antes da actuação do agente. o agente diminui ou atenua um perigo que recai sobre o ofendido. a sede mais natural de tratamento será a da criação de um risco não permitido. não permitidos. o âmbito ou o circulo dos riscos que. um risco que ameaça o bem jurídico protegido. piorando. para evitar que este seja atropelado por um veículo que segue na sua direcção. ● A concretização do risco não permitido no resultado típico Já se disse que. por conseguinte. causando-lhe leves lesões. verdadeiramente. já está criado. e. são todavia legalmente permitidas (não proibidas). desde que ele se contenha. respeitem já à questão. em virtude de uma manobra errada. quando precisamente o comportamento do agente afasta. ● Terceiro degrau: a conexão de risco A ideia – mestra que vimos presidir à teoria da adequação é a de limitar a imputação do resultado àquelas condutas das quais deriva um perigo idóneo de produção do resultado. Estes casos.

o que importa é provar a potenciação do risco e a sua materialização no resultado típico.: A e B lançam-se por aposta numa corrida de motos na auto – estrada. ● A produção de resultados não cobertos pelo fim de protecção da norma Para que a conexão de risco possa dizer-se estabelecida em termos de fundar a imputação do resultado à conduta torna-se ainda necessário que o perigo que se concretizou no resultado seja um daqueles em vista dos quais a acção foi proibida. mas ela pode ocorrer também no âmbito de acções dolosas.preciso ainda determinar se foi esse risco que se materializou ou concretizou no resultado típico. ● A questão da “causalidade virtual” Pode o agente ter. Temos em vista os casos chamados de causalidade hipotética ou causalidade virtual. Se. deve continuar a afirmar-se a imputação objectiva à conduta defeituosa de condução do motorista da ambulância? Trata-se aqui. se não pode dizer sequer que o comportamento do agente criou um risco não permitido: verificando-se que tanto a conduta indevida. perfeitamente conhecedor da situação. mesmo que o acidente se não tivesse verificado. isto é. B. deve reconhecer-se que uma tal solução não seria necessariamente alcançável através da teoria da adequação. Por exemplo. 46 . o dito “comportamento lícito alternativo” deve ser considerado irrelevante. Se a resposta for a de que. seja porque. Do ponto de vista da doutrina da conexão de risco. o juiz ficar em dúvida. Na sistematização de Roxin devem incluir-se neste contexto casos como os da chamada autocolocação em perigo dolosa (ex. em virtude de um erro de condução exclusivamente seu B perde o domínio do seu veículo e morre). seja porque não se torna possível comprovar aqui verdadeiramente uma potenciação do risco. também em qualquer deles o que está em causa não é a eficácia de um qualquer consentimento ou outra qualquer justificação do facto: o resultado não deve ser objectivamente imputado porque ele se não encontra dentro do âmbito de protecção da norma. ou provavelmente. Se tal não suceder deve ter-se por excluída a imputação objectiva. Demonstrando-se que o resultado teria tido seguramente lugar ainda que a acção ilícita não tivesse sido levada a cabo. por descuido. a imputação deste àquela traduzir-se-ia na punição da violação de um dever cujo cumprimento teria sido inútil. Diferentes e de solução muito mais complexa são os casos em que se não demonstra que também com o comportamento alternativo lícito o resultado típico teria seguramente tido lugar. parece excessivo considerá-las na sua inteireza decorrentes de uma questão de imputação objectiva: quer porque elas se prendem com específicos problemas como o do sentido e extensão do princípio da auto – responsabilidade tanto na doutrina da negligência como no da autoria e participação. este ter-se materializado no resultado típico e. enquanto saber que perigo acabou por determinar o resultado é questão que só pode ser respondida ex post. como a conduta lícita “alternativa” produziriam o resultado típico. com a sua acção. todavia. criado um perigo não permitido. Uma vez demonstrada. parece que a imputação objectiva deve ser negada. como sustenta Roxin. um dos bombeiros chamados. substancialmente. da heterocolocação em perigo livremente aceite (ex. o caso da ambulância acima referido torna-se extremamente difícil de decidir. com conhecimento de todas as circunstâncias relevantes para a verificação efectiva do resultado. B contrai a infecção e morre) e da imputação a um âmbito de responsabilidade alheio (A. a potenciação do risco e a sua materialização no resultado. Esta determinação constitui uma tarefa de alta dificuldade.: A. sem prejuízo de as soluções apontadas por Roxin para o problema da responsabilização jurídico – penal merecerem concordância. quer dizer. A dificuldade provém sobretudo de que sobre a existência e as características do perigo é decisivo um juízo ex ante. o que violaria o princípio da igualdade. ou mesmo quase com certeza teria morrido. seja um daqueles que corresponde ao fim de protecção da norma. quanto a este ponto. o campo por excelência desta situação é o da negligência. o doente possivelmente. para salvar outro habitante da casa acaba por morrer). conclui Roxin. que sabe ser seropositivo. provoca o incêndio da sua habitação. mas apenas que era provável ou simplesmente possível que tal acontecesse. Ainda desta vez. se o resultado morte deve ser imputado ao perigo “enfarte” ou antes ao perigo “acidente rodoviário”. De todo o modo. E. apresentada toda a prova possível. excluindo a imputação. dos casos conhecidos agora na doutrina sob a epígrafe geral dos comportamentos lícitos alternativos. tem relações sexuais não protegidas com B. haver razões para pôr em dúvida que este deva ser objectivamente imputado àquele. deve valorá-la a favor do arguido. porém. todavia. Uma vez mais. ex post.

omissivo – do ente colectivo tenha criado (ou incrementado) um risco não permitido e que esse risco se tenha vazado no resultado típico. porque o que agora está em questão é o agente ter produzido o resultado numa hipótese em que. tudo dependendo de uma construção típica referenciar ou não como seu elemento constitutivo um qualquer efeito espácio – temporalmente cindido da acção. Os problemas difíceis que possam apresentar-se respeitam à relação entre as pessoas naturais e o ente colectivo. Nesta medida os crimes de perigo concreto suscitem um problema de imputação objectiva análogo ao dos crimes de dano. ● Relativos a crimes de organização ou de entes colectivos Problemas de particular dificuldade podem ocorrer nos casos em que a actuação típica se verifica no âmbito de uma organização ou de um ente colectivo. uma vez imputado ao ente colectivo a acção psíquico – física da(s) pessoa(s) singular(es). também neste contexto. não de mera actividade: só que o resultado em causa é um resultado de perigo. 12º). PROBLEMAS ESSENCIAIS ● Relativos aos crimes de perigo Os crimes de perigo concreto são crimes de “resultado”. que o comportamento – activo ou eventualmente. o resultado surgiria em tempo e sob condições tipicamente semelhantes por força de uma acção de terceiro ou de um comportamento natural. mas podem também ser construídos como crimes de resultado: na primeira hipótese o problema da imputação objectiva não se coloca e na segunda não se vê razão para que deva ser alterada a doutrina da imputação objectiva anteriormente definida. Importa distinguir consoante o tipo considere autor o próprio ente colectivo ou antes só as pessoas naturais que ajam em nome ou em representação do ente colectivo. A doutrina largamente dominante responde com uma rotunda negativa a esta questão. o que pode antes de tudo estar em questão é saber sob que pressupostos pode atribuir-se ao ente colectivo como tal capacidade de acção. relativamente pelo menos aos delitos dolosos de acção ora em estudo. deve exigir-se. Só que neles o resultado não pode ser consubstanciado em um qualquer “perigo”. E o que acaba de dizer-se para os crimes de perigo abstracto verdadeiros e próprios parece poder valer integralmente para os crimes de perigo abstracto – concreto. Quanto à responsabilidade do ente colectivo. Os crimes de perigo abstracto são normalmente crimes de mera actividade. não propriamente à imputação do resultado à conduta. A questão a colocar nesta sede é a de saber se deve conferir-se algum relevo jurídico – penal à causa hipotética ou virtual.Casos estes que se não confundem com os referidos comportamentos lícitos alternativos. Como se não confundem com questões como a da causalidade dupla ou da potenciação do risco em caso de concurso de riscos porque a causa virtual não chega na realidade a actuar e portanto sequer a concorrer realmente para a produção do resultado. de aptidão ou de conduta concretamente perigosa. A partir desta. Tratando-se da aferição da responsabilidade de pessoas naturais que ajam em nome de organizações ou em representação de entes colectivos (art. 47 . se não tivesse actuado. não cremos que se suscitem problemas de causalidade ou de imputação objectiva até aqui não considerados ou que mereçam tratamento especial. em certos casos. No que toca aos crimes de perigo abstracto ainda menos se descortina razão para qualquer especialidade dos critérios e dos termos da imputação objectiva. Devendo concluir-se que. não um resultado de dano. estar em causa um resultado de lesão ou antes um resultado de perigo não afecta substancialmente os termos em que deve pôr-se e resolver-se o problema da imputação objectiva.

262º/1 requer. ao tipo de ilícito. ● Os especiais elementos subjectivos do tipo Anote-se todavia desde já que o conteúdo do tipo subjectivo de ilícito doloso não tem de se esgotar no dolo do tipo. se não mesmo em via de princípio. A primeira é a de que não raras vezes. Conjunto a que desde longa data se chama dolo natural. ainda quando porventura se liguem à vontade do agente de realização do tipo: o seu objecto encontra-se fora do tipo objectivo de ilícito. A distinção entre elementos pertencentes ao dolo do tipo e os especiais elementos subjectivos do tipo agora em consideração está em que estes. p. nos quais o tipo legal existe. no conjunto daqueles que pertencem. Em casos destes a “intenção” não assume evidentemente nenhuma autonomia como especial elemento do tipo subjectivo de ilícito: ela pertence integralmente ao dolo do tipo. A actual bipartição do tipo de ilícito incriminador faz-se em um tipo de ilícito objectivo e um tipo subjectivo de ilícito seja sob a forma dolosa. ao lado das intenções. tais elementos são utilizados pela lei não para fundamentar (ou agravar) a ilicitude da acção. que esta seja levada a cabo com intenção de a pôr em circulação. O “dolo do tipo”.. Assim. não se referem a elementos do tipo objectivo de ilícito. A segunda é a de que. uma correspondência ou congruência entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo de ilícito. porém. na parte que lhes toca. num caso ou noutro. o art. 132º/1. mas não que esta intenção venha efectivamente a concretizar-se. seja sob a forma negligente. ● Outros elementos subjectivos especiais do tipo A doutrina costuma citar. Com efeito. No entanto. tais realidades possam ser exigidas como co – fundamentadoras da ilicitude típica subjectiva. da cláusula de culpa agravada constante do art. para além do dolo do tipo da contrafacção de moeda. nos casos em que tais elementos devam ser logo imputados ao tipo de ilícito tornar-se-á as mais das vezes tarefa extremamente difícil e pouco compensadora determinar 48 . Não é impossível na verdade que. ● Intenções Segundo a sua estrutura material são as “intenções” os especiais elementos subjectivos que mais próximos estão do dolo do tipo. como veremos. ex. segundo a sua estrutura e a sua função. a forma que chamaríamos dolo intencional ou dolo de primeiro grau. Noutros casos. em todo o caso. por conseguinte. não havendo por isso. antes que ao tipo subjectivo de ilícito. È o caso por excelência dos doutrinalmente chamados crimes de intenção ou de resultado cortado. “dolo do facto” ou “dolo natural”. Urge. Um tipo. ao contrário daqueles. cujo elemento irrenunciável é o dolo. È o que sucede com os motivos. a intenção pode constituir apenas uma das formas que assume o elemento volitivo do dolo. a intenção de produção de um resultado que todavia não faz parte do tipo legal. os impulsos afectivos e as características da atitude interna como outras categorias integrantes de especiais elementos subjectivos do tipo. o tipo de ilícito é construído de tal forma que uma certa intenção surge como uma exigência subjectiva que concorre com o dolo do tipo ou a ele se adiciona e dele se autonomiza. os motivos. para além do dolo do tipo. salientar neste contexto duas notas.O tipo subjectivo de ilícito A CONSTRUÇÃO DO TIPO SUBJECTIVO DE ILÍCITO ● Dos elementos subjectivos do tipo objectivo ao tipo subjectivo de ilícito. È o tipo subjectivo de ilícito doloso que nos cumpre agora analisar. o essencial da concepção normativista dos elementos subjectivos do tipo persiste ainda hoje e não perdeu interesse político – criminal ou dogmático com a construção de um autónomo tipo subjectivo de ilícito doloso. por isso. os impulsos afectivos e as características da atitude interior constantes do tipo legal de crime de homicídio qualificado e todos eles integrantes. mas para caracterizar a censurabilidade (ou o grau de censurabilidade) da actuação do agente: nesta medida eles devem ser imputados ao tipo de culpa. dolo do facto ou dolo do tipo.

porque tanto podem ser “de facto” como “de direito”) que preenche um tipo de ilícito objectivo (art. antes de mais. Precisões se tornam todavia necessárias neste contexto. mas se torna indispensável a 49 . O art. e só a ela. ● O momento intelectual do dolo Do que neste elemento verdadeiramente e antes de tudo se trata é da necessidade. face a estes. o agente conheça tudo quanto é necessário a uma correcta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada. quando ligado ao elemento intelectual requerido. ● O conhecimento dos elementos normativos A factualidade típica que o agente tem de representar não constitua nunca o agregado de “puros factos”. sob diversos pontos de vista. Isto significa que não basta nunca o conhecimento dos meros factos. uma vez que também estes últimos podem conter a representação pelo agente de um facto que preenche um tipo de ilícito. por mais grave.como eles se distinguem das intenções e como se diferenciam entre si. mas já de “factos valorados” em função daquele sentido de ilicitude. O que tem por seu lado de significar que a diferença essencial entre uma e outra espécie de delitos tem de ser uma diferença de culpa. numa palavra.. só cerca de uma décima parte dos crimes descritos na Parte Geral do CP são puníveis a título de negligência. para que o dolo do tipo se afirme. por si mesmo. que verdadeiramente serve para indiciar uma posição ou atitude do agente contrária ou indiferente à norma de comportamento. Fala-se a este respeito. 16º/1). A doutrina hoje dominante conceitualiza-o. com razão. de um princípio de congruência entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo de ilícito doloso. são –no com molduras penais quase sempre mais baixas. A esta luz. ao actuar. saiba. Sendo certo. para o seu carácter ilícito. que no conjunto da criminalidade o lugar primordial. considera-se decisivo da distinção dos tipos de ilícito dolosos e dos negligentes. concretamente. 14º. político – criminalmente condicionada por esta diferente relevância dos delitos dolosos e negligentes. nos casos especialmente previstos na lei. no art. de “factos nus”. uma culpa dolosa e a consequente possibilidade de o agente ser punido a título de dolo. não define o dolo do tipo. se justifica a conceitualização do dolo do tipo como conhecimento (momento intelectual) e vontade (momento volitivo) de realização do facto. 13º determina que “só e punível o facto praticado com dolo ou. ex. em todo o caso. como conhecimento e vontade de realização o tipo objectivo de ilícito. pelo desvalor jurídico mais alto que àqueles cabe. da factualidade típica. em que um motivo se torna determinante e actuante ele pode confundir-se com o fim da acção. com negligência”. cada uma das formas em que ele se analisa. O DOLO DO TIPO ● A estrutura do dolo do tipo O C. mas apenas.P. ela também. atende-se. É pois o elemento volitivo. em princípio. Importa por isso perguntar antes de mais como se decompõe esta estrutura. que o agente conheça. represente correctamente ou tenha consciência (consciência “psicológica” ou consciência “intelectual”) das circunstâncias do facto (e não de facto. que de um ponto de vista funcional os dois elementos se não situam ao mesmo nível: o chamado elemento intelectual do dolo do tipo não pode. na sua formulação mais geral. Só quando a totalidade dos elementos do facto estão presentes na consciência psicológica do agente se poderá vir a afirmar que ele se decidiu pela prática do ilícito e deve responder por uma atitude contrária ou indiferente ao bem jurídico lesado pela conduta. p. é conferido á criminalidade dolosa. A razão desta exigência deve ser vista à luz da função que este elemento desempenha: o que com ele se pretende é que. Na medida. e os que o são. ● O conhecimento das circunstâncias do facto De acordo com o que ficou dito a afirmação do dolo do tipo exige antes de tudo o conhecimento da totalidade dos elementos constitutivos do respectivo tipo de ilícito objectivo. Isto significa. A estrutura dogmática do dolo do tipo há-se ser por isso.

É sobretudo o caso de certos elementos que exprimem imediatamente uma valoração moral. Qual o grau e as características do conhecimento que neste âmbito deve ser exigido para afirmação do dolo do tipo? Se o agente conhece o conteúdo do elemento. e em segundo lugar. Tal exigência não colocará qualquer dificuldade de princípio relativamente aos chamados elementos descritivos: “outra pessoa”. mais exactamente. mas desconhece a sua qualificação normativa. social. 1ª parte. porém. por conseguinte. Urge acentuar que a doutrina exposta vale não só para as circunstâncias que fundamentam o ilícito. no essencial e segundo o nível próprio das representações do agente. não age com dolo do tipo de homicídio. Um condutor de automóvel. como o resultado são circunstâncias do facto pertencentes ao tipo objectivo de ilícito que. o conhecimento pelo agente da conexão entre acção e resultado. mas também no sentido de uma falta de representação: tanto erra sobre a factualidade típica do crime de aborto (art. A “consciência actual” é a de uma co . Já não sucederá. porém. e é isto que a doutrina crisma como “erro sobre a factualidade típica”. de facto ou de direito. mas também para todas aquelas que o agravam e para a aceitação errónea de circunstâncias que o atenuam. ● A actualidade da consciência intencional da acção O conhecimento requerido pelo dolo do tipo exige a sua actualização na consciência psicológica ou intencional no momento da acção. nos termos descritos. com efeito. ex. não sabe que está grávida. O que tudo é aceitável feita uma dupla prevenção: a de que o termo “erro” não está aqui tomado apenas no sentido de uma representação positiva errada. Relativamente ao critério geral apontado. tanto a acção. o dolo do tipo não pode afirmar-se. com um grau menor de exigência se deparará nos elementos normativos cujo conhecimento pelo agente. na de uma apreensão do sentido ou significado correspondente. 139º) a mulher que. da valoração respectiva. de estrutura eminentemente jurídica. antes que na direcção de uma exacta subsunção jurídica. com os chamados elementos normativos. Inversamente. ao resultado daquela subsunção ou. faltar ao agente o conhecimento. afirmando que este erro “exclui o dolo”. e em que termos. têm de ser levados. Questão é saber se também se torna necessário. a de que a expressão “exclui o dolo” não significa que um dolo já existente foi eliminado. cultural ou mesmo jurídica decisiva para a ilicitude do facto como um todo e de que podem apontar-se como exemplos cláusulas como a dos “bons costumes”. à consciência intencional do agente. 16º/1. isto é. Com a negação do dolo do tipo falta o tipo subjectivo apenas do crime doloso de acção correspondente. descritivas ou normativas. como pode ainda estar preenchido um tipo de ilícito negligente. Não só pode o agente ter realizado dolosamente outros tipos de ilícito. Elementos normativos existem. do facto. necessário ao dolo do tipo. trata-se aí de um erro na subsunção que tem de considerar-se pura e simplesmente irrelevante para o dolo do tipo. casos haverá em que o respeito pela função exercida pela necessidade de conhecimento para a afirmação do dolo do tipo conduzirá a uma maior exigência.consciência imanente à acção.apreensão do seu significado correspondente ao tipo. do risco põe ele criado e vazado 50 . aqueles que só podem ser representados e pensados por referência a normas. É isto que dispõe o art. Necessário e suficiente será sim o conhecimento pelo agente dos elementos normativos. ● A previsão do decurso do acontecimento Nos crimes de resultado. p. jurídicas ou não jurídicas. como outra que conhece a sua gravidez mas considera o medicamento inócuo. nos termos acabados de precisar. usando um medicamento que actua como abortivo. que à noite não repara a tempo num bêbado estendido na estrada e o atropela mortalmente. como tal. Não basta nunca a mera “possibilidade” de representação do facto. deva limitar-se ao dos seus pressupostos materiais. “mulher”. mas sim que o dolo do tipo não chega a constituir-se quando faltam os seus pressupostos. ● O erro sobre a factualidade típica Se. da totalidade das circunstâncias. que só através de uma decisão estritamente técnica assume relevo normativo e logram orientar o agente para o desvalor da ilicitude do facto total.. antes se requer que o agente represente a totalidade da factualidade típica e a actualize de forma efectiva.

