NUEVOS DESARROLLOS DEL RÉGIMEN DE LAS GARANTÍAS DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES Alfredo Morles Hernández

Introducción. I. El marco legal venezolano. II. Relaciones jurídicas atípicas de garantía, cartas de patrocinio y contratos indirectos de garantía. III. Las garantías típicas de las obligaciones mercantiles. IV. Especial referencia a una garantía atípica (el aval en sentido amplio) y a una garantía típica (el seguro de caución). V. Las garantías autónomas, abstractas o independientes. V. 1 Independencia vs. Accesoriedad. V. 2 Abstracción vs. Causalidad. V. 3 Las garantías: numerus clausus vs. numerus apertus. V. 4 El problema de la analogía. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

El tráfico comercial cada vez más rápido, versátil e intenso, la globalización de los intercambios económicos y la necesaria seguridad de la recuperación de los créditos o del cumplimiento oportuno de las obligaciones, son factores que han generado una corriente legislativa, doctrinal y jurisprudencial para insertar en los ordenamientos jurídicos nuevas formas de garantías, a las cuales se suele agrupar bajo el nombre de garantías contractuales o, con mayor frecuencia, de garantías independientes. Es este un proceso de renovación impulsado sobre todo por la fuerza de la práctica, por las necesidades del tráfico, fenómeno que tiene diversas manifestaciones: en algunos casos ha dado lugar a la adopción de recopilaciones en el seno de organismos internacionales, tal como ha sucedido con los textos emitidos por la Cámara de Comercio Internacional y apoyados por Uncitral –las Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios (UCP 500), las Reglas Uniformes para Fianzas Contractuales (URCB), las Prácticas Internacionales en materia de Cartas de Crédito Contingente (ISP98)–, instrumentos que recogen la praxis internacional; en otras ocasiones ha estado detrás de creaciones jurisprudenciales (la figura del aval en sentido amplio por el Tribunal Supremo en España); en oportunidades se ha consolidado como un uso bancario, tal como ocurre con las garantías a primera demanda o a primer requerimiento utilizadas por la banca europea y su equivalente norteamericano más empleado internacionalmente de la standby letter of credit 1 ; y, por último, se ha manifestado en el recurso a legislaciones especiales dirigidas a regular ciertos tipos o formas de garantías (en Venezuela, la hipoteca mobiliaria, la prenda sin desplazamiento de posesión, la reserva de dominio, el
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MORLES HERNANDEZ, Alfredo: “Las garantías a primer requerimiento (garantías a primera demanda”, en el libro “Las garantías a primer requerimiento (garantías a primera demanda)” con ponencia general a cargo de FERNANDO SANCHEZ CALERO y coordinación de MANUEL CLAVERO AREVALO, LUIS DIEZ-PICAZO y PONCE de LEON, EDUARDO GARCIA de ENTERRIA, FERNANDO SANCHEZ CALERO y JOSE LUIS SEGIMON ESCOBEDO; Civitas y Fundación BBV, Madrid 1996.

arrendamiento financiero con opción de compra o leasing, la hipoteca de naves y aeronaves). En Venezuela existen condiciones legislativas suficientes para que se lleve a cabo la contratación de seguros en forma electrónica, de modo que los seguros de caución podrían adoptar este formato en un tiempo relativamente breve. Hay información que revela el rápido crecimiento en otros lugares de la contratación electrónica en este ámbito 2 .
I. EL MARCO LEGAL VENEZOLANO

Las garantías están reguladas en Venezuela en los siguientes textos legislativos: en el Código Civil, la hipoteca, la prenda, la fianza y la anticresis; en el Código de Comercio, el aval cambiario, la prenda, la fianza y el derecho de retención mercantiles; en la Ley de Ventas con Reserva de Dominio, la reserva de dominio; en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión, las mencionadas garantías; en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el arrendamiento financiero con opción de compra o leasing; en la Ley de Comercio Marítimo, la hipoteca naval; en la Ley de Aeronáutica Civil, la hipoteca de aeronaves; y en la Ley del Contrato de Seguro, el seguro de caución (especie del género de seguros contra los daños). Las garantías que se separan de los modelos legislativos expresamente regulados –garantías atípicas o independientes– plantean varios problemas que en el caso específico de las garantías a primera demanda me he permitido resumir así en otro lugar: “La condición independiente de la garantía, contraria a la naturaleza accesoria tradicional de este tipo de institución, plantea en los ordenamientos jurídicos varios problemas: la validez de las obligaciones abstractas, la oposición de las reglas de numerus clausus y numerus apertus en la materia, la comparación con instituciones próximas, como las cartas de crédito standby y los problemas de analogía. Estos y otros asuntos se resuelven con un examen de la compatibilidad del derecho nacional con un negocio ubicado en un contexto regido por la libertad de pactos, pero al mismo tiempo signado por límites de orden público y de esencia de las instituciones jurídicas”3 . Antes de examinar cada uno de estos asuntos, los cuales se relacionan con la viabilidad en el ordenamiento jurídico venezolano de un contrato de garantía genérico, concebido por nuestra doctrina como un negocio jurídico por medio del cual una persona se obliga a responder a otra del riesgo de una activi2

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FERNANDEZ BARGUES, Enrique: “Contratos electrónicos en fianzas” en el libro “Las tendencias actuales de los contratos de garantía”, identificado infra, informa que “en su compañía” se ha alcanzado un porcentaje del 52% de las pólizas “contratadas” por Internet. Pág. 252. MORLES HERNANDEZ, Alfredo: Ibidem, págs. 165 y 166.

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dad (por ejemplo: obligándose a pagarle la suma necesaria para que obtenga con ella un mínimo de beneficio)4 o descrito por la doctrina española como un negocio por medio del cual una determinada persona asegura a otra un resultado económico, si éste no llegara a producirse como consecuencia de ciertos hechos, actividades o contratos5 , es conveniente hacer una breve referencia a algunas relaciones jurídicas que sin ser garantías formales tienen el efecto de tales, como la solidaridad pasiva en función de garantía, la indivisibilidad y la cláusula penal; así como a algunos negocios indirectos, contratos que sin tener como propósito esencial el de caucionar, sirven, sin embargo, para cumplir tal finalidad (depósito en garantía, venta en garantía, cesión de crédito, mandato de crédito, fideicomiso, seguro).
II. RELACIONES JURÍDICAS ATÍPICAS DE GARANTÍA, CARTAS DE PATROCINIO Y CONTRATOS INDIRECTOS DE GARANTÍA

Desde un punto de vista muy general, todo lo que amplía el poder jurídico del acreedor, añade al crédito algo que por sí mismo no tiene y refuerza la capacidad de satisfacción del acreedor, es considerado una garantía. En concordancia con esta idea, nuestra doctrina identifica las garantías en sentido amplio como la concesión voluntaria al acreedor de una situación más favorable de la que tiene el acreedor quirografario 6 . No obstante, se estima que no deben tener la consideración de garantías ciertos mecanismos o situaciones que parecen identificarse con las garantías, pero que tienen como supuesto de hecho circunstancias distintas: “o bien son obligaciones nuevas que se añaden a las que ya produce un determinado contrato, ya sea para regular las consecuencias de la rotura del sinalagma en las obligaciones de este tipo, o bien por la falta de la realización de la prestación. O bien se trata de obligaciones que constituyen el único efecto de un negocio. Como afirma Fragali, se trata de obligaciones que completan o forman el contenido de un negocio, sin confundirse con una relación distinta que deba considerarse principal. O bien de las que se añaden para prever supuestos de incumplimiento. Por ello, afirma el propio Fragali, la garantía de una obligación no puede consistir en una nueva obligación a cargo del propio deudor, porque siendo ésta del mismo tipo de la obligación a garantizar y a cargo del mismo obligado, el acreedor no vería reforzada su posición. Por tanto, existen dos situaciones, como mínimo, en las que los medios previstos para evitar el perjuicio del acreedor no constitu4

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AGUILAR GORRONDONA, José Luis: “Contratos y Garantías. Derecho Civil IV”, 11ª edición; UCAB, Caracas 2001, pág. 25, quien advierte que el obligado por el contrato de garantía, a diferencia del fiador, es deudor principal y no está sujeto a cumplir la misma obligación que otra persona. ESTRADA ALONSO, Eduardo: “Las garantías abstractas en el tráfico civil y mercantil”; Civitas, Madrid 2000, pág. 17. AGUILAR GORRONDONA, José Luis: Ibidem, pág. 17.

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lo que existiría en realidad es una fianza prestada por tercero. Es cierto. y además resulta absurdo que el deudor se garantice a sí mismo. el asegurador”7 . como afirma Fragali. por medio del sistema de los seguros. que añade una nueva obligación con cargo al propio deudor. sin embargo. Aquí es la ley la que obliga al vendedor/deudor a eliminar la irregularidad de la prestación debida. en virtud de la autonomía de la voluntad. que la doctrina española considera que la cláusula penal cumple una función de garantía que permite asegurar el cumplimiento de la obligación y el resarcimiento del daño. en ella se tiene una obligación duplicada. como ocurre cuando deja de ejercitar las acciones de que es titular. Es el caso del saneamiento por causa de evicción. Se trata de los sistemas para evitar el fraude de acreedores (arts. 4º No existe tampoco garantía propiamente dicha cuando se transfiere el riesgo del incumplimiento del contrato a un tercero. Encarna: “Rasgos básicos de la regulación española en materia de negocios de garantía”. Porque en la cláusula penal se produce una sanción por el incumplimiento. etc. 1. debe decirse que no deben tener la consideración de garantías los siguientes mecanismos: 1º Las obligaciones derivadas de determinados contratos con causa onerosa. Por tanto.295 CC). que permite considerar la cláusula penal como un medio sancionatorio y no garantista. porque. El ejemplo mas claro de esta situación es la cláusula penal. a cargo del mismo obligado. configurada la cláusula penal como una sanción.291. o por el retraso.111 CC). 212 . debe concluirse que no se trata de una garantía. Por todo lo anterior. que imponen al deudor una reparación en el caso que el acreedor se vea desposeído de la cosa.yen exactamente garantías: se trata de aquellas relaciones consecuencia natural de la obligación principal y aquellas en que imponen al deudor mayores obligaciones de aquellas derivadas naturalmente de la obligación pactada. Madrid 1996. si se considerara que nos encontramos ante un sistema de garantías. 7 ROCA TRIAS. 1. los sistemas de tutela en los casos de pluralidad de acreedores. que no tiene mayores posibilidades de asegurar la satisfacción del acreedor que la que tiene la obligación principal. porque es una consecuencia del incumplimiento y puede consistir en el resarcimiento del daño. los mecanismos para evitar el empobrecimiento del deudor a costa de sus acreedores. Tomo I Parte General y Garantías Personales. págs. además de permitir pactar aquellas funciones que las partes crean conveniente. pero me inclino mas por aceptar la tesis de Rubino. en “Tratado de garantías en la contratación mercantil” (coordinado por Ubaldo NIETO CAROL y José Ignacio BONET SANCHEZ).3 y 1. 2º Las situaciones generales dirigidas a evitar que la conducta del deudor haga ilusoria la prestación pactada. Civitas. por existir un mejor derecho anterior. que intenta evitar la acción subrogatoria (art. 134 a136. 1. 3º No existe tampoco garantía cuando se añade a la obligación principal una nueva obligación a cargo del propio deudor.111.

