Consulta Previa con Pueblos Indígenas

La Consulta Previa con los Pueblos Indgenas: legislacin y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Per Autores Biviany Rojas
Garzn David Cordero Heredia Isabela Figueroa Ramn Esteban Laborde Vladimir Pinto Proyecto Grfico El Antebrazo taller de comunicacin Organizacin del Contenido Red Jurdica para la Defensa de la Amazona (RAMA) Apoyo Institucional Fundacin Pachamama Ecuador Apoyo Financiero Rainforest Foundation Noruega Quito, 2009
La Consulta Previa con los Pueblos Indgenas:

legislacin y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Per
ndice
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3 El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero . . . . . . . . . . . .7 de consultar a los pueblos indgenas e tribales La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indgenas . . . . . . . . . 49 y tribales en Brasil. Un verdadero reto de reinvencin democrtica y creatividad normativa Colombia: La implementacin del derecho a la consulta . . . . . . . . . . . . 79 previa previsto en el Convenio 169 de la OIT Implementacin del Derecho a la Consulta Previa . . . . . . . . . . . . . . 115 a los Pueblos Indgenas en Ecuador Situacin del Derecho a la Consulta y el Consentimiento Previo, . . . . . . . 143 Libre e Informado a los Pueblos Indgenas en el Per
Presentacin
Somos la Red Jurdica para la Defensa de la Amazona, formada por abogados y abogadas de Brasil, Bolivia, Colombia, Ecuador y Per, defensores de derechos humanos y ambientales, que deseamos potenciar nuestra contribucin a la proteccin de la Amazona, y a la defensa, incorporacin y vigencia de los derechos colectivos de los pueblos indgenas y tradicionales que viven en ella ntimamente asociados. Basados en el concepto de que la Amazona es un ecosistema integrado, una regin de importancia mundial geopoltica y ambiental, y cuya poblacin tradicional se encuentra sometida a procesos graves de violacin de derechos humanos y ambientales, aspiramos a unir nuestros esfuerzos para formular y desarrollar conjuntamente estrategias de apoyo mutuo e incidencia favor de casos emblemticos de defensa de derechos colectivos y ambientales en la Amazonia. Creamos un espacio permanente de aprendizaje e intercambio de experiencias en el ejercicio del derecho, mantenemos foros peridicos para actualizar y profundizar nuestros conocimientos con expertos internacionales, as como para apoyar la investigacin, documentacin y difusin de informacin relevante respecto a derechos colectivos y ambientales en la regin. Al cumplirse 20 aos desde que la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) adoptara el Convenio 169, me honra presentar el primer trabajo de anlisis y sistematizacin de los abogados de la Red Jurdica para la Defensa de la Amazona, referido a los alcances del derecho de la Consulta Previa establecido en este importante Convenio, y a la forma como los Estados suscribientes de Brasil, Colombia, Ecuador y Per, la estn aplicando en la prctica. El texto presenta un panorama de la historia del proceso a travs del cual la OIT se constituy como la primera agencia internacional en reconocer a los pueblos indgenas y tribales como sujetos de derechos, as como el establecimiento
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de un conjunto de normas mnimas de cumplimiento obligatorio por los Estados, como el derecho al territorio, --vinculado inseparablemente a la existencia de cada pueblo--, y el derecho a ejercer el control de su desarrollo econmico, social y cultural. Junto a ellos, uno de los dispositivos ms importantes del Convenio, el derecho a la Consulta Previa, entendida por la OIT, como un proceso de buena fe, que pretende asegurar que los derechos sustantivos de los pueblos indgenas y tribales, estn reejados en las polticas nacionales, y que en espritu de dilogo con el Gobierno, se pueda prevenir y resolver los posibles conictos. Sabemos el gran aporte a la jurisprudencia y a la doctrina que ha signicado el Convenio 169, con la creacin de instituciones jurdicas en el campo de los derechos indgenas, y particularmente el derecho a la Consulta Previa. No obstante, durante nuestro trabajo legal, hemos visto que en la prctica, existen muchos problemas para lograr su cumplimiento, ya sea porque no se han implementado reglas sistemticas e integrales, como tambin por la forma abierta en que se ignora este derecho, se abusa de la buena fe de la poblacin, o se realiza de manera inapropiada con procedimientos que la desnaturalizan. El texto ofrece esta casustica, y aquellas en las que los pueblos indgenas han presentado demandas ante los tribunales por incumplimiento del derecho a la Consulta Previa, donde en la mayora de nuestros pases, el desconocimiento de los instrumentos jurdicos por parte de los operadores del derecho, ha sido la regla, y cuyas pocas pero signicativas excepciones, como las de la Corte Constitucional de Colombia, estn logrando importantes precedentes para su vigencia, a partir del derecho constitucional a la Participacin Ciudadana en este pas. Sin embargo, el asunto no se agota en la realizacin ni en la oportunidad de las Consultas, pues son cada vez ms el nmero de pueblos indgenas que estn reclamando que el derecho a la Consulta Previa debe entenderse como un derecho procesal, que aplique los derechos fundamentales reconocidos en el Convenio 169. En otros casos, los pueblos indgenas estn manifestando que no desean aco-
La Consulta Previa con los Pueblos Indgenas: legislacin y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Per
gerse a procesos de Consulta Previa para proyectos de desarrollo en sus territorios, argumentando la inecacia de su propsito y que en la mayor parte de las veces, este instrumento legal se aplica como mero trmite, sin transparencia, solo para informar la ejecucin de los proyectos y no para tomar decisiones concertadas con el Estado, sobre si procede o no su realizacin. En efecto, pese al propsito maniesto de la OIT, la Consulta Previa no ha podido evitar los conictos, cuando como resultado de ella no se alcanzaron acuerdos sobre la medida consultada, sobre todo, al tratarse de proyectos que comprometen grandes intereses: por un lado, el de las corporaciones para la extraccin de recursos naturales y por otro lado, una potencial grave e irreversible afectacin a la integridad cultural, social o econmica de los pueblos indgenas. Mucho se ha dicho y escrito sobre los alcances de la Consulta Previa en cuanto a su nalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento del pueblo consultado, el derecho de veto y el carcter vinculante o no de sus resultados. En el presente trabajo, se mira mas all de este debate genrico, y se seala un nuevo enfoque, aportando que el proceso de consulta no requiere el consentimiento como condicin a su legitimidad, pero cuando un proyecto afecta derechos territoriales de forma sustancial, entonces el consentimiento se hace necesario; no para dar legitimidad al proceso de consulta, pero si para dar legitimidad a la medida tomada por el gobierno.1 En este sentido, con la evolucin de los Derechos Humanos, la institucin de la Consulta Previa, ha ido desarrollndose hacia otra que recoge ms ampliamente las aspiraciones de justicia de los pueblos indgenas: el Consentimiento libre previo e informado (CLPI), que ha sido consagrado en reciente jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a travs de la sentencia de Saramaka vrs. Surinam, en donde se establece que adems de la Consulta, el Estado tiene la obli-
Isabela Figueroa, El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indgenas y tribales.
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gacin de obtener el Consentimiento de los pueblos cuando se trata de proyectos de desarrollo que puedan tener impacto profundo en los derechos de propiedad sus territorios. Este es el captulo en que se encuentra la historia del derecho indgena en los albores del siglo XXI. La Red ha querido hacer su modesta contribucin en el anlisis de este proceso desde la rica experiencia casustica de sus miembros, ganada en el dedicado y tenaz trabajo diario, que muchas veces incluye, adentrarse hacia los remotos territorios de las comunidades indgenas, por los ros profundos que cruzan nuestros pletricos bosques amaznicos, siguiendo la inspiracin y convencidos que el Derecho puede dejar de expresar la ley del mas fuerte, y recobrar su naturaleza esencial, como instrumento y oportunidad para construir sociedades plurales, de armnica convivencia. Quito, mayo del 2009 Lily La Torre, Co-coordinadora de la Red
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indgenas e tribales
Isabela Figueroa1
I. Introduccin
Es, por decir lo menos, impresionante el camino poltico trazado por los pueblos indgenas e tribales de todo el mundo para defender su supervivencia y reivindicar su derecho a resistir a los procesos de colonizacin y desarrollo nacionales. Sometidos, exterminados y forzosamente integrados a un modelo de desarrollo ajeno, estos pueblos lograron, durante la segunda mitad del siglo 20, conformar movimientos polticos regionales para articular sus reivindicaciones polticas en el discurso jurdico de los derechos humanos. Como resultado de este proceso, la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) adopt, en 2007, la primera Declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas. Empero, an antes de la ONU reconocer los derechos de los pueblos indgenas, fue la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) la primera agencia internacional en preocuparse, en la dcada de los 20, por la situacin de las poblaciones indgenas y tribales en el mundo. Al adoptar, en 1989, el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes (C169), la OIT pas a ser tambin la primera agencia internacional en reconocer los pueblos indgenas y tribales como sujetos de derecho, protegiendo algunos de sus derechos territoria-
1 Isabela Figueroa es abogada especializada en derechos de los pueblos indgenas. La autora agradece de manera especial al Instituto Socioambiental (www.socioambiental.org) por la informacin proporcionada en la elaboracin de este artculo. La autora tambin se beneci de varias conversaciones con los abogados del Instituto Socioambiental (Ana Paula Souto Maior, Biviany Rojas, Fernando Batista y Ral Telles do Valle) para desarrollar las ideas presentadas en este artculo.
les, polticos, econmicos y sociales. Pese a que haya sido inicialmente rechazado por diferentes lderes indgenas, debido a la falta de representatividad indgena en su elaboracin, es innegable la contribucin del Convenio al desarrollo de la jurisprudencia de los derechos de los pueblos indgenas y tribales en occidente. Noruega fue el primer pas que ratic el C169 en 1990. Hasta enero de 2009, 20 pases han raticado el Convenio. Brasil lo ratic en 20032, comprometindose ante la comunidad internacional a proteger la identidad de los pueblos indgenas y tribales, respetando sus tierras, tradiciones y formas de organizacin social.3 Segn la normativa del C169, los gobiernos deben consultar a/con estos pueblos antes de tomar decisiones administrativas o legislativas que los pudieren afectar. En 2008, diversas organizaciones indgenas y quilombolas del Brasil presentaron informes alternativos a la OIT sobre violaciones del Estado brasilero al C169. En ambos informes, las organizaciones fueron enfticas en denunciar al Estado brasilero por no cumplir con, entre otros, el deber de la consulta. La consulta es uno de los temas del C169 que han sido ms elaborados en las observaciones de la Comisin de Expertos en la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT. Segn el Relator Especial de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas (Relator Especial), el tema de la consulta previa es ventilado de forma repetida tanto en los comentarios de la Comisin de Expertos, como en los informes de los comits tripartitos conformados para examinar las reclamaciones presentadas en contra de los Estados en los trminos del artculo 24 de la Constitucin de la OIT.4
2 Argentina (2000), Bolivia (1991), Brasil (2002), Chile (2008), Colombia (1991), Costa Rica (1993), Dinamarca (1996), Dominica (2002), Ecuador (1998), Espaa (2007), Fiji (1998), Guatemala (1996), Honduras (1995), Mxico (1990), Nepal (2007), Pases Bajos (1998), Noruega (1990), Paraguay (1993), Per (1994), Venezuela (2002). 3 No existen datos precisos sobe el tamao de la poblacin indgena y tribal en el Brasil. Diferentes estimativas globales anuncian una poblacin entre 450.000 y ms de 700.000 indgenas en territorio brasileo, representando menos del 1% de la poblacin total del pas. Los quilombolas, a su vez, de acuerdo a estimativas no ociales, suman alrededor de dos a tres mil familias. Instituto Socioambiental, Diferentes Estimativas, 2009. ISA: http://pib.socioambiental.org/pt/c/no-brasil-atual/quantos-sao/diferentes-estimativas; Estado do Paran, Dia-a-dia Educao, Comunidades Quilombolas no Brasil: semana da conscincia negra, 2009. Estado del Paran: http://geograa. seed.pr.gov.br/modules/noticias/article.php?storyid=47 4 Naciones Unidas, Comisin de Derechos Humanos, Report of the Special Rapporteur on the situation on human rights and fundamental freedoms of indigenous peoples, Mr. Rodolfo Stavenhagen, submitted pursuant to Commission resolution 2001/57, E/CN.4/2002/97, 2002.
Para mejor comprensin de los alcances del C169, este artculo trata brevemente del contexto histrico en el cual el Convenio fue concebido. Resultado de la Revisin Parcial del Convenio 107, de orden tutelar e integracionista, el C169 trajo dos innovaciones en el derecho internacional: el concepto de pueblos indgenas y tribales, y el deber de los gobiernos de consultarlos. Este artculo tambin cuestiona como el Estado brasileo viene cumpliendo, o no, con el deber de la consulta en los trminos del C169. La metodologa utilizada para la elaboracin de este artculo fue el anlisis de la jurisprudencia y la legislacin domstica e internacional sobre algunos de los temas relacionados con el C169 y su aplicacin en el Brasil. Sin cualquier pretensin de tratar de estos temas de forma exhaustiva, este artculo es una simple organizacin de ideas con el propsito de contribuir con la tarea de implementar el C169 en el Brasil. Los casos mencionados aqu son meramente ilustrativos.5
II. Los orgenes de la doctrina de la tutela en el derecho internacional

La Sociedad de Naciones, creada en 1919 por el Tratado de Versalles, trajo una nueva frmula para el reconocimiento de la soberana de un pueblo en el derecho internacional. Si hasta entonces el discurso jurdico de soberana era basado en distinciones culturales (pueblos civilizados versus pueblos brbaros), la Sociedad de Naciones articul el reconocimiento de la soberana en base a una categora econmica, los pueblos adelantados y los pueblos atrasados. 6
5 Para ms informacin sobre el cumplimiento del C169 por el Estado brasilero, ver los informes alternativos presentados por organizaciones quilombolas e indgenas a la OIT en agosto del 2008, disponibles en la pgina web del Instituto Socioambiental, ISA: http://www. socioambiental.org/inst/esp/consulta_previa/?q=convencao-169-da-oit-no-brasil/a-convencao-169-da-oit. 6 Anghie, A. The Evolution of International Law: colonial and postcolonial realities. Third World Quarterly, n. 27, p. 739, 2006, p. 746.
Los pueblos atrasados quedaron sujetos a la tutela de los pases que vencieron en la Primera Guerra Mundial. La doctrina de la tutela, establecida por los artculos 22 y 23 del Pacto de la Sociedad de Naciones, justicaba la integracin de las poblaciones nativas de los pases colonizados al modelo de sociedad europea. Los pueblos a ser tutelados seran aqullos aun incapaces de regirse por s mismos en las condiciones particularmente difciles del mundo moderno7, y era deber de las naciones europeas el garantizar un tratamiento equitativo a los pueblos nativos de los territorios colonizados.8 Juristas y diplomticos de la poca sugirieron que el deber de las naciones vencedoras de prestar un tratamiento equitativo a los pueblos colonizados solamente exista con relacin a los habitantes nativos de las colonias de ultramar, lo que dejaba a los pueblos nativos en pases independientes sin ningn status en el derecho internacional. 9 Sin haber sido resuelto por la Sociedad, el problema del status de los pueblos nativos fue absorbido por la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) desde su creacin en 1945. Los artculos 73 y 74 de la Carta de la ONU sustituyeron el artculo 23 del Pacto de la Sociedad de Naciones, rearmando la doctrina de la tutela, pero sin resolver la discusin respeto a los sujetos de su aplicacin. En 1960 la ONU aprob la Resolucin 1541 que estableci el deber de los Estados de transmitir informacin sobre sus acciones en los territorios geogrcamente separados cuya poblacin fuese culturalmente diferente a la del pas que
El artculo 22 1 del Pacto expone la divisin social que fue consolidada por la Sociedad de Naciones: Los principios siguientes se aplican a las colonias y territorios que, a raz de la guerra, han cesado de hallarse bajo la soberana de los Estados que los gobernaban anteriormente y que son habitados por pueblos aun incapaces de regirse por s mismos en las condiciones particularmente difciles del mundo moderno. El bienestar y desarrollo de esos pueblos constituye una misin sagrada de civilizacin, y conviene incluir en el presente pacto garantas para el cumplimiento de esta misin. 8 El artculo 23, numeral b del Pacto de la Sociedad de Naciones determina que: Bajo la reserva y de conformidad con las disposiciones de las convenciones internacionales actualmente existentes o que se celebraran ulteriormente, los miembros de la sociedad: b) Se comprometen a asegurar un tratamiento equitativo a las poblaciones indgenas en los territorios sometidos a su administracin; 9 Bennett, G. Aboriginal Rights in International Law. London: Royal Anthropological Institute of Great Britain and Ireland, 1978, pp. 8-10.
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lo administraba.10 Al no establecer ningn deber de los Estados independientes con relacin a los pueblos nativos al interior de su territorio, la ONU releg a los pueblos indgenas y tribales en pases independientes a los mrgenes de su sistema normativo. Algunas iniciativas posteriores por parte de la ONU de regular las condiciones de trabajo de los pueblos indgenas y tribales en los pases independientes fueron rechazadas por los Estados bajo el argumento de que estas cuestiones deberan ser discutidas en el mbito de la Organizacin Internacional del Trabajo.11
III. La Organizacin Internacional del Trabajo y el modelo integracionista de desarrollo

La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) fue establecida junto a la Sociedad de Naciones por el Tratado de Versalles en 1919. Es por lo tanto una organizacin que precede al sistema de derechos humanos de la ONU. En 1926, preocupada por las condiciones precarias de los trabajadores indgenas en el mundo, la OIT instituy una Comisin de Expertos en Trabajo Indgena.12 Uno de los resultados del trabajo de esta Comisin fue el Convenio de 1930 sobre Trabajo Forzoso (Convenio N 29), que oblig a los Estados a eliminar el trabajo forzoso en todas sus formas, incluido el trabajo esclavo de las poblaciones indgenas en muchos pases de Amrica. Durante la dcada de 1950, la Comisin de Expertos en Trabajo Indgena de la OIT analiz la aplicacin de la doctrina de la tutela en diferentes partes del mundo. La Comisin concluy que las polticas nacionales orientadas a asimilar los
Bennett, 1978, p. 12. Id., pp. 13-15. Organizacin Internacional del Trabajo, Partial revision of the Indigenous and Tribal Populations Convention, 1957 (No. 107), vol. 6 (1), 1988, p. 3.
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pueblos indgenas no haban sido ecaces en mejorar las condiciones sociales de estos pueblos.13 La Comisin postul, as, la necesidad de que los Estados implementaran polticas graduales y reguladas para proteger a las poblaciones indgenas contra la explotacin laboral y otras formas de opresin.14 El trabajo de la Comisin hizo que en 1956 la Conferencia Internacional del Trabajo discutiera el texto del Convenio N 107 Relativo a la Proteccin e Integracin de las Poblaciones Indgenas y de Otras Poblaciones Tribales en los Pases Independientes (C107), y la Recomendacin N 104 sobre la Proteccin e Integracin de las Poblaciones Indgenas y de Otras Poblaciones Tribales en los Pases Independientes, ambas adoptadas por la OIT en 1957. El texto del C107 vincul el desarrollo de las poblaciones indgenas y tribales a su integracin con el resto de la sociedad. El concepto de integracin no fue explcitamente denido en aqul Convenio, pero concebido como un proceso progresivo: era deber de los Estados el ofrecer medidas especiales para proteger las poblaciones indgenas y tribales de los esquemas de explotacin y opresin mientras su situacin social, econmica y cultural les impidiera beneciarse de la legislacin general del pas a que pertenezcan15. As, la OIT construy una hipottica etapa posterior al proceso de integracin, en que las poblaciones indgenas y tribales seran capaces de elaborar planes de desarrollo que respondieran al esquema occidental europeo. Fue por medio del C107 que el derecho positivo internacional ofreci, por primera vez, un status a los pueblos indgenas y tribales en pases independientes.16 Empero, al contrario de proteger su autodeterminacin , la OIT promovi el deber
Organizacin Internacional del Trabajo, 1988, pp. 3, 4. Bennett, 1978, p. 8. 15 Como el C107 previa la integracin de los pueblos indgenas, las medidas especiales por l establecidas tenan un carcter transitorio. Observe el lenguaje utilizado por el C107, v.g. el artculo 3, 1 (Se debern adoptar medidas especiales para la proteccin de las instituciones, las personas, los bienes y el trabajo de las poblaciones en cuestin mientras su situacin social, econmica y cultural les impida beneciarse de la legislacin general del pas a que pertenezcan;). 16 Organizacin Internacional del Trabajo, Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo, art. 24.
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de los Estados de prestar asistencia para el progreso social y econmico de los pueblos indgenas,17 es decir, integrarlos a las sociedades coloniales a nombre de su desarrollo.
IV. La movilizacin indgena en el mbito internacional

En la dcada de 1960, los pueblos indgenas, apoyados por organizaciones de derechos civiles y polticos, empezaron a presentarse de manera distinta de la que hasta entonces haba sido articulada, por los Estados, en el derecho internacional.18 Inspirados por las luchas anticoloniales que surgieron con el nal de la Segunda Guerra Mundial, diversos intelectuales indgenas reivindicaron la liberacin de sus pueblos del proceso de colonialismo interno.19 En 1971, inuenciada por las manifestaciones indgenas pero an bajo la perspectiva de que la integracin era la mejor forma de eliminar la discriminacin perpetrada en contra de estos pueblos, la Comisin de Derechos Humanos de la ONU encomend a la Subcomisin de Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de las Minoras estudiar el problema de la discriminacin en contra de las poblaciones indgenas.20 El informe nal de la Subcomisin, conocido como el Estudio Martnez Cobo, fue publicado entre 1981 y 1983 y dio suporte a las reivindicaciones de los pueblos indgenas, transformndose en un catalizador de las discusiones sobre pueblos indgenas al interior de la ONU.21 En 1977, como resultado de ms de una dcada de esfuerzos internacionales por parte de lderes indgenas y organizaciones de apoyo, las instalaciones de la
17 Ver Rodrguez-Piero, L. Indigenous Peoples, Postcolonialism, and International Law. The ILO Regime (1919 1989). New York: Oxford Press, 2005, p. 184 18 Ver S. James Anaya, Indigenous Peoples in International Law, 2a edio, New York: Oxford University Press, 2004, p. 56. 19 Ver Rodolfo Stavenhagen, Indigenous Movements and Politics in Mexico and Latin America. In: Cook, C. e Lindau, J. Aboriginal Rights and Self-Determination. Quebec: McGill-Queens University Press, 2000, pp. 76,77, 89. 20 Ver Rodrguez-Piero, 2005, p. 262. 21 Ver Anaya, 2004, p. 62.
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ONU en Ginebra fueron la sede la Conferencia de Organizaciones No-Gubernamentales sobre la Discriminacin en contra de las Poblaciones Indgenas. La Conferencia concluy con la adopcin de un Proyecto de Declaracin de Principios para la Defensa de las Naciones Indgenas y los Pueblos del Hemisferio Occidental. Ms adelante, en 1981, la ONU decidi establecer un Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas en el mbito de la Subcomisin para la Prevencin de Discriminacin y Proteccin de las Minoras. El Grupo de Trabajo mantena reuniones anuales en forma de conferencias abiertas donde fue permitida la participacin de representantes indgenas, y fue encargado de desarrollar nuevos parmetros del derecho internacional para la proteccin de los pueblos indgenas (que dieron origen a la Declaracin sobre el Derecho de los Pueblos Indgenas22, adoptada por la ONU en 2007). Al nal de la dcada de 1980, pasados 30 aos de su vigencia, el Convenio 107 de la OIT estaba evidentemente anacrnico.
V. La revisin del mtodo de integracin de la OIT: el Convenio 169

Los avances en el campo del derecho internacional, articulados por un naciente movimiento indgena que lleg a incidir en la ONU, llevaron a la OIT a reconocer, durante la dcada de 1980, que el texto del C107 ya no era aceptable23, que su visin integracionista ya no estaba ms de acuerdo con los avances del derecho internacional, y que los pueblos indgenas deberan tener el control de su desarrollo econmico, social y cultural, interactuando con la sociedad nacional de manera ecunime, a travs de sus propias instituciones.24 Con base en eso, la OIT decidi
Naciones Unidas, Declaracin de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Pueblos Indgenas, Doc. A/61/L.67 Organizacin Internacional del Trabajo, 1988, p. 1. 24 Id., p. 27.
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elaborar una Revisin Parcial del C107 para modicar los preceptos superados del C107, aunque manteniendo su estructura en la medida de lo posible.25 Al establecer que el proceso de Revisin Parcial preservara la estructura de la C107, la OIT indicaba a la comunidad internacional que los aspectos controversiales de las demandas indgenas, como el derecho a la autodeterminacin, deberan ser discutidos en otros foros, tal como el de las Naciones Unidas.26 La Revisin Parcial result en el Convenio (N 169) sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes (C169), adoptada por la OIT en 1989. Diferente del modelo integracionista del C107, el C169 consagra el derecho de los pueblos indgenas y tribales a mantener su cultura. El C169 tambin establece que los mecanismos de dilogo entre los gobiernos y aquellos pueblos es la nica manera de asegurar que las necesidades de los pueblos estn reejadas en las polticas nacionales.27 El artigo 2 del C169 expresa su objetivo bsico: el promover la realizacin de los derechos sociales, econmicos y culturales de los pueblos indgenas y tribales, bien como proporcionarles un mecanismo de participacin en el proceso de desarrollo nacional.28 El C169 estableci normas especcas para la proteccin de las tierras indgenas y tribales, y utiliza el criterio de la autoidenticacin (conrmado por la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas),
Ibid. Id., pp. 292, 293. 27 Jolidon, G. Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989 (No. 169): A tool for dialogue and inclusive development, SRO-Harare, n. 9, 2006, p. 21. 28 C169, art. 2 (1. Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.2. Esta accin deber incluir medidas: a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems miembros de la poblacin; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econmicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconmicas que puedan existir entre los miembros indgenas y los dems miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida..)
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para determinar quienes son los pueblos indgenas y tribales. Desde su aprobacin, el C169 ha servido como texto de referencia para que otros rganos internacionales, tal como los organismos de derechos humanos de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), interpreten sus propios instrumentos de proteccin a los derechos humanos cuando aplicados a los pueblos indgenas y tribales.
VI. Los mecanismos de supervisin del Convenio 169

El C169 es, en los das de hoy, el nico instrumento internacional sobre derechos indgenas que prev un mecanismo de supervisin a su implementacin en los Estados miembros de la OIT. Los Estados que ratiquen el Convenio estn obligados, por los artculos 2229 y 2330 de la Constitucin de la OIT, a presentar informes anuales sobre la implementacin de los convenios de la OIT. Estos informes son examinados por la Comisin de Expertos en la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Organizaciones de la sociedad civil tambin pueden presentar informacin paralela sobre el grado de cumplimiento de los Convenios raticados por un pas. En 2008 los pueblos quilombolas e indgenas presentaron, con el apoyo de la Central nica de los Trabajadores (CUT), un informe alternativo sobre la implementacin del Convenio en el Brasil. El informe an est bajo revisin de la OIT.
29 Constitucin de la OIT, art. 22 (Cada uno de los Miembros se obliga a presentar a la Ocina Internacional del Trabajo una memoria anual sobre las medidas que haya adoptado para poner en ejecucin los convenios a los cuales se haya adherido. Estas memorias sern redactadas en la forma que indique el Consejo de Administracin y debern contener los datos que ste solicite.) 30 Constitucin de la OIT, art. 23 (El Director General presentar en la siguiente reunin de la Conferencia un resumen de las informaciones y memorias que le hayan comunicado los Miembros en cumplimiento de los artculos 19 y 22. 2. Todo Miembro comunicar a las organizaciones representativas reconocidas, a los efectos del artculo 3, copia de las informaciones y memorias que haya enviado al Director General en cumplimiento de los artculos 19 y 22.)
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Los artculos 2431 y 2532 de la Constitucin de la OIT posibilitan que organizaciones de empleados o empleadores presenten reclamaciones respecto a la noobservancia, por parte de sus Estados, de las obligaciones establecidas por algn Convenio que haya sido raticado por el Estado en cuestin. En 2006, el Sindicato de Ingenieros del Distrito federal auspici una reclamacin, en los trminos del artculo 24 de la Constitucin de la OIT, en contra del Estado brasilero por no haber consultado a/con los pueblos indgenas sobre leyes que los afectan de forma directa.33 Las reclamaciones son revisadas por Comisiones Tripartidas establecidas por el Consejo de Gobierno de la OIT, quienes emiten observaciones a los Estados. Las observaciones emitidas por estas Comisiones a un Estado parte no tienen carcter vinculante, pero sirven como textos subsidiarios e interpretativos de la normativa de la OIT. En el tiempo en que este artculo est siendo escrito, la OIT an analiza la reclamacin presentada por el Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal.
VII. La raticacin del Convenio 169 de la OIT por Brasil

A pesar de haber sido presentado por el Ejecutivo al Congreso Nacional en 1991, el C169 slo fue raticado por Brasil en el 2002.34 Algunas de las razones por las cuales el Congreso demor tanto en aprobar el texto del C169 estuvieron
31 Constitucin de la OIT, art. 24 (Toda reclamacin dirigida a la Ocina Internacional del Trabajo por una organizacin profesional de empleadores o de trabajadores en la que se alegue que cualquiera de los Miembros no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio, dentro de su jurisdiccin, de un convenio en el que dicho Miembro sea parte podr ser comunicada por el Consejo de Administracin al gobierno contra el cual se presente la reclamacin y podr invitarse a dicho gobierno a formular sobre la materia la declaracin que considere conveniente.) 32 Constitucin de la OIT, art. 25 (Si en un plazo prudencial no se recibiere ninguna declaracin del gobierno contra el cual se haya presentado la reclamacin, o si la declaracin recibida no se considerare satisfactoria por el Consejo de Administracin, ste podr hacer pblica la reclamacin y, en su caso, la respuesta recibida.) 33 Organizacin Internacional del Trabajo, Reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Brasil del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal (SENGE/DF), 2006, Doc. GB.295/17. 34 El C169 fue raticado por el Decreto Legislativo n 143, de 20/6/2002, y entrou en vigencia en junio del 2003, como previsto por su artigo 38, 2 (Entrar en vigor doce meses despus de la fecha en que las raticaciones de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.)
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relacionadas con el uso del trmino propiedad en el artculo 1435 referente a la proteccin de las tierras indgenas y tribales. Algunos legisladores argumentaban que el trmino propiedad contrariaba lo dispuesto en la Constitucin brasilera36, que reconoce a los indgenas la posesin permanente de tierras que son de propiedad de la Unin Federativa.37 En realidad, el artculo 14 de la OIT fue concebido para garantizar derechos territoriales equivalentes al de la propiedad con relacin al uso de la tierra.38 Debe leerse en conjunto con el artculo 34, que establece el principio de la exibilidad en la aplicacin del Convenio, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas.39 Otro factor que llev al Congreso Nacional a postergar la raticacin del C169 fue el hecho de que el C169 identica, por primera vez en el mbito del derecho positivo internacional, los pueblos indgenas o tribales en pases independientes como sujetos de derecho. El reconocimiento de pueblos distintos al pueblo brasilero levant rumores en el interior del Congreso respecto a una posible desintegracin del Estado40, debido a las connotaciones del trmino pueblo con los derechos de autodeterminacin.
C169, art. 14 (1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes. 2. Los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin. 3. Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.) 36 Keppi, J. A raticao da Conveno N 169 da Organizao Internacional do Trabalho pelo Brasil, Rio Branco: COMIN, 2001. 37 Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil, 1988, art. 231, 1o (Son tierras tradicionalmente ocupadas por los Indios las por ellos habitadas en carcter permanente, las utilizadas para sus actividades productivas, las imprescindibles a la preservacin de los recursos ambientales necesarios a su bienestar y las necesarias a su reproduccin fsica y cultural, segn sus usos, costumbres y tradiciones.) 38 Graver, H. e Ulsfstein, G. The Sami Peoples Right to Land in Norway, Intl J. On Minority & Group Rts., n. 11, 2004, p. 353. 39 C169, Art. 34 (La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio debern determinarse con exibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas.) 40 Keppi, 2001, pp. 8 -10.
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Esos temores nacieron de una lectura equivocada del C169, que en su propio texto determina que la utilizacin del trmino pueblos no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional.41 Es decir, aunque el reconocimiento de estos pueblos implica un grado de autonoma en la forma de autodeterminacin interna, el C169 no proporciona base para un derecho a la autodeterminacin en forma de derechos de secesin.
VIII. La jerarqua del Convenio 169 en el Brasil