deva ser afirmada e. que cronologicamente ocorrem em dois tempos: num primeiro momento o agente pensa erroneamente ter produzido. o resultado vem efectivamente a concretizar-se. Exemplos clássicos são os de o agente. vem a ser atingido objecto diferente daquele que estava no propósito do agente. ● O chamado dolus generalis Do que substancialmente se trata sob esta epígrafe é de casos em que o agente erra sobre qual de diversos actos de uma conexão da acção produzirá o resultado almejado. digamos. se pronuncia pela aceitação de um crime consumado. mas C. embora sob diferentes pressupostos. tendo a morte ocorrido com o enforcamento. por erro na execução. Em hipóteses deste teor a acção suportada pelo dono do facto não determina pois ainda o resultado. da mesma espécie ou de espécie diferente. uma circunstância do facto para o efeito do disposto no art. Uma resposta afirmativa de princípio parece impor-se. A acção falha o seu alvo e apresenta por isso uma estrutura da tentativa. ● Erro sobre o processo causal Neste contexto surge desde logo o questão de saber se qualquer divergência entre o risco pelo agente conscientemente criado e aquele do qual deriva efectivamente o resultado deve conduzir a que o evento não mais possa ser imputado ao agente e este só deva. Se a resposta for afirmativa deve considera-se o crime como consumado. 16º/1. o resultado típico. com eventual ressalva dos crimes de execução vinculada. comandada pela conexão de risco. porque só nestes o processo causal constitui um elemento do tipo objectivo de ilícito e. se o risco que se concretiza no resultado pode ainda reconduzir-se ao quadro dos riscos criados pela (primeira) acção. Aqui o resultado ao qual se refere a vontade de realização do facto não se verifica.no resultado que fundamenta a imputação objectiva. enquanto a doutrina dominante. acreditar ter morto com uma pancada a sua vítima e depois ter tentado simular suicídio. eventualmente em concurso com um crime negligente consumado. só pode eventualmente conformar um crime negligente. o erro sobre o processo causal não pode deixar de ter-se por relevante no sentido da não afirmação do dolo e o agente só poderá ser punido a título de tentativa. quanto a nós. 2) No outro extremo encontram-se aqueles para quem o erro sobre o processo causal é em princípio irrelevante. todavia. A produção do outro resultado. Onde a quando uma tal hipótese possa ser figurada. Ou o tipo de ilícito é de exclusão vinculada e então o decanto “erro sobre o processo causal” se traduz em um puro erro sobre a factualidade típica e é claramente relevante. enforcando-a. ou é de “execução livre” e então torna-se extremamente difícil figurar uma hipótese em que a imputação objectiva. com a sua acção. 51 . De casos. Duas posições de princípio são aqui possíveis e têm na verdade sido doutrinalmente sufragadas: 1) Uma delas responde afirmativamente à questão posta. todavia. O critério de solução deve. por isso. A uma consideração mais próxima pode tornar-se todavia duvidosa a medida e as concretas condições em que tal deva acontecer. actuando como dolo correspondente. responder por tentativa. o dolo do tipo ser negado. mas sim um outro. ● A aberratio ictus vel impetus Um outro caso até certo ponto especial é constituído pelas hipóteses de aberratio ictus vel impetus (do latim: desvio da trajectória ou do golpe): casos em que. por isso. fruto de uma nova actuação do agente. Exemplos podem apontar-se como o de A pretender matar B com um tiro. que tanto podia não ter lugar como ser de outra gravidade. enquanto a acção que causa o resultado não mais é suportada pelo dolo do facto. mas este vir a atingir não B. se o não for a punição só poderá ter lugar a título de tentativa. Por isso. num segundo momento. na base de que se o evento tem lugar por concretização de um risco não previsto não pode afirmar-se a congruência entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo doloso. A punição deve por isso ter lugar só por tentativa ou por concurso desta com um crime negligente. em suma. uma parte significativa da doutrina vê aqui só uma tentativa em concurso eventual com o cometimento negligente do facto. seguir eminentemente os passos da doutrina da imputação objectiva: saber.

Exemplo 3: caçando ao fim da tarde. desde logo. Compreende-se e aceita-se que aqui se torne indispensável à afirmação do dolo do tipo o conhecimento da proibição legal respectiva. Exemplo 1: A. que dissemos caracterizar a culpa dolosa e. pensando que se trata do original valiosíssimo. Desde logo. ● O momento volitivo do dolo O conhecimento (previsão) das circunstâncias de facto e. casos há de crimes de perigo abstracto em que a conduta em si mesma. uma vez que a lei proíbe a lesão não de um determinado objecto ou indivíduo. Assim. afirma que um erro sobre a proibição exclui o dolo quando o seu conhecimento “for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto”. que matou. justificar a punição do agente a título de dolo.● O error in persona vel objecto Nos casos agora em consideração o decurso real do acontecimento corresponde inteiramente ao intentado. sempre que o objecto concretamente atingido seja tipicamente idêntico ao projectado (ex:1).ordenação mas um crime. então há que ficar ou só na responsabilidade por tentativa. dispara contra ele um tiro mortal. mas sem dinheiro para o comprar. que vem a falecer. Não existe pois aqui qualquer erro na execução. do decurso do acontecimento não podem. ● O dolo directo A forma mais clara e terminante de dolo directo é constituída por aqueles casos em que a realização do tipo objectivo de ilícito surge como o verdadeiro fim da conduta (art. Se o agente erra também. Isto sucede sempre que o tipo de ilícito objectivo abarca condutas cuja relevância axiológica é tão pouco significativa que o ilícito é primariamente constituído não só ou mesmo nem tanto pela matéria proibida. só por si. 16º/1 acabada de citar. É este momento que constitui o elemento volitivo do dolo do tipo e que pode assumir matizes diversos. Fala-se então a propósito de dolo directo intencional ou de primeiro grau. 14º/1). um estranho. considerada pelo legislador como indício irrefutável de que o condutor se encontra em estado de embriaguez e comete. E dispara contra um vulto com dolo de dano na pressuposição de que se trata de um animal. admirador incondicional de um quadro de Picasso. de acordo com a parte do art. o erro sobre o objecto (ou a pessoa) é irrelevante. Que. Reconhecendo-o. não uma contra. um dolo do “facto” (complexo). Em suma. não orienta suficientemente a consciência ética do agente para o desvalor da ilicitude: exemplo a condução de veículo automóvel com a taxa de álcool no sangue de 1. permitindo a formação de diferentes classes de dolo. pensando que o passante é o seu inimigo B. divorciada da proibição. Mas uma tal afirmação pecaria por exagero e não estaria.2 gr/l. o art. Isto significa que o dolo do tipo não pode bastar-se com aquele conhecimento. em rigor. F. na medida necessária. ● O conhecimento da proibição legal Excepcionalmente à afirmação do dolo do tipo torna-se ainda indispensável que o agente tenha actuado com conhecimento da proibição legal. mas sim na formação da vontade. neste campo o conhecimento da proibição é requerido para afirmação do dolo “do tipo”. todavia. quanto também pela proibição legal. sem que por isso ele deixe de ser um dolo “natural”. em definitivo. a relevância do erro sobre proibições legais só pode ter lugar no ilícito de mera ordenação social não no ilícito penal. por conseguinte. assalta o 52 . Exemplo 2: D subtrai de um museu uma imitação de um quadro célebre. indiciar a contrariedade ou indiferença manifestada pelo agente no seu facto. verificando-se depois que A confundiu B com C e foi este. não pode pôr-se em dúvida e não hoje mais. p. quando A. sobre as qualidades tipicamente relevantes do objecto por ele atingido. de valor muito relativo. ou eventualmente na combinação de tentativa com uma responsabilidade por negligência (exs: 2 e 3). 16º/1. mas exige ainda a verificação no facto de uma vontade dirigida à sua realização. quando na verdade se trata de uma criança. na verdade discutido. só que o agente se encontra em erro quanto à identidade do objecto ou da pessoa a atingir. Dir-se-á que.. mas de todo e qualquer objecto ou pessoa compreendidos no tipo de ilícito. ex.

ou mesmo de uma probabilidade relativamente alta. aceitou intimamente a sua verificação. A generalidade das soluções propostas para o problema deixa agrupar-se em três teorias fundamentais: as teorias da probabilidade. a segunda é a de o agente. Neles a realização do facto surge não como pressuposto ou degrau intermédio para alcançar a finalidade da conduta. as formulações mais recentes desta doutrina procuram ancorar o dolo eventual em uma especial qualidade da representação da realização típica como possível. 14º/2). se bem que “lateral” relativamente ao fim da conduta. que parta de um ponto de vista pessoalmente vinculante. a título de dolo directo necessário ou de segundo grau. ou pelo menos revelou a sua indiferença perante ela (dolo eventual). ● Teorias da aceitação Uma concepção propõe-se partir sem tergiversações. 14º/3). Que também em casos tais o agente pode actuar na disposição de aceitar a realização e o elemento volitivo do dolo do tipo deve considerar-se verificado. mas requer –se que a representação assuma a forma da probabilidade. pelo contrário. ● Termos da distinção Para a distinção entre o dolo eventual e negligência consciente a doutrina apresenta uma multiplicidade infindável de critérios que pode tornar-se enganosa e que encobre variações pouco mais que puramente semânticas. como é que um dolo assim estruturado se distingue da mera negligência consciente.estabelecimento de leilões onde o quadro será vendido no dia seguinte e o subtrai para ficar com ele. a repudiou intimamente. E também elas põem em evidência uma conexão particularmente 53 . que não a considere improvável segundo seu juízo fundado. como consequência da explosão da bomba e da aeronave. 15º/al. esperando que ela se não verificasse (negligência consciente). ● O dolo eventual Os casos de dolo eventual caracterizam-se antes de tudo pela circunstância de a realização do tipo objectivo de ilícito ser representada pelo agente apenas “como consequência possível da conduta” (art. Diferentes são os casos de dolo directo necessário ou de segundo grau (art. do puro elemento volitivo do dolo. ou se. apesar da improbabilidade de realização do tipo. E na verdade: esta teoria da probabilidade aponta para a conclusão. apesar da representação da realização típica como possível. È o exemplo do agente que coloca uma bomba num avião como forma de matar um seu inimigo que nele viaja. quando mais esta surgir aos seus olhos como provável. Fazer assentar toda a construção somente na probabilidade de realização típica depara porém com duas dificuldades: a primeira é a de determinar com um mínimo de exactidão o grau de possibilidade/probabilidade de verificação do facto necessário à afirmação do dolo do tipo. pelo facto de também ela supor aquela representação da realização típica como consequência possível da conduta (art. sobretudo. Ao conjunto destas posições se dá por isso o nome de teorias da aceitação. Questionável permanece. quando A mata o vigilante B como única forma de poder assaltar um banco. A morte do inimigo ser-lhe-á imputada a título de dolo directo intencional ou de primeiro grau. Com casos de dolo directo intencional serão ainda de considerar aqueles em que a realização típica não constitui o fim último. portanto. que lhe está próxima. as da aceitação e as da conformação. poder querer firmemente alcançá-la. Perante estas dificuldades. mas surge como pressuposto ou estádio intermédio necessário do seu conseguimento . a de todos os outros passageiros. da análise da vontade do agente e. a). Para tanto costuma exigir-se que o agente tome a realização como concretamente possível. para a distinção. ● Teorias da probabilidade Várias doutrinas assentam na ideia de que à afirmação do dolo do tipo não basta a exigência da mera possibilidade de realização. em todo o caso. o móbil da actuação do agente. Nesta via se pergunta se o agente. em princípio exacta. de que o agente contará tanto mais com – valendo este “contar com” como “decisão de levar a cabo” – a realização típica. no preciso sentido de consequência inevitável. mas como sua consequência necessária.

não obstante. ficando deste modo indicado que o agente está intimamente disposto a arcar com o seu desvalor. ● Teorias da conformação A concepção hoje largamente dominante é conhecida doutrinalmente como teoria da conformação. 54 . poderá com razoável segurança concluir-se logo que o propósito que move a sua actuação vale bem. ● Conclusão Seria leviano pensar que. que entre com ele em contas e que. o “preço” da realização do tipo. em virtude da completa indiferença que lhe merece o bem jurídico ameaçado. confiar. não omitiu a conduta. podendo haver situações – mesmo pouco frequentes ou a até excepcionais – de dolo eventual em que seja maior a gravidade do ilícito (e da culpa) do que em situação de dolo directo. O agente que revela uma absoluta indiferença pela violação do bem jurídico. que manda atender è “intensidade do dolo” para efeitos de medida (concreta) da pena. Cremos que uma resposta negativa se impõe. 71º/2. A ideia reinante durante muito tempo – e ainda hoje. 14º/3: “Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta. com quanto fica dito. não obstante. Ela parte da ideia de que o dolo pressupõe algo mais do que o conhecimento. por duas razões: porque a dupla negação que ela comporta não dá para perceber com suficiente clareza o elemento positivo que deve arvorar-se em critério do dolo eventual. há dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização”. Tanto basta para que o tipo subjectivo de ilícito deva ser qualificado como doloso. Mas esta formulação não é. A verdade. quanto a nós. Um das razões de dúvida que com maior frequência se invoca é a de saber como devem decidir-se aqueles casos em que o agente não pensou no risco.importante com a culpa dolosa: que o agente se tenha decidido contra o direito ou com indiferença perante ele será tanto mais seguro quando tenha considerado bem vinda a realização típica. portanto. Se o agente tomou a sério o risco de (possível) produção do resultado e se. b). al. e é ela que consta expressamente do art. se decida pela realização do facto. de todo o modo. Não cremos hoje que seja necessário ir tão longe e arvorar o critério da “indiferença” em critério último de distinção entre dolo eventual e negligência consciente. e tanto mais duvidoso quanto tenha considerado indesejável. é que a questão da “culpa dolosa” só pode suscitar-se se previamente tiver podido comprovar-se a verificação de um ilícito doloso e. embora levianamente. segundo o nosso ponto de vista que o agente tome a sério o risco de (possível) lesão do bem jurídico. a seus olhos. a preferível. Atende-se em todo o caso no disposto no art. do dolo do tipo. nesta acepção. em que o preenchimento do tipo se não verificará e age então só com negligência (consciente). nomeadamente na nossa jurisprudência – de que o dolo eventual representa por necessidade uma forma mais leve de dolo que o dolo directo não teria justificação. nem muito menos o tomou a sério ou sequer entrou com ele em linha de conta. e porque uma conotação extremamente psicologista da “confiança” pode conduzir a privilegiar infundadamente o optimismo impenitente face ao pessimismo depressivo. ● Consequências da distinção Em não poucos preceitos da parte geral o Código Penal não admite a forma do dolo eventual como manifestação punível do tipo de ilícito doloso. exigindo o dolo directo (ou até o dolo directo intencional). apesar da representação da consequência como possível. Sustentando em consequência que a distinção só a nível da culpa pode ser levada a cabo ou deslocando o critério da atitude interna de “indiferença” para o tipo subjectivo do ilícito. todas as dificuldades da distinção foram ultrapassadas. A partir daqui fica próximo perguntar de novo se o critério da conformação consegue manterse de todo estranho à questão da probabilidade da realização típica. conformase com a realização do tipo objectivo. sobrepõe de forma clara a satisfação do seu interesse ao desvalor do ilícito e por isso decide-se pelo sério risco contido na conduta e. Essencial se revela na doutrina da “conformação”.

Neste contexto se pode situar a questão do chamado dolus alternativus. não há dolo de homicídio. isto é. Um dolo prévio relativamente à realização típica (chamado dolus antecedens) não é pois ainda um dolo do tipo. mas ao tirar a pistola do bolso esta dispara acidentalmente e B morre. Uma conexão. de violar. Se A quer matar B. admitindo que ela possa ter caído de uma caixa que B lhe pediu no dia anterior para guardar. mas agora de índole temporal. como conhecimento e vontade de realização. Tão pouco a conformação com um resultado típico que já aconteceu constitui dolo do tipo ( o chamado dolus subsequens) se alguém mata por descuido um seu inimigo e depois assume conscientemente este resultado ou de toda a maneira com ele se conforma: neste caso só. realização do tipo de homicídio negligente.● A conexão entre o dolo do tipo e a sua realização O dolo do tipo. com quem depara no acto de este cometer um roubo na sua residência. não do doloso porque se não pode decidir realizar aquilo que já aconteceu. ou de “cometer crimes” não constitui ainda um dolo do tipo. de ferir. mas só o constitui o concreto propósito de matar. decidindo disparar só após a consumação do acto. dos casos em que o agente se propõe ou se conforma com a realização de um ou de outro tipo objectivo de ilícito: assim se A se apropria ilegitimamente de uma jóia que encontra no seu quintal. tem sempre de conexionar-se com um singular tipo de ilícito: um “propósito geral de fazer mal”. de injuriar ou de furtar. eventualmente. 55 . entre dolo e a realização típica deve ser exigida: as duas entidades devem decorrer simultaneamente.

