Instituto de Ciencia Procesal Penal

LA NATURALEZA DEL ARRESTO CIUDADANO, CON CIERTA MIRADA SOBRE ALGUNA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Por: Alcides Chinchay Castillo Ana Bertha acude a un exclusivo centro comercial. Su vida ha estado un poco atormentada pues ha tenido una relación desgarrada con Humberto: celos, infidelidades, incluso golpes. Todavía con el sentimiento de que lo amaba con toda el alma, pero incapaz de seguir al lado de una persona con la cual solamente había dolor, humillación, ataques. Sola, desconcertada, desolada, pronto capta la atención de Miguel Ángel, quien se ve atraído por su belleza y su fragilidad. Ana Bertha es lúcida lo bastante para darse cuenta de que no ama a ese hombre; pero cree que su vida era lo suficientemente miserable como para tener el valor de vivirla sola. Se apoya en esa presencia agradable, acomedida. Espera tener por lo menos cariño, devoción, y dejar de sentirse sola. Pronto en su círculo (que también es el de Humberto) ha quedado difundida la noticia de que ella y Miguel Ángel se van a casar. Humberto no cabe dentro de sí mismo de celos y de rabia. En esa circunstancia, Ana Bertha se encuentra con Humberto en el centro comercial. El hombre le increpa lo que él llama su traición. Discuten —previsiblemente— de manera ácida, hiriente. Pronto todos alrededor están mirando a la ex - pareja que disputa y se lanza reproches. Lo que nadie prevé es que en medio del fragor, Humberto extraiga una pistola y dispare sobre Ana Bertha. Tan pronto, cae ella en un charco de sangre, Humberto tira el arma, se arrodilla sobre ella y le dice al cadáver: «Amor mío, ¡qué te he hecho!», mientras abraza el cuerpo. Luego se pone de pie y queda azorado. Los circunstantes proceden a aprehender a Humberto y lo llevan compulsivamente al policía más cercano, que es uno que hace servicio personalizado en un banco del centro comercial. Tendríamos aquí un caso donde el arresto ciudadano se justifica plenamente: parece simplemente irracional que en ese supuesto, las personas que rodeaban a la pareja que peleaba, dejen ir a Humberto y facilitar así que un atentado contra el derecho y valor supremo (la vida humana) quede impune. En 1988, la hermosa cantante Suzanne VEGA difundió la canción Luca, que versa sobre un niño que es golpeado por sus padres. Si fuéramos los espectadores de ese maltrato en el mismo momento de su comisión, parece ser innegable que la solidaridad humana impone que se aprehenda a esos padres desnaturalizados y los conduzcan ante la comisaría más cercana. Si vemos —entonces— estas situaciones donde parece sumamente razonable que la ciudadanía pueda acometer la aprehensión de flagrantes delincuentes, y ello —por supuesto— siempre y cuando se ponga a los aprehendidos a inmediata disposición de las autoridades competentes, entonces ¿qué es lo que causa desconfianza frente a esa institución? La vida de Ana Bertha ha estado un poco atormentada pues ha tenido una relación desgarrada con Humberto: celos, infidelidades, incluso golpes. Todavía con el sentimiento de que lo amaba con toda el alma, pero incapaz de seguir al lado de una persona con la cual solamente había dolor, humillación, ataques. Sola, desconcertada, desolada, pronto capta la atención de Miguel Ángel, quien se ve atraído por su belleza y su fragilidad. Ana Bertha es lúcida lo bastante para darse cuenta de que no ama a ese hombre; pero cree que su vida era lo suficientemente miserable como para tener el valor de vivirla sola. Se

