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Art.

1066 Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto. La norma con la cual comienza el Cdigo el tratamiento de la responsabilidad civil -que la doctrina ms reciente denomina "Derecho de Daos"- se ocupa de dos de los presupuestos o requisitos de esa responsabilidad: la accin u obrar humano y la ilicitud o antijuridicidad.

2. La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil. Del hecho injusto al dao injusto Comencemos con la ltima de las cuestiones indicadas: la responsabilidad ha menester un "hecho injusto" o un dao injusto? La respuesta debe tener en cuenta que: a) la mera antijuridicidad del obrar no da pie a la responsabilidad; la misma requiere del dao; b) no todo perjuicio amerita un resarcimiento, puesto que los hay justificados; c) resulta decisivo que doctrina y jurisprudencia coincidan en que, pese a existir causas que vuelven lcito el obrar, el dao resultante puede mantenerse como injusto y otorgar a la vctima el derecho a la reparacin. Y es as en la medida en que el Derecho de Daos actual mira a la vctima inocente, a quien busca reparar -siendo para ella indiferente el carcter lcito o ilcito del hecho daador-, y deja de lado, como cuestin secundaria, la sancin al victimario. Empero, queda claro que el Cdigo predica la antijuridicidad de la conducta y no del dao.
3. La responsabilidad sin antijuridicidad. Actos lcitos daosos Se ha abierto camino, en nuestro Derecho, la denominada responsabilidad por actos lcitos que son causa de daos injustos, que la vctima inocente no tiene por qu soportar. Tales actos pueden haber sido dispuestos por la administracin pblica, nacional o provincial, en cumplimiento de planes de gobierno, de polticas activas, y son, por tanto, conformes con el Derecho. En la medida en que "quiebran el principio de igualdad ante las cargas pblicas", y colocan sobre las espaldas de ciertos ciudadanos un peso mayor, originan un derecho a la reparacin del perjuicio. Constituyen un captulo importante de la actual responsabilidad del Estado. Tambin aparecen frente a determinadas causas de justificacin, como el "estado de necesidad", que borran la antijuridicidad pero mantienen el perjuicio en cabeza de una vctima inocente. En su momento, al comentar el artculo 1113, aludiremos al debate acerca de si la responsabilidad sin culpa, con base en cosas o conductas riesgosas o peligrosas, mantiene el presupuesto de antijuridicidad o prescinde de l. El tema tiene que ver con la identificacin, por un sector, de la culpabilidad -factor de atribucin- con la antijuridicidad. Es conocida la postura de

los "positivistas" en punto a limitar la juridicidad a la legalidad y, por tanto, la antijuridicidad a la violacin de la ley, decreto, reglamento u ordenanza. Dejando afuera otras fuentes como son los "principios generales" y las buenas costumbres. Pese a la adhesin del Cdigo a la "antijuridicidad formal", emergente de normas escritas transgredidas, la doctrina de manera unnime extiende el concepto a cualquier violacin del ordenamiento, del plexo normativo, debidamente integrado. Y ello es vlido tanto para las acciones como para las omisiones. Adquiere entonces enorme importancia, como principio general del Derecho, que da pie a la responsabilidad, el del neminem Icedere o "no daars". De all que podamos sostener que no hay un "derecho a daar" y, muy por el contrario, que todo dao, al menos como regla, aparece como la violacin de aquel apotegma fundamental, originando un derecho al resarcimiento, para la vctima, y creando para el victimario el deber de volver las cosas al estado anterior. Desde otro ngulo, la antijuridicidad se configura no slo con el obrar "prohibido", al cual alude el texto, sino tambin con el actuar en "abuso del Derecho", reglado en el artculo 1071, donde la transgresin es bsicamente a los "fines" del Derecho, y con el obrar en "fraude del Derecho", en el cual se persiguen resultados que no son exactamente los prohibidos, sino que son similares o parecidos a ellos. 