penal que a uns e outros cabe. de um qualquer ramo de direito. ao contrário do que sucede com o tipo incriminador. os tipos justificadores uma via definitiva de exclusão da ilicitude prima facie indiciada pela subsunção da acção concreta a um tipo incriminador. nem às suas consequências. operada por força do processo hermenêutico ou aplicativo. Assim. A aludida forma diferenciada como os tipos incriminadores e os justificadores actuam relativamente à mostração da ilicitude de uma concreta acção conduz à conclusão verdadeiramente primacial de que a causa justificativa. e a consequente aplicação da causa justificativa como um todo. Aí se procurou mostrar como uns e outros se completam na determinação da ilicitude de uma concreta acção. ao menos numa larga medida. administrativo ou por qualquer outro. Se a interpretação ou mesmo o recurso à analogia determinarem não um encurtamento. indiscutível: se uma acção é considerada lícita pelo direito civil. diversamente. Esta verificação é compreensível e. Consequências Já se discutiu a forma como os tipos incriminadores e os tipos justificadores se relacionam s e se comportam mutuamente. essa ilicitude tem de imporse a nível de direito penal. os tipos justificadores ou causas de justificação são estruturalmente. do(s) bem(ns) jurídico(s) que cada um intenta proteger. da área de justificação. no sentido de que não são em princípio referidos a um bem jurídico determinado. tal não se justifica porém que tipos incriminadores e justificadores se não distingam em perspectiva estrutural. Face ao disposto no art. Nem as concretas causas de justificação precisam de ser certas e determinadas como se exige dos tipos incriminadores. ou de seus singulares elementos constitutivos. possuindo nesta acepção uma referência concreta e individualizadora. nem elas estão sujeitas á proibição de analogia. insistimos em que a sua proibição em nome do princípio nullum crimen sine lege conduziria a aplicá-lo contra a sua mais lídima razão de ser. não está sujeita em princípio à máxima nulla crimen sine lege. antes podem provir da totalidade da ordem jurídica e constarem. desde logo aos tipos incriminadores cabe a revelação. e que essa distinção não determine profundas diferenças no regime jurídico . face ao problema da ilicitude criminal. de esta complementaridade de funções ser realizada por duas vias diferentes: os tipos incriminadores constituem uma via provisória de fundamentação da ilicitude. ● Causas justificativas e princípio da unidade da ordem jurídica As causas de justificação não têm de possuir carácter especificamente penal. nem se está impedido de fazer valer causas supralegais de exclusão da ilicitude. para o agente. 1º/3 é pelo menos duvidoso que possa concluir-se pela inconstitucionalidade de um qualquer encurtamento para o agente. sob a forma seja da redução directa do alcance da norma justificante. entre eles estabelece uma relação de complementaridade funcional na valoração de uma concreta acção como lícita/ilícita. por sua natureza. da área de actuação de um tipo justificador em homenagem ao teor literal das palavras que o compõem. seja da introdução de pressupostos não escritos.OS TIPOS JUSTIFICADORES (CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO OU DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE) Questões fundamentais ESPECIFICIDADES DOS TIPOS JUSTIFICADORES FACE AOS TIPOS INCRIMINADORES RELATIVAMENTE AO PROBLEMA DA ILICITUDE ● Complementaridade funcional e diversidade estrutural. Sem prejuízo. pelo menos no sentido de que ela não pode constituir um ilícito penal. Dir-se-á que a interpretação teleológica restritiva ou extensiva. tão determinada quanto possível. mas um alargamento. Se assim é de um ponto de vista funcional. A doutrina tem no entanto vindo em data recente a discutir aprofundadamente a questão de saber se também as causas de justificação devem submeter-se à proibição da analogia in malam partem. gerais e abstractos. todavia. é insusceptível de violar o princípio da legalidade porque releva ainda da “interpretação” permitida e não da “analogia” legal e constitucionalidade proibida. antes valem para uma generalidade de situações independentes da concreta conformação do tipo incriminador em análise. por conseguinte. de um ponto de vista funcional. 56 . nem relativamente a elas vale o princípio da irretroactividade da lei penal. dissemos também.

se se verificar que no momento B se aprestava a matar A em virtude de graves desentendimentos anteriores? Exemplo 2: Deve considerar-se justificado o aborto que C pratica a D. com carácter apodíctico e sem mais problematização. em um certo estado de ânimo ou de conhecimento. a partir da especificidade da pena e da medida de segurança criminais. a que deveria ser reconduzida a causa justificativa do consentimento. quanto a este ponto. da maneira seguinte: não é correcto negar em bloco a possibilidade de se pensar a ilicitude penal como uma ilicitude especificamente penal. Trata-se.A favor da ideia de que uma acção lícita face a qualquer ordenamento jurídico não pode constituir um ilícito jurídico – penal se invoca. portanto. simplesmente porque esta o solicitou e C quer ganhar dinheiro. 57 . a doutrina ainda hoje dominante retira dele a ideia da unidade da ilicitude: uma vez qualificada como ilícita uma acção por um qualquer ramo de direito. desde há muito que a doutrina tenta alcançar uma via da sua sistematização racional. é o que continua ainda hoje a ser questionável. o princípio da unidade da ordem jurídica. da mesma maneira. no caso da norma penal. Este seria o conteúdo positivo do aludido princípio da unidade da ordem jurídica. na sua tendência geral. com apelo ao que pode chamar-se os princípios gerais de justificação. Quanto à sistematização dualista deve fazer-se com apelo a um duplo ponto de vista: o do princípio do interesse preponderante. na dependência de certos elementos subjectivos. Isto não significa a morte do princípio da unidade da ordem jurídica. Deve concluir-se por isso. por ele lhe trazer à lembrança circunstâncias desagradáveis da sua vida? Doutrinalmente afastada pode hoje dizer-se a ideia segundo a qual os tipos justificadores operariam em pura objectividade. e portanto no sentido de que “sempre que uma conduta autorizada ou permitida. Exemplo 1: Devem considerar-se justificados por legítima defesa os disparos mortais de A sobre B. ● Elementos subjectivos dos tipos justificadores Desde há muito se discute a questão de saber se o efeito justificativo de uma determinada situação deve ficar ou não na dependência de o agente ter actuado com uma certa direcção da vontade. devendo pelo contrário da possibilidade de uma específica exclusão ou justificação do ilícito penal. Com mais rigor se dirá. se vier a provar-se que era intenção inabalável de F que E se desfizesse dele. válido para a generalidade das causas justificativas. com esta intervenção C salvou a vida da grávida ameaçada por doença não diagnosticada? Exemplo 3: Deve considerar-se justificada por consentimento a destruição por E de um quadro a óleo sem grande valor pertencente a F. Como quer que este princípio deva ser jurídico – filosoficamente concebido e justificado. ao menos para os efeitos aqui em consideração. represente para a comunidade estadual maiores benefícios do que danos”. em qualquer das tentativas de sistematização monista que vêm de ser apresentadas. “pensar-se no plano puramente negativo”. de fórmulas em si mesmas correctas mas absolutamente vazias de conteúdo e por isso imprestáveis para as tarefas da aplicação do direito. ela é ilícita face à totalidade da ordem jurídica. por conseguinte. segundo a qual seria lícita toda a conduta “que. se vier a comprovar-se que. está excluída sem mais possibilidade de. que elementos devem ser esses e se eles devem exigir-se. ao mesmo tempo e com base num preceito penal. Se sim ou não e. segundo o qual estaria justificada toda a conduta que “possa representar-se como meio adequado para alcançar um fim reconhecido pelo legislador como justificado”. Cremos desde logo inaceitável a concepção metodológica da norma jurídica que está na base deste entendimento: o ilícito não é uma “coisa em si”. ● Tentativas de sistematização das causas de justificação Dada a já acima mencionada multiplicidade e diversidade das causas de justificação. nomeadamente. ou como o da teoria do maior benefício que dano. e o do princípio da falta de interesse. Significa só que um tal princípio deve por um lado. ser tida como antijurídica e punível”. mas algo que parcial mas decisivamente se determina já q partir da consequência. em todas as causas de justificação. de uma ilicitude penal qualificada. Assim se alcançarem critérios como o subjacente à teoria do fim. da exigência de quaisquer elementos subjectivos. independentemente. em caso afirmativo. para lhe herdar os bens.

o traço mais relevante do regime da tentativa. 58 . mas (subjectivamente) o agente supõe falsamente que eles se verificam. Pois a tentativa só é punível. vem depois a comprovar-se que D não sofria de doença perigosa para a sua vida e que se tratara de um erro de diagnóstico. pareceria dever logo concluir-se que o agente realizou integralmente o tipo de ilícito respectivo e. pelo art. o mínimo denominador comum de toda e qualquer causa justificativa. nos exemplos referidos supra. ● A aceitação errónea de uma situação objectiva de justificação O problema que agora vamos considerar objectivamente não se dão no caso os elementos justificadores exigidos. “pena aplicável à tentativa”. não parece ser a que melhor se adequa à mais justa composição dos interesses em conflito. Esta solução. porque lhe fora diagnosticada uma doença que poria em perigo a sua vida se a gravidez continuasse. exclui o dolo. enquanto os elementos subjectivos servem para caracterizar. Constituindo a aplicação da pena aplicável ao crime consumado. À primeira vista a resposta parece ser fácil e inquestionável: tendo realizado por um lado um tipo incriminador e. 23º/1. Deste modo. a existir. 38º/4 remete para a aplicação do regime da tentativa ou somente para a pena que à tentativa seria aplicada. A solução é apontada. a existir. a situação é análoga à da tentativa: também esta figura dogmática é justamente caracterizada pela persistência nela. mas B saca rapidamente de uma arma que traz no bolso e mata A. 16º/2: “erro sobre o estado de coisas que. Mas há que fazer uma ressalva: ele não deve aplicar-se àquelas onde a justificação seja constituída somente pela prossecução de um fim determinado. Exemplo 1: a aponta uma pistola a B gritando “a bolsa ou a vida”. Do que se trata. aqui se suscita é a de saber se. pelo que. “se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a 3 anos de prisão”. a falta do desvalor da acção. Por isso. Resta determinar como deve ser punido o agente que actua numa situação objectiva de justificação sem todavia a representar ou conhecer. em caso de errónea aceitação de um estado de coisas que. é somente de alargar esta solução a todas as causas justificativas. do desvalor da acção. este é punível com a pena aplicável à tentativa. não havendo nesta acepção. por excelência. Não é menos verdade que. na verdade. verifica-se depois que A. Se o consentimento não for conhecido do agente. porém. Pode suscitar-se a questão de saber se o art. nos termos do art. um “pândego” dotado de um estranho sentido de humor. Ficou dito que o regime descrito se aplica a “todas” as causas justificativas. elementos subjectivos da justificação devem considera-se essenciais á exclusão da ilicitude. só queria assustar B e que a arma que lhe apontou não passava de um brinquedo. ao mesmo nível do crime consumado. dir-se-ia exagerado sustentar que em qualquer caso falta dos elementos subjectivos de uma causa justificação o facto será punido embora com pena especialmente atenuada. Por isso deve advogar-se a aplicação.A verdadeira razão por que se impôs a exigência de elementos subjectivos da justificação reside em que os elementos objectivos do tipo justificador só apresentam virtualmente para excluir o desvalor do resultado. por outro lado. Do exposto resulta que o conhecimento pelo agente dos elementos do tipo justificador háse constituir a exigência subjectiva mínima indispensável à exclusão da ilicitude. não podendo actuar qualquer tipo justificador por falta do exigido elemento subjectivo do conhecimento ou representação do tipo objectivo justificador. mas C ficaria impune porque a tentativa do crime de aborto consentido não é punível. Estamos então perante as situações que a doutrina chama de justificação putativa ou de erro sobre elementos do tipo justificador. por analogia do regime da tentativa aos casos em que faltam os elementos subjectivos da justificação. salvo disposição em contrário. o agente deve ser punido a título de dolo ou só (se disso for caso) de negligência. Exemplo 2: O médico C interrompe a gravidez de D. sob a forma consumada. de forma terminante. A e E seriam punidos com as penas aplicáveis ao homicídio doloso e ao dano simples especialmente atenuadas. Também esta disposição seria pois aplicável ao caso em apreço. 23º/2). ao contrário do facto em que não concorre uma causa justificativa. faltando todavia o desvalor do resultado. por excelência. apesar de dever ter-se por dogmaticamente correcta. excluiria a ilicitude do facto. especialmente atenuada (art. excluiria a ilicitude do facto”. por isso. a pedido desta. quando se verificarem todos os pressupostos objectivos do tipo justificador falta o desvalor do resultado. A questão prático – normativa que.

a questões de culpa. num ponto: no de que existe em todo o caso uma diferença estrutural entre uma e outra situação. ● A situação de legítima defesa: requisitos Como postula o já referido art. porque a situação de quem erra sobre os pressupostos de um tipo justificador é. está vertida no art. 59 . ● O efeito das causas de justificação Uma acção relativamente à qual se verifique uma causa de justificação. LEGÍTIMA DEFESA ● Fundamento Nos termos do art. Quanto à teoria da culpa haverá que distinguir entre a teoria da culpa estrita e a teoria da culpa limitada. Aquele que erra sobre a factualidade típica ou mesmo sobre proibições legais actua sem dolo do tipo. ou ao menos de certas delas. excluiriam a ilicitude. Além deste efeito.e consequente preservação – do bem jurídico (para mais ilicitamente) agredido. materialmente idêntica à quem erra sobre os elementos que pertencem a um tipo incriminador. pelo que o erro sobre pressupostos de uma causa de justificação não pode deixar de ser considerado como um erro que exclui o dolo e só pode ser punível (se o for) a título de negligência. o erro sobre os pressupostos de uma causa de justificação ou conforma um verdadeiro erro sobre elementos do tipo objectivo de ilícito ou em todo o caso. devendo a acção de legítima defesa constituir o meio necessário para repelir a agressão. em todas as suas exigências objectivas e subjectivas. não sendo ilícito também não é verdadeiramente lícito. na defesa necessária . E assim sucede mesmo no caso em que o erro verse sobre os pressupostos do direito de necessidade. Isto quereria significar que. então. a par do conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo de ilícito. pelo que o erro sobre os pressupostos de uma causa justificativa não pode excluir o dolo: o que pode eventualmente assumir é significado para a culpa. a teoria da culpa estrita não deixa de ter razão. essencialmente. tal como vimos suceder com o erro sobre os elementos constitutivos do tipo de ilícito. Para a teoria da culpa estrita o dolo (e consequentemente a punição a esse título) perfaz-se com o conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo de ilícito. Não tem faltado com efeito quem defenda que em caso de intervenção de uma causa justificativa. o direito não “aprova” positivamente a acção. a existir. seja qual for a sua natureza. em pura perspectiva dogmática e sistemática. fica fundada uma sua eventual condenação pelo facto a título de negligência se o respectivo tipo de ilícito previr a punibilidade a este título (art.O ponto de partida da discussão reside na controvérsia entre a teoria do dolo e a teoria da culpa. antes se situa em um espaço livre de direito. É a correcta. “constitui legítima defesa o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro”. Se o agente poderia ter evitado o erro através de uma cuidadosa comprovação da situação justificadora. de novo. por isso. predominante ou exclusivamente. em todo o caso. Por mais respeitável que seja toda esta controvérsia a ela não deve ser reconhecido qualquer relevo quando se trate do problema da justificação jurídico – penal de uma conduta. enquanto quem aceita erroneamente elementos que. para a teoria da culpa limitada o dolo não integra a consciência do ilícito mas. Diferentemente. No momento actual o fundamento da figura em estudo seja visto como residindo. como se disse. o facto. constituindo um erro diferente do puro erro sobre a factualidade típica. deste modo se considerando esta causa justificativa um instrumento (relativo) socialmente imprescindível de prevenção por aí. 32º. na perspectiva da responsabilidade dos agentes. uma situação de legítima defesa supõe a existência de uma agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiros. contra o qual não é admissível legítima defesa nem qualquer outro direito de intervenção. Segundo a teoria de dolo a consciência do ilícito é elemento do dolo. 16º/2. todavia. A solução na linha das teorias da culpa limitadas é a correcta e aquela que. 16º/3). Começaremos o nosso estudo pela “situação” de legítima defesa. E. deve ser-lhe equiparado quanto à consequência jurídica: a exclusão do dolo. actua com dolo do tipo. relacionada em definitivo com questões relativas ao problema da falta de consciência do ilícito e. em definitivo. nomeadamente administrativa. 32º. nestes casos. constitui um facto ilícito. deve assinalar-se que em caso de comparticipação a exclusão da ilicitude se comunica a todos os intervenientes no facto. antes se mantém “neutro” perante ela. de defesa da ordem jurídica. constituída através da agressão.

a posse. nomeadamente à definição de actos de execução do art. já se iniciou ou ainda persiste. ● O início da actualidade da agressão A agressão é iminente quando o bem jurídico se encontra já imediatamente ameaçado. por outro lado. Mas deverá dizer-se o mesmo quanto à legitimidade de forçar um automobilista a transportar ao hospital a vítima de um acidente (omissão pura)? Ainda neste caso a resposta parece dever ser positiva. que ela vai ter lugar: o dono de uma estalagem ouve. o bom nome. A agressão cometida sob a forma de omissão é aquela que. A agressão será actual quando é iminente. é ele próprio “agredido”. deve considerar-se coberto pela legítima defesa o disparo de A sobre B quando efectuado no momento em que B levou a mão ao bolso para sacar do revólver com o qual pretendia atirar sobre A. cabe legítima defesa contra omissões próprias ou puras. ● Os interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro O bem ameaçado deve ser juridicamente – não necessariamente juridico-penalmente – protegido. a autodeterminação sexual. reside em saber se apenas bens individuais ou também bens supra – individuais podem constituir objecto da agressão. se bem que.AGRESSÃO DE INTERESSES JURIDICAMENTE PROTEGIDOS DO AGENTE OU DE TERCEIRO ● O comportamento agressivo O conceito de agressão compreender-se como ameaça derivada de um comportamento humano a um bem juridicamente protegido. O art. Por exemplo a vida. não obstante a agressão não ser ainda sequer iminente. Aceita-se sem grande controvérsia estarem justificadas por legítima defesa as ameaças ou agressões sobre a mãe que se recusa a alimentar o seu filho recém-nascido (omissão impura) para que esta alimente a criança. por isso. Assim. Deve. a integridade física. ao jantar. três hospedes combinarem entre si o 60 . Nestes casos se poderá afirmar que o defendente. Nem há razão para distinguir o Estado das pessoas físicas e jurídicas quando estejam em causa bens jurídicos de fruição individual por ele tutelados. razão de princípio para os excluir da catálogo dos interesses juridicamente protegidos para o efeito de legítima defesa. A grande questão. cada vez mais actual. de um ponto de vista formal. 22º. a propriedade. A restrição ao comportamento humano resulta do fundamento mesmo da legítima defesa: só seres humanos podem violar o direito. neste contexto. 32º pode sugerir que a agressão deve pôr em causa bens pessoais. exigir-se que a conduta humana seja voluntária. Parte da doutrina apela ao regime da tentativa. já se sabe antecipadamente. como o comportamento omissivo referido à violação de um dever jurídico. como membro da comunidade. sempre pudesse retorquir-se que o Estado surge como “terceiro” relativamente ao agressor. Como agressão deve considerar-se tanto o comportamento activo. não havendo lugar a uma situação de legítima defesa quando a resposta seja exercida contra uma agressão cometida em estado de inconsciência ou em que a vontade esteja completamente ausente. Trata-se de uma solução que não nos parece a melhor. Não existe. o crédito constituem interesses juridicamente protegidos para o efeito de legítima defesa. ao referir “interesses (…) do agente ou de terceiro” e não também do Estado ou da comunidade. com certeza ou com um elevado grau de segurança. ● A actualidade da agressão Só é admissível legítima defesa contra agressões actuais. Problemática é a determinação dos critérios pelos quais se pode afirmar que uma agressão já é actual ou ainda é actual:”decisiva é a situação objectiva e não o que seja representado pelo agredido”. por exemplo. para por esta via se fundar a legitimidade da defesa. Discutidas pela doutrina têm sido as situações em que. mais duvidas levanta – quanto a saber se além das omissões impróprias ou impuras. para estabelecer o momento em que a agressão já é actual para efeitos de legítima defesa. Ficam por isso excluídas do âmbito da legítima defesa as actuações de animais ou coisas inanimadas. a liberdade.