la doctrina tiende a atribuir carácter fideiusorio a la obligación del comisionista. mientras que la segunda contempla el cumplimiento tardío. además de la comisión ordinaria. 213 . con cita de Rubino.806). correrán de su cuenta los riesgos de la cobranza. puede ser previsto el cumplimiento defectuoso. se configura su función de garantía: un patrimonio responde del cumplimiento de la obligación y otro patrimonio asume la carga de la sanción. en cambio. no así la del deudor solidario. Sin embargo. parcial. pág. La cláusula penal puede ser compensatoria o moratoria. DIEZ-PICAZO. la obligación del fiador es siempre accesoria. La primera prevé el incumplimiento. de distinta manera. Además. AIDA: Ibidem. Madrid 1996. Su régimen jurídico en el derecho civil. en nota 9. Buenos Aires 1981. Tomo I Parte General y Garantías Personales. entre las cuales están las siguientes: 12 el fiador es siempre deudor subsidiario (su obligación no es exigible sino cuando el deudor principal no ha satisfecho la deuda). porque “es algo inherente al crédito mismo. el deudor solidario es deudor principal (su obligación no presupone un previo incumplimiento de otro). 140 y nota 22. etc. ROCA TRIAS. Según el artículo 403 del Código de Comercio. regla formulada en el Código Civil por el artículo 1. si el comisionista percibe sobre la venta. en los mismos plazos pactados por el comprador. administrativo. 136.. fuera del lugar convenido. al que nada añade” 11 . la obligación del fiador por ser subsidiaria y accesoria no puede exceder la del deudor principal ni constituirse en condiciones más onerosas (proscripción de la fianza in duriorem causam. KEMELMAJER DE CARLUCCI. se agrega una función indemnizatoria a cargo de otra persona. 22 a 24. pág. La responsabilidad patrimonial universal tampoco puede ser considerada una garantía en sentido propio. laboral. a la función compulsiva y aflictiva que le es natural. págs. que son matices que se ubican entre el cumplimiento perfecto y el incumplimiento total 10 . La solidaridad pasiva tiene rasgos que la aproximan a la fianza. AGUILAR GORRONDONA. José Luis: Ibidem. Aída: “La cláusula penal. 634. Carácter especial tiene la llamada comisión de garantía. otra llamada de garantía. citado por ROCA TRIAS en Ibidem. es decir. págs. Manuel: “Tratado de las Cauciones”. 8 9 10 11 12 KEMELMAJER DE CARLUCCI. Encarna: Ibidem. Si bien es cierto que el comitente no es acreedor del comprador. 163. internacional y procesal”. cuando la cláusula penal es una obligación asumida por un tercero. la tendencia doctrinal predominante prefiere ver un medio sancionatorio y no un mecanismo garantista 9 . pág. Civitas. Santiago de Chile 1980. SOMARRIVA UNDURRAGA. comercial. Depalma. Milán 1962. Imprenta Universal. La compravendita.En el caso de la cláusula penal 8 . tributario. pero entre ambas instituciones existen diferencias fundamentales que las distinguen. quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta.

Luis de: “Actualidad de las garantías personales atípicas”. En lugar de constituirse en fiador solidario. La promesa del hecho de un tercero o promesa por otro es otra figura de garantía personal atípica. según el cual el que ha prometido la obligación o el hecho de un tercero. La solidaridad pasiva. Caracas 1972. en la asunción de deuda el adherente responde de una deuda propia. la asunción de deuda será irrevocable sin el consentimiento del acreedor 15 . Barcelona (España) 2005. Mientras tanto sólo existirán vínculos entre el promitente y el estipulante. es decir. en este caso. así como entre el promitente y el tercero. págs. junto con la solidaridad pasiva. En la fianza el fiador responde de una deuda ajena. Está regulada en el artículo 1. José Luis: Ibidem. Se hace referencia aquí. la cual se compromete a cumplir como principal pagador. a la indivisibilidad convencional (artículo 1254 del Código Civil). Atelier. MADURO LUYANDO. Eloy: “Curso de obligaciones.La indivisibilidad. págs. por supuesto. La garantía del tercero sólo llega a constituirse si asume la obligación. sin que se produzca novación subjetiva. asume la deuda como una obligación propia y autónoma. En tal caso.165 del Código Civil. 275 a 277. aquellas por la que se asume una deuda propia en consideración de una determinada obligación ajena y por un título distinto a aquel por el que se obligó el deudor principal: en los negocios de 13 14 15 AGUILAR GORRONDONA. El acreedor dispone así de una sola obligación y de dos deudores. sin que el deudor quede liberado de la misma. el garante. constituye otra fórmula de garantía personal. pág. Derecho Civil III”. la adhesión de deuda y la asunción de cumplimiento se configuran como figuras de garantía en las que se aplica la técnica de la intercesión. La asunción de cumplimiento es un contrato por el que una persona se obliga frente al deudor a cumplir la obligación de éste frente al acreedor. 595 a 599. en “Las tendencias actuales de los contratos de garantía”. Si el acreedor no interviene en el negocio. coordinado por José Carlos Espigares Huete. carecerá de acción contra el tercero que haya asumido el cumplimiento de la obligación de su deudor. 18 y 19. Fundación Mapfre. 30 214 . la cláusula penal a cargo de un tercero. libro perteneciente a la Colección Mercantil dirigida por María Teresa de Gispert Pastor. está obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero rehusa obligarse o no cumple el hecho prometido. Puede que el acreedor intervenga en el contrato y acepte la asunción. por oposición a la fianza que adiciona deudores subsidiarios 13 . La adhesión de deuda. mecanismo no tipificado en nuestro ordenamiento jurídico. la promesa por otro. segunda edición. ANGULO RODRIGUEZ. Nºs. es incluida por la doctrina nacional entre las garantías personales que agregan un deudor principal. aunque la legal –que ha de ser expresa– y la que lo es por el objeto de la obligación tengan los mismos efectos 14 . la indivisibilidad. UCAB.

ser a veces autorizadas por el consejo de administración o incluso pagar tributos. 623 a 759. GAVALDA. Capítulo aparte ocupan en el grupo de las garantías atípicas desde la década de los años sesenta del siglo XX las llamadas cartas de patrocinio. París 1995. Madrid. las segundas no comportan obligación alguna. págs. citada en nota supra. el elenco de ellas es potencialmente interminable y existen clasificaciones de diverso tipo 17 . Una definición aproximada es la siguiente: “Las cartas de intención constituyen una familia de compromisos o de contratos unilaterales que acompañan a un contrato principal. contemporáneo de aquéllos. pág. cartas de recomendación. en Revista de Derecho Bancario y Bursátil. un mecanismo de financiamiento empleado de modo preponderante por las empresas que forman un grupo de sociedades. págs. generalmente. las que en lugar de acudir a la prestación de garantías clásicas –que afectan el contenido de los balances. deben ser registradas contablemente. en el prólogo de la obra La lettre d’intention de Xavier BARRÉ. Nº 20/1985. Xavier: “La lettre d’intention”. Economica. sino que pueden ir y van. reforzando el derecho subjetivo de crédito. CARRASCO PERERA. dirigida a tranquilizar al concedente de un crédito a una de las empresas componentes del grupo. Christian.garantía un tercero intercede en la relación obligatoria existente entre acreedor y deudor. de una obligación de hacer o de una garantía de pago”16 . generalmente un crédito. cartas de sostenimiento o apoyo y otros más. según el país de que se trate– efectúan una declaración. 16 17 18 19 BARRÉ. 48. aunque autores franceses estiman que las cartas débiles no son ilusorias. por la empresa controlante del grupo a favor de un banco. por los cuales el emitente ofrece seguridades a un acreedor de una persona física o de una sociedad con la cual el otorgante tiene o no tiene vínculos de capital. Su contenido se podría agrupar dentro de la gran clasificación que hace la doctrina alemana entre cartas fuertes y cartas débiles: las primeras incorporan un verdadero compromiso frente al acreedor que financia a la prestataria (el carácter de la garantía dependerá del lenguaje que se utilice). Angel: “Las nuevas garantías personales: las cartas de patrocinio y las garantías a primer requerimiento”. SANCHEZ GUILARTE. sino que se equiparan bien a las obligaciones naturales 18 . Juan: “Valor jurídico de las cartas de garantía o cartas de patrocinio”. efectivamente. o bien a los gentlemens agreements. bajo la forma de un compromiso moral. en “Tratado de garantías en la contratación mercantil”citado supra. 877 a 879. Las variedades de las cartas de patrocinio son de una enorme extensión. que también reciben los nombres de cartas de confort. quien cita en su apoyo a OPPETIT. de contenido variable según la ocasión. 215 . más allá de los gentlemen agreements 19 . La declaración es emitida.