apoya en esa presencia agradable, acomedida. Espera tener por lo menos cariño, devoción, y dejar de sentirse sola. Pronto en su círculo (que también es el de Humberto) ha quedado difundida la noticia de que ella y Miguel Ángel se van a casar. Humberto no cabe dentro de sí mismo de celos y de rabia. En esa circunstancia, Humberto decide darles a los novios un mal rato. Averigua el momento en que ellos van a acudir a un hotel; toma una habitación en el mismo establecimiento; busca en la playa de estacionamiento el auto de Miguel Ángel, pone una bolsa con clorhidrato de cocaína; y cuando su rival va a salir con su ex – amante, procede con unos compinches a aprehender a la pareja y aducir que son narcotraficantes. En realidad, podemos ver una situación sencillamente incontrovertible en el arresto ciudadano:  Siempre será la ausencia de la autoridad lo que la motive  Por tanto, la autoridad se hallará ante un grupo de ciudadanos1 con una persona aprehendida  Al hallarse el aprehendido privado2 de su libertad, es previsible que exponga una versión de los hechos distinta a la de sus captores. En lo que a la intervención del aprehendido en un hecho presuntamente delictivo, ello no interesa demasiado, pues justamente la captura tiene por fin que se inicie una investigación al respecto. Lo que va a traer consecuencias para el arresto ciudadano mismo, será que las versiones también discreparán sobre las circunstancias de la aprehensión (lo que usualmente será una cuestión distinta de las circunstancias de comisión del presunto hecho delictivo y de la intervención en ella del aprehendido).  Ante una eventual discrepancia en ese sentido, la Policía no tendrá otra alternativa que iniciar una investigación que no podrá distinguirse de la que se haga sobre el hecho delictivo mismo, entre otras cosas por el escaso tiempo que se tiene (24 horas), salvo que haya esa prórroga de la detención (que nadie sabe por qué se llama convalidación) o se trata de uno de esos delitos a los que la Constitución les otorga un plazo mayor. Con ello, la posibilidad de que se utilice el arresto ciudadano como medio de crearle problemas a una persona que le resulte odiosa a los captores, es bastante tentadora. Y aquí surge el temor de que el arresto ciudadano pueda prestarse a abusos. Quisiera hacer algunas elucidaciones sobre este complicado asunto, con el seguimiento de este esquema:  Dificultades de índole teórica  La distinción entre detención y aprehensión  La ratio decidendi de ciertas sentencias del Tribunal Constitucional  El eterno problema de la seguridad ciudadana
Podría ser un solo ciudadano, pero ello no es frecuente; pues tendría que darse la coincidencia de que el presunto delincuente tenga ostensiblemente menos fuerza física o armamento menos contundente que el aprehensor; o que éste haya tenido astucia la bastante como para sorprenderlo y maniatarlo sin que aquél haya tenido mayor probabilidad de oponerse al ataque con el que se lo redujo. Y todas estas circunstancias —fácil es verlo— son más bien improbables. 2 “Restringido” dirían los defensores del arresto ciudadano.
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 Dificultades de índole práctica  La detención en flagrancia fraudulenta  La detención en flagrancia errónea o inspirada en afanes de seguridad ciudadana  La detención en la flagrancia “extendida” 1) Dificultades de índole teórica a) La distinción entre detención y aprehensión Esta distinción ha surgido a propósito de los intentos de dar vigencia antelada a algunos artículos del Código Procesal Penal. i) El ítem 4º de la Primera disposición final del mencionado Código decía lo siguiente: No obstante lo dispuesto en el numeral 2, a los noventa días de la publicación de este código entrarán en vigencia en todo el país los artículos 205°-210°. El día 1 de febrero de 2006, asimismo, entrarán en vigencia en todo el país los artículos 468°- 471°, y el Libro Séptimo "La Cooperación Judicial Internacional" y las disposiciones modificatorias contenidas en este Código. Los arts· 205º-210º traen una serie de instituciones nuevas desde el punto de vista formal de las facultades policiales, aunque algunas son aplicadas por la Policía sin necesidad de haber norma expresa al respecto; así tenemos:       Control de identidad policial (art· 205º) Controles policiales públicos en delitos graves (art· 206º) Videovigilancia (art· 207º) Las inspecciones a título de pesquisas (art· 208º) Las retenciones (art· 209º) Registro de personas (art· 210º)

La polémica se centró en algo análogo al arresto ciudadano: la potestad de impedir que una persona se desplace o deje de desplazarse físicamente a su voluntad, y el sometimiento en ese aspecto a la voluntad de otro: la Policía en el caso del control de identidad; y los ciudadanos que hagan la aprehensión, en el segundo supuesto. En ambos casos la pregunta es la misma: el hecho de que una persona deje de controlar su ius movendi y se vea forzada a que tal derecho esté a merced de otra persona, ¿es una privación de su libertad? ii) Los defensores de esa tesis utilizaron entonces un argumento que hasta entonces no se había utilizado, entre otras razones porque no había habido norma legal que se refiriera a ello: el art· 2º.24.b de la Constitución: Toda persona tiene derecho:
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[…] 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: […] b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. Así, los apologetas de la tesis del arresto ciudadano expresaron que esa aprehensión no era una privación, sino una restricción de la libertad, y que por tanto constitucionalmente no debía mirarse desde el art· 2º.24.f, sino bajo el inciso acabado de citar. iii) Pero hubo una polémica sobre el control de identidad similar a la que existe al momento de redactar este artículo sobre el arresto ciudadano. Esto motivó que el antes mencionado inciso 4 de la primera disposición final del Código Procesal Penal fuese materia de una vacatio legis, dada por medio de la Ley Nº 28366, que suspende la entrada en vigencia de los artículos 205º-210º del Código Procesal Penal, D· Leg· Nº 957. Esta Ley tuvo su origen en el proyecto de Ley Nº 11701/2004-CR, que para proponer su contenido (ahora Ley de la República) toma en consideración la opinión de varias instituciones, tradicionalmente defensoras de los derechos humanos, y ninguna alude a la inconstitucionalidad. Sobre la base de aquel punto común —antes señalado— entre la polémica alrededor del control de identidad y la que está alrededor del arresto ciudadano (sobre el ius movendi), será interesante analizar los argumentos dados en la exposición de motivos: (1) El rubro iii («Opiniones») se recogen estas opinones: DEFENSORÍA DEL PUEBLO En la opinión formulada por Oficio DP-2004-487, del 14 de Octubre, ha encontrado reparos en la fórmula descrita en el antes acotado 205º del Código Procesal Penal, señalando que debe precisarse que no sólo el Documento Nacional de Identidad – DNI, debe ser considerado como el único documento que puede ser utilizado para fines identificatorios. Asimismo, que dicha fórmula debiera estar reservada para “hechos graves”, es decir, para la investigación de delitos con pena superior a los cuatro años de pena
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privativa de la libertad. Asimismo, que debería haber suficientes indicios de criminalidad que justifiquen esta “operación policial”, entre otros aspectos. EL CONSTITUCIONALISTA ELOY ESPINOZASALDAÑA El profesor de Derecho Constitucional de La Universidad Católica, Eloy Espinosa-Saldaña, mediante cara del 14 de Octubre último emite opinión favorable. Señala que los derechos fundamentales admiten límites en su contenido o (en lo que más importa en este caso concreto) en su ejercicio. Sin embargo, para que dicha limitación sea constitucionalmente admisible, tiene que acreditar ser razonable: responder a un fin lícito y plasmarlo por medios adecuados o proporcionales. Esta adecuación y proporcionalidad de los medios implica analizar la utilidad, la idoneidad y el equilibrio de dichos medios, referido esto último a si el medio empelado es o no el menos gravoso o perjudicial a nuestros derechos. Que en el tema del equilibrio, lo planteado en el artículo 205 del Código Procesal Penal le resulta sumamente cuestionable. Considera que lo previsto, amenaza el ejercicio de diversos derechos fundamentales, y entre ellos, la libertad y la integridad personal.