Também aqui nem sempre pode fazer-se coincidir esse momento com o da consumação. face à exigência de prevalência do Direito sobre o ilícito na pessoa do agredido: não há defesa legítima se ela for desnecessária. verificando-se os restantes requisitos. ● A acção de defesa: requisitos O art. Parece. Estes meios tem a ver com a necessidade do meio empregado. deste modo. do apelo ao direito de necessidade do art. Assim. A dispara e fere gravemente B. 61 . A ilicitude da agressão afere-se à luz da totalidade da ordem jurídica. segundo a qual a agressão seria já actual no momento em que se soubesse que ela fosse iminente tornasse a resposta impossível ou se ela só fosse possível mediante um grave endurecimento dos meios. A doutrina largamente maioritária defende que tanto as agressões dolosas. 32º afirma que “constitui legítima defesa o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão”. porventura. Uma eventual exclusão da ilicitude das condutas referidas só poderá verificar-se através. Questão controversa se tem revelado a da admissibilidade de legítima defesa contra condutas perigosas levadas a cabo com a diligência e o cuidado devidos. Deve em coerência negar-se também aqui a possibilidade de uma reacção em legítima defesa. Trata-se. decerto. Relevante para este efeito é o momento até ao qual a defesa é susceptível de pôr fim à agressão. Até ao último momento a agressão deve ser considerada como actual. Quando porém a agressão tenha relevância penal deverá ser tida em conta a sua natureza dolosa ou negligente. todavia. É à luz deste critério que devem ser resolvidos os casos que mais dúvidas levantam neste ponto. uma restrição importa fazer a esta unicidade entre ilicitude geral e ilicitude da agressão para efeito de legítima defesa: a agressão não será ilícita para este efeito relativamente a interesses para cuja “agressão” a lei prevê procedimentos especiais. não podendo contra elas ser exercida legítima defesa. A nosso ver com razão. por exemplo. assim. os crimes contra a propriedade. nacional e estrangeira. pois só então fica afastado o perigo de que ela possa vir a revelar-se desnecessária para repelir aquela. uma vez que são numerosos os crimes em que a agressão e o estado de antijuricidade perduram para além da consumação típica (“formal”): o crime de ofensas à integridade física consuma-se logo que A desfere o primeiro murro em B. nomeadamente o do crime de furto. Podem. não tendo de ser especificamente penal. Não são. mas nem por isso B está impedido de responder em legítima defesa contra os murros e pontapés seguintes. mas de onde resulta todavia uma lesão ou um risco iminente de lesão de bens jurídicos. mas também com a necessidade da defesa como tal na situação. ser negada nestes casos por não estarmos em presença de agressões actuais. 32º não resulta qualquer negação da possibilidade de reacções em legítima defesa contra condutas negligentes. e é assim. A ilicitude da agressão não tem de ser especificamente penal. todavia. para evitar que este fuja com as coisas que acabou de subtrair. repelir-se em legítima defesa agressões violadoras não apenas do direito penal. em termos de só ser admitida a legítima defesa contra condutas dolosas. que o tema vem sendo considerado hoje na generalidade da doutrina. A legítima defesa deve. mas também do direito civil. E. Desde logo porque do art. deste modo ilícitas as agressões justificadas. por conseguinte. 34º.assalto do estabelecimento durante a noite. Haverá justificação por legítima defesa se o dono da estalagem coloca soníferos nas bebidas dos clientes? Para permitir a exclusão da ilicitude por legítima defesa neste tipo de casos alguns autores defendem a chamada teoria da defesa mais eficaz. Poder-se-á considerar a agressão de B como ainda actual? Pode considerar-se actual. ● A ilicitude da agressão Pressuposto fundamental da situação de legítima defesa é o de que a agressão seja ilícita. como negligentes podem dar lugar a uma resposta em legítima defesa. de uma proposta que não deve ser acolhida. como será o caso dos direitos de crédito e dos de natureza familiar. que a acção de defesa é caracterizada exclusivamente através da necessidade dos meios nela utilizados. na verdade. estarão justificados por legítima defesa os factos praticados por A para impedir que B leve o seu colar de pérolas a uma festa sem a sua autorização. ● O término da actualidade da agressão A defesa pode ter lugar até ao último momento em que a agressão ainda persiste.

È por isso importante determinar. em contraposição com as características pessoais do defendente (o porte físico. se revele normativamente imposta para que possa ser vista como exigência de reafirmação do Direito face ao ilícito na pessoa do agredido. uma delas. quando não seja possível recorrer à autoridade pública”. medo ou susto. ● Agressões não culposas O primeiro grupo tem a ver com aqueles casos em que a agressão é ilícita e actual mas o agressor age sem culpa. a intensidade e a surpresa do ataque. o que. pois teria sido suficiente apontar a enxada ou no máximo dar um golpe na mão que segurava a faca. em que. relativamente à agressão. portanto. que. ● Agressões que não importam uma desatenção unívoca pelos direitos do agredido Casos existem. ela própria. necessário. ele for menos gravoso para o agressor. na prática. a própria exclusão da culpa. tem natureza ex ante. A necessidade dos meios é. perante a entrada da outra no seu prédio de faca de cozinha em riste. Questão sem autonomia é a da possibilidade de recurso às forças de autoridade. È o chamado excesso de meios ou excesso intensivo de legítima defesa. os critérios pelos quais se deverá avaliar se numa concreta situação os meios usados pelo defendente foram os necessários para responder à agressão. no decurso de uma discussão entre duas vizinhas. seja porque. na verdade.● A necessidade do meio A justificação por legítima defesa pressupõe que na acção de defesa sejam usados os meios necessários para repelir a agressão actual e ilícita. 33º/1 uma atenuação especial da pena ou. no entanto. lesando gravemente a sua integridade física. Salvo em contadas situações na ponderação dos meios não deve entrar-se em linha de conta com a possibilidade de fuga. os instrumentos de que dispõe. Toda esta realidade dá azo a que muitas vezes sejam usados meios mais gravosos para o agressor do que aqueles que teriam sido necessários para a defesa. compleição física. distinguir-se ainda dois grupos de hipóteses completamente diversos. pode todavia determinar uma diminuição da culpa e permitir. ● A necessidade da defesa O requisito da necessidade da defesa. O art. 33º. se não impede a afirmação da ilicitude. 21º/1 da CRP dispõe que “todos têm o direito de repelir pela força qualquer agressão. Daí que a este não deva ser concedido um direito “pleno” de legítima defesa. e nele deve ser avaliada objectivamente toda a dinâmica do acontecimento. nos casos em que o excesso de meios fique a dever-se a “perturbação. O uso de um meio não necessário à defesa representa um excesso que determina a não justificação do facto por legítima defesa. Neste grupo de casos devem. O meio será necessário se for um meio idóneo para deter a agressão e. Só quando assim aconteça se poderá afirmar que o meio usado foi indispensável à defesa e. a experiência em situações de confronto) e os instrumentos de defesa de que poderia lançar mão. nos termos do art. perigosidade). um dos requisitos essenciais da legítima defesa e talvez que. antes se impõe que a defesa. inclusivamente. não deixa integrar-se unicamente através da exigência acabada de estudar da necessidade do meio. caso sejam vários os meios adequados de resposta. haverá excesso de meios se. sejam embora utilizados os meios necessários para a repelir pode não surgir como socialmente indispensável à afirmação do Direito face ao ilícito na pessoa do agredido ou só o surgir respeitada que seja uma certa proporcionalidade dos bens conflituantes. todavia ocorre dentro de um condicionamento tal que faz com que ela se não apresente como uma defesa socialmente intolerável dos direitos do agredido. sendo a agressão actual e ilícita. 32º. tem como consequência a afirmação da ilicitude do facto praticado. Por exemplo. reage desferindo-lhe uma pancada de enxada na cabeça. não censuráveis” (art. deste modo. para que esta seja legítima. mais dúvidas e dificuldades suscita. 33º/2). com a precisão possível. se trata de um inimputável seja porque 62 . Trata-se de uma condição que decorreria já da correcta interpretação do art. O juízo de necessidade reporta-se ao momento da agressão. nos termos do art. merecendo especial atenção as características pessoais do agressor (idade. justamente porque esta.

profere propositadamente essas injúrias para suscitar nele uma reacção e. Por isso a defesa agressiva não é necessária se o agredido pode esquivar-se à gressão. ainda que ele se apresente menos seguro para repelir a agressão e renunciar a uma defesa que ponha em perigo a sua vida ou a integridade física essencial do agredido (a menos que tal se revele impossível face ao peso da agressão). da prática de actos ilícitos que afectam a esfera jurídica do agressor ou mesmo de actos lícitos mas socialmente reprováveis. por certo): o ameaçado deve sempre que possível evitar a agressão. o problema ora em causa põe-se relativamente a agressões “significantes” mas que nem por isso deixam de estar em crassa desproporção com a defesa. haverá ainda que exigir da provocação. nos termos preditos. Não serve invocar aqui a irrelevância social da agressão. Em vez disso um número crescente de autores prefere fazer entrar directamente uma ideia de proporcionalidade dos bens jurídicos em conflito como condição de legitimidade da defesa. representa um abuso de direito de legítima defesa. A perspectiva que pode conduzir à exclusão da necessidade da defesa e nos parece seguramente mais próxima do seu funcionamento justificante é a que se liga à ideia. Uma tal reacção de B constitui. Mas não nos parece que uma tal consideração unitária se justifique. no sentido da sua insignificância. em definitivo um facto ilícito. poder esfaqueá-lo com uma navalha que trazia escondida. ● Actos de autoridade 63 . A necessidade de defesa deve ser seguramente negada quando esteja em causa uma agressão pré – ordenadamente provocada: A pretendendo ajustar contas antigas com B e sabendo que este é bastante sensível a certo tipo de insultos. Taipa de Carvalho pretende considerar estes casos ao mesmo nível jurídico – dogmático dos da agressão provocada. ● Posições especiais Um terceiro grupo de hipóteses relativamente às quais pode com razão ser questionada a necessidade da defesa. ao abrigo de uma aparência de legítima defesa. Para além disto. ● Agressões provocadas Pode acontecer que a agressão seja precedida de atitudes de provocação do agredido sobre o agressor: é o agredido que dá azo à situação de confronto através de injúrias. na formulação de Roxin. Comprovada a efectiva proximidade existencial está justificada uma maior compreensão da agressão (limitada. Só que não é este o problema aqui em causa: como exactamente nota Taipa de Carvalho. quanto sobretudo da comparação objectiva do significado jurídico – social da defesa com o peso da agressão para o agredido. que. segundo a qual não pode ser legítima a defesa que se revela notoriamente excessiva face aos bens agredidos e que. escolher o meio menos gravoso de defesa. A necessidade da defesa deve ser negada sempre que se verifique uma insuportável relação de desproporção entre ela e a agressão.o agressor actua com falta de consciência do ilícito não censurável ou a coberto de uma situação de inexigibilidade legalmente prevista ou situação análoga. nessa medida. é a de os participantes se encontrarem numa mútua posição especial de proximidade existencial. ● Crassa desproporção do significado da agressão e da defesa Num outro grupo de casos a limitação da necessidade da defesa ocorre em função da verificação de uma crassa desproporção do peso da agressão para o agredido e da defesa (ainda que com o meio necessário) para o agressor. na falta de outro meio. deve tornar-se desde logo indispensável. que a provocação constitua um facto ilícito ofensivo de um bem jurídico do provocado. È o caso de escola do paralítico. para que a necessidade da defesa seja negada. não bastará qualquer menoscabo ou ofensa moral ou socialmente condenável. ainda quando a esta deva ser creditada a necessidade do meio. Não se trata pois aqui tanto da hierarquia ou do valor (jurídico) dos valores em conflito. Nos casos em que a agressão não tenha sido pré – ordenadamente provocada. dispara a matar contra o ladrão B. O caso tem sido sobretudo considerado relativamente às relações entre os cônjuges ou pessoas que vivam em situação análoga. uma estreita conexão temporal e uma adequada proporção com a agressão que provoca. que quer furtar-lhe a carteira que contém 5 euros. A. relativamente já antiga.

Problema discutido e complexo é o de saber como deve decidir-se o caso em que o agredido não quer ser defendido ou quer ser ele próprio a defender-se. como requisito da acção de defesa. 34º). 2º/1). tem a ver com a questão em análise da necessidade da defesa diz respeito a actuações da autoridade. 457/99 de 5 de Novembro.L. 32º estende a justificação por legítima defesa aos casos em que esta é exercida para proteger interesses de terceiro: é esta forma de legítima defesa que doutrinalmente se designa “auxílio necessário”. ● O direito de legítima defesa jurídico – civil (art. Não haverá justificação por legítima defesa no caso em que perante uma agressão iminente de A. Entre nós a questão deve colocar-se especialmente a propósito do uso de armas de fogo pelos órgãos de política criminal (art.Um último grupo de casos que. 1º/al. Os requisitos da legítima defesa devem ser os mesmos quer se trate de legítima defesa própria. ● O auxílio necessário O art. O art. 337º do CC) A ordem jurídica portuguesa prevê a figura do direito de legítima defesa não apenas no preceito do CP (art. elas não abalam a convicção de que. mas eventualmente do direito de necessidade (art. nomeadamente das forças públicas. 64 . Assim. 337º do CC. Por maior interesse que tenham tais diferenciações. o art. quando outros meios menos perigosos se mostrem ineficazes. a defesa de terceiro levada a cabo contra ou sem a vontade do agredido não pode reivindicar-se como exercício da legítima defesa do art. como medida extrema. 337º do CC considera como pressupostos da situação de legítima defesa a existência de uma agressão actual e ilícita contra a pessoa ou o património do agente ou de terceiro. em nossa opinião. 32º). onde está também em causa uma agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro. existindo o conhecimento da situação de legítima defesa. a existência no defendente de um animus defendendi. objecto de regulamentação específica pelo D. de uma actuação com a vontade de defender os bens jurídicos ameaçados pela agressão. mas erra o alvo e acerta em D. não deverá fazer-se a exigência adicional de uma co – motivação de defesa. só sendo de admitir o seu uso contra pessoas quando tal se revele necessário para repelir agressões que constituam um perigo iminente de morte ou ofensa grave que ameace vidas humanos (art. O entendimento da doutrina hoje dominante corra no sentido de que. As acções que danificam instrumentos que pertencem a um terceiro. 3º/2). o “recurso a arma de fogo só é permitido em caso de absoluta necessidade. 32º: ela não representa a defesa do Direito na pessoa do agredido. Nesta medida. ● A acção de defesa que recaia sobre terceiros A defesa só é legítima na medida em que os seus efeitos se façam sentir sobre o agressor e já não sobre um terceiro alheio à agressão. mesmo perante uma agressão actual e ilícita. uma eventual justificação decorrerá não do direito de legítima defesa. 32º. Ainda que a terminologia varie. lesando gravemente a sua integridade física. em particular consoante a agressão vise bens jurídicos disponíveis ou indisponíveis. e desde que proporcionado às circunstâncias” (art. verifica-se uma coincidência destes pressupostos com os que caracterizam a situação de legítima defesa do art. Hoje estão a tornar-se cada vez mais comuns considerações “diferenciadoras”. ● O elemento subjectivo Para além do requisito subjectivo que vale para a generalidade das causas de justificação desde há muito se suscita e continua a suscitar-se a questão de saber se será ainda de exigir. mas também num outro. 32º. quer de terceiro. c) do CPP). Disposição esta colocou desde a sua entrada em vigor problemas de compatibilidade com as normas reguladoras da legítima defesa no ordenamento penal devidos sobretudo à exigência de que o prejuízo causado pelo acto de defesa não seja manifestamente superior ao que derivaria da agressão. temos por seguro que tais preceitos prevalecem sobre a regulamentação geral da legítima defesa constante do art. ou dispara mesmo contra as pernas de A. B dispara um tiro de ameaça para o ar que atinge mortalmente C.

em todo o caso. ● A “provocação” do perigo Nos termos da al. também chamado correctamente estado de necessidade objectivo ou estado de necessidade justificante. 34º) só possa ser afastado se outro bem jurídico for lesado ou posto em perigo.Como vimos também. de perigo actual que ameaça bens jurídicos do agente ou de terceiro: se o interesse salvaguardado for de valor sensivelmente superior ao sacrificado. Defendemos já todavia a possibilidade da existência de uma ilicitude especificamente penal. Já não assim quanto à legítima defesa jurídico – civil. Não será fácil. se alguém comete um facto típico patrimonial de valor relativamente pequeno para afastar um perigo actual de contaminação ambiental. 34º. da voluntariedade da criação do perigo. 35º. nem frequente. Com algumas correcções. No mesmo sentido corre. no art. a exigência expressa no art. Mais complexo é determinar se são susceptíveis de se cobrirem com o direito de necessidade bens jurídicos não do indivíduo. 34º ● A evolução da doutrina do estado de necessidade O Código penal português contém no seu art. O CP distingue o estado (direito) de necessidade como causa de justificação. subsistir como ilícito civil ou poder dar lugar a uma qualquer forma de responsabilidade no âmbito do direito privado. 337º do CC. ● O perigo que ameaça o bem jurídico Importa seguidamente põe em evidência que o bem jurídico a salvaguardar tem que se encontrar objectivamente em perigo. 34º. Por exemplo. através da prática de um facto típico. de resto. a legítima defesa prevista no art. do estado de necessidade como causa de exclusão da culpa. porque só então se pode justificar que um dever de suportar a acção típica recaia sobre o atingido pela intervenção. penal ou não penal. desde logo. demais se ele não for implicado na situação inicial. não havendo nada contra a consequente possibilidade de o facto ser penalmente justificado e. não havendo razão bastante para que se afastem completamente aqui os princípios acima definidos a propósito da “actualidade” da agressão na legítima defesa. as duas figuras a um denominador comum: o do afastamento. mas submetendo até certo ponto. 34º de que se trata de um perigo actual. no entanto lesão de direitos ou interesses jurídico – civis. Protegido pelo direito de necessidade pode ser assim. Desta forma. 34º uma regulamentação do direito de necessidade. ver a sua culpa excluída. qualquer bem jurídico. o que pretendeu a lei com o requisito. o facto está justificado por direito de necessidade. no art. dentro de certos e estritos pressupostos. em princípio. mas não será impossível que tal aconteça. que restringe substancialmente o âmbito da justificação relativamente àquela. neste contexto. que a protecção de um bem jurídico transpessoal possa concretamente ser operada. no sentido do seu alargamento: o perigo deverá para este efeito considerar-se actual mesmo quando não é ainda iminente. Por isso deve defender-se aqui – algo diferentemente do que ficou dito relativamente à provocação da agressão na legítima defesa – que a justificação só deverá considerar-se afastada se a 65 . Tudo estará em saber. se o não for o facto é ilícito. mas da comunidade. OS ESTADOS DE NECESSIDADE JUSTIFICANTES O direito de necessidade do art. é necessário à justificação “não ter sido voluntariamente criada pelo agente a situação de perigo. mas o agente poderá. para efeitos de exclusão da responsabilidade jurídico – penal é duvidoso que sobre espaço para a legítima defesa do art. em todo o caos. a) do art. A SITUAÇÃO DE NECESSIDADE ● Os bens (interesses) jurídico conflituantes A situação de necessidade pressupõe que “um perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro” (proémio do art. podendo em nome dela sacrificar-se bens jurídicos de valor superior ou mesmo muito superior ao dos defendidos. salvo tratando-se de proteger o interesse de terceiro”. 32º não está limitada por uma exigência de proporcionalidade. limitada negativamente pela cláusula de proporcionalidade referida.