874. Navarra 2002. generalmente redactadas en términos ambiguos. etc. puede ocurrir que un banco patrocine a un cliente o a un consumidor. Encarna. cit. mandato de crédito. realizados normalmente por escrito.. nota 4. MARIN LOPEZ. Por su parte. por ejemplo.Las cartas de patrocinio que se configuran como una declaración de contenido negocial presentan el problema de su tipificación contractual: una modalidad de fianza. Angel. Juan: op. SANCHEZ GUILARTE. la promesa de un hecho ajeno. En cuanto concierne a la contratación indirecta con fines de garantía. la naturaleza de cuya obligación (de medios o de resultado) ha de ser precisada 20 . Aguilar Gorrondona afirma que el depósito propiamente dicho de la legisla20 21 22 23 SANCHEZ GUILARTE.. especialmente por parte de grandes grupos multinacionales. o a que una garantía de hecho no puede ser interpretada como una garantía de derecho 21 . pág. pero presentan una nota común: sirven para muy poco ante un tribunal”22 . págs. Estos compromisos o declaraciones morales. a la formulación de la regla de que por vía de interpretación no se puede obtener más de lo que no pudo lograrse por la vía de negociación. 636 a 642. A este respecto resulta ilustrativo mencionar la opinión de un banquero norteamericano: “Cada vez resulta más frecuente que a los bancos les sean ofrecidas como garantías distintos tipos de compromisos morales.. Angel: Ibidem. CARRASCO PERERA. 879 a 890. 216 . CORDELO LOBATO. cit. págs. Manuel Jesús: “Tratado de los derechos de garantía”. dan lugar a problemas de interpretación. a pedido de sus clientes. entregando un documento en que acredita la solvencia del patrocinado 23 . Op. examina cuidadosamente estas cuestiones. sin afirmar rotundamente que el cliente es una persona solvente. CARRASCO PERERA. ofrecen al banquero distintos grados de seguridad. unas declaraciones en las cuales hacen constar los saldos promedios que mantiene el interesado en sus cuentas. por temor a las reclamaciones que puedan derivar de una afirmación de tal naturaleza. a que no se puede elegir una interpretación por la cual el emitente de la declaración resulte obligado de manera más intensa o igual a como lo estaría si hubiera prestado una fianza. pág. Esta observación lleva a recordar que la carta de crédito del derecho mercantil venezolano permite configurar este título impropio como una carta de patrocinio. Aranzadi. 308. el tiempo que el cliente tiene en el banco y otras circunstancias. a cuyo efecto la doctrina ha elaborado reglas dirigidas al respeto de la interpretación textual. tal como lo dispone el primer aparte del artículo 497 del Código de Comercio (carta de simple introducción) y que los bancos venezolanos entregan. contrato a cargo de tercero. aquellas cartas en las cuales no se asume obligación alguna. Juan. Se ha observado que el patrocinio se puede producir al margen de la financiación del grupo de sociedades y se ha indicado que.

El mandato tiene variedades que permiten utilizarlo como contrato de garantía. ESTRADA ALONSO. La doctrina estima. Eduardo: Ibidem. pág. sino que se compromete a indemnizar al acreedor por el daño que le cause el incumplimiento de la obligación principal 27 . sin embargo. Los contratos que han sido mencionados no son los únicos que pueden ser utilizados por causa de garantía. se ha creado en Italia la figura de la segregación de activos de la sociedad. por ejemplo. aunque a veces se llama impropiamente depósito a las sumas de dinero entregadas por los arrendatarios a los arrendadores con fines de garantía 24 . José Luis: Ibidem. También el mandato irrevocable y el mandato con exoneración al mandatario de rendir cuentas pueden ser empleados como negocios indirectos de garantía. Una de ellas es el mandatum pecuniae credendae. pág 141. que la configuración del depósito como un contrato de garantía convencional no parece contrariar normas de orden público. no hay problema en reconocer la validez de cualquier convención atípica o la utilización de la contratación indirecta para cumplir funciones de garantía. El mandatario puede exigir al mandante el resarcimiento de los daños que haya sufrido por la ejecución del mandato 26 . Valga observar. pág. 591. 140. pág. Otra es el mandatum qualificatum. Esta última es una de las modalidades de la cesión de crédito reconocida por la doctrina nacional 25 y ampliamente utilizada en la contratación bancaria. 333. por medio de la cual un conjunto de bienes sociales son puestos al margen del patrimonio social y afectados al resultado de una operación o de un negocio específico 28 (se trata de la constitución de un patrimonio separado estimado más eficaz que una garantía clásica). José Luis: Ibidem. 1. 217 . Caracas 2006. Muy recientemente. Algunos negocios son especialmente idóneos para servir fines de garantía. Alfredo: “Curso de Derecho Mercantil. a título gratuito o a título de garantía.665. pág. que consiste en el encargo que una persona (mandante) hace a otra (mandatario) para que abra un crédito a un tercero. La cesión de crédito en sentido amplio puede ser a título oneroso. Tomo II Las sociedades mercantiles”. por la reforma societaria de 17 de enero de 2003. La doctrina venezolana proclama la nuli24 25 26 27 28 AGUILAR GORRONDONA. MORLES HERNÁNDEZ. octava edición. Siempre y cuando el ejercicio de la libertad de pactos se mantenga dentro de los linderos del orden público. que no se podría pactar la creación de derechos reales atípicos (tiende a prevalecer en esta materia la regla del numerus clausus) y que no se podría eludir la prohibición del pacto comisorio (prohibición que tiende a evitar la usura). como es el caso del fideicomiso. Eduardo: Ibidem. AGUILAR GORRONDONA. en el que el garante no se obliga a cumplir la obligación ajena. ESTRADA ALONSO.ción venezolana no es un contrato accesorio ni tiene fines de garantía. UCAB.

págs. (Separata. pág. De modo que la línea divisoria entre pacto comisorio explícito y pacto comisorio apenas encubierto es a veces muy fina. en el que ocupa lugar destacado el contrato de reporto. CARRASCO PERERA/CORDERO LOBATO/ MARIN LOPEZ: Ibidem. El comprador vende por cuenta e interés del vendedor. Se podría preguntar si la venta no simulada con fines de garantía sería igualmente nula. con una doble opción (solutoria y no solutoria). Tomo I Parte general y garantías personales” citado supra. 13. 406 y 407. LAS GARANTÍAS TÍPICAS DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES Aguilar Gorrondona afirma que las garantías en sentido propio “pueden consistir en obtener que respondan de la obligación no sólo el deudor. que al darle 29 30 31 32 33 AGUILAR GORRONDONA. restituyendo el sobrante (pacto marciano) 30 . EMBID IRUJO. cit. Se la estima como un supuesto de fiducia cum creditore y se reconoce que carece de regulación en el derecho común 31 . EMBID IRUJO. a tal punto que se habla de su función caucional 32 . José Miguel. Madrid. La doctrina oscila entre su consideración como una fianza o como una garantía independiente. una venta que no es otra cosa que un préstamo con garantía real. que faculta al acreedor para vender los bienes a terceros en caso de falta de pago del crédito garantizado.. para el cual se ha construido la ficción de una doble venta. págs. Un contrato que se utiliza intensamente con finalidades de garantía (se le estima como una modalidad de garantía personal) es el seguro. José Miguel: “Problemas actuales del seguro de caución”. op.dad de la venta simulada con fines de garantía: se afirma que no surte los efectos de venta porque no es ese el contrato que las partes quieren celebrar ni surte efectos de prenda por cuanto se constituye sin cumplir las formalidades legales de ésta 29 . en Revista Española de Seguros”. enero-marzo 2005. tesis esta última favorecida por reconocidos autores como más idónea 33 . sino también otras personas. 218 . en España se proclama la validez de la venta en garantía. tomando en consideración que la ley permite la venta con pacto de rescate. 12 y 13). o en obtener la ventaja de adquirir para seguridad de su crédito un derecho real accesorio sobre un bien o varios bienes determinados (del deudor o de un tercero). VICENT CHULIA. para no entrar en contradicción con la prohibición del pacto comisorio. aunque sólo para quedarse con la parte del crédito correspondiente a aquél. 1. con lo cual aumenta el número de patrimonios afectados al cumplimiento de la obligación. Por ejemplo. III. así como permite también la enajenación fiduciaria con el mismo propósito. José Luis: Ibidem. págs. Nº 121. pág.058. Francisco: “Introducción al estudio de las garantías personales en el ordenamiento español”. La modalidad de préstamos con la forma de venta con pacto de rescate es negocio frecuente en el mercado de valores. en “Tratado de garantías en la contratación mercantil. 66 y 67.

se distingue entre garantías generales y garantías especiales. b. Hay otras clasificaciones 36 : a. si se prescinde de algunos casos de garantías mobiliarias especiales. añadida a la obligación principal. existen garantías prestadas por el propio deudor. o bien prestadas por un tercero. se diferencia entre garantías voluntarias (las pactadas entre las partes interesadas) y legales (su creación y existencia dependen de la ley). pág. José Luis: Ibidem. 219 . A esta última categoría pertenecen los privilegios. pág. que sólo surten efectos entre las partes que las contratan. por su origen. 132. es el siguiente 37 : A) la prenda ordinaria. completamente ajeno a la obligación. lo aseguren contra el riesgo de tener que concurrir con otros acreedores o de que a consecuencia de actos de enajenación no pueda ejecutar el bien por haber salido del patrimonio del deudor. José Luis: Ibidem. AGUILAR GORRONDONA. La hipoteca inmobiliaria está regulada en el Código Civil. B) la hipoteca inmobiliaria. sino que aumentan el número de deudores (principales o subsidiarios) de la obligación 35 . 3. C) la hipoteca mobiliaria y D) la prenda sin desplazamiento de posesión. La hipoteca naval está regulada por la Ley de Comercio Marítimo. José Luis: Ibidem. AGUILAR GORRONDONA. Las garantías típicas reales y personales de las obligaciones mercantiles provienen de las siguientes fuentes: 1. 61. pág. Encarna: Ibidem. 17 y 51. El Código de Comercio nada contiene sobre esta materia. En el primer caso se habla de garantías personales y en el segundo de garantías reales”34 . A ella son aplicables supletoriamente las disposiciones sobre 34 35 36 37 AGUILAR GORRONDONA. por el ámbito de la garantía.el derecho de preferencia y de persecución. 2. c. Según Aguilar Gorrondona. aunque la tesis predominante se inclina por excluirlos del grupo de las garantías y caracterizarlos como créditos que se distinguen por su cualidad. 17. La hipoteca mobiliaria es el objeto de una ley especial. ROCA TRIAS. no aumentan el poder de agresión del acreedor sobre los bienes de su deudor. el cuadro básico de las garantías reales en Venezuela. a partir de la sanción de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión en 1973. y las personales. La distinción entre garantías reales y garantías personales pertenece a la clasificación que se basa en la naturaleza de la figura: las reales. confieren al acreedor el derecho de ejecutar una cosa (ius distrahendi) con derecho de cobrarse preferentemente de su precio (derecho de preferencia o de prelación) e independientemente de las manos en que se encuentre el objeto de la garantía (derecho de persecución). págs. por la persona que garantiza. que tienen efectos erga omnes.