EL PROCESALISTA FLORENCIO MIXÁN MASS. El citado procesalista considera que el plazo de retención policial en la forma que esta concebido resulta desde un punto de vista constitucional, excesivo, por lo que propone como plazo máximo de retención, tres horas.

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INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL Estiman que el artículo 205 no sólo vulnera los derechos de los indocumentados, sino de cualquier joven de 16 o 17 años que tampoco tiene DNI, así como también los derechos de los campesinos indocumentados o de quienes regresan del extranjero, y que por ello ponen en riesgo los derechos ciudadanos.

COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS Consideran que el artículo 205º del Código Procesal Penal establece una restricción a la libertad personal que cumple con el requisito formal (se encuentra prevista en una ley material) compatible con lo dispuesto por la Constitución. Advierte que puede generarse problemas en su aplicación. Es por ello que consideran necesario realizar actividades de capacitación en derechos fundamentales a los miembros de la Policía Nacional, en el sentido de advertirles que pueden hacer uso de la facultad habilitada por este artículo, sólo en situaciones que objetivamente lo hagan necesario y que, además, en todo momento deben evitarse actitudes que signifiquen un abuso de esta facultad al extremo de devenir en una situación arbitraria. (2) Pero el razonamiento de la exposición de motivos va en otro sentido: El derecho a libertad personal es inherente a la condición de la persona humana. La Libertad señala el Constitucionalista Español FERNÁNDEZ SEGADO, que la libertad es una dimensión esencial de la persona. Entendida como libertad general de actuación o si se prefiere, como libertad general de autodeterminación, según la Sentencia Tribunal Constitucional Español 137/1990, del 19 de Julio3.

3 FERNÁNDEZ SEGADO, FRANCISCO, en “El Sistema Constitucional Español”, Editorial Dykinson, Madrid, España, 1992. pag. 236.

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Por ello, aún cuando el Código Procesal Penal no lo haya señalado, ésta es una forma de afectación del derecho constitucional a la libertad y una forma severa de restricción de ella, que linda con el Instituto de la detención. Constitucionalmente es definida la detención por VÍCTOR GARCÍA TOMA como “el estado de retención física en que se encuentra una persona en el local policial. En buena cuenta, representa la privación de la libertada personal con carácter preventivo”4. No cabe duda que en el supuesto planteado en el artículo 205º del Código Procesal Penal existe una retención que le impide transitar libremente. De ahí, que precise el citado constitucionalista, que para que la detención pueda ser considerada legal, debe producirse previo mandato judicial o en el caso de flagrante delito. En similar sentido, ENRIQUE BERNALES señala que “constitucionalmente, en el Perú, sólo se puede detener a una persona si se ha cumplido alguna de las dos exigencias. De lo contrario es inconstitucional…5” Agrega por ello, citando la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia Serie C, Nº 16, Caso GARGARAN PANDAY, que nadie puede ser sometido a detención por causas y métodos que –aún calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con respecto a los derechos fundamentales del individuo, por ser entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad. Por ésta consideraciones, dado que en la forma que aparece redactado el artículo 205º del Código Procesal Penal, afecta los derechos fundamentales antes mencionado, es preciso postergarse su vigencia a fin que el Parlamento Nacional
4 GARCÍA TOMA, VÍCTOR “Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993”, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima Perú 1998, Tomo I, pag 121. 5 BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE “La Constitución de 1993 – Análisis Comparado”, Editorial Constitución y Sociedad, Quinta Edición, Setiembre de 1999, pag. 179.