La Constitucin brasilera establece que los tratados internacionales tienen fuerza jerrquica infraconstitucional, equiparndolos a la fuerza de ley ordinaria.42 Sin embargo, la Constitucin tambin determina que los derechos y garantas expresados en la Constitucin no excluyen aquellos establecidos en los tratados internacionales que el Brasil sea parte.43 Al interpretar ambos artculos, el Supremo Tribunal Federal (STF) ha entendido que los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos tienen jerarqua superior a la de ley ordinaria, y que la tesis otrora vigente en la jurisprudencia brasilera, de que los tratados de derechos humanos tienen legalidad ordinaria, es decir, jerarqua similar a la de una ley, ya no es ms vigente.44
C169, art. 1, 3. Constitucin de Brasil, art. 102, III, b (Es de competencia del Supremo Tribunal Federal, principalmente, la guardia de la Constitucin, siendo de su incumbencia: juzgar, mediante recurso extraordinario, las causas decididas en nica o ltima instancia, cuando la decisin recorrida: declarar la inconstitucionalidad de tratado o ley federal.) 43 Id., art. 5, 2 (Todos son iguales ante la ley, sin distincin de cualquier naturaleza, garantizando a los brasileros y a los extranjeros residentes en el pas la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los trminos siguientes: los derechos y garantas expresados en esta Constitucin no excluyen otros provenientes del rgimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la Repblica Federativa de Brasil sea parte.) 44 Brasil, Supremo Tribunal Federal, Voto-vocal del Ministro Gilmar Mendes en Recurso Extraordinario 466.343-1, Banco del Bradesco v. Vera Albuquerque, Estado de So Paulo, 2006, pp. 19 21. O anacronismo da tese da legalidade ordinria dos tratados de direitos humanos, mesmo antes da reforma constitucional levada a efeito pela Emenda Constitucional n 45/2004, est bem demonstrado em trechos da obra de Canado Trinade, que cito a seguir: ... Importante deixar claro, tambm, que a tese da legalidade ordinria, na medida em que permite ao Estado brasileiro, ao m e a cabo, o descumprimento unilateral de um acordo internacional, vai de encontro aos princpios internacionais xados pela Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, a qual, em seu art. 27, determina que nenhum Estado pactuante pode invocar as disposies de seu direito interno para justicar o inadimplemento de um tratado...
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En el mbito de esta tendencia que da a los tratados de derechos humanos fuerza superior a la de una ley ordinaria, existen dos tesis tambin defendidas al interior del STF, la de la supralegalidad y la del bloque constitucional. Para los que deenden la tesis de la supralegalidad, la discusin alrededor del status constitucional de los tratados de derechos humanos fue, de cierta forma, zanjada con la promulgacin de la Enmienda Constitucional n 45/2004.45 Esta Enmienda introdujo la llamada clusula de equivalencia de los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos con las enmiendas constitucionales, desde que observado, en su proceso de aprobacin, el rito procesal de [una] reforma de la Constitucin.46 De acuerdo a la tesis de la supralegalidad, los tratados raticados por el Brasil anteriores a la Enmienda, y que no fueron aprobados en dos vueltas y por la mayora de tres quintos de los miembros del Congreso, como el C169, no gozaran de jerarqua constitucional. An as, segn lo que deende el Ministro Gilmar Mendes: los tratados sobre derechos humanos no podran afrontar la supremaca de la Constitucin, pero tendran lugar especial reservado en el ordenamiento jurdico. Equipararlos a la legislacin ordinaria sera subestimar su valor especial en el contexto del sistema de proteccin de los derechos de la persona humana.47 En la prctica, de acuerdo con la tesis de la supralegalidad, en caso de conicto entre la norma constitucional y la norma internacional, el texto constitucio45 Id., p. 10. La Emienda incorpor el actual 3 al art. 5 de la Constitucin brasilera (los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos que fueron aprobados, en cada Casa del Congreso Nacional, en dos vueltas, por tres quintos de los votos de los respectivos miembros, sern equivalentes a las enmiendas constitucionales.) 46 Brasil, Supremo Tribunal Federal, Voto del Ministro Celso de Mello en Recurso de Hbeas Corpus 87-585-8, Estado de Tocantins 2008, p. 48. 47 Voto-vocal del Ministro Gilmar Mendes en Recurso Extraordinario 466.343-1, 2006, p. 21. (Traducido por la Autora) Original en Portugus: os tratados sobre direitos humanos no poderiam afrontar a supremacia da Constituio, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurdico. Equiparar-los legislao ordinria seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteo dos direitos da pessoa humana.
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nal no es revocado, pero deja de tener aplicabilidad ante el efecto paralizador de esos tratados con relacin a la legislacin infraconstitucional que disciplina la materia.48 La segunda tesis, aqu referida como la tesis del bloque constitucional, entiende que la Enmienda Constitucional n 45/2004 equipara la fuerza jerrquica de los tratados de derechos internacionales raticados por Brasil con aqulla de la Constitucin.49 Esa tesis fue defendida en el STF por el Ministro Celso Mello, quien arm que la normativa de los tratados que versan sobre derechos humanos y son raticados por Brasil, pasan a formar parte del bloque de constitucionalidad.50 Como resultado de este proceso, se ampla el ncleo mnimo de derechos y garantas constitucionales consagrados, adicionando nuevos principios que equivalen a las propias normas constitucionales, como si en ellas estuvieran escritos, y, por otro lado, constituyen el propio parmetro de control de constitucionalidad...51 La tesis del bloque constitucional atribuye una calicacin materialmente
Id., p. 28. Piovesan, F. A Constituio Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos, EOS, v. 2, n. 1, 2008, pp. 26, 27: Enquanto os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos por fora do art. 5, 1 e 2 - apresentam hierarquia de norma constitucional e aplicao imediata, os demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional e se submetem sistemtica da incorporao legislativa. No que se refere incorporao automtica, diversamente dos tratados tradicionais, os tratados internacionais de direitos humanos irradiam efeitos concomitantemente na ordem jurdica internacional e nacional, a partir do ato da raticao.No necessria a produo de um ato normativo que reproduza no ordenamento jurdico nacional o contedo do tratado, pois sua incorporao automtica, segundo os termos do art. 5, 1, que consagra o princpio da aplicabilidade imediata das normas denidoras de direitos e garantias fundamentais. 50 Lafer, C. A internacionalizao dos Direitos Humanos: Constituio Racismo e Relaes Internacionais, Manole, 2005, pp. 15-18, citado pelo Ministro Celso de Mello em Recurso de Habeas Corpus 87-585-8, 2008, p. 26: Explico-me, observando que entendo, por fora do 2 do art. 5, que as normas destes tratados so materialmente constitucionais. Integram, como diria Bidart Campos, o bloco de constitucionalidade, ou seja, um conjunto normativo que contm disposies, princpios e valores que, no caso, em consonncia com a Constituio de 1988, so materialmente constitucionais, ainda que estejam fora do texto da Constituio documental. O bloco de constitucionalidade , assim, a somatria daquilo que se adiciona Constituio escrita, em funo dos valores e princpios nela consagrados. O bloco de constitucionalidade imprime vigor fora normativa da Constituio e por isso parmetro hermenutico, de hierarquia superior, de integrao, complementao e ampliao do universo dos direitos constitucionais previstos, alm de critrio de preenchimento de eventuais lacunas. Por essa razo, considero que os tratados internacionais de direitos humanos recepcionados pelo ordenamento jurdico brasileiro a partir da vigncia da Constituio de 1988 e a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45 no so meras leis ordinrias, pois tm a hierarquia que advm de sua insero no bloco de constitucionalidade. 51 Brasil, Tribunal Federal Regional da 4ta Regio, Relatora Desembargadora Federal Maria Lcia Luz Leira em Agravo de Instrumento N 2008.04.00.0101160-5/PR, INCRA v. Coop. Agraria Industrial, 02, abril, 2008, p. 4.
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constitucional a la normativa de los tratados de derechos humanos.52 Para el Ministro Mello, los convenios internacionales de derechos humanos celebrados antes de la vigencia de la Enmienda Constitucional n45, como el C169 estn amparados por el art. 5, 2 de la Constitucin, lo cual les conere naturaleza materialmente constitucional, promoviendo su integracin y haciendo con que se subsuman la nocin misma de bloque de constitucionalidad.53 A la luz del derecho internacional, sea cual fuere la tesis asumida por el STF (supralegalidad o bloque de constitucionalidad), el resultado de la aplicacin de la ley debe respetar el principio de la buena fe en la aplicacin de los tratados internacionales conforme el artculo 26 de la Convencin de Viena,54 segn el cual un Estado no puede alegar razones de legislacin interna para eludir sus responsabilidades en el mbito del derecho internacional. Aunque Brasil no haya raticado an la Convencin de Viena, el principio de la buena fe hace parte de los principios generales de los organismos de derechos humanos, tal como la OIT.55
IX. Los sujetos del Convenio 169

Como expuesto anteriormente, el texto del C107 reejaba la dicotoma entre el mundo civilizado y el mundo no-civilizado que fue establecido por la Sociedad de Naciones y mantenido por la Carta de las Naciones Unidas. Las sociedades no-civilizadas, estaran subordinadas al modelo jurdico y econmico europeo.
Ministro Celso de Mello en Recurso de Habeas Corpus 87-585-8, 2008, p. 44: Como precedentemente salientei neste voto, e aps detida reexo em torno dos fundamentos e critrios que me orientaram em julgamentos anteriores (RTJ 179/493-496, v.g.), evoluo, Senhora Presidente, no sentido de atribuir, aos tratados internacionais em matria de direitos humanos, superioridade jurdica em face da generalidade das leis internas brasileiras, reconhecendo, a referidas convenes internacionais, nos termos que venho de expor, qualicao constitucional. [subrayados omitidos] 53 Id., p. 53. 54 Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969, art. 26 (Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe). 55 Ver Organizao Internacional do Trabalho, Informe del Comit encargado de examinar la Reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Bolivia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Obrera de Boliviana (COB), (enviado em 1998), Doc. GB.272/8/1, 40.
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La OIT se vali de una categorizacin social y econmica para identicar a las poblaciones a las cuales el C107 debera ser aplicado. Cuanto ms integrado, ms adelantado. Por eso el C107 no era solamente aplicado a las poblaciones indgenas y tribales, pero tambin a las semitribales (los grupos y personas que, aunque prximos a perder sus caractersticas tribales, no estn an integrados en la colectividad nacional).56 De acuerdo con el C107, poblaciones tribales seran aquellas que se encontraban en una etapa menos avanzada que el resto de la sociedad nacional. 57 Cuando estas poblaciones hubiesen pasado por un proceso de conquista o colonizacin,58 el C107 las clasicaba de poblaciones indgenas. As, todas las poblaciones indgenas eran tribales y menos adelantadas, pero no toda poblacin tribal era considerada indgena.59 Pese a esta distincin, el C107 garantizaba los mismos derechos a ambos grupos, lo que indica, como arma Daes, que la fuente de los derechos enunciados en el C107 no era su historia de conquista y colonizacin, pero el hecho de que aquellas poblaciones fuesen social y econmicamente diferentes.60 El C169 se aplica a los pueblos indgenas y/o tribales en pases independientes. Mientras poblaciones puede signicar un conglomerado de individuos que no necesariamente poseen lazos culturales entre si mismos, el concepto de pueblo, en los trminos del C169, indica un sentido de pertenencia a una socie-
C107, art, 1, numeral 2. Id., art. 1, a (El presente Convenio se aplica: a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los pases independientes, cuyas condiciones sociales y econmicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad 58 Id., art. 1, b (El presente Convenio se aplica: ... a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los pases independientes, consideradas indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas, o en una regin geogrca a la que pertenece el pas, en la poca de la conquista o la colonizacin y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, viven ms de acuerdo con las instituciones sociales, econmicas y culturales de dicha poca que con las instituciones de la nacin a que pertenecen). 59 Naciones Unidas, Comisin de Derechos Humanos, Standard-Setting Activities: Evolution of Standards Concerning the Rights of Indigenous People, Working Paper by the Chairperson-Rapporteur, Mrs. Erica-Irene A. Daes, on the concept of indigenous people, E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2, 1996, par. 22. 60 Id., par. 21.
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dad especca y diferenciada. Pueblo, en el mbito del Convenio, denota que las comunidades sujetas a su aplicacin poseen un cierto grado de autodeterminacin para decidir la forma de sus instituciones polticas y su desarrollo social, econmico y cultural. El C169 mantuvo el criterio de la distincin cultural utilizado por el C107 para identicar los sujetos de su aplicacin pero elimin cualquier tipo de alusin a la idea de que las culturas tribales e indgenas son inferiores o menos adelantadas que el resto de la sociedad. El C169 tambin aadi a la denicin de pueblos indgenas el hecho de que sus miembros sean descendientes de los pueblos que habitaban el Estado en la poca del establecimiento de las actuales fronteras estatales61. Igual al C107, el C169 tambin reconoce los mismos derechos para ambos sujetos. De manera similar al C107, el C169 ofrece en su artculo primero los criterios para la identicacin de los sujetos a quienes aplica: la existencia de condiciones sociales, culturales y econmicas diferentes de otros sectores de la sociedad nacional, la presencia de una organizacin social regida total o parcialmente por reglas y tradiciones propias, y la auto-identicacin. Una importante novedad del C169 fue el establecer el criterio de la auto-identicacin como fundamental para identicar los sujetos de su aplicacin.62 El criterio objetivo para identicar los sujetos de aplicacin del C169 es la distincin social de un grupo con el resto de la sociedad. El criterio objetivo es la auto-identicacin, la opcin del grupo de permanecer distinto, lo que para Daes adviene del ejercicio de la auto-determinacin.63
C169, art. 1, b. C169, art. 1, 2. (La conciencia de su identidad o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.) 63 Daes, 1996, par. 30.
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X. Los sujetos del Convenio 169 en el Brasil

Pueblos indgenas y quilombolas Aunque no utilice el concepto de pueblos, la Constitucin brasilera de 1988 reconoci derechos colectivos especcos tanto a los pueblos indgenas cuanto a las comunidades afro-brasileras descendientes de los quilombos64 (comunidades quilombolas65). Las poblaciones indgenas ya eran reconocidas como sujetos del C107 y cuando el C169 entr en vigencia, el Estado automticamente pas a utilizar el concepto de pueblos e informar sobre su situacin a la OIT bajo las nuevas orientaciones. El Estado, sin embargo, nunca inform a la OIT sobre la situacin de las comunidades quilombolas, aunque los criterios del C169 hayan guiado la legislacin infraconstitucional que regula el status de estas comunidades. Pese a que el gobierno ni siquiera haya mencionado la situacin de las comunidades quilombolas en su informe a la OIT del 200866, el Tribunal Regional de la 4a Regin, en la voz de la Relatora Jueza Luz Leira, entiende que el C169 es plenamente aplicable a los quilombolas porque stos estn incluidos en la disposicin del art. 1.1. a como pueblos tribales.67
Constitucin de Brasil, 1988, art. 231; y arts. 67 y 68 del Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias. Conforme la legislacin brasilera, las comunidades quilombolas son los grupos tnicos raciales, segn criterios de auto atribucin, con trayectoria histrica propia, dotadas de relaciones territoriales especcas, con presuncin de ancestralidad negra relacionada a la resistencia a la opresin sufrida. Brasil, Decreto No. 4.887, de 20 de noviembre de 2003, art. 2. 66 Brasil, Ministrio del Trabajo y Empleo, Relatrio Memria em virtude do Artigo 22 da Constituio da Organizao Internacional do Trabalho OIT em cumprimento s disposies da Conveno sobre populaes indgenas e tribais, 1989 (n 169), 2008. 67 Brasil, Tribunal Federal Regional de la 4a Regin, Relatora Jueza Federal Maria Lcia Luz Leira en Agravo de Instrumento N 2008.04.00.0101160-5/PR, INCRA v. Cooperativa Agrria Agroindustrial, 2008, pp. 4, 5.
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Las comunidades tradicionales En 2007, el Estado brasilero, por medio del Decreto n 6.04068, reconoci status jurdico a las comunidades tradicionales, que son los: grupos culturalmente diferenciados y que se reconocen como tales, que poseen formas propias de organizacin social, que ocupan y utilizan territorios naturales como condicin para su reproduccin cultural, religiosa, ancestral y econmica, utilizando conocimientos, innovaciones y prcticas generadas y transmitidas por la tradicin.69 En cuanto a los criterios establecidos para identicar a los pueblos indgenas y quilombolas, el Decreto 6.040 no exige que su sujeto mantenga una ocupacin anterior a la existencia del Estado (como en el caso de los pueblos indgenas), ni que haya heredado una historia de resistencia al proceso de esclavitud (como en el caso de las comunidades quilombolas). Tampoco son sas, exigencias del artculo 1 del C169. La Convencin utiliza criterios econmicos y sociales, no histricos, para deinifr su aplicacin. Debe ser posible identicar los criterios objetivo y subjetivo establecidos por el C169: la distincin del grupo con el resto de la sociedad, y la autoidenticacin. La Jueza Selene Maria de Almeida, del Tribunal Regional Federal de la 1a Regin, reconoci la diferenciacin social de las comunidades tradicionales en los siguientes trminos: Los pueblos de los ros son la poblacin rural uvial. Es una poblacin con trazos indgenas. Habitan en pequeas comunidades relativamente aisladas. La estructura social de sus familias se sobrepone al sistema formal
68 Brasil, Decreto n 6.040 que instituye la Poltica Nacional de Desenvolvimiento Sustentable de los Pueblos y Comunidades Tradicionais, Publicado en el DOU de 8.2.2007. 69 Id., art. 3.
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de representacin poltica. El principal medio de transporte son pequeas canoas de madera. Esa poblacin mestiza no es ms india, pero tampoco se integra a la sociedad nacional.70 El entendimiento del Estado brasilero de que por su situacin diferenciada las comunidades tradicionales merecen legislacin especial para la proteccin de su modo de vida, congura la existencia del criterio objetivo del C169. Habra que saber si la situacin de estas comunidades congura, tambin, el criterio subjetivo. Es decir, si las comunidades tradicionales se autoidentican como pueblos tribales en el sentido del artculo 1,1 a de C169.71
XI. La Consulta Previa

El C107 no obligaba a los Estados a consultar sus polticas integracionistas con los pueblos indgenas, ni mucho menos a que obtuvieran su consentimiento ante sus propuestas. El texto del C107 simplemente sugera que los Estados buscasen la colaboracin de las poblaciones afectadas en la implementacin de polticas orientadas hacia su proceso de asimilacin.72 Posteriormente, mientras discuta la Revisin Parcial del C107, la OIT reconoci que parte de los problemas enfrentados por los pueblos indgenas y tribales de todo el mundo se deba a que stos haban sido excluidos del proceso de toma de decisiones respecto al modelo
70 Brasil, Tribunal Regional Federal de la 1 Regin, Deciso en Agravo de Instrumento N 2006.01.00.017736-8/Pa, Ministerio Pblico v. IBAMA, 2006, hjs. 22, 23. (Traducido pela autora) Original en Portugues: Os ribeirinhos so ... a populao rural uvial. uma populao com traos indgenas. Habitam em pequenas comunidades relativamente isoladas. A estrutura social de suas famlias se sobrepe ao sistema formal de representao poltica. O principal meio de transporte so pequenas canoas de madeira. ... Essa populao mestia no mais ndio, mas tambm no se integra a sociedade nacional. 71 La aplicabilidad del C169 no es solamente denida por el Estado. Las comunidades pueden requerir la aplicacin del Convenio a su situacin especca, pues caso contrario el criterio de la autoidenciacin careciera de ecacia. Las comunidades colombianas Curbarad y Jiguamiand solicitaram que la OIT recomende al gobierno del Colombia los considere somo sujetos del C169. Ver Organizacin Internacional del Trabajo, CEACR: Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169) Colombia (raticacin: 1991) Publicacin: 2006, par. 4. 72 C107, art. 5 (Al aplicar las disposiciones del presente Convenio relativas a la proteccin e integracin de las poblaciones en cuestin, los gobiernos debern: a. buscar la colaboracin de dichas poblaciones y de sus representantes;).
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de desarrollo.73 La OIT consider que la garanta de participacin de los pueblos indgenas e tribales en el proceso de desarrollo debera ser el elemento central del C169, y estableci el deber de los Estados de consultar los pueblos indgenas y tribales antes de decidir respecto a medidas administrativas o legislativas que los afecten. El mecanismo de la consulta, segn la OIT, es la piedra de toque del C169,74 lo que permite la creacin de un espritu de dilogo en las relaciones entre pueblos indgenas, tribales y los gobiernos. La consulta previa como poltica de aplicacin del Convenio 169 Es importante tener en cuenta que el texto del C169 es el resultado del proceso de Revisin Parcial del C107, cuyo texto justicaba la imposicin, por parte de los Estados, de polticas orientadas al mejoramiento de las condiciones de las poblaciones indgenas y tribales. Esas polticas eran decididas de forma unilateral por los gobiernos, y frecuentemente estaban orientadas a integrar estas poblaciones al resto de la sociedad nacional. Sin mencionar la participacin de los pueblos afectados, el artculo 6 del C107 (sobre polticas generales del Convenio) estableca que: El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo, as como del nivel educativo de las poblaciones en cuestin, deber ser objeto de alta prioridad en los planes globales de desarrollo econmico de las regiones en que ellas habiten. Los proyectos especiales de desarrollo econmico que tengan lugar en tales regiones debern tambin ser concebidos de suerte que favorezcan dicho mejoramiento.
Jolidon, 2006, p. 22. Organizacin Internacional del Trabajo, Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Dinamarca del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Confederacin Nacional de Sindicatos de Groenlandia (Sulinermik Inuussutissarsiuteqartut Kattufat SIK), Doc. GB.280/18/5, par. 43.
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Mientras proceda con la Revisin Parcial del C107, la OIT consider que era necesario incluir el principio de la participacin para garantizar el pleno cumplimiento de los objetivos del artculo 6 del C107.75 El artculo 6 del C169 pas, as, a determinar la poltica de participacin de los pueblos indgenas y tribales en la aplicacin del Convenio, estableciendo como poltica general de este Convenio el deber de los Estados de: consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; ...76 Implementando el principio de participacin de los pueblos interesados en la formulacin de polticas orientadas a su desarrollo, el prrafo primero del artculo 7 del C169 protege el derecho de los pueblos indgenas y tribales a decidir sus prioridades en el proceso de desarrollo77, mientras que el segundo prrafo re-escribi el artculo 6 del C107 de la siguiente manera: El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educacin de los pueblos interesados, con su participacin y cooperacin, deber ser prioritario en los planes de desarrollo econmico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones debern tambin elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento..78
Organizao Internacional do Trabalho, 1988, p. 36. Outros deberes del Estado en la aplicacin del C169 son denidos en los literais b y c del artculo 6 del Convenio: (b)establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan; c ) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este n.) 77 C169, art. 7, 1 (Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en la que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. 78 El resaltado es mo.
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As la OIT ubic el principio de la participacin como fundamental en la aplicacin de todo el texto del Convenio. Como ha dispuesto el CPACR: [L]as disposiciones sobre consulta y en particular el artculo 6, son las disposiciones medulares del Convenio sobre las cuales reposa la aplicacin de las dems disposiciones. La consulta es el instrumento previsto por el Convenio para institucionalizar el dilogo, asegurar procesos de desarrollo incluyentes y prevenir y resolver conictos. La consulta en los trminos previstos por el Convenio intenta armonizar intereses a veces contrapuestos mediante procedimientos adecuados.79 Aunque los principios de consulta y participacin no fuesen establecidos en el mbito de la poltica general de aplicacin del Convenio, la OIT entendi que era necesario reforzarlo en aquellas medidas estatales que presentaran un alto riesgo para la integridad de las tierras y cultura de los pueblos indgenas y tribales. Despus de considerar la legislacin domstica en continentes distintos, la OIT concluy que en muchos pases los pueblos indgenas posean algn grado de participacin en los proyectos ejecutados en sus tierras. Sin embargo, cuando estos proyectos involucraban la extraccin de recursos naturales, forestales o instalaciones hidroelctricas, el resultado era el desplazamiento forzoso de los pueblos. 80 Por esta razn, la OIT incluy el texto del artculo 15 del Convenio, relacionado a la consulta que debe existir antes de que los gobiernos ejecuten o autoricen cualquier
79 Organizacin Internacional del Trabajo, CEACR: Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169) Guatemala (raticacin: 1996) Publicacin: 2006, par. 6. 80 Organizao Internacional do Trabalho, 1988, p. 62: The foregoing examples reect situations in which indigenous and tribal peoples have been allowed either to exercise some control over the process of participation of mineral and natural resource development, or to engage in negotiations over participation in benets and prots. Even in these situations, however, there have been widespread complaints by the indigenous and tribal peoples concerned, with regard to the inadequacy of existing arrangements for their protection and participation. But in many parts of the world, particularly as regards forest-dwelling indigenous and tribal peoples, not even minimal guarantees in this eld exists. As a result, the commencement of mineral, logging, hydroeletrical and other development schemes has often led to the displacement of these people from their traditional environment.
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programa de prospeccin o exploracin de los recursos existentes en tierras de estos pueblos.81 De la misma manera, en reconocimiento del alto riesgo de asimilacin que los programas de educacin establecidos unilateralmente por los gobiernos pueden signicar para las culturas que el C169 protege, y la necesidad de preservar la cultura de los pueblos interesados y asistirlos en la recuperacin y preservacin de su identidad,82 la OIT tambin reforz el principio de la consulta previa a la elaboracin y ejecucin de polticas de educacin. El artculo 22, 3 resalta la necesidad de un proceso de consulta antes de que los gobiernos adopten programas y medios especiales de formacin destinados a los pueblos indgenas y tribales.83 Aunque los artculos 15 y 22 clasiquen dos tipos especcos de consulta, estos no deben ser interpretados de forma restrictiva pues esto limitara las situaciones que dan lugar a la consulta, pero s ser ledos conjuntamente con los artculos 6 y 7 de la OIT.84
81 OIT, C169, art. 15, 2 (En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a n de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los benecios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades.) 82 Organizacin Internacional del Trabajo, CEACR: Observacin individual sobre el Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957 (nm. 107) Pakistn (raticacin: 1960) , Doc. 062007PAK107, 2007, par. 2: La Comisin recuerda que, en virtud del artculo 2 del Convenio, el Gobierno tiene la principal responsabilidad en el desarrollo de acciones coordinadas y sistemticas dirigidas a la proteccin de las poblaciones concernidas, incluidas las actuaciones de promocin de desarrollo social, econmico y cultural de esas poblaciones y de elevacin de su nivel de vida. 83 OIT, C169, art. 22, 3 (Estos programas especiales de formacin debern basarse en el entorno econmico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respeto deber realizarse en cooperacin con esos pueblos, los cuales debern ser consultados sobre la organizacin y el funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos debern asumir progresivamente la responsabilidad de la organizacin y el funcionamiento de tales programas especiales de formacin, si as lo deciden.) 84 Organizacin Internacional del Trabajo, Informe del Comit encargado de examinar la Reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Bolivia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Obrera de Boliviana (COB), Doc. 161998BOL169: Sin embargo, dado que estas acciones de saneamiento de las tierras solicitadas y las expropiaciones y concesiones para nes de explotacin minera y petrolera pueden afectar directamente la viabilidad y los intereses de los pueblos indgenas concernidos, el Comit desea recordar que el artculo 15 del Convenio debe leerse en concordancia con los artculos 6 y 7 del Convenio y por el hecho de la raticacin los gobiernos deben velar por que las comunidades indgenas interesadas sean consultadas oportuna y adecuadamente sobre el alcance y las implicaciones de las actividades de exploracin y explotacin, sea de actividades mineras, petroleras o forestales.
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Las partes de un proceso de consulta Tenemos, entonces, que la consulta prevista por el C169 es un mecanismo que permite a los pueblos indgenas participar en el proceso de desarrollo, situacin que debe ser promovida por los Estados en los trminos del artculo 7 del Convenio. El artculo 6 identica de manera clara que las partes de un proceso de consulta son los gobiernos y los pueblos indgenas y tribales (al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deben consultar a/con los pueblos interesados), este mismo principio orienta la lectura de los artculos 15 y 22, pues si el espritu de dilogo debe ser mantenido entre los gobiernos y los pueblos interesados, el deber de consultar no puede ser transferido a terceras partes. El CEACR aclar que el deber de consultar es una obligacin a cargo de los gobiernos y no de las empresas privadas.85
XI. La consulta en la Constitucin brasilera

La Constitucin brasilera determina que el aprovechamiento de los recursos hdricos en tierras indgenas, as como la prospeccin y la exploracin de los minerales en aquellas tierras, slo pueden ser realizadas con la autorizacin del Congreso Nacional, en los trminos del 3 de su artculo 231.86 El Congreso Nacional, a su vez, tiene el deber (y la competencia exclusiva87) de consultar a las comuni-
85 Organizacin Internacional del Trabajo, CEACR: Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169) Bolivia (raticacin: 1991) Publicacin: 2006, par. 7: La Comisin reitera que la obligacin de asegurar que las consultas tengan lugar de manera compatible con los requisitos establecidos en el Convenio, es una obligacin a cargo de los Gobiernos y no de personas o empresas privadas. 86 Constitucin de Brasil, art. 231, 3 (El aprovechamiento de los recursos hdricos, incluidos los potenciales energticos, la investigacin y la exploracin de las riquezas minerales en tierras indgenas slo pueden ser efectivazas con la autorizacin del Congreso Nacional, escuchadas las comunidades afectadas, quedndoles asegurada la participacin en los resultados de la exploracin, en la forma de la ley). 87 Brasil, Tribunal Regional Federal de la 1a Regin, Informe de la Jueza Selene Maria de Almeida en Agravo de Instrumento No. 2006.01.00.017736-8/PA, Ministrio Pblico Federal v. IBAMA et. al., Estado de Pernambuco, 2006, hs. 6: A consulta se faz diretamente comunidade envolvida com o projeto da construo. do Congresso Nacional a competncia exclusiva para fazer a consulta, pois s ele tem o poder de autorizar a obra. O 3 do artigo 231 da CF/88 condiciona a autorizao oitiva.
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dades potencialmente afectadas antes de autorizar tales emprendimientos. Esta es la nica oportunidad en la que la Constitucin determina de manera expresa el deber del Estado de consultar a los pueblos indgenas. Ntese que la Constitucin no contiene disposiciones respecto al deber del estado de proceder con la consulta cuando las tierras afectadas son tribales, y no indgenas. La jurisprudencia brasilera ya aclar que la consulta prevista por la Constitucin debe darse antes de que sea decidida la ejecucin de un proyecto, debiendo ser ejecutada en el rea afectada por la medida propuesta, y con el propsito de condicionar la decisin que va ser tomada.88 El CEACR, a su vez, entiende que el Estado debe establecer relaciones de dilogo con los pueblos interesados lo ms temprano posible, incluso en la elaboracin de estudios de impacto ambiental.89 Aunque la consulta prevista por el 3 del artculo 231 de la Constitucin est de acuerdo con el establecido por la OIT, la audiencia del Congreso no extingue el deber del Estado de consultar. Los pueblos indgenas tienen el derecho de participar en todos los niveles de toma de decisiones mientras subsista la situacin generada por decisiones estatales,90 sea que hubieren consentido o no con la me-
88 Brasil, Tribunal Regional Federal da 1a Regin, Informe de la Jueza Selene Maria de Almeida en Agravo de Instrumento No. 2006.01.00.017736-8/PA, Ministrio Pblico Federal v. IBAMA et. al., Estado de Pernambuco, 2006, hs. 25. 89 Organizacin Internacional del Trabajo, Reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Ecuador del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Confederacin Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), Doc. GB.277/18/4, par. 38: el artculo 6 requiere que la consulta sea previa, lo que implica que las comunidades afectadas participen lo antes posible en el proceso, incluso en la realizacin de estudios de impacto ambiental. 90 Id., par. 30, 39: ... [L]a obligacin de consultar con los pueblos interesados no es aplicable slo a la celebracin de contratos sino que surge de manera general en el contexto de la aplicacin de las disposiciones del Convenio (vase el artculo 6 del Convenio nm. 169). ... En la opinin del Comit, si bien el artculo 6 no requiere que se logre el consenso en el proceso de consulta previa, s se contempla que los pueblos interesados tengan la oportunidad de participar libremente a todos los niveles en la formulacin, aplicacin y evaluacin de medidas y programas que les afecten directamente, a partir de la fecha en que el Convenio entr en vigor en el pas. Adems, los artculos 2, 1); 2, 2), b); 6; 7 y 15, 2) implican la obligacin de desarrollar un proceso de consulta previa con los pueblos indgenas del pas antes de tomar medidas susceptibles de afectarles directamente, tales como la rma de un contrato autorizando actividades relacionadas con la exploracin o explotacin de hidrocarburos en su territorio ancestral, o con la continuacin de las actividades iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor del Convenio. La obligacin de consulta previa implica que se deber consultar a los pueblos interesados antes de nalizar el estudio ambiental y el plan de gestin ambiental cuando estipula que el Gobierno deber establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a n de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras.
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dida propuesta. De la misma manera que la falta de acuerdo entre gobiernos y pueblos indgenas no quita legitimidad a un proceso de consulta,91 tampoco puede este desacuerdo obstaculizar la participacin de los pueblos indgenas en futuras etapas del proyecto. Por otro lado, la participacin de los pueblos en la toma de decisiones por medio de la consulta no debe ser restringida por ningn impedimento o discriminacin tales como la titularidad de las tierras que ocupan o el status de miembro de un consejo comunal. El Estado no puede, por ejemplo, abstenerse de su deber de consultar bajo el argumento de que un proyecto no se encuentra ubicado en tierras indgenas o tribales, o porque determinado pueblo o comunidad carece de status legal. Desafortunadamente, no fue este el entendimiento del STF al decidir eximir el Estado de su deber de consultar los pueblos afectados por el Complejo Juruena, tema presentado a continuacin.
XII. El deber de consultar y proteger las tierras y recursos naturales de los pueblos indgenas y tribales
Los derechos posesorios de los pueblos indgenas y tribales son ejercidos de manera colectiva e incluyen una combinacin de derechos posesorios, usufructo y administracin.92 El artculo 14 del C169 arma el deber de los Estado de reconocer a los pueblos indgenas y tribales el derecho de propiedad y de posesin sobre
Organizacin Internacional del Trabajo, Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Mexico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Acadmicos del Instituto Nacional de Antropologa e Historia (SAINAH), Doc. GB.282/15/4, par. 89: En opinin del Comit, ser apropiado el procedimiento que genere las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente del resultado alcanzado. Es decir que la expresin procedimientos apropiados debe entenderse con referencia a la nalidad de la consulta que es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. No es necesario, por supuesto, que un acuerdo se logre o que se obtenga el consentimiento. 92 Anaya, J. Indigenous Peoples participatory right in relation to decisions about natural resource extraction: the more fundamental issue of what rights indigenous peoples have in land and recources, Arizona Journal of International & Comparative Law, v. 22, 2005, p. 9.
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las tierras que tradicionalmente ocupan, adoptando medidas, cuando sea el caso, orientadas a garantizar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia.93 Con vistas a proteger integralmente la relacin posesoria que los pueblos indgenas y tribales ejercen sobre sus territorios, el artculo 15 del Convenio establece que los Estados deben proteger de manera especial los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras ... Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.94 La proteccin ofrecida por el artculo 15 no se aplica solamente a aquellas tierras sobre las cuales los pueblos indgenas poseen la posesin permanente o exclusiva, pero la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.95 Cuando los recursos que se encuentran en el subsuelo son de propiedad del Estado, como en el caso brasilero, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a n de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras.96
93 OIT, C169, art. 14 (1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes.). 94 Id., art. 15, 1 (Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos compren den el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.). 95 Id., art. 13, 2 (La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera). 96 Id., 15, 2.
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El caso del Complejo Juruena Complejo Juruena es el nombre por el cual es conocido el proyecto que prev la construccin de una serie de pequeas centrales hidroelctricas (PCH97) entre las cabeceras del ro Juruena y el ro Juna, en el estado de Mato Grosso (MT), en una extensin de 287,05 km.98 En 2002, la Agencia Nacional de Energa Elctrica autoriz la exploracin de 11 de estas plantas hidroelctricas en un trecho de menos de 130 Km. a lo largo del ro; y la Secretara Estadual del Medio Ambiente del MT emiti Licencia Previa Ambiental y Licencia de Instalacin para ocho de estas plantas sin siquiera contar con un Estudio de Impacto Ambiental.99 A lo largo de la Cuenca del Alto Juruena existen once tierras indgenas100 cuya poblacin depende del ciclo hidrolgico del Ro Juruena. Adems, para por lo menos uno de estos pueblos, el Enawene Nawe, el ro constituye un elemento central en su percepcin cosmolgica.101 Pese a que el Diagnstico Antropolgico y de Patrimonio Arqueolgico, Histrico y Cultural elaborado por los emprendedores indica la afectacin directa e indirecta del Complejo Juruena sobre los pueblos aldeanos al proyecto, ninguno de estos pueblos fue consultado.102
Como explica el Instituto Socioambiental: Segn la Agencia Nacional de Energa Elctrica - ANEEL, cada PCH puede, individualmente, generar hasta 30MW y tener un reservorio de, a lo mximo, 3Km2. Sin embargo, en un trecho de menos de 130 kilmetros del ro fueron identicados 12 locales para la instalacin de aprovechamientos hidroelctricos, siendo 2 usinas hidroelctricas (UHEs) y 10 pequeas centrales hidroelctricas (PCHs). Si todos fuesen instalados, varios estaran a menos de 10 Km. el uno del otro. A pesar del exagero en el nmero de aprovechamientos previstos en 2002, la ANEEL autoriz la exploracin de 11 aprovechamientos hidroelctricos en ese trecho, todos por las mismas empresas integrantes del Consorcio Juruena, que rene a Maggi Energa S.A., Linear Participaes e Incorporaes y MCA Energa e Barragem. Queda claro que las usinas, aunque pequeas, siendo construidas de forma sucesiva, ocasionarn gran impacto en el local. Instituto Socioambiental. STF pode aprovar Complexo Hidreltrico do Juruena sem consulta aos povos indgenas afetados, 25 de agosto de 2008, ISA: http://www.socioambiental.org/nsa/detalhe?id=2733 (traducido por la autora) 98 Instituto Socioambiental, Enawene Nawe pedem moratria para novos licenciamentos de hidroeltricas em Mato Grosso, 28 de novembro de 2008, ISA: <http://www.socioambiental.org/nsa/detalhe?id=2788> 99 Instituto Socioambiental, Amicus Curiae para a Ao de Suspenso de Liminar n 246/AL, p. 9, ISA: http://www.socioambiental.org/ banco_imagens/pdfs/juruenanal.pdf 100 Enenaw-Naw, Menku, Nambikwara, Pirineus de Souza, Tirecatinga, Juininha, Paresi, Uirapuru, Utiariti, Erikbaktsa e Japura 101 Instituto Socioambiental, Amicus Curiae, p. 10. 102 Ibid.
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A instancias de la Fiscala, el Tribunal Regional de la 1a Regin, por medio de la Jueza Federal Selene Maria de Almeida, dict decisin liminar que orden suspender las obras iniciadas hasta que fuesen cumplidos todos los requisitos sociales y ambientales necesarios. La Jueza Almeida tambin entendi que el complejo hidroelctrico del Juruena signicar el aprovechamiento de los recursos hdricos de dominio de la Unin [Federal] y que atraviesan reas de tierras indgenas, hecho que requiere la autorizacin del Congreso Nacional ex vi del artculo 231, 3 de la Constitucin Federal.103 Insatisfecho con la decisin, el estado de Mato Grosso present una Accin para la suspensin de la Decisin Liminar. En junio de 2008, el Presidente del STF, Ministro Gilmar Mendes, argument que en vista de que ninguna de las usinas iba ser instalada al interior de tierra indgena, no haba necesidad de la autorizacin del Congreso Nacional, y suspendi la ejecucin de la liminar otorgada por la Jueza Almeida.104 La construccin de las hidroelctricas se inici y los pueblos indgenas estn extremamente preocupados con los impactos que el Complejo puede traer a sus vidas. En octubre de 2008, representantes del pueblos Enawene Nawe se reunieron con el Procurador de la Repblica en Mato Grosso para discutir la propuesta de una moratoria a nuevos proyectos hidroelctricos hasta que sea realizada una evaluacin previa de los impactos que el Complejo Juruena puede ocasionar en las cuencas del estado.105 Tambin en octubre de 2008, el Instituto Socioambiental (ISA) entreg una peticin de Amicus Curiae106 al STF, para que sea intergrada al proceso que inten-
103 Instituto Socioambiental, Amicus Curiae, p. 3. (Traducido por la Autora) Original en Portugus: o complexo hidroeltrico do Juruena signicar aproveitamento de recursos hdricos de domnio da Unio e que atravessam reas de terras indgenas, fato esse que requer a autorizao do Congresso Nacional ex vi do artigo 231, 3 da Constituio Federal. 104 Id., p. 5. 105 Instituto Socioambiental, 28 de novembro de 2008. 106 Instituto Socioambiental, Amicus Curiae, p. 2.
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ta impedir la continuidad de las obras del Complejo Juruena.107 En su documento el ISA concluye, inter alia, que: Si existen impactos indirectos sobre territorio indgena, ... (i) la licencia ambiental debe ser conducida por el rgano federal del medio ambiente (IBAMA), (ii) debe haber un proceso de consulta previa con los pueblos indgenas afectados, tal como establecido en el Convenio 169 de la OIT, y (iii) debe haber aprobacin del Congreso Nacional[.]108 El STF an no volvi a manifestarse sobre el tema, pero en la jurisprudencia de la OIT ya qued claro que la consulta no debe ser limitada a los proyectos que estn ubicados dentro de tierras indgenas o tribales, pero s debe tener lugar cada vez que un proyecto pueda afectar la forma cmo los pueblos utilizan sus tierras, recursos, o incida sobre su proceso autnomo de desarrollo.109 Los artculos 1 y 6 presentan dos requisitos prima facie que deben ser observados al determinar el deber de un Estado de realizar la consulta. El artculo 1 identica el sujeto de aplicacin del Convenio, y el artculo 6 especica las circunstancias que dan lugar a un proceso de consulta. Cuando los requisitos de ambos artculos coexisten, entonces la obligacin de consultar queda congurada. La consulta del C169 no est prevista nicamente en casos de proyectos al interior de tierras demarcadas; basta con que se prevean o se puedan prever impactos en tierras indgenas y tribales para que el Estado incurra en la obligacin de consultar. Con base en el principio establecido por el artculo 3 del C169, segn el cual [l]os pueblos indgenas y tribales debern gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstculos ni discriminacin, los Estados no pue-
Instituto Socioambiental, 28 de novembro de 2008 Instituto Socioambiental, Amicus Curieae, p. 11, 2. (Traducido por la Autora) Original en Portugus: Se h impactos direitos sobre territrio indgena, ... (i) o licenciamento ambiental deve ser conduzido pelo rgo federal de meio ambiente (IBAMA), (ii) deve haver um processo de consulta prvia com os povos indgenas afetados, tal como estipulado na Conveno 169 da OIT, e (iii) deve haver aprovao do Congresso Nacional.
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den restringir el proceso de consulta al establecer un requisito que no es requerido por el Convenio.
XIII. El deber de ofrecer condiciones apropiadas de dilogo y la cuestin del consentimiento (la forma y la sustancia de la consulta)
El CEARC caracteriza la consulta como un proceso, concepto que integra la continuidad en el tiempo. Consulta es, as, un proceso que permite el intercambio genuino entre los gobiernos y los pueblos potencialmente afectados y que debe durar el tiempo necesario para que exista, por lo menos, la posibilidad de que las partes alcancen un acuerdo sobre la medida propuesta.110 Es decir, el proceso de consulta no puede resumirse en una mera formalidad sino que debe ofrecer oportunidades para que los pueblos inuyan en su resultado.111 Segn el CEACR, el artculo 6 del Convenio establece que un proceso de consulta debe generar: las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente del resultado alcanzado. Es decir que la expresin procedimientos apropiados debe entenderse con referencia a la nalidad de la consulta que es llegar a
109 Organizacin Internacional del Trabajo, CEACR: Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169) Guatemala (raticacin: 1996), Doc. 062007GTM169, 2007, par. 5: la Comisin recuerda que el Convenio no cubre solamente las reas ocupadas por los pueblos indgenas, sino cubre el proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas... y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera (artculo 7, prrafo 1). En consecuencia, la existencia de un proyecto de exploracin o de explotacin de proximidad inmediata a las tierras ocupadas o utilizadas de alguna manera por los pueblos indgenas, o, que afecte directamente los intereses de dichos pueblos, caera dentro del alcance del Convenio. 110 Id., pars. 92, 94: En opinin del Comit, sin cuestionar la legitimidad del proceso legislativo, el corto tiempo que se otorg el Congreso para decidir sobre las reformas, limit las posibilidades de obtener un consenso El Comit observa que las audiencias se realizaron una sola vez con cada sector, persona u organizacin y que no se trat de un proceso en el cual las personas u organizaciones que tuvieron la oportunidad de ser odas pudieran, adems de ser odas, instaurar un intercambio genuino con continuidad y tiempo para, al menos tener la posibilidad de llegar a acuerdos. 111 Organizacin Internacional del Trabajo, CEACR: Observacin individual sobre el Convenio nm, 169, Pueblos indgenas y tribales, 1989 Noruega (raticacin: 1990) Publicacin: 2004, Doc. 062004NOR169, par. 15.
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un acuerdo o lograr el consentimiento. No es necesario, por supuesto, que un acuerdo se logre o que se obtenga el consentimiento..112 Por otro lado, en 2003, el Relator Especial de la ONU dijo que el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos afectados por proyectos de desarrollo es condicin esencial para la ejecucin de los mismos.113 Finalmente, en 2007, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al decidir el Caso del Pueblo Saramaka en el Surinam, entendi que el Estado tiene la obligacin de obtener el consentimiento de los pueblos afectados antes de autorizar la ejecucin de un proyecto de desarrollo o inversin que pueda afectar de forma substancial los derechos territoriales del pueblo Saramaka.114 Al contrario de lo que pueda parecer a primera vista, no existe contradiccin entre la legislacin de la OIT y los pronunciamientos del Relator Especial y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consulta es un procedimiento administrativo generalizado que tiene por nalidad el dilogo entre los gobiernos y los pueblos. En cuanto procedimiento administrativo, la consulta preere la negociacin en vez de la toma de decisiones unilaterales y concibe el deber [de consultar] como restrictivo al poder discrecional del Estado.115 En este sentido, el resultado de un procedimiento de consulta puede ser un indicador de su xito, pero no de su legitimidad.
112 Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Mexico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Acadmicos del Instituto Nacional de Antropologa e Historia (SAINAH), Doc. 162004MEX169B, par. 89. 113 Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolucin 2001/65 de la Comisin, Doc. E/CN.4/2003/90, 2003, par. 66. 114 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Povo Saramaka vs. Suriname. Sentencia, 28 de noviembre de 2007, par. 137: La Corte coincide con el Estado y adems considera que, adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversin dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participacin efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversin que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligacin de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, segn sus costumbres y tradiciones. 115 Potes, V. Taking Duties Seriously? The State Obligations to Consult and to Accommodate Indigenous Peoples Rights (Tese de Mestrado). Calgary: University of Calgary, 2007, p. 146.
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Sin embargo el proceso de consulta tambin tiene un carcter sustantivo y, como tal, debe restringir el poder discrecional del Estado, quien debe incorporar de forma substantiva las manifestaciones de los pueblos consultados y, cuando sea el caso, obtener el consentimiento de los pueblos consultados como condicin a la aplicacin de la medida propuesta.116 Es decir, el proceso de consulta no requiere el consentimiento como condicin a su legitimidad, pero cuando un proyecto afecta derechos territoriales de forma sustancial, entonces el consentimiento se hace necesario; no para dar legitimidad al proceso de consulta, pero si para dar legitimidad a la medida tomada por el gobierno. Cuando un proyecto afecta derechos territoriales de los pueblos indgenas, aunque no interera directamente en su posesin, la falta de consentimiento genera al Estado la obligacin de justicar el proyecto, garantizando que los pueblos afectados participen de sus benecios, y tomando medidas destinadas a mitigar sus efectos negativos.117
XIV. La consulta previa a la toma de decisiones legislativas