quien informa que fue STAMMLER quien en primer lugar abordó el estudio del contrato de garantía abstracta en 220 . ESTRADA ALONSO.hipoteca del derecho común (artículo 147) y el procedimiento de ejecución de hipoteca se rige por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. 6. 13. garantías autónomas. 7/1982. El arrendamiento financiero con opción de compra o leasing está reglado por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. El estudio sistemático de cada una de las garantías reales y personales contenidas en la anterior enumeración no es el objeto de la presente comunicación. de manera que el garante continúa obligado aunque desaparezca o no exista la obligación garantizada 39 . La anticresis únicamente tiene su régimen en el Código Civil. abstractas o independientes. naturalmente. a la hipoteca aeronáutica se aplican supletoriamente las disposiciones de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión. La reserva de dominio está reglamentada en la Ley de Ventas con Reserva de Dominio. 7. 9. principalmente. Revista de Derecho Bancario y Bursátil”. carácter indemnizatorio. 685. El derecho de retención está regulado. en el Código Civil y en el Código de Comercio. 5. sino como una garantía con entidad propia. pág. cuestión que se ubica en el campo de la autonomía de la voluntad y de los límites que le son inherentes. Se trata. El aval cambiario es el objeto único del Código de Comercio. Nº. 22 y 23. se trata del reconocimiento de una realidad 38 39 BLANCO CAMPAÑA. compatibilidad a la cual se hizo referencia al comienzo de este trabajo. La prenda sin desplazamiento de posesión está contemplada en la ley respectiva. 10. permitiendo que el análisis sistemático se superponga a una inicial consideración exegética. 11. nota 28. La prenda ordinaria está regulada simultáneamente en el Código Civil y en el Código de Comercio. 12. en principio. 4. Por otra parte. Este autor cita a CARRASCO PERERA. Madrid. de la configuración de una garantía personal que no sea estimada como una especie del género de la fianza. 8. Como la aeronave es considerada un bien mueble registrable por la Ley de Aeronáutica Civil (artículo 18). El propósito de este trabajo es el examen de la compatibilidad del derecho positivo venezolano con los contratos de garantía. Eduardo: Ibidem. La doctrina alemana le asigna. porque cada una de ellas tiene una fuente legal que define sus perfiles con mayor o menor precisión. Jesús: “Aval cambiario y aval como contrato de garantía”. Las reglas sobre la fianza están distribuidas entre el Código Civil y el Código de Comercio. “un contrato con sustantividad propia por el cual una persona promete responder de un resultado y en concreto de un riesgo que en el futuro pueda surgir para la otra parte contratante” 38 y que tiene como rasgo fundamental su carencia de accesoriedad respecto de la obligación principal. págs. El seguro de caución está comprendido en la regulación de los seguros contra los daños de la Ley del Contrato de Seguro. tal como ocurre en el sistema jurídico alemán con el denominado contrato de garantía (Garantievertrag).

el mandato de crédito. págs. BLANCO CAMPAÑA. Eduardo: Ibidem. la asunción de cumplimiento (o asunción de deuda).. el seguro de caución.1 El aval en sentido amplio En una sentencia de 21 de marzo de 1980. la adhesión de deuda. las cartas de patrocinio. existe un concepto más amplio del aval.”41 .. ESTRADA ALONSO. En el caso de España esta realidad ha sido descrita así: “Contiguas a las más tradicionales en el ámbito de las garantías personales en que nos movemos. en “Comentarios a jurisprudencia de derecho bancario y cambiario” (Coordinación: Fernando Sánchez Calero y Juan Sánchez Calero Guilarte). se somete al régimen propio de las obligaciones cambiarias y en consecuencia la obligación del avalista frente al tenedor desplegará su eficacia una vez que el título haya sido desatendido a su vencimiento por el librado y levantado el protesto.”40 .. en cuanto contrato de garantía de cumplimiento de otros negocios y por virtud del cual una o varias personas se comprometen a cumplir una obligación ya existente o que se crea en ese momento otorgándole carácter solidario. el pago a primer requerimiento. el aval en sentido amplio. conforme a la cual el aval cambiario original se fue convirtiendo en sinónimo de garantía. la fianza omnibus. por constar en la letra. a la el año 1886 (Der Garatievertrag. IV. etc.la doctrina de esta Sala tiene declarado que. 171 a 174. ESPECIAL REFERENCIA A UNA GARANTÍA ATÍPICA (EL AVAL EN SENTIDO AMPLIO) Y A UNA GARANTÍA TÍPICA (EL SEGURO DE CAUCIÓN) IV. además de aquel significado como afianzamiento propio y privativo del contrato de cambio. 26.aun cuando en su acepción precisa constituye el aval en nuestro ordenamiento positivo una fianza solidaria pero accesoria que.del tráfico económico que no es exclusiva de Venezuela. la fianza abstracta. las cartas de confort. siempre que se contraiga en términos generales y sin pactar expresas limitaciones.. la promesa del hecho de un tercero.. tratan de abrirse paso nuevas garantías personales atípicas. Madrid 1993. <Archiv für die zivilistische Praxis>) y que este trabajo sirvió de fundamento a los posteriores estudios de los juristas alemanes en torno a esta figura. pág. el Tribunal Supremo de España hizo un pronunciamiento del siguiente tenor: “. que seguía las líneas trazadas en algunas decisiones anteriores. como las pólizas de cobertura de riesgos de operaciones bancarias.. 40 41 221 . sino que se manifiesta en varios otros países. Jesús: “Aval cambiario y aval como contrato de garantía”. La sentencia del máximo tribunal español ha sido interpretada como el reconocimiento de una tendencia que se ha manifestado en la práctica de los negocios y en la legislación especial de ese país.

cajas de ahorros o sociedades de garantía recíproca. BLANCO CAMPAÑA. Algunos autores interpretaron que en adelante cabía hablar de la relatividad del aval y que la consecuencia de todo ello era una indeterminación del significado del término aval y por ende de sus efectos. ANGULO RODRIGUEZ. Sin embargo. la delimitación del contrato de garantía frente a la fianza.cual el mismo Tribunal Supremo le había negado el carácter de fianza convencional y le había atribuido la cualidad de contrato complejo. que las advertencias de la doctrina sobre los problemas eventuales de aplicación de las notas de accesoriedad. ha venido afirmándose en nuestra jurisprudencia bajo distinta forma” 44 . subsidiariedad. Jesús: Ibidem. En tal sentido. 175. En todo caso. Acertadamente se ha observado que la institución del aval en sentido amplio ha sido utilizado por la jurisprudencia para tres finalidades distintas (para resolver el conflicto de la prestación de un aval ineficaz. se afirmó que la caracterización llevada a cabo por la sentencia “se halla acorde con la opinión dominante sobre el tema y reitera una vieja doctrina jurisprudencial en torno a la naturaleza del aval cambiario que no ha quebrado una crítica vigorosa” 43 . los problemas teóricos creados por la decisión son enormes: a. b. 222 . Luis de: Ibidem. la nueva sentencia configuraba el aval cambiario como una fianza solidaria. y para resolver la cualificación de una pro42 43 44 45 BLANCO CAMPAÑA. 174 y 175. la distinción entre el aval y la fianza. para solucionar el caso de un pacto de vencimiento anticipado de la obligación cambiaria en virtud de una cláusula pactada en este sentido en la relación de valuta. pág. al amparo de la libertad contractual. independencia o solidaridad 45 . aunque incidentalmente. 32. pero accesoria 42 . ANGULO RODRIGUEZ. Luis de: Ibidem. estas formas de garantía deberían ser subsumidas en el tipo contractual de la fianza. no parecen haber causado un exceso de preocupación ni disminuido el ritmo de su empleo en los negocios. tanto la que prestan los bancos. 31. las normas supletorias aplicables al negocio. en puridad y conforme entienden Sánchez-Calero Guilarte e Infante Ruiz. La utilización de esta garantía se ha consolidado de tal modo. como también la que exigen esas mismas entidades como garantía o contragarantía de sus operaciones “y si bien. así como también tomaron nota de que. págs. Jesús: Ibidem. en ocasiones se desnaturalizan tanto que llegan a configurar auténticas figuras atípicas de garantía. se trata de una forma de garantía solidaria que. cuando el avalista se había comprometido a garantizar el pago de la letra y de la obligación subyacente extracambiaria. pág. caso en el cual el aval fue transformado en una garantía personal. c.. pág.. en la que el avalista actuó representando a la sociedad deudora aceptante. Este aval en sentido amplio es la garantía personal más utilizada en el tráfico mercantil español.

