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LAS REGLAS DE LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD DE BIENES MUEBLES DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: EN PARTICULAR, LA ADQUISICIÓN A NON DOMINO1

Resumen
En las páginas que siguen se realiza una aplicación del razonamiento económico a las reglas jurídicas sobre transmisión de la propiedad de bienes (compraventas de bienes muebles) y de derechos (cesión de créditos). Se analiza, de modo particular, las reglas que resuelven los conflictos sobre la titularidad de un bien o derecho entre el propietario y el comprador, esto es, la justificación del establecimiento de una regla de adquisición a non domino para proteger al adquirente frente al riesgo de la falta de poder de disposición del vendedor o el mantenimiento de la regla general que protege al propietario frente a transmisiones de su propiedad inconsentidas (nemo dat). Se analizan los grupos de casos en los que es eficiente establecer una regla de adquisición a non domino sobre la base de que el titular del derecho acepta, normalmente ex ante (en el momento de la constitución del derecho o con carácter previo a la transacción) configurar su derecho como “adquirible” a non domino. El titular del derecho consiente, normalmente, porque tal configuración del derecho aumenta su valor en términos del precio que los adquirentes potenciales están dispuestos a pagar por él. Esta es la ratio de las adquisiciones a non domino previstas en el Derecho de los títulos-valor o en relación con la adquisición de bienes inmuebles de acuerdo con lo publicado por el Registro de la Propiedad. En otros grupos de casos, la regla de la adquisición a non domino puede considerarse como un típico caso de aplicación de una regla de responsabilidad: el legislador prescinde del consentimiento de los titulares porque (i) el precio de reserva y el valor de liquidación de esos bienes coinciden, de manera que el titular del derecho, en abstracto, debería ser indiferente a recibir una cantidad de dinero – precio de mercado – y a conservar el bien; (ii) las características del vendedor de la cosa ajena permiten asegurar razonablemente que se producirá la indemnización, esto es, que el titular del bien recibirá dicha cantidad de dinero; (iii) los costes de recabar el consentimiento son muy elevados y reducirían el volumen de transacciones eficientes (iv) los costes para el verdadero propietario de manifestar su condición de tal son bajos dada la publicidad posesoria (desincentivar conductas oportunistas por parte de titulares manteniéndose “ocultos”) y (v) la reducción de los costes de información para los eventuales compradores son importantes por lo que éstos estarán dispuestos a pagar más por el bien o derecho lo que aumenta el valor de los mismos – a la venta – y, por tanto, hacen que el propietario esté dispuesto ex ante a aceptar la vigencia de una regla que establezca la adquisición a non domino de su bien o derecho. En la segunda parte, se analiza, en particular, si en la compraventa de obras de arte está justificada, desde el punto de vista expuesto, el establecimiento de una adquisición a non domino. La respuesta es negativa de modo que se concluye
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El texto que sigue se corresponde con la conferencia pronunciada en la sede de la Fundación Selgas-Fagalde el 11 de julio de 2007. No se ha modificado el texto de forma que se ha mantenido la versión destinada a su exposición oral.

criticando la regla legal española que establece una adquisición a non domino para el caso de las compraventas realizadas en subastas (art. 61 LOCM) por remisión al artículo 85 C de c dada la frecuencia con la que se utiliza la subasta para vender obras de arte. No obstante, las normas nacionales e internacionales de protección del patrimonio histórico-artístico y el requisito de la buena fe del comprador permiten reducir notablemente los casos en los que la regla resulta ineficiente.

Las reglas sobre transmisión de la propiedad desde el punto de vista económico 1. La fuente más importante del desarrollo económico se encuentra en la especialización, es decir, en que cada individuo o grupos de individuos organizados se dedique a realizar aquellas actividades para las que tiene una ventaja comparativa respecto de otros, normalmente, porque se ha especializado en realizar tal actividad y recurra al intercambio de lo producido para obtener el resto de los bienes que necesita o desea. 2. Entre otras muchas exigencias, para que el desarrollo económico se acelere, es imprescindible una cierta seguridad en los derechos de propiedad y unos niveles relativamente bajos de costes de realizar los intercambios. La forma en la que una sociedad organiza los intercambios es, pues, de la mayor relevancia para el bienestar. Aquí nos vamos a ocupar de algunas de las reglas que afectan a los intercambios porque establecen el supuesto de hecho de la transmisión de la propiedad, es decir, los hechos o actos a los que el ordenamiento anuda la consecuencia consistente en que se considere a alguien propietario de una cosa. No nos ocuparemos mas que brevemente de las reglas sobre adquisición originaria de la propiedad2. Nos detendremos específicamente, en la justificación económica de las reglas que establecen la adquisición a non domino a favor del comprador de una cosa cuando el vendedor carecía de poder de disposición, esto es, los casos, como el art. 85 del Código de Comercio o el art. 61.1 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista para las ventas en subasta o el art. 19 II de la Ley cambiaria y del Cheque o el art. 9 III de la Ley del Mercado de Valores en los que la ley recoge una adquisición a non domino en relación con bienes muebles o derechos de crédito. 3. Los casos que vamos a examinar son, pues, aquellos en los que un comprador celebra un contrato “apto para transmitir el dominio” con un vendedor del que ignora si es propietario (o tiene autorización del propietario) de la cosa que vende. Y la cuestión es determinar qué regla es más eficiente, es decir, maximiza la riqueza de una sociedad: la que protege a los propietarios o la que protege a los compradores. En inglés, la segunda se conoce como “market overt rule” y, entre nosotros, como reglas que establecen una adquisición a non domino.
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Esta primera parte está basada en S. SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, 2005, p 9 ss.

4. Preguntarse por la regla eficiente es averiguar qué regla maximiza el valor de los derechos3, porque la riqueza de una sociedad se hace máxima si se hace máximo el valor de todos y cada uno de los activos de los que disfrutan sus miembros. El valor “neto” de los derechos es el que resulta del que atribuye el titular del derecho a éste menos los costes que ser propietario le acarrea. Y en este análisis, parece claro que los costes relevantes son, para el propietario, los de protegerse frente al riesgo de perder la propiedad y para el comprador, los de asegurarse de que el vendedor tiene derecho a vender (riesgo de pertenencia). O, entre la seguridad o fortaleza del derecho y el coste de transmitirlo. El propietario de una cosa incurrirá en gastos para protegerse frente al riesgo de ser expropiado, gastos que son evitables, y el comprador incurrirá en gastos para protegerse frente al riesgo de no adquirir la propiedad porque el verus dominus reclame la cosa con éxito. Visto en términos de precios, el comprador estará dispuesto a pagar un precio menor que el que ofrecería en el caso de que estuviera seguro de que el que le vende es propietario. 5. Si estos son los costes relevantes, resulta intuitivo que no será eficiente que un Derecho establezca una regla sin excepciones por la que siempre sea preferido el propietario o por la que siempre sea preferido el comprador. De lo que se trata es de examinar si pueden elaborarse grupos de casos o darse criterios para determinar en qué tipo de transacciones será preferible aplicar una regla nemo dat o una regla que prevea una adquisición a non domino. 6. Partimos de algunos presupuestos generalmente compartidos por economistas y juristas4. El primero y más básico es que la propiedad individual es una institución eficiente que permite organizar una sociedad de manera que se promueve y acelera la creación de riqueza. Así, la propiedad proporciona a la gente incentivos para trabajar (si la gente extrae utilidad de consumir cosas (usarlas), la gente querrá trabajar una hora más si lo producido en esa hora le proporciona una utilidad al consumirlo superior a la desutilidad que experimenta esa persona por tener que trabajar (utilidad marginal del trabajo, bienestar individual), porque al decidir si trabaja una hora más o no, lo que
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La definición de un property right es la siguiente “… an individual’s net valuation, in expected terms, of the ability to directly consume the services of the asset, or to consume it indirectly through exchange. A key word is ability: The definition is concerned not with what people are legally entitled to do but with what they believe they can do” Y. BARZEL, “The Capture of Wealth by Monopolists and the protection of property rights”, International Review of Law and Economics 14(1994) pp 393-409, p 394.Veremos la relevancia de estas dos formas de apropiarse el titular del “valor” de un derecho ya que la elección de la regla nemo dat o de la adquisición a non domino depende de la relación entre el valor de uso del bien para su titular y el valor indirecto a través del intercambio. Otra forma de definir la propiedad, en relación con los derechos de crédito es la que califica la propiedad como el derecho a los rendimientos residuales de un activo, esto es, a todo lo que el activo produzca una vez que han sido satisfechos los titulares de pretensiones fijas sobre dicho activo. Esta es la definición de empresario como propietario de una empresa. 4 V., SHAVELL, Foundations, p 14.

compara es la desutilidad de trabajar con la utilidad del consumo de lo producido, lo que presupone que puede conservar para sí el producto de ese trabajo. Sin derechos de propiedad, esa persona no tiene ninguna garantía de poder consumir lo que ha producido. Por tanto, si todo o parte de lo producido se le arrebata, no se podrá lograr el volumen social óptimo de trabajo5. Por el contrario, “el resultado óptimo desde el punto de vista social se puede alcanzar en un régimen de propiedad privada. Si cada individuo tiene todos los derechos sobre lo que produce, trabajará en la cantidad óptima socialmente y el bienestar social se maximiza” porque cada individuo maximiza la utilidad que extrae de su trabajo y porque, en principio, el bienestar social es la suma del bienestar de todos los individuos6.

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Excepcionalmente, una expropiación brutal del producto del trabajo puede provocar un aumento de las horas trabajadas: “In the absence of property rights it is also possible that individuals will choose to work more than the optimal number of hours, not less. Suppose that having a certain minimum amount of output to consume is important for subsistence. Then, to guarantee that he will retain this amount after others have taken some output from him, an individual might well be inclined to work more than he otherwise would” y aunque la producción total en esa Sociedad será mayor, el bienestar social sera inferior al óptimo, SHAVELL, Foundations, p 14. Recuérdese aquí la explicación de M. OLSON sobre la “eficiencia” del sistema estalinista, (Power and Prosperity, pp 123 ss: “The small differentials in base or prebonus pay across occupations in Stalin’s Soviet Union were sometimes said to be motivated by egalitarian ideology. In fact, Stalin set egalitarian ideals aside to maximize the incentive to produce… The extra effort of the people in the most important and demanding jobs was elicited by having very low taxes on their marginal income – the bonuses, the allocation of housing, the distribution of scarce consumption goods at the workplace, the prizes for Stakhanovites, and so on –and by keeping all inframarginal incomes so low that people could afford relative little leisure. If an egalitarian ethic had been driving the system, the implicit taxes for the purposes of the autocrat would not have been so large and there would have been no progressive piece rates or other devices that made marginal income especially unequal… so long as marginal tax rates were zero or very low, Stalin needed only small differentials in inframarginal rates of pay: the more able individual could earn much more in bonuses and other forms of marginal pay if he were in a job where he could be more highly productive than he could at a humbler job. With wages and salaries that provided only austere levels of consumption, the higher marginal earnings in the more demanding jobs were made all the more attractive. In a job with higher productivity, the more able person also had an incentive to work harder than the less able person, since with low taxes on marginal income he would have a higher post tax reward for his marginal hours of work. Therefore, the system of taxation that collects the most revenue meets two conditions. First, it confronts more productive people with different implicit tax schedules than those applied to less productive people. Second, given that the first condition is met, it is possible (even with very high tax rates) to tax inframarginal income more highly than marginal income. The familiar western progressive income tax does not meet these conditions at all… To prevent the managers and workers of state enterprises from obtaining any of the autocrat’s implicit tax receipts, interenterprise payments had to be made through the sate banking system; enterprises were normally not allowed to keep anything more than petty cash” 6 SHAVELL, Foundations, p 15. Idéntico resultado puede lograrse si hay una entidad que supervisa el trabajo individual y que tiene perfecta información sobre el esfuerzo individual y sobre los resultados de dicho trabajo individual. Esta entidad puede obtener el resultado maximizador a través del uso de los premios y castigos adecuados. El problema es que el coste de supervisión – v.gr., un sistema de esclavitud – ha de ser necesariamente muy elevado.

7. La propiedad privada también proporciona los incentivos para mantener y mejorar las cosas que son propiedad de uno7, es decir, para llevar a cabo las inversiones que tengan un valor neto positivo porque aumenten el valor de la cosa en más de lo que cuesta la inversión. Y la razón es igualmente sencilla de explicar: si el propietario retiene el aumento de valor de la cosa, tendrá incentivos para invertir, en el margen, hasta igualar el coste y el beneficio de la inversión con lo que el nivel de inversión será el óptimo. 8. Ser propietario proporciona al individuo incentivos para transferir el activo, es decir, asignarlo a alguien que lo valora más que uno mismo lo que conduce a una asignación eficiente de los recursos. Si el que ostenta el control de un activo y decide sobre su transferencia no retiene los beneficios de dicha transferencia, es decir, no es propietario, carece de incentivos para asignarlo a aquél que lo valora más. 9. La propiedad, además, protege frente a los riesgos de la vida en general (permite obtener medios de subsistencia cuando no podemos trabajar para procurárnoslos, es decir, la propiedad actúa como seguro); se reducen los incentivos para apropiarse de las cosas ajenas y, por tanto, de los riesgos de conflictos y de rent seeking en una sociedad (las sociedades en las que la gran mayoría de la población es propietaria son más estables) y es posible, a priori, cualquier distribución de la riqueza que se considere deseable: basta con redistribuirla en la seguridad de que la nueva asignación podrá ser mantenida gracias a que en esa sociedad se protegen los derechos de propiedad8. 10.Resulta evidente, pues, que las normas legales deberían desincentivar las conductas que consistan en apropiarse de los bienes ajenos porque el resultado será una Sociedad más pobre ya que los bienes o derechos tendrán, ceteris paribus, un valor más reducido. Aplicado al problema que nos ocupa, también se confirma que la norma legal eficiente es aquella que permite al propietario recuperar en todo caso sus bienes robados frente al ladrón con independencia de las precauciones que el propietario hubiera podido tomar para evitar el robo: “since a thief incurs costs to bring about a transfer that is not on average socially wealth-maximizing, while an owner incurs costs to prevent such a transfer, the most efficient method of avoiding this inefficien transaction is for the thief to be deterred rather than for the owner to incur costs of self-protection”. Además, cuanto más elevados sean los costes de protegerse frente al robo, menor será la demanda de los bienes de que se trate, simplemente porque serán bienes más costosos

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Los estudios empíricos no han aclarado si la existencia de property rights conduce a una mayor inversión o una mayor inversión genera una mejor definición de los derechos de propiedad. 8 SHAVELL, Foundations, p 21.