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pueda concordar Constitución.

debidamente

dicha

norma

con

la

(3) Lo que hay que rescatar entonces es que muchos de los opinantes justifican la medida:  La base parece tener una inspiración bastante simple y contundente: real politik. Debido a los reclamos de la ciudadanía, el incremento del índice delictivo, la creciente sensación de inseguridad, debemos admitir esa medida que —hasta antes de promulgarse el Código Procesal Penal— todos consideraban inválida, no acorde a Derecho.  Para evitar la difusión indiscriminada de esta medida sumamente peligrosa, lo que hay que hacer es limitarla lo más posible y reservarla a supuestos extremos y sumamente graves. Así la Defensoría del Pueblo: «que dicha fórmula debiera estar reservada para “hechos graves”, es decir, para la investigación de delitos con pena superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad. Asimismo, que debería haber suficientes indicios de criminalidad que justifiquen esta “operación policial”, entre otros aspectos». (4) Es decir, según los opinantes, no debemos analizar la cuestión desde un punto de vista de principio: la naturaleza del evento y los derechos y los principios jurídicos que están en juego alrededor de esa materia; lo que hay que hacer es mirar la realidad y estarse a lo que ella exige. (5) Y en efecto, las opiniones no apuntan a definir qué es esa potestad de llevar a una persona a la Comisaría y retenerla 4 horas contra su voluntad. Sólo intentan dilucidar para qué sirve o para qué debería servir. Por ejemplo, el maestro Florencio MIXAN MASS (si estamos a lo trascrito en la exposición de motivos), sólo cuestiona el plazo y no se habría pronunciado sobre la índole de la institución. iv) No ha de olvidarse, sobre lo que es y no tanto sobre para qué sirve o debiera servir, la precisión constitucional (art· 2º.24.f): «Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito». El texto parece tener la contundente premisa de que ante una situación de flagrancia, sólo la policía puede privar de libertad. De esta manera, darle nombres alternativos a esa privación de libertad que es el arresto ciudadano, parece un cometido que tiene por fin —antes que descubrir una naturaleza jurídica distinta— permitir un acto inconstitucional (= que sean particulares quienes detengan), haciéndolo pasar por constitucional (= que tal detención no sea una privación, sino una mera restricción de la libertad).

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b) La ratio decidendi de ciertas sentencias del Tribunal Constitucional Sin embargo, del análisis de ciertas sentencias del Tribunal Constitucional vemos no solamente ese análisis instrumental (que también está presente), sino algunos pronunciamientos en los cuales se va a la naturaleza de esas afectaciones i) Antiguo tratamiento del TC sobre el problema de la distinción entre intervención y detención (1) Caso 1 EXP. N° 860-98-HC/TC JUAN GREGORIO VALDEZ OJEDA y OTROS. AREQUIPA 28.NOV.1998 […] […] siendo conducidos los intervenidos, posteriormente, al local de la Comisaría para que se les tome sus declaraciones, pero que en ningún momento dichas personas fueron consideradas como detenidas sino que esperaron en la Comisaría para rendir sus manifestaciones, lo que se ha comprobado con la exhibición de los libros de control, habiéndose actuado con legalidad y en presencia del representante del Ministerio Público. […] 1. Que, el Acta de Verificación que obra a fojas quince del expediente desvirtúa la supuesta detención arbitraria de los beneficiarios, habida cuenta de que esta infracción a la Constitución no fue constatada por el Juez Penal cuando se apersonó a la sede de la delegación policial demandada. 2. Que, si bien en el recinto policial el Juez Penal verificó la presencia de don César Mauro Espinoza Morales, presunto detenido, debe descartarse la afectación a su derecho constitucional a la libertad, estando a lo expuesto por él mismo en su testimonial obrante a fojas dieciséis, y del recaudo que obra a fojas doce. 3. Que, en lo referido a la cuestionada actuación policial, no se colige de los hechos investigados la veracidad de la trasgresión que se les atribuye en la demanda. […] (2) Caso 2 EXP. N.° 920-98-HC/TC LIMA JAVIER ÁLVAREZ MARIÑO 21.JUN.1999 […]