Ibidem. por lo menos desde la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 28 de junio de 1965. 223 .2 El seguro de caución En el tráfico comercial venezolano ha sido tradicional que se utilice el contrato de seguro como un instrumento de garantía. se han constituido sociedades (muchas de ellas de dudosa solvencia) que se dedican exclusiva o principalmente a emitir fianzas o garantías. esa asimilación carecería de sentido y no es de ningún modo recomendable. tal como ocurre en los sistemas que acogen el derecho uniforme cambiario. en la Ley sobre inspección y vigilancia de las empresas de seguros de 15 de julio de 1938 que precedió a aquella. En efecto. págs.mesa de avalar contenida en documento separado). IV. Las compañías de seguros han competido con los bancos en el negocio de las cauciones y. por lo que los contratos de garantía sólo estaban sujetos a las limitaciones inherentes al principio de libertad de pactos. únicamente había una habilitación genérica para que las compañías de seguros aseguraran cualquier riesgo o eventualidad. como lo interpreta la jurisprudencia. al carecer el aval entre partes de otro valor que el de documento “intrascendente”? 47 . 389 CARRASCO PERERA/CORDERO LOBATO/MARIN LOPEZ. La figura del aval en sentido amplio es tan controversial que tres distinguidos juristas españoles se preguntan: ¿Quiere sostener el Tribunal Supremo que bajo un aval cambiario existe siempre una fianza extracambiaria. “en suspenso”. es de imposible asimilación por un sistema como el venezolano que maneja una nítida diferenciación entre esta figura y la fianza. establecer los presupuestos de la capacidad de las empresas de seguros para ser parte en tales contratos e imponer un régimen sancionatorio de las infracciones. pág. o que incluso es directamente tal garantía extracambiaria. si éste llega a ser ineficaz” 46 . Además. Tal régimen se puede resumir así: 46 47 CARRASCO PERERA/CORDERO LOBATO/MARIN LOPEZ: Ibidem. para actuar cuando la relación cambiaria falla? ¿Quiere decirse que todo aval nulo por defecto de forma se transforma o convierte en un afianzamiento extracambiario entre las partes del aval. La Ley de 1965 introdujo en este campo unas normas de carácter particular para precisar la figura del contrato de garantía que podían celebrar las compañías de seguros. 389 y 390. La contratación de seguros de caución ha sido una actividad de las compañías de seguros amparada por expresas disposiciones legales. El aval en sentido amplio del derecho español. paralelamente. pero que lo que hay de común en todos los casos es que el Tribunal Supremo considera que entre partes “el aval es un negocio plenamente causal y que las relaciones subyacentes son decisivas para determinar el alcance de la garantía e incluso para sustituir los términos del aval.

f. salvo cuando el riesgo por asegurar obligara a establecer condiciones especiales. las garantías financieras fueron definidas de la misma manera que lo hacía la ley anterior (art. d. la violación de los artículos 89 y 91 producía la caducidad de pleno derecho de la autorización para operar de la empresa infractora. a la previa autorización de la Superintendencia de Seguros (artículo 38). se prohibía afianzar o avalar obligaciones de los accionistas. las operaciones de seguro de hipoteca fueron caracterizadas como aquellas mediante las cuales una empresa de seguros cubría la falta de pago de parte del valor principal de una obligación. 85). 93).a. artículo 18). por garantías financieras se debían entender las operaciones por las cuales una empresa de seguros afianzaba o avalaba el cumplimiento de obligaciones de pagar cantidades de dinero a plazo fijo (art. a los contratos se les daba el nombre de garantías financieras. los administradores de las empresas de seguros eran solidariamente responsables de todas las operaciones de fianzas y avales realizadas en contravención a la Ley (art. Se prohibía reformar los modelos de contratos. e. se exigían requisitos especiales de capital para la empresa que operara en el ramo de garantías financieras (ordinales 3º y 4º. 105). las empresas de seguros no podían aceptar como garantía de las fianzas o avales que otorgaran hipotecas o prendas sobre bienes que pertenecieran a sus accionistas. 88). por circunstancias inherentes a él (art. el texto de los contratos de garantía estaba sujeto. literal f. introdujo el llamado seguro de hipoteca (Capítulo VII) y amplió los supuestos de seguros de caución del siguiente modo: a. La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 22 de abril de 1975 también procedió a regular las fianzas en general y las garantías financieras en particular (Capítulo VI). como el resto de las pólizas de los demás contratos. de sus intereses y de 224 . 39). todo un capítulo de la Ley (el VIII) constante de 9 artículos trataba de las empresas de seguros que operaran en el ramo de garantías financieras. se establecían reglas para la constitución de contragarantías a favor de las empresas de seguros (art. b. c. la Superintendencia de Seguros debía fijar la capacidad máxima de la cartera del ramo y su monto no podía exceder a cuatro veces la cantidad que resultara de sumar el monto del capital pagado y las reservas de capital (artículo 86). b. administradores o funcionarios ni a sociedades o comunidades donde tuvieran interés las expresadas personas (art. administradores o funcionarios de la empresa de seguros o de las sociedades o comunidades donde tuvieran interés las expresadas personas. 91).

mantuvo la rigidez en la redacción de los contratos de fianzas (art. obligaciones de información a cargo del acreedor garantizado y determinación del monto máximo y de la duración de la garantía. en consecuencia.cualquier otra suma accesoria derivada de una negociación de préstamo garantizado con hipoteca inmobiliaria (art. las empresas de seguros autorizadas para operar en el ramo de seguros generales podían otorgar fianzas de cumplimiento de contratos de obras o de otras obligaciones de hacer.115). En el texto se debía dejar constancia expresa de la resolución aprobatoria de la Junta Directiva de la empresa de seguros y era imperativo establecer condiciones relacionadas con subrogación. de cláusula penal. 112). artículo 115). de anticipos. judiciales y las demás que por no tener las características de garantía financiera determinara el Reglamento (art. con una redacción totalmente concordante con la ley anterior (art. así como también tomando en cuenta la Ley del Contrato de Seguro de 30 de octubre de 2001. de fidelidad. que no otra cosa era la denominada garantía financiera. la vigencia de esta última ha sido suspendida por decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictada en un proceso de nulidad por inconstitucionalidad instaurado contra ella. de obligaciones laborales. repitió la exigencia de que la fianza fuera determinada en cuanto a su monto máximo y a su duración (parágrafo único. preservó los seguros de fianzas en general. Las fianzas otorgadas por las empresas de seguros estaban sujetas a la redacción de un documento rígido autorizado con antelación por la Superintendencia de Seguros y sus modificaciones fueron sometidas al mismo requisito. La contratación de seguros para la protección contra la insolvencia del deudor o contra 225 . Aunque la Ley de 1994 fue derogada por la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 9 de noviembre de 2001.114). 113). Llama la atención que en la Ley de 1994 se haya prohibido la fórmula de seguro de crédito que existía desde 1965. la Ley de 1994. y atribuyó a los administradores de la empresa de seguros la responsabilidad por el otorgamiento de fianzas en contravención de la Ley. c. A partir de ésta se harán las siguientes reflexiones. de aduanas. caducidad de acciones contra la empresa de seguros. prohibió el otorgamiento de garantías financieras (art. sin perjuicio de efectuar referencias a la ley de vigencia suspendida. No sólo era el primer seguro de caución que había introducido la Ley de 1965. 115). La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 8 de diciembre de 1994 eliminó el seguro de hipoteca. Sigue en vigencia. puesto que la Ley de 1938 dejaba a la voluntad de las partes la contratación de seguros en general. sino que este es un contrato cuya concertación es moneda corriente de la actividad aseguradora mundial. de licitación.

por Fernando Sánchez Calero (Director). 545) que el fiador puede estipular una retribución por la responsabilidad que toma sobre sí. 77. en la mayoría de las legislaciones. lo cual es paradójico y ha llevado a observar que el codificador no está pensando en un garante profesional. Como es sabido. La Ley del Contrato de Seguro ha venido a corregir la situación. Aranzadi. Francisco Javier. el remedio no era la eliminación de la figura. pág. Se hace así presente la influencia de la Ley de Contrato de Seguros de España en la correspondiente ley venezolana. existente en otros sistemas jurídicos.el cobro infructuoso de deudas aparece regulada. en “Ley de Contrato de Seguro”. TIRADO SUAREZ. porque su artículo 57 dispone que todo interés económico. Por lo tanto. sino en un consumidor unido por relaciones personales o amistosas con el deudor que contrae una deuda mercantil 49 . pág. Pamplona 1999. produce algunas consecuencias absurdas: que la fianza prestada por una empresa de seguros o por un banco (comerciantes) en garantía de una obligación civil (como sería la derivada de un contrato de obra o de una compraventa para consumo privado) sea una fianza civil. además. en que un siniestro se produzca. y la disposición del Código de Comercio según la cual la fianza es mercantil aunque el fiador no sea comerciante si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil (artículo 544). Acertadamente se ha observado que esta duplicidad regulatoria. y que una fianza prestada por el cónyuge del deudor comerciante en garantía de un préstamo solicitado por éste sea un afianzamiento mercantil 48 . Ha desaparecido de la Ley la infortunada utilización que hacían leyes anteriores de las expresiones fianzas y avales. El Código de Comercio agrega unas pocas normas. Los contratos de garantía que pueden celebrar las empresas de seguros están caracterizados de manera expresa por la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros vigente como fianzas. porque el compromiso de pagar una cantidad de dinero a plazo fijo puede ser avalado cuando consta en un título de crédito. 226 . cuando el seguro de caución sea una fianza 48 49 TIRADO SUAREZ. El recurso a tal expresión que hace la Ley en el artículo 113 está justificado. Francisco Javier: Ibidem. directo o indirecto. la regulación principal de la fianza aparece en el Código Civil. como si tales términos fueran equivalentes o como si el aval pudiera ser utilizado en el derecho venezolano fuera del ámbito cambiario. declaración por medio de la cual esta lex posterior deroga virtualmente la prohibición de contratar garantías financieras de la ley que la precede. Si las estadísticas hubieran revelado una alta siniestralidad. 76. sino la adopción de medidas estrictas para la obtención de contragarantías suficientes y la congruencia entre las primas y los siniestros. creando una presunción de gratuidad de la fianza mercantil. El Código de Comercio venezolano también declara (art. puede ser materia del seguro contra los daños.