de ser poseídos9. No se entiende, pues, que los ladrones puedan usucapir. El nacimiento de los derechos de propiedad 11.El surgimiento de los derechos de propiedad se explica, desde esta perspectiva, como una consecuencia de su eficiencia, es decir, una sociedad organiza el uso de los activos atribuyendo su propiedad a los individuos “cuando los costes de establecerlos y mantenerlos son inferiores a las ventajas que derivan de tener un sistema de derechos subjetivos”10. Demsetz en su trabajo de 1967 señaló que los property right surgen para internalizar las externalidades derivadas del libre acceso a lo común (la tragedia de los comunes). Básicamente, esto significa que si el coste de nuestra extracción del caladero común (sea un bosque del que obtenemos madera o un lago en el que pescamos) no lo soportamos nosotros en su totalidad (porque la reducción futura de la madera o pesca disponible la sufrimos todos los que vivimos en torno al bosque o al lago), pero los beneficios de la extracción sí, tenemos incentivos para sobreexplotar el caladero común. La privatización asegura que el propietario tenga en cuenta, cuando decide cortar un árbol del bosque o lanzar de nuevo la red, todos los costes y beneficios de su actividad incluida la reducción futura de árboles o peces y, por tanto, desarrollará esa actividad con la intensidad eficiente o que maximice el valor del activo. 12.Lo interesante de esta afirmación es que si no hay escasez, no hay razón para privatizar. Suele ponerse el ejemplo de los indios americanos dedicados a la caza de animales como medio de subsistencia. En la medida en que no había comercio, los indios no tenían incentivos para cazar más de lo que podían consumir y, siendo limitadas las necesidades que podían satisfacerse mediante la caza de los animales y éstos abundantes, no se estableció ninguna forma de propiedad sobre los animales. Estos pertenecían “al común”, es decir, a nadie. Esta es la perspectiva, todavía, del Código civil (art. 610: “se adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los animales que son objeto de la caza y pesca”). Pero cuando los indios americanos comienzan a comerciar con las pieles, la sobreexplotación de “lo común” aparece, es decir, cada cazador no internaliza los efectos que su decisión de cazar un animal más tiene sobre los demás (sobre la posibilidad de que otro pueda cazar un animal) de manera que se produce un exceso de actividad de caza como ocurre siempre que alguien desarrolla una conducta de la que obtiene todos los beneficios pero sólo soporta una parte de los costes. 13.En este sentido, la propiedad individual es una forma de organización que resuelve los problemas de acción colectiva. Cuando los beneficiarios de la propiedad son un conjunto de personas, los animales
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LANDES/POSNER, Disputes, p 7 SHAVELL, Foundations, p 23.

o el bosque podrían ser co-propiedad, esto es, organizarse la propiedad colectiva en forma de una comunidad de bienes (art. 392 ss CC) o bien atribuirse la propiedad a una “organización”, una persona jurídica que estableciese los derechos de cada uno de los miembros respecto de éstos de tal forma que se internalizaran los efectos externos11. Prima facie, la atribución de la propiedad a la persona jurídica convierte la propiedad colectiva en propiedad individual y resuelve aparentemente el problema de acción colectiva y el riesgo de tragedia de lo común. En realidad, sustituye unos costes por otros: los de la acción colectiva por los costes de agencia entre los individuos que forman parte de la persona jurídica (los socios, los asociados…). 14.Este razonamiento explica por qué observamos cómo un recurso permanece siendo nullius y por qué en un determinado momento es privatizado y es extensible, por ejemplo, al espectro radioeléctrico, a la órbita geoestacionaria y a cualquier activo: cuando deviene escaso como consecuencia, bien de la aparición del comercio como en el caso de los indios, bien de un cambio tecnológico que lo hace aprovechable12. Todo esto, marginalmente. Por ejemplo, cuando la tierra era abundante (la población muy escasa) y la delimitación de las fincas, costosa (porque poner una verja era y es muy costoso), las fincas no estaban delimitadas por señales visibles. Si la población aumenta y lo hace el riesgo de que un vecino se apodere de mis tierras o, en general, de la usurpación, cada propietario aumentará la cantidad de dinero que está dispuesto a gastar en delimitar sus tierras (delimitarlas ahora, vale más porque reduce el riesgo de verme privado de mis tierras). Y se producirá igualmente la delimitación si el coste de hacerlo baja porque alguien invente un tipo de cerca (el alambre enrollado) mucho más barato que el preexistente (estacas de madera). 15.Del mismo modo, cuanto más costoso sea asegurar el respeto de los derechos, menos probabilidades hay de que se creen. Por ejemplo, los derechos de propiedad intelectual surgen muy tarde en la Historia, surgen cuando hay un nivel de desarrollo institucional que permite garantizar su enforcement (para qué vamos a declarar derechos si su cumplimiento no puede garantizarse mínimamente). Y resulta que los derechos de propiedad intelectual son muy costosos de hacer respetar de manera que si los individuos tienen suficientes incentivos para (trabajar) inventar sin necesidad de atribuirles un derecho de propiedad sobre la invención, la Sociedad puede estar mejor sin proteger la propiedad intelectual13. En definitiva, no es correcto
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Puede suponerse lo fructífero de estas ideas para explicar la naturaleza de las empresas entendidas como forma de organizar los derechos concurrentes sobre un conjunto de activos. 12 El “fletán” no podía ser capturado hasta que aparecieron barcos de pesca con radares capaces de descubrir bancos de pesca existentes a gran profundidad. 13 W. BAUMOL, The Free-Market Innovation Machine, Princeton 2002, passim, argumentando que el mercado ha sido capaz de desarrollar mecanismos que reducen el carácter de bienes públicos de la innovación y que han permitido un nivel de innovación muy superior al que cabía esperar si el problema de las externalidades fuera tan grave. con más indicaciones. Landes y Posner cuentan que Shakespeare no publicaba sus obras

afirmar que la existencia de derechos de propiedad asignados individualmente sea la respuesta más eficiente en todo caso. En muchos casos lo eficiente es no crear derechos de propiedad. 16.Por ejemplo, el acceso a cualquier tipo de red. Lessig lo dice adecuadamente citando a Coase: si la existencia de derechos de propiedad limita la posibilidad de que cualquiera utilice los recursos disponibles, hay que asegurarse que los beneficios derivados de esta limitación compensan el daño que producen (impidiendo a alguien utilizar un recurso). ¿Qué es preferible? ¿Organizar el comercio de la Gran Bretaña con la India otorgando <<permisos para comerciar>> que se asignan al que los valore más determinando dicha disposición a pagar mediante una subasta o no atribuir derechos de propiedad sobre ese activo a nadie permitiendo que cualquiera pueda comerciar con la India (lo que es perfectamente aplicable al comercio entre España y las colonias americanas)?14. La respuesta es, claramente, la segunda y permite concluir que el Estado ha de atribuir derechos de propiedad – derechos al uso exclusivo de un recurso o activo – cuando los costes de ponerse de acuerdo de los particulares (porque son muchos o porque los intereses son contrapuestos para distintos grupos) son elevados. Por ejemplo, es casi seguro que el Estado deba definir lo que puede ser objeto de propiedad (desde la prohibición de la esclavitud a la de venta de cargos públicos o privados hasta la creación por el Estado de nuevos activos apropiables como el reconocimiento de la patentabilidad de ideas de negocio) y a quién se atribuye la propiedad de un activo de cuya creación son responsables distintas personas (invenciones laborales, p. ej.) o, sobre todo, la delimitación de los distintos derechos de propiedad adyacentes o que recaen sobre un mismo bien físico (las oportunidades de negocio, por ejemplo)15, lo que se hace,
para evitar que se las plagiasen y le daba a los actores sólo la parte correspondiente a su papel para que el potencial plagiador tuviera que coordinar la conducta de todos los actores elevando así los costes del plagio. 14 “the Imperial Trade Commission, which in turn decided that the way to optimize trade with India was to create the East India Company and give it a monopoly over trade with India. Along came Adam Smith, and classical economists began to understand that planned trade was inefficient. Competition among many would give rise to efficiency. After half a century or more of hemming and hawing, the Imperial Trade Commission decided to embark on a radical plan to introduce a market based system for trade with India. It would eliminate the monopoly of the East India Company, and instead would create 1,000 exclusive property rights to trade with India. These rights would be perfectly flexible — their owners could aggregate, divide, and sell the property right to East India trade as they wished. The Commission would hold one Big Bang auction, where all rights to trade with India would be auctioned at once, allowing efficient investment decisions and reducing gaming possibilities. A trade exchange would facilitate a robust, flexible, and efficient secondary market in these rights. The freedom to trade with India is a valuable resource. Like tradable pollution rights, we could allocate it to particular individuals and allow them to enter a market to reallocate such rights as they choose. But the example should give even the most committed property-Coasean pause: What efficiency would be gained by this costly property system? What gain would we get over simply permitting free trade?” L. LESSIG, “Coases’ First Question”, Regulation, 2004, p 38. 15 L. ZINGALES, “The Cost and Benefits of Financial Market Regulation”, ecgi law Working Paper N°. 21/2004 Abril 2004, disponible en http://ssrn.com/abstract=536682 visitado en

según veremos inmediatamente no aplicando la regla de la ocupación sino la regla de la accesión. Pero no es necesario establecer derechos de propiedad sobre el aire ni sobre las relaciones con otras personas. 17. La aparición de derechos de propiedad no es sencilla. Es muy costosa y, a menudo, las Sociedades fracasan en su intento de establecer estructuras de propiedad eficientes por la existencia de costes de transacción elevados. Se podría decir que los grupos sociales tienen incentivos para establecer estructuras sociales que permitan capturar beneficios que ahora no se obtienen y que esos incentivos son los que conducen a los cambios institucionales. Pero no hay ninguna garantía – North – de que tales cambios se produzcan. Los costes de transacción y los efectos redistributivos que tales cambios tienen (unos salen ganando con el cambio y otros perdiendo) impiden el acuerdo. Se dice que el establecimiento de derechos de propiedad tiene algo de bienes públicos. En tales casos, el mercado no los producirá espontáneamente en cuantía suficiente de modo que el Estado está llamado a sustituir a las partes y establecer la regla de asignación eficiente16, pero el Estado puede fallar también por razones, básicamente, de su control por grupos de interés”17. Como ha recordado, sobre todo Libecap, si los grupos que tienen influencia política no son compensados por dar su apoyo al cambio, las nuevas estructuras institucionales no se pondrán en marcha y se perderán los beneficios que, para el conjunto, cabe esperar de las mismas. Se entiende así que el pasado – y el poder que los distintos grupos de presión hayan conseguido en el sistema – determine las posibilidades de cambio institucional en el futuro18 19.
Julio de 2005, v., también J.ALFARO, “Los costes de transacción” en AA.VV. Estudios Homenaje a Aurelio Menéndez, Madrid 1995, tomo I, disponible en www.uam.es 16 V., C. PAZ-ARES, “Eficiencia y Derecho Privado”, Estudios Broseta, III Valencia 1995 disponible en julio de 2007 en http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/AreasDer echo/AreaDerechoMercantil/Investigaci%F3n/Trabajos%20y%20WP/Trabajos%20y %20Working%20Papers/cpa%20-%20pop.pdf 17 J. KIM/J. T. MAHONEY “Appropriating Economic Rents from Resources: An Integrative Property Rights and Resource−Based Approach”, 2005, disponible en Julio 2007 en http://www.business.uiuc.edu/Working_Papers/papers/05-0123.pdf 18 V., sobre la persistencia del subdesarrollo, la muy interesante aproximación de R. RAJAN, “The Persistence of Underdevelopment: The Role of Constituencies and Competitive Rent Preservation”, 2005, junio 2007, disponible en http://emlab.berkeley.edu/users/webfac/dromer/e291_f07/Rajan.pdf que reduce la importancia de las instituciones y aumenta de la del reparto de la riqueza como presupuestos necesarios para que salgan adelante las reformas que pueden sacar a una sociedad del subdesarrollo: “Each constituency prefers reforms that preserve only its rents and expand its opportunities, so no comprehensive reform path may command broad support. Though the initial conditions may well be a legacy of the colonial past, persistence does not require the presence of coercive political institutions. This may be one reason why underdevelopment has survived independence and democratization”. 19 Un ejemplo: “Extraction of oil is economically costly because crude oil is trapped in pore spaces of the rock with little compressibility, so that crude oil cannot expel itself. In early stages of the oil field’s life, extraction is relatively easy (without the need to inject gas and/or water). In later stages of the oil field’s life, gas and water are injected into a well to force oil toward another series of wells. This process accounts for roughly 50% of U.S. domestic production (Office of Technology Assessment, 1978). It is now fairly well understood that by maintaining reservoir pressure as long as possible, production efficiencies can be optimized (Tiratsoo, 1976). In order to maximize production, proper

18.En relación con la adquisición originaria de la propiedad, la regla general en todos los ordenamientos es la de la adquisición por ocupación-invención-creación. Esta regla conduce a una inversión en buscar, inventar y crear socialmente óptima porque el que encuentra, inventa o crea puede quedarse con el valor completo del bien o derecho encontrado o inventado20. No obstante, si hay varias personas “buscando”, la búsqueda puede no ser eficiente21 (lo invertido individualmente puede tener un rendimiento social inferior a su coste ej: si varias empresas tratan de obtener el mismo producto patentable,
techniques must be used in extraction in early stages of the oil field’s life. Efficient production requires extraction not be too rapid to prevent early venting of water and natural gas (which help drive oil to the surface) (Libecap, 1998), and spacing and location of wells must be such that necessary pressures are maintained (Weaver, 1986). he right to drill on an oil reservoir is usually shared by multiple leaseholders. Since property rights to oil and gas are assigned only upon extraction, common law rule of capture allows leaseholders to drill a well on their land and drain oil (and gas) from their neighbors without liability (Lueck, 1995; Weaver, 1986), resulting in a classic common pool dilemma (a “tragedy of the commons”). Unitization refers to a private contractual arrangement – the formation of a unit (i.e., joining oil leases within the reservoir) – to reduce economic losses associated with common-pool extraction. Under oil field unitization, drilling is delegated to a single operator, so that instead oftrying to maximize the economic value of an individual lease, the economic value of the unit is maximized (Libecap, 1998). The economic gains from oil field unitization have been well established. Bain notes: “It is difficult to understand why in the United States, even admitting all obstacles of law and tradition, not more than a dozen pools are 100 percent unitized (out of some 3000) and only 185 have even partial unitization” (1947: 129). Similarly, Libecap and Wiggins (1985) report that as late as 1975, only 38% of Oklahoma production and 20% of Texas production came from reservoir-wide units due to failure of contracting for oil field unitization. Oil field unitization is the most straightforward economic solution to the serious common pool problem in oil and gas production. However, despite the theoretically economically value enhancing potential of unitization, the actual rate of oil field unitization is surprisingly low, particularly in the state of Texas. The problem was particularly acute in Texas because a unanimous agreement had to be reached in order for unitization to take place (whereas in states such as Wyoming and Oklahoma, majority or super-majority participation would make unitization possible). Economic benefits of unitization have been demonstrated as increasing production by as much as twice the amount produced under no unitization. Although oil field unitization yields substantial increases in productive efficiency, many economic aspects of the contracting situation such as the length of the contract (usually the life of the oil reservoir), the feature of a once-and-forall contract, the requirement of site-specific investments with little economic salvage value, substantial uncertainty about behavior of contracting parties, and inherent risk involved in drilling for oil, all contribute to difficulties in unitization contracting. In short, information asymmetry was the key driver in the divergent valuations of what each contracting parties’ respective shares of the returns should be. Since each contracting party makes calculations by doing tests based on their own land, it is not surprising that those calculations vary greatly across different parties (Libecap and Wiggins, 1984). Moreover, how drilling is initiated in the reservoir, as a whole, impacts those calculations. There is also the potential for strategic behavior by some contracting parties seeking to gain greater economic benefits by holding out. Holding out can be a serious threat especially in the state of Texas where the decision to unitize must to be unanimous” J. KIM/J. T. MAHONEY Appropriating, pp 8-12 20 SHAVELL, Foundations, 34 21 “Suppose that if A alone searches for some thing, the odds of his discovering it will be 10 percent and if B joins A, the odds of B finding it will be 4 percent, and the odds of A finding it will fall to 7 percent because B will be looking in some of the places A would have. Thus, if B searches along with A, the overall probability of discovery will rise only 1