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Que, del examen de autos no se aprecia que la detención del actor se haya efectuado cumpliéndose los requisitos exigidos por el artículo 2°, inciso 24), literal "f" de la Constitución Política. Que, siendo así, la detención del actor producida en circunstancias de haber sido citado para el esclarecimiento de un hecho delictivo no configura ninguno de los supuestos habilitantes establecidos por la norma constitucional antes citada. […] Que, no obstante lo anteriormente señalado, al momento de resolver esta causa, este Tribunal ha tomado conocimiento de que, con fecha dieciséis de junio de mil novecientos noventa y nueve, el beneficiario de esta acción de garantía fue puesto a disposición de la Novena Fiscalía Provincial Penal del Cono Norte de Lima, con fecha dieciocho de abril de mil novecientos noventa y ocho, con el Atestado N.° 33-98-JPM-NORTE-DIVINCRIDIDCOP-G5, por lo que resulta inoperante la Acción de Hábeas Corpus al no hallarse el agraviado bajo la sujeción de la autoridad policial emplazada, por lo que es aplicable lo dispuesto en el inciso 1), artículo 6° de la Ley N.° 23506, en cuanto establece que, "No proceden las acciones de garantía: 1) En caso de haber cesado la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o si la violación se ha convertido en irreparable". […] (3) Caso 3 EXP. N.° 1045-99-HC/TC LIMA CÉSAR AUGUSTO EMANUEL GARAY Y JULIO AUGUSTO TUESTA TUESTA 09.DIC.1999 […] Que, de los actuados de la investigación sumaria, de fojas tres a ocho, y de diez a once del expediente, se constató que los beneficiarios fueron detenidos y conducidos a la comisaría de Punchana por no portar documentos personales, esto es, sin que exista el respectivo mandato judicial de detención o la circunstancia de flagrante delito que justifique la detención policial. Que, siendo así, la detención practicada por la autoridad policial resultó indebida por contravenir el artículo 2°, inciso 24) , acápite "f" de la Constitución Política del Estado; sin embargo, no obstante la constatación de la infracción constitucional denunciada, este Tribunal estima que los hechos se produjeron en el contexto de la ejecución de una orden de operaciones N.° 25-99-S-"PRESIDENTE 99", dispuesto por el Comando de la V Región Policial, con la finalidad de establecer medidas de seguridad, vigilancia y protección con motivo del arribo a la ciudad de Iquitos del Señor Presidente de la República del Ecuador y su comitiva los días once y doce de agosto de mil novecientos noventa y nueve, siendo así, no está acreditado que haya existido por parte del emplazado mayor PNP Carlos Ramírez Neyra la voluntad deliberada de causar perjuicio a los beneficiarios, por tal razón, no resulta de aplicación el artículo 11° de la Ley N.° 23506.
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[…] […] la declara FUNDADA; no siendo de aplicación al presente caso el artículo 11° de la Ley N.° 23506, por las circunstancias que han mediado en el presente proceso […] ii) Tratamiento más reciente del TC sobre el problema de la distinción entre intervención y detención (1) Caso 1 EXP. N.° 358-2000-HC/TC LA LIBERTAD OLDER NOBEL CHANCAHUANA CASTRO 07.JUL.2000 […] 2. […] en la presente acción de garantía se cuestiona la detención de don Older Nobel Chancahuana Castro, al haberse realizado la misma sin que exista mandamiento judicial ni haber acontecido en situación de flagrante delito. 3. Que, de la investigación sumaria, a fojas tres, efectivamente, se aprecia que la propia autoridad policial emplazada confirma que el beneficiario fue intervenido cuando conducía el vehículo de placa BD-9405, ya que dicha unidad móvil fue utilizada para la comisión del delito contra el patrimonio-robo. Por dicho motivo, el emplazado consideró conveniente conducirlo a la comisaría del sector, a fin de que rinda su manifestación de conformidad con lo dispuesto por el artículo 166° de la Constitución Política del Perú. 4. Que no obstante la constatación de la detención efectuada, este Tribunal estima que la supuesta agresión se ha extinguido y ha devenido en irreparable, por cuanto la indagación realizada el mismo día en la sede policial ha permitido comprobar que el afectado ya no se hallaba bajo sujeción del emplazado, por lo que resulta aplicable a este caso el artículo 6° inciso 1) de la Ley N.° 23506. […] (2) Caso 2 EXP. N.° 433-2000-HC/TC LIMA PEDRO SALDAÑA LUDEÑA 24.AGO.2000 […] Que el inciso 10) del artículo 12° de la Ley N.° 23506, concordante con el artículo 2°, inciso 24), literal "f" de la Constitución Política del Estado, señala que nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales cuando
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exista flagrante delito, en cuyo caso el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado que corresponda dentro de las veinticuatro horas. Que el mayor PNP Darwin del Castillo Santa María, Jefe de la Comisaría de Cotabambas, ha declarado que el beneficiario fue intervenido por personal de la Policía de Tránsito Unidad Lima Centro y fue puesto a disposición de dicha comisaría para el esclarecimiento de la supuesta comisión del delito de violencia y resistencia a la autoridad. Que, al respecto, debe señalarse que la conducción compulsiva de cualquier persona a un local policial y su retención en esta sede sin que exista contra ella mandato de detención o la circunstancia de comisión de flagrante delito constituye un atentado contra la libertad individual que, en el presente caso, no puede ser cohonestado por la autoridad policial denunciada bajo el argumento de que el afectado no ha sido detenido sino "puesto a disposición" para el esclarecimiento de un supuesto hecho criminoso, que no es sino una forma más de detención arbitraria que fue llevada a cabo por la autoridad policial emplazada excediendo su marco de atribuciones constitucionales y que en materia de detención debe sujetarse estrictamente a lo dispuesto en el artículo 2°, inciso 24), literal "f" de la Constitución Política del Estado, razón por la que en el caso materia de autos en el que se ha incumplido esta previsión constitucional, resulta acreditada la violación de la libertad individual del beneficiario. Que, no obstante lo antes señalado, atendiendo a que […] el agravio a la libertad individual del beneficiario devino en irreparable al haber sido puesto en libertad por la autoridad policial el mismo día de los hechos […] debe declarar que se ha producido la sustracción de la materia. […] (3) Caso 3 EXP. N.º 0219- 2003-HC/TC LIMA MÁXIMO JEREMÍAS CUEVA CASTILLO 17.MAR.2003 […] la autoridad policial está facultada para realizar operaciones, sin que ello suponga un exceso o arbitrariedad funcional, menos aún un intolerable ejercicio de las atribuciones que el Estado le ha otorgado; pero la facultad para llevar a cabo intervenciones no puede ejercerse vulnerando los derechos fundamentales de la persona, situación que del análisis de los hechos materia de autos no ha quedado corroborada ni acreditada con las instrumentales obrantes de fojas 5 a 8, 14 a 18 y 23 a 33 del expediente. […]