Los gobiernos tienen el deber de consultar los pueblos sobre la materia a ser legislada antes de la vigencia del acto legislativo, concepto que, segn el CEACR, incluye las reformas constitucionales.118 Cuando la materia objeto de ley no afecta exclusivamente a los pueblos indgenas e tribales, pero toda la sociedad en igual medida, el Convenio dispone el deber de los gobiernos de garantizar la participacin de los pueblos, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
Ibid. Anaya, 2005, p. 17. 118 Organizacin Internacional del Trabajo, Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Mexico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Acadmicos del Instituto Nacional de Antropologa e Historia (SAINAH), Doc. GB.282/15/4, par. 83.
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poblacin.119 Es cierto que el C169 no identica de forma detallada el alcance de la consulta a ser ejecutada cada vez que sea prevista una medida administrativa o legislativa. Tampoco sera adecuado detallar un procedimiento de consulta, teniendo en vista el principio de exibilidad en la aplicacin de las medidas del Convenio previsto por su artculo 34.120 An as, el principio de la buena fe en la aplicacin de los tratados internacionales requiere que, por lo menos, los Estados demuestren la voluntad de consultar a los pueblos potencialmente afectados por sus medidas antes de tomar decisiones. El Congreso Nacional brasilero tramita ms de 70 proyectos de ley o reforma constitucional que afectan los derechos de los pueblos indgenas o tribales,121 pero como se expone en los ejemplos que siguen, los pueblos no han sido consultados de forma adecuada acerca de ninguna de ellos. La legislacin quilombola Adems de seguir tramitando la aprobacin de normas sin consultar a los pueblos afectados, el Estado ya puso en vigencia leyes que afectan a comunidades indgenas e quilombolas sin la ejecucin previa de un proceso de consulta. Ejemplo de ello son el Decreto n 4.887 del 2003122, que regula los procedimientos para la titulacin de los territorios quilombolas123, o la Portara n 98 del 2007124, que establece el sistema de registro e inscripcin de las comunidades quilombolas en los archivos del Estado.
119 OIT, C169, art. 6, 1, b. 120 OIT, C169, art. 34 (La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio debern determinarse con exibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas.) 121 Raul Silva Telles do Valle. Cmara Federal discute reforma da legislao indigenista, Instituto SocioAmbiental, 29/11/2006, ISA: https://www.socioambiental.org/nsa/detalhe?id=2379 122 Brasil, Decreto 4.887, DOU del 21.11.2003. 123 El grupo de trabajo creado por el gobierno federal era formado apenas por miembros del gobierno. La Coordinacin Nacional de Articulacin de las Comunidades Negras (Conaq) fue invitada a participar de algunas reuniones, pero rehus en protesto contra la falta de participacin de representantes de las comunidades desde el inicio del proceso de revisin de la norma. 124 Brasil, Portara n 98 de la Fundao Cultural Palmares del 26 de noviembre de 2007.
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En abril de 2008, la Abogaca General de la Unin Federal promovi, en Luziania (GO), una reunin con cerca de 300 miembros de diferentes comunidades quilombolas para presentar la minuta de la Instruccin Normativa del INCRA125 que regula el procedimiento de titulacin de los territorios quilombolas. Con relacin a esta reunin, los pueblos quilombolas manifestaron a la OIT que: No fueron garantizadas las condiciones para que los quilombolas se enteraran del contenido de la nueva norma; La deliberacin ocurri apresuradamente, y bajo presin, en el mismo evento en que la minuta fue presentada a los interesados; El Estado brasilero no demostr disposicin para acordar una propuesta comn, restringiendo el debate nicamente a su minuta, sin dar oportunidad para alteraciones ms relevantes.126 La Instruccin Normativa del INCRA ya est en vigencia y la OIT ya fue informada sobre esta violacin al artculo 6 del C169 por medio del Informe Alternativo, auspiciado por la CUT y entregado a la OIT en el 2008. El Estatuto de los Pueblos Indgenas El Proyecto Legislativo n 2.057 (Estatuto de los Pueblos Indgenas) tramita en el Congreso desde 1991, pero su discusin estuvo paralizada desde el 1994 haviendo sido recientemente retomado por el Congreso. El Estatuto tiene por meta regular las disposiciones constitucionales sobre la relacin del Estado con los pueblos indgenas, sustituyendo la Ley 6.001 del 1973 (Estatuto del Indio) cuyo tenor
Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria. Cordinacin de Articulacin de las Comunidades Negras Rurales Quilombolas, et. al., Comunicacin sobre el Cumplimiento por el Estado Brasilero del Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales de la OIT, agosto 2008, p. 5 e 6.
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integracionista no concuerda ms con la Constitucin. En 2003 el CEACR recomend al Brasil: que tenga en cuenta, durante el proceso de discusin del mismo, la reciente raticacin del Convenio nm. 169 y, en particular, su artculo 6, segn el cual los gobiernos debern consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.127 Aunque el Estatuto de los Pueblos Indgenas no haya sido consultado en los trminos del C169, diversas organizaciones indgenas han manifestado su entendimiento de que toda materia relacionada al ejercicio de sus derechos debe ser reglada integralmente por este instrumento.128 No obstante, diferentes congresistas siguen presentando propuestas legislativas para que temas que afectan directamente el inters de los pueblos indgenas sean regulados de forma aislada. Un ejemplo de eso es la exploracin de minerales en tierras indgenas. El Proyecto de Ley sobre Minera en Tierras Indgenas En 1995 el Senador Romero Juc (PMDB) present al Senado un Proyecto de Ley sobre la exploracin de recursos minerales en tierras indgenas. Aprobado en aquella casa en 1996, el proyecto fue enviado a la Cmara de Diputados, donde se discute en estos das.129 Sujeto a diferentes reformas y propuestas sustitutas (inclu-
Organizacin Internacional del Trabajo, CEACR: Observacin individual sobre el Convenio nm. 107, Poblaciones indgenas y tribuales, 1957 Brasil (raticacin: 1965) Publicacin: 2003, par. 2. 128 APOINME, CIR, COIAB e Instituto War. Comunicacin al Comit de Expertos en la Aplicacin de los Convenios y Recomendaciones de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, 2008, p. 7. 129 Brasil, Cmara de Diputados, Proyecto de Ley N 1610 de 1996 que dispone sobre la exploracin y el aprovechamiento de los recursos materiales en tierras indgenas, de lo que tratan los artculos 176, prrafo primero, y 231, prrafo tercero, de la Constitucin Federal.
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so una propuesta sustitutiva enviada por el Ministerio de Justicia), el Proyecto de Legislacin va determinar las condiciones bajo las cuales el Estado va a permitir la exploracin de los recursos del subsuelo en tierras indgenas. Pese a las diversas manifestaciones sobre problemas ambientales, sociales y legales que la legislacin podra traer, la propuesta no cont con la participacin indgena en ninguna de las etapas de su elaboracin. La Comisin Especial Sobre Exploracin de Recursos Minerales en Tierras Indgenas creada en la Cmara de Diputados realiz audiencias pblicas entre abril y junio del 2008, en Brasilia, para presentar el texto del Proyecto Legislativo. Las audiencias contaron con la participacin de especialistas en temas de minera y algunos representantes indgenas, quienes advirtieron que, dada la importancia del tema a ser legislado, era necesario que la Comisin ejecutara un proceso de consulta con representantes indgenas de todo el pas, lo que no fue atendido. Despus de que la Comisin Especial presentara el informe nal del Proyecto de Legislacin, la Diputada Perpetua Almeida requiri a la Comisin Especial que realizara la consulta a los pueblos indgenas en los trminos del artculo 6 del C169.130 El Presidente de la Comisin neg el requerimiento, declarndolo como intempestivo una vez que consideraba concluida la fase de instruccin de la materia.131 Es indiscutible que, en cas de que fuera aprobado, el texto del Proyecto de Ley sobre minera en tierras indgenas afectara de forma directa a los pueblos indgenas, sus territorios y recursos naturales, comprometiendo su supervivencia fsica y cultural. Es fundamental que el Estado permita, por medio de la consulta, que los pueblos indgenas participen de su discusin y puedan inuenciar su resultado de
130 Brasil, Cmara de Diputados, Requerimiento n 37/08 presentado el da 10 de junio por la Diputada Perptua Almeida para la realizacin de la consulta en los trminos del Convenio 169 de la OIT, 10 de julio del 2008. 131 Brasil, Cmara de Diputados, Acta de la 17a Reunin Ordinria, 1 de julio del 2008.
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forma efectiva, en los parmetros del C169. Caso contrario la Ley quedara sujeta a nulidad por vicio de procedimiento, y por violar un derecho humano colectivo reconocido a nivel domstico e internacional.
XV. Notas nales

Este artculo dej de tratar algunas decisiones judiciales que inciden en la implementacin del deber de la consulta en el Brasil. Ejemplo de ello es el voto del Ministro del Supremo Tribunal Federal Carlos Alberto Menezes de Direito, del da 10 de diciembre del 2008, que estableci 18 condiciones al ejercicio de los derechos territoriales de los pueblos de la tierra indgena Raposa Serra do Sol.132 De acuerdo con el Ministro Direito, los emprendimientos tales como la instalacin de bases militares, la actuacin de las Fuerzas Armadas de la Polica Federal en el rea indgena, y la exploracin de alternativas energticas, pueden ser implementados independiente de la consulta a las comunidades indgenas afectadas. Sin embargo, hasta el trmino de este artculo, el STF an no se haba pronunciado de forma denitiva sobre el caso de Raposa Serra do Sol, ni tampoco haba publicado integralmente el voto del Ministro Direito. Por estas razones, el voto del Ministro, pese a que sea contradictorio a las disposiciones del C169, no fue tratado aqu. El C169 fue el resultado de una revisin de polticas internacionales para el tratamiento de los pueblos indgenas y tribales en pases independientes. El C169 pretende promover una poltica basada en el dilogo y en la negociacin entre gobiernos y pueblos con el n de garantizar la efectiva participacin de estos pueblos en las polticas que afectan su desarrollo. De acuerdo con la OIT, la consulta es uno de los instrumentos que conducen a este n. Cuando las comunidades indgenas e tribales recurren a los tribunales domsticos o internacionales para reivindicar sus derechos colectivos, saben que
132 Brasil, Supremo Tribunal Federal. Ministro Menezes Direito estabelece condies para ndios viverem na Raposa Serra do Sol, STF, 10/12/2008, http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=100568.
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tienen un largo camino adelante. Las comunidades estn obligadas a invertir una considerable cantidad de conanza en el Estado y en sus instituciones. Est por verse si la respuesta ofrecida por el Estado brasilero seguir desposeyendo comunidades, ignorando derechos ancestrales e integrndolas forzosamente a un tipo de desarrollo que es ajeno a su visin, o si, nalmente, las reglas del Estado de Derecho van a ser vlidas para todos los habitantes del Brasil. Este es el desafo.
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La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indgenas y tribales en Brasil. Un verdadero reto de reinvencin democrtica y creatividad normativa
Biviany Rojas Garzn*
Es en este momento, pasados ms de 20 aos de la promulgacin de la Constitucin Federal de 1988, que cambio el marco institucional de las relaciones Estado/Pueblos Indgenas, que se evidencian los verdaderos retos de llevar a serio la implementacin de los derechos reconocidos a ests pueblos en el 88. La demarcacin de tierras indgenas comienza a incomodar seriamente los ms poderosos sectores del pas. Hay una sensacin generalizada de un cierto exagero en los derechos que ya fueron reconocidos a los indgenas. Parece que entre los clculos de los constituyentes no estaba el hecho de que el porcentaje de tierras efectivamente demarcadas para ests pueblos pudiera superar el 10 % del territorio nacional brasileo, o que adems de tierras, los indgenas quisieran participar directamente (sin ningn tipo de intermediario) de las decisiones polticas y econmicas que comprometen su futuro y el de todo el pas. Hoy los asuntos con los pueblos indgenas no son simples, ni exticos, actualmente se trata de discutir con ellos la generacin de energa hdrica en la regin amaznica, donde estn ubicadas casi la totalidad de las tierras indgenas demarcadas1, temas como la de-
Politloga y Abogada del Instituto Socioambiental (ISA). La mayor parte de las Tierras indgenas (TIs) se concentra en la Amazona legal: son 405 reas, 108.211.140 hectreas, representando 20.67% del territorio amaznico y 98.61% de la extensin de todas las TIs del pas. El restante, 1.39%, se distribuye por las regiones Noroeste, Sur oeste, Sur y estado de Mato Grosso do Sul. Para ms informacin sobre pueblos indgenas y territorios indgenas en Brasil ver: http://pib.socioambiental.org/
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La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indgenas y tribales en Brasil
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forestacin evitada y la balanza comercial negativa del pas debido a la disminucin de las exportaciones de soja ahora deben ser discutidos con pueblos indgenas. El contexto descrito est cambiando radicalmente el apoyo poltico que ya tubo el reconocimiento de los derechos indgenas. El objetivo especco de este artculo es discutir la aplicacin de un derecho de naturaleza principalmente poltica, el derecho de consulta sobre decisiones legislativas que afectan directamente no slo a los pueblos indgenas sino tambin a los pueblos quilombolas (afro descendientes) y a las comunidades tradicionales de Brasil, a los cuales, de la misma forma que los pueblos indgenas, la legislacin brasilea les conere derechos especiales2 debido a su particularidad cultural. El citado derecho de consulta fue consagrado por primera vez para Brasil en la Constitucin Federal de 1988 en el pargrafo 3o del artculo 231 que hace referencia a la obligacin del Congreso Nacional de escuchar a los pueblos indgenas antes de autorizar la exploracin de recursos minerales o del potencial hidroelctrico en sus tierras indgenas3. Posteriormente, el derecho de consulta como principio general fue incorporado en la legislacin nacional a travs de la raticacin del Convenio 169 de la OIT, el cual trata del mismo dispositivo legal ampliado para los denominados pueblos tribales, que en el caso de Brasil son los quilombolas y las comunidades tradicionales4. Finalmente, el derecho de consulta, fue reiterado
2 El concepto de derechos especiales tienen amplia justicativa en el desarrollo internacional como medidas necesarias para restablecer la equidad entre grupos sociales histricamente discriminados. As se manifest la Corte Interamericana de Direitos Humanos en el caso Saramaka vs. Surinam de 28/ 11/ 2007 sobre derechos de comunidades quilombolas en Surinam: Dentro del derecho internacional en general, y en el derecho interamericano especcamente, se requiere de proteccin especial para que los pueblos indgenas puedan ejercer sus derechos plena e equitativamente con el resto de la poblacin. Adems quizs sea necesario establecer medidas especiales de proteccin para los pueblos indgenas a n de garantizar su sobre vivencia fsica y cultural- un derecho protegido en varios instrumentos y convenciones internacionales.. (destaque fuera de texto) 3 Al respecto del reconocimiento por parte del Estado brasileo de la identidad del dispositivo del pargrafo 3o del artculo 231 de la CF con la clusula de consulta sobre medidas legislativas, ver: Primeiro Relatrio sobre o cumprimento da Conveno No. 169 sobre populaes indgenas e tribais- Organizao Internacional do Tabalho - OIT no qual o governo menciona: A consulta aos povos interessados est prevista na legislao nacional como necessria nos casos em que a populao indgena seja afetada, a exemplo do artigo 231, 3 CF de 1988. 4 El Convenio No. 169 fue raticado por el Congreso Nacional a travs del Decreto Legislativo No. 143, el 20 de junio de 2002, que fue depositado en la Directoria Ejecutiva de la OIT, el 25 de julio de 2002, siendo, segundo las reglas de la OIT, considerado en vigencia en el pas en julio de 2003.
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recientemente en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas (DDPI) aprobada por la Asamblea General de esta organizacin internacional en septiembre de 2007, con voto favorable de Brasil5. Tanto esta DDPI como el Convenio 169 da OIT, estn plenamente vigentes en el ordenamiento nacional brasileo, con la jerarqua constitucional que le corresponde a los dispositivos vigentes que se reeren a la dignidad humana6. La consulta legislativa es el tipo de derecho que no carece de fuente jurdica, que tiene su ms amplia expresin totalmente denida en diversos instrumentos legales de las ms altas jerarquas nacionales e internacionales, pero que aun no logra ser adecuadamente aplicado en ningn lugar del continente del cual se tenga noticia. Superar la brecha entre el reconocimiento del derecho de consulta y su aplicacin es sin duda el mayor reto actual tanto para el Estado como para los pueblos indgenas y tribales. Los mecanismos para lograr su aplicacin tendrn que combinar estrategias que van, desde el ejercicio inmediato del derecho de consulta, apelando a la vigencia de la clusula general, hasta la elaboracin y adopcin de su reglamentacin concreta, la cual por su vez, necesariamente tendr que ser producto de una adecuada aplicacin de est mismo derecho, es decir con consulta
5 Brasil particip activamente en la aprobacin de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos fundamentales de los pueblos indgenas como lo conrma el texto del gobierno brasileo citado a continuacin:O Estado brasileiro declarou, ainda no Conselho de Direitos Humanos da ONU, em 2006, que no havia dvida de que a Declarao era uma rearmao do compromisso da comunidade internacional para garantir o gozo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais dos povos indgenas, e para respeitar o valor das culturas e identidades indgenas. Aps votar a favor da aprovao da Declarao, em 2007, o representante do governo brasileiro manifestou que o texto adotado pelo Conselho de Direitos Humanos era o mais hbil para lidar com os assuntos em questo, e que por isso no deveria ter sido reaberto discusso, mas recebeu com satisfao o novo texto e votou pela sua aprovao. A delegao brasileira na ONU ainda ressaltou que o exerccio dos direitos dos povos indgenas consistente com a soberania e integridade territorial dos Estados em que residem. Ao mesmo tempo, armou que os Estados deveriam ter sempre em mente seu dever de proteger os direitos e a identidade de seus povos indgenas.. In:UNESCO, UNIC-Rio e Instituto Socioambiental (ISA), Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas: perguntas e respostas. Braslia, setembro de 2008. Pp 7. http://unesdoc.unesco.org/images/0016/001627/162708POR.pdf 6 Al respecto de la jerarqua de las normas internaciones de Derechos Humanos en el ordenamiento jurdico brasileo, el Ministro Celso de Mello manifest en Hbeas Corpus 87-585-8 de 2008: Apos detida reexo em torno dos fundamentos e critrios que me orientaram em julgamentos anteriores (RTJ 179/493-496, v.g.), evoluo, Senhora Presidente, no sentido de atribuir, aos tratados internacionais em matria de direitos humanos, superioridade jurdica em face da generalidade das leis internas brasileiras, reconhecendo a referidas convenes internacionais, nos termos que venho de expor, qualicao constitucional. (destaque fuera de texto)
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previa7. La consulta de decisiones legislativas que afectan pueblos indgenas e tribales, tambin pode ser vista como el deber que tiene el Poder Legislativo de consultar a los directos destinatarios de las normas por l promulgadas8. As colocado el contenido principal del derecho de consulta es mucho ms evidente como este simplemente hace referencia a un principio bsico del rgimen democrtico, que es la participacin en la toma de decisiones de los directamente afectados. Por esto, la consulta legislativa a pueblos indgenas tribales no es nada diferente a la cualicacin de los mecanismos de democracia representativa tradicionales y en prctica desde hace mucho tiempo en Brasil y en el mundo. Por esta misma razn no deberan haber sorpresas, o tratar el tema como totalmente nuevo, como algunos lo han querido colocar, al contrario, el derecho de consulta aplicado a materias legislativas perfecciona el sistema representativo y materializa la evolucin natural del rgimen democrtico en sociedades plurales como la brasilea. La nica innovacin impresa en este derecho, que es realmente importante, es aquella que hace referencia al reconocimiento de la naturaleza diversa de sus beneciarios, a la incorporacin de nuevos sujetos colectivos de derechos fundamentales que son los pueblos indgenas y tribales, una categora que escapa de las reglas tradicionales del derecho acostumbradas a lidiar con personas fsicas y/o jurdicas lo que diculta su comprensin tanto para ejecutores como para operadores jurdicos que no consiguen interpretar adecuadamente los nuevos sujetos de derecho y las nuevas reglas a ellos aplicables.
7 Sobre la obligatoriedad de consultar y el propio proceso de regalmetacin del derecho de consulta, la CEARC de la OIT ha tenido la oportunidad de manifestarse en repetidas oportunidades sobre el asunto, slo para dar un ejemplo vale la pena citar las observaciones realizadas por la Comisin al gobierno de Colombia por haber adoptado un reglamento sobre la aplicacin del derecho de consulta sin previa consulta. As en el informe del proceso GB.276/17/1 e GB. 282/14/3 la OIT arma: El Comit considera que el Decreto num.1320 de 1998, cuyo objetivo explicito es de reglamentar la consulta previa con las comunidades indgenas y negras para la explotacin dentro de su territorio constituye una medida legislativa susceptible de afectar directamente a dichas comunidades. Por lo tanto, del artculo 6, inciso 1, apartado a) claramente se desprende la obligacin de consultar con los pueblos indgenas del pas antes de la adopcin y promulgacin de dicho decreto. 8 La colocacin del derecho de consulta como obligacin del Estado y no solamente como derecho de los pueblos es una interpretacin jurdica de la especialista en el tema Isabela Figueroa, la cual ha profundizado doctrinariamente en Amrica del Sur.
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La principal demanda del derecho de consulta es por la creatividad normativa para garantizar la exibilidad y adaptabilidad de las reglas, los procedimientos, los espacios y los tiempos a la diversidad de sujetos y situaciones que los procesos de consulta deben atender. Es importante entender que la consulta es fundamentalmente un derecho procesal, su importancia siempre depender de los derechos materiales objeto de decisin. Su valor como derecho independiente no va ms all de garantizar las formas que faciliten una relacin bilateral respetuosa que tiene por objetivo llegar a un acuerdo entre partes, que por su vez deben ser competentes para se obligar mutuamente. La mayor parte de los debates se estancan en discusiones abstractas relativas a s los beneciarios de est derecho deberan o no tener poder de veto sobre el contenido de las decisiones consultadas. Debates que, desde mi punto de vista, carecen totalmente de sentido cuando son hechos en abstracto y de manera genrica, porque el hecho de que decisiones administrativas y legislativas afecten los pueblos interesados no quiere decir que estas involucran los mismos derechos en ponderaciones similares para tener consecuencias jurdicas idnticas. La consulta debe garantizar un poder de inuencia de los pueblos indgenas sobre las decisiones que los afectan, pero el peso de esta inuencia no puede ser siempre el mismo, menos aun s se trata de sociedades plurales en las cuales ningn grupo debe tener el poder de imponer sus decisiones a los dems. As, el poder de inuencia de los consultados sobre cada decisin siempre depender de los derechos materiales involucrados en cada consulta. Por ejemplo, no hara sentido evaluar igualmente el poder de inuencia que debe tener un pueblo sobre una decisin cuando esta involucra derechos como el territorio, de cuando involucra derechos como, por ejemplo, el derecho de la educacin formal bilinge en la poltica nacional de educacin del pas entero. Los derechos materiales mencionados son de naturaleza distinta, muy diferentes donde pondera valores inconmensurables y por eso no podran ser tratados igualLa consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indgenas y tribales en Brasil
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mente. Es imposible hablar en trminos generales y absolutos del poder de veto o de la obligacin de consentimiento. El alcance jurdico del valor de la opinin consultada tendr siempre que ser evaluado con los derechos materiales que estn involucrados en la decisin objeto de consulta. Vale la pena citar un breve trecho de la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de noviembre de 2007 en lo que se reere a la obligacin de consulta por parte del Estado de Surinam para obtener el consentimiento9 del pueblo afro descendiente Saramaka con relacin a la construccin de una grande hidroelctrica en el territorio del mencionado pueblo. 138. Es ms signicativo an mencionar que el Estado (Surinam) reconoci, asimismo, que el nivel de consulta que se requiere es obviamente una funcin de la naturaleza y del contenido de los derechos de la Tribu en cuestin. La Corte coincide con el Estado y adems considera que, adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversin dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participacin efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversin que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblos Saramaka a gran parte
9 ltimamente el derecho de consulta viene siendo llamado de derecho al consentimiento, como una forma de reformular y superar las interpretaciones mal intencionadas que hicieron de su aplicacin vulgar eventos de legitimacin de decisiones autoritarias, que han sido impuestas a los pueblos indgenas y tribales en diferentes pases del propio continente americano. Muchas, vergonzosas e innegables han sido las experiencias en ese sentido. Para ser honesto, hoy el concepto de consulta est muy desacreditado en los movimientos latino-americanos por causa de esto, ya a nadie le gusta usar esa palabra consulta para hacer referencia al derecho legtimo de participacin efectiva que tienen los pueblos indgenas y tribales de las decisiones que los afectan directamente. Ahora, el hecho poltico del derecho de consulta estar desacreditado no puede, ni debe llevar a confusiones conceptuales donde todos tenemos a perder sobre las conquistas jurdicas del pasado. Este artculo se aleja deliberadamente de lo que considera un falso debate entre consulta y consentimiento, entendiendo que tanto uno como otro hacen referencia al mismo derecho legitimo de participacin poltica, y que el concepto de consentimiento, no es ms que un efecto jurdico posible, e muchas veces necesario (como lo evidencia el caso Saramaka), de un proceso de consulta, pero que de ninguna manera se trata de un derecho de naturaleza diferente a el derecho de consulta. Algunas manifestaciones del debate actual sobre el tema pretenden contraponer de manera excluyente el derecho de consulta, asimilado al Convenio 169 de la OIT al consentimiento, relacionado con la DDPI, lo que constituye, a mi modo de ver, un absoluto error poltico y de interpretacin jurdica. Nada ms contrario al espritu de ambos instrumentos internacionales, los cuales son totalmente compatibles y complementarios entre s en lo que se reere al derecho de participacin poltica de los pueblos y los dispositivos jurdicos por ellos denidos para tal efecto como lo es el derecho de consulta, sea ella para llegar a un acuerdo o para obtener el consentimiento de los derechos afectados por una decisin concreta.
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de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligacin de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblos Saramaka, segn sus costumbres y tradiciones. La decisin citada evidencia la existencia de casos en los cuales los derechos involucrados en la decisin consultada son tan fundamentales que no hay lugar a dudas con relacin a la necesidad de obtener el consentimiento del pueblo afectado. En ese tipo de casos lo que esta en juego no es el derecho de consulta es el derecho a la sobre vivencia fsica y cultural del pueblo, no hay lugar para el debate relativo a s la consulta en ese caso tiene alcance de veto o no, no hace ningn sentido esa ponderacin, no es ms un problema de participacin en el proceso de toma de decisiones, es un problema de sobre vivencia de un pueblo, lo que hace imposible confundir ambas cuestiones. Rodolfo Stafenhagem como relator Especial de las Naciones Unidas para pueblos indgenas arm: es esencial el consentimiento libre previo e informado para la
proteccin de los derechos humanos de los pueblos indgenas con relacin a grandes proyectos de desarrollo. Es evidente que no es posible disociar la consulta y su efecto
jurdico de los derechos materiales involucrados en la decisin consultada, ya que en algunos casos ella tendr implcita la obligacin de obtener el consentimiento de los pueblos directos afectados como pre requisito ineludible para tomar la decisin, pero en otros casos no necesariamente, y en ellos la decisin deber ser compartida. Cuando los casos de consulta son cuidadosamente analizados, sin caer en generalizaciones abusivas, es posible percibir que el debate abstracto referente al veto no es fecundo y por el contrario desplaza la importancia de la naturaleza procesal que tiene el derecho de consulta, otorgndole muchas veces ms importancia a este mero procedimiento que a los derechos materiales en juego en cada decisin, lo que implica una inversin de fuerzas y atencin para lugares totalmente equivocados.
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Es importante tener claridad de que en los procesos de consulta nada es ms importante que los procedimientos, pero que en el resultado jurdico de ests procedimientos nada puede ser ms importante que los derechos sustantivos en ellos ponderados. Al nal, la consulta no debe ser ms trascendente que el asunto para el cual ella est facilitando el debate. Adicional a la discusin que existe con relacin al veto, hay muchas otras cuestiones relativas a las caractersticas bsicas del derecho de consulta sobre las cuales se ha avanzado en la jurisprudencia internacional que valen la pena traer como subsidios para la promocin del debate en lo que respecta al ejercicio inmediato del derecho y su futura reglamentacin como parte del procedimiento ordinario de debate y aprobacin de leyes en el Congreso Nacional. Algunas cuestiones pueden ser colocadas sobre el ejercicio inmediato del derecho de consulta de decisiones legislativas en Brasil a partir de las clusulas generales denidas en el artculo 6o del Convenio 169 de la OIT, y en el artculo 19 de la DDPI, as como de los parmetros mnimos para su aplicacin que ya han sido interpretados en la escasa, pero existente, jurisprudencia nacional, en experiencias de los pases vecinos y en la jurisprudencia internacional al respecto. Es importante comprender que la reglamentacin de ese derecho es una cuestin de perfeccionamiento jurdico y no un requisito ineludible para su aplicacin ya que todos los elementos bsicos que lo denen como tal estn colocados en las normas generales referidas anteriormente su desafo es su verdadera implementacin y no ms so consagracin normativa10. Con estas breves anotaciones conceptuales pasamos a discutir especcamente el tema del derecho de consulta sobre decisiones del Congreso Nacional que afectan directamente pueblos indgenas y tribales en Brasil.
10 La OIT es clara en insistir en que el derecho de consulta es de aplicacin directa y que no requiere de ningn tipo de de reglamentacin para su aplicacin inmediata. As la CEARC en el proceso GB. 282/14/3 arma que: El Comit observa que el derecho de los pueblos indgenas a ser consultados cada vez que e prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente, as como la obligacin del gobierno de consultar previamente con los pueblos interesados, nace directamente del Convenio num.169 y no del reconocimiento de este derecho en la legislacin nacional.
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La Consulta legislativa en Brasil

Cuando se habla de medidas legislativas que deben ser consultadas con los pueblos indgenas inmediatamente se piensa en leyes de carcter general que tienen el poder de afectar a todos los pueblos indgenas de pas. En el caso de Brasil, adems de estas leyes generales, el Congreso Nacional tiene la competencia de adoptar medidas referentes a la autorizacin de explotacin de recursos minerales y de potencial hidroelctrico de los ros en tierras indgenas, lo que permite que decisiones emitidas por el Congreso Nacional afecten algunos pueblos indgenas y sus tierras particularmente. Esta caracterstica de la legislacin brasilea es totalmente indita en el continente y le otorga al poder legislativo un papel fundamental en la interlocucin del Estado con los pueblos indgenas lo que hace mucho ms relevante y pertinente esta discusin para Brasil. A continuacin trataremos la obligacin de consulta previa con los pueblos indgenas por parte del Congreso Nacional, tanto con relacin a las decisiones especcas de autorizacin de explotacin de recursos naturales como con relacin a las decisiones de carcter general emitidas a travs de leyes federales que afectan directamente pueblos indgenas de todo el pas.
La Consulta Previa y la autorizacin del Congreso Nacional para la explotacin de recursos naturales en tierras indgenas.
El artculo 231 de la CF dispone en su pargrafo 3 que: El aprovechamiento
de recursos hdricos, incluidos los potenciales energticos, la exploracin y la explotacin de las riquezas minerales en tierras indgenas slo pueden ser efectuados con autorizacin del Congreso Nacional, odas las comunidades afectadas, garantizndoles participacin en los resultados de la exploracin en la forma de la ley (traduccin no
ocial de la ley destaque fuera de texto).