influenciar decisivamente o seu resultado. ● As molduras penais Quando os bens jurídicos conflituantes se encontram jurídico – penalmente protegidos. na verdade. cheio de saúde e que poderá viver certamente só com o rim restante. insista-se. se depois o provocador so salva à custa de um outro terceiro não implicado. b) do art. desde logo. Trata-se porém aqui. 34º/al. nomeadamente quanto a saber se está em causa o aniquilamento completo do interesse ou só uma sua lesão parcial ou passageira. nem minimizar-se que o facto necessitado lesa. leva a cabo um acção salvadora que só em pequena medida põe em perigo outro bem jurídico. c) do art. sem dúvida. Como Roxin formula. mesmo que essa seja a única forma de. é dizer. “quem. sob certas circunstâncias. seja aceite a produção somente de perigos abstractos”. para negar a justificação por estado de necessidade (como expressamente refere a parte final do art. para evitar um dano que seguramente se produzirá se não actuar. Pois para além de que. isto é . para fazer face a um perigo concreto de uma certa importância. A própria provocação intencional do perigo não deverá servir. Isto mesmo quer significar a al. O PRINCÍPIO DO INTERESSE PREPONDERANTE ● Os pontos de vista relevantes para a ponderação De acordo com o disposto na al. mas como mais ou menos provável. 66 . salvar a vida de B. como dissemos são susceptíveis de serem salvaguardados bens jurídicos não penalmente relevantes – relativamente aos quais. dos decursos possíveis do acontecimento em função da violação dos bens jurídicos que lhe está ligada.situação foi intencionalmente provocada pelo agente. um dos pontos de apoio mais importantes para a determinação da hierarquia respectiva. o seu direito de autodeterminação e de auto – realização: por isso este ponto de vista deve entrar na ponderação e. se A criou intencionalmente um perigo de incêndio da casa de habitação de B e posteriormente se arrepende. apenas de um “ponto de apoio”. ● A intensidade da lesão do bem jurídico Um papel fundamental na ponderação cabe. porém. Seguramente que não está justificada a intervenção médica destinada a retirar. Relevante é por isso. um rim a A. um papel fundamental cabe ao grau de perigo que é afastado ou criado com a acção de salvamento. a hierarquia dos bens jurídicos em confronto. nomeadamente dos bens jurídicos em colisão e do grau do perigo que os ameaça. o recurso à medida legal da pena com que é ameaçada a sua violação constitui. por via de transplante. ● O grau do perigo Nos casos em que a violação do bem jurídico não surja como absolutamente segura. sem o seu consentimento. 34º só tem lugar a justificação por direito de necessidade se houver “sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado”. A lei exige que se pondere o valor dos interesses conflituantes. não existe qualquer moldura penal a considerar. ● A autonomia pessoal do lesado Outro ponto de vista da maior relevância para a ponderação sempre que o bem jurídico ofendido seja de carácter eminentemente pessoal é o da autonomia pessoal do lesado. 34º. prosseguirá em regra o interesse substancialmente preponderante. a) quando se trata de proteger interesses de terceiro: seria inadmissível que da provocação do agente pudesse resultar uma lesão não justificada para bens jurídicos do terceiro postos em perigo. para além do bem jurídico do terceiro não implicado. quando dispõe que o direito de necessidade só se verifica quando for “razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenuação à natureza ou ao valor do interesse ameaçado”. Assim. à intensidade da lesão do bem jurídico. Mas este será sobretudo o caso quando. pode louvar-se do estado de necessidade se entra sem autorização na casa de C para chamar os bombeiros. se ele premeditadamente criou a situação para poder livrar-se dela à custa da lesão de bens jurídicos alheios. por conseguinte. Não pode na verdade esquecer-se.

na ponderação e na decisão sobre a sensível superioridade do interesse a salvaguardar. numa escala puramente “aritmética”. nos termos do art. Pelo que não são legítimas diferenciações qualitativas entre o valor de vidas humanas. Torna-se a nossos olhos claro aquilo que verdadeiramente a lei se propõe ao exigir a referida superioridade sensível: não tanto ou não só que o interesse salvaguardado se situe. O caso mais complexo é aqui o do suicídio: saber se. que ocupa o primeiro lugar. dizemos. mas que a justificação ocorra apenas quando é clara. mas de um seu facto ilícito. havendo várias pessoas. Discute-se. pelo contrário. que não possa recorrer à justificação do direito de necessidade o médico que leva a cabo uma intervenção cirúrgica que salvaria o paciente. Resta porém saber se. desde logo. Por exemplo. conjuntamente com os restantes pontos de vista. indubitável ou terminante a aludida superioridade à luz dos factores relevantes de ponderação. Na tentativa de encontrar uma limitação fundamentada do princípio acima exposto. Mas podem seguramente ter de suportar perigos acrescidos em nome da função ou do cargo que desempenham. numa concepção personalista ética como a que deve presidir a toda a ordem jurídica liberal e democrática. Será o caso. Finalmente. mas que este recusa porque está disposto a morrer. na decisão sobre a sensível superioridade deve entrar a circunstância de. ● A “sensível superioridade” do interesse salvaguardado Segundo a al. 34º.Neste caso temos por inadmissível a invocação da violação da autonomia pessoal ou. pode em muitos casos ficar absolutamente fora de consideração a avaliação subjectiva da importância do bem a salvaguardar. ● A “imponderabilidade” da vida de pessoa já nascida De algum modo relacionada com o tema acabado de se considerar está em questão de saber se a vida humana de pessoa já nascida deve entrar na ponderação ou. nem por isso. Em perigos especiais. b) do art. não a sofrer resultados danosos. na hierarquia dos bens jurídicos. muito acima do interesse sacrificado. como todo o princípio. o bem jurídico salvaguardado prepondere sobre o sacrificado. já de há muito se pretende que com ela se depara nos casos chamados de comunidade de perigo: quando. se a decisão sobre a sensível superioridade do interesse a salvaguardar deve ou não considerar-se influenciada pela circunstância de o perigo que ameaça o interesse respectivo provir. todas elas numa situação de perigo de vida. do jovem. inequívoca. c). não de uma força natural ou de um facto juridicamente irrelevante de terceiro. em casos tais. mas que haja “sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado”. pesando em princípio contra a justificação deve entrar. a da criança. devendo a avaliação processar-se de acordo com critérios basicamente objectivos. a circunstância de que. do saudável ou do moribundo. também este não deve submeter-se a limitações. dela ser pura e simplesmente excluída. Tem-se discutido vivamente se com esta exigência se põe um requisito autónomo e adicional da justificação . na ponderação de bens. nomeadamente. assumindo neste contexto algum relevo a circunstância de a lei falar sempre a este propósito da sensível superioridade do interesse e não do “bem jurídico”. se mata uma ou algumas para impedir que todas pereçam. 34º7al. ou se se trata apenas de uma redundância. ● A “adequação do meio” Logo o proémio do art. 34º não confere a justificação por direito de necessidade à utilização pelo agente de um meio qualquer. o ameaçado poder estar obrigado a incorrer em perigos especiais. por o conteúdo atribuível a uma tal exigência já se poder conter nos requisitos anteriormente referidos. mas apenas do “meio adequado para afastar o perigo…”. para que a justificação em direito de necessidade seja reconhecida é necessário não apenas que. é relevante ou irrelevante a vontade do suicida. Parece-nos seguro que será este mais um ponto de vista que. Tenha-se em vista. da irrazoabilidade de impor ao lesado o sacrifício do seu interesse para salvar a vida de outrem. todavia. A doutrina absolutamente dominante corre neste último sentido: a vida é um bem jurídico de valor incomparável e insubstituível. em certas situações ou em consequência de certos estados ou profissões. 67 . nomeadamente quando a ponderação deva ser levada a cabo perante outras vidas humanas. por outra parte. de A cometer uma falsa declaração por ter recebido ameaças de morte se dissesse a verdade.

Em termos tais. nomeadamente quando ela se não reconduza. Questão é porém saber se deve ainda exigir-se do agente uma vontade de defender o interesse preponderante. numa situação de conflito de bens e interesses. ● O estado de necessidade defensivo jurídico – penal Em data recente começou a considerar-se a possibilidade de subsumir ao preceito penal consagrador do direito de necessidade até aqui em estudo a figura do “estado de necessidade defensivo”. à regulamentação contida no art. 68 . no fundo. o agente deve conhecer a situação de conflito. Pode dizer-se que duas grandes vias de solução têm sido aqui prosseguidas. da redundância. deva representar-se como o de maior valor. como deve. Mas as divergências são muitas quanto a saber que concreta causa de justificação se lhes credita e. que não existe por falta de um requisito do facto perigoso. 34º expressamente:”que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro”. 4) O bem lesado pela defesa não seja muito superior ao bem defendido. quais os seus pressupostos. nos termos gerais expostos e actuar com a consciência de salvaguardar o interesse preponderante. qualquer pessoa pode levá-la a cabo e reivindicar-se da justificação. não parece impossível ou inadequado submeter ambas as figuras. Cremos todavia que a exigência tem sentido: o de que o facto não está coberto por direito de necessidade se o agente utilizar um meio que. Fica deste modo fundada a ideia de que o apelo a uma causa específica de justificação do estado de necessidade defensivo é pensado como remédio para colmatar eventuais lacunas deixadas por uma certa concepção do âmbito de tutela da legítima defesa. ● Requisitos subjectivos No que respeita às exigências subjectivas para afirmação do estado de necessidade justificante. 34º. Uma via pretende reconduzir-se ainda a situação ao direito de necessidade justificante que temos vindo a estudar. mas se alargue. é idóneo para salvaguardar o interesse ameaçado. Em conclusão. porém. desde que. a do estado de necessidade defensivo. ao interesse que. a um conflito de bens jurídicos. O que há de específico nesta figura é que o agente actua em estado de necessidade. numa consideração global da situação concreta. a distinção conceitual entre estado de necessidade interventivo e defensivo. contra a teleologia e o próprio texto de um preceito como o do art. Outra via. sem prejuízo de se poder admitir. Isto mesmo diz o art. a uma ponderação global e concreta do conflito de interesses em jogo: onde isso não for de todo possível a justificação deve ser pura e simplesmente negada. que o agente não pode louvar-se de uma legítima defesa. 3) A necessidade do facto para o repelir. defende que a via anterior é de todo inaplicável e que a única solução reside em criar uma causa supralegal de justificação. por conseguinte e sobretudo. se defende de um perigo que tem origem na pessoa que vai ser vítima da acção necessitada. concretamente. Causa de justificação que teria como pressupostos: 1) Uma situação de defesa à qual falta um dos pressupostos indispensáveis para configurar uma situação de legítima defesa. Ora. no essencial. Uma resposta negativa parece impor-se. Por último temos por inadmissível reduzir o critério essencial do estado de necessidade do art. 34º à mera hierarquia dos bens jurídicos conflituantes: o princípio decisor é o da ponderação concreta dos interesses conflituantes na situação globalmente considerada. 2) A impossibilidade para o agente de evitar o perigo e. ● O auxílio de terceiro Uma vez que aquilo que justifica a acção em direito de necessidade não é uma situação de coacção pessoal. 34º. o “estado de necessidade defensivo” participa exactamente do fundamento do estado de necessidade justificante: o de conferir prevalência. segundo a experiência comum e uma consideração objectiva. acentuando que a dificuldade maior que aqui se suscita pode ser ultrapassada através de uma correcta interpretação do que seja a “sensível superioridade do interesse a salvaguardar”. mas a preservação do interesse sensivelmente preponderante.Tenderíamos a pronunciar-nos no sentido da segunda alternativa. Que aos agentes deve ser creditada justificação é a solução com que hoje a generalidade da doutrina se encontra de acordo. cingindo-se rigorosamente à hierarquia dos bens jurídicos conflituantes. em princípio. na verdade.

1ª parte: o que então sucede é que um dever de acção entra em contradição com o dever (geral) de não ingerência em bens jurídicos alheios. Entre as causas justificativas expressamente reguladas na Parte geral do nosso CP. em definitivo. quando um pai vê dois filhos em risco de se afogarem e apenas pode salvar um. à vezes dito também “consentimento do ofendido” ou “consentimento do lesado”. 339º/1 parece apenas admitir a justificação quando a protecção dos interesses ameaçados se faça à custa do interesses patrimoniais e já não de interesses pessoais.● O estado de necessidade jurídico . a colisão de deveres assume especificidades – e decisivas. Ma ao contrário do art. o art. o art. Cumpre acentuar que também no conflito de deveres o resultado da ponderação não deve resultar simplesmente da hierarquia dos bens jurídicos em colisão. de parecer que a exclusão da ilicitude penal por via do estado de necessidade objectivo é levada plenamente a cabo através do art. Autêntico conflito de deveres susceptível de conduzir à justificação existe apenas quando na situação colidem distintos deveres de acção. No exemplo apontado a conduta do pai não é apenas não culposa. 34º e a teoria do estado de necessidade justificante. mas justificada e por isso. dos quais só um pode ser cumprido. 34º. logo. 36º/1. O agente não é livre de se imiscuir ou não no conflito. 34º do CP.civil (art. sem prejuízo do reconhecimento de que o conflito de deveres repousa no mesmo fundamento justificador do direito de necessidade. Mesmo perante deveres iguais. 339º/1. 34º do CP. mas da ponderação global e concreta dos interesses em conflito. foi esta a doutrinalmente aceite em data mais recente e aquela que continua hoje a suscitar uma viva controvérsia construtivo – sistemática. pelo que o que verdadeiramente e no fundo se verifica é uma colisão de bens e interesses que deve ser decidida segundo o art. na 1ª parte do art. Em todo o caso. suposto que o valor do dever cumprido seja pelo menos igual ao daquele que se sacrifica. Mas também em relação a ela se poderá agora questionar qual a sua relevância para efeitos de exclusão da responsabilidade jurídico – penal. mesmo à custa de deixar o outro incumprido. caracteriza-se pela existência de um perigo actual que impenda sobre interesses do agente ou de terceiro e a exclusão da ilicitude está dependente da manifesta superioridade destes em relação aos interesses sacrificados em ordem à sua salvaguarda. em termos de solução do conflito – que o autonomizam face ao direito de necessidade. ele deve pelo menos cumprir um deles. ● O conflito de deveres de actuar justificante do art. Dessa consciência é fruto a regulamentação autónoma que o conflito de deveres recebe no nosso CP. no exemplo de escola. A única solução materialmente justa é considerar justificado o facto correspondente ao cumprimento de um dos deveres em colisão. pelo exposto. ● O pensamento fundamental Têm-se defendido e continuam a defrontar-se ainda hoje várias posições básicas: 1) Teoria de negócio jurídico – considera que o consentimento do ofendido assume as características de um verdadeiro negócio jurídico (unilateral) e confere assim ao agente 69 . È hoje geralmente aceite na doutrina diversa. 36º Durante muito tempo não tomou a doutrina penal consciência da especialidade e (relativa) autonomia do conflito de deveres perante a teoria do estado de necessidade. a situação de necessidade prevista no art. 36º/1. 339º do CC idóneo a permitir uma paralela exclusão da ilicitude civil. nomeadamente quanto a saber se constitui uma verdadeira causa de justificação ou antes. uma causa de atipicidade do comportamento. 339º CC) A lei civil consagra também um estado de necessidade objectivo no art. Tal como neste. sob pena de o seu comportamento ser ilícito. Em hipóteses destas não existe um autêntico conflito de deveres para efeito do art. sendo todavia. 339º do CC. a partir do momento em que entrou em vigor o art. Somos. OS CONSENTIMENTOS JUSTIFICANTES ● O consentimento real ou efectivo (ou simplesmente “consentimento”) Continuaremos o estudo dos singulares tipos justificadores mais importantes em perspectiva jurídico – penal considerando agora o do consentimento. lícita.

porém. simultaneamente. em conclusão. dificuldades especiais: ele é em princípio disponível pelo seu titular e por isso. Caso em que poderia falar-se não só de um legítimo abandono do interesse pelo seu titular mas. ou de C consentir que D destrua uma jóia sua. constituir um ilícito. o direito penal permita que esta vontade4 se sobreponha ao interesse comunitário de preservação do bem jurídico e acabe por lhe conferir prevalência. acentuando que a legitimação da força justificante do consentimento provém da intenção político – criminal de fazer com que em certos casos. Mas importa acentuar nela alguns vectores. perante a vontade de auto – realização do titular do bem jurídico. sempre que a concordância assuma a forma de consentimento e não de simples acordo. o consentimento surge como uma autêntica causa de justificação. Nestas hipóteses pode ser que a lei acabe por conceder prevalência à auto realização de A e de C. a nossos olhos. e porque o exercício de um direito não pode. a situação reletivamente aos bens jurídicos vida e integridade física. em nossa opinião. mas sim sempre uma causa de exclusão da tipicidade do facto. Decisivo é que também o consentimento surge como um caso de colisão de interesses ou de bens em si mesmos dignos de tutela penal. o que ficou dito já serve para afastar a tese. ● O estatuto dogmático – sistemático do consentimento Relativamente a este “estatuto dogmático – sistemático”. por conseguinte. 38º/1) carácter “livremente disponível” do interesse – do bem jurídico – a que o consentimento se refere. ao mesmo tempo que com este tornant se integra no problema uma sua coordenada essencial: a razão por que em certos casos o direito “prefere” renunciar à protecção em vez de tutelar bens jurídicos . o consentimento deve considerar-se relevante. logo segundo o tipo de ilícito. 70 . Casos há na verdade em que. PRESSUPOSTOS DE EFICÁCIA DO CONSENTIMENTO JUSTIFICANTE ● O carácter pessoal e a disponibilidade do bem jurídico lesado Lesado pelo facto consentido só pode ser um bem jurídico pessoal. o acordo do interessado faz com que não possa nem deva falar-se de violação do bem jurídico. É o caso de A consentir que B lhe dê uma pancada. corresponde à melhor doutrina tanto de iuro dato. Por isso aqui o consentimento funciona como uma autêntica causa justificativa. antes que “lesar” o bem jurídico. Em todos os casos em que a lei proteja a liberdade de disposição do indivíduo. na medida em que o ordenamento jurídico confira a este a disponibilidade sobre os respectivos objectos de protecção 3) Objectos que deste modo – acrescente-se. No que toca a bens pessoais. que também ao direito penal cumpre reservar. como de iure dando. Indisponíveis são seguramente os bens jurídicos comunitários como tais protegidos.um direito à lesão de um bem jurídico seu. perante a anterior. de que o consentimento não constituiria nunca uma causa de justificação. ainda com Costa Andrade. principalmente. O mesmo não sucede. isto que poderemos designar. numa renúncia ao bem jurídico e não apenas à sua protecção penal. Questionável é por isso. fundamentalmente exacta. como o “paradigma dualista” do consentimento e que. o acordo do titular do bem jurídico empresta à conduta o signo indisfarçável da atipicidade. o acordo do interessado faz com que a realização do comportamento corra no mesmo sentido da tutela do bem jurídico e faça com que a acção. Esta última concepção é. o do património não suscita. É. 2) Outra concepção coloca o acento tónico no abandono do interesse (e na consequente renúncia à protecção penal) por parte do titular. contribua para uma sua mais perfeita realização.como que “desapareceriam” enquanto tais. Nestas hipóteses. 4) Uma outra concepção pretende só. Relacionado com esta questão suscita-se o problema porventura mais complexo dos pressupostos de eficácia do consentimento: o do necessário (art. em muitos outros casos: aqueles em que a lei se depara cm um autêntico conflito entre o valor da auto – realização pessoal e uma perda efectiva ao nível do bem jurídico efectivamente lesado. hoje cada vez mais difundida. em larga medida. por força da defesa da autonomia pessoal e do consequente direito de autodeterminação do titular do bem jurídico “lesado”. evidenciar mais fortemente o thelos do instituto.