5. Antijuridicidad objetiva y subjetiva. Los actos involuntarios La prdica de la antijuridicidad, en el proceso de evolucin del Derecho, de su marcha hacia una mayor justicia ciencia mutable como pocas, que exige del jurista la "respuesta" a tono con los tiempos y las necesidades-, ha abandonado su marcado carcter subjetivo, que estriba en poner el acento en la "voluntad sana" del agente, en su conciencia del acto, para enfatizar, con apoyo unnime de la doctrina, la prescindencia, en el juicio de ilicitud, de tales cuestiones que suelen englobarse en la expresin "capacidad". Dicho de modo ms directo, hay un obrar ilcito aunque el autor sea un demente declarado o un menor de menos de 10 aos. Otra vez la solucin se inspira en una mirada fuerte hacia la vctima inocente. Sin embargo, se ha abierto camino, con nuestra adhesin, un distingo entre "responsabilidad en justicia estricta" y otra "responsabilidad en equidad", segn que la norma "ordene" al juez dictar una condena a indemnizar o deje la sentencia a su arbitrio, en cuanto a la condena o a su cuanta, en consideracin a las circunstancias del caso. Es lo que ocurre, por va de ejemplo, en los artculos 907 y 1069 del Cdigo. 6. Las causas de justificacin frente a la antijuridicidad Adherimos a la corriente doctrinaria que postula que las causas de justificacin, cuyo desarrollo se debe, en buena medida, al Derecho Penal, borran la antijuridicidad. Sin hacer desaparecer, como ya se anticip, el perjuicio o dao sufrido. De ah su ntima relacin con el tema del texto comentado y la necesidad de abordarlas, aunque sea brevemente. a) Obediencia debida La obediencia debida -de trgico recuerdo en nuestro pas- tiene su campo de actuacin en el Derecho Pblico. El dependiente o auxiliar que en las relaciones privadas, obedeciendo una orden del patrn o prineipul, causa un dao, es responsable y no puede excusar su antijuridicidad. La ilicitud de una orden de perjudicar a otro es manifiesta y no se eompudece con los actos de servicio. Tampoco puede justificarse con su invocacin el "agente" de la administracin pblica, salvo supuestos muy excepcionales en los que el contenido de la orden no aparezca como manifiestamente delictivo. Se lareduce, en su actuacin, a supuestos de conflictos blicos. b) Legtima defensa La legtima defensa muestra tambin un campo muy acotado: el dao queda justificado si es causado en defensa propia, por un medio racionalmente proporcionado y frente a una agresin actual, injusta y no provocada, Y si bien es indudable que frente al agresor no cabe indemnizacin alguna, por los daos ocasionados por quien se defiende, distinta es la solucin respecto de los terceros inocentes que pueden resultar daados por quien acta en legtima

defensa. Las vctimas del obrar justificado tienen derecho a un resarcimiento equitativo, fundado en el artculo 907 ya citado. c) Estado de necesidad Estado de necesidad, que justifica el dao, se configura cuando el perjuicio es causado para conjurar un mal actual o temido, injusto y no provocado, inevitable de otro modo, que amenaza al agente o a un tercero, y el bien que se sacrifica aparece como de menor importancia que el que se busca salvar; no obstante la licitud del obrar, la responsabilidad no desaparece y el damnificado tiene derecho a una reparacin equitativa. d) Autoayuda La autoayuda se identifica con la defensa propia o, ms claramente, con la "justicia por mano propia". Pensamos que, como regla o de ordinario, es incompatible con el Estado de Derecho y Justicia. La solucin a los entuertos debe buscarse recurriendo a la justicia del Estado, a los tribunales o a la polica. No hay un derecho a daar al delincuente, en su persona o en sus bienes. Los supuestos que la ley contempla son excepcionales y se vinculan con la defensa de la posesin -artculo 2470-, con el denominado "derecho de retencin" -artculo 3939-, y alguno que otro ms. e) Autorizacin del perjudicado La autorizacin del perjudicado existe cuando una persona manifiesta, de su libre voluntad, de manera expresa o tcita, la conformidad a sufrir un menoscabo o detrimento en s misma o en sus bienes. No se presume o infiere de las circunstancias y cabe en la especie una interpretacin restrictiva. No olvidemos que el dao es un mal y nadie, en su sano juicio, quiere padecerlo. Se la suele denominar "aceptacin del riesgo". La vulgarizacin de la idea de "aceptacin del riesgo" llevara a una consecuencia absurda: la supresin de la responsabilidad civil, para felicidad de los daadores. No debe confundirse el hecho de asumir conductas imprudentes con la conformidad con el dao. Los ejemplos abundan: el cruce de una calle por un lugar inapropiado; la prctica de deportes de aventura o de otros muy comunes como el ftbol o el rugby; el subir a ciertos "juegos" en un parque de diversiones, etctera. f) Otras causas de justificacin Las denominadas "otras causas de justificacin", tambin de origen doctrinario, aunque con bases legales, aparecen en mbitos muy diversos: a) en la actividad industrial, con el denominado "riesgo del desarrollo", que apunta a justificar los daos denominados "no previsibles" al tiempo en que un producto es lanzado al mercado; b) en lo ambiental, con la teora del "desarrollo sostenible" o sustentable, que se orienta a justificar un cierto margen de contaminacin o polucin en aras del progreso de los pueblos; c) en las relaciones de familia, con la invocacin de la "piedad" o del amor que debe presidir esos vnculos, se busca justificar ciertos daos. Formulamos serias reservas a estas pretendidas justificaciones que, en la mayora de los casos, protegen a los daadores y desamparan a las vctimas inocentes. Crean, por lo comn, verdaderas situaciones de privilegio, seudos derechos a daar impunemente. 