todas incurren en sus respectivos costes de investigación pero no se multiplican, proporcionalmente, las posibilidades de realizar el descubrimiento o la invención). Mucho más cuando no hay duda de que se descubrirá u ocupara el activo. Son las llamadas carreras por descubrir, inventar u ocupar. Tenemos, pues, un problema de coordinación donde la búsqueda por el primero disminuye las posibilidades de que los demás encuentren la cosa y, en el extremo y en relación con la ocupación, conducir a la sobreexplotación y a la tragedia de los comunes a la que antes nos hemos referido. Veremos que esta “carrera por ocupar-inventar-crear” explica que se recurra a otras reglas para asignar determinados derechos. 19.Pero esta regla tiene otros inconvenientes tales como una excesivamente prematura asignación de derechos o consumo de los bienes y, sobre todo, una división de los derechos que puede no ser óptima como el ejemplo de la concentración parcelaria o de la explotación de los campos petrolíferos en Tejas pone de manifiesto. 20.Una regla alternativa a la ocupación en la adquisición originaria de la propiedad es la accesión, es decir, atribuir la propiedad de una cosa al propietario de otra que es la que está más próxima a la primera (“most prominently associated with the new resource”)22. Se explica así la propiedad de lo hallado en el subsuelo a favor del dueño del fundo o todas las reglas sobre las riberas de los rios y la insula in flumine nata o sobre lo construido en un terreno (arts. 354 ss CC). La accesión, como regla de asignación de la propiedad, tiende a prevalecer sobre la ocupación conforme una Sociedad se va estructurando sobre la base de derechos de propiedad de manera que la red de derechos de propiedad privada deviene más densa. En tal caso, la accesión, o más exactamente, el principio según el cual pertenecen al dueño de una cosa todos los derechos que están relacionados más estrechamente con esa cosa que con otra cualquiera, deviene ampliamente aplicable porque no tiene los inconvenientes que presenta la ocupación. El propietario de una cosa se convierte en “titular residual” de todas las relacionadas estrechamente con la suya y, por tanto, tiene los incentivos adecuados para usar estos activos, explotarlos o transferirlos del mismo modo que cualquier propietario individual. Si se observa con cuidado, las mismas razones que justifican la eficiencia de la propiedad privada justifican la accesión como modo de adquisición de la propiedad. Como dice Merrill, la ocupación decide la propiedad en términos temporales y la accesión en términos espaciales… O, visto de otra forma, la apropiación que implica la ocupación presupone que,
percent – that is, by 4 % + 7% - 10 % - not by 4 percent. Accordingly, the 1 percent increase in the total probability of discovery is what is relevant for calculating whether it is socially desirable for B to search. If the value of the thing sought is 1000 the cost of search for A is 15 and the cost of search for B is 20 ,then A alone should search for b’s cost exceeds the increase fo 10 (namely 1 % x 1000) in the expected total return that he would bring about” SHAVELL, Foundations, p 35. 22 Lo que sigue está sacado de TH. MERRILL, “Establishing Ownership: First Possession versus Accession”, 2007, U. California working papers, disponible en Julio de 2007 en http://repositories.cdlib.org/berkeley law econ/Spring2007a/3

hasta la ocupación, la cosa pertenecía “al común”, o sea a nadie. La accesión presupone que hay titulares de derechos por todas partes de manera que antes de aplicar la ocupación como regla de adquisición de la propiedad hay que comprobar que no hay un propietario que tiene título para reclamar el activo sobre cuya propiedad hay que decidir y solo cuando no hay ningún propietario cuyo activo esté estrechamente relacionado con el nuevo activo, dejamos que funcione la regla de la ocupación23. 21.La accesión elimina la carrera por ocupar-crear-inventar por lo que su utilización es especialmente eficiente cuando esta carrera produzca un despilfarro de los recursos o eleve los costes de transacción para una asignación eficiente de los mismos pero no lo será cuando la competencia sea la mejor forma de acelerar el descubrimiento o la invención o la ocupación. Habrá despilfarro cuando el volumen de los bienes o derechos por asignar sea más o menos fijo24. Por ejemplo,
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MERRILL, Establishing Ownership p 5 “Valuable things are regarded as existing in a background condition occupied by preexisting property rights. As new things are discovered or changes in relative values cause previously ignored questions of ownership to become salient, the newly discovered or newly salient resource is awarded to the existing owner of some other resource that is most prominently associated with the newly discovered or salient thing”

Contestants who play this game nearly always select as the point of coordination the white dot just above and to the right of the black dot, which is closest in terms of physical proximity to the black dot. “Robert Sugden has offered a neo-Humian explanation for the acquisition of original ownership.Sugden’s explanation is embedded in a more general account of how potential social conflicts are resolved by developing stable conventions that produce positive sum outcomes. One reason that such conventions emerge, he suggests, is that certain solutions have a natural “prominence” that makes them focal points for coordination. One of the prominent coordination devices he discusses is being in “possession” of some thing. Sugden proceeds to consider a number of examples of “possession,” including first possession, adverse possession, and the principle of accession. The most interesting example of accession discussed by Sugden concerns the allocation of drilling rights to oil under the bed of the North Sea. Before oil was discovered, no one knew that this asset existed. Established international law treaties seemed to suggest that the oil would belong to country that claimed the continental shelf on which the particular oil rig was placed. But in fact, the countries bordering on the North Sea adopted a different convention, always awarding the oil to the country whose coastline was closest to the rig, without regard to whether it was on a continental shelf. Sugden notes that this solution was readily agreed upon by the countries affected, and was not challenged by other countries even if they were more powerful (e.g., the Soviet Union) or more in need of the resources (e.g., African nations). He also observes that the solution was easy to apply and enforce, especially as compared to any kind of rule requiring equalization of revenues among affected nations” 24 O cuando los “buscadores” sean homogéneos de manera que pueda predecirse que uno solo ganará la carrera.

asignar al propietario del terreno el derecho a colocar antenas de telefonía móvil es eficiente. Pero la accesión no es eficiente cuando se trata de activos cuyo stock no es fijo sino que su volumen depende, precisamente, del esfuerzo creativo, de búsqueda o de investigación. Atribuir la propiedad sobre una información al que la descubre o la produce es eficiente y no lo sería atribuírsela al dueño del local donde se sienta el escritor a escribir. Siempre se podría decir que la “el activo más estrechamente relacionada con la novela es el propio autor”. Es decir, no hay incoherencia entre ocupación y accesión. Hay, “especialización” eficiente en sus ámbitos de aplicación. Cuando no había escasez de tierra (en el Nuevo Mundo), la carrera por ocuparla no generaba despilfarro25 y la ocupación (física) del terreno era una regla eficiente para asignar la propiedad26. 22.También el grado óptimo de división de los derechos puede analizarse en términos de eficiencia. Por ejemplo, las servidumbres o limitaciones a los derechos del propietario de un fundo con eficacia real se conciben como derechos reales limitados y, por tanto, que constriñen otro derecho real. En términos de eficiencia, el problema es el de la excesiva fragmentación de la propiedad. Si hay complementariedad (originalmente o con posterioridad a la constitución de la servidumbre) en el uso de los recursos, que cada uno esté controlado por un sujeto diferente puede conducir a que los recursos se infrautilicen y a que su precio sea excesivo27, porque el uso eficiente exija la “reunificación” de los derechos sobre el inmueble (p. ej., construir sobre el camino que constituye el ejercicio de la servidumbre de paso) y que dicha reunificación obliga a un acuerdo entre sujetos que se encuentran en posición de monopolio bilateral, es decir, con costes de transacción
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No es completamente correcta pues la afirmación de Merrill “This then is the sole virtue of first possession relative to accession from an efficiency perspective: it is cheap. We use first possession when we cannot afford the more expensive, but far more attractive, principle of accession. Otherwise, first possession has almost no redeeming features from an efficiency perspective. It is a second-best solution we put up with until the conditions are in place to move to accession”, MERRILL, Accession, p 40. 26 “A … particularly instructive, example concerns the assignment of domain names on the internet. With regard to the internet, in the beginning all the world was indeed America. That is, the background condition was widely regarded as one vast cyberspace or “telecosm,” in which rights to things like domain names would be assigned by first possession. At first the allocation followed the first possession script, as the initial contractor responsible for issuing domain names, Network Solution, Inc., (NSI) simply issued names on a first-come, first-served basis. This soon changed when various wily characters began acquiring domain names that corresponded to trademarks or trade names of established entities which had been slow to recognize the value of the internet. Some of these characters offered to sell the laggard entities the rights to use their own trade name on the internet, a practice known as “cybersquatting.” A number of these entities elected to sue, claiming that the practice of cybersquatting constitutes either trademark infringement or dilution. The courts generally agreed. In effect, they held that owners of property rights established in traditional commercial channels – trademarks – could extend those rights to the new environment of the internet, notwithstanding the formal adoption of a rule of first possession as the mode of assignment of names for that new environment” MERRILL, Establishing Ownership 27 B.W.F. DEPOORTER/F. PARISI “Fragmentation of Property Rights: A Functional Interpretation of the Law of Servitudes” Global Jurist Frontiers 3(2003) disponible en julio de 2007 en http://papers.ssrn.com/abstract=409380

elevados28. Esto explica la eficiencia de la llamada regla de la predialidad en el caso de las servidumbres 23.En cuanto a la pérdida y recuperación de la propiedad, la regla generalmente aplicada es que el propietario no pierde la titularidad de un derecho porque haya dejado de poseerla. Esta regla es eficiente en la generalidad de los casos en los que los propietarios tienen posibilidades razonables de recuperar la posesión de la cosa (porque se trate de un bien o un derecho “identificables” y, por tanto, cuando se encuentre es posible deducir que la cosa ha sido perdida y es posible para el dueño identificarse como tal) porque (i) no genera incentivos excesivos para que los terceros emprendan la búsqueda (porque si la encuentran, es para su dueño) ya que internaliza éstos en el dueño (ii) no genera incentivos excesivos en los dueños para la protección del derecho (es decir, sabiendo que sigue siendo propietario, éste no gasta en exceso en tratar de no perder la posesión). 24.Si, por el contrario, los dueños originales no tienen muchas posibilidades de recuperar la cosa (porque no saben donde la han perdido, porque no son cosas identificables como perdidas, porque es difícil para el dueño probar su carácter de tal), entonces la regla eficiente es la de hacer propietario al que encuentre la cosa. Es decir, aplicar la regla para la adquisición originaria. Pero, aún en estos casos es más eficiente la regla consistente en mantener la propiedad del dueño originario y otorgar un premio o recompensa al hallador porque así se reducen, además, los incentivos para invertir excesivamente en proteger la cosa frente a su pérdida (art. 615 CC)29.
28

DEPOORTER/PARISI, Fragmentation, p 21: “A single owner faces no strategic costs when deciding how to partition his property. Conversely, multiple non-conforming co-owners are faced with a strategic problem, given the interdependence of their decisions. These strategic costs increase the transaction costs of any attempted reunification of the fragments into a unified bundle”. 29 “effort to prevent loss will be socially justified only to the extent that it reduces the chance of this adjusted loss (equal to the probability of failure of someone to recover the property multiplied by its value, plus the cost of (optimal) recovery effort), and thus will be desirable less often when there is a chance to recover lost property than when there is no such chance” SHAVELL, Foundations, ibidem. V., el caso Parker v. British Airways Board ((1982) 1 All ER 834). En este caso ingles, un pasajero encontró una joya en la terminal de un aeropuerto. El propietario de la joya no apareció y se trataba de decider si el pasajero adquiría la propiedad de la cosa o ésta pertenecía a la compañía aérea como poseedora – arrendataria – del inmueble en el que se encontró. El Tribunal decidió a favor del pasajero. De acuerdo con lo expuesto en el texto, atribuir la propiedad al arrendatario del local facilita al verdadero dueño la recuperación de la cosa porque es al arrendatario al que éste se dirigirá pero esta regal desincentivaría a los halladores la comunicación de los hallazgos. Por tanto, atribuir la propiedad al hallador en la duda entre el titular del inmueble y el que ha encontrado la cosa si ésta es claramente una cosa perdida por un tercero distinto del propietario del inmueble es eficiente por las mismas razones que es eficiente, en general, la regla que atribuye al hallador la propiedad cuando la cosa es nullius. Digamos que, dado que no se discute la preferencia del verus dominus, no hay razón para alterar la regla general de adquisición originaria de la propiedad. “El hallador hará el siguiente cálculo – si la regla es como es (que el hallador tiene preferencia respecto del poseedor o propietario del inmueble) – : entregará el objeto si este comportamiento le genera mayor utilidad que el alternativo (ocultar el hecho de que ha encontrado el objeto y quedarse con él). El coste de “quedárselo” viene