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Hacia un balance de los pronunciamientos jurisprudenciales citados
 Del primer período

Caso

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Razonamiento que fluye del pronunciamiento: Una persona que es llevada a una Comisaría para tomarle su declaración, no será sujeto pasivo de detención, siempre que se le diga a esa persona que su conducción allí es para tomarle su declaración

Observación

Incidencia de ese razonamiento sobre el arresto ciudadano
Para que el arresto ciudadano deje de ser una privación de la libertad (vale decir, una detención) bastará que la llamemos de una forma distinta.

Es decir, la diferencia entre detención y citación está en cómo llamemos al procedimiento (= las cosas se confunden con sus nombres).

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¿Cómo? ¿No era que uno sólo puede ser detenido por flagrante delito o mandamiento Detener a propósito judicial? ¿No es claro de haber sido citado que en la no vulnera el derecho circunstancia de haber a la libertad acudido a una citación, uno no está en ninguno de los dos supuestos?

De la misma manera, que uno sea detenido por la ciudadanía no vulnera el derecho a la libertad (ya lo hemos dicho: entre otras cosas porque no lo vamos a llamar así)

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Caso

Razonamiento que fluye del pronunciamiento:

Observación

Incidencia de ese razonamiento sobre el arresto ciudadano

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No obstante la constatación de la infracción constitucional denunciada, la finalidad de establecer medidas de seguridad,  vigilancia y protección con motivo del arribo a la ciudad de Iquitos del Señor Presidente de la República del Ecuador y que no haya existido voluntad deliberada de causar perjuicio a los beneficiarios, hacen que no haya habido vulneración del derecho a la libertad

El maquiavelismo puro el fin justifica los  Que los medios. Si hay ciudadanos una “buena detengan personas causa”, se puede se justifica por su vulnerar el necesidad. derecho a la  Los ciudadanos libertad. podrán atar o maniatar a la Una vulneración objetiva no se persona detenida, considerará tal y por seguridad dependiendo de para su transporte lo que el ante la autoridad transgresor diga pública, podrán que ha sido su encerrarlo en la intención al maletera de un momento de automóvil (por actuar. Con ejemplo), y ello no semejante será sancionable, lógica, si los ciudadanos ametrallar a dicen que su unas personas intención no era puede ser un agraviar los acto legal, si derechos del quien disparó detenido. “dice” que tuvo “buenas intenciones”

 Del segundo período

Caso

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Razonamiento que fluye del pronunciamiento: “Intervenir” a una persona en el sentido de conducirla contra su voluntad a una Comisaría y sólo para los efectos de tomarle su

Observación
Las distinciones sacadas luego de la promulgación del Código no tienen cabida: impedir que alguien ejerza su ius movendi es detenerlo.
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Incidencia de ese razonamiento sobre el arresto ciudadano Aprehender a una persona y llevarla a la estación policial más cercana es verdaderamente detener a esa persona.

Caso

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Razonamiento que fluye del Observación pronunciamiento: manifestación, es detenerla.  «debe señalarse que la conducción compulsiva de cualquier persona a un local policial y su retención en esta sede sin que exista contra ella mandato de detención o la circunstancia de comisión de flagrante delito constituye un atentado contra la  Conducir a una libertad individual persona contra su que, en el presente voluntad es caso, no puede ser detenerla cohonestado por la  Y si vamos a autoridad policial hablar de denunciada bajo el detención, el argumento de que parámetro el afectado no ha constitucional es el sido detenido sino art· 2º.24.f, no el "puesto a art· 2º.24.b (como disposición" para el es de moda decir esclarecimiento de actualmente) de la un supuesto hecho Constitución criminoso, que no es sino una forma más de detención arbitraria que fue llevada a cabo por la autoridad policial emplazada excediendo su marco de atribuciones constitucionales»  «en materia de detención debe sujetarse
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Incidencia de ese razonamiento sobre el arresto ciudadano

 El fenómeno que se realiza cuando se produce el arresto ciudadano es una verdadera detención.  No tiene amparo sustentar la constitucionalidad de la medida en el art· 2º.24.b de la Constitución (= posibilidad de restringir la libertad personal), pues no se trata de una restricción, sino de una privación.