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La mencionada disposicin constitucional inaugura el principio de consulta previa en Amrica Latina, a pesar de no haber sido aun ampliamente aplicado en Brasil, existe jurisprudencia nacional que viene aclarando lo que implica la mencionada obligacin para el Congreso, y como esta debe ser implementada en armona con toda la legislacin nacional e internacional vigente en Brasil. Varios han sido los elementos cuestionados judicialmente en el proceso de autorizacin del Congreso Nacional con relacin a la autorizacin para la explotacin de recursos naturales en tierras indgenas, que van desde la necesidad de la existencia de leyes complementarias previas a cualquier autorizacin, hasta la oportunidad para consultar los pueblos directamente afectados, as como la competencia y el papel de entidades como la FUNAI (rgano indigenista del gobierno federal) y el IBAMA (rgano ambientalista del gobierno federal) en este tipo de procesos. Debido a la ausencia de casos relativos a las mencionadas normas la jurisprudencia sobre la materia es poca pero contundente, y en ella es posible leer algunas reglas de interpretacin importantes de ser retomadas. La primera constatacin de la jurisprudencia nacional es que la consulta a los pueblos indgenas afectados debe ser necesariamente previa a la autorizacin del Congreso Nacional para la exploracin de recursos naturales en sus tierras. Al respecto vale la pena citar la decisin del Tribunal Regional de la 1a Regin sobre autorizacin del Congreso Nacional para la Construccin de la Hidroelctrica de Belo Monte a ser implementada en el ro Xingu: En este aspecto, la ausencia de norma expresa sobre el momento en que se deben escuchar a las comunidades afectadas nos induce a mirar la lgica de las cosas y no los intereses en conicto. La lgica indica que el Congreso slo puede autorizar la obra en rea indgena despus de or a la comunidad. Por otro lado, slo pue-
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de proceder a la consulta despus que conoce la realidad antropolgica, econmica y social de las comunidades que sern afectadas por los impactos ambientales. Dalmo Dallari, en el Informe Jurdico de la Comisin Pr-ndio (Ano II, n 9 a 13, abril a agosto de 1990), cuanto al momento de la consulta prevista en el 3 do art. 231 da CF/88, hace observaciones enteramente pertinentes a la hiptesis sub judice. No es pura y simplemente or para matar la curiosidad, o para tener una informacin irrelevante. No. Es or para condicionar la decisin. El legislador no puede tomar una decisin sin conocer, en este caso, los efectos de esa decisin. El es obligado a or. No es apenas una recomendacin, es la verdad un condicionamiento para el ejercicio de legislar. Se ellas (comunidades indgenas) consiguen demostrar que ser tan violento el impacto de la minera o de la construccin de hidroelctrica, ser tan agresivo que puede signicar la muerte de personas o la muerte de la cultura, se crea un obstculo insuperable a la concesin de autorizacin. Siendo la necesidad de escuchar a las comunidades un condicionante de la autorizacin del Congreso, es invlida la autorizacin del DL 788/2005. No se autoriza para despus consultarse. Escuchen los indgenas y despus autoricen o no. (Traduccin no ocial y destaque fuera de texto) A pesar de la Desembargadora Federal SELENE MARIA DE ALMEIDA anotar a ausencia de norma especca para identicar la oportunidad de realizacin de la consulta, es importante recordar que el Convenio 169 de la OIT y de la DDPI est plenamente vigentes en Brasil y que en ellos est claro que la consulta siempre debe ser previa a la decisin que afecta a los pueblos interesados, porque de lo
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contrario corre el riesgo de dejar de ser una consulta y pasar a ser una simple noticacin de una decisin ya tomada sin espacio a discusin11. La jurisprudencia existente tambin refuerza la competencia exclusiva del Congreso para realizar dicha consulta. Es decir, el pargrafo 3o del artculo 231 de a CF impone una obligacin de tal importancia al Congreso Nacional que no existe ninguna razn para pensar que est competencia puede ser transferible al Poder Ejecutivo. As, en la misma decisin relativa a la hidroelctrica de Belo Monte, el TRF de la 1a Regin arma: La primera constatacin que se tiene de la mera lectura del pargrafo 3 del artculo 231 de la CF/88 es la obligatoriedad de consulta a las comunidades indgenas afectadas. La hiptesis no es de facultad del Congreso Nacional. El constituyente orden que sean escuchadas las comunidades afectadas para que participen de la denicin de los proyectos que afectaran sus tierras y su modas viven di. La consulta se hace directamente con la comunidad involucrada con el proyecto de construccin. No es posible hablar de consulta a la FUNAI, la cual podr emitir parecer sobre el proyecto, pero no sustituir la voluntad de los indgenas. Por tanto, la consulta es intuito personae. Esa problemtica no est siendo discutida en este agravo, pero su abordaje esclarece la intencin del legislador en el tema de el aprovechamiento de los recursos naturales en tierra indgena. As como la comunidad indgena no pode ser substituida por otra en la
11 En este punto es importante recordar que el Supremo Tribunal Federal (STF) reconoce los tratados internacionales (entre ellos las Convenciones de la OIT) como fuente importante de interpretacin de las normas internas: A Conveno 126 da OIT refora a argio de inconstitucionalidade: ainda quando no se queira comprometer o Tribunal com a tese da hierarquia constitucional dos tratados sobre direitos fundamentais raticados antes da Constituio, o mnimo a conferir-lhe o valor de poderoso reforo interpretao do texto constitucional que sirva melhor sua efetividade: no de presumir, em Constituio to ciosa da proteo dos direitos fundamentais quanto a nossa, a ruptura com as convenes internacionais que se inspiram na mesma preocupao (ADI 1.675- MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 24-9-97, DJ de 19-9-03.)
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consulta, el Congreso Nacional tampoco puede delegar el acto. Es el Congreso Nacional quien consulta, porque es el que tiene el poder de otorgar la obra. Quien tiene el poder tiene la responsabilidad por sus actos. Las comunidades debern ser escuchadas en el rea que ser afectada. Una representacin parlamentar puede escuchar directamente a los lideres indgenas, evaluar directamente los impactos ambientales, polticos y econmicos en la regin. Esta es la forma adecuada de hacerlo.(Traduccin no ocial y destaque fuera de texto) Vale la pena destacar la mencin que el TRF hace de que la consulta sea hecha con los pueblos directamente afectados en su territorio y sin la necesaria presencia de intermediarios como al FUNAI. Quien mejor que el propio pueblo que sufrir las consecuencias de la decisin para discutirla e inuenciarla legtimamente. De hecho, decisiones jurisprudenciales como la mencionada vienen discutido cual debe ser el nuevo papel de la FUNAI pos Constitucin de 1988 donde se elimino el rgimen tutelar del Estado sobre los pueblos indgenas que era la principal funcin de la FUNAI. Enfatizar el hecho de que son los pueblos indgenas los que hablan por s mismos es fundamental para la adecuada implementacin del mecanismo de consulta en Brasil, por esa razn es importante llamar la atencin sobre la discusin relativa al papel de la FUNAI en el actual contexto jurdico y poltico de autonoma de los pueblos. Este asunto aun esta por ser discutido a profundidad por el Estado brasileo y por los propios pueblos indgenas que mantienen una relacin ambigua con esta institucin. Adicionalmente, es importante llamar la atencin sobre el criterio colocado en la jurisprudencia con relacin a la entidad competente para realizar una consulta. La decisin del TRF es clara al armar que solamente es competente aquella entidad que tiene poder de decisin y por tanto puede ser el interlocutor del Estado para dialogar con los pueblos afectados. Al nal, es el Congreso Nacional que
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autoriza o no la actividad de exploracin, por eso no tiene sentido que la consulta sea realizada por una entidad que nada puede decir en el momento de tomar la decisin nal como lo seria el IBAMA o la propia FUNAI, ambos rganos del Poder Ejecutivo y de naturaleza tcnica. Un ltimo elemento que merece destaque en la jurisprudencia citada es el relativo a la naturaleza poltica de la consulta previa y su diferencia substancial con mecanismos de participacin dentro del proceso de licenciamiento ambiental como lo son las audiencias publicas a las que se reere la legislacin especializada en evaluacin de impactos ambientales de obras. As el TRF de la 1a Regin arma que: En parecer que acompa el memorial, el ilustre jurista Edis Milar arma que el momento de escuchar a las comunidades indgenas afectadas coincide con la audiencia pblica prevista no art. 3 da Resoluo CONAMA 237/97. Ciertamente la audiencia pblica do EIA constituye el foro adecuado criado por las normas ambientales para propiciar a todo ciudadano y institucin la oportunidad de informarse, cuestionar, criticar, condenar, oponerse, en n, adoptar la posicin que considere oportuna frente al emprendimiento pretendido. Pero no se confunde la consulta a los interesados, en el caso del EIA, y la escucha a las comunidades indgenas prevista en el pargrafo 3 del art. 231 da CF/88. Adems, la norma Constitucional mencionada anteriormente est inserida en el texto relativo a los indios y habla exclusivamente de aprovechamiento de los recursos hdricos, incluidos los potenciales energticos en tierra indgena. Es lgico que el Congreso, en el caso, escuche a las comunidades afectadas e no todo y cualquier un. Se la obra afectar otras comunidades que no son indgenas, ellas sern escuchadas, pero sobre los impactos ambientales en tierras indgenas, se mani-
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estan los indgenas. La FUNAI, los indios, los ribeirios, las comunidades urbanas, ambientalistas, polticos, religiosos etc., todos pueden ser escuchados en audiencia pblica inserida en el procedimiento de licenciamiento ambiental. Con todo, no es desde el punto de vista del Derecho Constitucional, se confundir la consulta de los indios de competencia del Congreso Nacional , con la audiencia pblica referida en la Resolucin CONAMA 1/86 y reglamentada por la Resolucin 9/87. La audiencia pblica realizada por el IBAMA para recoger subsidios tiene naturaleza tcnica. La consulta del Congreso tiene por objeto subsidiar la decisin poltica. (Traduccin no ocial y destaque fuera de texto) La precisin conceptual que diferencia la audiencia pblica y la consulta constitucional que debe ser hecha a los pueblos indgenas es fundamental para entender los procesos de licenciamiento ambiental como aquellos que llevan en consideracin criterios tcnicos ambientales y los procesos de participacin poltica donde son considerados otro tipo de argumentos que no son necesariamente tcnicos, pero que no por eso son menos legtimos como criterios de decisin. En la consulta con los pueblos indgenas las decisiones polticas deben ser construidas por los sujetos polticos en ella participantes y el papel de los conceptos tcnicos debe ser subsidiar aquellas decisiones en la medida de sus posibilidades y segn la pertinencia de su consideracin.
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La Consulta Previa para la expedicin de leyes federales que afectan pueblos indgenas, quilombolas (afro-descendientes) y comunidades tradicionales.
As como existen decisiones adoptadas por el Congreso Nacional que afectan particularmente algunos pueblos indgenas, existe igualmente la obligacin de consulta sobre medidas legislativas en trminos generales. En este segundo casos estamos hablando especcamente del derecho de consulta al que hace referencia el Convenio 169 de la OIT y la DDPI que hace referencia a la obligacin del Congreso Nacional de consultar, a nivel nacional, a los pueblos indgenas, quilombolas y comunidades tradicionales cada vez que va a adoptar una regla general que los afecta directamente. Antes de discernir sobre los detalles y procedimientos de aplicacin de este derecho dentro del tramite legislativo, vale la pena previamente hacer algunas consideraciones sobre el tipo de decisiones legislativas que estn efectivamente sujetas a la obligacin de consulta. Tanto indgenas como quilombolas y miembros de comunidades tradicionales son antes que cualquier cosa ciudadanos brasileos, a los cuales en principio se les aplican todas las leyes emitidas por el Congreso Nacional, lo que no puede ser un criterio para someter a consulta toda a produccin legislativa del Congreso. Por lo anterior es necesario identicar los criterios que permitan denir el mbito de aplicacin del derecho de consulta legislativa, o sea, la identicacin de los temas que necesariamente debern ser consultados los pueblos interesados como requisito ineludible para la aprobacin de una ley. Est claro que no pueden ser todas las medidas legislativas aquellas sometidas a consulta previa con pueblos interesados. Nada sera ms desproporcionado y alejado del objetivo de este derecho que lo que propone es la discusin de medidas legislativas de afectacin directa a los pueblos indgenas y tribales, especialmente aquellas decisiones adoptadas por el legislativo precisamente en virtud de la particularidad social, cultural y econmica que estos pueblos representan.
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Con relacin a las decisiones de carcter general, que afectan en igual medida los pueblos interesados y dems brasileos, el Convenio 169 dispone la obligacin para el gobierno de garantizar que la participacin poltica de los pueblos indgenas y tribales se haga por lo menos en igual proporcin que con los dems segmentos de la poblacin nacional para todos los niveles de toma de decisin (literal b, numeral 1o del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT). Varios han sido los criterios discutidos para denir los lmites entre las medidas legislativas sujetas a la obligacin de consulta de aquellas que no lo estn, aun cuando afectan los pueblos interesados, debido a su naturaleza general lo que las exime de esa obligacin. Entre las diferentes propuestas jurdicas, vale la pena traer para la reexin los criterios denidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, tribunal supremo de Amrica del Sur que ms ha discutido el tema a la hora de aplicar el artculo 6o del Convenio 169 como condicionante del tramite legislativo12.. As esta Corte ha manifestado que:
(..) la obligacin de consulta prevista en el literal a) del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT no puede interpretarse con el alcance de que toda la regulacin del Estado, en cuanto que sea susceptible de afectar a las comunidades indgenas y tribales, deba someterse a un proceso de consulta previa con dichas comunidades, por fuera de los escenarios ordinarios de participacin y deliberacin democrtica, y que dicho deber slo se predica de aquellas medidas que, en el mbito de la aplicacin del Convenio, sean susceptibles de afectar directamente a tales comunidades. Con todo, es preciso tener en cuenta que la especicidad que se requiere en una determinada medida legislativa para que en relacin con ella resulte predicable el deber de consulta en los trminos del literal a) del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisin expre-
12 Para ver una lnea completa de jurisprudencia sobre el tratamiento de la obligacin de consulta sobre materias legislativas derivada del Convenio 169 de la OIT en Colombia, puede consultar el site: http://www.socioambiental.org/inst/esp/consulta_previa/?q=node/20
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sa de expedir una regulacin en el mbito de las materias previstas en el Convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indgenas y tribales.13 (Destaque fuera de texto)
Con relacin a los criterios relativos a la identicacin de la especicidad de la afectacin de las medidas legislativas que deben ser sometidas a consulta previa, de los criterios mencionados en la cita transcrita merecen destaque: por un lado, aquel que hace referencia a la obligatoriedad de la consulta cuando se trata de medidas legislativas que desarrollan dispositivos del Convenio 169 de la OIT, o sea, todas aquellas relativas al desarrollo de los derechos diferenciados y especiales reconocidos a los pueblos interesados relativos a educacin, salud, territorio, recursos naturales, condiciones laborales, penales etc. que debern necesariamente ser consultados, por reglamentar la aplicacin de la mencionada Convencin y de derechos que solamente se predican para ests pueblos y estn contenidos en legislacin especializada como la DDPI. Existen casos en los cuales la obligacin de consulta es totalmente evidente como, por ejemplo, la ley que reglamenta la minera en tierras indgenas, se trata de una ley que hace referencia directa a los artculos 6, 4, 13, 14, 15 y 16 del Convenio 169 de la OIT y los artculos 8, 10, 19, 23, 25, 26, 29, 32 de la DDPI.; razn por la cual no existe duda sobre el deber de consulta del Congreso Nacional en este caso. Lo mismo se podra armar con relacin al proyecto de ley referente al nuevo Estatuto de los pueblos indgenas, que tramita hace ms de 13 aos en el Congreso Nacional, as como sobre todos los decretos legislativos que tramiten en el Congreso para autorizar la exploracin del potencial hidroelctrico en tierras indgenas, todos ellos son casos en los que no existe duda sobre la obligacin de consulta.
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Corte Constitucional Colombiana Sentencia de constitucionalidad C-003/2008.
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Una decisin legislativa, aunque concebida con alcance general, puede repercutir directamente sobre los pueblos indgenas y tribales afectando los derechos diferenciados a ests reconocidos. La Corte Constitucional colombiana analiz un caso la ausencia de consulta previa en el proceso de aprobacin de la ley forestal, la cual, a pesar de ser una ley que no incluye explcitamente disposiciones destinadas a los pueblos indgenas y tribales, es una medida legislativa que los afecta directamente, ya que reglamenta la exploracin de los bosques nativos del pas - los que estn, en su mayora, en los territorios de aquellos pueblos, lo que sirvi como argumento a la Corte para armar que debido al contenido material de la ley esta deba ser previamente consultada con los pueblos indgenas y tribales. El mencionado criterio fue reiterado por la Corte Constitucional colombiana en decisin de marzo de 2009 sobre la ley general de desarrollo urbano que fue declarada inconstitucional precisamente por falta de consulta previa con los pueblos indgenas y tribales. Vale la pena citar el siguiente trecho de esa decisin: Examinados los antecedentes y el curso del proyecto que culmin en la Ley 1152 de 2007, la Corte concluy que en el presente caso no se cumpli con el deber de consulta previa a las comunidades indgenas y afrodescendientes, toda vez que (i) al margen de la validez material de los procesos de participacin efectuados, estos fueron llevados a cabo en forma inoportuna y por ende, contraria al principio de buena fe previsto en el artculo 6 del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, OIT raticado por Colombia; y (ii) no existe evidencia alguna del cumplimiento de procedimientos preconsultivos, a travs de los cuales las autoridades gubernamentales y las comunidades tradicionales acordaran las reglas del trmite de consulta previa.
Estudiado el contenido del Estatuto de Desarrollo Rural, la corporacin encontr que se trata de una preceptiva integral, sistema normativo que debi surtir el procedimiento de consulta previa a las comunidades indgenas y afrodescendientes, consagrado como un derecho constitucional fundamental en concordancia con el
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reconocimiento y proteccin de la diversidad tnica y cultural de estos grupos sociales. Para la Corte, es evidente que las normas de dicho Estatuto tienen una relacin intrnseca y directa con los intereses de estas comunidades, el cual no se agota en las disposiciones que hacen referencia a estos pueblos, sino que se extiende a la totalidad del texto de la Ley 1152 de 2007, normatividad que desde su inicio ha sido concebida como un rgimen integral y sistemtico sobre el uso y aprovechamiento de los territorios rurales -habitados en un 70% por dichas comunidades- razn por la cual dicha materia tiene un efecto transversal en todo el ordenamiento legal objeto de anlisis. Esta materia est vinculada al ncleo de la denicin de la identidad diferenciada de las citadas comunidades. Precisamente, a partir de esa comprobacin, el Gobierno Nacional ejerci algunas acciones destinadas a suplir el requisito de consulta previa a los pueblos indgenas tribales, las cuales, al carecer de oportunidad resultaron incompatibles con la vigencia del principio de buena fe establecido en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. En consecuencia, la Corte procedi a declarar inexequible la Ley 1152 de 2007 en su integridad.14 (destaque
fuera de texto) Adicional a las dos hiptesis mencionadas existen tambin decisiones legislativas de carcter general que no contemplan medidas especiales para atender las necesidades diferenciadas de pueblos indgenas y tribales, lo que segn la Corte colombiana, en algunos casos puede constituir una omisin legislativa, ya que muchas veces dichas medidas especiales son fundamentales para garantizar el acceso a derechos de los pueblos interesados y la omisin de su desarrollo en legislaciones especiales podra acarrear la imposicin a los pueblos de reglas que descono-
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Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-175 de 2009.
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cen sus particularidades culturales y por lo mismo seria inconstitucionales en su aplicacin para indgenas, afro-descendientes y pueblos tradicionales15. Importante dejar claro que en los casos de disposiciones referentes a la reglamentacin de condiciones especiales para estos pueblos, dichas disposiciones estarn necesariamente sujetas a al deber de consulta previa, ya que son creadas exclusivamente para los pueblos interesados, razn por la cual no podran dejar de contar con su opinin al respecto antes de ser promulgadas. Un ejemplo que puede ayudar a concretizar las ideas mencionadas son las leyes referentes a educacin formal. La reglamentacin del sistema de educacin formal nacional puede ser hecha a travs de una ley general que en nada haga referencia a los pueblos indgenas y tribales, pero que trate de reglas generales para la prestacin del servicio de educacin formal para todos los brasileros. Dicha ley no tendr que ser consultada con los pueblos indgenas y tribales, pero tampoco podr ser a ellos aplicada, porque en nada considera sus particularidades culturales, y el tratamiento homogneo con el resto de la poblacin brasilera es una forma de violar los derechos diferenciados a ellos reconocidos. Para aplicar una ley de educacin formal a los mencionados pueblos, el Congreso Nacional deber, o incluir un captulo especial en la ley general para tratar de las particularidades de la prestacin del servicio de educacin formal
15 La Corte Constitucional colombiana es el tribunal que ha trabajado el concepto de omisin legislativa cuando en las leyes generales no son reglamentadas situaciones excepcionales para atender las particularidades de los pueblos indgenas y tribales. As puede ser interpretado en el texto de la sentencia de constitucionalidad C-030 de 2008: sera posible, en determinadas circunstancias, encontrar que la ley como tal es inconstitucional, pero tambin cabe que, en una ley que de manera general concierne a los pueblos indgenas y tribales, y que los afecta directamente, la omisin de la consulta se resuelva en una decisin que excluya a tales comunidades del mbito de aplicacin de la ley; o puede ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, lo que se establezca es la presencia de una omisin legislativa, de tal manera que la ley, como tal, se conserve en el ordenamiento, pero que se adopten las medidas necesarias para subsanar la omisin legislativa derivada de la falta de previsin de medidas especcamente orientadas a las comunidades indgenas y tribales. Si la ley no tiene esas previsiones especcas, habra un vaco legislativo, derivado de la necesidad de que, en una materia que si bien afecta a todos, lo hace con los indgenas en mbitos propios de su identidad, contemple previsiones especiales y que las mismas sean previamente consultadas. En ese caso, en la medida en que la ley general estuviese llamada a aplicarse a los indgenas, se decretara una omisin legislativa por ausencia de normas especcas y previamente consultadas.. Para ver un anlisis completo de la jurisprudencia colombiana sobre el derecho de consulta de medidas legislativas ver: http://www.socioambiental.org/inst/esp/consulta_previa/?q=node/20
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para pueblos indgenas y tribales, o, podr expedir otra ley cuyo nico objeto sea reglamentar esa materia para los pueblos interesados. Tanto en la forma de capitulo especial dentro da ley general as como en la forma de una ley especca, las mencionadas medidas legislativas debern ser consultadas por desarrollar disposiciones del Convenio 169 de la OIT al tratar de derechos diferenciados de pueblos indgenas y tribales. Resumiendo, todas las medidas legislativas que traten especcamente sobre aquel conjunto de derechos diferenciados reconocidos en la Constitucin y en las leyes de los pueblos indgenas y tribales, bien sea de forma explicita o como consecuencia de su aplicacin, deben ser previamente consultadas con los pueblos. De igual forma, aquellas decisiones de carcter general que omiten la incorporacin de medidas particulares para garantizar los derechos diferenciados de ests pueblos no necesitan ser consultadas, en la medida en que su objeto no es reglamentar la especicidad de los derechos reconocidos a los pueblos interesados, pero tampoco pueden ser aplicadas a los pueblos indgenas y tribales, lo que implicara una violacin a todos los derechos a ellos reconocidos como derivados del principio de diversidad cultural y pluralismo de la sociedad brasilera. Es importante recordar que los criterios mencionados son apenas producto de discusiones jurdicas abiertas y que en el caso brasileo, tendr que ser el propio Congreso Nacional quien denir los criterios de aplicacin de esa norma. Lo que no impide que las medidas sobre las cuales claramente tenga que ser aplicado el derecho de consulta sean debidamente consultadas con los legtimos representantes de eses pueblos sin necesidad de depender de una reglamentacin para su aplicacin.
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Contenidos mnimos del proceso de consulta sobre decisiones legislativas.

Sin pretender agotar el debate sobre los diferentes elementos y procedimiento de aplicacin del derecho de consulta previa sobre medidas legislativas, a continuacin sern presentadas algunas caractersticas consideradas como mnimas con relacin a las prcticas que envuelven la aplicacin del mencionado derecho en el mbito legislativo: 1) la consulta es previa y por lo tanto, parte de la elaboracin la decisin legislativa. No es posible confundir la consulta con la simple noticacin de una decisin ya adoptada. Teniendo en cuanta que las propuestas legislativas cambian durante todo su trmite, es importante denir reglas referentes a la oportunidad en la cual deben ser realizadas las consultas, de tal forma que estas siempre sean previas a la denicin de decisiones nales. En este orden de ideas es necesario denir reglas de consulta tanto para el debate en comisiones como para el debate en plenaria de las dos casas, llevando en consideracin que las consultas no sern necesariamente obligatorias en todos los casos, ya que existen oportunidades en las cuales los proyectos aprobados en Comisin son votados en las plenarias sin ninguna modicacin, siendo que, frecuentemente, es en las Comisiones que los proyectos son debatidos con mayor profundidad. En los casos de iniciativa gubernamental de un proyecto de ley, es importante llamar la atencin para la obligacin que tambin tiene el Poder ejecutivo de consultar sus iniciativas con los pueblos indgenas y tribales antes de enviarlas al Congreso Nacional, con el objetivo de ir construyendo un consenso sobre el contenido de las materias debatidas. En este sentido, vale la pena citar el magistrado
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colombiano Jaime Arajo Rentara en sentencia de inconstitucionalidad C-891 de 2002 donde seala que:
1. No es contrario a la Constitucin que una entidad gubernamental elabore de manera autnoma un proyecto de ley sobre un asunto que milita en el mbito de sus competencias, an siendo del inters de los pueblos indgenas, pues tal actividad hace parte del ejercicio de sus funciones. Sin embargo es claro que, en este caso, la entidad debe brindarle a las comunidades, en un momento previo a la radicacin del proyecto en el Congreso de la Repblica, las debidas oportunidades para que ellas no slo conozcan a fondo el proyecto son, sobre todo, para que puedan participar activamente y e intervenir en su modicacin, si es preciso. No obstante lo anterior, puede presentarse el caso de que la composicin inicial del proyecto sea producto del esfuerzo conjunto y concertado de entidades y comunidades, evento en el cual se evidenciara con ms veras el cumplimiento de la participacin indgena (negrilla fuera de texto).
Volviendo a Brasil, y al proceso legislativo cuando es de iniciativa parlamentar, segn las reglas internas de las Casas Legislativas de Brasil, la poca ideal dentro del trmite legislativo para la realizacin de la consulta podra ser luego despus del informe del relator y antes de ser presentado para debate y votacin en la respectiva Comisin y/o en Plenaria de cada una de las cmaras. El congresista ponente o relator podra ser el responsable por liderar el proceso de consulta, que en un primer momento debe signicar la realizacin de una pre-consulta16 con las organizaciones indgenas de representacin nacional, para denir las entidades representativas que deben participar del proceso y la forma, as como los procedimientos ms adecuados para su ejecucin.
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El concepto de pre-consulta como principio metodolgico para la realizacin de consultas ha sido desarrollado por la Corte Constitucional de Colombia y por la legislacin boliviana con relacin a consulta de explotacin de hidrocarburos en territorios indgenas. Para ms informacin sobre ambos antecedentes ver: http://www.socioambiental.org/inst/esp/consulta_previa en la parte referente a consulta legislativa Colombia y consulta administrativa Bolivia.
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Lo ideal sera que una vez concluido el proceso de consulta, el relator incluyera en su informe los principales puntos discutidos por las organizaciones representativas de los pueblos interesados, as como los elementos que estas consideran que deben estar incluidos en la reglamentacin discutida. Es importante que en esa sistematizacin hecha por el relator estn reejados los puntos de concordancia y de discordancia colocados en las reuniones, sea para incluirlos en el texto normativo o para argumentar las razones de su exclusin en la exposicin de motivos del proyecto de ley o de reforma constitucional. No se debe olvidar que el objetivo de la consulta es garantizar la oportunidad real de los pueblos indgenas y tribales de inuenciar la decisin legislativa en discusin. Solamente en la medida en que los textos de la decisin nal consiguen reejar la existencia de un proceso de consulta con los pueblos interesados es que este podr ser considerado como tal. Sin esa condicin, los encuentros entre parlamentarios y organizaciones indgenas no pasarn de ser simples reuniones informativas. El nal es el contenido de la decisin lo que proba la existencia o no de un verdadero proceso de consulta previa. 2) La consulta legislativa debe estar precedida por una pre-consulta sobre las condiciones de tiempo, lugar, forma y representacin entre las partes. El Congreso Nacional es incompetente para decidir unilateralmente el lugar, tiempo, forma y representacin de las partes. Todos esos elementos deben ser bilateralmente acordados antes del propio inicio del proceso de consulta. Esto es lo que la literatura especializada viene llamado de pre-consulta. Con relacin a la denicin del tiempo para la ejecucin de la consulta es importante ponderar la necesidad de exibilidad y adaptabilidad de las reglas a los mltiples situaciones dispersin, extensin territorial y mecanismos de comuni-
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cacin de cada pueblo, por eso es imposible denir reglas generales previa sobre ests procedimientos. La denicin de todos ests punto es quizs la parte ms importante que o relator de un proyecto de ley debe realizar para garantizar el proceso de consulta.
El proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indgenas para tomar una decisin que afecte sus intereses, deber estar precedido de una consulta acerca de cmo se efectuar el proceso consultivo. Ciertamente, el Estado Colombiano deber tener en cuenta que los procesos de consulta previa no podrn responder a un modelo nico aplicable indistintamente a todos los pueblos indgenas, pues para dar efectiva aplicacin al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su artculo 6 y del artculo 7 de la Carta, los procesos de consulta debern ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indgenas, respetando sus mtodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado17. (destaque fuera de texto)
En este punto es importante mencionar que la simple convocatoria y realizacin de reuniones del tipo de Audiencias Pblicas, como mecanismo de participacin permanente de la sociedad civil, no es susceptible de ser interpretada como la forma adecuada de dar cumplimiento a la obligacin de consulta previa de medidas legislativas. Es necesario diferencias el derecho de consulta previa (artculo 6 del Convenio 169 y artculo 19 de la DDPI) del derecho de participacin general para no confundir los mecanismos vigentes de participacin ciudadana con procesos de consulta previa como requisitos del trmite legislativo. Es importante enfatizar que a la informacin relativa a la iniciativa legislativa en discusin debe ser previa al proceso de consulta, clara, pertinente e independiente. Tendr que ser entregada con un tiempo razonable, para su circulacin e comprensin por las instituciones representativas de los pueblos interesados.
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Sentencia Corte Constitucional de Colombia T-737 de 2005.
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Igualmente, todas las necesidades de informacin adicional deben ser respondidas de forma tal que al nal del proceso, los pueblos consultados armen comprender adecuadamente la informacin previa necesaria para emitir su opinin y posesionarse durante el proceso. 3) es competencia exclusiva de los consultados la denicin de su representacin legtima para el desarrollo de un proceso de consulta. Como explcitamente advierten los dispositivos legales que denen el derecho de consulta, esta debe ser realizada por medio de las instituciones representativas de los pueblos indgenas y tribales, por tanto, son ellos quienes deben indicar las instituciones adecuadas para representarlos en un proceso de nivel nacional, ya que se trata de discutir una medida legislativa de naturaleza federal. Es en este momento que debe ser realizada la pre-consulta, para identicar las organizaciones nacionales y regionales que participarn del proceso, as como las reglas, procedimientos y plazos de deben regirlo. Sobre la importancia de los pueblos interesados denir su propia representatividad, la Corte Interamericana fue enftica en el caso Saramaka al insistir al Estado de Surinam que la competencia para escoger sus representantes es exclusiva de los pueblos. Al respecto la Corte arma:
18. La Corte omiti deliberadamente en la Sentencia cualquier consideracin especca en relacin con quin debe ser consultado. Al declarar que la consulta se debe realizar de conformidad con sus costumbres y tradiciones, la Corte reconoci que es el pueblo Saramaka, y no el Estado, quien debe decidir sobre quin o quines representarn al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal18.
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Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, prr. 133.
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19. Consecuentemente, el pueblo Saramaka debe informar al Estado quin o quines lo representarn en cada uno de los procesos de consulta sealados anteriormente. El Estado deber consultar con tales representantes a n de cumplir con lo ordenado por el Tribunal19. Una vez realizada la consulta, el pueblo Saramaka dar a conocer al Estado las decisiones tomadas al respecto, as como sus fundamentos 20.(destaque fuera de texto)
Los espacios permanentes de representacin nacional como la Comisin de Nacional de Poltica Indigenista (CNPI), pueden ser adecuados para orientar procesos de pre-consulta que ayuden a identicar las estructuras representativas con las cuales deberan ser realizadas las propias consultas. En el caso de la CNPI es importante recordar que ella es una Comisin con representantes indgenas y gubernamentales que por su naturaleza mixta esta imposibilitada de ser una instancia de consulta previa sobre medidas legislativas y administrativas de los pueblos indgenas. 4) El objetivo de un proceso de consulta previa es alcanzar un acuerdo u obtener el consentimiento de los pueblos afectados por las medidas en debate. Los resultados y productos de las consultas deben estar reejados en la decisin nal, siendo este elemento el principal para identicar la consulta previa, y diferenciarlo de cualquier otro tipo de encuentro entre parlamentarios, gobierno y representantes de los pueblos interesados.
19 La Corte declar en el prrafo 137 de la Sentencia que, adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversin dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participacin efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversin que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligacin de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, segn sus costumbres y tradiciones. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, prr. 137. 20 Corte Interamericana De Derechos Humanos. Caso Del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Sentencia De 12 De Agosto De 2008 (Interpretacin De La Sentencia De Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones Y Costas).
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La consulta habr cumplido su objetivo s la participacin de los pueblos indgenas consultados se reeja en los documentos ociales que contemplan los resultados de la decisin adoptada. Conseguir el consentimiento de los pueblos afectados por la medida en cuestin no signica una aceptacin pasiva, en este caso, el silencio NO signica consentimiento, ya que este siempre debe ser explicito y motivado. La consulta previa puede ser resumida como el procedimiento que debe garantizar un derecho real de inuencia sobre una decisin de Estado que no pode ser ni arbitraria ni autoritaria, lo que obliga a incluir en su contenido y motivacin las discusiones colocadas con los directamente afectados. S en la decisin nal no estn reejadas las opiniones debatidas no podr ser considerada como un proceso de consulta previa.
Conclusin
En Brasil, como en todo el subcontienete americano, es antigua la tradicin jurdica de escribir algunas leyes que no son hechas para ser cumplidas, que tienen una funcin estrictamente literaria. Eso no es nuevo para nadie, lo que es realmente innovador, es pretender que la literatura se convierta en realidad y es eso exactamente lo que este texto intenta promover con relacin al derecho de consulta previa como un derecho de origen constitucional, internacional y legal que existe en varios dispositivos jurdicos vigentes en Brasil, y que hasta hoy no pasan de ser literatura. De cualquier forma, esta situacin no impide que los pueblos titulares de ese derecho intenten seriamente ejercerlo. Los esfuerzos para a aplicacin de este derecho solamente harn sentido en la medida en que sea percibido por todas las partes como un instrumento de dialogo permanente y respetuoso, cuyo objetivo es construir acuerdos, sin pretensiones de ninguna de las partes para imponer decisiones y vetos a las otras.
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El derecho de consulta es lo mnimo que la sociedad brasilera debe garantizar a los pueblos indgenas, quilombolas y tradicionales cuando se auto reconoce como plural y democrtica. La consulta no es otra cosa que las reglas que denen el comienzo del debate pero no su contenido ni su producto. Sin la denicin de los elementos bsicos de interlocucin solamente habr confronto, frustracin, autoritarismos y, consecuentemente, resistencia. Finalmente, todo lo que fue escrito aqu no escapa del sentido comn de nadie y evidencia que la consulta depende solamente de la disposicin de buena fe de las partes de construir acuerdos y decisiones conjuntas, donde unos y otros tendrn que ceder de su parte para llegar a una decisin comn. Por otro lado, la consulta de materia legislativa depende del compromiso del Estado y de la sociedad civil de cualicar la democracia para dar espacio a sujetos histricamente marginados. Sujetos que tambin deben ser llamados a reorganizar su forma tradicional de se relacionar con el Estado para conseguir aprovechar de la mejor forma posible los instrumentos de participacin poltica legitima que en el pasado les fueron negados, y que para ellos, como para el Estado, representan un gran reto de re-invencin.
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Colombia: La implementacin del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT
Ramn Esteban Laborde1
Denicin y estatus de incorporacin del Convenio 169 de la OIT en el sistema jurdico de cada pas. 1. Incorporacin de Convenio 169 de la OIT y el Derecho a la Consulta Previa en el rgimen constitucional 1.1.- Antecedentes
Colombia adopt el Convenio 169 de la OIT mediante la Ley 21 de 19912, entrando en vigencia el 5 de septiembre de 1991, previa raticacin del correspondiente instrumento por parte del Gobierno Nacional. Paralelamente con la adopcin del Convenio 169 de la OIT, en Colombia se vena gestando un proceso constituyente con un amplio espectro participativo de los sectores histricamente marginados que al nal permitira sustituir al antiguo rgimen dispuesto en la Constitucin de 1886 con sus mltiples reformas. El 4 de abril de 1991 se promulga la nueva Constitucin y en ella se reconoce un catalogo de normas que particularmente se reeren a los Pueblos Indgenas y que en trminos generales podramos sintetizar sealando que pona n a la concepcin
Abogado de la Fundacin Gaia, Colombia, cuenta con amplia experiencia en temas indgenas y ambientales, acompaando procesos de base que buscan aanzar el ejercicio de los derechos indgenas. Diario Ocial Ao CXXVII. No. 39720 del 6 de Marzo de 1991.
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poltica y jurdica que buscaba la integracin de estas sociedades culturalmente diferenciadas a la sociedad nacional, a quienes por tanto se les consideraba individual y colectivamente como seres y culturas inferiores, dignos de un rgimen misional a cargo de la Iglesia Catlica. No obstante, los Pueblos Indgenas en general haban implementado una exitosa estrategia de resistencia acogindose a la disposicin legal3 que determinaba que las leyes generales de la Repblica, no regan para los salvajes que se fueran reduciendo a la vida civilizada por medio de las misiones o los que se encontraran en los resguardos de tierra. Entonces, lograron refugiarse en pequeas porciones territoriales de su propiedad, consolidar un gobierno interno denominado cabildo y estar amparados de la profusa injerencia de la legislacin nacional, reivindicaron as lo que vino a conocerse como el fuero indgena. En la regin amaznica, por el tradicional abandono y desinters del Estado sobre ste territorio no se terminaron por imponer las instituciones de gobierno dispuestas por la poltica indigenista (cabildos) ni se reconocieron sus derechos territoriales (resguardos) sino hasta la dcada de los aos 80s, mientras que s se desarrollaron las mencionadas actividades misionales, principalmente a travs de la Educacin Misional Contratada con la Iglesia Catlica, la cual an en parte subsiste soterradamente. En Colombia tal vez fue uno de los pocos Estados en los que se adopt e implemento ecazmente el anterior Convenio 107 de la OIT para Pueblos Indgenas. Nuevamente la estratgica apropiacin social del derecho permiti capturar las pocas disposiciones favorables contenidas en un cuerpo normativo generalmente desfavorable y con ello obtener un benecio concreto, me reero al hecho de que si bien el citado convenio esta inspirado en un propsito integracionista, y aqu se
3 Ley 89 de 1890 Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reducindose a la vida civilizada
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utiliz para reforzar y redireccionar la vieja institucin colonial del resguardo permitiendo que antes de que se adoptara el Convenio 169 de la OIT y la Constitucin de 1991, ya se hubieran reconocido en propiedad colectiva cerca de 28 millones de hectreas a los Pueblos Indgenas, equivalente a una tercera parte del territorio nacional, de las cuales su mayora se encontraban en la regin amaznica.
1.2.- Contexto actual