La doctrina alemana. CARRASCO PERERA/CORDERO LOBATO/MARIN LOPEZ: Ibidem. pág. Si se acepta la derogación de la prohibición del artículo 113 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 1994 y se parte de la libertad proclamada en el artículo 57 de la Ley del Contrato de Seguro. Francisco Javier: Ibidem. pág. los anglosajones. La doctrina ha discutido ampliamente sobre su naturaleza jurídica. cualquiera que sea su nomen iuris 50 . la otra se circunscribiría a la cobertura de concretas prestaciones económicas. ni el de división (artículo 547). EMBID IRUJO. José Miguel: Ibidem. con base en el artículo 4º de la Ley del Contrato de Seguro y de acuerdo a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. 80 y 81. 9. En esta materia priva la interpretación contra proferentem. La jurisprudencia española. no existirá solidaridad a menos que ésta sea pactada. Esto significa que el juez deberá aplicar la norma más favorable al tomador o al asegurado. 1030.mercantil. págs. si las de la fianza o las del seguro. su caracterización como seguro es pacífica 52 . el fiador responderá solidariamente como el deudor principal. directo o indirecto. 227 . sin poder invocar el beneficio de excusión. conforme a la cual cualquier interés económico. José Miguel: “”Problemas actuales del seguro de caución”. como en cierta forma lo hace Embid Irujo en España. A la figura del seguro de caución se le asignan dificultades intrínsecas 51 . separata de la Revista Española de Seguros”. TIRADO SUAREZ. calificables de préstamos en sentido jurídico. de seguidas. 1035 y 1036. págs. francesa e italiana dudan acerca de su encuadramiento como fianza o como seguro. de modo prácticamente unánime la califica como seguro. Francisco Javier: Ibidem. el espectro de los seguros de crédito se ampliaría enormemente y podría abarcar los seguros de crédito en sentido amplio y el seguro de crédito en sentido estricto. puede ser materia del seguro de daños. Para los creadores de la institución. 50 51 52 53 TIRADO SUAREZ. regulada en los artículos 544 a 547 del Código de Comercio. Una manera aconsejable de abordar los problemas de la naturaleza jurídica del seguro de caución es. La primera categoría correspondería al amplio supuesto de la exigencia de un comportamiento del deudor de dar. págs. partir de su condición de contrato de seguro con función caucional o de la condición fideiusoria de la obligación asumida por la empresa aseguradora (en Venezuela una función de garantía genérica ex-lege) para. Nº 121/2005. Las eventuales reglas de interpretación restrictiva de la fianza o los principios o axiomas pro debitore o pro fideiussore habrían de ser apartados 53 . pasar a determinar su concreta manifestación contractual como fianza. bien corresponda ésta al régimen de la fianza o al régimen del seguro. pero cuando sea una fianza civil. 10 y 11. como aval cambiario. hacer o no hacer. en que un siniestro se produzca. El interés de la controversia se centra en determinar cuales serían las normas supletorias aplicables a los supuestos no previstos contractualmente. EMBID IRUJO.

Este autor piensa que la función caucional del seguro se puede llevar a cabo de manera plena mediante la garantía independiente: op. 14 a 22. 54 EMBID IRUJO. En segundo lugar. en otras. y al lado de la responsabilidad de los administradores y gerentes de la empresa de seguros. incorpora algunas novedades en materia de seguros de caución: las empresas de seguros autorizadas para operar en el ramo de seguros generales podrán realizar operaciones de fianzas. entre los cuales está el del riesgo de insolvencia del deudor (artículo 261). de los avales y de las fianzas (sic) a primer requerimiento (las dos últimas equivocadas. págs. LAS GARANTÍAS AUTÓNOMAS. V. efectúa una caracterización peculiar de las garantías financieras.como garantía independiente o a primer requerimiento o como garantía atípica adaptada a la concreta necesidad del riesgo asegurado 54 . agrega la responsabilidad de los accionistas de ésta. pág. 228 . y la garantía a primer requerimiento se llama así. En primer término. ha provocado en el comercio internacional la aparición de nuevas figuras de garantía.cit. avales o fianzas a primer requerimiento (artículo 132). porque el aval no es una obligación de pagar la obligación contenida en un título valor cuando alguno de los deudores del título no cumpla. la falta de una relación comercial estable y sostenida entre las partes las mas de las veces. no fianza) (artículo 132). La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 2001. José Miguel: Ibidem. La emergencia de estos nuevos modelos ha sido explicada así: “Su aparición obedece a la concurrencia de múltiples factores. ABSTRACTAS O INDEPENDIENTES Los usos y las exigencias del comercio internacional. 34. cuando las fianzas se otorguen en contravención de la Ley. La complejidad de aquéllas. siempre que éstas no sean garantías financieras. su propio desconocimiento y su lejanía geográfica y cultural –con sus consiguientes repercusiones en el seno de los ordenamientos– se compadecen mal con la subsidiariedad y la accesoriedad del afianzamiento y con los esquemas de protección y privilegio del fiador. introduce la noción de los seguros solidarios. así como las insuficiencias de la fianza y la diversidad de tratamiento que esta institución recibe en los diversos ordenamientos jurídicos. la propia necesidad de superar las distintas construcciones nacionales respecto de tal contrato ha dado lugar a la búsqueda de fórmulas de garantía personal standard y universales que permitan eludir las dificultades derivadas de las profundas diferencias que en torno a la fianza existen en los derechos internos. con vigencia suspendida. la propia insuficiencia técnica de la institución de la fianza para garantizar adecuadamente las obligaciones que las partes asumen hoy en el gran comercio internacional.

Incluso cuando el supuesto de hecho de la misma no resulte ser el incumplimiento de un tercero. desparece con ellos la imprescindible consideración respecto a la aptitud y capacidad técnica del ordenante y la eventualidad de un incumplimiento que le sea imputable. también aquí podrá darse el caso de que el pago resulte indebido en el orden material. se traduce en las diversas formas de garantía). La contemplación por la banca de tales garantías. sin referencia causal a un supuesto de tipo material. siempre existirá un determinado riesgo cubierto por cuya causa se emite la garantía. Todavía. Al desaparecer los caracteres típicos de la fianza. Por ello. si bien se piensa.Por fin. Su concesión se subordina tan sólo a la solvencia patrimonial del ordenante. etc. factor no despreciable en su propagación ha sido su perfecta acomodación a la filosofía y necesidades del tráfico bancario. Pero esto no sería garantía bajo ningún con229 . en definitiva. Y es obvio que la fianza no puede cumplir con eficiencia tales cometidos. que les asegure que el vendedor o suministrador es financiera y técnicamente solvente. este riesgo podrá consistir en que la novela no tenga éxito o que el jarrón se rompa o que el tercero revoque su oferta o que no se ratifique la gestión. como se dijo. El incumplimiento del ordenante y sus instrucciones posteriores serán irrelevantes. o en su caso reembolsará. de la naturaleza que fuese. La dislocación entre el negocio comercial y el de garantía es indispensable para escapar al complejo laberinto en que a menudo se transforma la prueba de un incumplimiento contractual y. debe ser accesoria en algún sentido. Puede así decirse que en la gran contratación internacional es práctica generalizada la exigencia por los compradores de una garantía contractual (generalmente bancaria) que les asegure los distintos riesgos que afectan a las distintas fases de la ejecución de un contrato. Los bancos – otorgantes en general de este tipo de garantías– centran su interés en no verse envueltos en las disputas que sobre el cumplimiento del contrato comercial se originen entre las partes. es estrictamente monetaria. Cabría ciertamente que una persona prometiera un pago sometido a la sola condición potestativa de la reclamación de otro. y que empleará debidamente. en el comercio internacional es figura inexistente. he dicho en otra ocasión. (Lo que. que necesariamente acarrean inseguridad. en definitiva. para superar. las diferencias de los ordenamientos nacionales en torno a la fianza. cualquier cantidad que se le hubiera anticipado. resulta cierto que toda garantía. Es decir. Tal actitud se ve especialmente favorecida en tanto en cuanto el banco emisor atenderá la garantía en función de su propio contenido. Y también en estos casos habrá que proponer que el garante dispone de un derecho a recuperar este pago cuando el riesgo cubierto no se haya realizado. Si garantías de este tipo son pagaderas a primer requerimiento. que cumplirá estrictamente lo estipulado.

págs. afirma que el contrato de fianza es accesorio 55 56 ECHENIQUE GORDILLO. sino el reconocimiento de una nueva figura. V.cepto. que las garantías pertenecen a un numerus clausus. que el ordenamiento jurídico (en la especie el ordenamiento jurídico venezolano) no admite los negocios abstractos o carentes de causa. ya que después de declarar que la fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida. como es el caso el ordenamiento jurídico venezolano. Tal como fue anotado más arriba. Accesoriedad El contrato de garantía o las nuevas figuras de garantía personal plantean en los ordenamientos que no regulan este negocio. gozaría de la presunción de licitud del artículo 1. Jesús: Ibidem. si el fiador conocía la incapacidad”. 230 . cuya validez se sustenta en la libertad de pactos. es válida la fianza de la obligación contraída por una persona legalmente incapaz. y que tales garantías abstractas plantean problemas de analogía que se puede formular del siguiente modo: ¿ante la inexistencia de un régimen general de las garantías al cual acudir. aunque suponen que la garantía tiene el mismo contenido de la obligación garantizada. El propio Código Civil. el falso dilema de reconducir las garantías personales a las obligaciones cambiarias o a la fianza. en el artículo 1. reducen la accesoriedad a determinados supuestos56 . agrega que “sin embargo. págs. es que la independencia es contraria a la naturaleza accesoria tradicional de las garantías típicas.277 CC. si bien al efectuar el estudio de la fianza. Se está aquí frente a una fórmula que supera la rigidez de la accesoriedad. porque otras fórmulas. Rodrigo: “Las garantías bancarias internacionales.805 relativiza la regla. en Nº 5/1982 de la Revista de Derecho Bancario y Bursátil. Algunas consideraciones”. entretanto. es más. En Venezuela. 148 y 149. una figura que se ubica en un punto de equilibrio entre los extremos del carácter absoluto de la libertad de contratación y la consideración del orden público como un bastión inexpugnable. Madrid. las objeciones que se formulan a la construcción contractual de las garantías independientes. Doctrinalmente se ha sostenido que la accesoriedad de las garantías personales es un límite de orden público. 679 y 680. cuál derecho subsidiario es aplicable en caso de lagunas regulatorias?. Sería acaso una liberalidad u otra suerte de contrato (un reconocimiento de deuda) que necesitaría una propia causa y que. BLANCO CAMPAÑA.1 Independencia vs.” 55 . Aguilar Gorrondona no efectúa un pronunciamiento explícito sobre este punto. Su soporte causal no podrá proporcionarlo ya la causa intercedendi o la función de aseguramiento. lo cual implica partir del reconocimiento de su legalidad si se acepta que la accesoriedad no es una regla absoluta. La solución que ha buscado la doctrina y la jurisprudencia no es una asimilación de los contratos de garantía a las figuras existentes.