o valor da auto – realização pessoal deva ceder o passo. apesar da disponibilidade de princípio do bem jurídico. Particularmente complexos e difíceis apresenta-se os casos de eficácia do consentimento no crime de ofensa à integridade física. Em caso de incapacidade penal. não conduz a que o facto caia fora já da área de tutela típica. Em último termo. põe em causa a expressão da (e o respeito pela) autonomia pessoal que há-se estar presente no verdadeiro acto de autodeterminação. por um lado. nomeadamente nas ofensas corporais. ● A não contrariedade do facto consentido aos “bons costumes” De acordo com o disposto na parte final do art. pode implicar a notícia sobre a índole. Necessário se torna. acentue-se desde já. com segurança. que o consentimento se não revele inquinado por um qualquer vício da vontade. o princípio será o de que a legitimidade para consentir em nome do incapaz cabe ao seu representante legal. um bem disponível pelo seu titular mesmo em face de ataques de terceiro. com ela. a lei valore sua lesão mais altamente do que a auto – realização do seu titular. torna-se antes de tudo necessário que quem consente seja capaz. 38º/2. obviamente. por outro lado. o consentimento de uma pessoa para ser reduzida à escravidão. Posta a questão da sua singular disponibilidade. Indisponível. de forma paradigmática. quaisquer que tenham sido os motivos ou os fins que tenham estado na base do consentimento. uma eventual ineficácia do consentimento deverá depender de o erro ser um tal que. não constitui um ilícito típico. 38º/1 é pressuposto de relevância justificadora do consentimento que o facto consentido não ofenda os bons costumes. traduzir “uma vontade séria. Mas a questão imbrica-se aqui inevitavelmente com a outra cláusula de relevância do consentimento – a dos bons costumes – e só à sua luz pode ser em definitivo decidida. 71 . que “o consentimento só é eficaz se for prestado por quem é maior de 14 anos e possuir o discernimento necessário para avaliar o seu sentido e alcance no momento em que o presta”. uma ofensa à integridade física simples e passageira não ofenderá os bons costumes. o alcance. o erro e a coacção tornam o consentimento fundamentalmente ineficaz. O facto consentido constitui ofensa aos bons costumes sempre que ele possui uma gravidade e uma irreversibilidade tais que fazem com que. perante lesões provenientes do seu próprio titular. perante ela. livre e esclarecida do titular do interesse juridicamente protegido”. sem prejuízo de o nosso legislador ter tentado manter os requisitos da “disponibilidade” e da “não contrariedade aos bons costumes” o mais possível autónomos. O CP entendeu que esta capacidade não pode ser medida pelas normas jurídico – civis relativas à capacidade. uma resposta afirmativa não pode ser recusada: a integridade física constitui. antes de mais. o que. parece absolutamente seguro. Pelo contrário. para quaisquer outros direitos da personalidade elementares: óbvio será que é irrelevante. E deste ponto de vista se diria que o engano e a ameaça. Que. O que se diz para o bem jurídico “vida” deve de resto repetir-se. o suicídio. O ACTO DE AUTODETERMINAÇÃO ● Incapacidade e representação Para que o consentimento se assuma como um acto de autêntica auto – realização. se não quer remeter para a contrariedade à moral nem do facto consentido nem do consentimento como tal. para efeitos de consentimento. Neste sentido dispõe o art. O que significa que é relativamente aos tipos de ilícito das ofensas à integridade física que a cláusula dos bons costumes assume (e praticamente esgota) o seu relevo: o consentimento será ineficaz quando a ofensa à integridade física possua uma gravidade tal que. a envergadura e as possíveis consequências da ofensa. que o consentimento seja esclarecido. e que. depois. como se exprime o art. mesmo sob a forma tentada. ● Falta de liberdade da vontade Acto de autodeterminação autêntica só existirá. Necessário se torna. nesses casos. 38º/3. Antes se torna necessário garantir que quem consente é capaz de avaliar o significado do consentimento e o sentido da acção típica: o que supõe a maturidade que é conferida em princípio por uma certa idade e o discernimento que é produto de uma certa normalidade psíquica.A doutrina praticamente unânime segundo a qual a vida constitui um bem jurídico absolutamente indisponível merece aprovação. se o consentimento.

por negligência 72 . por outra. 1ª parte. porque só assim se pode afirmar que o facto típico corresponde à vontade e à autodeterminação do atingido. Por isso o art.● Formalismo Para que o consentimento traduza um acto autêntico de autodeterminação não se torna necessário (nem conveniente) que a sua eficácia seja posta na dependência da observância de quaisquer formalismos: basta que ele exista e seja manifestado. A segunda das posições indicadas é a correcta e a única que se adequa aos dados positivos da lei portuguesa: o art. Qual era em definitivo a vontade real do interessado é coisa que pode não ser certa. seria de uma equiparação a um consentimento. 38º/2. sendo irrelevante a esperança de uma posterior aprovação. afirma com razão que “ consentimento pode ser expresso por qualquer meio”. verificados os pressupostos da justificação. Por isso também afirma o art. Essencial é que se verifique. se conhecesse as circunstâncias em que este é praticado”. só podendo ser punível. com cuidadosa comprovação ou sem ela. pelo que devem aqui valer as regras da doutrina geral das causas justificativas: quem age supondo. mas da direcção da sua vontade: do que se trata. por uma parte. naquele hãode em princípio concorrer os mesmos requisitos de eficácia. a necessidade de uma decisão que não pode ser retardada e. Segundo uma outra posição o fundamento residiria em uma presunção não do interesse do lesado. ainda e sempre. Já exige. se ele supõe erroneamente a sua verificação não actua dolosamente. “há consentimento presumido quando a situação em que o agente actua permitir razoavelmente supor que o titular do interesse juridicamente protegido teria eficazmente consentido no facto. Nestes casos deve sempre presumir-se que o interessado teria reagido como é normal e razoável. se disso for caso. de uma espécie de “estado de necessidade da decisão”. mas nela teria presumivelmente consentido se lhe tivesse sido possível pôr a questão. que o consentimento (presumido) diga respeito a interesses jurídicos livremente disponíveis e que o facto não ofenda os bons costumes. Do que se trata pois aqui é de situações em que o titular do bem jurídico lesado não consentiu na ofensa. por conseguinte. o que conduz uma parte da doutrina a exigir do agente uma cuidadosa comprovação da situação. a impossibilidade de ela ser tomada pelo interessado. 38º/2. 39º/1 manda equiparar o consentimento presumido ao consentimento efectivo. com fundamento. e o nº 2 reporta a eficácia daquele não ao interesse do lesado. porém. que o consentimento “pode ser livremente revogado até à execução do facto”. servindo a correspondência à sua vontade unicamente como limite do âmbito admissível de intromissões na vida alheia. Antes de tudo. ● O consentimento presumido Nos termos do art. in fine. ● Requisitos de eficácia Uma vez que o consentimento presumido se equipara ao consentimento efectivo. actua justificadamente se tais pressupostos na realidade se verificam. de um facto no qual o lesado teria presumivelmente consentido se tivesse conhecido a situação. do mesmo modo se exigindo que o titular do bem jurídico lesado possua a capacidade (jurídico – penal) para consentir: quando ela não existir recorrer-se-á à vontade presumida do representante legal. Mesmo em matéria de consentimento presumido não há lugar para considerar que uma “cuidadosa comprovação” constitua pressuposto da justificação. Segundo uma delas a razão estaria na correspondência do facto ao verdadeiro bem ou interesse do lesado. A presunção tem que referir-se ao momento do facto. ● Pensamento fundamental Quando se pergunta qual seja o fundamento em que repousa o efeito justificante do consentimento presumido duas respostas podem ser (e têm sido) dadas. mas à suposição razoável de que ele teria consentido (em suma: de que essa teria sido a sua vontade) se conhecesse as circunstâncias em que o facto é praticado. Essencial é pois que o facto corresponda presumivelmente à vontade do interessado. real e eficazmente prestado. 39º/2. que represente um assentimento real e persistente no momento do facto. Por isso se pode falar neste contexto.

no quadro do exercício de um direito contido no art. ela é já de há muito conhecida e abrange desde actividades que são em si mesmas socialmente adequadas. c) – e cujos factos deste exercício resultantes. al. garantias acrescidas na sua actuação. não o meramente anulável. sobretudo em função dos problemas suscitados pelo direito penal do ambiente e de ordenamento do território. mas. al. que “guarde as costas” da autoridade sempre que esta erre sobre os pressupostos fácticos da legitimidade da sua actuação: ilícita só será actuação se o erro em que recai a autoridade for particularmente grosseiro ou censurável. porque o superior deu a ordem no exercício de uma actuação oficial: neste caso a ordem é legítima e de cumprimento devido e o facto está justificado tanto perante o superior que deu a ordem como perante o inferior que a cumpre. praticasse um facto criminalmente ilícito poderia vê-lo justificado. ainda importaria saber se e em que medida também um ordem ilegítima é obrigatória para quem a recebe e por isso fundamenta um dever de obediência. A jurisprudência e uma parte significativa da doutrina alemãs consideram. se encontram neste precisa medida justificados. mas não ilícito. al. c). Segundo a doutrina alemã porventura dominante. 31º/2. determinar se eles estão ou não presentes. ● Autorizações oficiais A questão da eficácia justificativa do facto criminalmente típico resultante de autorizações oficiais ganhou nos nossos tempos um especial relevo. na base de uma premente necessidade político – criminal de oferecer às autoridades. b) – ou/e o cumprimento de um dever (art. que a ordem recebida pelo inferior conduza à prática de um facto criminalmente típico. Pode desde logo suceder. Deve portanto concluir-se que a actuação oficial constitui uma causa de justificação. até outras que podem colocar em sério risco bens jurídicos de terceiros mas são autorizadas em nome da prossecução de interesses preponderantes. 73 . que importa trabalhar para o efeito com um “conceito especial de ilicitude”. continua a afirmar. 271º/3 da CRP e no art. As concepções. Em tais casos. numa relação igualitária. Em todos os casos. a este respeito mudaram radicalmente entre nós com a doutrina corajosa de Eduardo Correia. representam o exercício de um direito (art. ou se o agente não levar a cabo uma cuidadosa comprovação. 36º/2 do CP vigente. Nesta matéria muitas e variadas posições foram defendidas. O problema que não poucas vezes aqui se suscita advém do facto de que aqueles pressupostos nem sempre são desenhados pelas leis concedentes com suficiente precisão. 31º/2. a contradição entre o dever de obediência e o dever de não ir contra uma norma penal constituiria um conflito de deveres e só poderia. No entanto. b). conforme ao dever. que no caso. por isso. Isto é em geral aceite segundo aquela doutrina quando a ordem obedece ás exigências formais e quando aquilo que ela implica não contraria notoriamente o direito. o art. máxime. ● Ordens oficiais ou de serviço A doutrina e a jurisprudência penais ocupam-se profunda e repetidamente da obediência devida. al. Duas situações importam distinguir.OUTRAS CAUSAS DE NEGLIGÊNCIA ● A actuação oficial Ao titular de um poder oficial são concedidos concretos direitos de intervenção cujo exercício. pelo que depois se torna questionável. seria ilícito. numa postura tradicional. 31º/2. ao estabelecer no seu ensino o princípio segundo o qual “cessa o dever de obediência hierárquica quando conduz à prática de um crime”. que uma tal doutrina seja a melhor. da doutrina e depois do próprio legislador. Enquanto por outro lado. porém. todavia. nunca a ordem oficial ou de serviço pode em si mesma constituir uma causa de justificação. apesar de formalmente típicos. no art. apenas quando se verifica a totalidade dos pressupostos fácticos e jurídicos de que a lei faz depender a concessão do respectivo direito de intervenção. cumprindo-a. segundo as determinações jusspublicísticas. da questão de saber em que medida e sob que condições o inferior hierárquico que cumprisse uma ordem ilegal recebida do seu superior e. que “não é ilícito o facto praticado no cumprimento de um dever imposto por ordem legítima da autoridade”. ser decidida depois de se saber qual dos dois surge como superior. da situação de facto. no entanto. ou que ilícito será apenas o facto que deva considerar-se nulo. Este princípio foi depois incorporado praticamente com a mesma redacção. porém. 31º/2. in casu. Não parece. na verdade. em que o facto constitua um ilícito criminal.

A justificação da actuação no lugar de um órgão oficial fica deste modo estritamente subordinada aos princípios da provisoriedade e da subsidiariedade. quando ela. sendo nula a autorização obtida ela não tem eficácia justificadora. se qualquer entidade judiciária ou entidade policial “não estiver presente nem puder ser chamada em tempo útil”. noutros ao nível da exclusão da ilicitude. o direito ou o poder de actuação legítima dos particulares em lugar do Estado ou dos seus órgãos como medida provisória de realização da ordem jurídica. ou noutro acto análogo – com o fim de evitar a inutilização prática do direito próprio. Por isso ela constitui neste segundo grupo de casos uma causa de justificação do facto. Este princípio não exclui. e. Condição de justificação da privação da liberdade é todavia que “a pessoa que tiver procedido à detenção entregue imediatamente o detido” à autoridade judiciária ou entidade policial. Em princípio. o ponto de partida tem forçosamente de ser o da acessoriedade de acto. de certa medida e de certos requisitos. Requisitos da justificação são. Quanto à autorização meramente anulável. 336º do CC) Tratando-se de interesses jurídico –civilmente relevantes. O círculo dos factos relativamente aos quais o exercício de um tal direito pode actuar tem que ver predominantemente com as ofensas à integridade física. que o recurso à força seja indispensável. é lícito o recurso à força – consciente na apropriação. por outro lado. ● O direito de correcção Um direito de correcção como justificação do facto coloca-se hoje praticamente apenas relativamente a pais e a tutores. Saber sob que condições constitui a autorização oficial uma causa de justificação é questão que se suscita apenas quando ela tenha sido obtida incorrectamente. Consenso existe na doutrina somente quando a que. as opiniões dividem-se profundamente a respeito da espécie de acessoriedade administrativa exigida. O que sucede. por um lado. os chamados “castigos corporais”. dada a impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais. não deveria ter sido concedida. que o agente não exceda o que for necessário para evitar o prejuízo. Só assim não devendo acontecer quando o acto de autorização da Administração constitua resultado directo de uma actividade ilícita dolosa. 74 . por razões fácticas ou jurídicas. finalmente. é que a autorização oficial corre em certos casos no mesmo sentido da protecção do bem jurídico enquanto noutros casos a actividade autorizada lesa efectivamente bens jurídicos e não pode por isso dizer-se socialmente adequada: a autorização assume nestes casos o sentido de uma credencial que permite aquela lesão dentro de certos limites. 2) Que o castigo seja criterioso e portanto proporcional 3) Que ele seja sempre e em todos os casos moderado. uma vez concedida a autorização não deve ser possível considerar ilícito o facto praticado no uso dessa autorização pelo particular. Largamente dominante é hoje a doutrina em considerar que a justificação ocorre só dentro de três condições: 1) Que o agente actue com finalidade educativa. Quando se trata da eficácia justificadora da autorização oficial. ACTUAÇÃO NO LUGAR DE UM ÓRGÃO OFICIAL (“AGERE PRO MAGISTRATUM”) Aos fundamentos do Estado de Direito continua a pertencer o princípio do monopólio estadual da utilização da força. desde logo. na verdade. todavia. tal como no consentimento também aqui a autorização oficial pode em certos casos operar ao nível da exclusão da tipicidade.Isto faz logo compreender a razão por que. que o facto não sacrifique interesses superiores aos que o agente visa realizar ou assegurar. na eliminação da resistência irregularmente oposta ao exercício de um direito. destruição ou deterioração de uma coisa. isto é. ● Detenção em flagrante delito Manifestação desta legítima actuação é. nunca atingindo pois o limite de uma qualquer ofensa qualificada. o poder que assiste a qualquer pessoa para proceder à detenção em flagrante delito do agente de um crime punível com a pena de prisão. quando a totalidade daquelas condições é respeitada. ● Acção directa (art. para alcançar a finalidade visada.

nem sequer exacta. enquanto o erro de direito – em que se englobaria. para além da determinação da função da categoria no sistema. isto é. ela surge como uma censura dirigida ao agente pela prática do facto. Mas ela revela que já o entendimento tradicional com o mero dolo do tipo não se justificava a punição a título de dolo. o agente sobrepôs conscientemente os seus interesses ao desvalor do ilícito. àquele possa aplicar-se uma pena. na sua base. Torna-se por isso absolutamente indispensável. engloba uma específica materialidade ou 2matéria de culpa” que lhe advém da atitude interna ou íntima do agente manifestada no ilícito – típico e que o fundamenta como obra sua. nem a persuasão pessoal da legitimidade do fim ou dos motivos que determinaram o facto (art. ao praticá-lo. Arrancando da distinção entre erro de facto e erro de direito. mas é dada através de tipos de culpa: o tipo de culpa doloso e o tipo de culpa negligente. nem a ilusão sobre a criminalidade do facto. a falta de consciência do ilícito – seria em princípio irrelevante. EVOLUÇÃO DO TRATAMENTO LEGISLATIVO E DOUTRINAL ● A tese da irrelevância para a culpa da falta de consciência do ilícito O CP português de 1886 estipulava que não eximiam de responsabilidade criminal nem a ignorância da lei penal. uma irrelevância que não foi em regra contestada até que o princípio da culpa começou a ser afirmado e estudado como uma máxima político – criminal fundamental. se considerasse incindivelmente ligada ao problema da consciência do ilícito: uma punição a título de dolo suporia que. esta concepção dava relevância ao erro de facto. Em todo o caso. para justificar a punição a título de dolo. da sua pessoa ou da sua personalidade. o mais que pode ser dito é que. determinar o que é materialmente a culpa de que se trata no direito penal. o facto deve revelar que. se comprova que o seu cometimento deve imputar-se a uma atitude íntima do agente contrária ou indiferente ao Direito e às suas normas. para além de o agente representar e querer a realização do tipo objectivo de ilícito (dolo do tipo). no sentido de excluir o dolo. que a culpa dolosa dependa ainda de especiais elementos relativos à culpa que ela entende tipificar. relativamente a vários tipos de ilícito concretos. actuasse com consciência do ilícito. representasse por alguma forma que o facto intentado era proibido pelo Direito. perante um ilícito – típico doloso. O TIPO DE CULPA DOLOSO ● Culpa e tipo de culpa doloso Do exposto no capítulo anterior que a culpa. tal como vimos suceder com o ilícito típico. o que conduziu a que a questão. sem qualquer autonomia. 40º/2 – supõe sempre que aquele ilícito típico tenha sido praticado com culpa. traduz a vera essência do tipo de culpa doloso. nem erro sobre a pessoa ou coisa a que se dirige o facto punível. Relembrando que o tipo de culpa doloso se verifica apenas quando. 29º/1 a 4). Para além deste elemento adicional a lei prevê. deste modo. Veremos em seguida que uma tal concepção não é necessária. 75 . Numa sua conveniente pré – compreensão.O TIPO DE CULPA Fundamentação da culpa QUESTÕES BÁSICAS DA DOUTRINA DA CULPA A prática pelo agente de um facto ilícito – típico não basta em caso algum para que. O reconhecimento desta diferença foi tradicionalmente reconduzido à ideia de que. também a culpa jurídico – penal se não revela de uma maneira unitária. sendo eminente e primariamente um juízo de censura. antes se requeria um qualquer elemento adicional (elemento emocional) que. A aplicação da pena – como de resto afirma o art. È o primeiro destes que no presente enquadramento cumpre estudar. o que quer que seja materialmente. Aqui se pretendia fundamentar a irrelevância da falta de consciência do ilícito para a afirmação do dolo ou da culpa.