Al entrar en vigencia la nueva Constitucin se produce entonces una ruptura estructural en cuanto al relacionamiento del Estado con los Pueblos Indgenas, el paso de un rgimen de exclusin frente a la aplicacin de la legislacin general de la Nacin a otro donde se les incluye como destinatarios de las normas legislativas y administrativas, incluso algunas de las preexistentes y se les considera iguales en derechos y obligaciones con relacin a los dems ciudadanos. En principio, el problema se presenta en que la igualdad de trato podra resultar en un nuevo instrumento de asimilacin y a su vez en integracin. De los 40 millones de habitantes que se calcula tiene Colombia, cerca de 1,5 millones seran miembros de los 84 Pueblos Indgenas que perviven en el territorio de la Nacin, es decir, apenas superan el 2 % de la poblacin total, con sta composicin porcentual resulta imposible obtener un espacio de representacin poltica efectiva y equitativa en las instancias legislativas y administrativas que les asegure a dichos pueblos la posibilidad de incidir o por lo menos resguardar sus intereses y expectativas. A nivel nacional los Pueblos Indgenas cuentan con dos (2) de cien (100) curules en el Senado y una (1) de doscientas (200) curules en la Cmara de Representantes. En el nivel regional y local su participacin en el gobierno depender del potencial electoral de la poblacin indgena, en la amazona alcanzan a tener un muchas ocasiones representacin poltica.
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1.3.- Implementacin del Convenio 169 de la OIT

Como en la mayora de los pases que han adoptado e incorporado este instrumento de proteccin a los pueblos indgenas a sus sistemas internos, se puede sealar que en Colombia no se ha realizado una sistemtica e integral implementacin de sta normatividad internacional, por parte del Gobierno y el legislativo. En la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, los representantes indgenas promovieron la inclusin de una clusula segn la cual se les aseguraba el derecho de veto a los pueblos indgenas frente a las medidas que pudieran afectar su integridad cultural y particularmente en relacin con la explotacin de recursos naturales dentro de sus territorios, as: Artculo. Las Comunidades Indgenas, a travs de sus Autoridades, tendrn derecho a concertar toda decisin referente a proyectos, planes de desarrollo o de explotacin de los recursos naturales y del subsuelo, que se encuentren en sus resguardos y territorios tradicionales. Cuando un proyecto o plan de desarrollo ponga en peligro la identidad cultural o el bienestar de Comunidades Indgenas o Minoras tnicas, stas, a travs de sus Autoridades u organizaciones reconocidas podrn oponerse haciendo uso del Derecho de Objecin Cultural.4 Finalmente no fue aceptada la propuesta indgena, logrando acuerdo en una frmula restringida que se tradujo en el texto del pargrafo del actual artculo 330 de la Constitucin del siguiente tenor: Pargrafo. La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se har sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades
Propuesta del Constituyente indgena Lorenzo Muelas, Gaceta de La Asamblea Nacional Constituyente No. 24, 1991.
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indgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, el Gobierno propiciar la participacin de los representantes de las respectivas comunidades. En cuanto a la propiedad de los recursos naturales la Constitucin estableci que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio a los derechos adquiridos conforme a leyes preexistentes5, mientras que los recursos naturales renovables, es decir, los del suelo son de propiedad del dueo de la tierra y sobre los cuales operan las limitaciones que imponen la funcin social y ecolgica de toda propiedad6.
1.3.1.- Participacin de las comunidades indgenas en las decisiones administrativas referidas a la explotacin de los recursos naturales del subsuelo.
Como quedo expuesto las normas constitucionales no consagran explcitamente el derecho de las comunidades indgenas a ser consultadas previamente sobre los proyectos, planes o programas que se vayan a adelantar en sus territorios, la aspiracin de los constituyentes indgenas de consagrar el derecho a concertar, es decir, a llegar a un acuerdo con el gobierno sobre dichas actividades o en dado caso a oponerse a las mismas, tampoco se concreto en el texto constitucional. Lo que se consagra entonces es el derecho de participar en la toma de decisiones relacionadas con la autorizacin de exploracin y explotacin de los recursos del subsuelo, con el propsito de evitar que pueda resultar vulnerada su integridad cultural, social y econmica.
5 6
Constitucin Poltica, artculo 332. Constitucin Poltica, artculo 58.
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1.3.2.- La Creacin Jurisprudencial del Derecho Fundamental Constitucional a la Consulta Previa a favor de los Pueblos Indgenas.
Con ocasin del procedimiento administrativo que se adelantaba para permitir la exploracin de hidrocarburos en los territorios de las comunidades indgenas Uwa, la Corte Constitucional7 al resolver la accin de tutela8 interpuesta por el Defensor del Pueblo consider que el derecho de stas comunidades no era simplemente el de participar en las toma de decisiones, sino que se constitua en un derecho fundamental constitucional de ms amplio espectro jurdico que inclua la obligacin de ser consultados previamente de conformidad con lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT en consonancia con el pargrafo del artculo 330 y el 40 numeral 2 de la Constitucin Poltica, ste ltimo relacionado al derecho de participacin poltica de los ciudadanos, todo lo cual conformaba el denominado bloque de constitucionalidad9 consistente en normas que formalmente tienen rango legal, aunque materialmente se ubican en el mismo nivel de las normas constitucionales, esto gracias al dispositivo amplicador que consagra el artculo 93 de la Carta, segn el cual, los convenios y tratados internacionales que reconozcan derechos humanos y que prohben su limitacin en estados de excepcin, prevalecen en el orden interno10 y el criterio hermenutico a partir del cual los derechos y deberes constitucionales se interpretan de conformidad con dichos tratados o convenios internacionales raticados por el Estado11. Entorno a este precedente se estructurar una doctrina jurisprudencial en la que se consagran los aspectos sustanciales
Corte Constitucional, Sentencia SU - 039 de 1997. Accin judicial prevista en el ordenamiento jurdico para la proteccin inmediata de los derechos fundamentales constitucionales que puedan resultar amenazados o vulnerados por la accin u omisin de cualquier autoridad pblica. 9 Figura adaptada o proveniente de la jurisprudencia francesa. 10 Bloque de Constitucionalidad stricto sensu. 11 Bloque de Constitucionalidad lato sensu.
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y procedimentales referidos al derecho de los pueblos indgenas a ser consultados previamente cada vez que se prevea adelantar actividades de exploracin y explotacin de los recursos naturales no renovables en sus territorios. En palabras de la Corte Constitucional se dijo en la Sentencia SU 039 de 1997: 3.3. La Constitucin en diferentes normas alude a la participacin ciudadana que ofrece diferentes modalidades (prembulo, arts. 1, 2, 40, 79, 103, entre otros). Por lo tanto, la nica forma de participacin no es la poltica. A juicio de la Corte, la participacin de las comunidades indgenas en las decisiones que pueden afectarlas en relacin con la explotacin de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participacin, a travs del mecanismo de la consulta, adquiere la connotacin de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es bsico para preservar la integridad tnica, social, econmica y cultural de las comunidades de indgenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participacin no se reduce meramente a una intervencin en la actuacin administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorizacin de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una signicacin mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la denicin del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades. El derecho de participacin de la comunidad indgena como derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio nmero 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el cual est destinado a asegurar los derechos de los pueblos indgenas a su territorio y a la proteccin de sus valores culturales, sociales y econmicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurdico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitucin, integra junto con la
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aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participacin. (Subrayado fuera del texto)
1.3.2.1.- El Carcter Procesal del Derecho Fundamental Constitucional a la Consulta Previa.

La imposibilidad de objetar o vetar la decisin nal que adopte la entidad estatal por parte de las comunidades indgenas en razn de vulneracin de su integridad cultural, social o econmica, o la no obligatoriedad de obtener el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indgenas en cuanto a las medidas objeto de la consulta, determinan el carcter procesal que en Colombia se le otorga al derecho que tienen los pueblos indgenas a ser consultados previamente cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarlos. El Estado en su conjunto as lo ha entendido y limitado, con lo cual se garantiza estrictamente el debido proceso, ms no la posibilidad de oponerse a la materia o sustancia de las medidas administrativas o legislativas. Estratgicamente se ha dimensionado el derecho al desarrollo de la Nacin de una manera maximalista, entendiendo que sobre cualquier proyecto de explotacin de los recursos del subsuelo descansa el futuro de la Nacin, as pudiera tratarse de alguno de poco o escaso potencial econmico, y nos referimos a este slo aspecto en consideracin a que es en razn de ste que se concibe la idea de desarrollo que subyace en la base de la premisa de esta hiptesis. En realidad consideramos que no existe en este caso un derecho que a priori pueda ser considerado de incuestionable y de vital importancia para el desarrollo de una Nacin, a tal punto que se permita vulnerar o amenazar los derechos a la integridad cultural de los pueblos indgenas, y para lo cual se considere de antemano como intranscendente o fcilmente superable el impacto cultural, social o econmico de cualquier proyecto de explotacin de los recursos del subsuelo en relacin con las comunidades indgenas en cuyo territorio se ubican dichos recursos.
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En el caso de Colombia, el derecho al desarrollo de la Nacin a travs de la explotacin de sus recursos naturales del subsuelo se encuentra limitado frente al derecho al medio ambiente sano representado en la obligacin de conservacin y proteccin de las zonas de especial importancia ecolgica, en efecto, se encontr ajustado a la Constitucin las normas que prohben la exploracin y explotacin de los recursos del subsuelo en las reas protegidas como son los Parques Nacionales y Regionales Naturales y las Zonas de Reserva Forestal12, debindose aclarar que para el caso de las reservas forestales se considera viable proceder a levantar la afectacin ambiental a la que se encuentran sometidas para emprender posteriormente actividades de exploracin y explotacin de los recursos del subsuelo, mientras que en los Parques Naturales la afectacin ambiental se considera establecida a perpetuidad, mientras subsistan las actuales normas constitucionales que as lo contemplan. Los territorios indgenas de la Amazona colombiana se encuentran en su totalidad comprendidos dentro de las reservas forestales excluidas en principio de la actividad minera y en algunos casos traslapados con reas del Sistema Nacional de Parques Nacionales Naturales. En concreto, con lo anterior se quiere sealar el carcter relativo del derecho al desarrollo de la Nacin, para efectos de determinar la posibilidad de cuestionar la consagracin que a priori se hace del mismo cuando se pondera con el derecho de los pueblos indgenas a su integridad cultural, siendo relevante en el orden constitucional por la circunstancia de encontrarse con igual nivel de proteccin la diversidad cultural y la diversidad biolgica. Lamentablemente, ha sido la misma Organizacin Internacional del Trabajo OIT la responsable de aanzar la supremaca del derecho al desarrollo de la Nacin frente al derecho a la integridad cultural de los pueblos indgenas, cuando en sus opiniones ha expresado reiteradamente: 59. El Comit recuerda que, en la discusin sobre la adopcin del artculo 6 del
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Corte Constitucional, Sentencia C 339 de 2002.
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Convenio sobre Consulta Previa, un representante del Secretario General indic que, al elaborar el texto, la Ocina no quiso sugerir que las consultas referidas deberan resultar en la obtencin de un acuerdo o en el consentimiento sobre lo que se consulta, sino ms bien expresar un objetivo para las consultas (Nota 9).()13 A la pregunta de si el artculo 7 del citado Convenio implica que los pueblos indgenas y tribales tienen el derecho a vetar polticas de desarrollo, el documento ofrece la siguiente respuesta: No, ningn segmento de la poblacin nacional de cualquier pas tiene derecho a vetar las polticas de desarrollo que afecte a todo el pas. Durante las discusiones encaminadas a la adopcin del Convenio, algunos representantes indgenas armaban que esto permitira a los gobiernos hacer lo que quisieran. La Conferencia no entendi de esta manera el contenido de este artculo del Convenio. El artculo 7 exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indgenas y tribales tengan derecho de expresar su punto de vista y de inuenciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior signica que los gobiernos tienen la obligacin de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y ecazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes.14 En efecto, no se trata de cuestionar la clara intencin que pudieron haber tenido los miembros de la OIT en la discusin previa a la adopcin del Convenio 169, lo que debe resaltarse es que no es el mtodo de interpretacin originaria el nico o necesariamente el ms adecuado en trminos de justicia, para resolver la cues-
13 Informe del Comit establecido para la reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales, 1989 (Num. 169), presentada por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) y la Asociacin Mdica Sindical Colombiana (ASMEDAS). 14 Tomado del libro La Consulta Previa a Pueblos Indgenas y Tribales Ministerio del Interior y Justicia, Imprenta Nacional de Colombia, 2008, pginas 167 y 168.
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tin tratada, hoy da es claro que en materia de argumentacin e interpretacin de los derechos humanos los textos, las ideas originarias y sus antecedentes son superados por criterios de justicia material comprendidos en los nuevos instrumentos y concepciones jurdicas del derecho internacional y en particular en relacin con la normatividad y jurisprudencia nacional de cada pas signatario de la respectiva convencin. En igual sentido, debera darse respuesta a otro interrogante formulado por los pueblos indgenas: puede un pas implementar sus polticas, planes o programas de desarrollo an cuando con ello se produzca una grave e irreversible afectacin a la integridad cultural, social o econmica de los pueblos indgenas?
1.3.2.2.- Falta el Adecuado Desarrollo Normativo de la Consulta Previa Aplicacin de Principios Jurisprudenciales.
Como se expondr ms adelante, la falta o la inadecuada reglamentacin del derecho a la Consulta Previa establecido a favor de las comunidades indgenas y tribales, ha venido siendo suplida por el establecimiento y aplicacin de algunos principios o directrices de extractados de los textos normativos, algunos de creacin jurisprudencial constitucional, o internacional, entre los cuales encontramos los siguientes: a) Buena fe.- La relacin de las partes en el proceso de consulta debe estar fundada en el mutuo respeto y la buena fe. b) Previa informacin y conocimiento.- Cada una de las partes debe poseer de manera previa la suciente informacin y conocimiento en relacin con los alcances del proyecto, obra o actividad que se busca consultar, as como de las condiciones culturales, sociales u econmicas que podran resultar afectadas, para as poder plantear alternativas de solucin para cada una de ellas.
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c) Consulta sobre el procedimiento mismo de la consulta.- La singularidad cultural y las particularidades sociales y econmicas conlleva a que se deba buscar la adecuacin casustica del procedimiento para cada comunidad, pueblo o sujeto colectivo que ser consultado, con el propsito de establecer un escenario de dialogo intercultural acorde con las especicidades propias de cada sujeto colectivo, de donde se establece la necesidad de consultar y en la medida de lo posible alcanzar un acuerdo sobre el mismo procedimiento de la consulta, con lo cual se respeta las diferentes concepciones de tiempo, modo, lugar e instancias de representacin y de toma de decisiones en cada caso. d) Participacin activa y ecaz del pueblo o comunidad.- El instrumento de la consulta reconocido a los pueblos indgenas debe procurar que su participacin sea activa y ecaz con el propsito de que se pueda cumplir con el objetivo de lograr un acuerdo entre las partes. e) La Consulta Previa adquiere un carcter no de confrontacin, sino de dialogo e interaccin entre las partes, con miras a obtener el mencionado acuerdo, es decir, invita a tener una actitud propositiva y de entendimiento. e) En caso de no lograrse la nalidad de obtener un acuerdo entre las partes, el Estado debe resolver si contina o no con las medidas objeto de la consulta de manera ponderada y razonada, sin arbitrariedad y nuevamente de buena fe.
1.3.2.3.- Relativa Autonoma Poltica y Administrativa de los Pueblos Indgenas.

La Constitucin de 1991 estableci en su artculo 1 que Colombia se organizaba bajo la forma de un Estado social de derecho, participativo y pluralista, de
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carcter unitario y descentralizado, con autonoma de sus entidades territoriales y fundado en la prevalencia del inters general. De acuerdo con lo dispuesto en la misma Carta, el territorio nacional estara dividido en entidades territoriales dentro de las cuales se encuentran las Entidades Territoriales Indgenas ETIs15, como unidades polticas y administrativas encargadas del gobierno local de los territorios indgenas, dotadas de un rgimen constitucional especial en el que se les reconoce la posibilidad a los pueblos indgenas de estructurar sus propias instituciones y formas de gobierno, de conformidad con su derecho consuetudinario, en armona con las normas nacionales que resulten de aplicacin imperativa. Despus de ms de 17 aos de haberse promulgado el texto constitucional, no se ha expedido la normatividad orgnica territorial que determine la forma como se conformarn y funcionarn las Entidades Territoriales Indgenas ETIs con lo cual en la prctica prevalece el esquema esencial de reparto de recursos y competencias dispuesto en el antiguo rgimen territorial de la derogada Constitucin de 1886, es decir, que los territorios indgenas (Como se dijo equivalentes al 30% del rea total de Colombia y en su mayora ubicados en la regin Amaznica) continan administrados polticamente por las instituciones no indgenas de la Nacin, los departamentos y/o los municipios o distritos. Los pueblos indgenas entonces deberan ser tenidos en su doble condicin de propietarios colectivos de las tierras que ocupan y en la de constituirse como instancias de administracin y gobierno local dentro de su mbito territorial; hasta el momento, por la circunstancia expuesta anteriormente, slo son tenidos como propietarios de sus tierras, lo cual los pone en desventaja en la negociacin, en varios aspectos:
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Artculos 286, 287, 329, 330 y 56 transitorio de La Constitucin Poltica.
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a) La normatividad ambiental16 que se ha desarrollado con posterioridad a la Constitucin de 1991 implement un esquema de reparto de recursos y competencias administrativas que excluye a las Entidades Territoriales Indgenas al no estar estas conformadas y en funcionamiento. b) La Nacin se reserva para s la facultad de establecer las determinantes ambientales a las que se deben someter las entidades regionales, departamentales y locales dentro del Sistema Nacional Ambiental, permitiendo slo una accin residual de los niveles inferiores de la administracin en atencin al principio de jerarqua normativa y de rigor subsidiario, el cual opera ubicando en la cspide de la pirmide los dictmenes nacionales y permitiendo que las autoridades ambientales de los niveles inferiores pueden ejercer su funcin de determinar los usos del suelo y los esquemas de proteccin ambiental haciendo ms restrictivos, pero no ms permisivos, dichos dictmenes del orden nacional. Con lo cual no habra inconveniente de no ser por el hecho de encontrarse excluido de este esquema las actividades, obras o proyectos que el gobierno considera de importancia estratgica para la Nacin, con lo cual, se materializa prcticamente un despojo de la relativa autonoma que constitucionalmente se les conere a las entidades territoriales, incluidas las indgenas, para dirigir el manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales dentro de su mbito territorial. c) La simple condicin de propietarios de la tierra, no les permite plantear una discusin con mayor fuerza desde el punto de vista de la conveniencia e incidencia social, poltica y cultural.
16 Ley 99 de 1993, Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Pblico encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones
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d) Efectivamente ciertas actividades consideradas estratgicas, como las relacionadas con el manejo de la poltica de emprendimiento de grandes proyectos de infraestructura y de exploracin y explotacin de recursos naturales no renovables, como la minera y los hidrocarburos, y en general, las referidas a la direccin y regulacin de la economa en el sector primario y de los principales servicios, se encuentran dispuestas exclusiva y excluyentemente por el nivel nacional
1.3.3.- Consulta Previa de Medidas Legislativas y Administrativas.

La aplicacin efectiva del Convenio 169 de la OIT se centro inicialmente en el tema de la Consulta Previa relacionada a la exploracin y explotacin de los recursos naturales del subsuelo, y con ocasin de pronunciamientos judiciales a travs de los cuales se resolvieron conictos con comunidades que se oponan radicalmente a la entrada de empresas multinacionales a sus territorios con dichas nalidades. El primer caso donde se cuestiono judicialmente la constitucionalidad de una medida legislativa por no haberse surtido previamente la consulta previa a los pueblos indgenas fue en el proyecto de ley estatutaria que reglamentaba la participacin poltica de las minoras tnicas en el Congreso de la Republica, las organizaciones indgenas cuestionaron la constitucionalidad de la mencionada medida por tal motivo, la corte constitucional al resolver la controversia dijo hasta ese momento slo era obligatoria la consulta previa sobre medidas administrativas que se rerieran a la exploracin y explotacin de recursos naturales, que al no encontrarse regulado legalmente el proceso de consulta para medidas legislativas no era obligatorio para el Estado, as: Lo que resulta de especial importancia para el caso presente, es que ni la Constitucin, ni el Congreso, han previsto la realizacin de la consulta previa
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cuando se adopten medidas legislativas como la que se estudia. Ante tal silencio normativo, se debe entender que, en este momento, el alcance que le han atribuido los rganos representativos del pueblo colombiano a la obligacin que consta en el artculo 6 del Convenio 169 de la O.I.T., es el de consagrar la consulta previa como un procedimiento obligatorio en las especcas hiptesis arriba sealadas. En criterio de la Corte, ello no desconoce los lmites de la discrecionalidad que este tratado otorga a sus Estados Partes, puesto que cada una de ellas pretende combinar la proteccin del territorio en que habitan estas etnias y la salvaguarda de su identidad particular, por una parte, con el fomento de su participacin, por otra; lo cual, a todas luces, satisface el objetivo principal del Convenio referido. La ampliacin de los supuestos en que dicho procedimiento es obligatorio, tendr que ser objeto de una regulacin legal futura.17 Posteriormente, en el trmite de adopcin del Cdigo de Minas (Ley 685 de 2001), la Corte Constitucional18 reiter que no era obligatorio el proceso de consulta previa sobre medidas legislativas por no haber reglamento para estos casos, y que an as efectivamente estas comunidades haban sido consultadas previamente antes de que el ejecutivo nacional radicara la propuesta legislativa a consideracin del Congreso, y que se encontraba documentada la accin gubernamental que busc en diferentes instancias, talleres y reuniones alcanzar un acuerdo sobre las normas que se incluiran en este estatuto referidas a los pueblos indgenas, con los representantes de la Organizacin Nacional Indgena de Colombia ONIC, nalidad que no se materializo, por lo que habindose agotado el proceso de consulta sin acuerdo entre las partes era viable que el gobierno y el rgano legislativo
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Corte Constitucional, sentencia C 169 de 2001. Corte Constitucional, sentencias C- 418 de 2002 y C 891 de 2002.
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procedieran a tramitar y aprobar la correspondiente legislacin, como en efecto se realiz. La siguiente oportunidad en que se debati la obligatoriedad de la consulta previa sobre medidas legislativas se presento con ocasin del trmite del proyecto de ley que establecera la Ley General Forestal. La Asociacin de Autoridades Tradicionales Indgenas del Medio Amazonas CRIMA interpuso accin de tutela contra el Congreso de la Repblica y los Ministerios de Ambiente y de Agricultura quienes haban elaborado, presentado y estaban tramitando la aprobacin de una ley que afectaba los derechos de los pueblos indgenas y negros sobre sus recursos forestales, ante esta demanda las autoridades accionadas procedieron a retirar del texto del proyecto las disposiciones que los indgenas consideraban lesivas, las instancias judiciales desestimaron la demanda al considerar que no era procedente interponer este tipo de acciones constitucionales por tratarse de normas de carcter general, impersonal y abstracto, las cuales de por s no podan atentar contra los derechos de nadie en particular, entre otras razones. Finalmente, la Corte Constitucional entro a revisar la accin de tutela y consider que en ese momento no era procedente la solicitud de amparo constitucional por encontrarse ya vigente la Ley General Forestal, y en este caso lo procedente sera acudir a una accin de inconstitucionalidad19 no obstante manifest a manera pedaggica en que casos se podra acudir a la accin de tutela en relacin con el trmite de proyectos de ley, as: En efecto, en la Ley 05 de 1992 se prevn las siguientes instancias, en las cuales es posible intervenir legtimamente al interior de las clulas legislativas: (i) la participacin en las audiencias o la presentacin de observaciones ante la Comisin Legal de Derechos Humanos y Audiencias (artculo 57, numerales 3 y 4); y (ii) la presentacin de observaciones, opiniones e intervenciones ante cualquiera de las Comisiones Constitucionales Permanentes (artculos 230 a 232). Estos eventos,
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Corte Constitucional, sentencia T 382 de 2006.
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por tanto, constituyen los medios a partir de los cuales los indgenas podran intervenir legtimamente ante el parlamento para hacer valer sus intereses previo a la expedicin de una ley y, por tanto, constituyen los referentes a partir de los cuales sera posible interponer el amparo, en caso de ser desconocidos por cualquier clula legislativa. En conclusin, a diferencia de las instancias que conocieron de la presente accin, es posible establecer que solamente en los eventos mencionados, podra proceder la accin de tutela para la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas durante el trmite de un proyecto de ley. Era obligacin de cada una de las instancias, vericar que las herramientas de participacin previstas en el reglamento del congreso no se haban desconocido. Sin embargo, dado que en este momento la ley se encuentra vigente, el amparo deviene improcedente y, por tanto, no es posible vericar, bajo los anteriores parmetros, la eventual vulneracin del derecho invocado, porque dicho debate est reservado a la accin de inconstitucionalidad. Posteriormente, el Grupo de Derecho de Inters Pblico de la Universidad de los Andes20 present demanda de inconstitucionalidad contra la Ley General Forestal por no haber sido consultada previamente a las comunidades indgenas y negras. En sentencia C 030 de 2008 la Corte Constitucional declar la inconstitucionalidad de toda la Ley General Forestal, de lo que se resaltan los siguientes apartes: No cabe duda de que las leyes, en general, producen una afectacin sobre todos sus destinatarios. De esta manera una ley, en cualquier mbito, aplicable a la generalidad de los colombianos, afecta a los miembros de las comunidades indgenas y tribales que tengan la calidad de nacionales colombianos, sin que en dicho evento pueda predicarse que, en aplicacin del literal a) del artculo 6 del Convenio 169
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http://gdip.uniandes.edu.co/contenido/leyforestal2.html
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de la OIT, resulte imperativa una consulta previa a dichas comunidades como condicin para que el correspondiente proyecto de ley pueda tramitarse vlidamente. Sostener lo contrario equivaldra a armar que una parte muy signicativa de la legislacin debera ser sometida a un proceso especco de consulta previa con las comunidades indgenas y tribales, puesto que las leyes que de manera general afecten a todos los colombianos, unas en mayor medida que otras, afectan a las comunidades indgenas, en virtud a que sus integrantes, como colombianos que son, se encuentran entre sus destinatarios, lo cual desborda el alcance del convenio 169. En principio, las leyes, por su carcter general y abstracto, no generan una afectacin directa de sus destinatarios, la cual slo se materializa en la instancia aplicativa. Sin embargo, puede sealarse que hay una afectacin directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravmenes, o, por el contrario, le conere benecios. Cabra, entonces, sealar que procede la consulta, cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectacin directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto ste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta. En este contexto advierte la Corte que pueden surgir problemas de aplicacin del convenio distintos de los referidos al deber de consulta, cuando, por ejemplo, el legislador omita en un determinado cuerpo normativo previsiones que resultan indispensables para atender la especicidad de las condiciones de los pueblos indgenas y tribales. En casos como ese, la Corte Constitucional no ha tomado una decisin con base en una eventual omisin frente al deber de consulta, sino que se ha inclinado por establecer la existencia de una omisin legislativa, por la ausencia la regulacin que de manera especca se reera a los pueblos indgenas y tribales y sin la cual la ley general no les podra ser aplicada.21
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Pero cuando de lo que se trata es de adoptar el marco general de la poltica petrolera del Estado no hay una afectacin directa de las comunidades indgenas o tribales, ni la medida se inscribe en el mbito de aplicacin del convenio, porque no est orientada a regular de manera especca la situacin de esos pueblos, y lo que cabe es aplicar la previsin del literal b) del artculo 6 conforme a la cual debe garantizarse la participacin de las comunidades interesadas en igualdad de condiciones, a menos que, en el texto de la ley se incorporasen medidas especcamente dirigidas a la explotacin del recursos en los territorios de esas comunidades, o que se pudiese establecer una omisin legislativa por la falta de una previsin especca Con todo, es preciso tener en cuenta que la especicidad que se requiere en una determinada medida legislativa para que en relacin con ella resulte predicable el deber de consulta en los trminos del literal a) del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisin expresa de expedir una regulacin en el mbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indgenas y tribales. En los anteriores trminos, en cada caso concreto sera necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se est ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y especca regula situaciones que repercuten en las comunidades indgenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectacin de tales comunidades en mbitos que les son propios. Resulta indudable, en el anterior contexto, que una ley que regule de manera integral el manejo forestal en el pas, afecta de manera directa y especca a los pueblos
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De este modo procedi la Corte en la Sentencia C-208 de 2007, en la cual se decidi Declarar EXEQUIBLE el Decreto-Ley 1278 de 2002, por el cual se establece el estatuto de profesionalizacin docente, siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculacin, administracin y formacin de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indgenas que atienden poblacin indgena, con la aclaracin de que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalizacin docente que regule de manera especial la materia, las disposiciones aplicables a los grupos indgenas sern las contenidas en la Ley General de Educacin y dems normas complementarias.
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indgenas y tribales que habitan en zonas de alta incidencia de bosques, no slo por el inters que tales comunidades tienen en participar en la denicin de los elementos de un rgimen nacional forestal, sino tambin por los conictos que las distintas aproximaciones al tema pueden suscitar, en particular cuando, como en este caso se hace explcito en la iniciativa legislativa un nfasis en la necesidad de promover la explotacin maderera como elemento estratgico para el desarrollo econmico. Ese nfasis puede resultar contrapuesto con la concepcin que las comunidades tienen sobre el bosque, lo cual claramente apunta hacia la necesidad de la consulta orientada a lograr una conciliacin de intereses. El proyecto que culmin con la expedicin de la Ley General Forestal fue concebido como un rgimen integral, razn por la cual no cabe excluir de su mbito la regulacin de los bosques naturales, ni el impacto que de ello se desprende para las comunidades tribales. Para lograr ese propsito habra sido necesario concebir un proyecto distinto, desde su origen, orientado puntualmente a la adopcin de medidas de fomento para el establecimiento y la explotacin de plantaciones forestales, pero sin pretender hacer una regulacin integral del sector forestal. La opcin contraria, esto es, la de tramitar un proyecto de carcter general e integral, implicaba que, necesariamente, deban haberse consultado las comunidades indgenas y tribales, porque por accin, en razn de las medidas adoptadas en la ley, o por omisin, en cuanto formalmente se excluyese a dichas comunidades del mbito de aplicacin de la misma, pese a su carcter general e integral, dicha medida legislativa es susceptible de afectar directa y especcamente a las comunidades que tienen en el bosque su hbitat natural.
2. Legislacin infra-constitucional vigente.