Caso

Razonamiento que fluye del pronunciamiento: estrictamente a lo dispuesto en el artículo 2°, inciso 24), literal "f" de la Constitución Política»
«la facultad para llevar a cabo intervenciones no puede ejercerse vulnerando los derechos fundamentales de la persona»

Observación

Incidencia de ese razonamiento sobre el arresto ciudadano

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Hacer las así llamadas “intervenciones” es una forma de privación de la libertad, y por tanto deben regirse por la normativa constitucional de la privación de la libertad

Hacer los así llamados “arrestos ciudadanos” es una forma de privación de la libertad, y por tanto deben regirse por la normativa constitucional de la privación de la libertad

c) El problema de la seguridad ciudadana i) En reciente jurisprudencia, el Tribunal ha tocado abundantemente la teoría de los grados de afectación, según la cual los derechos no son turbados en modo switch (= prendido / apagado; o sí o no), sino que admiten formas más o menos intensas de vulneración. Así, será posible hablar de una mera restricción del derecho, y en otros casos habremos de decir que a una persona se la ha privado del derecho. (1) Así, el fundamento jurídico Nº 32 de la STC sobre el expediente Nº 00122006-PI/TC, del 15.DIC.2006 (caso de la Justicia Militar Policial) (2) Pero destaca el fundamento jurídico Nº 72 de la STC sobre el expediente Nº 003-2005-PI/TC, del 09.AGO.2006 (caso de los Decretos Legislativos antiterroristas): En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto, implica que para que la intervención del legislador en el derecho fundamental a la libertad personal se considere legítima, el grado de realización del fin constitucionalmente legítimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal. Este Tribunal advierte que el artículo 3º del Decreto Legislativo 921 cumple también con este subprincipio. Y es que así como el Estado constitucional de Derecho tiene el deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad personal, del mismo modo tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes constitucionales, como la seguridad o la paz de
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los ciudadanos frente a delitos como el de terrorismo, que no sólo subvierte el orden público constitucional, sino que también afecta derechos fundamentales de las personas, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la paz, entre otros
(3) Esa misma idea se repite en el fundamento jurídico Nº 45 de la STC sobre el exp· Nº 0014-2006-PI/TC, del 19.ENE.2007 (caso de la Reincidencia y la Habitualidad) ii) En el fundamento jurídico Nº 42 de la segunda sentencia, y en el Nº 5 de la tercera se da la misma idea: […] así como existe un deber del Estado de proteger los derechos fundamentales –que no son derechos absolutos– también está en la obligación de tutelar otros bienes constitucionales, tales como la protección de la población de las amenazas contra su seguridad (artículo 44º de la Constitución), frente a actos que conllevan a la comisión de delitos tan graves como el de terrorismo.6 iii) Y aquí tenemos un grave problema, que consiste en que se mezclan ilegítimamente dos cosas: Es cierto que el Estado debe tutelar el derecho de la libertad de las personas, inclusive de los delincuentes declarados Es cierto que el Estado debe garantizar la paz y la seguridad de todos los ciudadanos

Pero ¿cuál es la base constitucional para sostener que estos dos fines deben concurrir en el proceso penal? ¿Quién ha dicho que el proceso penal y el derecho penal tienen como finalidad garantizar la seguridad de la ciudadanía? iv) Y vemos que en algunas sentencias (como en la del exp· Nº 010-2002-AI/TC, del 03.ENE.2003, sobre los Decretos Leyes antiterroristas), el Tribunal Constitucional se ha dado a profundas cavilaciones sobre los fines de la pena según la dogmática penal (fines absolutos y relativos, teorías de la unión) para justificar mezclas como ésta (en la tercera sentencia citada supra ha llegado a decir que la pena tiene un fin retributivo). v) Todo ello podría tener cabida en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos («Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados» —art· 5º.6) y del Pacto
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Cito aquí la primera de las sentencias aludidas.

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Internacional de Derechos Civiles y Políticos («El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados» —art· 10º.3). En ambos documentos —como se habla de finalidad esencial— puede darse cabida a otros fines, complementarios o concurrentes. vi) Pero nuestra Constitución es radical sobre el tema: «el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad» (art· 139º.22). Es un numerus clausus, no es dable añadir otros fines aquí. Y entre ellos no está la seguridad ciudadana. vii) De modo, pues, que es completamente cierto: el Estado tiene la obligación de tutelar la seguridad, la paz y el orden interno; pero no a través del proceso penal ni del derecho penal, cuyo fin constitucional es otro. viii) Pero la pauta del Tribunal ya está marcada:

(1) La libertad es un derecho del cual una persona no solamente puede ser privada, sino que también puede serle restringida. (2) Sobre la base de argumentos como que con el arresto ciudadano no se pone a la persona en cárcel pública, que es una medida “provisionalísima”, que los captores están prohibidos de hacer cualquier tipo de encierro sobre el aprehendido, y de que un magistrado tendrá que tomar la decisión correspondiente sobre la situación del capturado, se dirá que el arresto ciudadano no es una detención, sino una mera restricción de la libertad7. (3) Por tanto, se invocará el art· 2º.24.b de la Constitución para legitimarla Por los precedentes antes citados, el Tribunal dirá que la defensa de la seguridad ciudadana hará procedente aquella figura. 2) Dificultades de índole práctica Finalizo con tres breves comentarios sobre dificultades de aplicación de este instituto procesal. a) La detención en flagrancia fraudulenta. —Ernesto es un recluso por terrorismo, acaba de ser liberado por un beneficio penitenciario. Su barrio lo detesta y no quisiera tenerlo de vecino. Pero es inútil. Así, los vecinos arman un tinglado: una buena tarde, Ernesto se pone a beber licor con algunos amigos que han venido a visitarlo. La turba aprehende a él y a dos de sus amigos, y lo llevan a la Comisaría, junto con la queja de Mariela, quien dice que esos tres le han robado; ello es falso.
Tome nota, lector: el aprehendido estará atado, acaso de pies y manos, se lo obligará primero a quedarse en un lugar donde no quiere quedarse; se lo llevará a un lugar (la Comisaría) a donde no quiere ir. Pero se dirá que no se le ha privado de su libertad, sino que sólo se le ha restringido ese derecho.
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Sólo quieren que de esa forma Ernesto se vea involucrado en problemas legales y así retorne al Penal. b) La detención en flagrancia errónea o inspirada en afanes de seguridad ciudadana. —Una madre regresa a su hogar y al entrar, lanza un grito de horror; sale despavorida y dice que ha visto a un hombre pelucón y barbudo alejarse del lecho de su hija; ésta yace muerta, ensangrentada y aparentemente violada. La multitud forma una turba; sale a recorren los alrededores; hallan a un pordiosero comiendo basura; le preguntan a la mujer si éste fue el autor de tanta desdicha. En realidad el agresor era más alto, menos delgado y su pelo no era tan desgreñado ni largo; pero movida por esa furia de multitud, la mujer dice que sí. El pobre hombre es vejado, humillado y puede darle gracias al Altísimo de que no lo hayan quemado vivo en lugar de entregarlo a las autoridades. Estos dos problemas tienen la dificultad de que por más que el aprehendido alegue que ha sido víctima de una patraña o de un error, lo único que le queda a las autoridades es abrir una investigación para determinar quién dice la verdad. Y tratándose de un liberado de terrorismo imputado de robo y de un pordiosero imputado de violación, lo más probable es que esa investigación se haga con el investigado detenido. Al cabo de 18 meses, se le dirá al investigado que —bueno, sí, ¿no?— tenía razón: él no era el autor del evento por el cual se lo aprehendió8. c) La detención en la flagrancia “extendida” i) El art· 4º de la Ley Nº 27934, modificado por el D· Leg· Nº 989, y el art· 259º del Código Procesal Penal, modificado por el D· Leg· Nº 983, establecen nociones de flagrancia que no son realmente flagrancia, si estamos a los criterios de inmediatez temporal y de inmediatez personal que la doctrina y el Tribunal Constitucional (hasta ahora) han establecido al respeto. ii) Así, si una persona ha sido identificada audiovisualmente, y no han pasado más de 24 horas del evento delictivo, se considera que está en flagrancia y que puede ser detenida. También estaría en flagrancia quien dentro de esas 24 horas es encontrado con efectos, instrumentos o señales que indiquen su probable autoría. iii) ¿Cómo hablar entonces de arresto ciudadano en flagrancia? En tales supuestos, parece que estamos hablando más bien de comandos parapoliciales que se dan a la caza de un supuesto delincuente. iv) Con la noción racional y (hasta ahora) constitucional de flagrancia, teníamos por lo menos una situación de inmediatez: la población observa cómo una persona comete el delito, o que acaba de emprender la huida ante un delito recién cometido, y lo aprehende y lo lleva a la Comisaría más cercana. Pero con la noción “extendida” de flagrancia, tendríamos la posibilidad de una
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Y ello, contando con que el Ministerio Público y el Poder Judicial sepan dar la verdad.

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verdadera horda tras una persona que vaya uno a saber qué vinculación objetiva y razonable tendrá con los hechos. v) La mezcla de esta “sacada de vuelta” a la Constitución (= hacer que los ciudadanos puedan detener con el pobre argumento de no llamar a esa detención «detención», para no verse en contradicción con la frase o por las autoridades policiales del art· 2º.24.f) con esa otra “sacada de vuelta” a la Carta Política (= llamar flagrancia a lo que no lo es) crea —permítaseme invocar las palabras de Jorge Luis BORGES— un monstruo de monstruos, la deformación de una deformación. (1) Sobre las situaciones en que no hay flagrancia pero se hace razonable y necesario detener, lo que correspondía no era llamar flagrancia a lo que no lo es (= fraude de etiquetas), sino reformar la Constitución, para permitir que la Policía pueda tomar la decisión de detener, siempre y cuando dé inmediata cuenta a la Magistratura. (2) Sobre las situaciones en que sea razonable que la ciudadanía detenga (como en el ejemplo inicial de la aprehensión de Humberto, al comienzo de este artículo), lo que debería hacerse es reformar la Constitución para suprimir la expresión o por las autoridades policiales del art· 2º.24.f. Y así no incurriríamos en la Pentapodología Gatuna (o arte de buscarle cinco pies al gato… sabiendo que tiene cuatro), a la hora de ir por la índole del arresto ciudadano. Las dificultades de índole práctica, antes señaladas, nos indican que si bien hay situaciones absolutamente razonables y necesarias para que proceda el arresto ciudadano, se impone sabiduría del legislador y una eficiente política de seguridad ciudadana y de orden interno, por parte del Poder Ejecutivo y no del Sistema Penal (como erróneamente sostiene el Tribunal Constitucional) para estos dos fines indispensables:  que las situaciones en que sea indispensable el arresto ciudadano sean las menos posibles;  que cuando ello no se pueda evitar, se tengan las máximas garantías contra el exceso, el error y la vindicta popular.

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