1. Antijuridicidad. Concepto. Caracterizacin Se parte de la consideracin de que el agente del dao incurra en un comportamiento contrario a Derecho1 considerado en su totalidad aunque se seala con razn que lo que se da es una contradiccin entre la conducta y el ordenamiento jurdico apreciado con sentido unitario y se trata de un presupuesto de la responsabilidad independiente de la voluntariedad y la culpabilidad y concretamente no es otra cosa que causar un dao a otro sin causa de justificacin 3. La base de la antijuridicidad se encuentra en hechos que son absolutamente incompatibles con los ms elementales principios tico-jurdicos 4; incluso se la podra ubicar en aquellos supuestos donde se prueba la violacin de una costumbre comercial5. Se la ubica aun en aquellos casos basados en la atribucin objetiva de responsabilidad6, donde se afirma que el fundamento de la responsabilidad en el riesgo no obsta al reconocimiento de la existencia objetiva de antijuridicidad7, con prescindencia del obrar culposo o doloso8, habindose sealado que en el moderno Derecho de Daos la antijuridicidad es contemplada desde el punto de vista de la posicin del sujeto daado, abrindose paso una concepcin objetiva de la antijuridicidad que otorga primaca a los elementos "dao" e "injusticia" por encima del concepto clsico de "culpa" 9 y tampoco se requiere tipicidad penal, pues basta con la antijuridicidad genrica que requiere el Cdigo Civil10. Por ello se sostiene que el acto aun lcito que causa perjuicio genera antijuridicidad". La transgresin al alterum non ceder provoca antijuridicidad'2; asimismo la omisin de ejecucin oportuna y razonable de las medidas a que estaba obligado por ley'3. Las reglas de juego no son normas legales cuya infraccin importe antijuridicidad' 4. Se la considera un elemento necesario para que nazca el deber de reparar el dao". La no existencia de antijuridicidad excluira la posibilidad de responsabilidad por daos, aunque ello resulte una posicin discutible desde que se ha afirmado la existencia de responsabilidad sin antijuridicidad, tal los casos de la denominada indemnizacin de equidad por daos involuntarios. No se configura la antijuridicidad cuando se actu conforme a precedentes de la C.S.J. de la Nacin 18; la autorizacin del Estado para realizar una determinada prctica excluye la antijuridicidad, pero ello no elimina la responsabilidad por el hecho de las cosas ni cubre las acciones culpables de organizadores o participantes. La negativa de la vctima a seguir el consejo mdico descarta la antijuridicidad en la conducta de ste21 y en sentido concordante se ha sostenido que en determinados casos el consentimiento del afectado acta como causa de justificacin. La excusa absolutoria exime de pena pero no excluye la antijuridicidad23, aunque debe tenerse presente que las causas de justificacin no son tasadas y pueden introducirse por va jurisprudencial, y as se ha considerado como causa de justificacin el inters pblico prevaleciente, aunque de interpretacin restrictiva. 2. La legtima defensa La existencia de legtima defensa equivale a negar la existencia de antijuridicidad26; es una causa de justificacin que priva al acto de su ilicitud civil27, ya que se trata de una causa de justificacin que hace en nuestro sistema a la antijuridicidad y no a la culpabilidad y, por lo tanto, borra lo antijurdico de la c onducta productora del dao; la agresin debe ser actual y no eventual o conjetural. 3. La obediencia debida La obediencia debida diluye la responsabilidad del agente y la desplaza hacia su superior sin excluir la antijuridicidad. No hay obediencia debida ante rdenes de contenido ilcito manifiesto que resultan absolutamente incompatibles con los ms elementales principios ticos y jurdicos y no debe confundirse obediencia debida con obediencia "ciega"; la obediencia debida tiene sus lmites, y si el acto es ilegtimo el agente subordinado