por conseguinte. por falta de culpa. Em casos tais tudo o que restaria seria a possibilidade de o agente ser punido a título de negligência se o erro sobre a proibição em que incorreu fosse evitável ou vencível e a lei previsse expressamente a punição daquele tipo de facto também a título de negligência. Daí pois que quem actue sem consciência potencial do ilícito não possa. pura e simplesmente ser punido. se esgota no conhecimento e vontade de realização de um tipo objectivo de ilícito. ela é sim. Só desta forma se podendo afirmar que. ele seria irrelevante para a questão do dolo e só assumiria relevância no sentido de excluir a culpa sempre que não fosse censurável. Pelo contrário. aquela que mais próxima se encontra da tese que defenderemos nesta matéria. ela não deve afirmar-se sempre que ao agente faltou a consciência actual de estar a praticar um ilícito. ● A “teoria da culpa estrita” Partindo da afirmação da essencialidade do princípio da culpa uma teoria situada. na sua forma actual. Assente que ao lado do erro sobre a factualidade típica existe uma outra espécie de erro relevante. na concepção construtivo – sistemática básica e nos resultados prático – normativos a que conduz. ser punido a título de dolo: a punição por dolo só é merecida quando o agente se pôs conscientemente em contradição com o Direito. Aos casos em que o agente actua com dolo (e isso quereria dizer: com consciência actual do ilícito) deveriam ser equiparadas todas as hipóteses em que a falta de consciência do ilícito fica a dever-se a concepções do agente de todo incompatíveis com os princípios da ordem jurídica sobre o lícito e o ilícito. como factor subjectivo que dirige o comportamento. devendo a culpa em consequência ser negada sempre que a falta daquela consciência não seja censurável. o erro sobre a ilicitude ou falta de consciência do ilícito. a proposição básica da teoria do dolo limitada é porventura. culpa e dolo A moderna dogmática jurídico – penal alemã desde cedo se opôs à dissolução do problema da consciência do ilícito no do erro de direito ou da ignorância da lei penal. A este conjunto de concepções se deu por isso o nome de teoria do dolo limitada. se.AS TESES DA RELEVÂNCIA PARA A CULPA E PARA O DOLO DA FALTA DE CONSCIÊNCIA DO ILÍCITO ● Consciência do ilícito. pois que este. tenha actuado sem consciência actual do ilícito. todavia lhe devem ser equiparadas para efeitos prático – normativos. tenha agido dolosamente e deva ser 76 . Trata-se da teoria do dolo estrita. um elemento essencial do juízo de censura da culpa. Como em seguida se explicará. o da negação do dolo. mas daí também que quem. antes lhe concedeu autonomia. na sua oposição consciente aos comandos do dever – ser jurídico como tal reconhecido. como mera cognoscibilidade ou consciência potencial do ilícito. Relevante não era apenas o erro sobre a factualidade típica que excluía o dolo. possam embora não se reconduzir estritamente ao conceito de dolo. ou. mas ainda noutras situações que. o agente sobrepôs conscientemente os eus interesses pessoais ao desvalor do ilícito e deve. exigência que assim acresce à de que o agente tenha actuado com conhecimento e vontade de realização de um tipo objectivo de ilícito. mas também uma outra espécie de erro. como que nos antípodas das teorias do dolo afirma que a consciência do ilícito não é. momento constitutivo do dolo. preconizando a sua relevância para a problemática da culpa e do dolo. ● A “teoria do dolo estrita” Segundo muitos autores nos delitos dolosos o cerne da culpa reside precisamente na consciência do ilícito com que o agente actuou. ● A “teoria do dolo limitada” Outro grupo de teorias considera todavia que a punição a título de dolo é cabida não apenas naquela situação. Foi sobre esta questão que a doutrina se dividiu construindo doutrinas opostas que em seguida procuraremos expor no essencial. podendo ter conhecido o ilícito e possuindo o dolo do tipo. Com o que importaria final concluir que o erro sobre a ilicitude deveria merecer um tratamento jurídico – penal inteiramente paralelo ao cabido ao erro sobre a factualidade típica. no caso. o erro sobre a ilicitude ou falta de consciência do ilícito. diversamente. Aspecto fundamental desta tese da relevância da consciência do ilícito residia indubitavelmente em que ela constitui um elemento essencial do juízo de culpa. importava saber se este teria o mesmo efeito daquele. dentre todas as teorias aqui em exposição.

O que é reforçado pela circunstância de que a vontade subsequente à acção (a sua “finalidade”). Uma punição a título de negligência está. em absoluto fora de questão: o mais que pode é a pena prevista para o crime doloso ser especialmente atenuada em virtude do erro sobre a proibição. como sucede na realidade apenas 15 anos). como qualidade ou característica da situação. segundo o direito português. Assim. se bem que a pena possa eventualmente ser especialmente atenuada. deixa persistir a punição a título de dolo. defendendo que a punição do agente àquele título já não deveria ter lugar sempre que. a solução do problema da falta de consciência do ilícito nos termos da teoria da culpa todavia lhe introduziram uma importante limitação. enquanto. Uma das espécies de erro exclui o dolo. 2) Quando verse sobre os pressupostos de uma causa de justificação ou de uma causa de exclusão da culpa. enquanto sempre que existe dolo do facto mas não consciência do ilícito a vontade ou “finalidade” se dirige em sentido juridicamente 77 . se for censurável. também a teoria da culpa estrita repousa num puro axioma construtivo – sistemático: o de que o dolo se esgota em sede de tipo de ilícito subjectivo e a culpa se traduz em um mero juízo de censura e dela não faz parte o objecto da valoração. a cada uma das quais cabem diferentes formas de relevância e diferentes efeitos sobre a responsabilidade do agente. abusando da sua inexperiência. como exactamente notou Roxin. em três casos: 1) Quando verse sobre elementos. em via de princípio. com dolo do facto. na convicção errónea de que a vítima tem 17 anos e não. se dirige em sentido que o direito não desaprova (A. quem actua no desconhecimento da factualidade típica não recebe qualquer impulso para que omita a conduta proibida. maior tem cópula com B. a outra espécie de erro exclui a culpa se for não censurável. ● O critério de autonomia da falta censurável de consciência do ilícito e a culpa dolosa Mas qual a diferença de culpa que permite distinguir um erro que exclui o dolo e outro que o não exclui? Quem. nestes casos. Também a teoria da culpa estrita não pode. por isso se imputando a circunstância de um tal impulso não ter sido seguido a uma culpa especialmente grave (dolosa) porque era maior o se “poder de agir de outra maneira”. de um tipo de crime.punido a esse título. preenche um tipo de ilícito. pelo contrário. a partir de conceitualizações ou de diferenciações em sede de construção dogmático – sistemática do facto ou do crime que não tenham na sua base a essência da culpa e a sua função político – criminal no sistema. todavia a falta de consciência de estar a praticar um ilícito proviesse de ter suposto falsamente a existência dos pressupostos materiais de uma causa de justificação. independentemente de ser ou não como tal sentido pelo agente. de facto ou de direito. A este concepção parece inevitavelmente associada a ideia de que o aludido “impulso” torna mais fácil para o agente determinar-se de acordo com a norma. A estas concepções se deu doutrinalmente. conhece o essencial e recebe a partir do conhecimento daquilo que faz impulso para sentir o desvalor jurídico da sua conduta. apesar de ter actuado com conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo. o “impulso” deve antes surgir e ser compreendido objectivamente. Um erro que exclui o dolo existe na verdade. aceitando embora. Só pois autonomamente a partir de uma diferença de culpa se podem estabelecer diferenças de relevância das espécies de erro. deste ponto de vista. ● A “teoria da culpa limitada” Construções mais recentes. ● Conclusão intermédia A conclusão a retirar de quanto ficou dito é a seguinte: no direito português existem duas espécies de erro jurídico – penalmente relevante. como ensejo que ela mesma oferece. Estas as proposições básicas que fundamentam a chamada teoria da culpa estrita. Uma tal distinção entre as duas espécies de erro nada tem a ver com as distinções entre o erro de facto e o erro de direito. no seu conjunto. o cognome de teoria da culpa limitada. Em paralelo com o que afirmamos relativamente à teoria do dolo estrita. merecer aceitação. nunca heteronomamente. em caso de erro sobre a factualidade típica. ficando ressalvada a punibilidade da negligência nos termos gerais. 3) Quando verse sobre proibições cujo conhecimento seria razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência do ilícito.

Diferentemente. A maioria da doutrina faz equivaler a consciência do ilícito á consciência da ilicitude como juízo de desvalor jurídico da acção. erro intelectual/erro moral. ao resultado da valoração jurídica. revelando a falta de sintonia com a ordem dos valores ou dos bens jurídicos que ao direito penal cumpre proteger. no essencial e segundo nível próprio das representações do agente. em caso de justo sentimento do valor. Neste último caso o erro não radica ao nível da consciência psicológica mas ao nível da própria consciência ética. É esta a concepção básica sobre o dolo do tipo. detendo embora o agente todo o conhecimento razoavelmente indispensável àquela orientação. logo tendo então porém de acentuar-se que seria absurdo exigir uma consciência da ilicitude em um preciso sentido jurídico. no segundo caso estamos perante uma deficiência da própria consciência ética do agente. Não existe para afirmação do dolo da culpa uma clara e distinta forma de consciência. Diferentemente. revela uma atitude interna de descuido ou de leviandade perante o dever –ser jurídico – penal e conforma paradigmaticamente o tipo específico da culpa negligente. um erro de valoração quando falta. teriam permitido ao agente alcançar a consciência do ilícito”. Por isso o facto realizado com dolo do tipo mas com falta censurável de consciência do ilícito fundamenta uma culpa dolosa e requer a punição a esse título. a censura dirige-se à falta ou ao embotamento do “órgão” de apreensão das decisões axiológicas da ordem jurídica e. que lhe não permite apreender correctamente os valores jurídico – penais e que por isso. em si mesmas heterónomas relativamente à culpa. não este conhecimento. a uma cegueira para os valores do direito. erro da consciência psicológica/ erro da consciência ética. como preferimos uma apreensão do sentido ou significado social correspondente. ● Consciência do ilícito e consciência da imoralidade da acção A primeira é a de que a requerida consciência do ilícito não equivale nem pode substituir-se pela consciência da imoralidade da acção. sob a forma de uma co -consciência imanente à acção ou de uma advertência do sentimento no sentido da ilicitude da conduta. devem ser recusadas e substituídas por outras que – como sucede com as dicotomias erro de conhecimento/ erro de valoração. Por outras palavras: no primeiro caso estamos perante uma deficiência da consciência psicológica. imputável a uma falta de informação ou de esclarecimento e que por isso. ● Delimitação da falta de consciência do ilícito e as suas espécies Deve agora determinar-se com a exactidão possível o que é a consciência do ilícito em causa para efeito de afirmação ou negação da culpa dolosa. revela uma atitude de contrariedade ou indiferença perante o dever – ser jurídico – penal e conforma paradigmaticamente o tipo específico da culpa dolosa. por um lado. sendo suficiente uma “valoração paralela na esfera do leigo” ou.desvalioso e desaprovado (A sabe que B tem 15 anos mas julga que a cópula com abuso da inexperiência da vítima apenas é proibida com menor de 14 anos) O erro excluirá o dolo sempre que determine uma falta de conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito. pressuposto que “foram efectivamente conhecidas todas as circunstâncias que. na outra hipótese – conformadora do âmbito do que chama o erro moral -. “Um erro de conhecimento existe quando há uma falta daquele conhecimento (de circunstâncias de facto ou de preceitos jurídicos) que é exigido pelo justo sentimento do valor para apreensão do significado desvalioso do comportamento. diversamente. mas bastará uma sua exigência amortecida. mas sim a percepção do significado de desvalor do comportamento”. 78 . Tanto no puro erro sobre o substrato. como no erro de valoração devido a uma falta de conhecimento – que conjuntamente conformam erro intelectual – a censura dirige-se a uma falta de conhecimento que o agente não obteve por violação de um dever de atenção ou de informação. Uma nova dicotomia entre erro de conhecimento/ erro de valoração. a consciência do ilícito e a culpa dolosa que está mesmo na base do regime constante dos arts. Do conjunto destas posições decorrem algumas consequências que devem ser sublinhadas. o erro fundamentará o dolo (da culpa) sempre que. quando censurável. por conseguinte. A conclusão é pois assim a de que. antes que a uma falta de conhecimento. actua todavia em estado de erro sobre o carácter ilícito do facto. quando censurável. as dicotomias tradicionais erro de facto/ erro de direito ou erro sobre o tipo/ erro sobre a proibição. 16º e 17º. efectivamente.

quando não praticamente unânime. da norma geral ou da proibição abstractamente aplicáveis e possuir todavia a consciência do ilícito relevante para a culpa. prováveis ou possíveis – ao nível da sua consciência intencional. A explanação anterior do tema da consciência do ilícito em direito penal e do seu relacionamento com o erro sobre a factualidade típica terá contribuído. as reputa erroneamente inaplicáveis ou inválidas em concreto. entre nós e lá fora. nem na possibilidade de obter um mais claro conhecimento ou esclarecimento da situação jurídica. na valoração jurídico – penal da situação fáctica correctamente conhecida. casos haverá em que só a ilicitude penal pode ser objecto daquela consciência que. da punibilidade do facto. O que nada tem a ver com o conhecimento pelo agente dos artigos da lei. se preferirmos. a exigir do agente uma consciência da ilicitude penal ou. então. ● Consciência do ilícito (concreto) e não da ilicitude (abstracta) Ficar-se –á agora em posição de pôr no devido realce o que verdadeiramente separa a falta de consciência do ilícito – típico requerida pela da ignorância da lei ou da proibição. Por outro lado. bem como de erro sobre proibições legais cujo conhecimento seria indispensável para que o agente possa alcançar a consciência do ilícito. para solidificar o fundamento das posições que defendemos em tema de erro sobre o substrato de uma causa de justificação ou de exclusão da culpa. 17º. Dito pela positiva. Ponto será porém sempre que tal advertência seja comandada por aqueles pontos de vista de valor que suportam. desde logo. a qualificação do desvalor como jurídico – penal. É isso que no fundo sucede com o erro sobre o substrato de uma acusa de justificação ou de exclusão da culpa como é o que sucede nos casos. O problema que nesta sede se 79 . É verdade que já a advertência dos sentimentos. Há hoje boas razões para defender que. no sentido de que à conduta empreendida se liga um desvalor de espécie particular revela. não basta à afirmação do dolo o conhecimento de uma proibição que coloque a conduta no âmbito de um ilícito qualitativamente distinto do ilícito penal. ● A chamada “consciência condicionada (ou eventual) do ilícito” Relacionada com algumas das questões acima tratadas surge hoje a temática de uma consciência do ilícito eventual ou condicionada. Se aquela consciência se basta com uma advertência dos sentimentos do agente de que ao seu facto se liga um típico sentido de desvalor. ao menos em certos casos. nas palavras de Roxin “quando para o agente não está clara a situação jurídica. em suma. O que conduziria. cuja consciência ou falta de consciência releva para a culpa. não raros em que o agente. reputa provável que o seu comportamento seja permitido. não reside no mundo das representações do agente – como certas. mesmo de forma actual . Reside. para definição dos limites da falta de consciência do ilícito. espera-se. Por isso há que afirmar sem reserva a referência ao tipo objectivo da consciência do ilícito requerida e a sua consequente cindibilidade. não se confunde com a sua punibilidade ou com a sua natureza jurídico – penal: à afirmação do dolo bastaria a consciência do sentido de desvalor jurídico que à conduta concreta se liga. mas não concretamente ao direito penal. pode o agente representar . mas é necessário que o desvalor de que o agente tomou consciência corresponda no essencial ao do ilícito – típico praticado. resultante do conhecimento das circunstâncias da acção. quando conexionada com o dolo do facto. o tipo de culpa dolosa que cabe à actuação do agente. do seu sentimento dos valores. no limite. A doutrina esmagadoramente dominante. ● Cindibilidade (tipicidade) da consciência do ilícito Do exposto resulta por último que não basta à requerida consciência do ilícito a consciência de um qualquer desvalor jurídico. na verdade das coisas. Uma tal situação ocorreria. Quando. mas conta também com a possibilidade de que ele seja proibido”.● Consciência do ilícito e consciência da punibilidade Mais problemático é saber se uma falta de consciência do ilícito não deve ainda ser afirmada quando o agente tomou consciência de que a sua conduta era contrária. O problema.. releva para a culpa. defende que o carácter ilícito do facto. conhecendo a lei ou a proibição aplicáveis. sim na resposta da sua consciência ética. nos termos do art. ex. pode o agente não ter conhecimento da princípio. a lei. p. a norma geral ou a proibição abstractamente aplicável ao caso e não possuir todavia a consciência do ilícito relevante para a culpa.

Já assim não será. portanto de “compreensão” da pessoa ou da personalidade do agente. tanto mais que o arguido tem direito ao silêncio. Roxin criticou a nossa concepção sob um duplo ponto de vista: o de que. é a categoria normativa da incompreensibilidade do facto do agente. aliado a um certo efeito sobre a personalidade do agente. É verdade que a anomalia psíquica não destrói o princípio pessoal e o ser – livre. mas sim ao tipo (subjectivo) de ilícito. e é para traduzir a ideia aqui contida que se falará do “paradigma compreensivo da inimputabilidade”. Tudo isto. neste contexto será ele considerado. Para poucos problemas como para o da inimputabilidade em razão de anomalia psíquica se revelam tão decisivas e condicionantes as construções provenientes do campo das ciências humanas. que constitui.suscita não é pois o da determinação dos limites da falta de consciência do ilícito. a tal ponto que o seu acto pode ser (casualmente) “explicado”. traduzida na impossibilidade de apreensão das conexões reais e objectivas de sentido que ligam o facto á pessoa. sempre que tais elementos sirvam ainda para co – determinar a espécie de delito e individualizar o respectivo sentido (tipo) do ilícito. mas não pode ser “compreendido” como “facto de uma pessoa”. Por isso o juízo de culpa jurídico – penal não poderá efectivar-se quando a anomalia mental oculte a personalidade do agente. Mas. Os elementos especiais que pertencem ao tipo subjectivo pode dizer-se que pertencerão ao tipo de culpa dolosa sempre que eles. caracterizando seja o objecto da acção. mas sim na falta de inibições. ou antes com a atitude interna pessoal do agente. sentimentos e atitudes fica próxima a afirmação de que tais elementos pertencem ao tipo de culpa. A inimputabilidade constitui. a anomalia psíquica destrói as conexões reais e objectivas de sentido da actuação do agente. seja as condições sob as quais a lesão ou posta em perigo do bem jurídico protegido é ilícita: nestes casos tais elementos não pertencerão ao tipo de culpa. impedindo que ela se ofereça à contemplação compreensiva do juiz. Ora. A distinção radica no seu relacionamento com a espécie de delito. ● Elementos especiais dos tipos de culpa dolosos Tal como vimos suceder com o tipo subjectivo de ilícito também o tipo de culpa doloso não tem de se esgotar na sua referência ao dolo do tipo. Quando a lei refere expressamente elementos subjectivos que descrevem ou nomeiam motivos. por outro lado. NEGAÇÃO DA CULPA Inimputabilidade A – INIMPUTABILIDADE EM RAZÃO DE ANOMALIA PSÍQUICA ● Fundamentos da sua natureza e obstáculos à determinação da culpa O tema tem a ver com a noção e o sentido da inimputabilidade em razão de anomalia psíquica como fundamento da impossibilidade de afirmação da culpa jurídico – penal. pois também o ser psiquicamente anómalo ou doente. de tal modo que os actos deste podem porventura ser “explicados”. porque o substrato biopsicológico da inimputabilidade. chamamos inimputabilidade. o verdadeiro critério da inimputabilidade. na sua maneira modificada. ao menos nas suas formas mais graves. È a isto que. e. Desde logo. isto é servem para caracterizar a atitude interna do agente perante o dever – ser jurídico – penal que se exprime no facto e o fundamenta. mas o de que sua incensurabilidade ou menor censurabilidade. em definitivo. apesar de se não encontrarem relacionados directamente com a atitude de contrariedade ou indiferença do agente perante o dever – ser jurídico – penal. relevante para o tipo de ilícito. relevante para o tipo de culpa. a comprovação da culpa jurídico – penal supõe justamente um acto de “comunicação pessoal” e. se realiza a si mesmo. 80 . mas não podem ser “compreendidos” como factos de uma pessoa ou de uma personalidade. o de que a possibilidade daquela comunicação não está excluída quando a anomalia psíquica se não fundamente na falta de sentido objectivo do facto. mais que uma causa de exclusão. por um lado. porém. A lei pode ainda aqui fazer exigências adicionais para que o agente deva ser punido a título de dolo. na perspectiva aqui defendida. Não parece que esta critica deva considerar-se procedente. no fundo. verdadeiramente um obstáculo à determinação da culpa. todavia servem ainda para co – determinar a atitude interna do agente plasmada no facto e que o fundamenta. destrói as conexões reais e objectivas de sentido que ligam o facto à pessoa do agente. a comunicação entre juiz e arguido só muito dificilmente terá lugar no processo penal.