Para atender la problemtica que el gobierno de turno afrontaba con las comunidades indgenas Uwa que se oponan radicalmente a las actividades de exploracin ssmica autorizadas a favor de la empresa multinacional Occidental,
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amenazando al Estado con suicidarse colectivamente en caso de que se autorizaran y llevarn a cabo tales actividades, por atentar stas contra su integridad cultural y espiritual, se expidi el Decreto No. 1320 de 1998, por medio del cual se trato de reglamentar el derecho a la Consulta Previa a los pueblos indgenas en relacin con la explotacin de los recursos naturales en sus territorios. En trminos generales se estableci en el mencionado decreto reglamentario que: a) La empresa o entidad que fuere a realizar las actividades de exploracin o explotacin de recursos naturales en territorios indgenas, es la encargada y responsable de adelantar los estudios de impacto ambiental, con la participacin de los representantes de las comunidades involucradas. b) En caso de que las comunidades se nieguen a participar o no respondan a la invitacin que en tal sentido se les haga, el contratista har el estudio de impacto ambiental prescindiendo de la participacin de tales comunidades. c) En los trminos de referencia que la autoridad ambiental le entregue al contratista se incluirn el componente socioeconmico y cultural de afectacin a comunidades indgenas y negras. d) En los estudios de impacto ambiental se incluirn un diagnstico de las alternativas de atencin a las comunidades involucradas, que permita mitigar, corregir, controlar o compensar los posibles impactos del proyecto o actividad. e) Se realizar una reunin entre el contratista, las comunidades y la autoridad ambiental para alcanzar un acuerdo que permita el desarrollo del proyecto o actividad, de no alcanzarse dicho acuerdo, la autoridad ambiental mediante acto administrativo motivado, decidir si se otorga o niega el permiso o licencia ambiental.
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f) Sin perjuicio de la vigencia del decreto, se establece un plazo de seis (6) meses para que las comunidades interesadas aportes sus observaciones para introducir correcciones al mismo decreto.
El Consejo de Estado22 resolvi una accin de nulidad contra el Decreto No. 1320 de 1998 reglamentario del Derecho a la Consulta Previa a comunidades indgenas y negras, disponiendo si conformidad con la Constitucin y las leyes23. En particular llamo la atencin el argumento segn el cual no era necesario consultar previamente el texto y contenido del mismo decreto a las comunidades indgenas y negras, pues el gobierno se encontraba facultado para ejercer su potestad reglamentaria para precisamente hacer efectiva la implementacin del mencionado derecho y que para permitir la participacin de las comunidades destinatarias se haba previsto un plazo de seis (6) meses posterior a su promulgacin. La Central Unitaria de Trabajadores CUT - y la Asociacin Mdica Sindical de Colombia ASMEDAS presentaron una reclamacin ante la OIT por el incumplimiento del Convenio 169 por parte del Estado Colombiano, en particular y entre otros casos, por la expedicin inconsulta del Decreto No. 1320 de 1998 reglamentario de la Consulta Previa, reclamo atendido y resuelto mediante los informes aprobados por el Consejo de Administracin GB. 282/14/4 y GB. 282/14/3 en donde se insta al Gobierno de Colombia a modicar el Decreto No.1320 de 1998, para ponerlo de conformidad con el espritu del citado convenio, y ha realizar tal modicacin en consulta y con la participacin previa y activa de los representantes de las comunidades indgenas destinatarias. Nuevamente, la Corte Constitucional mediante Sentencia de unicacin jurisprudencial SU- 383 de 2003 advierte la incompatibilidad del Decreto No. 1320
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Corporacin judicial que ejerce como mxima autoridad de la jurisdiccin contencioso administrativo. Sentencia de la Seccin Primera del Consejo de Estado, rad. 5091 de 1999, C.P Juan Alberto Polo Figueroa.
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de 1998 con las disposiciones del Convenio 169 de la OIT y la conrmacin de tal circunstancia por parte de la instancia internacional encargada de conocer las reclamaciones sobre el incumplimiento de estos instrumentos internacionales.
3. Proyectos de reglamentacin de la Consulta Previa.

El Centro de Investigaciones Sociojurdicas (CIJUS) de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes a instancias de los representantes indgenas en la Mesa Nacional de Concertacin y de la Direccin de Etnias del Ministerio del Interior y Justicia, han elaborado y presentado una propuesta preliminar para reglamentar de manera integral el Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas y Negros (Tribales), sobre el cual realizaremos la resea de algunas de sus disposiciones y comentaremos la que consideramos pertinentes a continuacin. Artculo 1. Aplicacin y objeto de la consulta.- Antes de que el Congreso de la Repblica expida una ley o acto legislativo que tenga impacto directo sobre comunidades indgenas o afro descendientes, deber consultarse a las comunidades potencialmente afectadas por dicha ley u acto legislativo. El deber de consultar previamente tambin recae sobre las autoridades administrativas nacionales, departamentales o municipales que pretendan expedir un acto administrativo que tenga impacto directo sobre comunidades indgenas o afro descendientes. La consulta tiene por objeto recoger opiniones, criterios, comentarios y propuestas previas, libres e informadas de dichas comunidades en relacin con el proyecto de ley, acto legislativo o acto administrativo. As mismo, la consulta procurar un acuerdo entre las partes sobre el contenido de la norma y el manejo de sus potenciales impactos directos sobre comunidades indgenas o afro descendientes. (Subrayado fuera del texto)
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Las Entidades Territoriales Indgenas, por mandato constitucional no se encuentran sometidas al gobierno departamental o municipal, por lo que no tiene justicacin, ni razn de ser que se prevea la consulta previa de actividades, proyectos o medidas administrativas provenientes o dispuestas por los otros entes territoriales, como lo contempla la norma aqu propuesta. Los municipios y los territorios indgenas son entidades territoriales del mismo nivel de la administracin pblica, mientras que los departamentos coordinan y complementan con los municipios y territorios indgenas la implementacin de las polticas, planes y programas dispuestos por el nivel nacional, se reitera, constitucionalmente no existe la posibilidad de que se presente injerencia de autoridades locales o departamentales sobre los territorios indgenas, podra s presentarse en algn grado la intervencin de las entidades de orden regional encargadas por la Carta de la administracin de los recursos naturales en los territorios indgenas, como seria el caso de las Corporaciones Autnomas Regionales o de Desarrollo Sostenible. Para el caso de las comunidades negras (Tribales) no se contempla constitucionalmente el derecho a la autonoma y al autogobierno, por lo que ah s debe establecerse la consulta de medidas administrativas municipales, departamentales y regionales. En relacin al inciso 2 de la norma aqu propuesta, debe sealarse que no todas las medidas legislativas o administrativas nacionales son de obligatorio acatamiento para los territorios indgenas, en efecto, existen unas competencias que se encuentran exclusivamente bajo la orbita funcional de la Nacin, como por ejemplo la referida a la explotacin de los recursos naturales del subsuelo, por lo que resulta pertinente aclarar que el carcter procesal del derecho a la Consulta Previa, slo se encuentra dispuesto para ste tipo de competencias, mientras que en los restantes casos podran incluso los territorios indgenas llegar a oponerse la expedicin de las correspondientes medidas, por ejemplo, en el evento que el legislador pretendiera expedir, previa consulta con los pueblos indgenas, una norma que regular el manejo, uso y aprovechamiento que estos pueblos realizan sobre los recursos forestales de su propiedad, suplantando el derecho consuetuColombia: La implementacin del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT
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dinario que regula tal aspecto en cada pueblo, como efectivamente ocurri y se pretenda implantar a travs de Ley General Forestal24, en ste u otros casos similares, podra operar el derecho a oponerse de manera vinculante para el Estado a la respectiva medida legislativa, toda vez que se estara invadiendo la orbita funcional constitucional, que los faculta para regirse por sus propias normas dentro de su mbito territorial25. Para mayor claridad, se dir que cuando el derecho sobre el cual se dispone en un acto legislativo o administrativo nacional tiene como titular al Estado y la funcin igualmente se encuentra privativamente en cabeza de la Nacin, se debe entender, que en principio, no puede presentarse oposicin por parte de los Pueblos Indgenas o comunidades negras (Tribales), y en sentido contrario, cuando la medida propuesta disponga de un derecho cierto e indiscutible de los Pueblos Indgenas o comunidades negras (Tribales) estas tendrn derecho a objetar o vetar tal propuesta, en este caso cuando se trate de derechos fundamentales constitucionales, la objecin deber ser resuelta previa y automticamente por la corporacin judicial competente para cada caso. Artculo 10. Principio de Autonoma y Participacin.- La consulta previa debe garantizar la participacin efectiva de las comunidades sobre las que el proyecto de exploracin o explotacin pueda tener efectos directos. En virtud de este principio, corresponde a la Direccin de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia programar y realizar todas las fases de la convocatoria de forma tal que su formato, duracin y momento de realizacin maximicen la participacin de las comunidades involucradas.
24 Declarada inconstitucional en su totalidad por no haber sido consultada previamente con los Pueblos Indgenas y las comunidades negras (Tribales). 25 Artculos 246 y 330 de la Constitucin Poltica y el Convenio 169 OIT.
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Art. 11. Principio del Debido Proceso-. La informacin aportada por las partes y los participantes de la consulta, as como las actas de las reuniones y las decisiones administrativas producidas a lo largo del proceso de consulta sern pblicas. Para ello, la Direccin de Etnias crear un Registro Pblico de Consultas Previas, y garantizar que los ciudadanos y las entidades pblicas y privadas tengan fcil y pronto acceso a l. Igualmente, mantendr en su pgina de Internet una seccin actualizada y de fcil acceso dedicada exclusivamente a depositar y difundir en formato electrnico las noticaciones y los documentos consignados en el Registro Pblico de Consultas Previas. Todas las decisiones tomadas por la Direccin de Etnias durante la consulta debern ser motivadas, y contra ellas procedern los recursos y acciones judiciales previstas por la ley. El principio o derecho al debido proceso para este tipo de casos debe incluir no solo el dispuesto entre la Nacin y los sujetos de derecho colectivo a quienes se les realiza la Consulta Previa, que como se encuentra establecido debe acordarse y ser a su vez objeto de Consulta Previa, sino tambin, a nivel interno de los Pueblos Indgenas o comunidades negras (Tribales) el dispuesto por sus normas internas o derecho consuetudinario, es decir, que deber respetarse las instancias de representacin, sus procedimientos y las condiciones de tiempo, modo y lugar dispuestos para la interlocucin con la Nacin, en este caso. Artculo 12. Partes de la Consulta Previa.- Sern partes de la consulta previa: 1. La Direccin de Etnias como entidad competente para la realizacin y direccin de la consulta previa; 2. El Congreso Nacional en los casos de consulta de proyectos de ley u actos legislativos, y las autoridades administrativas nacionales, departamentales u locales que pretendan expedir la medida legislativa o administrativa que pueda tener un
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impacto directo sobre las comunidades indgenas o afro descendientes; 3. Las comunidades indgenas o afro descendientes que pueden ser directamente afectadas por las leyes, actos legislativos, actos administrativos o proyectos de los que trata el artculo 2 de este decreto, as como los representantes designados por ellas de conformidad con el artculo 12 de este decreto; 4. La Procuradura General de la Nacin y la Defensora del Pueblo, en sus niveles nacionales y descentralizados, como garantes de la proteccin del inters pblico y los derechos constitucionales y legales. Los interesados o promotores de las respectiva medida administrativa o legislativa sern quienes en representacin de la Nacin, para el caso de los Pueblos Indgenas, quienes ostenten la calidad de parte, as como para las comunidades negras (Tribales), lo sern los representantes de la Nacin o las entidades territoriales, a su vez, los legtimos representantes designados por los respectivos sujetos de derecho colectivos a quienes se les consultara la medida actuaran en calidad de parte. No se entiende entonces por que se le otorga la calidad de parte a la Direccin de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, a la Procuradura General de la Nacin y a la Defensora del Pueblo, cuando estas entidades no son las promotoras de las medidas objeto de la Consulta Previa, ni son destinatarias o pueden verse afectadas por la adopcin de las mismas, o son jueces o son partes, pero no puede concurrir en esta doble condicin en una misma entidad. Artculo 13. Participacin de las comunidades indgenas o afro descendientes.Las comunidades son partes de la consulta como sujetos colectivos. La comunidad, como sujeto colectivo, ser convocada a las actividades que hacen parte de la consulta. En todo caso, la Direccin de Etnias se asegurar de convocar, adems de los miembros de base de la comunidad, a las autoridades tradicionales de los pueblos, los lderes y voceros de la comunidad y al representante legal de la comunidad cuando existan ttulos colectivos.
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Las comunidades indgenas y afro descendientes podrn denir de manera autnoma, de acuerdo con sus usos y prcticas, los mecanismos de deliberacin y toma de decisiones que utilizarn para participar en la consulta, y contarn con espacios autnomos e independientes para ello. En ningn caso, el pronunciamiento de una persona no designada mediante estos mecanismos podr ser entendido como la posicin de la comunidad. En reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha instado al Gobierno nacional para que se proceda a delimitar los territorios indgenas para efecto de poder llevar a cabo los procesos de Consulta Previa, sin embargo hasta fecha no se ha adelantado tal delimitacin territorial, por lo que en la prctica puede resultar infructuoso o inecaz el cumplimiento de normas como la presente, en general, se puede sealar que para la implementacin efectiva de la normatividad que permita el ejercicio de este derecho fundamental constitucional se requiere que previamente se encuentren en operacin una serie de derechos previstos en la Carta, pero inecaces por la falta de reglamentacin legal y/o administrativa, como concretamente seria el referido al autogobierno a travs de la conformacin de las Entidades Territoriales Indgenas. Artculo 14. Participantes de la consulta previa.- Conforme con el principio de publicidad, la consulta previa ser un proceso abierto. Por tanto, cualquier persona natural o jurdica interesada puede asistir a las sesiones de la consulta. Los asistentes que no sean partes en los trminos del artculo 12 de este decreto no tendrn voz en la consulta. Sin embargo, podrn aportar documentos sobre los temas de la consulta, que la Direccin de Etnias incluir en el registro pblico de la consulta y considerar, junto con los dems elementos de juicio, al momento de tomar sus decisiones. Se exceptan de los trminos de este artculo y, por tanto, tendrn voz en la consulta:
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1. Las organizaciones indgenas o afro descendientes y las organizaciones no gubernamentales que desarrollen trabajos con las comunidades potencialmente afectadas, siempre que las comunidades soliciten su participacin. 2. En los casos contemplados en los numerales 1 y 2 del artculo 2 de este decreto, un amigable componedor que podr ser designado de comn acuerdo por las partes de la consulta para promover acercamientos entre ellas en caso de conicto, de acuerdo con los trminos del artculo 14 de este decreto. Sin embargo, ni las organizaciones indgenas o afro descendientes, ni el amigable componedor, se constituyen en partes de la consulta ni pueden sustituir a ninguna de las partes previstas en el artculo 12 de este decreto. Estando de acuerdo con la circunstancia segn la cual se encuentra reconocido constitucionalmente el inters general que le asiste a todos los ciudadanos e instituciones en la preservacin de la integridad tnica y cultural de la Nacin Colombiana y que por tanto debera ser pblico el evento donde se determine la realizacin del proceso de la Consulta Previa, debemos sealar que por lo regular, los sujetos colectivos a quienes se les consulta optan por realizar estos eventos dentro de los predios de su propiedad, pudiendo en consecuencia determinar que personas pueden acceder o no a los mismos, situacin que deber ser respetada en caso dado y sin perjuicio de la publicidad que pueda darse del proceso a travs de los medios tecnolgicos con los que se cuentan hoy. Artculo 15. Amigable Componedor.- En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artculo 2 de este decreto, si persisten las diferencias entre las partes, stas podrn designar de comn acuerdo un amigable componedor que podr realizar audiencias conciliatorias para procurar un consenso entre las partes. El amigable componedor ser una persona natural y su funcin ser meramente
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facilitadora. Por tanto, no tendr poder decisorio sobre los asuntos objeto de la consulta previa. Artculo 16. Tipos y momentos de consulta.- Las consultas a las que se reeren los numerales 1 y 2 del artculo 2 de este decreto son de dos tipos: 1. Consulta de proyectos de ley o actos legislativos: esta consulta tendr como objetivo recibir los criterios, comentarios, opiniones y propuestas libres, previos e informados de las comunidades indgenas o afro descendientes sobre un proyecto de ley o acto legislativo que curse en el Congreso de la Repblica. En los trminos de la Ley 5 de 1992, se realizar en una discusin previa a las discusiones en comisiones y plenarias del Congreso de la Repblica. Estas reuniones de consulta tendrn los mismos requisitos de qurum de las sesiones de discusin y decisin del congreso. En estas reuniones de consulta, los congresistas y los representantes de los pueblos indgenas y comunidades afro discutirn los aspectos que se derivan del objeto de la consulta previa. La presencia del ponente o los ponentes de dicho proyecto ser obligatoria. 2. Consulta de proyectos de actos administrativos de entidades nacionales, departamentales o locales: esta consulta tendr como objetivo recibir los criterios, comentarios, opiniones y propuestas libres, previos, e informados de las comunidades indgenas o afro descendientes sobre actos administrativos que pretendan expedir autoridades nacionales, departamentales o locales. El momento preciso de la consulta estar sujeto a la naturaleza del procedimiento de expedicin del acto administrativo de que se trate. En todo caso, se debern cumplir las condiciones y tiempos mnimos establecidos en este captulo. No se logra entender la dinmica dispuesta en la norma aqu propuesta, cuando en ella se establece que en ambos casos el objetivo de la consulta se cirColombia: La implementacin del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT
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cunscribe a que los entes legislativos o administrativos que promueven la respectiva iniciativa normativa reciban de los Pueblos Indgenas o de las comunidades negras (Tribales) criterios, comentarios, opiniones y propuestas libres, previas e informadas. sin la efectiva, abierta, activa e inmediata interlocucin entre las partes, se supondra que la consulta por lo menos conlleva a un dialogo con estas caractersticas, cuando regularmente una accin o proposicin lleva a una reaccin, a un interrogante, a una aclaracin o precisin e incluso a una objecin del otro con quien se dialoga. Artculo 20. Reunin de consulta previa.- La Direccin de Etnias convocar la reunin de instalacin de la consulta previa mediante el mismo procedimiento establecido para la reunin de socializacin. La Direccin de Etnias vericar la presencia de las partes de la consulta. Si en el momento de la reunin no se encontrara presente alguna de las partes, la reunin se llevar a cabo con las partes presentes y se noticar a los que las partes ausentes sobre las discusiones y decisiones que se tomen. Al inicio de la reunin se expondrn el derecho a la consulta previa, sus objetivos y efectos por parte de la Direccin de Etnias. Las comunidades indgenas o afro descendientes podrn participar en todo momento, para solicitar informacin adicional o proponer alternativas sobre el contenido o procedimientos regulados por el proyecto de ley, acto legislativo o acto administrativo. Segn el caso, el ponente del proyecto de ley o acto legislativo, o la autoridad que pretenda expedir el acto administrativo objeto de la consulta, analizar de forma conjunta con las comunidades dichas alternativas durante las reuniones de consulta, con el n de procurar un acuerdo en relacin con el contenido de la regulacin.
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Artculo 21. Efectos de la consulta.- Los acuerdos alcanzados dentro del proceso de consulta sern de obligatorio cumplimiento para las partes. La resolucin motivada de la Direccin de Etnias que deje constancia de los acuerdos parciales o totales pondr n a la consulta previa. En caso de desacuerdo irreconciliable con respecto al contenido del proyecto de ley, acto legislativo o acto administrativo, la decisin nal ser tomada por el ponente del proyecto de ley u acto legislativo, o la autoridad encargada de la expedicin del acto administrativo de que se trate, con base en criterios de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad que concilien los distintos intereses y principios constitucionales y legales involucrados. La resolucin motivada de la Direccin de Etnias en la que se consigne el contenido del acuerdo parcial o total, o la imposibilidad de llegar a un acuerdo, pondr n a la consulta previa. El acuerdo parcial o total surgido de la consulta vincula al ponente o ponentes del proyecto de ley o acto legislativo, o a la autoridad encargada de expedir el acto administrativo de que se trate, y deber ser reejado en el contenido del articulado de dicho proyecto. En el caso de leyes o actos legislativos, sin embargo, el ponente o ponentes del proyecto no sern responsables por cambios introducidos por otros miembros del Congreso durante las deliberaciones y votaciones propias del trmite legislativo. En todo caso, a lo largo de los debates parlamentarios el ponente tendr la obligacin de insistir en el contenido que result de la consulta previa. Se entiende que los servidores pblicos que en representacin del Estado entran en interlocucin con los Pueblos Indgenas se deben encontrar ampliamente facultados para alcanzar acuerdos que sean vinculantes, no slo para ellos, sino principalmente para toda la institucin que representan, puede ser que el caso del
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Congreso de la Repblica los ponentes no tengan un poder de representacin suciente para hacer vinculantes sus negociaciones al resto de la institucin, entonces se tendra que revisar este aspecto y denir claramente cual sera la instancia de representacin para efectos de alcanzar acuerdos vinculantes.
Lecciones aprendidas, avances y principales obstculos o dicultades:

En el caso de Colombia la implementacin del derecho a la Consulta Previa se ha dado en gran medida a partir del ejercicio jurisprudencial y en particular a travs de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, lo cual ha permitido que se consolide un cuerpo de precedentes que constituyen el marco de referencia para la actuacin del Estado en los procesos de consulta con poblaciones indgenas y negras (Tribales) cuando se pretenda adelantar exploracin y explotacin de recursos naturales en sus territorios, en igual sentido, se han empezado a delinear los parmetros sobre los cuales se debe dar los procesos de consulta para la adopcin de medidas legislativas. La tradicin jurdica colombiana se ha caracterizado por la prevalencia del derecho legislado, sin embargo en el tema indgena es cada vez reiterada la utilizacin del precedente judicial como fuente del derecho, es as como a partir de los elementos de cada caso en concreto se logran denir parmetros jurdicos de aplicacin general, pero susceptibles de ser precisados o ajustados a las diferentes realidades culturales, econmicas, sociales y polticas de los 84 Pueblos Indgenas que habitan dentro del territorio nacional, esta circunstancia se hace ms palpable para la aplicacin del derecho a la consulta previa. Antes de denirse legalmente un procedimiento uniforme con las condiciones y etapas de tiempo, lugar y modo
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de realizar la consulta previa, se establece a travs de precedentes jurisprudenciales que en cada caso se debe realizar una consulta previa sobre la manera en la que se deber realizar la consulta de las medidas administrativas que puedan afectar directamente a las comunidades titulares de tal derecho, este permite una mejor adaptacin y acople entre la normatividad nacional y las normas y usos y costumbres de los Pueblos Indgenas. En el caso de la Consulta Previa para medidas legislativas no es tan claro la pertinencia de este principio, en efecto, cuando el mbito de aplicacin de una medida no se circunscribe a un determinado territorio local o regional, sino que incluye la totalidad del territorio nacional, podra resultar de alta complejidad alcanzar criterios uniformes en las condiciones para llevar a cabo un proceso de consulta con pueblos que se encuentran en tan diversas realidades culturales, sociales, econmicas y polticas, con diferentes estructuras organizativas y de relacionamiento con el Estado y la sociedad nacional, adems de no estar consolidadas instancias nacionales o regionales de representacin del movimiento indgena.
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Implementacin del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas en Ecuador

David Cordero Heredia1
1.- Denicin y estatus de incorporacin del Convenio 169 de la OIT en el Sistema Jurdico Ecuatoriano
La institucin de la consulta previa es de vital importancia para el ejercicio de los derechos colectivos en el Ecuador. A travs de la consulta previa se cumple con el deber primordial del Estado de defender el patrimonio natural y cultural, proteger el medio ambiente, promover la participacin ciudadana2. Lamentablemente, desde la inclusin de este derecho en el derecho positivo del Estado ecuatoriano en 1998, no se ha conseguido su plena garanta dentro de la prctica administrativa y judicial pese a los constantes intentos de las organizaciones indgenas y la sociedad civil. Este esfuerzo ha quedado plasmado en varias resoluciones del Tribunal Constitucional as como en la propia inclusin del derecho a la consulta previa en la Constitucin de 1998, en la actual Constitucin y en la raticacin del Convenio 169 de la OIT.
1 Asesor Jurdico de la Fundacin Regional de Asesora en Derechos Humanos FIDH, responsable del litigio ante el Sistema Interamericana de Derechos Humanos. Miembro de la Red de Abogados Defensores de los Derechos de los Pueblos y de la Amazona. Curs sus estudios de pregrado en la Ponticia Universidad Catlica del Ecuador. 2 Artculos. 3(1), 3(3), 3(7) y 95, Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, los cuales prescriben: Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminacin alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales, en particular la educacin, la salud, la alimentacin, la seguridad social y el agua para sus habitantes. [] 3. Fortalecer la unidad nacional en la diversidad. [] 7. Proteger el patrimonio natural y cultural del pas. Art. 95.- Las ciudadanas y ciudadanos, en forma individual y colectiva, participarn de manera protagnica en la toma de decisiones, planicacin y gestin de los asuntos pblicos, y en el control popular de las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus representantes, en un proceso permanente de construccin del poder ciudadano. La participacin se orientar por los principios de igualdad, autonoma, deliberacin pblica, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad e interculturalidad. La participacin de la ciudadana en todos los asuntos de inters pblico es un derecho, que se ejercer a travs de los mecanismos de la democracia representativa, directa y comunitaria.
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El presente trabajo se trata resumir el proceso de implementacin del derecho a la consulta previa, mediante el anlisis de las normas que han regulado este derecho, las normas vigentes, los intentos de judicializacin en va constitucional y los procesos de aplicacin iniciados.
1.1.- Incorporacin del Convenio 169 y del Derecho a la Consulta Previa en el rgimen constitucional
El derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas aparece en el derecho positivo ecuatoriano el 15 de mayo de 1998 con la raticacin por parte de Ecuador del Convenio 169 de la OIT, el cual recoge dicho derecho en los siguientes trminos: Artculo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este n. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la nalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
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El derecho a la consulta previa fue recogido por primera vez en el rgimen constitucional ecuatoriano en la Constitucin que entr en vigencia el 10 de agosto de 1998. En dicha Constitucin se reconoci este derecho en la siguiente forma: Art. 84.- El Estado reconocer y garantizar a los pueblos indgenas, de conformidad con esta Constitucin y la ley, y el respeto al orden pblico y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: [] 5. Ser consultados sobre planes y programas de prospeccin y explotacin de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los benecios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causen.[] Si bien el texto de dicha Constitucin no recoge plenamente el contenido del derecho a la consulta, sobre todo en lo que se reere a la referencia expresa a la consulta pre-legislativa, el mismo instrumento reconoci la plena vigencia de los tratados internacionales a nivel Constitucional en materia de derechos humanos: Art. 17.- El Estado garantizar a todos sus habitantes, sin discriminacin alguna, el libre y ecaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitucin y en las declaraciones, pactos, convenios y ms instrumentos internacionales vigentes. Adoptar, mediante planes y programas permanentes y peridicos, medidas para el efectivo goce de estos derechos. Art. 18.- Los derechos y garantas determinados en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales vigentes, sern directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad. A pesar del impulso de la sociedad civil ecuatoriana, la Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador no recogi el consentimiento informado previo en la Constitucin vigente desde el lunes 20 de octubre de 2008, sin embargo se ampli
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el reconocimiento del derecho en los trminos del convenio 169, en cuanto a la consulta pre-legislativa, el texto actual es el siguiente: Art. 57.- Se reconoce y garantizar a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, de conformidad con la Constitucin y con los pactos, convenios, declaraciones y dems instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: [] 7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospeccin, explotacin y comercializacin de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los benecios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes ser obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se proceder conforme a la Constitucin y la ley. [] 16. Participar mediante sus representantes en los organismos ociales que determine la ley, en la denicin de las polticas pblicas que les conciernan, as como en el diseo y decisin de sus prioridades en los planes y proyectos del Estado. 17. Ser consultados antes de la adopcin de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos.[]
1.2.- Legislacin infra-constitucional vigente

La Constitucin de 1998 en su artculo 141 de la Constitucin, estableca reserva de Ley para ciertas materias; entre ellas 1.- Normar el ejercicio de libertades y derechos fundamentales garantizados en la Constitucin. La misma carta magna determinaba, en su artculo 142(3), que sern leyes orgnicas (...) las que regulan las garantas de los derechos fundamentales y los procedimientos para su proteccin.
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Dichas leyes tienen un procedimiento especial para ser promulgadas, por parte del Congreso Nacional, el Art. 143 (3) de la Constitucin prescriba que Las leyes orgnicas sern aprobadas, reformadas, derogadas o interpretadas por mayora absoluta de los integrantes del Congreso Nacional. El rgano legislativo contemplado en la Constitucin de 1998, el Congreso Nacional, tena el deber y la atribucin de expedir reformar y derogar las leyes e interpretarlas con carcter generalmente obligatorio3. Por lo que, tratndose de regular y garantizar el ejercicio de un derecho fundamental era necesario que el Congreso Nacional expida una ley conforme el procedimiento y las normas que regulan sta facultad. Sin embargo, y como ampliaremos en el siguiente apartado, se expidieron dos reglamentos para regular el ejercicio del derecho a la consulta previa a pueblos indgenas sin que tengan sustento en una ley orgnica. La nica referencia contenida a la consulta previa dentro de la legislacin ecuatoriana la encontramos en los artculos 28 y 29 de la Ley de Gestin Ambiental, an vigente: Art. 28.- Toda persona natural o jurdica tiene derecho a participar en la gestin ambiental, a travs de los mecanismos que para el efecto establezca el Reglamento, entre los cuales se incluirn consultas, audiencias pblicas, iniciativas, propuestas o cualquier forma de asociacin entre el sector pblico y el privado. Se concede accin popular para denunciar a quienes violen esta garanta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal por denuncias o acusaciones temerarias o maliciosas. Art. 29.- Toda persona natural o jurdica tiene derecho a ser informada oportuna y sucientemente sobre cualquier actividad de las instituciones del Estado que conforme al Reglamento de esta Ley, pueda producir impactos ambientales. Para ello podr formular peticiones y deducir acciones de carcter individual o colectivo ante las autoridades competentes.
Constitucin de 1998, Art. 130 (5).
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1.3.- Reglamentacin 1.3.1.- El Decreto 3401

Mediante Decreto Ejecutivo No. 3401 del 2 de diciembre del 2002, publicado en el Registro Ocial No.728 de1 9 de diciembre de 2002, el ex presidente Gustavo Noboa Bejarano se expidi el Reglamento de Consulta y Participacin para la Realizacin de Actividades Hidrocarburferas (en adelante el Decreto 3401). El Decreto 3401 aparece cuatro aos despus de expedida la Constitucin de 1998 y contena inconstitucionalidades de forma y fondo que vaci de contenido el derecho a la consulta previa. El artculo 171 (5) de la Constitucin de 1998, estableca la facultad reglamentaria al Presidente de la Repblica nica y exclusivamente para aplicar leyes sin contravenirlas. El Decreto 3401 no era un reglamento de aplicacin de una Ley, pues hasta hoy no existe una ley orgnica que regule el ejercicio del derecho de consulta a las nacionalidades indgenas Sobre las inconstitucionalidades de fondo, el Decreto 3401 contena, adems de la violacin al derecho a la consulta previa, violaciones al principio de soberana, y de las obligaciones estatales de defender el patrimonio natural del pas y de proteger el medio ambiente, violacin al derecho a la informacin, el derecho a la participacin en los benecios econmicos generados por la actividad estatal, el derecho de reparacin por perjuicios socio ambientales y la violacin de la prohibicin de limitar derechos humanos sino es mediante una ley.
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El Decreto 3401 en los artculos 12, 24, 27, 28, 32, 34, 35 y 36 estaba en contradiccin con el principio de soberana y de ejercicio de la misma a travs de los Poderes Pblicos, al derivar responsabilidades estatales en relacin a la promocin y proteccin de derechos humanos, en concreto el derecho a la Consulta, a las empresas transnacionales. Respecto al derecho a la consulta previa a las nacionalidades indgenas, los artculos 8, 10 y 114 del Decreto 3401 condicionan la incorporacin de los resultados de la consulta a que stos sean tcnicamente viables y legalmente procedentes. Es decir, si la consulta arroja un resultado desfavorable a la prospeccin y explotacin, las compaas petroleras podran argumentar que la opinin de la comunidad es inviable e improcedente. Los artculos 21 y 22 del Decreto 3401 reducen el derecho a consulta a meros procedimientos. Si se incumple con la consulta, el funcionario encargado debe simplemente registrar el hecho. Ms an, se seala que en caso de falta de resoluciones o consensos slo se registre en el expediente y se permite que pueda continuarse con el proceso. Tampoco se suspende el plazo de la consulta. En el mismo sentido el artculo 33 del Decreto 3401, al jar los plazos de 60/30 das para llegar a resoluciones y consensos, sealaba que si no hay resoluciones y consensos, se contina con el proceso. Las normas contenidas en los artculos 37, 38, 40 y 41 del Decreto 3401 igualmente evidencian que no es obligatorio llegar a resoluciones y consensos para
El texto del artculo del Decreto 3401: Artculo 10.- Objeto de la consulta previa de ejecucin a pueblos indgenas, []es el de contar previamente con los criterios, comentarios, opiniones y propuestas de las comunidades indgenas y afroecuatorianas que se encuentren en el rea de inuencia directa del proyecto, sobre los impactos socio - ambientales positivos y/o negativos especcos que pueda causar la realizacin de actividades de exploracin y explotacin de hidrocarburos, as como determinar las medidas socio - ambientales de prevencin, mitigacin, control, compensacin y rehabilitacin relacionadas con los impactos socio - ambientales negativos, as como de impulso a los impactos socio - ambientales positivos, que, de ser tcnica y econmicamente viables y legalmente procedentes, se incorporarn en el Estudio de Impacto Ambiental y el Plan de Manejo Ambiental, incluido el Plan de Relaciones Comunitarias.
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continuar con el proceso5. As mismos, dichos artculos se reeren a la consulta a comunidades, lo cual nos lleva a que una parte de dichas comunidades bastara para legitimar la consulta, sin tomar en cuanta a las autoridades de las comunidades consultadas ni a su sistema de gobierno e instituciones comunitarias. En el artculo 23 del Decreto 3401, referente a la consulta pre licitatoria a cargo del Estado, no se garantiza el derecho a la participacin universal. Se establece como facultativa (de ser posible) la publicacin en un peridico local o medios de comunicacin disponibles. Los artculos 43 y 44 del Decreto 3401 limitaban el derecho a la participacin universal hacindola depender de la capacidad econmica de los sujetos consultados: [en cuanto a] los costos de participacin de los sujetos de la consulta pre licitatoria involucrados, [] la movilizacin les corresponde a cada uno de ellos. El Decreto 3401 no recoga el espritu de la normativa constitucional e internacional en el desarrollo de sus normas. Los artculos 14 y 30 del Decreto 3401 permitan la clasicacin de los datos obtenidos como informacin reservada por contrato o acuerdo condencial. Esto obstaculizara el acceso a la informacin y la posibilidad de que la consulta sea sustancial. Para mejor comprender el contenido y alcance de este derecho, conviene tomar en consideracin los debates correspondientes de la Asamblea Constituyente de 1998. Los y las asamblestas votaron por la aplicacin del derecho establecido en el Convenio 169 de la OIT6 y por la necesidad de distribuir la riqueza en los lugares de donde se extraan, que eran los ms pobres y excluidos7.
5 As sealaban esas normas: artculo 37 al nal del proceso de consulta previa podrn quedar establecidas las resoluciones y consensos; artculo 38: de ser el caso, estas resoluciones y consensos constarn en los instrumentos; artculo 40: en caso de que se llegue a resoluciones y consensos; y, artculo 41: las resoluciones y consensos a los que pudieran llegar. 6 Acta 67, de 24 de abril de 1998. Continuacin del segundo debate del informe de la comisin sobre derechos de las nacionalidades indgenas. El representante Dvalos Guevara seala que la disposicin constitucional debe estar en armona con el Art. 15, numeral 2, del Convenio 169 y que los pueblos interesados debern participar, siempre que sea posible, en los benecios que reportan tales actividades. El representante Hurtado Larrea sugiere el texto A acceder a los benecios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible. La representante Nina Pacari se pronuncia porque el texto constitucional recoja el contenido del Art. 15 del Convenio 169 de la OIT y sealando que en la Constitucin no puede estar menos de lo que contempla en Convenio 169. El representante Albn Gmez, seala ...el Convenio (169) es una ley nacional, est vigente, est plenamente y debe ser plenamente aplicada. 7 El representante Maldonado Ruiz expresa que las provincias de donde sale la riqueza del pas, son las ms desprotegidas, ya que no se han beneciado de la explotacin del petrleo.
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Mediante el Decreto 3401, la integralidad de la reparacin se restringa no al dao ambiental sino a las reas de educacin y salud. Debemos entender que el medio ambiente comprende tanto a los bienes materiales como espirituales, medio bitico, abitico y patrimonio cultural humano (englobando tambin la salud y la calidad de vida) y natural (agua, aire, suelo, subsuelo, biosfera en general). Por ltimo, el Decreto 3401 limitaba el derecho humano a la consulta previa de las nacionalidades indgenas mediante un simple reglamento. Los artculos 15, 16, 17 y 18 del Decreto 3401 limitaban el real ejercicio del derecho de participacin universal, al establecer obligaciones condicionales potestativas, que dependen de la sola voluntad de la empresa; as, el uso de las expresiones: se procurar, en la medida de las disponibilidades, capacidad instalada [...] en la medida de lo posible; en lugar de haberse establecido obligaciones puras y simples que entraen en s mismas su cumplimiento. El artculo 31 del Decreto 3401 no explicitaba la utilizacin que se le dar a la informacin proporcionada por las organizaciones y se condiciona la consideracin de los criterios aportados de ser tcnicamente y econmicamente viables y legalmente procedentes. Los artculos 25 y 26 del Decreto facultaban a la empresa extractora para identicar a la poblacin afectada, por lo que se excluye a comunidades que crean que sern afectadas por la actividad del proceso de consulta, limitando as sus derechos humanos segn el criterio de la empresa. El artculo 42 nuevamente limita derechos humanos por medio de un reglamento.
1.3.2.- El Decreto 1040