La transmisión de la propiedad y el poder de disposición del vendedor 25.En nuestro sistema de transmisión de la propiedad, la regla general exige, además del título y el modo (art. 609, 1095 CC) el poder de disposición del transmitente (regla nemo dat). Esto significa que el conflicto entre adquirente y verus dominus se resuelve, en general, en contra del comprador - adquirente (que habrá de reclamar contra el que le vendió pero que habrá de soportar la acción reivindicatoria del verdadero titular, protección del propietario art. 464 CC). Excepcionalmente, el Derecho prevé la adquisición a non domino a favor de los adquirentes de buena fe (protección del adquirente). Protección del verus dominus vs. protección del comprador: una comparación superficial 26.La regla nemo dat (i) desincentiva el robo30 y la compraventa de bienes robados; (ii) genera incentivos en el adquirente para ocultar el bien; (iii) reduce los incentivos del propietario para protegerse frente al robo y frente al riesgo de que un tercero adquiera la propiedad (cuanto más costoso sea protegerse frente al robo, menor valor tendrán los bienes, es decir, menor será la demanda de esos bienes porque “será más costoso ser su propietario”) y (iv) le incentiva para invertir en tratar de encontrar el bien desaparecido (porque si lo encuentra podrá recuperar la propiedad). 27.La regla que establece una adquisición a non domino por el contrario, reduce los costes de información del comprador y, en esa medida, aumenta el precio que está dispuesto a pagar por el bien o derecho. 28.Podemos ya barruntar que, tendencialmente, cuando los costes de protegerse frente al robo o frente a la adquisición de la propiedad por
determinado por el castigo que se le imponga multiplicado por la probabilidad de que le pillen. El beneficio de quedárselo viene determinado por el valor que atribuya a la joya encontrada. El coste de entregarlo (por si el verdadero dueño lo reclama) es igualmente el valor que atribuye al objeto multiplicado por la probabilidad de que el verdadero dueño lo reclame. El beneficio de entregarlo es el simétrico: el valor del objeto multiplicado por la probabilidad de que el verdadero dueño no lo reclame. Por tanto si la probabilidad de que el verdadero dueño no lo reclame es alta, y el Derecho da preferencia al hallador sobre el dueño del terreno donde se encuentra, el hallador tendrá incentivos para entregarlo. Y, en relación con la regla alternativa – dice Ogus – “if the alternative entitlement is adopted, the real owner’s prospects depend on the occupier (or her employees) finding the object. We can thus reach the tentative conclusion that because the Parker rule creates the better chance of the object being returned to its owner, it adds to the wealth of property-holders” . En realidad, la regla de Parker es buena porque la probabilidad de que el hallador no sea el dueño del terreno donde se ha encontrado la cosa es muy elevada (cuando se trata de objetos perdidos en un aeropuerto o en un lugar transitado). Si la probabilidad fuera muy baja, la preferencia del dueño del terreno parece más eficiente.A. OGUS, Costs and Cautionary tales, Oxford, 2006, p 43 ss. 30 “the more rights that the original owner has against a purchaser of a stolen work… the lower will be the price at which a thief can sell a work of art, thus reducing the incentive for art theft,but the less will be the incentive of the owner to protect his property against theft, which will reduce the cost of stealing to the thief”, LANDES/POSNER, Disputes, p 9

un tercero sean elevados, la regla eficiente tenderá a ser la nemo dat. Cuando los costes de información del comprador respecto al poder de disposición del vendedor sean elevados, la adquisición a non domino podrá será la preferible. 29.En general, los costes de la inversión en información por parte del comprador serán bajos en relación con aquellos objetos respecto de los cuales, invertir en información acerca del poder de disposición del vendedor es poco eficiente, bien porque las inversiones no producen mucha información al respecto, bien porque es improbable que el verdadero propietario realice cualquier tipo de esfuerzo por recuperar la propiedad. Esto ocurre, típicamente, con los bienes fungibles o mercaderías respecto de las cuales el propietario que ha perdido la posesión no estará, normalmente, en condiciones de probar su condición de propietario, ni siquiera de localizarlos. Luego los compradores no incurrirán en tales gastos aunque la regla aplicable sea la nemo dat. Por tanto, y como señala Shavell, es exagerado afirmar que la regla que protege al verdadero propietario dificulta el tráfico. En efecto, si los compradores saben que los verdaderos propietarios no podrán probar su condición de tales, que la regla sea la prevalencia del verdadero propietario sobre el comprador, les dejará indiferente y no invertirán en asegurarse del poder de disposición del propietario por lo que esos costes de transacción no se producirán y la regla que hace prevalecer al propietario no reducirá el comercio de este tipo de objetos. Ahora bien, si se trata de objetos que provienen típicamente de robos, entonces la regla que hace prevalecer al verdadero propietario ha de mantenerse, precisamente, porque tiene el efecto de reducir el tráfico de objetos robados. Proteger al verus dominus maximiza el valor de los derechos 30.De este examen superficial se deduce que lo razonable es que la regla general sea la de nemo ad alii transferre potest. Esto es muy simple de argumentar: si la propiedad privada es eficiente, no deben permitirse las transferencias de la propiedad inconsentidas porque sólo el consentimiento del titular del derecho – del propietario – garantiza que la transferencia mejora la asignación de los recursos. Sólo si una transferencia de la propiedad (no la entrega de la cosa simplemente) es voluntaria podemos estar seguros de que la “re-asignación” de los recursos que se produce incrementa la riqueza global de una sociedad (podemos estar seguros de que un recurso pasa de donde tiene menos valor, – en el patrimonio del vendedor – a donde tiene más valor – en el patrimonio del comprador quien, por esta razón está dispuesto a pagar al vendedor un precio superior al valor o precio de reserva que el vendedor atribuye al bien o derecho-. 31.En otros términos, el derecho de propiedad está protegido por una regla de propiedad, valga la redundancia, y no con un mero derecho a una indemnización (regla de responsabilidad) según la conocida nomenclatura de Calabresi – Melamed. El Derecho contractual responde

a esta idea: “si tu vecino aparca su coche en tu plaza de garaje, tienes derecho a echarlo por muy convincente que se muestre en argumentar ante el Juez que el uso de tu garaje para meter su coche es más valioso que el uso que tú estás haciendo de la plaza”31. La idea es que si los costes de transacción no son elevados (y si mi vecino valora más mi plaza de garaje que yo, que me la compre porque no parece que haya costes elevados para que se realice la transmisión) el derecho está protegido con una regla de propiedad, esto es, la protección del derecho es real. El juez ordenará a mi vecino que cese en la ocupación de mi plaza o que se quite su vehículo de mi plaza. Por el contrario cuando los costes de transacción son muy elevados, la protección de los derechos se realiza mediante una regla de responsabilidad, esto es, en la concesión de un derecho a ser indemnizada a la parte que ha producido la infracción del derecho (bajo un criterio de responsabilidad objetiva o por culpa)32. 32.Pues bien, es en estos casos en los que la regla de la responsabilidad y el mantenimiento del comprador en su adquisición puede ser eficiente. Podemos barruntar que no lo será, siguiendo a Demsetz, si se trata de bienes o derechos que no “circulan”, esto es, que nacen o se constituyen y se extinguen normalmente en manos de un solo e idéntico titular. En tales casos, carece de sentido aplicar una regla que
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POSNER, Economic Analysis, p 56 Ojo. Eso no quiere decir que todos los casos de responsabilidad extracontractual se resuelvan en la protección del derecho dañado por medio de una acción de daños y que todos los derechos contractuales se resuelvan en su protección a través de una regla de propiedad. En realidad, la diferencia entre el derecho contractual y el extracontractual está en la fuente de asignación o atribución de los derechos. En el primer caso, es el contrato y, en el segundo, la ley. Además, puede recurrirse a un impuesto sobre el que puede interferir en el derecho de otro. Y dice Shavell, “If the State has complete information about acts, that is, if it knows the injurer’s benefit and the victim’s harm, then each of the rules leads to optimality… Suppose that the state can ascertain whether the cost of the smoke arrestor (en el ejemplo de la fábrica) is less than the harm from pollution and thus can determine whether it is best to prevent pollution. If the states decides that pollution should be prevented, the state can accomplish its purpose by regulation: it can forbid pollution. The State can also achieve optimality by giving the property right to clean air to the victim. The state can also employ strict liability. This will lead the injurer not to cause harm because he would have to pay for it, and by hypothesis the harm would exceed the prevention cost. Likewise, under the negligence rule, the injurer would have to pay for the harm and would thus not pollute. Similarly, under the corrective tax he would not pollute. Under a subsidy, the injurer would not pollute because he would receive a payment equal to the harm for refraining, and this exceeds the prevention cost” SHAVELL, Foundations, pp 94-95. También es relevante – para la eficiencia de la solución – la información de la que dispongan las víctimas sobre quién es el dañante – quien es la otra parte -, por ejemplo. La regla de responsabilidad tiene la ventaja que sólo se aplica cuando se produce un daño, mientras que las otras medidas exigen su aplicación cuando se realiza la actividad peligrosa con independencia de que se produzca un daño efectivo. También son distintas en cuanto a si afectan al nivel de actividad. La regulación y la regla de responsabilidad por culpa no afectan al nivel de actividad del dañante lo que si hacen las reglas de responsabilidad objetiva o el impuesto correctivo (porque en ambos casos, pueden reducir la cantidad a pagar reduciendo su nivel de actividad, además de aumentando su nivel de cuidado). También es relevante la capacidad de pago del dañante (si el dañante es insolvente, la regla de responsabilidad no producirá ningún efecto en su conducta). Todo esto en SHAVELL, Foundations, pp 95-100.

sólo se justifica porque aumenta el valor de los bienes en intercambio, si los bienes son de un tipo que no se suele intercambiar. 33.Los grupos de casos en los que la regla que establece la adquisición a non domino puede ser eficiente serán aquellos en los que (i) el problema del robo no sea demasiado grave; (ii) la regla nemo dat no proteja significativamente al verdadero propietario porque le sea difícil probar que lo es o (iii) porque se trate de bienes muebles destinados a circular y, por tanto, la protección del titular original reduzca excesivamente las transacciones al elevar los costes de realizarlas lo que (iv) lleva al titular del derecho a dar su consentimiento ex ante para reducir la protección frente a transmisiones por parte de no titulares porque, de esta forma, maximiza el valor de su derecho (valor de cambio). 34.En términos más familiares a los juristas, trataríamos de averiguar cuál sería la voluntad hipotética del verdadero propietario, del vendedor y del comprador si tuvieran que ponerse de acuerdo ex ante y decidir sobre qué regla establecer. Como consideramos a los propietarios sujetos racionales, éstos elegirían la regla que maximiza el valor de sus derechos. Y llegaríamos a la conclusión de que en muchos grupos de supuestos, los propietarios consentirían ex ante en aceptar la adquisición a non domino del bien o derecho del que son titular porque de esa forma maximizan el valor del bien del que son titulares. En realidad, en unos grupos de casos, el propietario consiente directa o indirectamente y, por tanto, se aplica la regla de propiedad como forma de tutela típica de los derechos reales y, en otros, se sustituye la regla de propiedad por una regla de responsabilidad porque esta negociación es muy costosa. 35.En resumen: la adquisición a non domino será la regla eficiente cuando pueda argumentarse, bien que los propietarios dan su consentimiento ex ante a través del diseño de los atributos del bien de su propiedad o bien cuando sea la consecuencia que mejor se corresponde con la voluntad hipotética de los propietarios y los costes de transacción hagan irrealizable la prestación del consentimiento. Análisis de los incentivos 36.En términos de asignación eficiente de los riesgos, se ha dicho que, entre el verus dominus y el comprador de buena fe, el primero es el que puede asegurarse a menor coste frente al riesgo de que la cosa sea vendida por alguien sin poder de disposición. Este menor coste deriva de que el propietario es, normalmente, también el poseedor del bien y, por tanto, puede adoptar las medidas necesarias para evitar la transacción (conservando la posesión) a menor coste que el comprador. Pero este planteamiento no tiene en cuenta los incentivos que una y otra regla generan en los terceros para respetar la propiedad ajena y es evidente que si los compradores son mantenidos en su adquisición frente al verus dominus, los incentivos para robar y para comprar cosas

robadas aumentan (el precio de reventa de las cosas robadas también) y, por tanto, los costes sociales en forma de inversión para evitar el robo, en particular, desincentivando la explotación de los bienes o derechos mediante la cesión de su uso sin transferencia de la propiedad (arrendamiento, comodato, usufructo…). 37.El razonamiento es el siguiente: la regla eficiente es la que maximiza el valor esperado del derecho de propiedad y éste es función de dos elementos fundamentales. El primero, el riesgo de perder el derecho y el segundo el valor de liquidación. El propietario tiene interés simultáneamente en mitigar el riesgo de que se le prive de su derecho y en aumentar el precio que potenciales compradores están dispuestos a pagar por el derecho (porque esto es lo que determina el valor de la cosa, lo que un tercero está dispuesto a pagar por ella). Por tanto, la regla óptima debe tener en cuenta sus efectos sobre ambos. El problema es que el propietario no puede pactar con todos los terceros el nivel de protección eficiente para su derecho (es decir, pactar con todos los terceros si prefiere que el derecho pueda ser adquirido a non domino o no)33 porque los costes de hacerlo (son muchos los terceros) son muy elevados. Si el propietario puede manifestarse como tal sin coste, es decir, si para los compradores no hay coste alguno en advertir si el que les está vendiendo es el propietario o tiene poder de disposición, entonces no hay duda de que la regla eficiente es la que protege su derecho con una regla de propiedad como la que expresa el brocardo nemo dat quod non habet. 38.Si los individuos no pueden pactar la regla que les resulte más eficiente porque los costes de transacción son altos (en este caso, que el propietario contrate con todos los posibles adquirentes del bien), entonces el Derecho debe establecer la regla eficiente (la que maximiza el bienestar de la Sociedad) que, si con la asignación de derechos de propiedad se trata de promover el uso eficiente de los recursos, será aquella que coincida con la que el propietario habría establecido, esto es, la que maximice el valor de su derecho. Si este se maximiza minimizando el coste de protegerse frente al riesgo de verse privado de su derecho contra o sin su voluntad y maximizando el precio que los potenciales compradores están dispuestos a pagar (que es función de que se les asegure que adquirirán la propiedad), (i) el propietario aceptará a priori una regla que establezca una adquisición a non domino en aquellas circunstancias en que el “descuento” de los compradores sea potencialmente elevado (si han de temer tener que devolver el bien a su verdadero dueño y no poder recuperar fácilmente el precio pagado), (ii) su precio de reserva y el valor de mercado o liquidación del bien sean semejantes; (iii) el riesgo de verse privado del

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Recuérdese que el propietario prefiere que haya adquisición a non domino si eso aumenta el precio que, en general, los compradores potenciales están dispuestos a pagar por el bien de su propiedad. El propietario ha de decidir ex ante, no cuando ya ha perdido o le ha sido sustraído el bien. Si decide ex post, lógicamente, preferirá siempre que la regla legal sea la que tutela al verus dominus.