Propósito do novo teor legal foi evitar a redução do substrato biopsicológico da inimputabilidade àqueles casos em que se verificam transtornos devidos a causas orgânico – corporais como àqueles que se manifestam no âmbito intelectual. da existência no agente de uma anomalia psíquica. parecem resultar daquele ponto de vista: 1) No paradigma compreensivo. a possibilidade de “compreensão” da sua personalidade manifestada no facto. Com efeito. do ponto de vista médico – científico. portanto. É ainda e sempre necessário determinar se aquela anomalia é uma tal que torne impossível o juízo judicial de compreensão. mas de reconstruir objectivamente as conexões de sentido do facto. Mais importa distinguir os três graus de oligofrenia que a propósito costumam estabelecer-se: 1) O grau mais profundo. ELEMENTOS ● A conexão biopsicológica Nos termos do art. ou que são consequência de lesões cerebrais intra – uterinas ou de lesões traumáticas durante o parto ou na primeira infância. Ao que acresce que quando aqui falamos da “compreensão” do facto criminoso temos em vista exactamente a possibilidade para o juiz não tanto de reivindicar subjectivamente o facto de agente. mas a factores humanos – vitais no seu mais lato sentido. o tradicionalmente chamado substrato “biopsicológico” da inimputabilidade ganha novo sentido e significados precisos. ou não tem mesmo que processar-se através da fala. por mais grave que ela se apresente. passando a compreender todo e qualquer transtorno ocorrido ao inteiro nível psíquico. Mais concretamente. somente postulado ou suposto em caso de psicose endógena. os nexos que conduziram à transposição de um fenómeno psíquico em um contexto de sentido real. ● Consequências do ponto de vista expendido Apontar-se-ão. o nome de “doenças”. que o agente sofra uma anomalia psíquica. em muitas legislações expressamente requerida “de avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar de acordo com essa avaliação”. de acordo com os fundamentos psiquiátricos respectivos. a “enfermidade mental” no seu mais amplo sentido – e não também a “tendência” para o crime. Só a anomalia psíquica. A mais recente ciência psiquiátrica tende no entanto a reconduzir as psicoses endógenas não mais a processos orgânico – corporais. aos quais falta por vezes a própria capacidade de se exprimir e que exigem uma vigilância e um auxílio permanentes. em jeito conclusivo. todavia.O acto de “comunicação pessoal” entre o juiz e o arguido não se esgota na audiência ou num interrogatório. para o nosso tema. antes de mais. ● A oligofrenia Trata-se aqui de casos de debilidade intelectual congénita ou sem causa orgânica demonstrável. como àqueles que se traduzem em alterações da “actividade mental”. 81 . de que constitui exemplo paradigmático a esquizofrenia. somaticamente comprovável caso se tratasse de uma psicose exógena. 2) O caminho proposto confere ainda. o conceito abarca uma série de anomalias que podem categorizar-se. a herança caracterológica ou o condicionamento do “meio” – é susceptível de destruir a conexão objectiva de sentido da actuação do agente e. ao contrário do que sucedia à luz do paradigma normativo. Na concepção tradicional a psicose devia traduzir-se em um defeito ou processo corporal ou orgânico. 20º/1 é requisito da inimputabilidade. o da idiotia. um conteúdo válido ao chamado elemento “normativo” da inimputabilidade: à capacidade do agente. também do ponto de vista do paradigma compreensivo não basta nunca a comprovação do fundamento biopsicológico. próprio dos indivíduos que não atingem o desenvolvimento mental de uma criança de seis anos. adquirido ou congénito. as consequências mais importantes que. da forma que em seguida se expõe. ● As psicoses De um ponto de vista jurídico – penal a categoria mais indiscutível que reentra na conexão em análise continua a ser a das psicoses. como àqueles que porventura mereçam ainda.

Dada a enorme extensão deste campo e a circunstância de o que é ou não “normal” se ter tomado nos nossos dias cada vez mais questionável. em todo o caso. por força da anomalia psíquica. compreende-se que tenha de ser feita uma fortíssima restrição à área que resultaria das definições iniciais para que possa deparar-se aqui ainda com uma conexão biopsicológica da inimputabilidade jurídico – penal. ● As psicopatias. até à pouco subavaliada. por sua vez. Para uma categoria autónoma restam assim casos de perturbações não patológicas mas são de natureza fisiológica ou psicológica ( por exemplo casos extremos de fadiga. tantos os ditos “desvios sexuais”. a “estrutura psíquica” do agente.2) O grau médio. 20º/1 impõe que a anomalia psíquica como substrato biopsicilógico do juízo de inimputabilidade se verifique no momento da prática do facto. como acontecerá com as intoxicações completas de toda a espécie ou com os delírios febris. Essa restrição é levada a cabo através da ideia de que tem de tratar-se de um desvio ou um distúrbio graves ou mesmo muito graves. seja incapaz de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação. de tal modo e em tal grau que torne impossível a compreensão do facto como facto do agente. denominar conexão típica. no momento da prática do facto. que se apresentam como reacções anómalas episódicas e são. o da debilidade. Às anomalias de instinto sexual pertencem. o da imbecilidade. Se a tentativa falhar o agente deve ser considerado inimputável.20º/1 faz depender o juízo de inimputabilidade é o de que. O que o perito e o juiz têm pois de fazer é tentar uma espécie de racionalização retrospectiva de um processo psiquicamente anómalo. susceptíveis de tratamento. 82 . outra que poderíamos. durante os quais se encontram profundamente perturbadas as relações normais entre a consciência de si mesmo e a do mundo exterior ou. O que agora importa saber é pois como pode aquela formulação legal ser reconduzida à destruição pela anomalia psíquica das conexões reais e objectivas de sentido entre o agente e o facto. ● As perturbações profundas da consciência Trata-se aqui de estados anormais. como o grau anormalmente elevado ou diminuído de actividade sexual. Ela possui uma dupla vertente. elas cabem inteiramente na categoria das psicoses. Trata-se aqui de uma conexão importante na fundamentação do juízo de inimputabilidade. a capacidade de levar uma vida social ou de comunicação normal. o agente. a exigir estudos escolares especiais que lhes permitem o exercício de uma profissão ou de uma actividade muito simples. apesar da anomalia psíquica de que eventualmente sofra. de forma sensível. Neste contexto podem começar por contar-se as psicopatias. Por neuroses entendem-se as anomalias de comportamento adquiridas. a primeira que logo corresponde ao seu teor literal e que poderíamos chamar a conexão temporal. o art. entendendo-se por tal peculiaridades do carácter devidas à própria disposição natural e que afectam. ● A conexão normativo – compreensiva O segundo requisito de que o art. ● A conexão fáctica (típica) Como vimos. Se a tentativa é lograda o agente deve. mais concretamente. dotados de uma gravidade que os equipare a verdadeiras psicoses. da sua origem e da sua gravidade. Na medida em que tais perturbações possam considerar-se de natureza patológica. 3) E o grau mais leve. sejam de longa ou de curta duração. as mais das vezes. A conexão temporal traduz-se em que o fundamento biopsicológico da inimputabilidade tem de verificar-se no momento da prática do facto. ver-se-á porquê e em que sentido. se não quantas vezes mesmo menosprezada. próprio de quem não atinge o desenvolvimento mental próprio do início de puberdade e que por isso necessitam igualmente de apertada vigilância e ajuda familiar e/ou institucional. ser considerado imputável. próprio dos indivíduos com dificuldades muito profundas de aprendizagem. as neuroses e as anomalias sexuais Incluem-se nesta categoria todos os desvios de natureza psíquica relativamente ao “normal” que se não baseiam em um “doença” ou “enfermidade corpórea”. de esgotamento ou de sono. hipnose e estados intensos de afecto).

o doente mental. hoc sensu autónomo: é o facto do inimputável como pressuposto de aplicação de uma medida de segurança. no particular sentido de que neles se comprova a existência de uma anomalia psíquica. a saber. ● O problema dito da “imputabilidade diminuída” Na concepção tradicional e ainda hoje dominante em muitas doutrinas e anomalia psíquica pode ser uma tal que tenha como efeito normativo não a incapacidade do agente para avaliar a ilicitude do facto ou para se determinar de acordo com essa avaliação. ser considerado imputável. de tal modo que o facto em questão não é facto do imputável. Só isto faz compreender que o agente possa encontrar-se onerado pela mais grave anomalia psíquica. vazando num concreto facto considerado pela lei como crime e o fundamente. casos pois.Inimputável deixou de ser o louco. Se essas qualidades foram especialmente desvaliosos de um ponto de vista jurídico – penalmente relevante elas fundamentarão uma agravação da culpa e um aumento da pena. da nossa perspectiva. Do que se trata é antes. em casos graves e não acidentais considerar o agente imputável ou inimputável consoante a compreensão das conexões objectivas de sentido do facto como facto do agente se revele ou não ainda possível relativamente ao essencial do facto. e todavia tenha cometido um facto pelo qual é plenamente imputável. p. Discutível se tornou desde sempre. A conexão em análise possui porém ainda um outro sentido ou vertente: a de que não basta ao juízo de inimputabilidade um determinado substrato biopsicilógico determinante de um certo efeito normativo geral. por uma esquizofrenia profunda. estará justificada uma atenuação da culpa e a uma diminuição da pena. mas é indispensável que a anomalia psíquica se tenha exprimido. o agente tenha cometido dois factos típicos distintos ( uma violação e um furto) e deva ser declarado inimputável relativamente a um ( p. 91º/1 – no sentido que estas características assumem relativamente ao facto do imputável. a opção entre imputabilidade inimputabilidade será lograda quando se decide sobre se o agente pode ou não “ser censurado” por não dominar os efeitos da anomalia psíquica. por força de uma tara sexual grave que sobre ele pesa) e imputável relativamente ao outro. 20º/2 dispõe. mas sem que se tornem claras as consequências que daí devem fazer-se derivar relativamente ao elemento normativo – compreensivo exigido. verdadeiramente. por força de uma anomalia psíquica grave. 20º/3 que “a comprovada incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas pode constituir índice da situação prevista no número anterior”. nos casos de imputabilidade diminuída. em que é pouco clara. E ainda em função de um outro elemento. Que problema é esse? Com o disposto no art. a compreensibilidade das conexões objectivas de sentido que ligam o facto à pessoa do agente. ex. À diminuição daquela capacidade haveria de corresponder necessariamente uma diminuição da culpa e por conseguinte uma obrigatória atenuação da pena. então as qualidades especiais do seu carácter entram no objecto do juízo de culpa e por elas tem o agente de responder. qual a consequência que para a culpa e para a pena resultaria desta diminuição da imputabilidade. 20º/2 ele propôs-se oferecer ao juiz uma norma flexível que lhe permite. Se. mas é um facto “diferente”. a capacidade para avaliar a ilicitude deste ou para se determinar de acordo com essa avaliação sensivelmente diminuída”. Por isso não haveria aqui tanto que determinar se o facto deve constituir um “ilícito típico” – como de resto afirma a nossa lei: art. que entre a anomalia psíquica e o facto tem de interceder uma relação de causa/ efeito. Nestes casos justamente se vem falando de uma imputabilidade diminuída. mas uma capacidade ainda subsistente mas em grau sensivelmente diminuído. tiver.. sem que por isso possa ser censurado. o “tolo”. pelo contrário. Ou até que. no mesmo momento. por isso. o de o juiz considerar que para a socialização do agente será preferível que este 83 . porem. as conexões objectivas de sentido entre a pessoa do agente e o facto são ainda compreensíveis e aquele deve.. Maria João Antunes sustenta. que “pode ser declarado inimputável quem. no momento da prática do facto. no momento da prática de um certo facto. Nisto se cifra o “verdadeiro” problema da imputabilidade dita diminuída. De um ponto de vista de puro legalismo. elas fizerem com que o facto se revele mais digno de tolerância e de aceitação jurídico – penal. porém. E o art. As consequências que desta concepção derivam para a determinação do grau de culpa e da medida da pena do imputável diminuído divergem assim radicalmente das que são pensadas pela orientação tradicional político – criminalmente suportáveis. se. ou simplesmente parcial. O art. a violação. quanto sobretudo que características deve ele possuir para que se assuma como facto criminalmente perigoso. para passar a ser a pessoa que. em conclusão. de casos d imputabilidade duvidosa. ex. não acidental e cujos efeitos não domina. se encontra onerada com um substrato biopsicológico que se traduz no concreto facto praticado e o coloca com um certo efeito normativo. o doido. amputando de certas características.

uma verdadeira a. Só quando a pessoa pratica uma acção num estádio de desenvolvimento em que já lhe é dada a plena consciência da natureza própria das vivências que 84 . assim. eventualmente. 295º não o facto praticado. Em nossa opinião esse fundamento e. antes é dele lídima expressão.i. Porque.l. não deixam de ficar em aberto alguns problemas sobre os quais importa tomar posição. A solução encontrada pelo nosso CP foi. não é preordenadamente . nos casos em que o estado de inimputabilidade foi culposamente provocado pelo agente. nem a a. dito de uma forma geral. mas. ● A “actio libera in causa” (a.ci.i.) Acentuámos ao longo da exposição anterior. no fundo. onde o art. A condenação pelo crime do art. E todavia deve indagar-se do fundamento de tal conclusão que não é posta em dúvida.cumpra uma pena ou antes. devendo dele ser absolvido (se por ele tiver sido acusado). No caso português (atente a precisa e estrita delimitação do âmbito da a. o legislador português foi muito claro e prudentemente restritivo: o preceito não se aplica a toda e qualquer inimputabilidade culposamente determinada. Ora. È neste preciso contexto que deve interpretar-se o disposto no art. deixar funcionar as regras gerais sobre a inimputabilidade: o agente não poderá pois ser punido pelo facto típico cometido em estado de inimputabilidade provocada. como ponto essencial da doutrinada imputabilidade. É o caso de A pretender matar a sua companheira B. O primeiro e mais importante é o determinar qual o fundamento da excepção e de que maneira e em que medida se deixa compatibilizar com o princípio da culpa. nesse estado. resultaria. falando-se então de uma “acção livre na causa”.i.embora culposamente – provocada.i. é conclusão que não é posta em dúvida. também o é um certo grau de maturidade. Por isso.l. e.l. que lhe foi infiel. Todavia. nesta matéria.l. ele aplica-se apenas (e. a de. em certas circunstâncias d se dever considerar que o facto foi cometido em estado de imputabilidade apesar de esta já não subsistir mais no preciso momento da realização e. 20º/3. B – INIMPUTABILIDADE EM RAZÃO DA IDADE ● Fundamento Que a imputabilidade deve ser excluída relativamente a qualquer agente que não atingiu ainda. Muito menores são as dificuldades perante a lei portuguesa. Desde há muito tempo. só existe) onde e quando o agente de forma preordenada. A compreensão da excepção contida na aceitação de uma a. continua a conduzir a profundos dissensos doutrinais. uma medida de segurança. para “ganhar coragem” se embriaga até ao ponto da inimputabilidade e neste estado comete homicídio.c.i. que verdadeiramente se inicia quando o agente se coloca em estado de inimputabilidade – é aquele que deve merecer aceitação.) não parece oferecer dúvidas que o “modelo do tipo” . da mesma índole daquele que dá base à inimputabilidade em função de anomalia psíquica: tal como uma certa sanidade mental é condição de apreciação da personalidade e da atitude em que ela se exprime. representa qualquer excepção à conexão entre facto e culpa.i.c. porém. Problema restante é saber como devem ser tratados os casos em que a a. requerendo ainda a prática. em que ela é provocada com dolo eventual ou com negligência. em todos estes casos. 295º não deve impedir de toda a maneira que venha a ser aplicada uma medida de segurança pelo facto praticado em estado de inimputabilidade se o agente dever ser considerado perigoso. nem requer qualquer específica compatibilização com o princípio da culpa. se dever como que antecipar mais no preciso momento decisivo de apreciação da imputabilidade. que esta se refere ao facto típico praticado e tem por isso de verificar-se e ser aferida no momento da realização típica.l. todavia. Isso sucede. 20º/4 preceitua clara e expressamente que “a imputabilidade não é excluída quando a anomalia psíquica tiver sido provocada pelo agente com intenção de praticar o facto”.c. E todavia deve indagar-se do fundamento de tal conclusão.c.c. nem exige qualquer fundamentação particular. tal como está regulada entre nós. do âmbito que se atribua ao preceito do art. que a doutrina e a jurisprudência vêm reconhecendo a necessidade de. seria político – criminalmente intolerável a lacuna de punibilidade que desta solução. se colocou em estado de inimputabilidade com a intenção de cometer um crime. a sua maturidade psíquica e espiritual. o CP pune no seu art. em virtude da idade.uma antecipação do cometimento do facto típico. o acto de autocolocação em estado de inimputabilidade por dolo(eventual) ou negligência. isto é.l. 20º/4. Isto depende porém em última análise. de forma automática e independente. de um facto típico unicamente como condição objectiva de punibilidade. por conseguinte. sem mais.

veio acentuar que aquela censura só deveria efectivar-se quando ao agente. que tem em conta as especiais necessidades de (re)socialização suscitadas pelos jovens delinquentes. Os ilícitos – típicos cometidos por menores não deixam. tenham já perfeito 16 anos. 9º do CP e concretizado pelo DL 401/82 de 23 de Setembro. na moldura das quais se desenvolve um facto . no essencial. 4º. Como entre nós ensinou Eduardo Correia . que define o regime aplicável aos menores com idades compreendidas entre os 12 e os 16 anos que tenham praticado facto qualificado pela lei como crime. no momento da prática do facto. também” as circunstâncias exteriores .necessariamente quecom isso fica excluído o presssepostode toda a censura Por isso a inexigibilidade constituiria uma causa e. a atenuação especial da pena quando houver razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do agente. no entanto. Este diploma traduz-se.assim como uma disposição interior do agente para o facto”pode furtar-lhe a capacidade de motivação pela norma. fosse exigível um comportamento adequado ao direito.na verdade. Neste âmbito. 19º. que permite. roubando-lhe toda a possibilidade de se comportar diferentemente… Aceitando a exclusão do poder de agir de outra maneira por força da situação exterior .podem configurar-se de tal maneira (…) que arrastem irresistivelmente o agente para a sua prática. assim. os menores de 16 anos são inimputáveis.naquela se manifestam se torna patente ao julgador a conexão objectiva de sentido entre o facto e a pessoa do agente. uma causa geral de exclusão da culpa. sujeitas a responsabilidade penal as pessoas que. porém. um regime penal especial para jovens adultos. 85 . Neste sentido aponta a Lei Tutelar Educativa (LTE). No nosso ordenamento encontramos. para efeito da questão da imputabilidade importa sobretudo dilucidar o sentido do seu art. na concreta situação. ao considerar a culpa como censurabilidade do facto em atenção à capacidade do agente para se deixar motivar pela norma (por ter agido ilicitamente. quando podia ter-se comportado de outra maneira). aqueles com idades compreendidas entre os 16 e os 21 anos. previsto no art. aprovada pela Lei 166/99 de 14 de Setembro. Só estão. ● Regime Nos termos do art. de ser objecto de tutela estadual. INEXIGIBILIDADE Fundamento e âmbito da exclusão da culpa ● O sentido originário do problema e as suas consequências Foi a concepção normativa da culpa que. nos casos em que deva ser aplicada pena de prisão. pela definição de um regime específico ao nível das consequências jurídicas do crime.

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