El 22 de abril de 2008, mediante Decreto Ejecutivo 1040, el presidente Rafael Correa Delgado emite el Reglamento de Aplicacin de los Mecanismos de Participacin Social establecidos en la Ley de Gestin Ambiental, dicho Decreto fue
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publicado en el Registro Ocial No. 332 del jueves 8 de mayo de 2008, mientras an rega la Constitucin de 1998. El Decreto 1040 fue emitido para reemplazar el Decreto 1897 (Reglamento al artculo 28 de la Ley de Gestin Ambiental Sobre la Participacin Ciudadana y Consulta Previa), el cual se refera a la consulta previa en materia ambiental. El Decreto 1040, pasa a ser la regulacin vigente en cuanto a la consulta previa a las nacionalidades indgenas, como lo expresa su artculo 26: Art. 26.- PROCEDIMIENTO PARA PUEBLOS INDIGENAS Y AFROECUATORIANOS.- El procedimiento de participacin social sealado en este reglamento, se aplicar sin perjuicio del rgimen especial que otorga los artculos 84 y 85 de la Constitucin Poltica de la Repblica a los pueblos indgenas, que se autodenen como nacionalidades de races ancestrales, y los pueblos negros o afroecuatorianos. La promulgacin del Decreto 1040 simplica notablemente el procedimiento establecido por el Decreto 1897 (una seal de esto, aunque no concluyente, corresponde a la reduccin del procedimiento de 43 a 27 artculos) y adolece de varias de las inconstitucionalidades que describimos respecto al Decreto 3401, como analizaremos a continuacin. En primer lugar, repite las dos inconstitucionalidades de forma, al haberse expedido sin que exista una ley que regule la consulta previa a nacionalidades indgenas y al haber sido expedida por el ejecutivo invadiendo las atribuciones de la funcin legislativa. Sobre el principio de soberana y las obligaciones del Estado de defender el patrimonio natural y de proteger el medio ambiente, el Decreto 1040 contiene un notable adelanto, ya que reconoce como obligacin del Estado la garanta del derecho a la consulta, en los siguientes trminos: Art. 10.- MOMENTO DE LA PARTICIPACION SOCIAL: La participacin social se efectuar de manera obligatoria para la autoridad ambiental de apli-
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cacin responsable, en coordinacin con el promotor de la actividad o proyecto, de manera previa a la aprobacin del estudio de impacto ambiental. En el mismo sentido se expresan los artculos que 11, 12, 13 y 14. Cobra especial importancia el hecho de que el artculo 13 prescriba que el Estado nanciar la realizacin del proceso de consulta previa, como elemento esencial para llevar adelante un proceso independiente. Sin embargo, esta formulacin de la consulta previa vuelve a incluir a las empresas interesadas dentro del proceso, cuando el nico derecho existente es el de las nacionalidades consultadas. El artculo 9 de dicho instrumento prescribe: [] La participacin social en la gestin ambiental tiene como nalidad considerar e incorporar los criterios y las observaciones de la ciudadana, [] siempre y cuando sea tcnica y econmicamente viable, para que las actividades o proyectos que puedan causar impactos ambientales se desarrollen de manera adecuada, minimizando y/o compensando estos impactos a n de mejorar la condiciones ambientales para la realizacin de la actividad o proyecto propuesto en todas sus fases. La frmula contenida en este artculo supone que la actividad se realizar sin importar que la decisin de la nacionalidad indgena sea la de oponerse a la realizacin del proyecto. Segn los artculos 9, 19 y 24 del Decreto 1040 se reduce la consulta previa a un mero procedimiento de trmite en la ejecucin de actividades extractivas ante las cuales las nacionalidades indgenas no tienen ninguna posibilidad de oponerse. En el artculo 9 se declara que las opiniones de las nacionalidades sern incluidas en la media de que sean tcnica y econmicamente viables, el artculo 19 declara que en caso de que las personas de la nacionalidad afectada no acudan a los eventos de la consulta se continuar con el proyecto y el artculo 24 prescribe que
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sern inejecutables los proyectos en los cuales no se haya realizado el proceso de consulta, aunque nada dice sobre el respeto a la decisin de la comunidad. Sobre el derecho a acceder a la informacin, el Decreto 1040, realiza un avance signicativo sobre las caractersticas de la informacin presentada a las nacionalidades indgenas: Art. 9.- ALCANCE DE LA PARTICIPACION SOCIAL: [] La informacin a proporcionarse a la comunidad del rea de inuencia en funcin de las caractersticas socio-culturales deber responder a criterios tales como: lenguaje sencillo y didctico, informacin completa y veraz, en lengua nativa, de ser el caso; y procurar un alto nivel de participacin.
2.- Experiencia de aplicacin de la Consulta Previa

Ecuador tiene una historia de explotacin petrolera que ha atentado contra los pueblos indgenas, las comunidades rurales y contra la conservacin de la naturaleza. As lo conrma el informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) de 1997: los efectos del desarrollo y explotacin de petrleo en el Oriente no slo han daado el medio ambiente, sino que han impedido directamente el derecho a la supervivencia fsica y cultural de los pueblos8. Pese a haber transcurrido once aos despus de dicho informe, el problema persiste, las comunidades que habitan en los Bloques 20 y 29 dentro del primer proceso que se llev a cabo en base al Decreto 3401 denunciaron la inconstitucionalidad del reglamento, as como las debilidades y fallas que el proceso iba teniendo [...] , manifestaron su inconformidad con dicha consulta al considerarla ilegtima, manipulada y nada transparente [...], adems de armar que la informacin recibida fue parcial y poco clara, se evidenci una manipulacin del proceso por parte
CIDH, op. cit., pg.115.
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de dirigentes y facilitadores locales que decan a la gente que tena que aceptar la actividad petrolera, que no tenan opcin9. A continuacin analizaremos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, describiremos el proceso de consulta llevado adelante en los Bloques 20 y 29 en Amazona Ecuatoriana.
2.1.- Jurisprudencia 2.1.1.- Caso de la Federacin Independiente del Pueblo Shuar (994-99-RA)
El 24 de agosto de 1999, la Federacin Independiente del Pueblo Shuar del Ecuador (FIPSE) present una demanda en contra de en donde en la descripcin del acto ilegtimo impugnado fue: LA CONDUCTA ILEGITIMA DE LA COMPAIA ARCO ORIENTE INC. [] [I]ingres a territorio de la FIPSE, sin la autorizacin de la dirigencia que representa el Pueblo Shuar, para promover dilogos privados e individuales con pocos miembros de la Federacin, luego de la resolucin pblica de la FIPSE de no permitir la negociacin aislada entre cualquier centro o asociacin miembro con dicha compaa. [] [L]lev a cabo la rma del convenio de cooperacin entre la compaa e individuos sin poderes representativos de la Federacin, [] manipul la presencia del Gobernador de Pastaza, denominndolo delegado ocial del gobierno, para que la reunin estuviera revestida de carcter ocial. [] [T]tergiverso los derechos difusos y colectivos en dicho convenio de cooperacin, promoviendo la confusin de lmites y alcances de las garantas constitucionales de los Pueblos Indgenas, y convenciendo a los rmantes, [] que ellos podran con9
GUAMN, Fabricio, Indgenas exigen nulidad de la Consulta Previa, Boletn de Prensa del 23 de enero de 2004, Frente de Resistencia a la Actividad Petrolera en Napo /Red de Comunidades Kichwas de la Amazona /Red Napo, http://www.ecuador.indymedia. org/es/2004/01/4598.shtml
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formar un comit de coordinacin para la totalidad del Bloque 24 []. El comit, en realidad, fue creado para incidir en las relaciones internas de nuestro Pueblo. [] [L]luego de inducir la rma del convenio de cooperacin sigui fomentando reuniones con personas que no tienen poder de representatividad de la Federacin10. El Juez I de lo Civil de Morona Santiago, el 8 de septiembre de 1999 dicta resolucin favorable a los demandantes, en su resolucin ordena que: 1.- La recurrida no se acercar a individuos u organizaciones de base dentro y fuera del territorio de la FIPSE sin la debida y legtima autorizacin de la Asamblea de la Federacin a travs de su directiva; 2.- La prohibicin a la recurrida para promover acercamientos o reuniones con la intencin de dialogar con cualquier individuo, centro o Asociacin perteneciente a la FIPSE, sin que tenga debida y legtima autorizacin de la Asamblea de la Federacin a travs de su directiva. Subida la causa al Tribunal Constitucional, este resuelve la causa mediante resolucin No.247-RA-00 del 16 de marzo de 2000, conrmando la resolucin del Juez I de lo Civil de Morona Santiago. De dicha resolucin podemos destacar: (i) se acepta el argumento de que un comportamiento compuesto de una serie de actos es susceptible de impugnacin mediante amparo constitucional, cuando la posicin recurrente del Tribunal era considerar impugnables slo los actos administrativos; (ii) declara que en las relaciones comunitarias con la nacionalidad Shuar se deben respetar su forma de organizacin comunitaria, hacer lo contrario provocara la divisin de la comunidad afectndola gravemente; y, (iii) que el hecho de no respetar la organizacin de la nacionalidad indgena varios de sus derechos especcos, entre ellos el derecho a la consulta previa.
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Demanda presentada ante el Juez Civil de Morona Santiago, dentro del proceso No. 994-99-RA, pgs. 7 a 8
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2.1.2.- El caso de la Organizacin de Nacionalidades Huaorani (0054-2003-RA)

La Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador (CONAIE) present una demanda de amparo constitucional en contra del Gerente General y del Representante Legal de AGIP OIL ECUADOR B.V. en contra del convenio suscrito entre dicha empresa con la Organizacin de Nacionalidades Huaorani de la Amazona Ecuatoriana (ONAHE) y las comunidades de Tiweno, Tarangano, Damointado, Akaro (Tomo), Enquerido y Quihuaro, el 28 de marzo de 2001. La CONAIE alego que el convenio era engaoso, esta armacin es sostenida en la demanda por varios puntos del documento: (i) el convenio fue redactado en espaol, no existe una versin en el idioma de los y las Huaorani; apenas sus lderes hablan el espaol, de una forma muy limitada, por lo que desconocan el signicado de muchas de las palabras tcnicas y jurdicas contenidas en el convenio; (ii) en dicho convenio se da por sentado que se realiz la consulta previa de forma adecuada, cuando de hecho se realizaron slo dos reuniones con los dirigentes; y, (iii) contiene ofertas ftiles como 3 quintales de arroz, 3 quintales de azcar, 6 baldes de manteca, 3 fundas de sal, 2 balones de ftbol, 1 pito de arbitro y 1 cronmetro a cambio de la autorizacin para entrar en los territorios Huaorani a realizar sus actividades, sin que la poblacin comprenda la dimensin del impacto ambiental y social que signica esta industria. Las obligaciones adquiridas por la nacionalidad Huaorani incluye: (i) la prohibicin de desplazarse dentro de su territorio, a las reas en que se lleva adelante el proyecto extractivo, renunciando a su calidad ancestral de pueblo nmada; (ii) la obligacin de rmar nuevos convenios si se encuentran nuevas reservas de hidrocarburos; (iii) si la empresa no encuentra reservas explotables todas sus obligaciones adquiridas en virtud del contrato queda sin efecto. El Juzgado Vigsimo Primero de lo Civil de Pichincha, resolvi el 05 de diciembre del 2002, aceptar en parte la accin de amparo constitucional, esto es,
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excepto el primer punto de rescindir el convenio, se acepta que la compaa AGIP consulte e informe de forma adecuada a la nacionalidad Huaorani sobre el proyecto extractivo y que un abogado de la Procuradura General del Estado o de la Defensora del Pueblo asista a las negociaciones con la empresa en defensa de los intereses de la comunidad. En una vergonzosa resolucin, que tiene un solo prrafo de anlisis, el Tribunal Constitucional resuelve el caso en ltima instancia con resolucin No. 00542003-RA del 3 de julio de 2003 revocando la resolucin del juez inferior en lo favorable para la nacionalidad Huaorani y conrmando la validez del convenio. En dicha resolucin se sientan dos precedentes nefastos en la justicia constitucional ecuatoriana: (i) se equiparan los convenios impulsados por las empresas (incluso en los que se acepta la existencia de consultas previas inexistentes) con nacionalidades indgenas a contratos civiles cuya legitimidad se debe suponer; (ii) en caso de alegarse que la informacin fue insuciente o que inuy en el error de la comunidad, esto debera demostrarse mediante un proceso civil y no uno constitucional. Finalmente, la resolucin del Tribunal Constitucional no desarrolla el contenido del derecho a la consulta previa y en general no se pronuncia sobre el fondo de la causa.
2.1.3.- El caso del cine IMAX en la parroquia de Cumbay (679-2003-RA y 034-2003-TC)

Este caso, a pesar de ser un caso que trata sobre la consulta previa ambiental, es de inters para el presente estudio por la forma en que el Tribunal Constitucional determina consecuencias jurdicas por la falta de consulta previa a la poblacin afectada por un proyecto de desarrollo urbano. El Presidente de la Junta Parroquial de Cumbay (parroquia rural del cantn Quito) present una demanda de amparo constitucional en contra de un convenio
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entre el Municipio Metropolitano de Quito y la Universidad San Francisco de Quito para la construccin de un centro comercial y un cine IMAX que traeran gran auencia de trco a la poblacin de Cumbay. Al mismo tiempo, el mismo actor present una demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ordenanza Municipal que viabilizaba el proyecto. Entre otros argumentos, el accionante aleg que no se haba realizado la consulta previa a la comunidad tanto al aprobar la realizacin del proyecto como al legislar mediante una ordenanza para su consecucin. La accin de amparo constitucional fue presentada ante un juez cuarto de lo civil de la provincia de Pichincha, quien en resolucin del 7 de octubre de 2003, decidi negar la accin de amparo constitucional. Subida la cauda mediante apelacin ante el Tribunal Constitucional, se resolvi de forma favorable a los demandantes, cabe resaltar el anlisis realizado por el Tribunal: QUINTO.- [] se advierte que, como seala el accionante, el impacto que provocar en el sector y sus habitantes, la mayor auencia vehicular, generar mayor cantidad de ruidos y emisiones txicas que, a no dudarlo, sern causantes de afectacin al medio ambiente, consecuentemente, a la salud de los pobladores del sector. Resulta preocupante que, no obstante ser evidente el impacto que causara al medio ambiente la realizacin del proyecto, no se hayan efectuado los estudios tcnicos que hubieren permitido establecer, de ser viable, los correctivos necesarios, []. SEXTO.- El artculo 88 de la Constitucin Poltica determina la obligacin de contar con el criterio de la comunidad, en toda decisin estatal que pueda afectar al medio ambiente, a cuyo efecto la comunidad deber estar debidamente informada, remitiendo a la ley para que garantice la participacin de la comunidad. El artculo 28 de la Ley de Gestin Ambiental, [] recoge la importancia que la Constitucin concede a la participacin ciudadana en la gestin ambiental, a tal punto que calica de prioritaria y decisiva la opinin de la colectividad, para efectos de la ejecucin de actividades que puedan afectar el ambiente, participacin que se toma indispensables en tanto
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es precisamente la comunidad, la que afrontar las consecuencias de las actividades de diverso orden a realizarse en su entorno. Del anlisis del proceso, se encuentra que no se ha justicado la realizacin de consulta alguna a la comunidad, para el establecimiento del proyecto convenido con la Universidad San Francisco, en violacin al derecho colectivo consagrado en el artculo 88 de la Constitucin, as como el derecho a vivir en un ambiente sano, ecolgicamente equilibrado y libre de contaminacin, previsto en los artculos 23, numeral 6 y 86 de la Constitucin Poltica. SPTIMO.- Un acto de autoridad emitido con violacin a un derecho constitucionalmente reconocido y protegido, a no dudarlo, adolece de ilegitimidad, y, si, adems, amenaza con causar dao, es factible que, mediante accin de amparo, se tutele el derecho del o los afectados con la emisin de tal acto, conforme prev el artculo 95 de la Constitucin Poltica. La resolucin del Tribunal Constitucional del 17 de marzo de 2004 orden detener la construccin del proyecto y signic dos avances importantes dentro del campo de la justicia constitucional: (i) el reconocimiento de que un acto que violente derechos humanos se convierte en un acto ilegtimo y por tanto es susceptible de impugnacin por va de amparo, en lugar de la concepcin clsica de legitimidad tomada del derecho administrativo que fue ampliamente usada por el Tribunal Constitucional; y (ii) reconoce que la falta de consulta previa constituye una violacin de derechos humanos y es motivo suciente para que se detenga la actividad que no fue consultada. Respecto a la accin de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional resolvi de forma favorable, dejando si efecto la ordenanza que permita la construccin del proyecto IMAX: Que, el artculo 88 de la Constitucin Poltica establece que: Toda decisin estatal que pueda afectar el medio ambiente, deber contar previamente con los criterios
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de la comunidad, para lo cual sta ser debidamente informada. La ley garantizar su participacin. Sin embargo, del expediente no aparece sustento alguno que determine que se haya cumplido con este requisito, cuyo fundamento y razn de ser tiene que ver con el derecho a la calidad de vida de los ciudadanos que se traduzca en preservacin de la salud, vivir en ambiente sano, ecolgicamente equilibrado y libre de contaminacin.
2.1.4.- Caso Intag (459-2003-RA), Caso Nangaritza (0334-2003-RA) y Caso Yuma (0544-06-RA)
Los casos de Intag, Nangaritza y Yuma guardan una gran similitud en cuanto a sus hechos. Los tres consisten en concesiones mineras entregadas por el Estado a distintas empresas sin realizar una consulta previa a las comunidades afectadas. El caso Nangaritza fue resuelto por el Tribunal Constitucional el 1 de octubre de 2003, en esta resolucin se analiza nicamente el proceso legal de la adjudicacin de la concesin minera concluyendo que el acto estatal era legtimo, no se analiza el derecho a la consulta previa. En el caso de Intag fue resuelto por el Tribunal Constitucional el 9 de diciembre de 2003, en esta resolucin no se analiza el fondo del caso, la demanda es desechada por la falta de inminencia. Cabe destacar que la resolucin del caso Intag fue aprobada por cinco votos a favor, mientras que los cuatro magistrados restantes realizaron un voto salvado donde s analizan los alegatos presentados por los accionantes y determinan que: Que, el artculo 88 de la Constitucin Poltica del Estado, contenido en la seccin del medio ambiente, dice: Toda decisin estatal que pueda afectar al medio ambiente, deber contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual sta ser debidamente informada. La Ley garantizar su participacin. Que, a folios 165 y 166 del expediente de instancia consta el ocio Nro. 697 DM2002-027439 de 16 de agosto de 2002, suscrito por la seora Ministra de Energa y Minas (E) y dirigido al Alcalde del cantn Cotacachi, mediaste el cual le da a conoImplementacin del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas en Ecuador
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cer el estado del proceso de oferta del rea denominada Junn, y se toma interesante ver que en la explicacin que brinda sobre el proceso legal y reglamentario, desde la convocatoria a presentacin de ofertas, hasta la aprobacin o rechazo por parte de la Subsecretaria de Proteccin Ambiental del Estudio de Impacto Ambiental, y posterior inicio de la explotacin, no existe la proteccin del derecho de la comunidad en los trminos que establece la Constitucin en su artculo 88 ya citado. [] Que, efectivamente, el contenido de la disposicin constitucional presenta los elementos mnimos que se deben considerar: 1) Una decisin estatal; 2) Probabilidad de afectacin al medio ambiente; 3) El Estado debe informar debidamente a la comunidad; 4) El Estado debe contar con los criterios de la comunidad, previamente a tomar su decisin; y, 5) El Estado garantizar la participacin de la comunidad. Que, en el presente caso, la ilegitimidad del acto se produce en cuanto el Estado, ms all de la inexistencia de una ley, no ha atendido su responsabilidad de incorporar a la comunidad en las decisiones que puedan afectarles, violando as el artculo 88 de la Constitucin; y, en proteccin del derecho al medio ambiente reconocido en el artculo 23 numeral 6, y en el artculo 86 inciso primero de la Constitucin Poltica del Ecuador; en virtud de evitar posibles daos ecolgicos en la zona de Intag, siendo ms grave an si tales daos llegasen a producirse pasando por alto los criterios de la comunidad. Este voto salvado sirvi de precedente para lo que luego seran las resoluciones del caso IMAX, lamentablemente el 21 de marzo de 2007 el Tribunal Constitucional rechaza su precedente y niega el amparo constitucional en el caso Yuma.
2.1.5.- Caso de los Pantanos Secos de Pastaza (222-2004-RA)

El 18 de noviembre de 2003 el Municipio de Pastaza, adjudic una obra de pantanos secos articiales en la ciudad del Puyo. El rea del proyecto se encon-
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traba dentro de una zona densamente poblada y se haba iniciado 10 aos antes con la construccin de piscinas de oxigenacin siendo entonces una zona rural, al momento de los hechos la zona fue declarada de expansin urbana. Para la consecucin de la obra se realiz la expropiacin de terrenos de la zona, los moradores de la zona solicitaron al Alcalde la reubicacin del proyecto lejos de la zona urbana, su estudio por parte del Ministerio de Ambiente y su socializacin y consulta a la comunidad, solicitudes que no fueron atendidas. La poblacin afectada present recurso de amparo constitucional ante el Juez Primero de lo Civil de Puyo, el cual decidi a favor de los recurrentes el 16 de marzo de 2004. El caso subi por apelacin al Tribunal Constitucional, el cual ratic la decisin del juez de instancia mediante su resolucin del 9 de junio de 2004. En su resolucin el Tribunal remarca la legitimacin activa de toda persona en defensa del medio ambiente y la inejecutabilidad de todo proyecto que no sea precedido de la consulta previa a la ciudadana, en palabras del Tribunal: SEXTO. El derecho ambiental se ha dicho es un subsistema normativo que regula o pone limites a las actividades humanas para proteger la naturaleza; el derecho ambiental juridica las acciones humanas para convertirlas en objeto de regulacin, pero tambin lo hace respecto de la naturaleza para convertirla en objeto de proteccin. En materia ambiental existen principios como el del carcter tutelador (tuitivo) de este derecho, as como su carcter preventivo y reparador ms que represivo, si la lgica del derecho en general se base en el castigo del acto in jurdico, en cambio el derecho ambiental tiene por objeto evitar el acto in jurdico y ha instrumentado otras medidas que se apartan de esta lgica, como los acuerdos voluntarios, la publicidad y la participacin comunitaria. Una de las maneras de prevenir la produccin del dao es mediante el conocimiento y valoracin anticipada de los peligros y los riesgos, y este conocimiento y valoracin se llevan a cabo mediante la evaluacin adelantada de todo aquello que encierra peligros. Los principios de precaucin y prevencin se ponen en ejecucin a travs de los estudios de impacto ambiental que tienen como nalidad evitar la ocurrencia de daos ambientales. El
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Estado Ecuatoriano establece como instrumento previo a la realizacin de actividades susceptibles de degradar o contaminar el ambiente, la obligacin de que los interesados efecten un Estudio de Impacto Ambiental y el respectivo Programa de Mitigacin Ambiental.[] DCIMO SEGUNDO.- Cabe precisar que una gran mayora de legislaciones sobre estudios de impacto ambiental incluyen el requerimiento de la informacin y consulta a las poblaciones locales y a los ciudadanos. Una correcta y legtima gestin pblica ambiental est integrada por las acciones gubernamentales y ciudadanas orientadas al desarrollo sustentable. La consulta pblica es otro de los aspectos importantes vinculados al manejo ambiental, y es que la participacin de la poblacin debe expresarse en las diferentes etapas de este manejo, esto es, en la planicacin, normativa, desarrollo de estudios de impacto ambiental, vigilancia y legitimidad procesal; debe estar habilitada para accionar diferentes demandas ante las instancias administrativas o judiciales. La Constitucin Poltica en el Art. 88 consigna: Toda decisin estatal que pueda afectar al medio ambiente, deber contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo .cual sta ser debidamente informada. La Ley garantizar su participacin. El Art. 28 dispone que toda persona natural o jurdica tiene derecho a participar en la gestin ambiental; que se concede accin popular para denunciar a quienes violen esta garanta, sin perjuicios de la responsabilidad civil y penal por acusaciones maliciosamente formuladas. El incumplimiento del proceso de consulta al que se reere el artculo 88de la Constitucin Poltica de la Repblica tomar Inejecutable la actividad de que se trate y ser causal de nulidad de los contratos respectivos. Como se ha sealado en este caso, el Concejo Municipal del cantn Pastaza, de manera totalmente inconsulta inicia la ejecucin de este proyecto, pese a recibir una serie de quejas y preocupaciones de la ciudadana respecto de la inminencia de los daos ambientales que el mismo generara, y desoyendo el clamor popular prosigue con la ejecucin el mismo, no obstante recibir disposicin del Ministerio del Ambiente de suspender la ejecucin del mismo, hasta que el Municipio presente una auditoria ambiental con el n de
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determinar si se han ocasionado daos ambientales, tal como consta de las comunicaciones arriba mencionadas.[] DCIMO CUARTO.- Constan del expediente el movimiento de tierras realizado con maquinaria pesada en una extensin de 4 hectreas y la remocin de toda la capa vegetal para las construccin de las piscinas de sedimentacin y tratamiento de las aguas negras en el Puyo, sin que dicho trabajo cuente, como se ha sealado, con la respectiva Licencia Ambiental, y se haya procedido a realizar la consulta previa a la poblacin o comunidad afectada, lo que toma ilegtima la actuacin de la autoridad municipal, y en consecuencia la actividad relacionada con este Proyecto de los Pantanos Secos se toma inejecutable por vulnerar el derecho de la poblacin a vivir en un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, derechos constitucionalmente reconocidos a favor de todos los ecuatorianos, y que no pueden ser meros enunciados, por el contrario, deben ser aplicados y tener vigencia en la prctica, sin que autoridad alguna pueda violarlos.
2.2.- La consulta previa en los bloques 20 y 21

Entre septiembre y diciembre de 2003, se llev a cabo la Consulta Previa en los bloques petroleros 20 y 29, el cual fue el primer ejercicio de aplicacin del Decreto 3401 en un proceso pre-licitatorio de la actividad petrolera en la Amazona. Estos bloques estn dentro de las provincias de Orellana, Napo y Pastaza, la extensin conjunta de ambos bloques es de 448.276 ha. Segn la Universidad Politcnica Salesiana (en adelante UPS), contratada para llevar adelante el proceso de consulta, la poblacin de los dos bloques es de aproximadamente 64.521 habitantes, de la cual alrededor de 32.000 personas pertenecan a la nacionalidad indgena Kichwa de la Amazona
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La UPS, contrat a ms 30 lderes comunitarios como facilitadotes del proceso de consulta adems de contactar a organizaciones indgenas de segundo grado. El proceso de socializacin de la informacin incluy talleres a los presidentes de las comunidades y algunas asambleas. Al nal de este corto proceso (60 das) se las comunidades entregaron a la UPS un acta nal con los criterios de las comunidades. Las organizaciones locales Frente de Comunidades Kichwas de Rukullacta, Asociacin Kallari, RICANCIE, RECOKA y el cantn Archidona, hacen pblico su pronunciamiento sobre la consulta previa en los bloques 20 y 2911 en marzo de 2004. Este pronunciamiento se bas en la investigacin realizada por Meghan Morris, quien identic como debilidades del proceso: (i) el corto tiempo (60 das para consultar a 90.000 personas); (ii) desconocimiento general por sobre los efectos jurdicos de la consulta previa y su naturaleza de derecho humano; (iii) la convocatoria a la consulta solo se realiz al 70% de las comunidades indgenas rurales de la zona y excluy a la poblacin urbana y mestiza; (iv) los facilitadotes no fueron debidamente capacitados, recibieron capacitacin sobre temas tcnicos en cursos de 6 das; (v) fue un proceso de socializacin de informacin ms no de consulta; (vi) la informacin no lleg a las personas consultadas de forma clara (las reuniones duraron un promedio de 4 horas); (vii) la informacin no fue imparcial y se bas nicamente en los benecios que las comunidades podan obtener de las empresas; (viii) el proceso de consulta fue conducido de manera que dio a entender que no caba la aceptacin de la actividad; (ix) en la asamblea nal no se convocaron a todos los representantes de las comunidades, ms del 40% de las comunidades no fueron representadas; (x) la decisin fue manipulada por algunos lderes indgenas que actuaron como facilitadotes que dijeron a sus representados que no exista opcin de decir que no; y, (xi) se bloque todo intento de veedura de la sociedad civil.
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Publicado en Fontaine, editor. Petrleo y desarrollo sostenible en el Ecuador. No. 2 Las apuestas. 1. Edicin. FLACSO. 2004
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El proceso de consulta previa en los bloques 20 y 29 fue aprobado por el Subsecretario de Proteccin Ambiental, a pesar de que del archivo del proceso se desprende prima facie la falta de consulta a la poblacin urbana y mestiza, a pesar de que el expediente lleva por ttulo proceso de consulta y participacin de los pueblos indgenas y ciudadana en general. Las denuncias de irregularidades en el proceso no fueron tomadas en cuenta, ni siquiera analizadas en el texto de aprobacin Es importante, para quienes podemos ejercer control ciudadano a estos procesos, el evitar que se utilice la consulta previa como medio para legitimar proyectos inconsultos y lesivos para las comunidades y el medio ambiente mediante tcticas como: (i) la utilizacin de instituciones de alta credibilidad entre las organizaciones indgenas, como era la UPS; (ii) la compra de dirigentes, mediante el pago de salarios por sus servicios de facilitacin; (iii) la entrega de informacin parcializada; (iv) el abuso del desconocimiento de las personas consultadas de la naturaleza de la consulta y sus derechos. En n, en Ecuador nos queda un largo camino por recorrer antes de que la consulta previa sea un derecho y no un mecanismo ms para causar divisin en las comunidades.
2.3.- Retos y perspectivas

Luego de este breve anlisis de lo que han sido los intentos de reivindicar el derecho a la consulta previa de las Nacionalidades Indgenas Ecuatorianas, podemos hacer un esbozo del camino que deberemos seguir en los prximos aos, sobre todo en consideracin de la vigencia de la nueva Carta Magna: Queda claro que el primer reto es la Ley de Consulta Previa, la cual dar contenido a la norma constitucional, sobre todo en lo que respecta a la pregunta que todos los actores interesados nos hacemos: Qu va a pasar con los proyectos cuando no se consiga el consentimiento informado previo? Para conseguir una respuesta acorde
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al avance de los instrumentos internacionales12 y la jurisprudencia internacional13, ser importante la representacin que tengan las nacionalidades indgenas en la conformacin de la prxima Asamblea Nacional que sin duda decidir sobre este tema. Mientras no se promulgue la ley, es importante la impugnacin del Decreto 1040, mediante una demanda de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional. Sin embargo, la actual conformacin de dicho organismo no ofrece garantas de actuar, con al menos la celeridad debida, dado que han tenido archivada por casi un ao una demanda en contra del Decreto 3401 presentada cuando este an estaba en vigencia. El litigio estratgico ser fundamental en este nuevo perodo. La nueva Constitucin ha reemplazado la accin de amparo constitucional con la accin de proteccin la cual tiene como caractersticas que la diferencian de la primera: (i) es un proceso de conocimiento, por lo la Corte Constitucional ya no podr eludir el pronunciarse sobre el fondo del caso (aunque podra comportarse como la actual y simplemente no pronunciarse); (ii) elimina los requisitos de inminencia y dao grave (para funcionarios pblicos), lo cual implica que podr invocarse la violacin de derechos como el medio ambiente sano o los derechos a la naturaleza sin que se hayan producido an daos ambientales; o, una vez ocurridos, sern impugnables mientras el dao persista; (iii) consagra la inversin de la carga de la prueba (la cual ya exista en materia ambiental pero nunca fue aplicada) por lo que no se requerir la inversin de grandes recursos para demostrar el dao alegado; (iv) mantiene la posibilidad de pedir medidas cautelares como en el amparo constitucional; y, (v) esperamos que el mismo hecho de haber elevado al Tribunal Constitucional a la categora de Corte Constitucional, con amplias atribuciones y
12 La Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas recoge el derecho al consentimiento informado previo en su artculo 19. 13 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172, reconoce el derecho de los pueblos indgenas al consentimiento informado previo, prrs. 133 a 137.
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la tarea tcnica de crear precedentes jurdicos obligatorios permita que el nivel de argumentacin y fundamentacin de sus decisiones mejore notablemente, sobre todo en lo que respecta a la justicacin de los fallos que no sigan su lnea jurisprudencial. La nueva Constitucin permite la participacin ciudadana en los procesos pblicos, estas nuevas herramientas debern ser explotadas por la sociedad civil, con la precaucin necesaria para no ser utilizados en la legitimacin de procesos que menoscaben los derechos de las comunidades. Finalmente, aunque se sobreentienda que los fallos de la Corte Interamericana forman parte del sistema jurdico ecuatoriano, conviene impulsar ms casos ante el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos, en espera de tener una sentencia en contra de Ecuador que le de el contenido real que debe tener el derecho a la consulta previa a las nacionalidades indgenas, esto es el derecho al consentimiento informado previo. Esperamos que ese precedente sea el caso Sarayacu, que ya se encuentra en conocimiento de la CIDH.
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Situacin del Derecho a la Consulta y el Consentimiento Previo, Libre e Informado a los Pueblos Indgenas en el Per
Vladimir Pinto
1. Pueblos indgenas en el Per 1.1 Datos Generales