derecho sea bajo y/o (iv) las posibilidades de probar que es el verdadero propietario sean bajas. 39.Todos estos rasgos están presentes cuando se trata de bienes que están destinados a ser transferidos (mercaderías, valores negociables), (i) el descuento de los compradores será elevado proporcionalmente porque precisamente para que puedan circular “rápidamente” los bienes tienen características que los hacen homogéneos y, por tanto, difícilmente identificables lo que encarece mucho determinar quién es su propietario (no es posible el registro, no es posible reunir la cadena de transmisiones etc), es decir, invertir en asegurarse el poder de disposición del vendedor no producirá grandes resultados34. (ii) El riesgo de perder el derecho es relativamente pequeño si no hay diferencia entre el valor de mercado – o de liquidación en la expresión de Medina – y el precio de reserva – el valor que le atribuye el propietario al bien – porque el propietario será indiferente a tener el bien o que le entreguen la cantidad de dinero correspondiente a su precio de mercado por lo que estará ex ante de acuerdo con que exista una adquisición a non domino si es probable que pueda encontrar a alguien que tenga que abonarle el precio de mercado, lo que sucede, por ejemplo, si el vendedor de su bien es un comerciante con un establecimiento abierto al público (art. 85 C de c) por ejemplo. (iii) como valor de mercado y precio de reserva son semejantes, el riesgo de perder la cosa es equivalente al riesgo de no recibir el precio y (iv) cuando se trata de bienes fungibles como las mercaderías, la prueba de su propiedad es muy costosa. 40.Este análisis permite explicar también por qué la adquisición a non domino exige del tercero protegido en su adquisición que tenga justo título y modo – es decir, que solo supla la falta de poder de disposición del transmitente –: en otro caso estaríamos incentivando el robo, es decir, elevando los costes de protegerse frente al riesgo de perder la propiedad para todos los propietarios sin ganancia alguna en términos de elevar el precio que los potenciales compradores están dispuestos a pagar (por definición, título y modo son requisitos que cualquier comprador ha de cumplir para adquirir la propiedad de manera que la cuestión sería si, en general, es más eficiente un sistema de transmisión de la propiedad que requiera solo título – como el francés – o el acuerdo abstracto de transmitir como el alemán). 41.En cuanto a la buena fe, entendida como desconocimiento de la falta de poder de disposición del vendedor, (innocent third party) su exigibilidad es obvia: si se protegiese a los adquirentes que saben que
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Además, la devolución de los bienes a su legítimo propietario en estos casos implica unos costes en los que es absurdo incurrir, porque tratándose de bienes fungibles y homogéneos, el verus dominus que recibe una cantidad de dinero puede siempre procurárselos en el mercado. Obligar al comprador a devolver los bienes al legítimo propietario implica deshacer varias transacciones (el comprador debería devolver los bienes al propietario y, a continuación, reclamar la devolución del precio al vendedor) cuando podría realizarse solo una (el propietario reclama el precio al vendedor).

el que les ha vendido no era propietario, se estaría elevando exponencialmente el coste de protegerse frente al riesgo de perder la propiedad para todos los propietarios que habrían de contar, así con que si ceden la posesión, pueden perder la propiedad si el poseedor – arrendatario, comodatario, comisionista de obra… - vende el bien y, sobre todo, que si les roban o hurtan la cosa perderán la propiedad con toda seguridad y sin posibilidad alguna de recuperarla porque el ladrón, lo primero que hará será deshacerse de la cosa y encontrará terceros dispuestos a comprarla porque saben que serán mantenidos en su adquisición. Con tales incentivos para el robo, el valor de todos los derechos de propiedad de esa Sociedad se reduce extraordinariamente. 42.Menos obvia es la cuestión de qué ha de entenderse por tercero de buena fe, es decir, si el comprador protegido es el comprador que ignoraba la falta de poder de disposición del vendedor o sólo lo es el que, ignorándolo “toma las precauciones óptimas respecto del error en relación con la titularidad del vendedor, pero, a pesar de esas precauciones, no consigue averiguar que, en realidad, el objeto ha sido robado”. Un comprador de buena fe es aquel que, habiendo invertido óptimamente en información sobre la propiedad del objeto, antes de comprar, concluye que existe una alta probabilidad de que el que le vende sea el propietario35. Probablemente, el estándar eficiente es el de la actuación de buena fe y sin culpa grave (que es, por cierto el que usa la ley cambiaria para proteger al endosatario que adquiere una letra de un non dominus). Porque así se minimiza el descuento que harán los compradores frente al riesgo de reclamación del verus dominus. Análisis en términos de voluntad hipotética del propietario 43.Este planteamiento puede expresarse en otros términos, nuevamente, más familiares a los juristas: establecer una adquisición a non domino es eficiente cuando el propietario la consiente. Esto es una tautología: el tercero adquiere la propiedad aunque el que le vendió no tenía poder de disposición porque el verdadero propietario lo consintió. Pero si el verdadero propietario consintió, no hay por qué establecer una adquisición a non domino. Es una adquisición a domino. En realidad, en la existencia de este consentimiento es en lo que se basa el concepto de derecho real. Como dice Arruñada “Cuando el sistema jurídico otorga eficacia real a un derecho, ello equivale a exigir el

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LANDES/POSNER, Disputes, p 15, p 16: “Suppose there is a 0,05 probability that the seller can’t transfer good title to B, the price of the work is $1000 and the cost of additional information that would eliminate any uncertainty about title is $500. B is a good faith purchaser because the probability is very high that the seller can transfer good title to him and because B’s refusal to spend $500 is reasonable since such an expenditure would yield only a $50 expected benefit (0,05 times the $1000 purchase price he would save upon learning that the seller could not convey good title to him”. Pero si el coste de obtener la información es solo de 10, no debería ser considerado un comprador de buena fe.

consentimiento de su titular para que tal derecho pueda resultar afectado, es decir, mermado de cualquier forma por terceros”36 44. Pero la tautología nos permite analizar con más exactitud la cuestión. En realidad, nos estamos refiriendo a distintas formas de expresar su consentimiento el propietario: consintiendo la transmisión concreta o configurando el derecho como transmisible sin necesidad de consentimiento del propietario. Si el propietario consiente la adquisición de la propiedad por un tercero es porque el bien o derecho objeto de propiedad nace o entra en el tráfico con ese “atributo”. Ese atributo consiste precisamente en que el bien o derecho puede ser adquirido por un tercero aunque el que lo venda a ese tercero carezca de poder de disposición, esto es, no sea el propietario o alguien con su autorización. Y si el propietario configura el bien con ese atributo es porque, con él y para el propietario, el bien vale más que sin él, suficientemente más como para compensar el riesgo de verse privado de la propiedad. Ya hemos visto que vale más porque aumenta el precio que los terceros están dispuestos a pagar. Y hemos visto también que los propietarios no pueden llegar a un pacto con todos los eventuales compradores para comunicarles su consentimiento a la adquisición de la propiedad. El problema es que el consentimiento del propietario es muy costoso de recabar. Es imposible hacerlo en el momento en el que el comprador está comprando (precisamente el comprador cree que está comprando al propietario y, por tanto, que éste está dando su consentimiento). Y es muy difícil hacerlo ex ante porque cada propietario tendría que “publicar” urbi et orbe – para alcanzar a todos los posibles compradores – que consiente que, respecto de cada uno de sus bienes, el comprador adquiera la propiedad aunque el que le venda el bien no sea el propietario. Es decir, en la expresión de Arruñada, es muy costoso “organizar el consentimiento” de los propietarios, de manera que sólo se hace para bienes especialmente valiosos, identificables, que no se puedan desplazar… para los inmuebles37.
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B. ARRUÑADA, “Property Enforcement as Organized Consent”, Journal of Law, Economics & Organization 19(2003) pp 401-444, disponible en español bajo el título B. ARRUÑADA, La contratación de derechos de propiedad: Un análisis económico, Madrid 2004, disponible en http://www.econ.upf.edu/~arrunada/research/files/ARRUNADA %20Contratacion%20de%20derechos%20de%20propiedad%202004.pdf, p 28, en junio de 2007 37 “la supervivencia de los derechos reales después de la transmisión del bien o de cualquier otra transformación de derechos exige disponer instituciones que faciliten los procesos de búsqueda, negociación y contratación del consentimiento y dedicar recursos para conseguirlo en cada caso. Un coste obvio es que la posible existencia de derechos reales ocultos aumenta la asimetría de información entre los transmitentes: a falta del consentimiento del titular del derecho oculto, el bien adquirido permanecerá gravado por dicho derecho y el adquirente obtendrá sólo un derecho de crédito contra el vendedor. De forma más general, los costes de transformación y de transmisión de los derechos reales aumentan porque se hace necesario: saber qué derechos reales potencialmente conflictivos tienen validez, descubrir quiénes son sus titulares, negociar con tales titulares de derechos para obtener su consentimiento y celebrar un acuerdo con los mismos. Este aumento en los costes de transacción puede a su vez obstaculizar la inversión, el comercio y, en suma, la especialización de todos los recursos productivos afectados tanto directa como indirectamente”. ARRUÑADA, Property Enforcement, p 30

El caso de los bienes inmuebles 45.En efecto, Benito Arruñada ha emprendido un análisis semejante en relación con los bienes inmuebles y el registro de la propiedad38. Los inmuebles tienen un especial valor como garantía por lo que asegurar la posición del garante (asegurándole que podrá ejecutar la garantía si el deudor no paga sin temor a reclamaciones exitosas por parte de presuntos propietarios de la cosa es muy valioso. Arruñada, que habla de “consentimiento organizado” o de “organización del consentimiento” para referirse a la voluntad hipotética de los propietarios, afirma que “para asegurar la efectividad o enforcement de los derechos reales, su contratación se efectúa de hecho en dos fases… la primera fase consiste en la contratación ordinaria… entre las partes. La segunda… que es la característica de los derechos reales, tiene como objeto reunir el consentimiento de todos los titulares de derechos reales que pudieran ser afectados por el… contrato entre las partes”39. Al respecto, dos comentarios. No hay “dos fases”. Hay título y modo más la verificación del poder de disposición del vendedor. Y si todas las partes consienten, no hay externalidad por lo que el resultado es eficiente: todos los costes se han “contratado”. No hay daño para nadie porque volenti non fit iniuria. Lo que hace falta es diseñar un sistema que permita “reunir a bajo coste los consentimientos relevantes”40 y, para ello, se pueden utilizar diversos sistemas, básicamente, la publicidad posesoria y la publicidad registral que, a su vez puede derivarse del registro de documentos y del registro de derechos. Se trata de comprobar (por los titulares de los derechos o por un tercero imparcial como puede ser un funcionario encargado del registro) que el nuevo derecho que genera la última transacción no colisiona con ningún derecho preexistente… de forma más general, “los costes de transformación y de transmisión de los derechos reales aumentan porque se hace necesario: saber qué derechos reales potencialmente conflictivos tienen validez, descubrir quiénes son sus titulares, negociar con tales titulares de derechos para obtener su consentimiento y celebrar un acuerdo con los mismos”41. La publicidad puede ser registral o posesoria. Esta última es menos costosa pero no es aplicable a derechos inmateriales como la hipoteca y obliga al propietario a conservar la posesión lo que reduce las posibilidades de especialización que derivan de separar propiedad y posesión, es decir, la cesión de la posesión sin ceder la propiedad por temor a perder la propiedad si el poseedor enajena la cosa. La reproducción de la cadena de transmisiones es la opción alternativa a la publicidad posesoria aunque no protege frente a las cargas ocultas o frente a conductas fraudulentas consistentes en antedatar o, en general, falsificar. Pero es muy costoso, de ahí que se utilice para bienes muebles de gran valor como obras de arte y respecto de los cuales no existen registros. El
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ARRUÑADA, Property Enforcement. ARRUÑADA, Ibidem, p 16. Ibidem, p 24. ARRUÑADA, Contratación, p 30.

registro de documentos permite tal cosa. El registro de derechos encarga a un especialista – el registrador – la delimitación de los derechos sobre los bienes registrados de manera que los derechos adquieren efectos reales a partir de que se ha recogido el consentimiento de todos los posibles afectados en el registro. El caso de los derechos de crédito 46.Pero el consentimiento puede “organizarse” también y recabarse el del propietario diseñando el bien de tal forma que lleve “incorporado” el consentimiento de su propietario para que el tercero comprador adquiera la propiedad aunque el vendedor carezca de poder de disposición (dotándo al bien de tal atributo). El ejemplo más acabado de este diseño y en el que se puede explicar la función económica de las adquisiciones a non domino es el derecho de los títulos – valor que no es mas que un derecho especial aplicable a los créditos que se documentan de una forma preestablecida por la Ley. Es decir, el Derecho de los títulos-valor constituye una parte especial de la regulación del nacimiento, transmisión y ejercicio de los derechos de crédito, en particular, de aquellos créditos que se constituyen para ser transmitidos y, por tanto, requieren reglas especiales cuando se han de ejercitar. 47.Así las cosas, habría que explicar, en primer lugar, por qué se ceden los créditos, es decir, por qué si D (deudor cedido) debe a A (acreedor cedente) una cantidad de dinero, A puede estar interesado en transferir dicho derecho (de crédito frente a D) a C (cesionario). Y la respuesta es la misma que la que explica por qué circulan los bienes o derechos en general: porque el adquirente C los valora en más que el transmitente, es decir, porque las personas valoran de modo distinto una misma cosa y, por tanto, están dispuestas a pagar por ella más del valor que le atribuye su actual titular. Esta respuesta es indefectible si la transmisión/circulación se produce de forma voluntaria, es decir, si resulta necesario el consentimiento de transmitente y adquirente. Obviamente, el transmitente no cederá el derecho por un precio inferior al valor que él le atribuye y el adquirente no pagará por el derecho un precio superior al valor que él atribuye al derecho. El intercambio genera así un aumento de la riqueza social porque los derechos pasan de donde tienen menor valor (en la cabeza del transmitente) a donde tienen mayor valor (en la cabeza del adquirente). En otros términos: la circulación de los créditos permite una asignación eficiente de los recursos, que se desplazan hacia aquellos usos más valiosos, no sólo respecto de los activos físicos sino también respecto de los derechos a obtener una cantidad de dinero u otra conducta de otra persona. 48.Centrándonos, por razones de simplicidad, en los créditos dinerarios, la pregunta inmediata es por qué alguien valora más un crédito que su actual titular. Si el derecho de crédito lo es a la entrega de una cantidad de dinero, no parece que, a primera vista, deba existir una

diferente valoración por distintas personas (un euro es un euro). La respuesta se encuentra en la especialización. El crédito vale más para el adquirente/cesionario que para el cedente porque, normalmente, el cesionario se habrá especializado en realizar alguna función respecto de los mismos que aumenta el valor del crédito cedido. Así, el cesionario puede tener ventajas informativas de manera que puede apreciar con mayor precisión la probabilidad de que el deudor no pague; o bien, el cesionario se ha podido especializar en controlar la conducta del deudor cedido, de manera que puede hacerlo a menor coste que el cedente (por ejemplo porque mantenga otras relaciones con él en las que puede “castigarle” si no paga el crédito a su vencimiento) y, consiguientemente, el descuento respecto del valor nominal que tendrá que realizar para protegerse frente al riesgo de que el deudor cedido se comporte de forma oportunista y no pague el crédito a su vencimiento será menor que el descuento que habría de realizar el cedente; o bien, puede ser un especialista en gestión de créditos, es decir, en su contabilización y cobranza de manera que el coste de dicha gestión sea menor para el cesionario que para el cedente; o bien, tiene más posibilidades de diversificación del riesgo de insolvencia del deudor cedido, de manera que puede asumirlo a menor coste o es en general menos averso al riesgo; o bien, tiene un menor coste de refinanciación o liquidez que el cedente, de manera que puede “esperar” a menor coste al vencimiento del crédito que el cedente. 49.Las ventajas económicas de la cesión de créditos se aprecian especialmente en las operaciones de saneamiento económico de una empresa. En realidad, podríamos sustituir el Derecho de quiebras por la creación de un mercado de los créditos que pesan sobre el deudor insolvente. Los acreedores -o terceros interesados- intercambiarían los créditos hasta que todos los créditos contra el deudor insolvente pasaran a estar en manos de un sólo acreedor (o tercero interesado ¿subasta?) quien podría, después, negociar “a solas” con el deudor insolvente o, siendo como es lo más frecuente, una sociedad, convirtiéndose en el titular residual único de los rendimientos de la empresa con lo que el procedimiento concursal se cierra42.
42