que la ejecut no estar libre de responsabilidad si la orden del superior es manifiestamente irracional, puede desobedecerla apartndose fundadamente si demuestra su manifiesta ilegalidad e irracionalidad. Si bien se ha sostenido que la relacin jerrquica entre directorio y "ejecutivos" carece de la estrictez militar que pueda dar base para justificar la invocacin de obediencia debida, se la ha admitido en los casos de responsabilidad colectiva mdica, donde los mdicos asistentes se encuentran bajo el poder de control y mando del cirujano y su carcter de dependientes les quita autonoma en el obrar, y por ello si cumplieron correctamente rdenes equivocadas del mdico jefe carecen de responsabilidad por los daos producidos en razn de la obediencia debida. 4. Estado de necesidad El estado de necesidad supone en quien obra su influencia el peligro de sufrir un dao grave e inminente en su persona, o en la de un tercero, y se obliga con el fin de escapar de l37, sin libertad para actuar de otra
manera38; pero se ha determinado que aun cuando la accin sea lcita y provocada por un estado de necesidad, no significa que el damnificado no tenga derecho a ser resarcido. 5. Dao injusto Se ha abierto paso el concepto de dao injusto para comprender a aquellos actos que, legtimos en su origen, causan daos, y la licitud que deriva de la autorizacin estatal no legitima el dao injusto. Art. 1067 No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia.

1. Del dao causado al dao temido. La prevencin del perjuicio Para la concepcin clsica de la responsabilidad -la consagrada en el Cdigo Civil francs de 1804, seguida por la mayora de los cdigos del siglo XIX, en Europa y Amrica- el tema central era la "punicin" o castigo del agente y de ninguna manera la prevencin o evitacin del dao. De donde el desarrollo o progreso de nuestra materia est dado, en los aspectos ahora comentados, por el paso: "de la punicin a la reparacin" y del "dao causado al dao temido". Ocurre que, aunque la vctima logre por va judicial o extrajudicial un resarcimiento "integral", de los daos sufridos, en relacin causal adecuada, el perjuicio no se borra y muchas de sus consecuencias permanecen. Es por esta razn que el brocardo popular afirma que: "es mejor prevenir que curar", evitar que recomponer. La Constitucin Nacional, artculo 41, en ocasin de ocuparse del dao ambiental dispone que: "...para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo". De ah que la doctrina coincida en que toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella, de evitar causar un dao no justificado, un perjuicio injusto, y a esos fines debe adoptar las medidas razonables para evitarlo. Y, por lo dems, cuando algn perjuicio se ha producido, nace otro deber, el de disminuir su importancia o magnitud, unido inseparablemente al deber de no agravarlo. El tema adquiere particular relevancia en los daos contra la persona, en la salud fsica o psquica, cuando el paciente se opone a su curacin o tratamiento. Es importante recordar que, pese a lo dispuesto por el artculo 1132, el 2499 autoriza a quien "teme que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes" para denunciar ese hecho al juez, "a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". 2. Los ilcitos punibles: los mbitos contractual y extracontractual. El proceso de unificacin El texto comentado avanza en otros dos presupuestos o requisitos de la responsabilidad: la imputacin o atribucin, con base en un factor objetivo o subjetivo, y el "dao causado". Resulta oportuno sealar que una fuerte tendencia doctrinaria, que ha logrado ya concreciones legislativas importantes, pregona la necesidad -y conveniencia indudable para la comprensin de la "unidad de la responsabilidad"- de ir superando las diferencias entre los dos mbitos de la responsabilidad civil: el emergente del incumplimiento de una obligacin, denominado contractual -artculo 505 en adelante-, y el nacido de la violacin del ya recordado "deber de no daar" o comisin de un acto ilcito. Las diferencias que el Cdigo marca son plurales -aunque en ocasiones exageradas- y van desde las consecuencias indemnizables a los plazos de prescripcin. Empero, ms all de la diferencia ontolgica -no es lo mismo incumplir un deber concreto frente al acreedor que daar a alguien en su persona o en su patrimoniono hay razones suficientes que justifiquen las diferencias en la regulacin de los aludidos mbitos. El proceso de unificacin est entonces cu marcha... 