No dice el prestigioso civilista venezolano que al desaparecer la accesoriedad el contrato de fianza sea nulo. este riesgo podrá consistir en que la novela no tenga éxito o que el jarrón se rompa o que el tercero revoque su oferta o que no se ratifique la gestión. aparte único. de la naturaleza que fuese. 1. en sus efectos.832). 1. siempre existirá un determinado riesgo cubierto por cuya causa se emite la garantía.805 del Código Civil. art. Si garantías de este tipo son pagaderas a primer requerimiento.830). ya que el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que a éste no sean personales (art. en su extinción. punto de vista que ha sido desarrollado así en materia atinente a las garantías a primer requerimiento: “toda garantía. en su extensión. B) el carácter accesorio de la obligación del fiador no excluye cierta independencia de la misma frente a la obligación principal (la obligación del fiador puede ser menor. ya que la fianza no puede exceder de lo que debe el deudor ni constituirse en condiciones más onerosas. debe ser accesoria en algún sentido. tiene carácter absoluto. cuya suerte corre (aunque no a la inversa). El propio ordenamiento jurídico venezolano. 1. se limita al aspecto formal. Y también en estos casos habrá que propo57 AGUILAR GORRONDONA: José Luis: Ibidem.830).21 y 22. Al analizar las diversas consecuencias de la accesoriedad observa: A) la validez de la obligación del fiador depende de la obligación principal en varios aspectos: en su nacimiento. págs. C) del carácter accesorio del contrato de fianza se deduce que si una persona se obliga a pagar la misma deuda que otra a título de deudor principal no hay allí fianza.en el sentido de que presupone una obligación entre acreedor y deudor. art. art. en materia mercantil. también aquí podrá darse el caso de que el pago resulte indebido en el orden material. art. 1. el aval cambiario. Incluso cuando el supuesto de hecho de la misma no resulte ser el incumplimiento de un tercero. Si lo fuera. etc. 1. sino otra figura jurídica 57 . 1. Por otra parte. puede constituirse en condiciones menos onerosas. puede extinguirse por causas propias que no afecten a la obligación principal. lo cual desvirtúa cualquier pretensión de asignarle a la accesoriedad un carácter dogmático que el ordenamiento no le ha atribuido. art. 1.806. aparte único. sino que se está frente a otra figura jurídica. con lo cual declara implícitamente que la accesoriedad no es límite de orden público en la construcción de un negocio de garantía personal. consagra la validez de una garantía no accesoria o cuya accesoriedad. tampoco la independencia. el contrato sería nulo. en todo caso. art. en materia de garantías atípicas.806. ya que la fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida. 231 . ya que la obligación del fiador se extingue por la extinción de la obligación principal. porque la ausencia de accesoriedad traspasara algún lindero de orden moral o social constitutivo de orden público. no parece que formulara esta regla con carácter absoluto.806.

analiza el causalismo clásico. págs. pág. bajo el título de Las doctrinas sobre la causa. MELICH ORSINI. En la primera.2 Abstracción vs. gozaría de la presunción de licitud del artículo 1. el anticausalismo.ner que el garante dispone de un derecho a recuperar este pago cuando el riesgo cubierto no se haya realizado. 249 a 316. tercera edición. la noción de causa del contrato. En la segunda parte. se refiere a la ausencia de causa. En la tercera parte. Caracas 1997. 58 59 60 61 CARRASCO PERERA.726 y 727. Sería acaso una liberalidad u otra suerte de contrato (un reconocimiento de deuda) que necesitaría una propia causa y que. Eduardo: Ibidem. 179 a 187. el cual ha abordado en tres partes. V. la abstracción de la causa y la prueba de la causa 61 .277 CC. págs. la causa como fundamento de la atribución patrimonial y la causa como fundamento subjetivo del deber jurídico de cumplimiento de una obligación. Su soporte causal no podrá proporcionarlo ya la causa intercedendi o la función de aseguramiento. entretanto. Que la accesoriedad de las garantías personales no constituye exigencia derivada del orden público es principio aceptado en el ordenamiento jurídico español. Angel: Ibidem. para alguna doctrina. sin referencia causal a un supuesto de tipo material. la causa subjetiva y la causa objetiva. Causalidad Las cuestiones relacionadas con la causa son siempre controversiales. Angel: “Las nuevas garantías personales: las cartas de patrocinio y las garantías a primer requerimiento”. en “Tratado de garantías en la contratación mercantil. ESTRADA ALONSO. partiendo de las interpretaciones llevadas a cabo por el Tribunal Supremo 60 . incluye el examen de la causa como “causa final”. bajo el título de La génesis de la noción de causa. Cabría ciertamente que una persona prometiera un pago sometido a la sola condición potestativa de la reclamación de otro. José: “Doctrina general del contrato”. Afortunadamente para nuestros juristas. Tomo I Parte general y garantías personales” citado supra. Pero esto no sería garantía bajo ningún concepto. en nuestro país Mélich Orsini ha realizado un estudio cuidadoso de esta materia. 725 CARRASCO PERERA.” 58 . en la posibilidad de oponer excepciones derivadas de la obligación de valuta 59 y esta relación de dependencia puede ser suprimida sin el peligro de incurrir en una infracción del orden público. págs. la causa como correctivo de la teoría del consensualismo en la formación de los contratos. el neocausalismo y el neocausalismo de Capitant. Editorial Jurídica VenezolanaMarcial Pons. la causa como razón justificadora de la sanción jurídica de una promesa. La accesoriedad consiste singularmente. la causa civilis de los romanos. 232 . titulada Aplicaciones de la noción de causa. la ilicitud de la causa.

el reconocimiento de deuda. Mélich Orsini dice que un semejante tipo de contrato abstracto no ha existido. Tal es el caso de la venta. que puede servir para realizar un pago. Pero para entender en qué consiste el problema es necesario hacer resaltar nuevamente la necesidad de mantener diferenciado este problema del de la validez de una promesa de pago o de un reconocimiento de deuda sin expresión de la causa (problema del billet non causé) al que nos referimos al comienzo de este párrafo y que vimos que resuelve expresamente el artículo 1. señalando que ella no agregaba nada al consentimiento o al objeto. pues. el depósito. etc. una liberalidad.158 de nuestro Código Civil en consonancia con la tradición del artículo 1.. la sociedad. ni que ese fin sea ilícito o inmoral y como tal no pueda concebirse que el ordenamiento lo sancione. una letra de cambio. explica y justifica el contrato. la donación. que pueden servir para realizar los fines mas diferentes: una donación. etc.En cuanto concierne específicamente a los contratos llamados abstractos. sino a la cuestión de si la relación fundamental que da origen. como la promesa de pago sin expresión de la causa de la obligación. pues esa “relación fundamental”. ellos se han referido precisamente a contratos que en su propia estructura llevaban inscritas las finalidades que perseguían aquellos que resultaban obligados por los mismos. como cuando hablamos de los problemas estudiados bajo el mote de “ausencia de causa”. en cambio la comparación entre esos varios sistemas jurídicos revela que sí ha existido una diversidad de grados de abstracción de la causa. después de afirmar que un contrato abstracto en su sentido más absoluto implicaría aparentemente que el obligado en virtud del mismo continuase vinculado a cumplir con prescindencia total y absoluta de la inexistencia. sin embargo. jamás. permitiendo así la obtención de finalidades contrarias a las del propio ordenamiento. Cuando los anticausalistas han discutido sobre la inutilidad de la noción de causa. como cuando se habla de “ilicitud de la causa”. b) Contratos neutros.132 del Código Civil francés. etc. no realización o ilicitud de la causa. y algunos aún mas abstractos. En este sentido podemos distinguir: a) Contratos causales. esto es. una dación en pago. Es verdad que la expresión “causa” en estos textos debe entenderse también como la “relación fundamental”. en el sentido en 233 . la estipulación a favor de terceros. contratos cuya estructura conlleva una mención mas o menos explícita de su respectiva causa. Este último género de contratos o actos neutros es el que da lugar a la cuestión del contrato abstracto. “Causa” significa aquí. a que el fin por el cual uno ha consentido en obligarse al celebrar el negotium se realice o no. El problema de la “causa” del acto abstracto no se refiere. puede separarse de éste y en qué medida. y agrega: “Pero si no ha existido esa total y absoluta abstracción.