V., con más indicaciones de las propuestas L. BEBCHUK, “Chapter 11”, en The New Palgrave Dictionary for Law and Economics, 1997, disponible en junio de 2007 en http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/papers/pdf/227.pdf El sistema de opciones funcionaría de la siguiente forma. Todos los participantes en un procedimiento concursal (accionistas y acreedores de la sociedad insolvente) recibirían opciones sobre los activos de la sociedad insolvente que podrán ejercer o no en función de su propia valoración de dichos activos. “Supongamos que InsSA es una compañía sometida a un procedimiento concursal en el que hay dos clases de participantes. 100 acreedores de un bono de un dólar cada uno y 100 accionistas titulares de una acción de un dólar cada uno. La compañía, una vez reestructurada tendrá 100 acciones/unidades y el problema es cómo repartir estas 100 nuevas acciones entre los accionistas y acreedores. Si V es el valor de cada unidad de la compañía reestructurada, cada acreedor tendrá derecho a V si V < 1 y a 1 si V > 1 y cada accionista tendrá derecho a 0 si V < 1 y a V – 1 si V > 1. Si V fuera verificable no tendríamos problemas para dividir las unidades de InsSA y dar a cada participante en la quiebra aquello a lo que tiene derecho, pero V no es verificable… Bajo el sistema de opciones, las unidades de InsSA no se distribuyen inicialmente a los

50.La circulación de derechos de crédito es muy costosa debido a su carácter incorporal. Los costes de transacción a los que hacíamos referencia antes son muy elevados tanto para el titular del derecho como para el adquirente y, lo que es más grave, dado que junto a acreedor cedente y cesionario el derecho de crédito es un derecho sobre la conducta de un tercero – el deudor del crédito –.
(i)

El titular de un crédito ha de temer, básicamente, que cualquier tercero se dirija al deudor y le exija la prestación – la entrega del dinero – y que éste pague al tercero liberándose frente al titular. El deudor del crédito afronta el riesgo de que un tercero le reclame un crédito inexistente – que él no ha constituido – riesgo de existencia; que se le reclame un crédito en unas condiciones – cuantía, vencimiento, garantías – que no sea tal como él lo constituyó riesgo de consistencia - ; que se le reclame un crédito por una persona a cuyo favor él no constituyó crédito alguno, riesgo de pertenencia; que se le obligue a pagar dos veces el mismo crédito porque se lo reclame, primero el tercero y luego el acreedor con el que constituyó el crédito y, por último, que no pueda probar que él no debe, o cualquiera de los extremos anteriores ante la reclamación del tercero, riesgo de prueba. Aunque suene raro, el deudor de un crédito puede verse como titular de un property right de carácter negativo de la misma forma que sucede en el contrato de seguro43.

(ii)

participantes sino que se entregan a un agente de compensación (AC) y los participantes reciben opciones ejercitables frente a AC. Los participantes que deseen ejercitar sus opciones tendrán que hacerlo en una fecha T próxima y posterior a la distribución de las opciones… En el ejemplo, cada acreedor recibiría una opción de tipo A que puede ser cedida a AC a cambio de un dólar pero que si la conserva, el acreedor podrá recibir una unidad de InsSA. Cada accionista de InsSA recibe una opción de tipo B que da derecho a su titular a adquirir, en un plazo, una unidad de InsSA por un dólar. En el momento T, todas las opciones se ejercitan y todas las unidades de InsSA se distribuyen por el agente AC. Si las opciones tipo B no se ejercitan, entonces AC entregará todas las unidades de InsSA a los titulares de las opciones tipo A. Si los titulares de las opciones tipo B ejercitan su derecho, AC les dará a ellos las unidades de InsSA y AC utilizará los 100 dólares obtenidos del ejercicio de sus derechos por los titulares de las opciones tipo B para rescatar todas las opciones tipo A”. De este modo, los acreedores reciben un dólar – con lo que se les paga su crédito completamente – o, si los accionistas no ejercitan sus opciones, reciben la totalidad de los activos de la compañía (la totalidad de las unidades de InsSA). En cuanto a los accionistas, - recuérdese que tienen derecho a lo que quede después de haber pagado a todos los acreedores – recibirán exactamente esto, si ejercitan las opciones (porque se quedan con todos los activos una vez pagados los acreedores) o si no las ejercitan (porque eso significará que los activos de la compañía no son suficientes para pagar completamente a los acreedores. Además, durante el período de tiempo que va desde que se entregan las opciones hasta que se ejercitan, acreedores y accionistas y terceros pueden intercambiar las opciones, esto es, éstas son negociables lo que permite valorarlas 43 Obsérvese que el contrato de seguro – p. ej. seguro de incendio- consiste en atribuir al asegurador la “propiedad” o “titularidad” del riesgo (de que se produzca el incendio) a cambio de una prima (Y. BARZEL, Economic Analysis of Property Rights, Cambridge, 1989,

(iii)

Simétricamente, el adquirente de un crédito puede ver su interés en la adquisición frustrado porque se materialice alguno de los siguientes riesgos44: riesgo de existencia, es decir, el riesgo de que el crédito no exista realmente, de manera que cuando el cesionario se dirija contra el deudor cedido para cobrar, éste le oponga la inexistencia del crédito, es decir, se niegue a pagar alegando que él no debía nada al cedente; riesgo de consistencia, es decir, el riesgo de que el crédito no sea tal como el cedente ha dicho que era (ej. el cedente dice que el crédito que cede vencía el día 1 de junio y el deudor cedido afirma, cuando se le reclama el pago por el cesionario, que el vencimiento era el 1 de octubre); riesgo de pertenencia, es decir, el riesgo de que el cedente no fuera titular del crédito cedido, de forma que el adquirente, de acuerdo con las reglas generales, no adquiriría nada (nemo alii transferre potest quam ipse habeat) (ej. venta de un crédito ajeno); riesgo de liberación del deudor, es decir, el riesgo de que el deudor cedido se niegue a pagar el crédito al cesionario alegando que el crédito se ha extinguido porque él ya pagó al cedente; riesgo de prueba, es decir, la dificultad que supone para el adquirente demostrar al deudor que él es el titular del crédito y riesgo de insolvencia, es decir, que el crédito no pueda ser cobrado porque el deudor cedido es insolvente.

51.Todos estos riesgos “encarecen” la circulación de los créditos en comparación con la circulación de bienes corporales, de forma que se produce un volumen de transmisión de créditos inferior al que sería óptimo socialmente. Es decir, muchos créditos cuya cesión provocaría un aumento de la riqueza social (porque el titular actual los valora en menos que el potencial adquirente) no se transmiten a quien más los valora porque los costes de transacción superan en monto a dicho aumento de valor. Por ejemplo, A valora un crédito en 10 y C lo valora en 14. Lo lógico es que A ceda el crédito a C (ganancia social: 4) pero si los riesgos que se acaban de exponer tienen un coste monetario superior a 4, -con independencia de a quién se asignen tales riesgos- el
p 49 hay ediciones posteriores). El asegurador adquiere la propiedad del riesgo porque las consecuencias positivas o negativas de la producción del riesgo recaen, una vez asegurado el objeto, sobre su esfera jurídica. Se trata de un derecho subjetivo -de exclusiva- cuyo valor esperado es negativo, de ahí que el asegurador exija el pago de una cantidad de dinero (en lugar del caso normal en el que el que adquiere un derecho paga por él el valor esperado de tal derecho) a cambio de hacerse con tal propiedad. Si la compraventa lo es, normalmente, de un “bien” – y, por eso, el comprador le paga un precio positivo al vendedor-, el seguro es una “compra” de un “mal” y por eso, es el vendedor del “mal” el que paga un precio – la prima – al comprador . Se trata, naturalmente, de un derecho de crédito. Como cualquier otro intercambio voluntario, el contrato de seguro implica que el riesgo vale más (cuesta menos soportarlo) para la compañía de seguros que para el asegurado. 44 Esta comprensión y ordenación de los riesgos que se expone a continuación se debe a Cándido Paz-Ares, Introducción al Derecho de los títulos-valor, manuscrito no publicado, sin fecha pero 1988.

intercambio no se producirá porque provocaría una pérdida neta. La función del Derecho consiste en reducir tales costes de transacción de manera que aumente el volumen de créditos que circulan. 52.Cualquier legislador que trate de regular la cesión de créditos se enfrenta al dilema siguiente: en la relación entre el cesionario y el deudor cedido ¿a cargo de quién han de ponerse los riesgos descritos en el apartado anterior? Si se ponen a cargo del cesionario, se adquirirán (y, por tanto, se cederán) ceteris paribus menos créditos. Si se ponen a cargo del deudor cedido, se adquirirán más créditos pero se constituirán menos. 53.Las regulaciones que ponen los riesgos descritos a cargo del cesionario y, por tanto, protegen al deudor cedido, están basadas en el principio de seguridad jurídica, es decir, el principio que afirma que, dado que la cesión es un negocio que se realiza entre el acreedor cedente y el adquirente o cesionario, sin intervención del deudor cedido, la cesión no le afecta (Art. 1257 CC res inter alios acta non nocet nec prodest). Este es un principio constitucional del Derecho privado de acuerdo con el cual, nadie puede afectar válidamente a la esfera jurídica de otra persona sin el consentimiento de ésta. Por el contrario, las regulaciones que ponen los riesgos descritos a cargo del deudor cedido y, por tanto, protegen al adquirente-cesionario del crédito, están basadas en el principio de seguridad del tráfico, según el cual, lo que el adquirente no conoció ni pudo conocer no le afecta. Las consecuencias de uno y otro régimen son bien diferentes. Bajo un régimen fundado en la seguridad jurídica, la posición del deudor cedido no se ve alterada en absoluto por la cesión, de forma que el deudor podrá oponer al cesionario todas las excepciones que tuviera contra el cedente: se liberará si, de buena fe (es decir, ignorando la cesión), paga al cedente y el cesionario no adquirirá el crédito si el cedente no era titular del mismo y adquirirá el derecho de crédito exactamente con las mismas cualidades que tuviera en “manos” del cedente. Por el contrario, bajo un régimen basado en el principio de seguridad del tráfico, el crédito se incorpora a un documento (o a una inscripción en un registro) de forma que sólo puede ejercitarse contra la presentación del documento; el adquirente queda inmune frente a las excepciones que pudiera ostentar el deudor cedido frente al cedente; adquirirá la titularidad (a non domino) aunque el cedente que le transmitió no tuviera derecho a disponer de él etc45. 54.El régimen de la cesión de créditos del Código civil está basado en el principio de seguridad jurídica. El legislador ha configurado la cesión sobre la base de dos principios fundamentales. Por un lado, garantizar que la circulación de los créditos no genere externalidades sobre el deudor de forma que, según veremos, no se reduzcan los incentivos para constituir créditos en primer lugar. Por otro, a reducir los costes de la circulación de los créditos eliminando los requisitos que elevan
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C. PAZ-ARES “Seguridad jurídica y seguridad del tráfico” Revista de Derecho Mercantil, 1985, Nº 175-176, 1985 , pags. 7-40

tales costes. El régimen de la transmisión de créditos incorporados a títulos-valor, por su parte, está basado en el principio de seguridad del tráfico. 55.A primera vista, parecería que el segundo favorece la circulación de los créditos y, por tanto, aumenta la riqueza social. Si el adquirente de un crédito sabe que no ha de preocuparse ni por averiguar que el cedente es verdadero titular del crédito que se cede, ni ha de preocuparse por comprobar que el crédito es tal y como el cedente le ha dicho que es (cuantía, vencimiento etc) ni ha de preocuparse por la posibilidad de que el deudor cedido ostente excepciones que puede oponer al cedente en su relación de provisión (vicios ocultos, incumplimiento de contrato) ni ha de temer que el deudor pague -liberándose- al antiguo acreedor/cedente etc., en el margen, se transmitirán más créditos. Sin embargo, esta es sólo una cara de la moneda. Un régimen tal generalizado a todas las cesiones de crédito sería altamente ineficiente porque, reduciría la constitución de créditos. Para que un crédito pueda ser cedido, ha de constituirse en primer lugar. La constitución del crédito es consecuencia, por ejemplo, de que entre cedente y deudor cedido se ha celebrado un contrato de compraventa en el que el cedente es el vendedor y el deudor cedido es el comprador. Lo que hace el vendedor/cedente es ceder a un tercero/cesionario el crédito al precio que ostenta frente al comprador/deudor cedido. 56.Pues bien, los deudores, temerosos de que su acreedor cediera el crédito a un tercero y que su posición frente a éste quedará empeorada (al no poder oponerle, por ejemplo, la excepción de contrato incumplido porque el vendedor/ cedente no le hubiera entregado la cosa) o bien se negarían a comprar (con lo que se reduciría el número de contratos de compraventa -también beneficiosos-) o bien pagarían al contado o bien incluirían en el contrato de compraventa un pacto de non cedendo, prohibiendo al vendedor ceder el crédito a un tercero, con lo que se reduciría el número de créditos susceptibles de ser cedidos (elevación de los costes en forma de medidas de autoprotección por parte del deudor). 57.En segundo lugar, y según se configurara la protección del tercer adquirente, si el deudor cedido hubiera de responder aunque él no hubiera participado en absoluto en la constitución del crédito cedido por el cedente, se estaría incentivando el tráfico de créditos falsos: los más desalmados tendrían incentivos para “inventarse” derechos de crédito que cederían a incautos, los cuales los adquirirían si supieran que el ordenamiento obliga al fingido deudor a pagar no obstante no tener nada que ver con el asunto. 58.De los ejemplos que se acaban de exponer, se deduce con facilidad la eficiencia de hacer primar la seguridad jurídica porque los riesgos descritos y, en particular, el de pertenencia pueden ser soportados a menor coste por el adquirente del crédito que por el deudor cedido. En efecto, ¿de qué modo podría protegerse el deudor frente al riesgo de