3. De nuevo sobre los presupuestos. La accin o conducta humana: activa y pasiva. Hacer y omitir Hemos sealado ya que, para nosotros, el hecho humano, la conducta o el obrar del agente es un presupuesto. Con la amplitud con que el Derecho Civil -a diferencia del Penal- recepta este elemento. El dao causado "con" o "por" las cosas se juzga como un hecho del "dueo" o del "guardin" de las mismas; como tambin es del dueo o del guardin el perjuicio que causan los animales. En otros supuestos se distingue entre la persona que es "autor directo" -el conductor del vehculo, el dependiente- y la imputacin indirecta a otra persona, como principal, padre o comitente. Mientras en la "responsabilidad contractual" las omisiones, en el dar o el hacer, son ampliamente mayoritarias y base de la responsabilidad, en lo extracontractual los ilcitos son, por lo normal, de accin y no de omisin. Estos ltimos, los ilcitos por no hacer, plantean a la doctrina importantes cuestiones que originan serias divergencias. Pensemos, como ejemplo, en las omisiones del Estado, en cuestiones tales como las vinculadas con la educacin, la salud, la desocupacin, la seguridad personal, la dignidad personal y tantas otras, que tienen que ver, incluso, con el trabajo y la produccin. 4. De la regla de Domat: "no hay responsabilidad sin culpa ", a la admisin de factores objetivos y subjetivos de imputacin El texto comentado enfatiza el presupuesto "imputabilidad". Para ser responsable no basta con ser "autor"; se requiere, adems, ser "autor imputable"; que el hecho del agente le sea atribuible, con base en alguno de los factores de imputacin. Los cdigos que siguieron al francs, los del siglo XIX, slo admitieron, conforme a las enseanzas del precursor Domat, los factores subjetivos de atribucin: la culpa y el dolo. La culpa definida en el artculo 512 como la omisin de las diligencias necesarias; la negligencia, imprudencia o impericia, conforme a las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Y el dolo configurado por la intencin de daar. Clasificando a los ilcitos segn estos factores: el delito como ilcito doloso y el cuasidelito como ilcito culposo. El recurrir a la culpabilidad, como factor de imputacin, se funda, es innegable, en la responsabilidad como "reproche";

tiene, por ende, un fundamento moral de sancin o castigo al agente; al daador que busca perjudicar o bien que acta con torpeza o descuido. Para el Cdigo Civil, en su versin originaria, al menos de una manera expresa, era este factor subjetivo el nico admisible. Lo dice el texto. La aparicin de la llamada doctrina del riesgo, como factor objetivo -riesgo meramente creado o bien riesgo-provecho-, se produce a comienzos del siglo XX y tiene como mbito especfico el de los accidentes de trabajo. La lgica era que el empresario es responsable de pleno derecho, independientemente de toda culpa de su parte, de los accidentes acaecidos con motivo del trabajo a sus obreros y empleados. Quien crea con su actividad un riesgo del cual se desprende un dao carga con las consecuencias. Con la reforma de 1968, ley 17.711, ese principio pasa al Cdigo Civil, explicitado en el artculo 1113, con motivo del dao que originan las cosas riesgosas. Y luego, por va de la doctrina y jurisprudencia, se expande; pasa a fundar otros supuestos y a actuar como factor de atribucin del dao que, causado por el dependiente, debe indemnizar el principal -artculos 43 y 1113, primer prrafo-; del causado por los animales feroces o no domsticos; del que nace de un actuar abusivo, etctera. El debate que an subsiste es el relativo a los mbitos de imputacin subjetiva y de imputacin objetiva; a algunos supuestos discutibles -como el de la responsabilidad de los padres- y a la relacin entre ambos factores: si tienen la misma jerarqua o bien la culpabilidad ocupa un "puesto central" y el riesgo otro secundario. 5. Dao punitivo o multa civil Se abre camino en nuestro Derecho este instituto del "dao punitivo" o multa civil, originado en el common law, que se orienta a "castigar" pecuniariamente a quien, con base en la reiteracin de las conductas daosas de la misma ndole, evidencia indiferencia hacia las vctimas y frente al Derecho. El juez puede fijar equitativamente esa condena, tomando en consideracin las circunstancias del caso y los beneficios que el agente obtuvo o puede llegar a obtener. El destinatario debe ser tambin fijado por el juez, puesto que no apunta a resarcir a la vctima ya indemnizada. La mayora de la doctrina piensa que su admisin est condicionada a la previa consagracin legal. Se le objeta su carcter de sancin de tipo penal, el amplio arbitrio que otorga al juez y la dificultad de fijar el beneficiario.