por lo cual se ha dicho. José: Ibidem. que otra cosa es que existan negocios que. Dado. en realidad. no es menos cierto que la finalidad de garantía del contrato impide su desconexión total con el negocio efectuado por el deudor. lo que lleva a pensar que la relación fundamental continúa teniendo “alguna” influencia en ella. si su sistema asiente ante negocios abstractos. donde a cualquier pacto se le otorga una acción y obligación prescindiendo de la causa. y la nueva relación caracterizada por la autonomía de sus caracteres jurídicos. en tanto que de lo que se trata aquí es precisamente de afirmar la coexistencia de dos relaciones jurídicas: la fundamental con sus caracteres propios (venta. que si por causa se entendiere la fuerza generadora que da validez a la promesa y a la transmisión de bienes. ya que. ha sido recibida con los disfraces de Vorausstzung y Geschäftsgrundlage). cuesta realmente encontrar un negocio sin causa desde el punto de vista técnico o finalista. como dijimos. en puridad. no sin razón. que por causa no sólo debe entenderse el objetivo práctico que pretenden las partes (porque incluso con la simulación absoluta algún fin práctico pretenden). págs. sin embargo. aun si se la abstrae de tal relación fundamental. que la forma aséptica en que el derecho alemán trata el concepto de causa ha sido más verbal que efectiva. en el sentido que la doctrina le ha dado en los países latinos. sería una quimera 62 MELICH ORSINI. que la doctrina alemana. 307 a 309.que venimos utilizando esta expresión para referirnos al problema de la promesa abstracta. que si la causa fuere sólo la función práctica del negocio. que esta nueva relación autónoma se concibe como “causada” por la primera. después de expulsar la causa por la puerta la han hecho entrar por la ventana (la causa.) y los medios para hacerla valer (acciones) o para defenderse de las pretensiones que con base en ella se invoquen (excepciones). a concebirla como absolutamente abstracta. que en la fianza abstracta. el negocio sin causa. 234 . pero con la diferencia de que en esta materia del valor del billet non causé no se predica la creación de una relación distinta de la fundamental. acciones y defensas. ya está reconociéndolos con fuerza generadora para obligar (causa). no se llega jamás. En relación con los negocios abstractos de garantía se han repetido las argumentaciones recogidas por Mélich Orsini: que el planteamiento general es engañoso. aún con causa. si bien existe una independencia entre las obligación asumida por el fiador y la obligación que corresponde al deudor avalado. ésta no sea merecedora de tutela por su inmoralidad o ilicitud. ni siquiera en el sistema alemán. como la suiza. préstamo. podría argumentarse asépticamente la inexistencia absoluta de causa. entendiendo por sentido técnico la finalidad del negocio. De cómo se conciba tal grado de influencia depende en gran parte la polémica existente en la doctrina acerca de la existencia o no en los ordenamientos positivos contemporáneos de verdaderos negocios abstractos”62 . etc. que aunque la doctrina alemana guarde silencio ante ello.

págs. 1. o se den éstos solo nominalmente.779 y siguientes (cita de Méndez-Serrano). Cita de Estrada Alonso. y este último contrato. pero no por falta de causa 66 . Cita de Estrada Alonso. no podrá decirse absolutamente que falte una función y que no se dé ningún propósito negocial por recóndito que se encuentre o impresentable que resulte. Madrid 1934. 52 y 53. 289. que entiende por negocio jurídico abstracto el artificio de separar o aislar los efectos del negocio (el nacimiento de la relación jurídica) de la causa del negocio (el resultado práctico propuesto). ALBIEZ DOHRMANN. cuando falta algún elemento esencial del mismo. pero que no es. en el contrato abstracto. De acuerdo a la tesis de este autor.hasta en los sistemas más anticausalistas. la subsistencia de los resultados producidos por la declaración abstracta está subordinada a la relación causal”64 . nadie se obliga o enajena sin un fin jurídico. y especialmente todo negocio jurídico de atribución patrimonial presupone la existencia de una causa en sentido específico.: “El negocio jurídico”. es ineludible coincidir con las conclusiones de la doctrina española. 642. o por vicio de la voluntad o inobservancia de la forma. formulado de la siguiente manera: la declaración abstracta podrá ser nula por defecto absoluto del consentimiento o por defecto de objeto. sin intención de obtener un resultado jurídico ulterior 63 . 45 a 48. De un modo concordante con la apreciación de Mélich Orsini. 52. En realidad hay. pág. dos operaciones o contratos superpuestos: el causal o fundamental. pág. Adquiere así pleno sentido el parecer de Núñez Lagos. Eduardo: Ibidem. Madrid 1995. El contrato sólo contiene una promesa de prestación y su aceptación. en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. corte que implica prescindir de la causa como requisito esencial del negocio 65 . Klaus Jochen: “Las bases dogmáticas de las garantías bancarias”. entendida ésta en un sentido amplio. desligado en principio de la causa. absolutamente independiente de ella. F. DE CASTRO y BRAVO. cit. pág. pues todo acto volitivo se enlaza a una causa. pues. NUÑEZ LAGOS: “El enriquecimiento sin causa en el derecho español”. ESTRADA ALONSO. Otra forma de enfocar este problema ha sido propuesta en la doctrina española por Albiez Dohrmann 67 . 235 . págs. que sirve de causa o razón de existencia al abstracto. que incluso cuando se simula absolutamente un contrato. el cual sería inconcebible. Planteados en estos términos los problemas de la causa de los contratos abstractos. Eduardo: op. cuando menos. que ni siquiera el negocio abstracto es un negocio sin causa. divul63 64 65 66 67 ESTRADA ALONSO. en definitiva. págs. pág. en la doctrina española se identifica de este modo el contrato abstracto: “Se habla de negocio abstracto cuando la causa o fin jurídico del negocio no está recogido en la declaración de voluntad como elemento constitutivo integrante o está separado. 1996. 48. Civitas. puesto que.. Eduardo: op. desligado de la declaración. Eduardo: Ibidem. cit.

aunque autónomo respecto de la relación principal.gada por Méndez-Serrano 68 . ya que propone un contrato de garantía que. similares o no a los tipificados legalmente. es decir. ya que suponen una particular derogación del principio de par conditio creditorum” 70 . págs. págs. Para Méndez-Serrano. cit. teniendo en cuenta los elementos que las conforman. 154 y 155. numerus apertus La doctrina sostiene de manera predominante que en materia de derechos reales se aplica la regla numerus clausus. y sobre todo. 319 a 336. págs. como títulos separados del Libro Primero que trata Del comercio en general. Encarna: op. El Libro Tercero del Código Civil. tiene su propia causa 69 .3 Las garantías: numerus clausus vs. de los cuales el Título 18 trata de la fianza. la configuración autónoma de las garantías bancarias se puede explicar sin recurrir a la abstracción de causa o a la eliminación de la accesoriedad. la ventaja de esta explicación es que justifica la independencia de las garantías bancarias sin necesidad de acudir a la abstracción de causa. MENDEZ-SERRANO. La justificación de la independencia habría que buscarla en la propia estructura de estas garantías. rige la regla de la autonomía de la voluntad.4 El problema de la analogía En materia de garantías ocurre una situación similar a la que acontece con el régimen de los títulos valores en Venezuela: el ordenamiento regula las garantías individualmente. una suerte de privilegio o de prelación. cuya denominación es De las maneras de adquirir y transmitir la propiedad y demás derechos. DÍEZ-PICAZO y otros autores citados por ROCA TRÍAS. op cit. en “Las tendencias actuales de los contratos de garantía”. El aval no es sino una sección (la 4ª) del Títu68 69 70 MENDEZ-SERRANO. el 20 de la anticresis y el 21 de los privilegios e hipotecas. V. en cambio. consta de 24 títulos. obligándose al pago de una deuda. Se está frente a contratos que son independientes de la obligación asegurada. en virtud de los cuales el garante asume un riesgo como si fuera propio. sin referencia a normas generales y comunes a todas ellas. María del Mar: Ibidem. 330 y 331. difícilmente admisible en el ordenamiento jurídico español. En materia de derechos personales. se aplica la regla numerus apertus. que para él es una deuda propia de alcance generalmente indemnizatorio. salvo las disposiciones aplicables a los contratos y a las obligaciones. Una situación similar ocurre en materia mercantil: la prenda y la fianza están tratadas junto con los otros contratos mercantiles. supra. lo cual permite utilizar figuras típicas contractuales con fines de garantía (contratación indirecta) o crear nuevos modelos de garantía. María del Mar: “Algunos apuntes sobre la causa del llamado contrato autónomo de garantía”. el 19 de la prenda. porque “entrañan un derecho de realización de valor. 236 . que tienen por ello carácter excepcional. V.

. pero los contratos abstractos de garantía se caracterizan por una nota opuesta radicalmente a la naturaleza de la fianza: ésta es accesoria y las garantías abstractas son autónomas o independientes. en el cual la obligación autónoma del garante es el producto de la asunción de un riesgo propio. 5. CONCLUSIONES 1. a ella se recurre para resolver los problemas que no tienen solución expresa en el campo propio de las otras garantías personales. así como también proclama implícitamente su validez. salvo las que pertenezcan a la nota de la accesoriedad. La doctrina ha propuesto que en materia de analogía se aplique el siguiente criterio a las situaciones derivadas de garantías abstractas: recurrir a las normas aplicables a la fianza. 6. La construcción de esa teoría general ha de ser obra de la doctrina. En materia de garantías reales prevalece la regla numerus clausus. La accesoriedad no es una cualidad imprescindible o esencial de las garantías personales. Los negocios abstractos están reconocidos por la doctrina venezolana (Mélich Orsini). la doctrina propone la aplicación de las reglas generales de los contratos y de las obligaciones. desvinculados de una relación fundamental paralela. en materia de garantías personales la regla numerus apertus. Esa es la causa del contrato (Albiez Dohrmann). Los contratos de garantía (garantías abstractas. 4. El contrato de garantía independiente se puede examinar sin referencia a la accesoriedad o a la abstracción si se repara en la estructura del contrato. entendiendo que no existen contratos absoluta y radicalmente abstractos. La abstracción consiste en que el negocio fundamental no está recogido en la declaración de garantía. Una teoría general específica de las garantías sólo puede construirse partiendo de los regímenes aislados de cada tipo.lo 9 sobre La letra de cambio. En todo aquello que no resulte compatible con la naturaleza abstracta de la garantía. pero no de disposiciones generales y comunes existentes en la ley. no están expresamente regulados en el derecho positivo venezolano. sin que por ello se vulnere el orden público. La doctrina venezolana (Aguilar Gorrondona) los menciona. Es una cualidad de la fianza de la cual se puede prescindir en otras garantías personales. independientes o autónomas). Como la fianza es la garantía personal por excelencia. 3. La doctrina se inclina por la aplicación analógica a las garantías abstractas de las reglas de la fianza. salvo en cuanto concier237 2.

ne a la accesoriedad. La utilización de la contratación indirecta con fines de garantía sólo tiene como límites la extensión de principio de libertad de pactos y el dominio del orden público. las cartas de patrocinio en sus diversas modalidades. Es posible admitir la construcción de contratos abstractos de garantía y tolerar el uso de las figuras de garantía que se han venido utilizando en el comercio internacional (las garantías a primer requerimiento o a primera demanda o su equivalente norteamericano de la carta de crédito contingente. etc. 7. 8. También se propone recurrir directamente a las normas generales sobre obligaciones y contratos. 238 .). los seguros de caución.