que cualquier tercero se invente créditos frente a él o de que su acreedor multiplique la deuda y la transfiera a varios terceros distintos o modifique los términos del crédito dado su carácter incorporal? Si tales riesgos pesaran sobre él, tendría que anunciar a todo el mundo, a todos los potenciales adquirentes de un crédito contra él de que no ha constituido ningún crédito o de cuáles ha constituido y en qué condiciones, de manera que todos los potenciales adquirentes hubieran de ser tenidos por terceros de mala fe. 59.El sistema del código civil de cesión de créditos basado en la seguridad jurídica es, pues, altamente eficiente, porque incentiva el crédito (la constitución de créditos) al hacer inmune a los deudores frente a los riesgos descritos y elimina los incentivos de los deudores para limitar la circulabilidad de los créditos. La eficiencia del sistema se completa si se tiene en cuenta que, gracias a que la cesión no afecta al deudor porque los riesgos se asignan al adquirente, el legislador puede declarar libremente transmisibles todos los créditos, sin necesidad de consentimiento del deudor (art. 1527 CC, art. 348 C de c) con lo que se facilita la circulación y, por tanto, se maximiza el valor de los créditos constituidos sin aumentar los costes para los deudores46. Al no exigir el consentimiento del deudor se eliminan los riesgos de oportunismo por su parte, esto es, de la tentación del deudor de exigir una “compensación” al acreedor para permitirle ceder el crédito y los costes derivados, en tal situación, de adoptar medidas de protección por parte del acreedor en forma de la correspondiente cláusula contractual (en beneficio de tercero) en su contrato con el deudor. 60.Ahora bien, el sistema es altamente ineficiente cuando se trata de créditos que nacen para circular. La razón es muy simple. Si el crédito “nace” con vocación circulatoria, lo lógico es dotarlo de cualidades que hagan fácil la circulación y, por tanto, que se reduzcan los costes para el adquirente, aunque sea a costa, como veremos, del deudor cedido. Téngase en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con las mercaderías y con el ejemplo de Shavell que expusimos anteriormente, en el caso de los créditos, cabe esperar que los costes de obtener información por parte del adquirente respecto a la titularidad del crédito sean elevados pero, al mismo tiempo, que el adquirente tenga incentivos para incurrir en ello porque la prueba de su titularidad es fácil para el verdadero dueño del crédito, ya que todos los créditos son pueden identificarse, al menos, por quién es el deudor y quién el acreedor47 Pero, ¿cómo sabemos que un crédito “ha nacido para circular”? La respuesta es sencilla: porque así lo hayan constituido las partes. Configurar un crédito como especialmente apto para circular reduciendo los costes de adquisición es eficiente, con seguridad,
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La cedibilidad de los créditos es muy reciente históricamente hablando. Hasta la codificación, prácticamente, no se permitía, v., recientemente, H. EIDENMÜLLER, “Die Dogmatik der Zession vor dem Hintergrund der internationale Entwicklung”, AcP 204(2004) p 457 ss., 462 (nomina ossibus inhaerent) 47 Que sean emitidos en masa no afecta a esta valoración. Son también fácilmente identificables.

cuando sean las partes afectadas las que decidan configurar así el derecho de crédito de modo voluntario. Como vimos al repasar el trabajo de Arruñada y la doctrina sobre los property rights podemos estar seguros de que la transferencia aumentará el valor del derecho transmitido si la transferencia es voluntaria y carece de efectos externos, de lo que podemos estar seguros porque todos los posibles afectados han dado su consentimiento. 61.Por tanto, podemos saber que un crédito ha nacido para circular porque las partes de la relación originaria (de la relación de la que nace el crédito que se cede) así lo hayan configurado ¿cómo? Incorporando el crédito a un título-valor. Cuando el vendedor y comprador acuerdan que el crédito al precio se incorpore a una letra de cambio, lo que están acordando es que quieren que el crédito al precio circule, es decir, que el acreedor pueda cederlo a un tercero fácilmente. Consecuentemente, en la medida en que el deudor firma el título valor, está consintiendo que deje de aplicarse el régimen de la cesión (protector de la seguridad jurídica) y se aplique el régimen de transmisión cambiaria (protector de la seguridad del tráfico y de la adquisición por parte del tercero). La incorporación del derecho de crédito a un documento o a un registro reduce los restantes riesgos. 62.La pregunta inmediata es ¿por qué el deudor consiente en someterse a un régimen mucho más riguroso para él? Naturalmente, porque sale ganando en forma de obtención de crédito. El vendedor sólo estará dispuesto a darle crédito (a permitirle pagar el precio de las mercancías compradas aplazadamente) si el comprador está dispuesto a “configurar” el crédito de tal forma (incorporándolo a un documento) que le sea fácil (al vendedor/cedente) transmitirlo a un tercero y obtener así liquidez. Y para que el tercero esté dispuesto a adquirirlo sin un descuento muy elevado, ha de estar seguro de que el deudor no opondrá problemas en su relación con el vendedor frente a la exigencia de cobro. Es decir, y como veíamos antes, la adquisición a non domino del crédito incrementa el valor del crédito para las partes que lo constituyen (acreedor y deudor en la relación original) por lo que ambas partes pactan – y, por tanto, consienten – que el crédito esté adornado con este atributo. 63.La conclusión es que la regulación de la cesión de créditos debe aplicarse, con carácter general, a todos los casos en los que el crédito no nazca con vocación circulatoria y establecer una regulación fundada en la seguridad del tráfico cuando el crédito nazca con vocación circulatoria. En otros términos, la renuncia por el deudor (titular de la posición jurídica pasiva) a oponer excepciones al cesionario del crédito aumenta el valor del crédito en la medida en que el cesionario estará dispuesto a pagar un precio mayor por el mismo (ceteris paribus) en comparación con el que pagaría por un crédito sometido al régimen de Derecho común que protege absolutamente al deudor. Este mayor valor se reparte con el deudor que pagará al cedente un tipo de interés

inferior al que le pagaría a cambio de la espera si el crédito no pudiese circular fácilmente. 64.La “vocación circulatoria” de los créditos cuyo contenido es una prestación de hacer es muy escasa por efecto de la regla nemo ad factum cogi potest. Si el acreedor originario no puede obligar a pintar el retrato al deudor que se ha comprometido a tal cosa, tampoco podrá hacerlo el tercero al que el acreedor original haya designado beneficiario en el contrato o aquél al que haya cedido el crédito al retrato. De aquí que los créditos que se cedan sean, normalmente, créditos dinerarios. La adquisición a non domino de establecimientos abiertos al público los bienes adquiridos en

65.El razonamiento desarrollado hasta aquí permite explicar fácilmente el sentido del art. 85 C de c. En este supuesto, no es posible reconstruir, respecto de las mercaderías, el consentimiento hipotético del propietario o titular del derecho a la adquisición a non domino como sucede en el caso del registro de la propiedad o en el caso de los títulos – valor en relación con los inmuebles y los derechos de crédito respectivamente. En el caso del art. 85 C de c., el legislador ha sustituido a las partes porque éstas sufren costes de transacción elevados estableciendo la regla que adoptarían las partes si pudieran negociar a bajo coste, porque es la regla eficiente. Recordemos el tenor literal del precepto. Se refiere a “la compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público causará prescripción de derecho a favor del comprador respecto de las mercaderías adquiridas, quedando a salvo, en su caso, los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente”. Y el art. 86 dice que “la moneda en que se verifique el pago de las mercaderías compradas al contado en las tiendas o establecimientos públicos no será reivindicable”. 66.Lo que interesa destacar es que, frente a lo que suele destacarse (ventas en establecimiento abierto al público), lo que justifica la irreivindicabilidad es más bien el carácter de mercadería del bien vendido. El art. 85 C de c. repite por dos veces la referencia a las mercaderías y el art. 86 C de c, producto de una época en la que había distintas especies de moneda (v., art. 1170 CC), las declara irreivindicables también. Su carácter de bien fungible y destinado a circular no puede ser mayor. 67.Es curioso igualmente que el art. 85 C de c no haga referencia a la buena fe del comprador como requisito para que adquiera a non domino y la razón se encuentra, probablemente en que “for a consumer dealing in the ordinary course of business with a reputableappearing merchant, the optimal expenditures on investigating the merchant’s ability to convey a good title to the goods he sells is close

to zero”48. Es decir, que el verdadero propietario sólo podrá recuperar la cosa de un comprador que, simultáneamente, cometiera un delito de receptación al adquirir la mercancía (incluyendo al comprador que actúa con dolo eventual, esto es, que “chooses not to acquire information because it has no value to him: he would purchase the work even if he knew for certain that it was stolen or that its title was otherwise defective”49 ). Es obvio que si se permite a los que actúan con culpa grave o dolo eventual respecto al poder de disposición del vendedor adquirir la propiedad frente al verus dominus, se estaría incentivando el robo. Además, la referencia a las “mercaderías” es nuevamente importante porque significa que la protección del comprador no se extiende a otros bienes adquiridos en una tienda que no sean mercaderías y es lógico que así sea porque, respecto a otros bienes que no son los que habitual y típicamente se venden en el establecimiento, la irreivindicabilidad no está justificada. Por otro lado, recuérdese que, como señalaba Shavell, cuando se trata de mercaderías, es probable que su carácter fungible haga muy difícil la prueba de su derecho para el verdadero propietario. Las obras de arte: el régimen legal de su transmisión. Las limitaciones de Derecho Público 68.Las obras de arte de las que vamos a hablar aquí son bienes muebles corporales y su transmisión se somete, en general, a las reglas sobre esta clase de bienes. No obstante, existen normas especiales de Derecho público referidas a la protección del Patrimonio histórico español y reglas especiales cuando se adquieren en un establecimiento abierto al público o en subasta. 69. De acuerdo con el artículo 40 del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (BOE nº 24 de 28 de enero de 1986), “quien tratare de enajenar un bien que haya sido declarado de interés cultural o que tenga incoado expediente para su declaración, o esté incluido en el inventario general deberá notificarlo al órgano de la Comunidad Autónoma correspondiente encargado de la protección el Patrimonio Histórico español y al Ministerio de Cultura, declarando el precio y las condiciones en que se proponga realizar la enajenación. En la notificación se consignará el Código de identificación del bien o, en su caso, el número de anotación preventiva”. Es decir, establece un derecho de tanteo o adquisición preferente a favor de las Administraciones públicas (estatal y autonómica). 70.Si el contrato de compraventa se perfecciona por medio de una subasta, “los subastadores, con un plazo de antelación no superior a seis semanas ni inferior a cuatro, deberán notificar a los citados organismos las subastas públicas en las que se pretenda enajenar
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cualquier bien integrante del patrimonio histórico español, mediante la remisión de los datos que figurarán en los correspondientes catálogos”. Los subastadores deberán notificar, con un plazo de antelación de entre cuatro y seis semanas, a las administraciones competentes, las subastas públicas en las que se pretenda vender cualquier bien integrante del Patrimonio Histórico Español, enviando los datos que figuran en los catálogos de la subasta. La Administración General del Estado podrá ejercer el derecho de tanteo mediante la comparecencia de un representante del Ministerio de Cultura en la subasta, el cual, en el momento en que se determine el precio de remate del bien subastado, manifestará el propósito de hacer uso de tal derecho, quedando en suspenso la adjudicación del bien. Posteriormente, por medio de una Orden Ministerial, publicada en el BOE, se formaliza el ejercicio de dicho derecho, indicándose el destino del bien. La administración tiene dos ejercicios presupuestarios para efectuar el pago desde la fecha de la Orden Ministerial. 71.Esta notificación abre el plazo para que el Estado pueda ejercer su derecho de tanteo para sí o para una entidad benéfica o de derecho público, previo informe de la Junta de Calificación (art. 41.1 RD 111/1986) obligándose a pagar el precio convenido – notificado o que resulte de la subasta – en el plazo de dos ejercicios presupuestarios, salvo acuerdo. El período para el ejercicio del derecho de tanteo del Estado es de dos meses desde la notificación. Además del Estado, la Comunidad Autónoma a la que se hubiera realizado la notificación también tiene derecho de tanteo pero el del Estado es preferente si se ejerce a favor de un museo, archivo o biblioteca de titularidad estatal (art. 38.4 L 16/1985). El ejercicio del derecho de tanteo se publica en el BOE bajo la forma de orden (art. 41.3 RD 111/1986) sin perjuicio de “su eficacia desde su comunicación”. 72.El derecho de tanteo se convierte en retracto en el caso de que no se hubiera notificado la compraventa o no se hubiese notificado correctamente. El plazo para el ejercicio del retracto es de 6 meses (art. 42. RD 111/1986) desde que el Ministerio de Cultura “tuviera conocimiento fehaciente (¿?) de la enajenación”. El artículo 43 prevé que “a partir de la publicación de las … órdenes, el bien sobre el que se ha ejercitado el derecho de tanteo o de retracto quedará bajo la custodia del Ministerio de Cultura en el lugar que designe, pudiendo también acordar que quede bajo la custodia de sus propietarios en concepto de depósito con las garantías que al efecto determine”. 73.De acuerdo con el artículo 44 RD 111/1986, “la enajenación de los bienes muebles que forman parte del Patrimonio Histórico Español efectuada en contravención de lo dispuesto en el artículo 2850 (y en la
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Art. 28. 1. Los bienes muebles declarados de interés cultural y los incluidos en el Inventario General que estén en posesión de instituciones eclesiásticas, en cualquiera de sus establecimientos o dependencias, no podrán transmitirse por título oneroso o gratuito ni cederse a particulares ni a entidades mercantiles. Dichos bienes sólo podrán ser enajenados o cedidos al Estado, a entidades de Derecho Público o a otras