De acuerdo a informacin ocial, en el Per habitan 72 pueblos indgenas agrupados en dieciocho familias lingsticas1. No se ha actualizado la informacin precisa sobre esta poblacin en los dos ltimos censos nacionales; por ello se siguen utilizando datos del Censo Nacional de Poblacin y Vivienda de 1993, en el cual se estableci que aproximadamente 40% de la poblacin peruana puede considerarse indgena2. Diversos organismos internacionales han exigido que la poblacin indgena en el Per sea determinada con informacin ms actual, que precise su situacin demogrca y socioeconmica3. Existen un conjunto de elementos doctrinarios que permiten identicar la pertenencia de las personas a un pueblo indgena (auto identicacin, tiempo de permanencia los territorios que ocupan o utilizan, situacin de exclusin o incorporacin subordinada de sus etnias en el proceso de creacin o conduccin de los Estados de los que hoy son parte, continuidad de sus tradiciones culturales, sociales y organizativas). El auto-reconocimiento es sin duda un componente sustancial
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Ministerio de Educacin, Direccin Nacional de Educacin Intercultural Bilinge (www.minedu.gob.pe) El propio Estado peruano ha continuado utilizando este criterio en sus informes a la OIT; la ltima vez en el ao 2005. OEA (2001), CERD (1998 y 2008), Relator de NN.UU sobre salud (2006).
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y en el Per casi el 25% (6537,500)4 de la poblacin se reconocen indgenas, pese a la enorme estigmatizacin y discriminacin que ello conlleva en el espacio rural andino. Pese a estar organizados hace dcadas, los pueblos indgenas en el Per se estn consolidando recientemente como un actor visible para el conjunto de la sociedad, debido a los conictos territoriales y culturales en torno a la expansin de la frontera extractiva en la amazona, similar al proceso de la regin andina por la expansin minera de los noventa. La poltica del Estado desde 1991 est orientada a la exibilizacin de los derechos territoriales indgenas y ello ha conllevado un proceso de movilizaciones importantes que en el 2008 han puesto en el primer plano de debate nacional los derechos a la consulta y al territorio colectivo. El discurso del actual gobierno es sumamente agresivo y vejatorio en torno a lo indgena como realidad socio cultural; se les acusa de ser enemigos del modelo de desarrollo ocial, sustentado en actividades primario exportadoras. En el contexto de la implementacin del TLC entre Per y Estados Unidos se han aprobado una serie de reformas legislativas tendientes a eliminar sus territorios colectivos5. Este contexto implica grandes dicultades para el ejercicio de los derechos indgenas en general y de la consulta en particular.
Pueblos Indgenas por Familia Lingstica 1.2 Situacin Jurdica de los Pueblos Indgenas en el Per
El Per ha caminado a contracorriente de sus vecinos sudamericanos, reduciendo los mrgenes de proteccin constitucional de los derechos colectivos y
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La democracia en el Per: El mensaje de las cifras PNUD 2006. Ver Informe Alternativo sobre el Cumplimiento del Convenio 169-OIT en el Per -2008; www.servindi.org
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negndose a reconocer a los pueblos indgenas como sujetos jurdicos, titulares de derechos colectivos. En el texto constitucional, solo las comunidades campesinas y nativas gozan de personera jurdica y a ellas se les reconoce la propiedad y libre disposicin de sus tierras; estas comunidades son la unidad nuclear de la poblacin indgena, pero sus identidades mayores no guran en el cuerpo constitucional. Las comunidades (campesinas en la regin andina y la costa o nativas en la amazona), estn reguladas en el acpite constitucional dedicado al rgimen agrario y las comunidades. En este captulo se establece como primer criterio que el Estado fomenta el desarrollo de la actividad agrcola y promueve la propiedad sobre la tierra, sea privada, comunal o asociativa. Es decir que el espritu de los artculos destinados a las comunidades es precisar una forma de propiedad sobre las tierras agrarias y no apunta a enriquecer las deniciones en torno a la nacin o la poblacin peruana. No obstante ello, en la Constitucin Poltica vigente existen otros artculos que permiten reivindicar la identidad indgena, ya sea individual o colectiva: Toda persona tiene derecho a su identidad tnica y cultural; el estado protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin (Art. 2, inciso 19) Fomenta la educacin bilinge e intercultural, segn las caractersticas de cada zona; preserva las diversas manifestaciones culturales y lingsticas del pas, (Art. 17); Reconoce como idiomas ociales el castellano, quechua, aymara y las dems lenguas aborgenes (Art. 48) Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona (Art. 149). La ley establece porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, comunidades nativas y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual tratamiento se aplica para los Concejos Municipales (Art. 191)
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Cabe mencionar que, independientemente de la plena exigibilidad que acarrea el Convenio 169-OIT, existen instrumentos normativos infra constitucionales -fruto de la incidencia de las organizaciones indgenas amaznicas- que si reconocen expresamente la existencia y derechos de los pueblos indgenas u originarios en el sistema normativo peruano: Ley de Proteccin de la Diversidad Biolgica y de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indgenas 27811, artculo 2. pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la formacin del Estado peruano, mantienen una cultura propia, un espacio territorial y se auto reconocen como tales. En stos se incluye a los pueblos en aislamiento voluntario o no contactados, as como a las comunidades campesinas y nativas. Ley General del Ambiente (Ley 28611), artculo 70. En el diseo y aplicacin de la poltica ambiental y, en particular, en el proceso de ordenamiento territorial ambiental, se deben salvaguardar los derechos de los pueblos indgenas, comunidades campesinas y nativas reconocidas en la Constitucin Poltica y en los tratados internacionales raticados por el Estado. Las autoridades pblicas promueven su participacin e integracin en la gestin del ambiente. Articulo 71 El Estado reconoce, respeta, registra, protege y contribuye a aplicar ms ampliamente los conocimientos colectivos, innovaciones y prcticas de los pueblos indgenas, comunidades campesinas y nativas, en tanto ellos constituyen una manifestacin de sus estilos de vida tradicionales y son consistentes con la conservacin de la diversidad biolgica y la utilizacin sostenible de los recursos naturales. El Estado promueve su participacin, justa y equitativa, en los benecios derivados de dichos conocimientos y fomenta su participacin en la conservacin y la gestin del ambiente y los ecosistemas.
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Ley para la Proteccin de Pueblos Indgenas u Originarios en Situacin de Aislamiento y en Situacin Contacto Inicial (Ley 28736), artculo 2: Aquellos que se auto-reconocen como tales, mantienen una cultura propia, se encuentran en posesin de un rea de tierra, forman parte del Estado peruano conforme a la Constitucin. En stos se incluye a los pueblos indgenas en situacin de aislamiento o en situacin de contacto inicial.
2. El Convenio 169-OIT en el Ordenamiento Jurdico Peruano 2.1 Proceso de raticacin
El Convenio 169-OIT Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, en adelante el Convenio, fue raticado por el Estado peruano mediante Resolucin Legislativa 26253, aprobada con fecha 26 de noviembre de 1993 y promulgada por el ejecutivo con fecha 02 de diciembre de 1993. La raticacin de este tratado se produjo durante el mandato del Congreso Constituyente de 1993 y pocos das antes de que entre en vigencia la actual Constitucin (31 de diciembre del mismo ao). Este dato es importante; pues el Convenio se incorpor a nuestro ordenamiento jurdico durante la vigencia de la Constitucin de 1979, de carcter ms garantista que la actual: Artculo 105 de la Constitucin de 1979: Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modicados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin. (subrayado nuestro):
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Se estableci entonces un grado de proteccin de los derechos indgenas que ya no debera regresionar, conforme establecen diversas Observaciones Generales del Comit DESC de Naciones Unidas, interpretando el artculo 3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales. Si bien es cierto que nuestra carta constitucional es laxa en cuanto a proteccin de los derechos indgenas; resulta un dato signicativo que el propio Congreso Constituyente que la redact decidiese la incorporacin expresa de este Tratado. Interpretando benignamente las motivaciones de los legisladores, podemos suponer que se opt por subsanar o reparar una grave omisin en cuanto a los derechos humanos.
1.2 Contenido actual del Derecho

En el artculo 55 de nuestra vigente carta constitucional de 1993 se establece lacnicamente que: los tratados celebrados por el Estado, y en vigor, forman parte del derecho nacional. Establece tambin que, siempre que versen sobre derechos humanos, deben ser aprobados previamente por el Congreso, antes de su raticacin por el Presidente de la Repblica. En el artculo 3 de la Constitucin se deja abierta la posibilidad de incluir dentro de su mbito de proteccin aquellos derechos no expresamente incluidos en su texto, siempre que se fundamenten en la dignidad del hombre, la soberana del pueblo o el estado republicano de derecho. Esto permite comprender los avances doctrinarios, convencionales y jurisprudenciales relativos a los derechos humanos dentro del bloque de constitucionalidad peruano. Adems de este articulado genrico, la Constitucin presenta en su Cuarta Disposicin Final y Transitoria la siguiente frmula: las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los trata-
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dos y acuerdos internacionales sobre las mismas materias raticados por el Per. (subrayado nuestro) Es decir que todas las normas del Per que reconocen derechos a las comunidades campesinas y nativas, se deben interpretar en concordancia con el Convenio 169-OIT (tratado, de naturaleza convencional), e incluso aplicando los desarrollos doctrinarios de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Pueblos Indgenas (acuerdo internacional), de valor interpretativo y de aplicacin progresiva, pero que no por ello pierden su carcter vinculante. Cabe mencionar tambin el Artculo V del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Procesal Constitucional, que incorpora expresamente la jurisprudencia de fueros internacionales como parte del bloque de constitucionalidad: El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. Es importante entonces analizar el derecho a la consulta en concordancia con las lneas centrales del Convenio 169-OIT y la Declaracin sobre los derechos de los Pueblos Indgenas de ONU, tomando en cuenta sus ideas orientadoras: Los pueblos indgenas son sujetos colectivos con derecho a existir y perdurar, denidos primordialmente por su preexistencia a los estados en que habitan y su auto identicacin como indgenas. Los derechos colectivos sobre los territorios que los pueblos habitan o utilizan rebasan el concepto jurdico occidental de propiedad. Se ha denominado propiedad colectiva a una ocupacin transgeneracional e integral. Es obligatoria la perspectiva intercultural transversal de todas las polticas pblicas de los estados que han suscrito el Convenio 169. La concertacin entre Estado e Indgenas es el nico mecanismo democrtico para solucionar la situacin de postergacin social, econmica y jurdica en que se encuentran estos pueblos.
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Dispone una serie de medidas destinadas a enfrentar o solucionar la situacin de exclusin o discriminacin en que se encuentran estos pueblos en cuanto al goce efectivo de todos sus derechos (civiles, sociales, econmicos, culturales).
3. El derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado en el Per

Se sabe que la vigencia formal de las normas no garantiza su vigencia social; en el caso peruano no se ha logrado garantizar el cumplimiento del Convenio 169OIT frente a una ausencia de voluntad poltica por implementarlo. Sobre el derecho a la consulta en particular, se evidencia incluso una abierta voluntad Estatal por desconocer o desnaturalizar el derecho
3.1. Consulta en torno a polticas pblicas que afecten a los pueblos indgenas
El artculo 7.1 del Convenio consagra el derecho de los pueblos indgenas a decidir sus propias prioridades en la que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente6 A n de garantizar este derecho general, en el artculo 33 se seala que el Estado deber asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos
6 En la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas se desarrolla este concepto, estableciendo el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas (artculo 3); y la autonoma o autogobierno en sus asuntos internos y locales (artculo 4)
150
apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeo de sus funciones. El Estado peruano no ha cumplido con este mandato de consultar o consensuar las polticas pblicas que afecten a los pueblos indgenas. Desde que fueron reconocidas por la repblica peruana, en 1920, las comunidades indgenas adolecen de una instancia especializada orientada a analizar su situacin o propender a la defensa de sus derechos. El Instituto Nacional de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuano (INDEPA) es la primera institucin estatal en la historia republicana orientada a velar por la participacin de los pueblos indgenas. Fue creado en el ao 2005 por la Ley No 28495; su mandato central es la elaboracin de polticas nacionales dirigidas a la promocin, defensa, armacin e investigacin de los derechos de los pueblos indgenas y afroperuano, a n de propender a su desarrollo con identidad. Tambin tiene el mandato de velar por el cumplimiento de dichas polticas y supervisar que el conjunto de programas y acciones especcas del Estado se adecen a las mismas. De conformidad a la Ley No 28495, en el concejo directivo del INDEPA deberan participar catorce representantes estatales y nueve representantes de las organizaciones indgenas y afroperuana. No obstante, INDEPA nunca ha cumplido con sus labores institucionales. En el 2005 se constituy y formaliz, incluso con el nombramiento de los representantes indgenas y afroperuano en su entidad directiva, pero nunca cont con personal ni presupuesto idneo para el cumplimiento de sus funciones. Apenas a los seis meses de asumir el poder, el gobierno de Aln Garca decidi desactivarlo, mediante Decreto Supremo 001-2007-MIMDES, mediante el cual se convierte INDEPA en una sub-unidad del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social - MIMDES. Desaparece as su Concejo Directivo (por ende, la participacin indgena) y se reorientan sus funciones a la labor asistencialista y de alivio a la pobreza que caracteriza a este Ministerio.
151
Debido a la protesta de las organizaciones de sociedad civil y al reclamo de diversas instituciones de la sociedad civil, el Congreso de la Repblica decide revocar la decisin del ejecutivo mediante Ley No 29146 (diciembre del 2007). Nuevamente se ha reconstruido INDEPA como una instancia con personera jurdica propia, pero se mantiene adscrita a las polticas del MIMDES y aun no se ha reconstituido el Concejo Directivo ni se pretende reconstruirlo tampoco. A la fecha no desarrolla ninguna de las labores rectoras establecidas en su ley de creacin y est orientado ms bien a la promocin de pequeas obras de asistencia social en comunidades.
2.2 Consulta sobre medidas legislativas

El artculo 6 del Convenio establece especcamente la obligacin de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Consultas que deben realizarse de manera apropiada, oportuna y de buena fe con la nalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de los consultados. Ninguno de los rganos estatales que detentan funcin legislativa en Per (Congreso de la Repblica, Concejos Municipales, Concejos Regionales, Gobierno Central), ha establecido procedimientos formales destinados a la consulta previa a los pueblos indgenas. No obstante, a raz del levantamiento indgena de agosto 20087, el Congreso suscribi un Acta con la organizacin indgena nacional que representa a las comunidades amaznicas, AIDESEP, con el objeto de:
7 Los pueblos indgenas amaznicos, y en particular los pueblos Awajun y Wampis del Maraon, se levantaron durante diez das para exigir la derogatoria de decretos legislativos emitidos por el gobierno central que exibilizaron la disposicin de los territorios comunales. La protesta culmin con la derogatoria de dos de estas normas y con la instalacin de la Mesa de Dilogo entre el Congreso y las organizaciones indgenas.
152
Consensuar una agenda legislativa (proyectos prioritarios para los PP.II amaznicos y derogacin de diversas normas). Establecer mecanismos para cumplir con el procedimiento de consulta de acuerdo al Convenio 169-OIT en el proceso legislativo del Congreso Crear un marco legislativo que viabilice el proceso de consultas sobre las decisiones de gobierno que puedan afectar a los pueblos indgenas. Esto se plasmara mediante una ley que reglamente la consulta en general. Fruto de estos acuerdos se ha creado una Comisin Multipartidaria encargada y estudiar proponer una Solucin a la Problemtica Indgena cuyo mandato expreso es proponer una modicacin en el Reglamento del Congreso para implementar el derecho a la consulta. Esta comisin especial est en plenas labores hasta setiembre del 2009; ms adelante se describe la propuesta que presentar para su discusin en la presente legislatura parlamentaria8.
2.3
Consulta sobre Decisiones Administrativas
En torno a las decisiones de gobierno que pueden afectar los derechos de los pueblos indgenas tampoco se han desarrollado criterios o procedimientos uniformes en el ordenamiento legal peruano. No obstante, algunas disposiciones excepcionales sobre la consulta merecen tomarse en cuenta. Por ejemplo, a efectos de la creacin de reas Naturales Protegidas se ha avanzado signicativamente. El Reglamento de la Ley de reas Naturales Protegidas (D.S 038-2001-AG, Art. 43) alude a la consulta en un sentido bastante cercano al espritu del Convenio 169-OIT: 43.1 El proceso para la categorizacin denitiva o el de establecimiento de un rea Natural Protegida, se debe realizar en base a procesos transparentes de consulta a
La legislatura se inici en marzo y culmina en el mes de julio.
153
la poblacin local interesada, donde se incluye a las comunidades campesinas o nativas de acuerdo a los procedimientos de consulta establecidos en el Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes de la Organizacin Internacional del Trabajo - OIT. En estos ltimos casos dicha participacin se realiza en particular a travs de sus organizaciones locales y utilizando en lo posible el idioma ms relevante del lugar. 43.2 Se pueden establecer reas Naturales Protegidas o categorizarlas denitivamente sobre predios de propiedad comunal, si es que se cuenta con el consentimiento previo dado libremente y con pleno conocimiento de causa de los propietarios de los mismos, cuyos derechos fundamentales se reconocen explcitamente en el dispositivo de creacin (subrayado nuestro). Tambin en lo relativo a la utilizacin productiva de los conocimientos indgenas sobre la diversidad biolgica se ha establecido un criterio similar: Ley 268399, artculo 23. Se reconoce la importancia y el valor de los conocimientos, innovaciones y prcticas de las comunidades campesinas y nativas, para la conservacin y utilizacin sostenible de la diversidad biolgica. Asimismo, se reconoce la necesidad de proteger estos conocimientos y establecer mecanismos para promover su utilizacin con el consentimiento informado de dichas comunidades, garantizando la distribucin justa y equitativa de los benecios derivados de su utilizacin (subrayado nuestro). Este criterio es raticado luego por la ley 27811, que establece el rgimen de proteccin de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas vinculados a los recursos genticos:
Ley sobre la Conservacin y el Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biolgica.
154
Artculo 5.- Objetivos del rgimen Son objetivos del presente rgimen: () d) Garantizar que el uso de los conocimientos colectivos se realice con el consentimiento informado previo de los pueblos indgenas. Artculo 6.- Condiciones para el acceso a los conocimientos colectivos Los interesados en acceder a los conocimientos colectivos con nes de aplicacin cientca, comercial e industrial debern solicitar el consentimiento informado previo de las organizaciones representativas de los pueblos indgenas que posean un conocimiento colectivo. Estas normas demuestran que el Estado peruano ya ha interpretado el consentimiento previo y el logro de consensos como la razn de ser de los procesos de consulta establecidos en el Convenio 169-OIT. El problema es que esta interpretacin no se ha generalizado a otros mbitos del gobierno que tambin inciden sobre los pueblos indgenas. Por el contrario, se modica el sentido de la consulta en funcin de los intereses econmicos implicados en cada caso; tal y como se aprecia en el acpite posterior.
3.4 Consulta en torno al Aprovechamiento de Recursos Naturales en Territorios Indgenas

Desde el 2004, se han acelerado vertiginosamente los proyectos hidrocarburferos en la selva peruana. En solo cuatro aos hemos pasado de un 13% a ms del 70% de rea amaznica cubierta por lotes de hidrocarburos, afectando principalmente a las comunidades nativas, pueblos indgenas en situacin de aislamiento voluntario y reas Naturales Protegidas. El fenmeno es similar al boom minero de los aos noventa; en 1992 la minera apenas cubra 3 millones de hectreas y al
155
nalizar la dcada se multiplic por siete (22 millones Has.); implicando a ms del 60% de las comunidades campesinas tituladas10. Pese a que el Convenio estaba plenamente vigente desde 1994, no ha sido considerado en absoluto durante la denicin de la poltica de promocin de los proyectos mineros y energticos en territorios de comunidades campesinas y nativas. Tampoco se han establecido procedimientos de consulta previa en torno a cada uno de los proyectos en especco. Recin en febrero del 2008 se incluye por primera vez al Convenio 169-OIT como una fuente reconocida por el Ministerio de Energa y Minas en sus reglamentos de informacin y consulta a la poblacin. El Decreto Supremo 012-2008-EM, Nuevo Reglamento de Participacin Ciudadana del Sector Hidrocarburos, menciona el Convenio en su pate considerativa y en el cuerpo de la norma establece un procedimiento especcamente orientado a las comunidades nativas. Similares criterios se aprueban para el Sector Minera mediante el Decreto Supremo 0282008, promulgado en junio. Estas normas reglamentarias representan un avance en cuanto al acceso a la informacin para las comunidades; brindan tambin ms oportunidades para informarse durante las distintas etapas del proceso y plantear observaciones. Empero, no han signicado ningn desarrollo en cuanto al contenido sustantivo del derecho: La consulta se materializa solo mediante una serie de talleres informativos y audiencias pblicas a lo largo de las diversas etapas del proyecto (anteriormente solo abarcaba los momentos previos y posteriores a la presentacin del EIA) Se mantiene el carcter referencial de las opiniones vertidas por los consultados; las comunidades no tienen la posibilidad de modicar la implementacin o condiciones del proyecto con sus observaciones.
10 De Echave, Jos: Transnacionales Mineras, Evolucin y Tendencias; artculo publicado en Transnacionales, Estados Nacin y Derechos Humanos de los Pueblos APRODEH- CEDAL 2003.
156
Dichas observaciones son resueltas por las mismas autoridades que estn encargadas de promover el proyecto extractivo11. Otro elemento que a nuestro criterio- desnaturaliza la consulta, es que los talleres se desarrollan con posterioridad a las negociaciones y acuerdos que el Estado lleva a cabo con una empresa determinada. La interpretacin del Ministerio de Energa y Minas al respecto, es que la obligacin establecida en el artculo 15.2 del Convenio es consultar previo al inicio de las operaciones en los territorios indgenas, de manera tal que, ni la negociacin ni el contrato, son incluidos en el proceso de consulta, toda vez que las operaciones se inician con la presentacin del EIA para la etapa de exploracin.
4. Propuestas de reglamentacin o implementacin del derecho a la consulta:

Durante los ltimos aos se ha incrementado el debate sobre el derecho a la consulta en el Per; en particular en los fueros legislativos. Como antecedente, debemos sealar que en el perodo 2001 2006 se presentaron dos propuestas relativas al derecho a la consulta a los pueblos indgenas: el Proyecto de Ley N 7808/2003-CR, que propona una Ley que prev la consulta previa con las comunidades indgenas para la explotacin de los recursos naturales y el Proyecto de Ley N 12512/2004-CR, que propona regular el derecho de consulta a que se reere el inciso a) del artculo 6 y el numeral 2 del artculo 15 del Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes. Estos fueron devueltos a comisiones y han servido de antecedente para los actualmente se debaten.
12 El MINEM en el caso de proyectos mineros y el propio MINEM o PERU PETRO para proyectos de hidrocarburos, dependiendo de la etapa en que se encuentre el proyecto.
157
4.1 Proyectos orientados a implementar el derecho a la consulta en general:

Durante el perodo legislativo 2006-2009, se han discutido diversas iniciativas de ley cuyo objeto es reglamentar el derecho a la Consulta previa; siendo los principales: Proyecto 413/2006-CR orientado a la regulacin de la consulta previa a las comunidades indgenas para efectos de la explotacin de recursos naturales en sus territorios. Proyecto 427/2006-CR que desarrolla conceptos sobre la consulta previa en caso de medidas legislativas y proyectos de desarrollo en territorios indgenas. Propone un procedimiento para la aprobacin de las normas, la nalidad, condicionalidades de los contratos que se suscriban en caso de ser favorable la consulta y el procedimiento en el caso de normas legales. Proyecto 2016/2007-CR tiene como objeto garantizar que se cuente con el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indgenas frente a los actos legales o administrativos o proyectos referidos a ordenamiento territorial, realizacin de actividades de exploracin y explotacin de recursos naturales y obras de infraestructura que puedan afectar sus derechos. Este proyecto tiene una visin ms integral que sus predecesores; dene los casos en que procedera la consulta, la denicin de pueblos indgenas, el carcter de la consulta, los principios rectores de la consulta y el deber de informacin previa, adems del procedimiento a seguir. Originalmente la propuesta fue elaborada por diversas ONGs y organizaciones indgenas y estableca el carcter vinculante de los resultados de la consulta; pero al ser debatido en la Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos, Afroperuano, Ambiente y Ecologa fue eliminado este tem, convirtiendo el resultado en una referencia no obligatoria para el Estado.
158
Todos los proyectos referidos han sido trabajados por sectores de oposicin al gobierno aprista. Desde el ocialismo, se ha construido una propuesta de ley12 para establecer una Mesa de Concertacin Permanente, adscrita al Ministerio del Ambiente; la misma que discutira los proyectos y normas que afecten a los pueblos indgenas. La iniciativa del gobierno en este punto es un contrasentido, dado que se propone una comisin que discutira el conjunto de propuestas y polticas del Estado, pero dependiente de un solo sector. Obviamente, un espacio de estas caractersticas rebasa la problemtica estrictamente ambiental.
4.2 Proceso de implementacin de la Consulta en la elaboracin de leyes que afectan a los Pueblos Indgenas
Como mencionamos en el punto anterior, con fecha 26 de setiembre del 2009, se cre una Comisin Multipartidaria Encargada de Estudiar y Proponer la Solucin a la Problemtica de los Pueblos Indgenas. Esta Comisin ad-hoc est en plenas funciones y con fecha 20 de febrero convoc a una sesin de trabajo con organizaciones indgenas y ONGs; a efectos de presentar sus conclusiones preliminares. En primer trmino se deni que su carcter es el de una Comisin propositiva; sus capacidades no alcanzan para presentar directamente un dictamen para su debate en el pleno del Congreso. Por ende, tendr que ser alguno o algunos de los congresistas que la integran los que asuman y deendan sus el proyecto ante el conjunto de los congresistas. Existe entonces cierta precariedad en cuanto a las garantas para implementar sus conclusiones. El mandato especco es el de modicar el reglamento del Congreso de modo que incorpore la consulta como un momento especco en el proceso legisla-
12
Proyecto de Ley 2767, Ley que crea la Mesa de Concertacin con las Comunidades Nativas y Pueblos Originarios.
159
tivo. Esta Comisin no puede proponer una ley de alcance general que aborde el proceso de consulta en todas las decisiones administrativas del Estado. Este punto ha generado desazn en las organizaciones participantes del proceso; toda vez que el acuerdo original con AIDESEP involucraba tambin ese tem. De acuerdo a la Constitucin Poltica del Per, las leyes de desarrollo constitucional (leyes orgnicas, en nuestro lxico normativo) solo pueden modicarse mediante decisin de la mayora calicada del total congresistas (61 votos). El reglamento del Congreso constituye una ley orgnica y requerir entonces un consenso signicativo la implementacin de las propuestas que surjan de este grupo. Asimismo, los miembros de la Comisin adelantaron que en ningn caso exigirn que los resultados de la consulta sean de obligatoria aplicacin para los congresistas. El artculo 93 de nuestra Constitucin Poltica establece que los congresistas no estn sujetos a mandato imperativo; la interpretacin de este grupo ad-hoc es que esa prerrogativa impide la exigencia obligatoria de los resultados de las consultas a los pueblos indgenas. En la actualidad, el proceso legislativo en el Congreso peruano se desarrolla del siguiente modo13:
13 Grco elaborado por la Comisin Multipartidaria encargada de estudiar y proponer soluciones a la problemtica indgena Congreso de la Repblica, Febrero 2009.
160
Procedimiento Legislativo ordinario

INICIATIVA LEGISLATIVA
Presentacin Publicacin Envo a Comisin Publicacin del Dictamen Inclusin en la Agenda Sustentacin Debate
VIGENCIA
DISCUSIN
Estudio, debate y aprobacin en Comisin
APROBACIN
En una o dos Votaciones
Publicacin Promulgacin Observacin Nada
PROMULGACIN
Propuesta de incorporacin de la consulta previa en el proceso legislativo del Per14

En la presentacin pblica de febrero 2009, los miembros de este grupo de PLENO que incorporara la consulta luego que los proyectos cuenten con un dictamen y en un momento previo a que - Sustentacin de la Consulta D COMISIN sea debatido en el pleno. Todos los dictmenes seran analizados por unadeinstancia - Incorporacin Acuerdos i de la Consulta al Dictmen c de carcter consultivo que evala si el proyecto afecta a los (No incorporacin 61 votos) pueblos indgenas y t - Sustentacin Estudio, opiniones, debate - Debate una instancia ad-hoc (por crearse) sera m encargada de convocar y realizar las la y aprobacin en Comisin e consultas n APROBACIN La Comisin propone que el proceso+de calicacin de las normas plausibles DICTMEN (Publicacin) de ser consultadas puede extenderse hasta por 07 das y que el proceso de conR PROMULGACIN e vocatoria y consulta a los pueblos indgenas se realizara en un plazo mximo de s CALIFICACIN u 30 das. (Afecta o no) l Observacin
Inclusin esquema, INICIATIVA LEGISLATIVA trabajo especial han propuesto un nuevoen la Agenda
CONSULTA PREVIA
t a d o
VIGENCIA
161
PROMULGACIN
Propuesta de incorporacin de la consulta previa en el proceso legislativo del Per14

INICIATIVA LEGISLATIVA
Inclusin en la Agenda PLENO - Sustentacin de la Consulta - Incorporacin de Acuerdos de la Consulta al Dictmen (No incorporacin 61 votos) - Sustentacin - Debate
COMISIN
Estudio, opiniones, debate y aprobacin en Comisin
D i c t m e n + R e s u l t a d o
DICTMEN (Publicacin)
APROBACIN PROMULGACIN
Observacin
CALIFICACIN (Afecta o no)
CONSULTA PREVIA
VIGENCIA
V. Jurisprudencia relativa al derecho a la consulta

Las organizaciones indgenas del Per y sus aliadas han sido poco prolijas en cuanto a las estrategias judiciales; ello ha devenido en escaso desarrollo jurisprudencial sobre la temtica indgena en general y sobre el derecho especco a la consulta. Un mandato que no constituye jurisprudencia vinculante, pero orienta decisivamente la interpretacin del Convenio 169-OIT, es la Resolucin de la 5ta Sala
14
Idem.
162
Civil de la Corte Superior de Lima15, mediante la cual declara nula la resolucin de improcedencia de demanda expedida por el 53vo Juzgado Civil de Lima, que se negaba a aceptar una Accin de Cumplimiento16 sobre el Convenio 169-OIT. La demanda interpuesta por la Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva Peruana, AIDESEP, solicitaba que el Ministerio de Energa y Minas adece sus normas y procedimientos a lo dispuesto en el Convenio 169-OIT; considerando que este es un instrumento perfectamente incorporado a nuestro sistema jurdico y prevalente sobre la legislacin infra-constitucional, toda vez que versa sobre derechos humanos. El juez de primera instancia consider que devena en improcedente la Accin de Cumplimiento, al constituir la litis una controversia compleja. A criterio del juzgado, el Convenio 169-OIT es una norma de carcter programtico y la ejecucin de sus mandatos est sujeta interpretacin; por ende no cabe la va del cumplimiento, que presupone mandatos claros y directamente exigibles a los funcionarios estatales. AIDESEP impugn este provedo que pona n al proceso; la segunda instancia resolvi al respecto: se desprende que existe un mandato directo, claro, concreto y vigente, dirigido al Estado Peruano, a efectos de que este procure el desarrollo legislativo correspondiente tomando en cuenta sus parmetros (rerendose al Convenio 169). A continuacin seala: el proceso de cumplimiento no puede tener como nalidad el examen sobre el cumplimiento formal del mandato contenido en una norma legal o acto administrativo, sino, ms bien, el examen sobre el cumplimiento ecaz de tal mandato,
Expediente N 13-2008 (10 de abril del 2008). La Accin de Cumplimiento es una garanta constitucional que se interpone contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o cumplir un mandato administrativo.
15 16
163
por lo que si en un caso concreto se verica la existencia de actos de cumplimiento aparente, parcial, incompleto o imperfecto, el proceso de cumplimiento servir para exigir a la autoridad administrativa precisamente el cumplimiento ecaz de lo dispuesto en el mandato () el Estado, efectivamente viene cumpliendo de manera efectiva, el mandato contenido en dicho convenio, ms an si el mismo est relacionado con el reconocimiento de derechos fundamentales de las poblaciones indgenas a las que va dirigida17. Como mencionamos en el punto 2.2, el Cdigo Procesal Constitucional rearma que las sentencias de fueros internacionales hacen parte del bloque de Constitucionalidad: Artculo 5: El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. En ese sentido ha opinado el Tribunal Constitucional, en reiterados fallos. Como ejemplo el fundamento 22 de la STC 0047-2004-AI/TC18, que seala: Nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Por tanto, tales tratados constituyen parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional conforme al artculo 55. de la Constitucin sino que, adems, por mandato de ella misma, son incorporados a travs de la integracin o recepcin interpretativa.
Idem. Jurisprudencia citada por la Defensora del Pueblo en su Accin e Inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1015; 31/05/ 2008.
17 18
164
As tambin se rearma en la STC 5854-2005-AA/TC19: El ejercicio interpretativo que realice todo rgano jurisdiccional del Estado (o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretacin de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a travs de sus decisiones.
VI. Conclusiones y recomendaciones

1) El Convenio 169-OIT es un instrumento perfectamente incorporado al ordenamiento jurdico peruano. Tanto la Constitucin vigente como las normas de desarrollo constitucional permiten exigir su prevalencia sobre cualquier legislacin de orden interno, al ser un tratado relativo a derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional peruano ha sido enftico sobre este criterio general, aun cuando no se ha pronunciado especcamente sobre el Convenio 169-OIT. La interpretacin sobre el contenido material del derecho a la consulta est regida por intereses extra jurdicos; particularmente en torno al aprovechamiento de recursos naturales. En aquellos mbitos en los que no intervienen grandes intereses extractivos (creacin de reas de conservacin o biodiversidad) se ha avanzado en reconocer que la consulta es un mecanismo para lograr el consentimiento o el acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas. Pero el mismo Estado interpreta de manera mucho ms limitada, como mera informacin, la consulta en torno a actividades mineras o hidrocarburferas.
2)
19
Idem.
165
3)
4)
5)
En lo referido a las polticas pblicas, el contexto es cada vez ms desalentador. La institucionalidad estatal relativa a los pueblos indgenas no se ha consolidado y por el contrario- tiende a convertirse en una mascarada para satisfacer la formalidad y los compromisos internacionales, pero sin ninguna voluntad de avanzar en la plasmacin de derechos. En Per vivimos un momento importante en torno al desarrollo legislativo sobre el derecho a la consulta, generada por un contexto de movilizacin social frente a polticas directamente destinadas a reducir derechos indgenas y fomentar la disolucin de sus territorios. El Congreso y el Gobierno Central avanzan en la plasmacin de reglamentos con una orientacin minimalista; se requiere una decidida voluntad poltica de las organizaciones indgenas y sus aliados para orientar el proceso mediante presin social y aportes conceptuales. El desarrollo doctrinario y normativo del derecho a la consulta avanza de manera sostenida hacia su reconocimiento como un mecanismo destinado al logro de consensos entre el Estado y los indgenas o del consentimiento expreso de estos pueblos sobre decisiones estatales que pueden afectarlos. El sistema interamericano de derechos humanos apunta en el mismo sentido, en mrito a la sentencia de Saramaka vs Surinam (noviembre 2007). Sin embargo, la jurisprudencia sobre lo indgena es mnima en el Per; es urgente desarrollar estrategias judiciales que permitan revertir escenarios de vulneracin o ejercicio limitado del derecho a la consulta; ms aun cuando los pocos antecedentes existentes se orientan hacia una proteccin amplia del derecho.
166
Con posterioridad a la elaboracin del artculo, el Tribunal Constitucional peruano aprob la Sentencia recada en el expediente 03343-2007; frente a una demanda interpuesta por el Gobierno Regional de San Martn contra REPSOL, PETROBRAS y otras. En esta sentencia se hace alusin al Convenio 169-OIT como una norma de rango constitucional, se alude expresamente al carcter vinculante de la sentencia de Saramaka y se establece por ende que la consulta involucra el consentimiento en determinados casos y debe desarrollarse con las condiciones de informacin oportuna y de buena fe. El Tribunal consider que el Per adolece de legislacin ms especca en cuanto a la implementacin del derecho a la consulta y requiere al Congreso de la Repblica que la desarrolle.
167

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La Consulta Previa con los Pueblos Indgenas: legislacin y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Per Autores Biviany Rojas

La Consulta Previa con los Pueblos Indgenas:

II. Los orgenes de la doctrina de la tutela en el derecho internacional

III. La Organizacin Internacional del Trabajo y el modelo integracionista de desarrollo

IV. La movilizacin indgena en el mbito internacional

V. La revisin del mtodo de integracin de la OIT: el Convenio 169

VI. Los mecanismos de supervisin del Convenio 169

VII. La raticacin del Convenio 169 de la OIT por Brasil

VIII. La jerarqua del Convenio 169 en el Brasil

IX. Los sujetos del Convenio 169

X. Los sujetos del Convenio 169 en el Brasil

XI. La Consulta Previa

XI. La consulta en la Constitucin brasilera

XIV. La consulta previa a la toma de decisiones legislativas

XV. Notas nales

La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indgenas y tribales en Brasil

La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indgenas y tribales en Brasil

La Consulta legislativa en Brasil

ocial de la ley destaque fuera de texto).

La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indgenas y tribales en Brasil

La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indgenas y tribales en Brasil

La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indgenas y tribales en Brasil

Corte Constitucional Colombiana Sentencia de constitucionalidad C-003/2008.

La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indgenas y tribales en Brasil

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-175 de 2009.

La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indgenas y tribales en Brasil

Contenidos mnimos del proceso de consulta sobre decisiones legislativas.

La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indgenas y tribales en Brasil

La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indgenas y tribales en Brasil

Sentencia Corte Constitucional de Colombia T-737 de 2005.

Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, prr. 133.

La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indgenas y tribales en Brasil

La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indgenas y tribales en Brasil

1.2.- Contexto actual

1.3.- Implementacin del Convenio 169 de la OIT

Constitucin Poltica, artculo 332. Constitucin Poltica, artculo 58.

1.3.2.1.- El Carcter Procesal del Derecho Fundamental Constitucional a la Consulta Previa.

Corte Constitucional, Sentencia C 339 de 2002.

1.3.2.3.- Relativa Autonoma Poltica y Administrativa de los Pueblos Indgenas.

Artculos 286, 287, 329, 330 y 56 transitorio de La Constitucin Poltica.

1.3.3.- Consulta Previa de Medidas Legislativas y Administrativas.

Corte Constitucional, sentencia T 382 de 2006.

2. Legislacin infra-constitucional vigente.

3. Proyectos de reglamentacin de la Consulta Previa.

Lecciones aprendidas, avances y principales obstculos o dicultades:

Implementacin del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas en Ecuador

Implementacin del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas en Ecuador

Implementacin del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas en Ecuador

1.2.- Legislacin infra-constitucional vigente

Constitucin de 1998, Art. 130 (5).

Implementacin del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas en Ecuador

1.3.- Reglamentacin 1.3.1.- El Decreto 3401

Implementacin del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas en Ecuador

1.3.2.- El Decreto 1040

Implementacin del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas en Ecuador

Implementacin del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas en Ecuador

2.- Experiencia de aplicacin de la Consulta Previa

CIDH, op. cit., pg.115.

Implementacin del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas en Ecuador

2.1.2.- El caso de la Organizacin de Nacionalidades Huaorani (0054-2003-RA)

2.1.3.- El caso del cine IMAX en la parroquia de Cumbay (679-2003-RA y 034-2003-TC)

2.1.5.- Caso de los Pantanos Secos de Pastaza (222-2004-RA)

2.2.- La consulta previa en los bloques 20 y 21