Disposición transitoria quinta de la Ley 16/1985, es nula, correspondiendo al Ministerio Fiscal ejercitar, en defensa de la legalidad y del interés público y social, las acciones de nulidad en los procesos civiles. Según la normativa, la presentación ante el Ministerio de Cultura de una solicitud de exportación temporal con posibilidad de venta o de exportación definitiva se considera oferta de venta irrevocable a favor de la Administración General del Estado, siendo el precio de la misma el valor señalado en la solicitud de la exportación. La aceptación de esta oferta de venta por la Administración del Estado se acordará mediante Orden del Ministerio de Cultura, que se notificará al interesado. La Administración dispondrá de un plazo de seis meses para aceptar o rechazar expresamente la oferta de venta irrevocable, y si la acepta dispondrá de un año para su pago (arts. 45 ss RD 111/86. 74.En definitiva, el supuesto de hecho del tanteo es la notificación del proyecto de transmisión y se convierte en retracto sin límite temporal (los seis meses se cuentan a partir del momento en que el Ministerio de cultura tenga conocimiento de la enajenación) en caso de que la enajenación se produzca sin notificación previa o con notificación defectuosa. Caracteres de las obras de arte como bienes en relación con su transmisión 75.Si se examinan los rasgos que presentan las obras de arte, se comprueba que son objetos valiosos51 y, por tanto, idóneos para ser robados por lo que sus propietarios tienen incentivos para incurrir en gastos para protegerse frente este riesgo; son bienes identificables por lo que los propietarios tienen incentivos para incurrir en gastos dirigidos a obtener su recuperación. Como recuerda Shavell, no tiene sentido establecer que el verdadero propietario prevalece sobre el comprador de buena fe cuando la cosa sustraída o perdida no es identificable por su verdadero propietario (recuérdese, nuevamente, la regla del art. 85 C de c: se aplica a mercaderías). Dice Shavell que, sea cual sea la regla legal, el verdadero propietario no podrá recuperar la cosa si no está en condiciones de probar que es suya y la prueba de la propiedad de un objeto que es idéntico a cientos de miles o millones como él es prácticamente imposible, de modo que, salvo que se pille al ladrón in fraganti, el propietario no recuperará la cosa. Pues bien, esto no ocurre con las obras de arte que son, normalmente, objetos únicos o de los que hay muy pocos ejemplares. Es decir, se trata de un tipo de objetos para los que es posible obtener las eficiencias de una regla que haga prevalecer el derecho del verdadero propietario.
instituciones eclesiásticas. 2. Los bienes muebles que forman parte del Patrimonio Histórico Español no podrán ser enajenados por las Administraciones Públicas, salvo las transmisiones que entre sí mismas éstas efectúen y lo dispuesto en los artículos 29 y 34 de esta Ley. 3. Los bienes a que se refiere este artículo serán imprescriptibles. En ningún caso se aplicará a estos bienes lo dispuesto en el artículo 1955 del Código Civil. 51 Para lo que sigue v., W. M. LANDES/R. A. POSNER, “The Economics of Legal Disputes Over the Ownership of Works of Art and Other Collectibles”, Chicago Working Paper in Law & Economics, 1996, disponible en www.ssrn.com

76.Por otra parte, las obras de arte son tan numerosos que no es posible establecer un sistema de registro (sobre todo porque son muebles (aunque, como veremos, es posible establecer un registro de obras de arte robadas lo que puede ser muy útil para concretar el estándar de buena fe del adquirente, de modo que no se considere como de buena fe a efectos de usucapión el que hubiera adquirido una obra de arte valiosa sin haber comprobado si figura en dicho registro)52. Es posible reconstruir la cadena de transacciones desde que se creó la obra hasta la actualidad por lo que se multiplican las posibilidades de disputas entre el dueño actual y un dueño anterior (sobre la validez de cada uno de los títulos – contratos de compraventa, donación o sucesión, problemas respecto a la conservación de la documentación…). Los riesgos que se reducen con la posesión no están presentes en la misma medida que en el caso de los bienes incorporales (posibilidad de doble o triple venta). Además, las obras de arte pueden esconderse fácilmente53 y aumentan de valor con el paso del tiempo, de manera que los incentivos de los propietarios para tratar de recuperarlos no solo no disminuyen sino que aumentan. Las obras de arte, para que no pierdan valor, han de conservarse en el estado original lo que hace más probable y fácil su identificación por el propietario. 77.A los efectos que aquí interesan, las obras de arte no son bienes destinados a circular. Su valor es, sobre todo, de uso y cambian de manos pocas veces. Las subastas 78.En las subastas, se aplica a la transmisión de la propiedad la misma regla que a la venta en establecimiento mercantil (art. 85 C de c) por efecto del artículo 61 LOCM lo que afecta, en particular, a las obras de arte. Con esta regla deja de aplicarse el 464.2 que, con la mejor doctrina, no recogía una adquisición a non domino. ¿Es una buena idea? Si utilizamos las valoraciones realizadas al comienzo de estas páginas, parecería que no. el art. 464.2 CC ya protegía al comprador frente al verus dominus mediante un derecho de retención del bien mientras no se le reintegre el precio pagado. 79.En estas condiciones, “la irreivindicabilidad que ahora establece el artículo 61.1 puede acarrear efectos negativos… en cuanto al comercio de obras de arte ilegalmente obtenidas… al hacerse indistinguibles, desde el punto de vista de los intereses de los litigantes, los bienes subastados legítimamente de los que son fruto de una privación ilegal a sus propietarios, su valor es idéntico, y lo mismo ocurrirá con los
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El Art Loss Register tiene a fecha de hoy más de 170.000 obras de arte registradas como perdidas o robadas www.artloss.com 53 Dos ideas al respecto: “secrecy is a socially costly method of protecting property rights (lo escondo para que no me lo roben o copien) porque hay muchos usos que exigen la publicación del bien. En el caso de las obras de arte, “the more secure that property rights in Works of art, the more likely those works are to circulate, conferring value on art lovers, scholars, and artists”. Shakespeare se protegía frente al plagio no publicando sus obras y dando a cada actor solo la parte de su papel LANDES/POSNER, Disputes, p 8-9.

precios susceptibles de ser alcanza, lo que elevará la demanda de los objetos ilícitamente obtenidos… y, con ello, los incentivos a la comisión de actos de privación ilegal” 54 80.La irreivindicabilidad se aplica a las adjudicaciones producidas en subastas públicas y “efectuadas por empresas que se dediquen habitualmente a esta actividad o al comercio al por menor”55. 81.Es necesario que se haya producido la entrega al adjudicatario. 82.La delimitación de los derechos de propiedad sobre una obra de arte es también una cuestión que afecta a su valor en cambio. El riesgo para los compradores no es solo que el vendedor no sea propietario o carezca de poder de disposición. Un problema que reduce severamente la negociabilidad de las obras de arte son los derechos de los Estados. Hemos visto los amplios derechos que se reserva el Estado español en relación con los bienes que forman parte de su patrimonio histórico. Si la delimitación de qué bienes forman parte de éste no se hace de forma clara de manera que los eventuales compradores puedan saber fácilmente si un Estado podrá reclamar la propiedad del bien, el valor de mercado de las obras de arte se reduce. 83.El adjudicatario ha de ser de buena fe, que debe entenderse en el sentido de que “no bastaría el desconocimiento inocente de falta de título del transmitente… debería exigirse… una positiva representación de la escasa probabilidad de que el lote se vendiera ilegítimamente, representación fundada en una razonable adquisición y comprobación de la información pertinente al efecto (lo que sucede es que) dada la intervención de la Casa subastadora que aporta un marchamo de fiabilidad a la venta… dicha diligencia exigible a los licitadores (será)… muy reducida”56. 84.El adjudicatario no prevalece frente a reclamaciones del Estado sobre la base de la Legislación del patrimonio histórico, por ejemplo, que el bien hubiera sido exportado ilegalmente (art. 29.1 LPH: los bienes del patrimonio histórico español exportados ilegalmente pertenecen al Estado)57 o si se trata de un bien del patrimonio histórico que era
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F. GOMEZ, Comentario art. 61 p 478. Lo que no incluye las notariales, las efectuadas por Montes de Piedad y las que se llevan a cabo en lonjas, puertos, mercados… F. GÓMEZ, Comentario art. 56, p 431: “pero si se dan las notas de habitualidad y profesionalidad – en el sentido de actividad económica lucrativa – la ubicación del acto o el carácter mayorista no impedirían” la aplicación de los artículos 56 ss LOCM. 56 GOMEZ, Comentario art. 61 p 479 57 “parece… que el exportador pierde la propiedad desde el mismo momento de la salida ilegal – sin autorización – del territorio español… la norma tiene… sentido… si consideramos que se trata de un caso… de contrabando, y que esta figura lleva consigo la incautación y pérdida de la propiedad de lo aprehendido”. ALVAREZ, Comentario LPH, p 408 El Estado adquiere automáticamente la propiedad y los bienes devienen inalienables e imprescriptibles, de manera que no podrán adquirirse por usucapión en el extranjero. La Convención de la UNESCO sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes

propiedad de alguna Administración pública o de la Iglesia (art. 28 LPH). En ambos casos “el adquirente de buena fe tiene derecho al reembolso de lo pagado en la subasta con carácter previo a la restitución” o si se trata de un bien cultural que ha salido ilegalmente del territorio de cualquier país comunitario y se hallare en España (Ley 36/1994)58. 85.De forma semejante a lo previsto en el art. 85 C de c hay que entender que el verus dominus que no pueda reivindicar la obra del adjudicatario podrá dirigirse contra el vendedor. El fundamento de estas acciones es variado (responsabilidad contractual, extracontractual, derivada de delito…) El subastador responderá si conocía la falta de poder de disposición del vendedor o si la hubiera podido conocer desplegando la diligencia exigible a un profesional59. Dado que es el propietario, esto es, un tercero respecto del contrato de subasta, el que reclama, el
culturales de 1970 obliga a los Estados parte, en su artículo 7 II: “A tomar medidas apropiadas para decomisar y restituir, a petición del Estado de origen Parte en la Convención, todo bien cultural robado e importado después de la entrada en vigor de la presente Convención en los dos Estados interesados a condición de que el Estado requirente abone una indemnización equitativa a la persona que lo adquirió de buena fe o que sea poseedora legal de esos bienes”. Y en el art. 13 se dispone que “los Estados Partes en la presente Convención se obligan además, con arreglo a lo dispuesto en la legislación de cada Estado: a. A impedir por todos los medios adecuados las transferencias de propiedad de bienes culturales que tiendan a favorecer la importación o la exportación ilícitas de esos bienes; b. A hacer que sus servicios competentes colaboren para efectuar lo antes posible la restitución, a quien corresponda en derecho, de los bienes culturales exportados ilícitamente; c. A admitir una acción reivindicatoria de los bienes culturales perdidos o robados, ejercitada por sus propietarios legítimos o en nombre de los mismos; d. A reconocer, además, el derecho imprescriptible de cada Estado Parte en la presente Convención de clasificar y declarar inalienables determinados bienes culturales, de manera que no puedan ser exportados, y a facilitar su recuperación por el Estado interesado si lo hubieren sido. 58 Ley 36/1994, de 23 de diciembre, de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo, relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro de la Unión Europea. De acuerdo con esta Ley, el Estado de donde hubiera salido ilegalmente el bien cultural deberá presentar una demanda de restitución ante la jurisdicción civil (art. 3). Y la acción de restitución prescribe al año – a contar desde que el Estado miembro requirente haya tenido conocimiento del lugar en que se encontraba el bien cultural y de la identidad de su poseedor y, en todo caso, a los treinta años desde que haya salido ilegalmente pero dejando a salvo el supuesto “de bienes pertenecientes a colecciones públicas y bienes eclesiásticos, que… estén sometidos a un régimen especial de protección según su legislación nacional” en cuyo caso el plazo es de 75 años o , si así se establece en la legislación nacional, imprescriptible (art. 6). El art. 8 II prevé que la sentencia conceda al poseedor “una indemnización que considere equitativa a tenor de las circunstancias que queden acreditadas en el proceso siempre que tenga el convencimiento de que aquel ha actuado con la diligencia y buena fe debidas en el momento de la adquisición” (mala fides superveniens non nocet). 59 “Las empresas subastadoras, además de su pericia y conocimientos técnicos en la materia, disponen de un volumen más elevado de información y contactos en el comercio de obras de arte… Ello hace que su s tareas de comprobación sean menos costosas y más eficientes y productivas a la hora de detectar anomalías relativas al origen, título” GÓMEZ, Comentario art. 61, p 481 citando la STS (2ª) 27-VII-1993: reclamación dirigida a obtener la restitución de unas joyas empeñadas por unos delincuentes en un Monte de Piedad. El TS entendió que el Monte no tenía derecho a que se le abonase lo prestado y los intereses porque fue negligente al apreciar el origen robado de las joyas.

subastador no puede alegar las cláusulas de condiciones generales en las que el subastador excluya su responsabilidad por estas vicisitudes. 86.La norma de la LOCM debe, pues criticarse. Las obras de arte son un tipo de bien respecto de las cuales no está justificado alterar la regla general de reivindicabilidad por su propietario. Fundamentalmente porque no son bienes destinados a circular ni son bienes cuyo valor de reserva y su valor de liquidación o de mercado coincidan. No se maximiza su valor, pues permitiendo hacerse propietario a quien lo adquiera de buena fe. 87.Por otra parte “a high level of legal protection of original owners will give art dealers (entre los que hay que incluir obviamente a las casas de subastas) with whom most good faith purchasers deal, a greater incentive to investigate the provenance of the works they acquire, in order to be able to sell them at a high price to purchasers who face an enhanced risk of having one day to restore them to the original owners”60. Cabría discutir si, desde este punto de vista, la regla del art. 61.1 LOCM y el art. 464 CC son semejantes. Si el verdadero propietario puede recuperar la obra de manos del comprador, éste podrá reclamar la indemnización de daños del subastador/vendedor. Si el comprador puede retener la obra, el verdadero propietario podrá dirigirse contra el subastador/vendedor pidiéndole, en los mismos supuestos, la indemnización de daños. Si el subastador/vendedor tiene reputación y permanece en el mercado – es decir, no es insolvente – la regla sobre la transmisión de la propiedad no parece afectar a sus incentivos para asegurarse del poder de disposición del vendedor. 88.El plazo para usucapir y el plazo de prescripción de las acciones del propietario que ha perdido la posesión frente al poseedor que ha adquirido de un no dueño deben estar coordinadas. Como expondrá el profesor Miquel, la determinación de la fecha a partir de la cual se calcula el plazo de prescripción de estas acciones es determinante para el nivel de protección del verdadero propietario. Y, en relación con las obras de arte, las características que hemos examinado abogan por fijar el dies a quo para que comience a correr dicho plazo en forma que no haga ilusorio el derecho del propietario a recuperar su obra. Algunos ejemplos norteamericanos ponen de manifiesto que puede pasar mucho tiempo antes de que el verdadero propietario conozca el paradero de una obra que le había sido sustraída o que había perdido e incluso mucho tiempo antes de que el propietario sepa que ha perdido o que le han robado la obra de arte61. El requisito de que la posesión para usucapir sea “pública” puede entenderse en sentido favorable a esta tesis: si el verdadero propietario ha podido saber de la existencia y localización de la obra de arte – porque el poseedor la haya incluido en un catálogo o la haya prestado para una exposición – el plazo de prescripción de su acción reivindicatoria. Esta regla incentiva a
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LANDES/POSNER, Disputes, p 28 Aaron M. Milrad http://www.artcellarexchange.com/artlaw2.html

“distinguirse” a los adquirentes de buena fe respecto de los de mala fe. Obsérvese que, en principio, si el Derecho protege al verdadero propietario, ningún comprador tiene incentivos para facilitar la localización de la obra, pero si se obtienen beneficios de dicha “publicación” (satisfacción y orgullo de ver figurar el nombre de uno en un catálogo de una exposición), parece que estos superarán a los costes (en forma de que aparezca el verdadero propietario) en el caso de un comprador de buena fe (porque, si cree que compró a alguien que tenía poder de disposición, no considerará probable que aparezca un tercero reclamando la propiedad) pero no en el caso de un comprador de mala fe.